Bidart Campos - Teoría General de Los Derechos Humanos PDF

TEORíA GENERAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES ¡URIDICAS
Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, núm. 120
EDICIÓN AL CUIDADO DE MIGUEL LÓPEZ RUIZ

GERMÁN J. BIDART CAMPOS
,
TEORIA GENERAL
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTóNOMA DE MÉXICO

MÉXICO 1989
A Daniel E. Herrendor[
íNDICE
Prefacio . 7
PRIMERA PARTE
(INTRODUCCIÓN)
LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

Introducción 11
SECCIÓN I
LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Aproximación preliminar al tema 13
2. El problema del sujeto pasivo y de su obligación 17
A. La prelación ontológica del derecho personal respecto de
la oblig ación recíproca 20
B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pa,..
sivo . 23
C. La simultánea amplitud de los derechos personales y de
las clases de obligaciones recíprocas . .24
3. Los derechos humanos ¿son derechos subjetivos? . 27
4. Hacia la libertad y las libertades 29
5. Los derechos en que "se está" y los derechos a los que "hay
que acceder" . 33
6. Los derechos humanos ¿frente, o contra, quién? 34
7. Las vías tutelares de los derechos . 37
SECCIÓN II
LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. La caracterización de la universalidad de los derechos huma-
nos . 41
2. La concepción común de los derechos humanos ¿es equiva-
lente a su universalidad? 4&
445
446 ÍNDICE
SECCIÓN III
LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS A

SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE
Posibles equiparaciones analógicas . 53
¿También el Estado es titular de derechoe' 55
SECCIÓN IV
LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO

DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. La filosofía de los derechos humanos . 59

2. La ideología de los derechos humanos . 6I
Derechos humanos, libertad y democracia 62
3. Los derechos humanos como principios generales del derecho 63
4. La ciencia de los derechos humano3 65
5. El problema del lenguaje 68
6. La recepción de los derechos humanos en el derecho positivo. 69
El control de los derechos humanos: jurisdicción y judicb""
bilidad 71
7. La función de los derechos humanos 72
SEGUNDA PARTE
LOS ASPECTOS FILOSóFICOS DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Introducción 79
SECCIÓN 1
LA CONEXIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS

CON LA ÉTICA
l. Filosofía del derecho y ética . 81

2. La estimativa axiológica 83
3. La persona humana . 85
La dignidad del hombre 86
4. Los derechos humanos como derechos morales 93
ÍNDICE 447
SECCiÓN I!
EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. La búsqueda de una fundamentación filosófica 97
Panorama de la diversidad de fundamentaciones . 99
2. El derecho natural y el derecho positivo . 107
A. Los derechos humanos ¿se reconocen o se constituyen? 114
B. Los derechos humanos ¿se tienen o se deben tener? 116
C. El fenómeno de la simultaneidad cronológica entre el
derecho natural y el derecho positivo 118
D. La juridicidad del deber ser ideal 119
3. La positividad como eficacia . 121
La validez de los derechos humanos 123
4. El problema del derecho positivo, injusto en relación con los
derechos humanos . 126
5. La recepción o positivización de los derechos humanos 127
6. Otra vez la historicidad de los derechos humanos 129
7. El sistema de valores 133
8. El objetivismo . 135
SECCiÓN II!
LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS:
DERECHO SUBJETIVO, RELACIóN DE ALTERIDAD.
Y OBLIGACIóN RECíPROCA
1. El problema del derecho subjetivo . 139
A. El problema de la primacía de! derecho subjetivo 142
B. ¿La protección jurídica es esencialmente constitutiva del
derecho subjetivo? 144
2. La relación de alteridad que es de la esencia del derecho sub-
jetivo 147
3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 149
4. Los derechos por analogado . 153
5. Una nueva categoría: La obligación "activamente universal" 157
6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o el tema del .. derecho-
deber" 160
7. Los derechos públicos subjetivos 163
8. Las denominaciones de los derechos 165
La diversidad de planos lexicales 17l
9. Las clasificaciones de los derechos 172
448 ÍNDICE
SECCIÓN IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFíA

POlíTICA
1. El hombre y el Estado . 177

El hombre, ser constitutivamente social y político 183
2. El status de la persona humana en el Estado . 186
3. La libertad del hombre en el Estado . 188
4. La libertad y la igualdad en relación recíproca 192
5. La política de los derechos sociales y económicos, y las tres
generaciones de derechos humanos 195
Los intereses difusos 198
6. El problema de la legitimidad 201
7. El Estado de derecho . 204
La teoría de la auto limitación 207
8, La idea politica de la promoción de la libertad y de los
derechos por el Estado . 207
9. El liberalismo en solidaridad social 211
10. El Estado social de derecho o de bienestar 213
11. El problema de los límites y las limitaciones de los derechos
humanos . 215
A. La ontología de la limitación de los derechos 216
B. ¿Hay jerarquías entre los derechos humanos? 220
C. El llamado "derecho-deber" ¿es una limitación al ejerci-
cio libre del derecho? . 221
D. Los límites objetivos y subjetivos de los derechos 224
E. La "suspensión" de los derechos 227
12. La defensa y la protección de los derechos humanos. 228
SECCIÓN V
LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS

DERECHOS HUMANOS
1. Diversidad de enfoques . 233

2. A cuáles derechos se aplican las definiciones 236
ÍNDICE 449
TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLóGICO
DE CONDICIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Introducción 241
SECCIÓN 1
LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL
1. El panorama hacia la realización de los derechos . 243
2. La visión histórica de los contextos propios del constitucio,..
nalismo moderno . 245
3. La imagen del hombre en la sociología . 24&
4. El conjunto cultural . 250'
A. La función del lenguaje en el conjunto cultural 253
B. Los medios educativos en sentido lato 256
5. La idea de derecho . 259
6. La situación política . 260'
Las fuerzas de resistencia y los conflictos 262
7. La tradición . 264
8.La~~ 2~
9. La cultura juridica 267
El consenso . 268
Ideas, opinicnes, creencias sociales 273
11. La formulación normativa escrita 275
12. La función legitimadora 277
13. La imagen contractual 279
14. El tiempo histórico . 282
SECCIÓN II
LOS FACTORES DE TIPO POLíTICO
1. El sistema constitucional 285
2. El orden. 287
3. La sociedad democrática 290
4. La libertad política . 291
A. La apertura del poder 294
450 ÍNDICE
B. Los partidos políticos 295

C. Los procesos políticos 296
5. La igualdad . 297
7. La estabilídad 300
8. La voluntad del poder 301
9. Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos 302
10. El espectro ideológico . 304
11. La politización de la totalidad de los marcos y presupuestos
no esencialmente políticos . 305
SECCIÓN 1II
LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL
1. El marco temporal 307

2. El espacio físico o geográfico 309
3. La población . 311
4. La economía . 313
5. El factor tecnológico 316
CUARTA PARTE
LOS ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS

HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PúBLICO
Introducción 321
SECCIÓN I
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
l. Otra vez el tema de la positividad . 323

2. La Constitución escrita . 324
3. La ideología histórica de la primera generación de derechos
en el constitucionalismo moderno 327
4. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa
constitucional . 329
5. La modernidad histórica de las declaraciones de derechos 334
La universalización de las declaraciones de derechos . 336
ÍNDICE 451
SECCIÓN II
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus

adiciones 339
Los derechos "imposibles" 343
2. Los derechos sociales 344
3, Los derechos de la tercera generación y los intereses difusos. 349
SECCIÓN III
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL
1. El significado del funcionamiento . 351
2. El problema de si para el funcionamiento de los derechos es
menester una norma previa de reconocimiento . 352
El problema de si es necesario que la norma previa prevea su
cumplimiento coactivo . 354
3. El plexo de garantías constitucionales . 354
La jurisdicción constitucional y el control de constituciona-
lidad . 355
4. La supremacía de la Constitución 356
A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitución
suprema 359
B. Las trampas a- la supremacía de la Constitución en materia
de derechos 359
C. La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia
positiva por encima de ella? . 361
SECCIÓN IV
LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

l. El sentido del tema en su dimensión socio,lógica 365
2. La Constitución 366
3. Los tratados internacionales 367
1. La legislación interna 369
5. El derecho no escrito. 370
6. El derecho judicial 371
452 ÍNDICE
7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociológica de los

derechos humanos en el derecho interno 372
SECCIÓN V
LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA
CONSTITUCIONALIZACIóN DE LOS DERECHOS
HUMANOS
1. El lenguaje normativo 375

2. La formulación gramatical de los derechos 377
A. La declaración normativa de operatividad 380
B. Las vías de exigibilidad . 381
C. El sujeto titular y su individualización en el lenguaje
normativo . 381
D. La implicitud de los derechos . 383
E. La presunción de operatividad . 384
F. La implicitud de las garantías tutelares 384
3. Las obligaciones constitucionales . 385
4. La extensión de la normativa constitucional 386
5. La jerarquía (igualo distínta) de las normas de la Constitu-
ción. y el equivalente problema de los derechos declarados
en ellas . 388
SECCIÓN VI
LOS DISEf.¡OS CONSTITUCIONALES DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1. El horizonte de la Constitución . 393
2. La democracia social . 396
3. Qué clase de normas son las normas constitucionales sobre
derechos humanos 396
SECCIÓN VII
LA INTERPRETACIóN CONSTITUCIONAL
1. La interpretación "de" la Constitución y "desde" la Consti-
tución . 399
ÍNDICE 453
2. La interpretación valorativa 401

3. La carencia de normas en la Constitución y el mecanismo
de la integración 403
4. La normativa de la Constitución: sus principios, sus valores,
su filosofía 405
5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los de--
rechos humanos . 407
6. La interpretación dinamica . 412
A, El contexto lingüístico de la Constitución 415
B. La negativa a usar la teoría funciona lista en la interpre-
tación constitucional de los derechos humanos 417
7. La interpretación constitucional de las limitaciones a los de ..
rechos 419
8. El control constitucional 422
9. Los derechos implícitos . 423
10. Las cláusulas operativas y programáticas de la Constitución,
y los derechos humanos 425
SECCIÓN VIII
LA INTERNACIONALlZACIóN DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y SU RELACIóN CON EL DERECHO
CONSTITUCIONAL
1. Panorama del tema 429

2. La investidura constitucional del status jurídico personal 431
La nacionalidad no es sustrato válido del status jurídico per . .
sonal 433
3. Los derechos humanos, valor en el derecho internacional 434
4. Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" . 438
5. Las jurisdicciones supraestatales 439
6. El derecho internacional de los derechos humanos corno dere,..
cho mínimo 441
7. Los instrumentos internacionales más importantes . 443
T eoria general de los derechos huma~
nos, editado por el Instituto de Inves"
tigaciones Juridicas de la UNAM. se
terminó de imprimir el día 3 de junio
de 1989 en los talleres de IMPRESOS
CHÁ VEZ. La edición consta de 2 000
ejemplares.
PREFACIO
Entre enero y abril de 1988 realizamos en la ciudad de México un

estudio sobre derechos humanos. invitados por el Instituto de Investi ..
gaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
en calidad de investigador visitante.
El resultado de nuestra tarea, que luego fue concluida en Buenos
Aires. es el presente ensayo. Su título es realmente ambicioso, y hasta
puede ser juzgado como pedante. Pero aun sabiéndolo, lo mantenemos,
previa su e:xplicación.
El trabajo ha intentado, con modestia, cubrir un panorama global
en la materia. Sus cuatro partes dan razón de eHo. De tal forma. como
a pesar de la ojeada lineal el trabajo no recae sobre algún aspecto
particular o especial. sino que posee un sentido general de conjunto,
en el que no eludimos el punto de vista personal, cada vez que 10
creemos pertinente, el rótulo de "Teoría general de los derechos hu-
manos" se aproxima al contenido. Trátase de lo que det~ominaríamos
una "suma" o un "breviario".
Nos urge agradecer profundamente a la institución invitante, a la
Universidad a la cual pertenece, a las autoridades de ambas, a los
investigadores y al personal del Instituto, y a todos nuestros amigos
que en su área nos brindaron durante tres meses la cálida hospitalidad
fraterna, la ayuda y la colaboración, la asistencia de apoyo y el estímu-
lo constante, por todo cuanto hicieron a nuestro favor en lo personal
y en lo académico. Les dedicamos el sencillo resultado de nuestro
esfuerzo, con el que deseamos retribuir, aunque escasamente, todas sus
muestras de gentil confraternidad.
México~Buenos Aires, enero~junio de 1988.
7
PRIMERA PARTE
(INTRODUCCIÓN)

INTRODUCCIÓN
Esta primera parte: tiene carácter introductorio. Su mismo título alude

a un panorama lineal y reducido, en el que proporcionemos cuestiones
generales. casi mínimas, pero que nos han parecido muy importantes
para luego entrar de lleno al meollo de nuestro estudio, Es, entonces,
algo así como un llamado de atención.
Pensamos que no resultaba adecuado afrontar directamente lo que
llamamos teoría general de los derechos humanos, y que era conve-
niente penetrar lentamente en ella, a partir de unas nociones prelimi~
nares, como de a poco, a través de estos balbuceos primerizos. Y por
eso no es de extrañar que más adelante profundicemos mucho de
10 que ahora viene encapsulado en esta parte introductoria, aun a ries . .
90 de algunas repeticiones. No ha sido intención nuestra incurrir en
tales reiteraciones, pero sí procurar la más fácil comprensión del ensa,..
yo. Por eso, hay raZón bastante para esta aproximación a algunas
cuestiones viscerales, para dar los primeros pasos de una ulterior mar,..
cha, más intensa. Muchos de los aspectos aquí abordados merecerán
desarrollarse después, en tanto otros sólo quedarán insinuados en la
introducción cuando los juzguemos suficientes al propósito del ensayo.
11
sas: que el hombre es el sujeto de esos derechos en razón o por causa

de ser un individuo de la especie humana, y que por ello mismo todo
hombre y cada hombre los titulariza. No uno solo, no unos pocos. no
algunos, no muchos. sino todos y cada uno. Tal vez sea esta idea la
que ha dado origen a uno de los sinónimos antes citados: el de dere-
chos "individuales", de forma que el empleo del singular "hombre"
con que aludimos a la pertenencia de los derechos apunta a la genera-
lización universal o total de los derechos, muy lejos de aludir a que
sean de uno solo, o de Un hombre en particular.
Desde ya es bueno rescatar de tal generalización o universalidad
otra idea básica, que es la de la igualdad, porque si cada hombre y
todo hombre es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie
humana, todos los hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de
igualdad en la titularidad de sus derechos. No los hay que tengan
mejores derechos que otros, o que tengan menos, o no tengan ningu ..
no. Estos derechos son iguales en cada uno, en cualquiera. en todos.
La individuación de los derechos en cada hombre llevó a utilizar
la expresión derechos "individuales", que todavía cuenta con vigen--
cia lingüística (en Argentina, por ejemplo, es frecuente hallarla en el
vocabulario jurídico-constitucional). Pero si fue útil a los fines de par--
ticularizar la pertenencia individual de los derechos en cada hombre
y en todo hombre como parte (individuo) de la especie humana, pier-
de altura axiológica no bien aceptamos la noción filosófica de que el
hombre 2 es una persona. a Sin extraviar su individualidad, sin dejar
de ser individuo, sin dejar de compartir la individuación que es pro--
pia de cada unidad de una especie. el individuo humano es una perso--
na, a diferencia de cada ser existente en el resto del mundo animal. De
ahí que otro sinónimo goce de mejor alcurnia: derechos de la persona
humana, o del hombre, cuya individualidad tiene carácter personal.
y luego reencontramos los restantes sinónimos: derechos naturales
del hombre, y derechos fundamentales del hombre. Aquí los adjetivos
también acusan un sentido trascendente, más allá de las posturas y las
divergencias filosóficas. "Naturales" quiere decir, como mínimo, que
2 Ver: Verneaus, Roger. Filosofía del hombre. Barcelona, 1970; Romero. Fran~
cisco, Tenría del hombre, Buenos Aires. 1952: González Uribe, Hector, Hombre y
sociedad. México, 1979; Basave. Agustin. Filosofía del hombre. México, 1957;
Buber. Martin. Qué es el hombre, México. 1949; Marias, Julián. El tema del hom~
bre, Buenos Aires~México. 1952.
3 Ver: Derisi, Octavio Nicolás, La persona. Su esencia, su vida. su mundo. La
Plata. 1950; Quites. Ismael. La persona humana, Buenos Aires, 1942; Maritnin,
Jacques. Para una filosofía de la persona, Buenos Aires. 1937.
LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 15
tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene

naturaleza (o esencia) de tal, o en cuanto cada hombre y todo hom-
bre participa de una naturaleza que es común a toda la especie huma~
na como distinta e independiente de las demás especies.
Esta noción de que el ser humano tiene pOr su naturaleza ciertos
derechos valederos viene destacada por Del Vecchio,' y hace de base
en Maritain a su filosofía de los derechos del hombre, cuando afirma
enfáticamente que "hay" naturaleza humana. 5 La habíamos aprove~
chado también nosotros con fines similares en oportunidades de ante-
riores ensayos.6 Yace aquí la razón de que los derechos del hombre
sean a veces apodados derechos "naturales".
En seguida se comprende, por lógica ilación, que si estos derechos
son naturales o propios de la naturaleza de la persona humana, revis-
ten carácter de fundamentales, en el sentido de primarios o indispensa-
bles. La fundamentalidad coincide, de algún modo, con la inherencia
a la naturaleza humana.
Una de las críticas que se suele imputar al adjetivo "humanos" ra-
dica en la innecesariedad del calificativo, que devendría redundante por
suponerse que solamente el hombre puede ser sujeto de derechos, con
lo que hablar de derechos humanos o derechos del hombre implicaría
una añadidura sin rigor filosófico. que llevaría a la confusión de pen-
sar o imaginar que pudiera haber en otro sector derechos que no fue~
fan del hombre. ¿De quién, entonces?
Si para nosotros es totalmente exacto que fuera del hombre y de la
vida humana no hay derecho (en singular) ni derechos (en plural),
no por eso pierde consistencia la _locución que comentamos. Y no la
pierde porque tanto la filosofía jurídica' cuanto la filosofía política
justifican con creces la estimativa axiológica que rodea al vocabulario,
y al concepto que éste mienta. Con cualesquiera de las exp~esiones
cuya sinonimia hemos propuesto se aspira, noblemente, a realzar la
dignidad y la autonomía de la persona humana, para insertarla decoro~
samente en el marco de la convivencia social y del régimen político:
"hay" derechos '·humanos" porque el hombre ---cada hombre y todo
¡ Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349.

;, Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires, 1943, p. b9.
{l Ver: Bidart Campos. Germán J.. Derecho natural y de["[:~'ho con.stituciona l ,
UNAl\t Cuadernos de Humanidades numo 4, Departamento de Humanidades. espe-
cialmente los acápites II a V inclusive, referentes a temas que versan sobre la
n,.turaleza humana. También, nuestro libro Marxismo y derecho constitucion,¡f.
Buenos Aires. 1979. tercera parte. pp. 107 y ss .. donde se reproduce lo indicado
prf'cedentemente en esta misma cita.
16 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO
hombre- tiene una naturaleza en virtud de la cual "hay" exigencias

que provienen del orbe del valor, a las que debe darse recepción en
ese otro ámbito cultural de la vida humana, que es el mundo jurídico . .
político.
Cuando Werner Goldschmidt enseña que el principio primario del
valor justicia consiste en facilitar el desarrollo de la personalidad hu-
mana, está sentando la base estimativa y explicativa de los derechos
del hombre.' Por la peculiaridad de la naturalera humana y de la vida
humana, sobra razón para mantener y defender el uso idiomático. con...
ceptual, y valorativo. de todas estas locuciones -derechos humanos,
derechos del hombre, derechos de la persona humana-.
Luce claro en este párrafo de Antonio Truyol:
Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre" en el

contexto histórico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar
que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el
hecho de s.!?r hombre, por su propia naturaleza y dignidad: derechos
que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la
sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados. 8
La cita condensa y reafirma nuestras disquisiciones antecedentes, que

se compadecen con esta otra idea de Carlos I. Massini Correas: "No
caben dudas acerca de que los 'derechos humanos son la parte funda-
mental de la ética social de nuestro tiempo".9 Se nos coloca asi, por
delante. la noción de un ligamen con la ética. que no es ajeno a la tra-
dición que impregna de eticidad al derecho,1° también cuando, sin
fusionar moral y derecho, distingue y sitúa los respectivos campos. o
proclama que el derecho es un mínimo de ética. Y es conveniente con-
servar estas conexiones porque, a nuestro modo de ver. es un valor
.. "El principio supremo de justicia reclama para cada ser humano un ámbito
de libertad para que el ser humano dentro del mismo pueda desarrollar sus dis-
posiciones valiosas" (El principip supremo de justicia, Editorial de Belgrano. 1984.
p. 19).
!l Los derechos humanos, Madrid. 1968, con un estudio preliminar de Antonio
Truyol y Serra. p. 11.
u "Algunas precisiones sobre 'derechos' y 'derechos humanos' ", El Derecho,
IO/XII/1986.
10 El derecho de los derechos humanos brinda. en la parte referida al hombre, la
respuesta a un problema ético general. que Sánchez Agesta destaca en el Estado
de derecho como perspectiva contemporánea de las relaciones entre política y dere-
cho: la necesidad de someter el poder pUbliCO al derecho. del que forma parte la defi-
nición cierta del ámbito de libertad y del ejercicio de los derechos (Principios de
teoría política, 6a. ed .. Madrid. 1976. pp. 150 y ss.).
ético -el valor "personalidad".-- el que va a reconducir hacia sí y

hacia su realización, a los valores jurídico-políticos en el mundo del
derecho y de la política. t1 Así puede calibrarse bien el significado de
los derechos humanos.
Con 10 hasta ahora dicho, se capta una verdad elemental: el trata ...
miento de los derechos humanos no es susceptible hoy de abordarse sin
lo que Recaséns Siches llama estimativa o axiología jurídica,u y que
guarda reciprocidad Con la dikelogía de Goldschmidt (dike = justi-
cia; lagos = conocimiento, o sea, ciencia de la justicia) .13 En suma, la
valoración dikelógica que hacemos a la luz del valor justicia cobra
inusitada presencia en la cuestión de los derechos del hombre, y 10
verificamos cuando el citado Recaséns encabeza el desmenuzamiento de
esos derechos con principios de estimativa jurídica; "la dignidad de la
persona individual humana como matriz de los principios fundamen-
tales de la estimativa jurídica" -que es el primer subtítulo del capítu.-
lo 20 de su Tratado general de filosofía del derecho- atestigua lo
dicho: sin valoración (y no se olvide que, segun Goldschmidt, uno de
los despliegues del valor justicia es ése, dentro de una trinidad: el
valor vale, el valor orienta, el valor valora) 11 resulta imposible, o al
menos escaso, todo enfoque sobre los derechos humanos.
2. EL PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE su OBLIGACIÓN
Cuando damos por cierto que en el mundo del derecho nos encon-
tramos y nos movemos siempre con relacione>s de alteridad que vincu-
lan a los hombres y a sus conductas,';' tenemos que afrontar un tema
visceral dentro del qUe estamos discurriendo. Si el hombre es sujeto
11 Sobre "La persona humana y el valor 'personalidad' ", ver .-con ese título,........ el
acápite IV de nuestro libro Los valoees de la democcacia aegentina, Buenos Aires,
1983. Asimismo, nuestro libro Para vivie (a Constitución, Buenos Aires, 1984", p. 45.
Para la orientación ética del derecho puede verse: Recaséns Siches, Luis. Teatado
general de filosofía del deeecho, México, 1959, pp. 194~195.
12 Ver el cap. XIV de su Tratado general de filosofía del derecho. cit.
);1 Goldschmidt, Wemer, La ciencia de la justicia, Madrid. 1958.
14 Ver: Goldschmidt, Wemer. Introducción filosófíca al derecho. 4a. ed .. Buenos
Aires, 1973, pp. 387 y ss., donde desarrolla los tres despliegues del valor justicia
(la justicia como valencia, como valoración, y como orientación).
1"5 También en el orbe de lo político se hace presente el carácter relacional.
Burdeau dedica el capítulo JI de la parte segunda de su Método de la ciencia
política a "la relación política" (Buenos Aires. 1964, pp. 219 Y ss.). Para el carác~
ter relacional de la política. ver: López, Mario Justo, Introducción él los estudios
políticos, Buenos Aires. 1983, vol. I. pp. 65 y ss.; y del poder. pp. 39 Y 40.
de C'SQ que llamamos derechos humanos, resulta totalmente incompleta

y fragmentaria la tarea de investigar si tiene derechos, en qué consis ..
ten, qué significado ético y jurídico reviste el hacer al hombre titular
de ellos, etcétera. Todo esto es necesario. pero reclama urgentemente
alcanzar el siguiente tramo, en el que debemos contestar a una pre-
gunta: ¿frente a quién (sujeto pasivo) se ostenta la titularidad de los
derechos, frente a quién son oponibles o puede hacerlos valer el titu""
lar, y cuál es el deber o la obligación que ante este último tiene que
cumplir aquel sujeto pasivo a favor del titular. para que los derechos
de éste sean efectivos? En el interrogante hallamos la relación jurí.-
dica de alteridad entre 'sujeto activo (o titular) de los derechos. y
sujeto pasivo gravado con una obligación y;
Si no hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligación frente al
sujeto activo titular de los derechos. éste no puede demandar ninguna
prestación a nadie. Y entonces cabe decir, en lenguaje vulgar, que esos
derechos no son tales. o que si aca¡so lo son, carecen de sentido y
efectividad. porque su goce y ejercicio no es abastecido con ninguna
prestación de persona alguna determinada. En otros términos, harto
simples, los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del
titular, sino que -por ser precisamente derechos- se tienen en rela.-
ción de alteridad frente a otro u otros, que son los sujetos pasivo..s
cargados con una obligación. un deber, un débito, que es la prestación
cuyo cumplimiento da satisfacción al derecho del sujeto activo.
La obligación, el deber, o el débito, implica una prestación que pue-
de consistir en: a) omitir conductas violatorias o impeditivas del dere-
cho que titulariza el sujeto activo; b) cumplir una prestación positiva
de: 1) dar algo. °2) hacer algo a favor del sujeto activo.
La trinidad obligacional se desglosa así, según los casos:
a) prestación negativa o de omisión, o de no hacer;
b) prestación positiva de dar algo;
e) prestación positiva de hacer algo.
Esta enunciación teórica que ahora sintetizamos, y que racional ...
mente es fácil de comprender y compartir, será útil ---y además impres-
16 Hemos dedicado un estudio especifico a Las obligaciones en el derecho cons"

titucional (Bt.enos Aires. 1987). "Debemos tener presente que la conducta que
es contenido de un derecho se encuentra estrechamente relacionada con la conducta
de los demás y, en alguna medida, depende de la acción de los demás. No es
extraño que una de las ideas persistentes en la teoría del derecho sea aquella que
considera a los derechos como correlativos de la obligación de otros ... " (Tamayo
y Salmarán, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. México, 1986, pp. 69 y
70).
cindible . . . . . . para ulteriores explicaciones que iremos transcurriendo en

la exposición, Cada vez que se proponga un derecho personal deter-
minado. habrá que detectar con precisión cuál es el sujeto pasivo ante
el que su titular puede hacer exigible el goce y ejercicio, y cuál la obli-
gación que aquel sujeto debe cumplir a su favor. Cualquier error en
eSe campo puede desnaturalizar, devaluar. exagerar o desvirtuar el
derecho, tanto si se equivoca la correcta señalización del sujeto pasi-
vo, como 'Si se pone a su cargo un deber "indebido",
Para aclaración momentánea, valga este ejemplo: creemos encon-
trar un derecho humano fundamental en el derecho a la vida y a la
salud; es acertado decir que frente al hombre que lo titulariza, tanto
el Estado cuanto los demás hombres tienen la obligac:ón de abstenerse
de dañar la vida y la salud ajenas, o sea de omitir violar el derecho,
Jo cual descarta por injustos el homicidio, las lesiones, las conductas
perjudiciales a la integridad física o corporal, y a la integridad síqui-
Gl, etcétera; pero si yo estoy enfermo. mi derecho a la vida o a la salud
no alcanza a convertir a cualquiera otra persona (un médico, por

ejemplo, o un centro sanitario) en sujeto pasivo obligado a atenderme
gratuitamente. o a suministrarme tratamiento o medicamentos, a menos
que entre yo y ese otro exista un vínculo legítimo que al otro 10 erija
en sujeto pasivo cargado con una obligación hacia mí (caso de ser
yo afiliado a una obra social. o de haber contratado un servicio mé ...
dico, etcétera). no obstante lo cual puede existir alguna situación
extrema que, al margen de los ejemplos dados, haga operar al derecho
frente a quien carece de toda relación conmigo (por ejemplo, en caso
de accidentes o epidemias, puede ser que todo médico tenga el de-
ber de prestar sus servicios profesionales, aun gratuitamente, o de tras ...
ladarme a un centro asistencial para ser atendido. y que su omisión se
equipare a una violación a mi derecho a la vida y a la salud). Pero,
por lo dicho, Se advierte que no hay que llegar al límite de las ex-
travagancias cuando se trata de encontrar al sujeto pasivo y a su
correspondiente obligación frente a cada derecho de un hombre de-
terminado.
Salvada esta advertencia prudencial, cabe recuperar de lo sugerido
en este acá pite la idea de que es insuficiente la búsqueda y la amplia-
ción de un plexo de derechos humanos si. luego de ese afán, o simul-
táneamente con él, no nos deslizamos desde la titularidad de cada
derecho hasta el otro extremo de la relación de alteridad que todo dere-
cho. para ser tal. recaba: o sea, desde el derecho que tiene como
sujeto activo al hombre, hasta el sujeto pasivo frente al cual es exi-
gible, y hasta la prestación obligacional con que tal sujeto pasivo se

halla gravado para dar satisfacción al derecho del sujeto activo.
No cejamos en este punto de acentuar la alteridad o bilateralidad
que viene encapsulada ontológicamente en la esencia de los derechos
personales, y que enunciamos así: a todo derecho personal le corres-
ponde en reciprocidad una obligación; todo derecho personal titula ...
rizado por un sujeto activo tiene frente a sí Un sujeto pasivo cargado
con una obligación cuyo cumplimiento da satisfacción al derecho. (Más
adelante veremos, en cambio, que si todo derecho personal se cOrre-
laciona con una obligación, no toda obligación es debida frente al
titular de un derecho, ni en satisfacción de un derecho personal: Cree ..
mas que hay obligaciones que cabría llamar "autónomas" porque: del
otro lado de ellas no hay un sujeto que Isea titular de un derecho
personal para cuyo abastecimiento la referida obligación exista.)
La primera conclusión provisoria que extraemos es la siguiente: si
importante resulta el empeño en torno de los derechos humanos, tan
primordial como él viene a ser el tema de la's obligaciones con que
esos derechos reciben satisfacción, porque nada se avanza con enun~
ciar un plexo de derechos si frente a cada uno de ellos no se sitúa
un sujeto pasivo con el correspondiente débito, cuyo cumplimiento
pueda ser exigido por el titular del derecho Y
A. La prelación ontológica del derecho personal respecto

de la obligación recíproca
En filosofía jurídica está siempre abierto el debate acerca de si on ..

tológicamente mi derecho personal existe porque antes hay otro su-
jeto gravado con un deber hacia mí, o si, a la inversa, ese otro sujeto
tiene tal deber porque previamente yo estoy investido de un derecho
personal. Tomando un ejemplo, cabe preguntarse: iYo soy titular de mi
derecho a la vida porque antes existe en otros sujetos el deber de
no matarme o lesionarme?, o iesos otros sujetos tienen dicho deber
porque primero yo tengo derecho a la vida?
No hemos de desbrozar aquí tan polémica cuestión, no obstante lo
cual tampoco podemos escabullirla. Es probable que una respuesta u
11 E. H. Carra ya decía en 1947 "que ninguna declaración de derechos que no

contenga también una declaración de obligaciones correlativas puede tener un sig~
nificado trascendental" ("Los derechos del hombre", en la obra colectiva de la
UNESCQ, Los derechos del hombre. Estudios y comentados en torno a la nueva
declaración universal, México-Buenos Aires, 1949, p. 27).
otra al interrogante provenga de una toma apriorística de posición

mental; quienes reivindican la dignidad humana, y por una u otra
vía derivan a postular los derechos de la persona, se ven inducidos a
favorecer la tesis de que primero es el derecho personal, y luego la obli-
gación correspondiente; en la relación "derecho-obligación", se dirá
que hay obligación de B frente a A, porque A es titular de un dere-
cho a cuya satisfacción se endereza la obligación de B; B no me debe
matar ni lesionar (obligación de omi'sión) porque antes yo (A) tengo
derecho a la vida. En cambio, quienes no son propensos a privilegiar
105 derechos humanos, o hasta san contestatarios, suelen más bien
invertir el enfoque: A tiene derecho porque previamente B tiene el de,...
ber recíprOco; yo (A) tengo derecho a la vida porque B tiene primero
la obligación de no darme muerte ni herirme?8
Casi dogmáticamente diremos ---en repetición de una postura perso-
nal ya explicada- que para nosotros queda filosóficamente privilegia-
da la explicación que antepone, ontológicamente, el derecho personal
a la obligación. 11 Si bien es cierto que si A es titular de un derecho,
!,)
necesariamente debe haber frente a A un sujeto (B) gravado con una

obligación, tal reciprocidad de "derecho-obligación" no impide reco-
nocer que la razón de que exista la obligación de B radica en la prio-
ridad ontológica de que frente a B se haIla A como titular de un dere-
cho, a cuya satisfacción se impone la obligación de B. Si A no fuera
titular de ese derecho, no existiría la obligación de B. Al contrario,
la devaluación de Jos derechos humanos se atisba cuando se adopta la
postura iusfilosófica inversa: si B no tuviera la obligación frente a A,
tal A no sería titular del derecho a cuya satisfacción se encamina la
obligación de B.
1·8 Rechazamos las visiones ,-a las que aquí no les vamos a dedicar explicación
alguna- que hacen del derecho subjetivo un reflejo de un previo deber juridico,
que sólo se convertiría en derecho subjetivo cuando el cumplimiento del deber
primario quedara a disposición de un sujeto, supuestamente titular del derecho.
Nuestra idea es diametralmente opuesta: las obligaciones (o los deberes jurídicos)
que reciprocan a los derechos humanos son debidas "porque" del otro lado hay
un sujeto (hombre-persona) que es un "yo" que titulariza derechos personales
y que inviste dignidad de persona con valor metafísico absoluto; el derecho no es
un medio para cumplir algún deber, sino que los deberes que se corresponden a
derechos son medios para satisfacer tales derechos.
19 Ver nuestro libro Las ,obligaciones en el derecho constitucional. cit., pp. 15 Y
ss. En igual sentido, Recaséns Siehes: "la situación o conducta del titular del
derecho subjetivo constituye, según la norma, el supuesto determinante de un deber
en otro u otros sujetos" (Tratado general de filosofía del derecho, cit., p, 234).
Es fácil percatarse de que, retrocediendo a la noción de "lo ,uyo",

que heredamos de la filosofía clásica, tal "lo suyo" es de alguien, de
un sujeto a quien pertenece y. por consecuencia, si a alguien hay que
respetarle, reconocerle, o darle "lo suyo". esa obligación proviene pre~
cisamente de que, antes, hay un "10 suyo" de alguien. Primero es "lo
suyo" de A, y después la obligación de B de reconocer, respetar, o da:
a A "lo suyo",
Es cierto que aquí no concluye el problema, porque existen líneas
iusfilosóficas que son renuentes a equiparar "10 suyo" con el derecho
personal. A nosotros no nos cuenta darlos por equivalentes, pero aun-
que así no sea, ya resulta suficiente postular la prioridad ontológica
de "lo suyo" respecto al deber correlativo, para proporcionar un asi-
dero sólido al tema de los derechos humanos,
N o se crea que tomar partido en pro de esa prioridad riñe con lo
que antes dijimos acerca de la imperiosa necesidad de acentuar las
obligaciones que reciprocan a los derechos. Se trata solamente de con-
ciliar la idea de que a todo derecho personal le corresponde correlati-
vamente un deber de otro sujeto (pasivo), con la de que el deber de
este sujeto existe porque, ontológicamente, le antecede el derecho per-
sonal del titular a cuyo favor la obligación se destina.
Si, Como dice García Máynez. sería contradictorio atribuir a un
sujeto una faculta,s exigendi y no imponer a otro u otros el deber de
realizar la prestación a que el titular tiene derecho,'20 lo que avala la
necesidad de destacar la importante necesidad de la obligación corre-
lativa del derecho, no por eso ha de abdicarse de reafirmar que dicha
obligación tiene su razón y fundamento en el derecho al que se enlaza
dentro de la relación "derecho personal-obligación",
Resta esclarecer que cuando anteponemos el derecho personal a la
obligación correspondiente. no negamos que: a) el tema de tal prio-
ridad nada tiene que ver con el orden cronológico en que la idea de
derecho personal o de obligación pueda aparecer o haber aparecido
~o Carda Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, México, 1974, p. 358. Pero
d deber jurídico del sujeto pasivo no es exclusivo de la facultas exigendi, y el
mismo Carda Máynez lo incorpora a la facultas agendi, en la que hace falta la
prestación del sujeto pasivo (u obligación de no impedir ° no dañar el derecho de
otro) (ver op. cit., p. 383). En suma, los derechos a la propia conducta, que
implican la facultas agendi, implican una facultas exígendi que se advierte bien en
el momento en que un tercero pone un impedimento al titular del derecho (op. cit.,
pp. 383 Y 384). Similarmente en la facultas omittendi (op. cit., pp. 67 Y 68). Así
se comprende que Carda Máynez afirme que "no hay derecho subjetivo sin deber
jurídico" (p. 382).
en la conciencia humana; que los hombres piensen o hayan pensado

primero a uno u otro término es sólo un problema del entendimiento
humano y de la sicología humana; b) así como Ise admite que el dere-
cho subjetivo es, en una relación lógica, siempre consecuencia del
llamado derecho objetivo (sea éste natural o positivo), pero ambos
(derecho subjetivo y derecho objetivo) se dan simultáneamente, tam-
bién elebe admitirse que ,el entrañable enlace ontológico y lógico entre
"derecho personal-obligación" no descarta la prioridad del primero so-
bre la segunda pese a la simultaneidad y conexidad de ambos; que
derecho personal y obligación recíproca aparezcan ontológica y lógica,.
mente unidos en una relación in disociable, no descarta ni invalida la
afirmación de que, también ontológica y lógicamente, haya obligación
porque primero hay derecho, o dicho de otra forma, que la razón de
que haya obligación reside en la precedencia de que hay derecho al que
la obligación debe satisfacer.
Con esta perspectiva, pensamos que se fortalece la estimativa axio-
lógica sobre la que reposa el tema de los derechos humanos, mientras
la que los afinca en una supuesta prelación de la obligación aporta más
bien demérito que vigor para los mismos derechos.
B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivo
Es verdad que en el curso histórico de los hoy llamados derechos

humanos, éstos fueron inicialmente concebidos por el constitucionalis-
mo clásico corno derechos del hombre frente al Estado. O sea que la
relación de alteridad entre titular o sEjeto activo, y sujeto pasivo, se
supuso trabada entre hombre y Estado (o poder público, o gobernan-
tes). Dado por cierto que la doctrina y la constituciona.lización de lo's
derechos humanos dieron cima a la relación contra el absolutismo po-
lítico, es facil comprender que las precauciones de tutela. tanto como
la c!aboración de] plexo de derechos, se opusieran al Estado. en cuanto
se procuraba evitar o remediar las agreslones provenientes de él.
A medida que el entorno social, las valoraciones colectivas, y la ex-
periencia, fueron mostrando el riesgo de otras violaciones posibles
emergentes de hombres y grupos situados fuera del perímetro del poder
estatal, vino a resultar exigua la afirmación de los derechos exclusiva-
mente frente al Estado, y se hizo menester imaginar su proyección
frente -además- a otro sujeto pasivo que, latamente, podemos abar-
car globalmente en el vocablo "IOos particulares", o "los demás horo-
hres", Y allí aparece, entonces, la concepción que se denomina "amb¡",

valencia" de los derechos: los derechos personales son ambivalentes
porque "valen" (o son oponibles) frente a un doble sujeto pasivo:
a) el Estado, y b) los particulares (o los otros hombres).
Tal extensión duplicada del sujeto pasivo significó, por supuesto,
imputar a las dos clases de sujetos pasivos la obligación propia de quien
es tal ante el titular del derecho. Por de pronto, la obligación de abs-
tención u omisión de dañar al derecho o de impedir su goce y ejerci-
cio; más dificultades surgieron, y subsisten, cuando la obligación del
sujeto pasivo no es de omisión, o no es solamente de omisión, sino
consistente positivamente en dar o hacer algo a favor del titular del
derecho. No en todo derecho personal aparece la ambivalencia y la
oponibilidad frente a 10's particulares. cuando la prestación es de dar
o de hacer, no obstante lo cual una generalización amplia permite fun . .
dadamente aseverar que en la actualidad, los derechos del hombre son
bifrontes o ambivalentes porque, al menos en cuanto a la obligación
del sujeto pasivo de respetarlos y no lesionarIos, esa misma obliga ..
ción grava a dos sujetos pasivos a la vez: al Estado, tal como lo fue
primitivamente, y a todos los demás hombres (individualmente o en
grupo) .
La noción se tornará sumamente útil cuando, ya en el área del de ..
recho constitucional, y de cara a las violaciones a los derechos reco . .
nacidos en la Constitución, haya que sostener que tan inconstitucional
es, por transgresión a esa Constitución que contiene a los derechos, la
violación cuyo autor es el Estado, como aquella cuyo autor es un par ..
ticular o un grupo de particulares.
Y, en verdad, si los derechos son del hombre, parece que, en general,
no puedan ser únicamente derechos frente al Estado, sino frente ato..
dos, erga omnes, incluidos los otros hombres.
Cosa distinta es ya, en la diferenciación entre derechos y garantías,
considerar que las garantías, en cuanto seguridades o medidas de pro'"
tección. se dan solamente frente al Estado.
C. La simultánea amplitud de los derechos personales

y de las clases de obligaciones reciprocas
Ya es casi un lugar común recordar que, históricamente, la doctrina

de los derechos del hombre los opuso al Estado en cuanto agresor po-
tencial para prevenir o subsanar las violaciones de que fuera autor. El
sujeto pasivo único,........ Estado- tenía como obligación frente al hombre

titular de los derechos, una prestación negativa o de omi'sión: abste-
nerse de vulnerarlos, de impedir su ejercicio, de ponerles obstáculos.
Fue bastante, y tal vez suficiente, como progreso, en el curso de la
afirmación de la persona humana dentro del Estado. A su hora y en
su tiempo, las valoraciones sociales no podían ir más allá. Pero así
Como las circunstancias ya sugeridas condujeron a desdoblar ambiva-
lentemente a los derechos frente al sujeto pasivo. para agregar también
a los otros hombres y gravados -al igual que al Estado- con la o-
bligación negativa de no violarlos, las aludidas valoraciones avanzaron
desde ese débito de abstención hasta otros positivos de dar o de hacer.
No interesa ahora el deslinde detallado acerca de cuáles derechos sig-
nificaron, en la relación de alteridad con el sujeto pasivo, contraponer
una obligación de dar o de hacer; como no interesa saber en qué casos
eSa obligación quedó imputada al Estado o a un sujeto pasivo parti-
cular o privado. Basta tener presente que en el plexo general de los
derechos aparecen prestaciones u obligaciones positivas de dar o de
hacer, en conjunto con la abstención originaria.
El constitucionalismo 'Social es ejemplo elocuente de la proyección
a que nos referimos, pero tal vez más atractivo sea insinuar el trasfondo
axiológico que respalda a la amplificación que nos ocupa. En efecto,
la estimativa del siglo que transcurre hizo comprender que la dignidad
de la persona humana no queda plenamente satisfecha cuando se le
deja expedito al hombre el ejercicio de sus derechos, o sea, cuando
meramente se le franquea el derecho de hacer algo (facultas agendi
en terminologia de García Máynez) o se le permite no hacer algo (fa-
cultas omittendi según el citado autor). Está muy bien que en esOS
supuestos nadie (ni Estado, ni demás particulares) le impida hacer lo
que lícitamente puede hacer, o le demande hacer lo que lícitamente
puede omitir. Pero no basta. El hombre concreto, de carne y hueso
--talo cual, con nombre y apellido- se instala muchísimas veces en
situaciones personales y sociales en que su facultas agendi y su facal...-
tas omittendi (equiparables a la libertad en sentido negativo, o libertad
"de") no le abastecen ciertas necesidades vitales que con su propio
esfuerzo y sus propios recursos no logran cobertura mínima (empleo,
educación, vivienda, alimento, atención sanitaria, etcétera). Entonces,
se ha hecho menester dar un vigoroso paso adelante, extender el plexo
de derechos, y llegar a valorar que en las situaciones deficitarias antes
señaladas hay que procurarle a ese hombre concreto los bienes ele-
mentales que le amorticen aquellas necesidades mínimas. Se hace per-
misible hablar de un derecho "a" cada uno de esos bienes de que está
privado, y se tiende a encontrar, en contrapartida obligacional a ese
derecho "a", un sujeto pasivo gravado con el deber de dar o de hacer
(prestación): dar o hacer algo para proveer a la cobertura de la nece-
sidad y a la consecución del bien correlativo. Estamos ya, en itinerario
progresivo de valoración, y por la ineludible relación entre el derecho
. a" del pretensor y el recíproco débito del sujeto pasivo obligado.
ante una nueva categoría de derechos personales, en lo que guarda
cierta correspondencia COn la libertad "para" (y no con la libertad
. de"). García Máynez habla de facultas exigendi, y de alguna manera
esta expresión se hace aplicable a este rubro de derechos: facultad de
exigir algo, de demandar una obligación positiva de dar o hacer, y no
ya únicamente exigencia de abstención para no dañar un derecho. Aquí
el derecho reclama que a SU titular, alguien (sujeto pasivo obligado,
que podrá ser el Estado o uno o más particulares, según los casos) le
proporcione algo, dándole o haciendo algo (prestación) a su favor.
Ya no es el puro deber de respeto al derecho ajeno, omitiendo conduc-
tas lesivas, sino el deber positivo de cumplir una conducta consistente
en dar o hacer. Ya no es la simple exigencia de que se remueva el
obstáculo puesto al ejercicio del derecho, sino la de que el sujeto pa-
sivo facilite ese mismo goce y ejercicio: que se otorgue una vivienda,
una prestación de salud, un servicio educativo, un salario adecuado,
etcétera. Para satisfacer estos derechos es menester recurrir a los su-
jetos pasivos para que cumplan una obligación de dar o de hacer (no
Véi de <1bstenersc). y estaríamos por similitud ante supuestos encua-
drables en lo que el mismo García Máynez llama sugestivamente

derechos a la conducta ajena (pero no una conducta omisiva, sino
positiva -volvemos a decir: de dar o de hacer algo en pro del titu-
lar del derecho-).
y trazamos el paralelo de estos derechos con la libertad "para",
porque nuestra estimativa nos hace considerar que cuando los nuevos
derechos humanos de que estamos hablando se ven bloqueados en per-
juicio de cada hombre hiposuficiente, su libertad padece estrecheces,
angosturas, sumergimientos. Y esa libertad apocada o inexistente debe
ser facilitada, promovida. holgada, porque la dignidad de la persona
así 10 postula a nombre de una exigencia del valor justicia.
Por tenerse que recorrer un tramo hacia el acceso al derecho cuyo
goce está obstruido, y por hacer ralta que un sujeto pasivo impela el
itinerario mediante el cumplimiento de una obligación de dar o de ha-
cer, se ha usado ingeniosamente en Argentina la frase "derecho al
derecho'·; ~i el hombre que sufre merma en su libertad real y concreta

porque no puede acceder al goce de muchos de sus derechos, tiene
"derecho" a que el "derecho" castrado reciba liberación. Y hay que
encontrar el o los sujetos pasivos que promuevan esa liberación con
el cumplimiento de un débito de dar o de hacer algo, Sobre el tema en
cuestión. como sobre tantos otros insinuados en este prolegómeno, ha-
bremo3 de regresar más adelante.
3. Los DERECHOS HUMANOS ¿SON DERECHOS SUBJETIVOS?
Topamos con una dificultad para responder la pregunta, y ('sa

dificultad tiene dos aristas; por un lado, nos embrolla la serie multi-
plicada de definiciones sobre lo que es un derecho subjetivo y por el
otro, en esa serie hay definiciones que colocan como un elemento dentro
de la esencia del derecho subjetivo, a la facultad o potestad del titule"
del derecho para movi]¡zar al aparato jurisdiccional del Estado a efectos
de que, mediante la coacción, proporcione al mismo titular el cumpli-
miento del débito par parte del sujeto pasivo obligado,
No es nuestro propósito ni es el objeto de este estudio el efectuar
un análisis de filosofía jurídica en torno del derecho subjetivo: nos
parece que. con más modestia, si estamos circulando por el perímetro
de los derechos humanos -que hemos reconocido poco antes como de-
rechos del "hombre", de cada uno y de todos- la cosa se aligera y
se facilita. Cuando al hombre ---a cada uno y a todos- lo erigimos
en sujeto activo o titular de cada uno de los derechos "humanos" con
que componemos el plexo, aparece inexorablemente la subjetivización.
o la personalización. o la individualización de la titularidad: si los
derechos son de "el hombre", y si el hombre es su sujeto titular o
activo. nada impide dar un sí al interrogante: los derechos humanG~
son derechos subjetivos, porque se subjetivizan en la persona huma!:.él.
Es claro que si lo son. la estructura relacional del derecho tanto como
su carácter interpersonal requieren 10 que ya hemos sugerido: que
frente a cada uno de esos derechos haya un sujeto pasivo (singubr o
plural) cargado con una obligación (de omitir, de dar, o de hacer),
Después veremos si cuando es imposible encontrar al sujeto pa~;i\,o
~1 Ver: B;1rccsat. Eduardo S., "El concepto de derechos humélnos y su contra-

posición a los derechos subjetivos", Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía
del Derecho. La Plata. núm. 44, abril 1987.
y/o a la obligación a su cargo, hay que renunciar a hablar de derecho

subjetivo. Por ahora omitimos el punto. 22
Derecho subjetivo no debe entenderse como opuesto a derecho ob-
jetivo. El correlativo del derecho subjetivo es la obligación o el deber
(del sujeto pasivo frente al titular). El derecho subjetivo _y los dere-
chos del hombre, a los que incluimos en su categoria- es "algo"
propio del hombre: ¿potestad, facultad, pretensión, atribución. posibi-
lidad de exigir una conducta ajena (del sujeto pasivo), opción para
hacer u omitir, permisión, disponibilidad? Sin aspirar a un rigor iusfi-
losófico puro, podríamos a cada propuesta formulada responderle por
sí. Derecho "de" o derecho "a", según los convencionalismos del len-
guaje y las preferencias personales. Hablamos de derecho a la vida y
a la salud, de derecho de asociarse, de derecho al trabajo y de traba-
jar, de derecho de locomoción o a la libertad física o corporal. de dere~
cha a la jurisdicción, de derecho de propiedad. de derecho a casarse
o de casarse, y así sucesivamente podríamos repasar todo un catálogo
de derechos humanos.
Todos ellos son subjetivos, en el sentido de que son del hombre.
Pero en cada uno hay que extremar la precaución de descubrir bien
su contenido, tanto como la prestación del sujeto pasivo que le da
satisfacción, y como la debida ubicación personalizada de ese sujeto
pasivo (o sea, cuál y quién es ese sujeto pasivo), Que sin esa cautela
se puede incurrir en extravagancias. y en pérdida del sentido cabal ..
mente jurídico de lo que llamamos y de lo que es en rigor un derecho
personal, lo demuestra algún ejemplo. Porque yo tenga realmente el
derecho de navegar no puedo pretender que cualquier persona se con ..
vierta en sujeto pasivo obligado frente a mí a suministrarme su embar ..
cación o navío, ni a título oneroso ni a título gratuito; mi derecho de
navegar consiste en que nadie me impida navegar si yo quiero hacerlo,
o también -acaso- en que si yo he contratado con alguien determina~
do para que me provea los elementos para navegar, eSe alguien cum ..
pla su obligación contraída bilateralmente. Porque yo tenga derecho
de locomoción o de transitar (incluido el de viajar) no puedo aspirar
a que una empresa aérea me regale un pasaje, o me 10 venda en una
fecha en que no hay plazas disponibles en el vuelo por mí elegido.
Porque yo sea titular del derecho a expresar mis ideas no puedo exigir
22 Omitimos colacionar citas y conceptos sobre el derecho subjetivo. porque

es tema que en detalle no nos incumbe en este estudio. y fácilmente puede hallarse
en los libros de filosofía jurídica y afines,
que un medio de comunicación social las inserte en sus espacios. Y así

podríamos escudriñar numerosas situaciones en la circunvalación de
cada uno de los derechos.
Como última reflexión en este rubro, y omitiendo de nuevo la pul-
critud iusfilosófica que demandarían razonamientos extensos .-segu-
ramente fuera de lugar en este tema ....... damos por cierto, en nuestra
opinión, que para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de
derechos subjetivos descartamos que resulte esencial la disponibilidad
de acceso de su titular a una vía coactiva en el aparato jurisdiccional
del Estado. Que tal vía hace falta para la efectividad, la reposición, la
tutela de cada derecho, es otra cosa; es cosa de "garantía" o seguri-
dad. Pero que sea esencial. por modo que si no hay posibilidad de
acceder a la vía jurisdiccional coactiva haya que decir que no hay
derecho subjetivo. nos negamos a aceptarlo. La coacción no es, a
nuestro criterio. elemento esencial de la juridicidad: en otras palabras.
no lo es en el derecho objetivo ni en el derecho subjetivo.
4. HACIA LA LIBERTAD Y LAS LIBERTADES
Se hace urgente el enlace de los derechos humanos con la libertad

y con las libertades (liberty y [reedom, diríase en inglés). Por algo,
es bastante frecuente que se hable, en un lenguaje común con el de los
derechos humanos, de libertades personales o individuales, y de liber-
tades públicas.
Nuevamente sería aquí la filosofía jurídica la que nos ilustraría, pero
con más sencillez vamOS a abordar la cuestión en el área exclusiva
que nos incumbe.
Tenemos idea formada de que, en lo político-constitucional. la liber-
tad que desde ya calificamos como jurídica.:23 es un status o situación
del hombre (y por proyección, de la sociedad y sus grupos, en sentido
lato) que, presuponiendo el libre albedrío, equilibra el dualismo "per-
sona-Estado" 0, como propone André Hauriou, concilia la autoridad
y la libertad en el marco del Estado."
~:l La fórmula de Legaz es esta: el derecho natural a la libertad es el derecho

que el hombre tiene a que su libertad sea convertida en derecho (positivo). (Legaz
y Lacambra, Luis, Filosofía del derecho, Barcelona, 1953, p. 300).
24 Véase cómo André Hauriou dice que "técnica de la autoridad, en ciertos
aspectos, técnica de la libertad, en otro sentido, el derecho constitucional es esen~
cialmente la técnica de la conciliación de la autoridad y la libertad en el marco del
Estado" (Derecho constitucional e instituciones politicas, Barcelona, 1971. p. 42).
Tal idea, que esta lejos de pretender una definición de la libertad

jurídica, se capta mejor cuando se intenta el desglose de los conteni-
dos fundamentales de la referida libertad. Pueden explicarse así:
a) ante todo, la libertad jurídica exige que a todo ser humano s~ le
reconOzca la calidad de persona jurídica, es decir, de persona en el
ámbito jurídico-político: cabría decir que el primer derecho de todo
hombre es el derecho a que se le depare el status de persona jurídica;~!'>
b) en segundo lugar, adviene la libertad de intimidad, o la autonomía
personal, como zona de reserva de la privacidad;26 e) en tercer lugar.
el espacio de licitud jurídica que se enuncia así: para la persona
humana, lo que no le está prohibido le esta permitido, y d) por úl-
timo, la libertad jurídica supone que con su ejercicio el hombre pueda
cumplir actos jurídicamente relevantes, o sea, actos a los que se le-
reconozcan efectos en el mundo jurídico-político.
El precedente deja entrever que para el goce y ejercicio de los dere-
chos humanos se hace imprescindible instalar al hombre en la comuni-
dad politica con el expuesto status de libertad jurídica. Cada derecho
personal es, de alguna manera, una libertad, y por esO se emplean a
diario las expresiones "libertades individuales" (o personales) y "li-
bertades públicas". Derecho de trabajar equivale a libertad de traba-
jar; derecho de profesar el culto equivale a libertad religiosa; derecho
de asociarse equivale a libertad de asociarse; derecho de expresar las
ideas equivale a libertad de expresión; derecho de locomoción o trán-
sito equivale a libertad ambulatoria; y así sucesivamente. Casi no
z':::' Para la conversión de la libertad en derecho positivo, ver cómo Legas y

Lacambra argumenta en su Filosofía del derecho (cit., p. 30), para luego decir
que hay "un derecho fundamental para el hombre, base y condición de todos los
demás: el derecho de ser reconocido siempre como persona humana" (p. 302). Dd
mismo autor: "La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre".
Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 55, 1951.
Z6 La intimidad o privacidad circunvala un contenido múltiple: la soledad. los
ámbitos intimas (vida familiar. domicilio, correspondencia, comunicaciones no d('s~
tinadas a la publicidad, etcétera), el anonimato, la reserva o barrera frente a
intromisiones no queridas, el honor, el nombre, la propia imagen, etcétera. Se capta
la dimensión de este contenido cuando se advierte que el derecho de marras preserva
de la injerencia en los asuntos privados por parte de terceros, de la divulgación de
conductas y hechos privados. o que difunden una mala imagen en la opinión públi~
ca, de la apropiación del nombre o de la imagen por terceros no autorizados, de
la revelación de documentos y comunicaciones privados y/o confidenciales, de todo
medio o aparato (óptico, auditivo, o de cualquier clase) que capte la intimidad,
etcétera. Sobre el tema, ver: Ruiz~Giménez, Joaquín, "El derecho a la intimidad",
Cuadernos pMa el Di;á!ogo. 1969. núm. 66.
hay derecho personal que no pueda ser visualizado como una libertad
personal. 27
El principio conforme al cual ninguna persona puede ser obligada
a hacer lo que no manda la ley, ni privada de hacer lo que la ley no
prohíbe (que suele rotularse como "principio de legalidad" o, en inglés:
rule ol la w ), bien podria figurar como un contenido más de la liber-
tad jurídica, en común can el ya enunciado de que lo no prohibido
está permitido, porque sirve para delimitar el espacio de la misma y la
frontera de la exigibilidad, aun cuando para que quede satisfech~ aque-
lla libertad hace falta un añadido: que lo que la ley manda o lo que la
ley prohíbe sea justo o, corno se dice en el derecho norteamericano y
en el derecho argentino, que tenga un contenido razonable (principio
de razonabilidad, o de racionalidad)." Si la razonabilidad de lo que
se manda y de lo que se prohíbe no quedara a salvo, lo opuesto a la
razonabilidad -que es la arbitrariedad-- arrasaría o podría arrasar a
la libertad que el principio de legalidad pretende preservar. Bastaría,
en efecto, que mediante una ley se me vedara ir al templo, o usar la
vestimenta de mi elección; o se me ordenara adherir a ideologías polí-
ticas opuestas a las mías, para que mi libertad se frustrara.
Desde el status de libertad jurídica de la persona humana, dicha li-
bertad ha de expandirse socialmente, de forma que esa realidad difusa
que apodamos "sociedad" disponga, en el espectro pluralista de sus
grupos, de un espacio también suficiente para movilizar sus iniciativas.
sus proyectos, sus actividades, en una serie de ámbitos: cultural. econó-
mico, político, educativo, sindical, religioso, etcétera. Así como comen-
zamos planteando la dualidad de "persona-Estado" para explayarnos
al tema de la libertad, también ~onviene sugerir el de "sociedad-
Estado" (o sociedad-poder político), y emplear el interrogante con que
Pedro José Frías interpela al Estado: dime qué dejas fuera, y te diré
quién eres. 29 Hay aquí un esbozo de otro deslinde o de otra frontera,
porque el Estado debe dej ar fuera, ubicada en un espacio de libertad
que llamaríamos .. social", a la sociedad, para que despliegue sus ener...
gías y no quede atrapada en un intervencionismo abusivo e injusto del
27 Coing dice que los derechos subjetivos son para cada persona la base de la
libertad de ella en el Estado y en la sociedad ("Le droit subjectif en question",
Archives de Philosophie du Droit, París, núm. 9, 1964, p. 8).
28 Miró Quesada atiende con interés al principio de no arbitrariedad, o de ra~
cionalidad, y dice que "justicia, razón y no arbitrariedad son sinónimos en el mundo
del derecho" (Miró Quesada, C. Francisco, Ensayos de filosofía del derecho, Uni~
versidad de Lima, 1986, p. 54).
29 Frías, Pedro J., Sobre poder y sociedad, Tucumán, Argentina, 1983, p. 103.
Estado, que la inmovilice o la cohíba. En definitiva, la libertad social es

libertad de hombres, de los que forman la sociedad. de los que dan
origen a grupos, asociaciones y entidades del más variado tipo. que le
han permitido a García Pelayo acuñar la muy sabrosa locución de "so-
ciedad organizacional".3(J. En la actualidad, la libertad estrictamente
subjetivizada en cada persona no es suficiente, porque hoy el hombre
actúa insertado en grupos y asociaciones, en los que individual y plu-
Talmente es necesaria también la libertad.
y ahora retomamos algo ya delineado, nuevamente en perspectiva
de la libertad personal. El hombre no se conforma con que su libertad
quede exenta de interferencias injustas. porque hay hombres y hay
circunstancias sociales que reclaman algo más: demandan que su li-
bertad estrangulada se explaye, que sus derechos bloqueados se vuel-
van accesibles, que sus obstáculos se remuevan. que los condiciona~
mientos deficitarios se funcionalicen, Si la palabra no fuera harto
polémica, hablaríamos de "liberación", No hay por que eludir el tér ...
mino. si se le rescata su acepción genuina, Liberar significa dar liber-
tad, holgarla donde está estrechada o sumergida. soltar ataduras para ...
lizantes de la libertad. Pues bien, eso hay que hacer si se valora a la
libertad como un status jurídico, efectivo y real, de disponibilidades
favorables para la dignidad humana. Retrocedemos al ya apuntado
concepto de la libertad "para", como complemento de la clásica liber-
tad "de", y rozamos otra vez el tema de la igualdad, pero esta vez.
una igualdad de oportunidades. una igualdad que equilibre a la li-
bertad, que componga con ella un binomio para obtener una distribu ...
ción razonablemente igualitaria de la libertad,31 para que no haya
quienes tienen y disfrutan suficiente o demasiada libertad en desmedro
de los menos favorecidos que necesitan liberación porque su libertad
es escasa. Y si para ello ha de limitélrse razonamlemente la libertad y
los derechos de los más afortunados (no en sentido económico exc1usi ...
va mente ), una estimativa solidarista de los derechos humanos tiene que
propugnarlo sin escrúpulos, en tanto can aquella limitación razonable
se pueda conseguir -también razonablemente......- acrecer la capacidad
:JO García Pelayo. Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Ma-
ddd, 1977. pp. 92 y ss.
31 "Cuando la idea de igual libertad comprende no sólo posibilidades morales,
jurídicas y sociales, sino también posibilidades prácticas relacionadas con la eco...
nomía y la cultura, la libertad coincide con la igualdad como ideal. .. '" (Ruiz. Mi...
guel A, "Sobre los conceptos de la libertad". Amwrio de Derechos Humanos. 2.
1983. pp. 543 y 544).
curan asumir la solución pero, como tendremos ocasión de afirmarlo

más adelante, esta solución no consiste en formular normas en el texto
de una codificación constitucional -o acaso infraconstitucional-
sino en que, con esas normas o sin ellas, los derechos en los que "no
se está" y a los que "hay que acceder", adquieran efectividad, es
decir, 10 que en lenguaje iusfilosófico nosotros llamamos "vigencia
sociológica". En suma, parece que, desde el ángulo de la estimativa
axiológica. debe lograrse que se eliminen los derechos en los que "no
se está" y que se conviertan en derechos accesibles.
Por supuesto que no se pretende eliminar el mantenimiento, la tu-
tela y. si es menester, la reposición de los derechos en que "se está",
Pero sí se pretende -y 10 exige el valor justicia- que no haya para
ningún hombre derechos inaccesibles, derechos cuyo itinerario de ac-
ceso resulte imposible recorrer, derechos en los que "no se está" y,
seguramente, nunca se podrá estar. Si no se franquea ese tramo, los
derechos humanos están estrangulados, y también con ellos, la liber-
tad. Vuelve. entonces, la requisitoria de la liberación. Y vuelve con-
juntamente la demanda de la igualdad, porque los derechos a los que
no se puede acceder desigualan a los hombres en perjuicio de los disca-
pacitados. Otra vez, entonces, se torna imperiosa la distribución razo-
nablemente igualitaria de la libertad para capacitar a quienes tienen
obstruido el camino desde los derechos en que "no se está" hasta la
posibilidad de disponer los como asequibles. Las libertades formales
tienen que transformarse en libertades reales, para que la libertad no
quede insularizada en favor de algunos, sino que circule en toda la so-
ciedad con disponibilidad de acceso y disfrute por todos sus inte-
grantes. S3
6. Los DERECHOS HUMANOS ¿FRENTE, O CONTRA QUIÉN?
Este rubro es, de alguna manera, una repetición de otros anteriores,

pero vale insistir1o.
Preguntarse por los derechos del hombre "frente" o "contra" quién,
es muy similar a preguntarse "ante" quién son oponibles, ante
quién pueden hacerse valer o, en otros términos, cuál es el sujeto
Vannossi, Jorge Reina!do, El Estado de derecho en el constitucionalismo social.

Buenos Aires, 1987; Lener, S., Lo stato sociale contemporaneo, Roma. 1966.
33 Ver: Bidart Campos. Germán J., Los equilibrios de la libertad, Buenos Aires.
1988.
pasivo que se personaliza en ese "quién". Y, por supuesto, si 10 en ...

contramos, cuál es la obligación a su cargo.
El terna de la ambivalencia de los derechos ya nos dio alguna res-
puesta. En general, el "quién" es doble: el Estado, y los demás hom-
bres. En cada derecho, el sujeto pasivo se personalizará en uno o en
otro, O en ambos. Y ese "quién" podrá tener, según los casos ---dere-
cho por derecho- una clase de obligación u otra ---omitir violación,
dar, o hacer-o
Pero aquí el punto del "frente" o "contra" quién es susceptible de
visualizarse con otro alcance y con otro punto de vista.
Si echamos una mirada a la historia constitucional de los derechos
humanos, recordamos que la parcialización o sectorialización de lo que
ahora llamamos derechos personales también fragmentaba, paralela-
mente, y en desigualdad, el "frente" o "contra" quién. Las libertades
que fueron -en frase de André Hauriou......- prime;o hijas de la desi-
gualdad 34 lo fueron frente a los señores feudales, o al rey, o al em-
perador. Habría que repasar -por ejemplo- el caso de los fueros y
las cartas pueblas en España, o el de la famosa Carta Magna inglesa.
Cuando se inicia la era del constitucionalismo moderno, el "frente" o
"contra" quién recibe una apertura, que es la que hoy se ensancha en
la doctrina de los derechos humanos. Se comienza con la generaliza-
ción de los derechos (de todos los hombres) frente al Estado, en el
embate al absolutismo político, a los resabios feudales, al antiguo régi-
men. y se llega al erga omnes contemporáneo, con el que el "frente" o
"contra" quién significa "ante todos" -Estado y demás hombres......-.
El uso de los vocablos "frente" o "contra" solicita alguna aclara-
ción, Proviene, conceptual e idiomáticamente, del sentido de reivindi-
cación con que las valoraciones sociales imaginaron y pretendieron
los derechos que, al tiempo, no les eran reconocidos, o les eran vio-
lados.'"' Palpita bastante la idea de que el "quién" frente o contra el
cual se demandan los derechos es un adversario, o un agresor. La no-
ción se suaviza y se esclarece cuando el avance de la filosofía jurídica
y de la estimativa axiológica hace comprender que "frente" o "con-
tra" significa solamente, en la relación interpersonal de alteridad pro-
:14De.echo constituctonal e instituciones políticas, cit., pp. 199 Y 200.

;g, En el iusnaturalismo de todos los tiempos hay siempre un reclamo y un "con...
tra", destaca Nolberto A. Espinosa en su artículo "Derecho natural, derechos
del hombre, derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Men·
daza, Argentina, 1985, p. 25. La libertad como "no coacción" ha sido pensada
"contra" la sociedad -agrega el autor citado..- (p. 29).
pia del derecho, la bilateralidad de sujeto activo-sujeto pasivo o, tam-

bién, la de derecho personal-obligación, El derecho personal se reci-
proca -como ya lo dijimos- con el deber del sujeto pasivo que ha
de satisfacerlo, de un modo o de otro, es decir, COn un tipo especial de
obligación. La animosidad decrece en mucho, y se transforma en una
cuestión racional de relación jurídica inescindible.
y cuando se va perdiendo el sentido de que "frente" o "contra"
alguien equivale a una ruda conquista reivindicatoria, se va iniciando
simultáneamente otro giro. Aquel "frente" o "contra" quería decir.
fundamentalmente. un "no" a las violaciones del "quién" ante el cual
los derechos se oponían y hacían valer (no impedir, no matar, no le--
sionar, etcétera). Después. al "no" se le acumuló un "sí"; no un "sí"
que significara consentir violaciones. sino un "sí" que quería aludir a
las prestaciones positivas (de dar o de hacer) del "quién" (o sujeto
pasivo). Es, poco más o menos, cama captar que con el "sí" se enten--
día "de quién, o frente a quién". queremos obtener una prestación. una
libertad "para".
La cosa se esclarece bastante bien cuando pensamos que cada liber ..
tad que los hombres aspíran obtener apunta a algo concreto, a alcanzar
un bien, a atajar un mal y. en correspondencia, apunta a un destina ..
tario del cual quieren tener la respectiva libertad. Puede tratarse de
una libertad puramente interior. a la que no pueda proveer un ser
humano, sino la divinidad (caso de la libertad moral o interna frente
a desgracias de todo tipo) o el propio hombre (caso de quien pro-
cura similar libertad moral o interna mediante la conformidad, la re-
signación, o la indiferencia ante las desgracias), Este aspecto no nos
interesa para nuestro tema. Pero sí nos interesa la libertad que -exter-
namente- se quiere tener de un cierto "quién", porque es en esa órbita
donde aparecerán los derechos emparentados con la referida libertad.
Así, podría tal vez llamarse libertad social a la que se pretende respecto
de opresiones sociales, en cuyo caso "de quién se quiere tener liber--
tad" puede llevarnos a señalar diversidad de sujetos pasivos (los
grupos de poder económico, los empleadores, el propio Estado, etcé-
tera); y cabria englobar latamente en el término libertad política a la
que se postula frente al Estado, o al gobierno, cuando a la libertad
política la calificamos así no porque se reduzca a la libertad política
o de participación stricto sensu, sino porque, involucr:mdo a la de-
nominada libertad civil, es la que se postula en y dentro del Estado,
tanto frente a él como, posteriormente --según lo vimos- también
frente él los prójimos dentro de la convivencia política compartida, Y
es en este campo donde se desglosa tal libertad en el haz de derechos

personales o libertades públicas.
y ahora retornamos al sentido del derecho" contra" el alguien que
es el sujeto pasivo. Oabin distingue: el "frente" del "contra", y alega
que el derecho individual existe "frente" al Estado, pero no "contra"
el Estado o los fines que legítimamente se propone éste," Pero lo dice
cuando desarrolla la muy compartible tesis de las prohibiciones y limi-
taciones en orden a la preservación del bien público, para explicar, que
el hombre no puede leg1timamente invocar su derecho individual "con ...
tra" el Estado para objetar aquellas prohibiciones o limitaciones.
Se percibe que, entonces, la afirmación de que el derecho individual
no existe "contra" el Estado (y que aquí "contra" cobra una acepción
distinta a "frente") procura desbaratar el carácter absoluto, o ilimita-
do, o hasta antisocial de los derechos, que rehúsa .:lceptar y acatar la
contigüidad del bien común con el ejercicio de los derechos en com ...
patibilidad con él. Pero, en otro sentido, sobre todo histórico, no rehui ...
mas tomar al "frente" y al "contra" como sinónimos. Tampoco con
un punto de vista actualizado en el que, ya dijimos, ambos términos
tienden a destacar la presencia del sujeto pasivo ante quien el derecho
se hace oponible o se hace valer para exigir el cumplimiento de una
obligación (de omitir, de dar. o de hacer).
Si el derecho personal "frente" o "contra" ha disipado ya toda
agresividad conceptual, para solamente situar al 'Sujeto pasivo en la
relación de alteridad, la filosofía jurídica debe dar por neutralizada
la objeción de Dabin, y dejarnos como conclusión final la de que "fren-
te" o "contra" ...-con la sinonimia apuntada..- aluden a la interperso ...
nalidad de la relación jurídica "derecho personaL-obligación" que se
enlaza entre el sujeto titular y el sujeto pasivo.
7. LAS VÍAS TUTELARES DE LOS DERECHOS
Dos aclaraciones previas: a) Hablar aquí de vías tutelares no im-

plica penetrar en el campo del derecho constitucional procesal, aun ...
que sí insinuar su importancia; b) Tampoco significa plegarse a las
teorías que haciendo, con una terminología o con otra, de la coercibi-
lidad, o de la coactividad, o de la imposición inexorable, un elemento
esencial y constitutivo del derecho, enseñan que si falta la posibilidad
de exigibilidad coactiva, no hay derecho subjetivo.
RG Dabin, Jean, Doctrina general del Estado, México, 1946, p. 373.
Nuestro propósito se dirige a algo diferente. Partimos del rechazo

a las citadas teorías porque si la posibilidad de exigibilidad coactiva
fuera elemento esencial y constitutivo del derecho, no habría derecho
cuando se diera el cumplimiento espontáneo y obediencia! a la obliga-
ción impuesta. Lo que es esencial y constitutivo no puede nunCa estar
ausente, porque si 10 estuviera, ya también lo estaría el ser de que se
tratara, al faltarle un elemento propio de su esencia o naturaleza. Y
al derecho -sin dejar de serlo y sin perder su esencia de tal- le falta
la posibilidad de exigibilidad coactiva en los casos de cumplimiento
espontáneo, que son los habituales. Otra cosa harto disímil, y ésta sí
la aceptamos, es que para la eficacia del derecho es menester que
cuando no concurre dicho acatamiento voluntario, haya vías para im ..
pe1erlo coactivamente. Pero entonces se trata exclusivamente de un
problema de tutela, de defensa, de reposición, de impulsión forzada
al cumplimiento de la obligación omitida.
Como se ve, no estamos en el terreno de la esencia de 10 jurídico,
ni de la esencia de los derechos personales, sino en el de lo que se
apoda sus garantías: los derechos personales requieren hacerse efec-
tivos en esa área que damos en llamar la vigencia sociológica -que
es la de la observancia--,. Por eso, cuando no operan a través de la
espontaneidad, cuando son violados, cuando no son reconocidos, cuan...
do no logran satisfacción mediante la prestación debida a su favor,
tiene que aparecer la garantía que les confiera despliegue, que permita
hacerlos valer ante el sujeto pasivo remiso.
Que las vías tutelares son imprescindibles nadie puede negarlo, y
es bueno enfatizarlo. Por algo, el derecho constitucional procesal ha
cobrado tanto auge en la actualidad, y debe reforzarse para abrir
cada vez con más vigor y mayor amplitud los rieles procesales ante la
jurisdicción. de modo que ninguno de los derechos personales quede
desprotegido por falta de posible acceso a la administración de justicia.
No en vano cuenta con crédito de sobra 10 que en locución propia
de la doctrina española se conOCe con el nombre de derecho de acceso
a los tribunales, o más sencillamente --'como en Argentina- derecho a
la jurisdicción.3'1 Tal derecho consiste en poder acudir a un órgano del
poder judicial para que resuelva la pretensión jurídica que ante él lleva
un justiciable a efectos de que administre justicia. Cuando esa pre-
3'7 Bidart Campos, Germán J., "El derecho a la jurisdicción en Argentina".

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, núm. 4, 1964; idem, Tratado
clement:l! de derecho constitucional argentino, Buenos Aires. 1986, t. 1, p. 440.
tensión lleva en sí 10 que el justiciable estima ser uno de sus dere--

chos, comprendemos toda la trascendencia de la cuestión: el acceso al
tribunal, la legitimación del justiciable, la tutela de lo que él cree ser
su derecho, la impartición de justicia por parte del mismo tribunal para
resolver la pretensión del justiciable, deben reivindicar se.
En síntesis, para la eficacia, o efectividad, o vigencia sociol6g1ca
de los derechos humanos, hacen falta las vías tutelares, a cuyo enri--
quecimiento está encaminado el derecho constitucional procesal.
SECCIÓN 11
1. La caracterización de la universalidad de los derechos huma-

nos . 41
2. La concepción común de los derechos humanos ¿es equiva-
lente a su universalidad? 4&
SECCIÓN II
1. LA CARACTERIZACIÓN DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Una vez que con múltiple variedad de calificativos se hubo acuñado

la serie de locuciones simbólicas _derechos del hombre, derechos na,...
turales del hombre, derechos de la persona humana, etcétera- se
los consideró innatos, o inherentes a la naturaleza del hombre, o pri,...
marios, o fundamentales. Y de inmediato se dijo, para realizarlos aún
más, que son inmutables, eternos, supratemporales. universales. Es
como si se hubiera querido a todo trance asignarles una consistencia y
una definitividad que los sustrajera de toda discusión futura, y los
resguardara para siempre, a favor de todos, en todas partes, y nada
más que por la sencilla . . . . . pero trascendente . . . . . razón de pertenecer al
hombre. El hombre siempre fue. es. y sará hombre. persona. Y siempre
le será debido el reconocimiento de los derechos que le son inherentes
por ser persona, por poseer una naturaleza humana.
Del párrafo precedente se desprende que: a} en la doctrina de los
derechos humanos subyace una exigencia ideal; b) la formulación de
los derechos humanos se' postula como universalmente válida; e) los
derechos humanos son superiores y anteriores al Estado y, por eso
mismo, inalienables e imprescriptibles, y d) los derechos humanos sig ..
nifican una estimativa axiológica en virtud del valor justicia. que se
impone al Estado y al derecho positivo.
El cúmulo de presupuestos y de adjetivos -difícil de dilucidar sa-
tisfactoria y pacíficamente en el orbe de la filosofía jurídica- necesita
explicaciones preliminares, que luego tendrán mayor pormenorización.
Por lo menos dos preguntas nos asaltan inicialmente: ¿todo 10
dicho equivale a afirmar rotundamente que: a) los derechos humanos
son únicamente derechos de iure condendo, más de naturaleza moral
que jurídica; o pueden reconocerse dotados realmente de juridicidad
(aparte de su valiosidad ética) y volverse directamente exigibles en
41
el ámbito del derecho positivo?; b)¿ los derechos humanos no depen-

den para nada de la situación histórica del hombre, de su inserción
temporal en una sociedad política, y de las valoraciones colectivas?, o
¿pese a la objetividad trascendente de] valor justicia, son tributarios
de la historicidad de la vida humana, de la vida social, de la comu-
nidad poJítica. y de todas las ataduras que, en materia de conocimiento
humano y de realización humana, tienen los valores respecto del hom-
bre al cual están dirigidos?
Largo sería recorrer racionalmente el discurso iusfilosófico que exi-
gen tales interrogantes. Para ello, una primera precaución seria la
de prevenirse contra un iusnaturalismo de tipo racionalista e idealista
que supusiera la existencia, extra--muros del mundo, de un código
ideal dotado de normas formulatorias de los derechos humanos. Más
prudente fuera, al menos, reenviar a otro punto de partida. que Gon-
zález Vicen describe como la existencia de un orden universal del ser.
de estructura permanente e inviolable, que puede ser la physis en los
sofistas, el logos universal en el estoicismo, la lex aeterna en el pensa-
miento cristiano o naturaleza en los grandes sistemas del racionalismo
moderno, donde se contienen por definición los principios últimos del
obrar humano en la convivencia. 3s Con este asidero, puede consentirse
la juridicidad de la parte de ese orden referido al hombre, cuando
mediante ciertos requisitos se le denomina derecho natural o. en len ...
guaje preferible. valor justicia 39 (dando por supuesto que valor justi-
cia es igual a derecho natural) .40 Como después 10 diremos. conviene
que no llamemos "normas" a las exigencias. o a los criterios, o a los
principios del derecho natural o del valor justicia, y que reservemos la
palabra normas para el orden normativo (o normológico) del mundo
jurídico (equivalente a 10 que suele tenerse como derecho positivo).41
Las filosofías de Scheler, de Hartmann y de Werner Goldschmidt
nos hablan del deber ser ideal del valor." El valor es un ente ideal
38 González Vicen. F., "La filosofía del derecho como concepto histórico".
Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1969 (ahora en Estudios de filosofía
del derecho, La Laguna, 1979). p. 213,
39 Sobre la "juridicidad del derecho natural" ver ......-con ese títuIo.-- el capítulo
V del libro de Giuseppe Graneris: Contribución tomista a la filosoffa del derecho,
Buenos Aires. 1973.
40 Bidart Campos, Germán J., Valor justicia y derecho natural, Buenos Aires.
1983.
ldem, pp. 116 y ss.
41
Dice Welzel que sólo la ética material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann
4:l
ha realizado un esfuerzo decidido para la re<:onquista de una esfera axiológica ma--
tedal absoluta, y comenta que Jos valores constituyen un reino objetivo. existente
LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 43
valente (que vale) y exigente (que exige). Podríamos, ya, acuñar la

idea de la valiosidad de eso que apodamos derechos humanos, así
como su exigencia. fundándonos en el valor. 43 En frase desprovista
de todo alarde iusfilosófico diríamos que el valor justicia exige, desde
su deber ser ideal, que en el mundo jurídico-político "haya" derechos
humanos." Y que los "haya" significa que el mundo juridico-político
les confiera realización, efectividad, a través de las conductas huma-
nas en relaciones de alteridad (presuponiendo que los valores como
la justicia se realizan en las conductas humanas, que son su sustrato,
según buena afirmación de la doctrina egológica de Carlos Cossio).
Cuando la dimensión del valor (que el trialismo de Goldschmidt
denomina dimensión dikelógica) se acopla al mundo jurídico en la
tríada de orden de conductas o dimensión sociológica, orden de normas
o dimensión normativa, y orden del valor o dimensión dikelógica, que
equivale a conducta, norma, y valor en el tridimensionalismo de Reale
y Recaséns Siches, se alivia parcialmente el dilema de si los derechos
humanos son derechos verdaderamente subjetivos dotados de exigibi-
lidad, o si 10 son solamente de iure condendo, en cuanto meros re ..
querimientos estimativos (que deben ser, pero que . . . . . . acaso- no son).
y se alivia porque la exigencia que el deber ser ideal del valor dirige
al hombre para que lo realice con signo positivo, da por cierto que
como el valor no es autoejecutorio (o sea, no se realiza por sí solo)
siempre serán los hombres sus destinatarios, que podrán darle o no
encarnadura en la realidad del mundo jurídico; pero pese a que no se
la den -es decir, pese a que en esa realidad haya un hueco o vacío, de
disvalor, equivalente al deber ser actual de Hartmann_ el deber ser
ideal del valor (su valencia y su exigencia) subsistirá incólume. Ello
significa que el valor exige que haya derechos humanos, y cuando
acaso el mundo jurídico-político acuse su ausencia o su defidencia,
tales derechos conservarán su exigencia valiosa, y reclamarán de
quienes sean capaces de realizarlos, que los realicen, no bien estén
en sí de por sí, a lo largo del cual discurre la mirada histórica, creando así la
apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata
sólo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel, Hans, Derecho
natural y justicia material, Madrid, 1957, p. 234).
43 Los derechos humanos son derechos para perseguir y realizar valores, dice
John Lewis ("De los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del
hombre. Estudios y comentarios en torno el la nueva decIarElción universal. México~
Buenos Aires, 1949, p. 54).
44 Véase nuestro apéndice sobre "Los derechos humanos" en nuestro libro Valor
justicia y derecho natural, cit., especialmente, pp. 180 Y 182,
en condiciones de hacerlo (y aquí, entonces, se trata del deber de

actuar).4;;
Se nos vuelve más sencillo, pues, dejar de lado la noción de que
nos hallamos ante derechos "morales", porque la juridicidad de eso
que llamamos derechos humanos 46 está dada por Su conexidad con el
valor justicia: todo lo que concierne a él, todo lo que tiene sentido
direccional hacia él, es jurídico,4' aunque acaso esté ausente en el
mundo jurídico-político la realización del valor con signo positivo. o
sea, aunque topemos con .el signo negativo o disvalor. (De modo aná ...
lago, la politicidad se da por referencia al Estado," razón por la cual
podrá observarse que habitualmente usamos la expresión mundo jurí-
dico-político, en cuanto los derechos humanos ....-cuya juridicidad pro-
viene de la relación con el valor justicia- apuntan a una realización
valiosa en el ámbito de la convivencia política que se organiza en el
Estado -del cual les deriva la politicidad-),
El ser valente y exigente del valor engendra luego el deber de pro-
veer las vías tutelares para la realización o reparación compulsivas de
los derechos humanos,
y sin que estos comentarios agoten ya un tema tan arduo, pasamos
a verificar si los derechos humanos están tan sobreelevados y tan fuera
de la realidad histórica del mundo y de la convivencia sociopolitica,
que no guardan dependencia alguna respecto de ella, Si absolutizamos
los adjetivos supratemporales o atemporales, universales, eternos, in ..
mutables, etcétera, podemos tentarnos con una idealidad que ya no
fuera la propia del valor, o de su deber ser ideal, sino la de aquel
supuesto código normativo del racionalismo idealista, casi desprendido
de un orden universal del ser.
Hemos explicado que el vocabulario acudió a los calificativos citados
para dar fuerza y énfasis a su reivindicación en torno de los derechos
humanos. Pero si despojamos al lenguaje de tal simbolismo, y nos
adentramos con aspiración más rigurosa de tipo iusfilosófico, nos que ..
da bastante por decir.
4" Puede verse "Nuestra iusfilosofía de los derechos y de su declaración" en

nuestro libro Los derechos del hombre, Buenos Aires. 1974, pp. 51 Y ss.
40 Sobre la juridicidad o no juridicidad de los derechos humanos. ver: Rivero,
J., "Les droits de l'homme, catégorie juridique?", en la obra colectiva de homenaje
al profesor Enrique Sayagués Laso, Perspectivas del derecho público en la segunda
mitad del siglo XX, Madrid, 1969, vol. III.
47 Ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 101 y ss.
48 Para nuestro concepto de la politicidad. ver nuestro libro El régimen político.
De la "politeia" a la "res publica", Buenos Aires, 1979, especialmente, pp. 41 y ss.
La universalidad de los derechos humanos no ofrece inconveniente

con alguna módica corrección conceptual. Que son universales quiere
significar que le son debidos al hombre -a cada uno y a todos- en
todas partes """"'0 sea, en todos los Estados-, pero conforme a la si tu a,...
ción histórica, temporal, y espacial que rodea a la convivencia de esos
hombres en ese Estado, La exigencia del valor no traza límites secta ...
riales, ni en cuanto a espacios territoriales, ni en cuanto a ámbitos
humanos; pero se acomoda a los ambientes históricos que 'se circuns~
criben geográfica y poblacionalmente. El modo de realización de los
derechos exigido por el valor es, por propia naturaleza y vocación de
encarnadura histórica del mismo valor, variable y dependiente de las
situaciones sociopolítico,...jurídicas. 4f1
La universalidad se entronca, además, con la igualdad de todos los
hombres en cualquier tiempo y lugar, pero salvada idéntica conexión
del valor con las circunstancias históricas.
La supratemporalidad o atemporalidad, la eternidad, la inmutabili-
dad, y todo otro predicado análogo acerca de los derechos humanos,
merece la misma puntualización. Todos esos adjetivos admiten mante,...
nerse si los vinculamos a la persistencia o incolumidad del valor jus ...
ticia en su deber ser ideal objetivo y trascendente, más allá de la
realización histórica Can signo positivo o de la disvaliosidad de las
conductas humanas que acusan signo negativo en aquella realización.
Pero hemos de relegarlos si con ellos se incurre en la fantasía de
proponer que la ya reiterada realidad histórica, con sus ingredientes
de tiempo y espacio, está ausente en la forma y manera de plasmar
la encarnadura de los derechos en cada situación cultural.
Adviértase que acabamos de incorporar la palabra cultural. Viene al
caso muy bien porque ]a realización de los valores es una obra de
cultura humana 'o y, por ende, lo es la del valor justicia y de los que
por debajo de él integran el plexo axiológico jurídico-político (para
quienes aceptamos la pluralidad de esos valores). y las obras de cuI.,...
tura se emplazan temporal y espacialmente en el mundo de los ha m,...
bres, y se realizan con sujeción al conocimiento progresivo que ellos
alcanzan en la "de,...velación" de los valores -o descubrimiento de los
mismos, y de sus criterios de valor_,51 así como en función de las
·19 Un p"iflorama general sobre el tema lo trazamos en nuestro libro La histori~

cidad del hombre, del derecho y del Estado; 2a. ed., Mendoza, Argentina. 1980.
;;.o Ver: Derisi. Octavio N., Filosofía de la cultura y de los valores, Buenos
Aires, 1963.
51 Acerca del misterioso conocimiento o "saber" en que el sujeto toma parte
posibilidades e imposibilidades emergentes del ambiente que, en cuan-

to a los valores jurídico,..políticos y a los derechos humanos, son
posibilidades e imposibilidades que dimanan, no sólo del mentado co-
nocimiento del valor, sino de toda la compleja red de marcos, factores,
y presupuestos que los politólogos analizan y dan por concurrentes
en todo régimen o sistema político. Por ende, si este último es el orbe
de radicación y encarnadura de los valores jurídico,..políticos, y con
ellos, de los derechos humanos, éstos han de ser vistos, desde el punto
de vista filosófico, como dependientes en su realización de las condicio-
nes existentes en el campo propio de su aterrizaje mundanal-cultural.
Aunque parezca posiblemente un mal juego de palabras, los "mis-
mos" derechos humanos que se predican como universales, eternos. su-
pratemporales, etcétera, pueden adquirir, y adquieren. "diversos" y
"distintos" modos de plasmación en cada situación histórica, en cada
época, en cada lugar, en cada Estado, para cada sociedad, para cada
cultura. Las valoraciones sociales, las representaciones colectivas, las
creencias, las ideas, y todo lo que compone y conforma eso que Duver-
ger llama el conjunto o complejo cultural de cada sociedad, no son
ahistóricos, ni atemporal es, ni extraespaciales, sino todo 10 contrario.
El valor y su deber ser ideal vale y exige en todas partes y en todo
tiempo para todos los hombres. Pero como el valor Se dirige a éstos, y
éstos protagonizan en el mundo una vida -humana y social- histó-
rica, la inevitable intersección del valor con la realidad histórica hace
que el "descendimiento" del primero a la segunda se preñe de la con-
tingencia, la mutabilidad y la temporalidad que son propias de las obras
dE" cultura o, en forma más simple, del hombre concreto, existencial
o -como lo ha dicho Burdeau- "situado", La libertad y los derechos
del hombre son situacionales, están en situación, se viven en situa-
ción, se valoran en situación. Y la situaciÓn -cada situación.- se da
en el tiempo y en el espacio, en una convivencia que depende de su
entorno y que transcurre entre hombres concretos, instalados en esa
situación -la "suya"_.f.iZ
en la verdad como desocultamiento (a raíz del cual, en el sentido de "suceder", la

verdad es histórica), ver: Luypen. W .. Fenomenología del derecho natural, Buenos
Aires~México, 1968. p. 165.
~2 La clásica alusión de Burdeau al hombre situado puede verse en su libro
La democracia, Caracas~Barcelona, 1960. pp. 34 y 78. Julián Marias se OCupa de]
problema de la situación histórica ~con ese titulo-- en su obra La estructura social,
Madrid, 1955, pp. 36 Y ss., y en pp. 212 Y 213 relaciona libertad y situación. y da
ejemplos, afirmando que hay que considerar a la libertad como una sítuaciÓn.
Las anteriores reflexiones deben alejarse totalmente: de toda re1ati""

vi.2;aciÓn tanto del valor como de los derechos humanos que son su
exigencia. No podrían significar que la raíz última de esos derechos
fuera la circunstancia histórica, o la estimativa de los hombres (acaso
de los gobernantes). Más adelante explicaremos que si los derechos
humanos no están más allá del derecho positivo, y fundados en algo
trascendente, 'Superior, y objetivo, su valiosidad se empobrecería, o
hasta correría riesgo de esfumarse tota!mente. Lo que sin ningún rela""
tivismo queremos afirmar es que, salvados los principios primarios o
generales de los derechos humanos, la inserción positivizada de tales
derechos en "cada" mundo jurídico""político tiene, y debe tener su pe""
culiaridad y su fisonomía existenciales,
Cuando se repasa el devenir del tiempo se encuentran ejemplos que
ilustran nuestra idea, Mientras los hombres no imaginaron que la legi ..
timidad del poder estatal (al menos la tradicionalmente llamada legiti-
midad de origen) depende de la participación de la sociedad en la
designación del elenco gobernante, la libertad política de intervenir en
el proceso electoral no fue postulada como un derecho personal; pero
no bien fue descubierto como un criterio objetivo de valor que tal par-
ticipación era debida, pudo acuñarse la idea de que ella reviste natura ..
leza de derecho del hombre." Con el derecho a la libre expresión de
las ideas acontece algo semejante; el contenido de ese derecho recibió
una ampliación sucesiva a medida que las técnicas avanzaron por obra
del hombre, A la expresión oral y por símbolos fue añadiéndosele la
expresión por la prensa después del invento de la prensa, y luego to ..
das las modernas formas de comunicación social .-radio, televisión.
cinematografía, etcétera ........ Quiere decir que el derecho a la libre ex ..
presión no pudo tener alcance igual en el siglo XVIII y en las pos ..
trimerías del siglo XX, en que incluso se ha llegado a la comunicación
por satélite. El derecho de circular -como aspecto quizás de la li-
bertad corporal y ambulatoria...... transcurre por similares carriles: el
ferrocarril, los automotores, las aeronaves, han extendido las posibili ..
dades de desplazamiento, y cuando se haga accesible ~con generali""
dad suficiente,........., el viaje espacial. aquel derecho se postulará sin duda
también para los traslados interplanetarios (¿no está -acaso.- incor~
porada ya la perspectiva de un "derecho espacial" que supera al dere~
,-,3 Nos hemos ocupado del tema en Legitimidad de los procesos electorales, CUU~
dernos de CAPElo 7, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica.
1986; también en nuestro libro La Constitución de frente a su reforma, Buenos
Aires, 1987, tercera parte.
cho aeronáutico, como antes el derecho aeronáutico superó el marco

del derecho de la navegación por agua?).
Cuando en el curso de nuestro trabajo recordemos la actual trilogía
de las generaciones de los derechos humanos, los de la tercera gene-
ración incluirán el derecho a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, etcétera,:;! y pondrán en evidencia
la progresividad histórica que, arrancando de los clásicos derechos
civiles que se proclamaron universalmente, sumó a éstos los dere--
ches sociales y económicos, y continúa hoy diversificando el plexo
hasta extremos casi inconcebibles en la hora primera del constitucio-
nalismo moderno.
Si se dice que estos agregados ampliatorios obedecen a un afina-
miento multiplicador de la estimativa axiológica, se enuncia un dato
objetivamente cierto, y es él el que, precisamente, pone en evidencia que
la "mismidad" universal y per~anente de los derechos humanos, su
supra temporalidad, su inmutabilidad, no han sido ni serán un punto
final que clausure la serie, ni un círculo cerrado que los rodee, porque
el tiempo histórico nos muestra que las evoluciones habidas -y las
que seguramente han de sobrevenir- mantienen a los derechos en cons-
tante apertura.55
2. LA CONCEPCIÓN COMÚN DE LOS DERECHOS HUMANOS

¿ES EQUIVALENTE A SU UNIVERSALIDAD?
Tendremos ocasión más de una vez de reparar en lo que llamamos

la internacionaJización de los derechos humanos que, por ahora, detec-
tamos en dos flancos convergentes: el derecho internacional público
ha incorporado a su ámbito, ha incluido entre sus fines, y ha inte-
grado al bien común internacional, el contenido de los derechos del
hombre; concomitantemente. ha dado a la persona humana el rango
de sujeto del derecho internacional.
Desde la primera edición francesa (en 1939) de la obra de Dabin
Doctrina general del Estado (traducción española en México, 1946),
,>4 Gros EspieIl. Héctor, Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985, p. 12.
55 Se nos ocurre vincular el fenómeno histórico de la filosofía de los derechos
humanos y del derecho de los derechos humanos como una demostración .-también
histórica.- de lo que Maritain llama la ley del progreso de la conciencia moral y. tal
vez, asimismo de la ley que él designa como de la maduración política y social de
los pueblos (a ambas leyes las incluye entre las "vectoriales"). (Ver su FiLosofía
de la historia, 2a. ed., Buenos Aires, 1962, pp. 97 Y 106.)
en la que el prestigioso autor afirmaba, desde aquella época, que los

sujetos verdaderos del derecho internacional seguían siéndolo los Es ..
tados; hasta nuestro tiempo. la aceleración histórica ha sido muy
f).t;
marcada. Termina la Segunda Guerra Mundial y creada la Organiza-

ción de las Naciones Unidas, los derechos y libertades del hombre
tomaron un giro que, de algún modo, empalma con el de su univer..
salidad.
No obstante, hay diferencias doctrina~ias y prácticas. 57 En efecto. la
internacionalización de los derechos del hombre ya no va a significar
una pretensión de atribuirlos al hombre en todas partes y en cualquier
tiempo, por sobre la historia, el lugar. la circunstancia, etcétera, sino
la acción práctica de declararlos y protegerlos en la esfera del derecho
internacional mediante pactos, tratados, o convenciones.
Se puede medir la distancia que separa una Declaración (francesa)
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en plena revolución y en
un lugar determinado (Francia), de una Declaración Universal de los
Derechos Humanos. emitida en -1948 por un organismo internacional
con representación de los Estados miembros del mismo. En un siglo y
medio se pasa de una dogmatización unilateral y abstracta de los dere ..
chos a un texto internacional que, más allá de la discusión acerca de su
carácter vincula torio (o normativo) para los Estados,58 tuvo el respal-
do de las Naciones Unidas y de los Estados que eran parte del orga-
nismo hace cuarenta años. Y si vemos que a la Declaración de 1948
le siguieron pactos y tratados internacionales _unos de naturaleza
universal, otros regional- que a partir de las ratificaciones exigidas
han alcanzado fuerza obligatoria para los Estados adheridos a los
respectivos compromisos. pode-mos afirmar que el derecho internacio-
nal ha adicionado su cobertura tutelar a los derechos del hombre con
relación a la jurisdicción y al derecho interno de los Estados.
El avance pone de relieve la progresiva plasmación de una concep-
ción común y compartida en torno de los derechos y libertades de la
persona humana. Incluso la formulación de un complejo normativo de
carácter internacional en cada tratado o convención exhibe el logro
de coincidencias de base en torno de un texto que traduzca a derecho
positivo cada uno de los derechos. o algunos de ellos, según el pacto
,-)G Dabin, op. cit., en el texto. p. 472.

57 Ya las advertimos en nuestro libro Los derechos del hombre, cit., pp. 155 Y ss.
,,3 Anticipando citas sobre el punto, que reaparecerá en la cuarta parte de este
cnSé\yo. remitimos a Gros Espiell, Estudios sobre derechos humanos, cit., pp. 297 Y
298 y su correspondiente nota 11 en p. 298.
abarque el plexo general de los mismos, o aspectos parciales. Pero es

precisamente aquí donde la internacionalización generalizadora de los
derechos humanos a1canza el punto de la historicidad de los mismos.
porque en cláusulas lo más abiertas y flexibles posible (para facilitar
las adhesiones de cada Estado) se proclama el conjunto o una parte
de él a tenor de los acuerdos que se han podido conseguir mayorita-
riamente, y conforme a la estimativa axiológica promedío en nuestra
época. Si de la abstracción idealista. racionaJizadora y dogmática se
ha ido a la concretación normativa, temporalizada. e histórica, también
de la unilateral ambición francesa de universalizar la Declaración de De-
rechos se ha transitado hasta un orden normativo de derecho interna-
cional con la vinculatoriedad propia del derecho positivo y. a veces,
hasta las vías tutelares de los derechos en sede internacional.
La internacionalización de los derechos humanos no ha de ser
reputada, por ende. como una pura idealización -tal vez de iure con~
dendo- para enunciarlos solemnemente con aspiración universal, atem-
poral, inmutable. sino como un esfuerzo --y un Iogro- de aportar
desde la jurisdicción internacional un nuevo instrumento de refuerzo a
los derechos humanos que, sin dejar de ser derechos del hombre en
cada Estado de pertenencia, merecen estimativa valiosa. normas y
amparo en y por el derecho internacional. La internacionalización está
teñida, pese a la historicidad de las circunstancias en que se neva al
cabo y de la formulación y las formas tutelares, de una estimativa ge-
neralizada que traduce una concepción común (preferimos el adjetivo
"común" al otro más ambiguo de "universal") o una idea de derecho
compartida en el ámbito internacional.
Nos viene a la mente una sugerencia, bajo forma de pregunta: ¿po ...
dría admitirse hoy que en el derecho internacional se enclavan algunos
principios generales del derecho, entre los que se cuenta el de que la
persona humana es un sujeto (sui generis, si se quiere) del derecho
internacional, que tiene derechos fundamentales, acreedores a que el
mismo derecho internacional los cobije? Nos inclinamos a responder
afirmativamente, porque no en vano la Declaración Universal de 1948
tuvo como sustento la necesidad de afirmar "una concepción común"
de los derechos y libertades con el objetivo de fijar un ideal también
Común para todos los pueblos y Estados. Y la serie de tratados ulte-
riores sobre el tema ha ido dando aplicación efectiva a ese ideal co-
mún y a ese objetivo general. Todavía más, no es aventurado sostener
que la obligación de los Estados de reCOnOcer y proteger los derechos
del hombre es una norma de lus cogens, o sea, una norma imperati--
Va de derecho internacional con naturaleza inderogable."9
Hasta aquí, entonces, cabe dar por cierto que el curso histórico de
los derechos humanos ha forjado una "idea" común sobre los mismos
y su necesidad de protección -interna e internacional-, una "filoso . .
fía político-jurídica" también común, y una "normativa" contractual a
través de tratados y convenciones internacionales, sin perjuicio -esta
última- de lo que contenga el derecho interno de los Estados. Se
trasluce que la normativa internacional común, difusiva y aplicadora
de la idea y de la filosofía comunes, es una normativa mínima y gené-
rica. de fórmulas abiertas y flexibles, que permita la adaptabilidad,
ampliación y efectividad dentro de cada Estado.
Lo último ,es importante, porque se nos hace verdad que la inter-
nacionalización de los derechos humanos ni los sustrae totalmente a la
jurisdicción interna, ni los despoja de las necesarias concreciones pecu . .
liares y locales que tipifican a cada sociedad y a su respectivo ámbito
cultural: antes bien, más traduce una insistida historicidad de la esti-
mativa y de la normativa internacionales, que una supuesta universa-
lidad supratemporal e inmutable de cuño racionalista o de idealismo
dogmático.
El concepto anglosajón de unas libertades concretas, históricas, de
"aquí y ahora", propias de la ley de la tierra, para ser titularizadas
y gozadas por hombres concretos y situados, en oposición al raciona,..
lismo francés revolucionario culminante en 1789, bien puede vislum-
brarse en la interpretación que personalmente asignamos al proceso de
internacionalización de los derechos humanos. Que se haya ofrecido
a la ratificación de todos los Estados un texto uniforme en los pactos
internacionales sobre el tema -con fórmulas que, según lo decimos, ni
son rígidas ni están desvinculadas de la estimativa histórica contem'"
poránea o de las posibilidades de funcionamiento actual- está lejos de
poder parangonarse con un código ideal apartado de toda situación
de tiempo y de lugar. "En todo Estado que se haga parte de uno o
más tratados, en nuestra época, para los hombres de hoy", tal podría
ser la conceptualización del alcance -que tiene la internacionalización
de los derechos.
59 Ver: Gros Espiell, op. cit., p. 298 Y su nota 12.

SECCIÓN III
LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS A

SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE
Posibles equiparaciones analógicas . 53
¿También el Estado es titular de derecho,' 55
SECCIÓN III
LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS

A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE
POSIBLES EQUIPARACIONES ANALÓGICAS
Parece superfluo tratar el tema del epígrafe si es que estamos abor. .

dando los derechos "del hombre" o "de la persona humana". La sub-
j etivización concreta del titular de esos derechos en "el hombre"
permitiría aprobar que quien no es "un" hombre -aunque sea una
realidad social formada por varios hombres- no puede aspirar a que le
sean reconocidos y amparados los derechos discernidos a la persona
humana (o física).
No hay duda que la doctrina de los derechos del hombre tuvo en
miras titularizarlos y defenderlos en cabeza del hombre. Y tampoco la
hay de que, actualmente, al menos en el referido proceso de su interna ...
cionalización, es el ser humano - 8 cada uno de los cuales muchos
tratados lo reconocen y definen sin distinción alguna COmo persona- el
sujeto activo de tales derechos, por lo que parece que, en la esfera
internacional, los pactos que engloban todo el plexo integral de dere-
chos humanos presuponen su titularidad exclusiva en el hombre.
Sin embargo, y sin hacer exégesis de los mencionados pactos inter-
nacionales, una doctrina del Estado democrático que se base en la
dignidad del hombre, y en el reconocimiento y tutela de sus derechos
y libertades, no puede ignorar el vastísimo espectro de grupos y aso-
ciaciones surgidos de la sociabilidad del hombre. y de su derecho de
libre asociación, que es uno de los derechos humanos. De aquí en más.
se nos hace evidente que si el derecho o la libertad de asociarse tiene
como sujeto al hombre (o es un derecho "individual" en la lista clásica
de los de"echo s civiles "individualizados" en el hombre). la entidad
asociativa que surge de su ejercicio ha de tener también derechos
"suyos" ......... como asociación. más aIlá de las formas legales con que se
la invista, o de la personalidad jurídica propiamente tal_o No tendría
demasiado sentido reconocerle y garantizarle al hombre como persona
53
física el derecho de formar asociaciones y/o de ingresar a las ya cons . .

tituidas, si tal derecho se agotara en esa instancia. y no sirviera para
que la asociación originada en su ejercicio invistiera a su vez y asi ..
mismo -como asociación-- el conjunto de derechos y libertades que
le fuera necesario para cumplir su fin específico, de acuerdo con la 11a..
mada regla de especialidad. En esa órbita, la asociación tiene también
un derecho a su autonomía o zona de reserva, equiparable al derecho
a la intimidad o privacidad de la persona física; si para ésta todo lo
no prohibido le está permitido, para las asociaciones debe quedar exen-
to de prohibición todo lo que es conducente a la realización de su fin
específico. En una palabra, la asociación es un centro o sujeto de
actividad que, si bien está formado por hombres, alcanza una realidad
social que no se reduce a su mera suma cuantitativa; tanto hacia
adentro (en su vida interna) como hacia afuera (en las relaciones ex-
ternas, incluso con el Estado) merece la titularidad de muchos dere-
chos que, por anal09ía con los "del hombre", tienen que entrar en
una categoría afín con ellos,60
La razón más sencilla, dejada de lado toda otra explicación iusfiló-
sofica, radica en que el Estado democrático supone, entre otros mu-
chos rasgos, el pluralismo social en libertad ' - 0 sociedad pluralista..-, y
la sociedad pluralista no es sólo convivencia de hombres con libertades
y derechos "individuales", sino de hombres y grupos. Y los grupos
sociales precisan también, -como el hombre, y por ser producto del
derecho "del hombre" a asociarse, de aquellos derechos y libertades:
volvemos a diseñar el perfil de las sociedades contemporáneas con la
sagaz locución de García Pelayo: "sociedad organizacional",Gl Una
sociedad organizacional no goza de disponibilidades cuando cada una
de sus organizaciones -con cualquier nombre y con cualquiera inves-
tidura formal en cada ordenamiento jurídico.- no tiene la libertad para
desplegar su actividad específica hacia adentro y hacia afuera, Sindi-
catos, partidos políticos. iglesias o comunidades religiosas, entidades
culturales. profesionales. empresariales. comerciales. etcétera. como ex""
presión del pluralismo social, se nos ponen ante la vista. Y el Estado
democrático no puede volverles la espalda sin abdicar de la afición a
60 Ver: Dabin, J,. Doctrina gene.al del Estado, cit., pp. 400 a 422, donde se
ocupa del Estado y las asociaciones. Asimismo, ver Laski. Harold J.• Los derechos
del hombre; 2a. ed., San José. Costa Rica, p. 11.
61 Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid. 1977. p. 92.
LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 55
¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal

si se cercenara el derecho de los partidos políticos y de las asociaciones
politicas a desarrollar la actividad que les es propia y que los politólo-
gas analizan cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las
iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a la cate-
quesis, a la actividad cultural. a la expresión de ideas, a la práctica del
cuita? ¿Y de qué el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindica-
tos, más el complejo de muchos derechos sociales, si las asociaciones
de trabajadores tuvieran ~egado o retaceado su derecho?
Es necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las
asociaciones cuando se discurre sobre los derechos humanos. Estamos
ante un faz importante de los derechos del hombre, aun cuando haya-
mos titulado este rubro apuntando ~ "sujetos plurales distintos del
hombre", El término "sujetos plurales" alude a los que, no siendo
persona física. se componen de una pluralidad de ellas en membresía
con la entidad de que forman parte, pero dejando en claro que tal
entidad es una realidad social (¿persona moral, dirían los teóricos de
la institución y de la personalidad moral. como sustrato sociológico
de la posible personalidad juridica?), que cobra investidura propia
como centro o sujeto de actividad. Y es a éste al que hay que impu-
tarle la titularidad de los derechos que merece para cumplir su fin,
dentro de la citada regla de especialidad.
¿También el Estado es titular de derechos?
Es muy fácil dentro de la teoría de los derechos humanos contestar

negativamente la pregunta de este rubro. El Estado no es titular de
derechos humanos -como sí pueden serlo analógicamente las asocia-
ciones.- no obstante estar formado por hombres, tener como finalidad
proveer al bienestar de los mismos m-ediante el bien común público, e
investir una función vicaria y de servicio en favor de la res-publica,
como cosa común al conjunto de hombres y grupos que llamamos so--
dedad humana. .
Están, pues, ausentes todos los fundamentos filosóficos, sociológi-
cos, políticos y jurídicos que han dado y dan base a la teoría de los
derechos humanos. El personalismo humanista que presta sustento a
dicha teoría, y que da explicación, razón y justificación a la teoría del
Estado, no proporciona argumentos que convaliden la extensión de los
derechos personales al Estado. Se dirá que el Estado es una persona
juridica, y que no hay por qué diferenciarla de las restantes realidades
asociativas -'con o sin esa personalidad .......... Pero es que la necesidad

de reconocimiento y protección de los derechos que concurre en el
caso del hombre y de las asociaciones, no hace presencia cuando nos
referimos al Estado.
Por de pronto, hay que eliminar la noción de que el Estado sea titu-
lar de derechos análogos a los de los hombres," cuando pretende ha-
cerlos oponibles a los particulares. Otra cosa distinta ocurre cuando,
en el ámbito de la comunidad internacional y del derecho internacional
se habla de derechos "de los Estados" -entre sí, uno frente a otro
u otros. o frente a los organismos internacionales ......... , caso en el que
Dabin propicia no renunciar á la idea de derechos subjetivos a propó ..
sito de los Estados miembros de la comunidad internacional cuya exis-
tencia previa se supone. 63
Fuera de esa hipótesis, la doctrina argentina -por ejemplo- aus-
picia hablar de competencias estatales en equivalencia a los derechos
de la persona humana. El vocabulario concede razón a la propuesta.
pudiéndose según los casos desglosar las competencias en facultades.
atribuciones, etcétera. 64
Pero aún así, hay algunos rincones en los que con mucha limitación
y precaución, seguimos hablando de algún determinado derecho que
tiene como titular al Estado. Por ejemplo, el derecho de propiedad en-
gendra el dominio público y privado del Estado sobre ciertos bienes,
pese a que a veces se aspira a desdibujar tal titularidad afirmando que
el titular del dominio estatal es "el pueblo". Sin entrar a discutir esta
teoría (que personalmente no nos convence. porque un conjunto amorfo
y heterogéneo como el que se alude con la palabra "pueblo" carece de
612 Biscaretti admite la titularidad de derechos publicos subjetivos por el Estado

(Derecho constitucional, Madrid. 1965. pp. 189 Y 190.) A su modo. Peces~Barba
menciona derechos del Estado en su obra Derechos fundamentales, 3a. ed., Madrid,
1980. p. 101. tanto en la esfera interna cuanto en la internacional.
63 Doctrina general del Estado, cit., pp. 480 Y ss.
64 No obstante. la cuestión es turbia. Miguel S. Marienhoff reproduce una
cita de Forsthoff (tomada del Tratado de derecho administrativo de dicho autor.
p. 575). en la que sostiene que "la competencia es un concepto de la esfera institu~
cional, en la cual los derechos subjetivos son desconocidos. porque éstos sólo se
dan entre personas"; pero Forsthoff los admite en las instituciones cuando éstas
son personas juridicas por hahérseles reconocido la capacidad jurídica. Antes de
esta cita. Marienhoff sostiene que la competencia no constituye un derecho subjetivo
(Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires. 1965. t. l. p. 543). En cambio.
Dromi afirma que "hay derechos subjetivos del Estado hacia los particulares y de
éstos hacia aquél; y puede haberlos del Estado hacia otros entes publicas y de éstos
hacia el Estado o entre entes públicos" (Derecho subjetivo y responsabilidad pú~
bUca. Bogotá, 1980. p. 29).
LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 57
entidad para ser sujeto activo del supuesto derecho de propiedad, apar-
te de resultar casi imposible visualizar cómo y en qué casos "el pue. .
bIo" ejercería el derecho a él atribuido), tropezamos con otro derecho
que, al menos en el derecho argentino, es imposible negarle al Estado;
nos referimos al derecho a la jurisdicción y al debido proceso en los
casos en que -con legitimación activa o pasiva.- el Estado es parte
en un proceso judicial en cuanto justiciable. No cabe rehusarle el dere . .
cho de acudir al uso de la acción, de defenderse, de alcanzar una sen . .
tencia justa, al modo igual como se le reconoce a los hombres también
en su calidad de justiciables.
¿Qué queda como síntesis? Que en las situaciones excepcionales en
que se acepta atribuir un derecho subjetivo al Estado dentro de un
ordenamiento jurídico, tal derecho subjetivo está desprovisto de la na . .
turaleza que, con otros fundamentos filosóficos, históricos, o políticos,
revisten los derechos humanos.
Por fin, cuando enfocamos el caso de los Estados federales, o con
alguna descentralización regional que se aproxima a la federal. sole. .
mos .-tal vez en concesión gratuita de lenguaje más que en rigor de
concepto,........... emplear la terminología de "derechos" para postular fa . .
cultades o competencias de las entidades esta duales frente a la Fede. .
ración, o viceversa. Así, hablamos de un "derecho" de las provincias
argentinas a sus recursos naturales para reivindicar su integridad te. .
rritorial ante el Estado federal; o el "derecho" de usar su poder tribu-
tario local ante el mismo Estado federal. Pero en tajes casos lo que se
pretende acentuar es un "poder reservado" frente a avances de la
Federación sobre sus partes.
No es correcto, por ende. incluir al Estado entre los sujetos activos
de eso que denominamos "derechos humanos".
SECCIÓN IV
LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO

1. La filosofía de los derechos humanos 59

2. La ideología de los derechos humanos 61
Derechos humanos, libertad y democracia 62
3. Los derechos humanos como principios generales del derecho 63
4. La ciencia de los derechos humanos 65
5. El problema del lenguaje 68
6. La recepción de los derechos humanos en el derecho positivo. 69
El control de los derechos humanos: jurisdicción y judicb""
bilidad 71
7. La función de los derechos humanos 72
SECCIÓN IV
LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS

DERECHOS HUMANOS
1. LA FILOSOFÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Se habla de los derechos humanos como filosofía, y se está en lo

cierto. Hasta las posturas que los devalúan, o los niegan, o los execran,
o los abordan peyorativamente, o les restan importancia. implican en
su base la adopción de una filosofía que no por ser desfavorable deja
de ser tal.
Cuando en concreto nos refiramos al aspecto filosófico de los dere-
chas humanos nos explayaremos sobre 10 que ahora es únicamente una
proposición. Ahora baste resaltar que esta filosofía de los derechos
humanos es una filosofía político-jurídica, y una filosofía que alberga
una estimativa axiológica, o una deontología, o una dikelogía, que vie-
ne a anudarse en nuestros días con la filosofía de los valores, hasta
el punto de que lo que se titula como derechos humanos se dice que
es un conjunto integral de valores: los derechos humanos como valores.
Una filosofía que eliminara el tema de la justicia y de los restantes
valores jurídico-políticos no sería apta para brindar asidero suficiente
y sólido a los derechos del hombre, Y otra que, sin atender a los ligá-
menes entre derecho y ética, relegara a la última o la desalojara. ex-
traviaría 10 que Elías Diaz .-a1 identificar los derechos humanos con
los valores- entiende ser exigencias éticas de la libertad, la igualdad,
y la paz. (,5
No se trata de rebajar o reducir los derechos humanos a derechos
"morales" (puramente alojados en el campo de la ética), ni de soslayar
la juridicidad que, aun antes de su positivización, nosotros les recono-
cemos por el vínculo direccional que guardan con el valor jurídico por
excelencia, que es la justicia, Se trata de incardinarlos jurídicamente
en un reenvío final a la ética, porque es un reenvío a la consideración
G5 Sociología y filosofía del derecho, Madrid, 1982, p. 394.

59
ética de la persona humana, cuyo valor personalidad es asimismo ético.

y a cuya consecución se dirigen tanto los valores jurídico~po1íticos
(incluso el mas eminente y cúspide. que es la justicia) cuanto todo
derecho positivo que no se considere liberado de prestar atención al
hombre como persona.
El humanismo personalista. o el personalismo.'" liban en el hontanar
de la ética,67 para de allí traspalar al orbe del derecho y de la política
una filosofía político-jurídica de los derechos humanos.C'8 En la continua
contienda en torno de las denominaciones que desde el comienzo he ...
mos aludido. y sobre todo entre la de derechos humanos y derechos
fundamentales, la primera mantiene mayor matiz filosófico que la se-
gunda, si es que al menos convencionalmente se tolera que los derechos
humanos, aun en su sentido descriptivo de los que ya están formula-
dos en normas jurídicas, guardan una connotación prescriptiva y deon-
tológica, especialmente cuando, "debiendo ser" "no son" todavía
objeto de recepción en el derecho positivo, mientras la expresión "de-
rechos fundamentales" apuntaría más bien al cúmulo de derechos y
libertades reconocidos y garantizados por el derecho positivo de cada
Estado."'
Estas acotaciones nos guían ahora a una distinción: si toda toma
de posición alrededor de los derechos humanos reconoce una raíz
().6 Sobre "las concepciones personalistas" ver el capitulo VII . . . . . con ese título . . . . .
de la Introducción al derecho constitucional de César Enrique Romero, Buenos

Aires, 1973. Segun Mounier, es personalista toda doctrina y toda civilización que
afinna la primacia de la persona humana sobre las necesidades materiales y sobre
los aparatos colectivos que sostienen su desarrollo (Obras completas, París. t. l.
p. 483). Hay que tomar la idea con cierta precaución para no incurrir en indivi~
dualismo, porque hay necesidades materiales (comer. vestirse, atender la salud. dis~
poner de vivienda, trabajo y salario, etcétera) que están ligadas primariamente a
la dignidad de la persona y no pueden independizarse de ésta, por lo que atenderlas
es propio del personalismo, aun cuando el individualismo a veces diga que los
derechos de "la persona" (de una o algunas) no pueden limitarse para acrecer la
capacidad de otras personas (iguales en dignidad) que no alcanzan a satisfacer
derechos suyos relacionados con aquellas necesidades.
6, Para la moralidad del derecho, y las relaciones entre derecho, justicia y mo~
ralo ver: Graneris. Giuseppe. Contribución tomista a la filosofía del derecho, Buenos
Aires, 1973, capítulo IV.
68 Enrique P. Haba dice con agudeza que en las denominaciones de derechos
humanos o de derechos naturales, 10 humano y lo natural toman un sentido de
ultima ratio en el discurso ético~político ("¿Derechos humano:; o derecho natura]?".
Anuario de Derechos Humanos, Madrid, p. 223). Ver: Sagüés, Néstor Pedro. El
presupuesto ético de la democracia, Rosario, 1981.
(ii! Ver: Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, Madrid, 1984.
pp. 46 y 47. Para una crítica a la expresión "derechos fundamentales", ver:
Atienza, Manuel, en la obra colectiva, Política y derechos humanos, Valencia, 1976.
EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 6\
filosófica, lo que aquí estamos insinuando como "filosofía de los de-

rechos humanos" es una perspectiva filosófica que les resulta favorable,
que los auspicia, que les depara basamento axiológico propicio. No
entra, pues, en esta acepción de filosofía de los derechos humanos, la
que le sea hostil. detractora, o negadora; esta última es también una
perspectiva filosófica de los derechos humanos pero, en cuanto no
resulta conducente a su reconocimiento, a su defensa, a su exaltación,
difiere de la otra que le es adicta y que cumple la función de inspira-
dora de una idea de derecho de tipo personalista.
y dada la desembocadura en esa idea de derecho, hemos de ver a
la filosofía de los derechos humanos ~de aquí en más, en la acepción
de filosofía favorable a los mismos~ Como "idea" o ideología jurídico-
política. 70
Todo régimen político tiene una filosofía, o responde a una filosofía,
en cuanto conjunto de principios, ideas, valoraciones y pautas que le
sirven de orientación, que encauzan su actividad. que proponen sus
fines. 71 En esa directriz, la tal filosofía asume para nosotros el papel
de una ideología. Y a ella vamos.
2. LA IDEOLOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
No le tememos a la palabra "ideología" cuando la purificamos de

todas las acepciones peyorativas o disvaliosas, y con una neutralidad
"desideologizada" la situamos en el vocabulario político.-jurídico con
su más simple sentido. cual es el de las ideas que los hombres nos
forjamos acerca de lo que es, de cómo es, y de cómo ambicionamos
que sea el régimen político.'72
Cuando la filosofía de los derechos humanos desciende a proposi-
ciones prácticas, tendientes a darles encarnadura y positivización en
el régimen político y en el orden jurídico.. constitucional. bien podemos
70 Ver: Prélot, Marcel, La ciencia política, 5a. ed., Buenos Aires, 1971. segunda
parte, ver: "Las ideas políticas".
~1 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro El régimen político ... ¡cit.,
pp. 217 Y ss. (acápite 29: "Un factor cultural discutido: el de las ideologías y los
valores"), donde vienen citas de Burdeau (entre otras varias. pp. 225 Y ss.), Lucas
Verdú hablaría de una fórmula política (ver nuestra op. cit., pp. 228 Y ss., Y las
notas 43 y 44 especialmente. en p. 229). Ver también nuestro libro El poder.
Buenos Aires, 1985, pp. 146 a 158.
72 Ver nuestro libro La recreación del liberalismo. Política y derecho constitu·
donal, Buenos Aíres. 1982, pp. 72 y ss.
sostener que aquella filosofía adquiere el cariz de una ideología o se

transforma en una ideología: la ideología de los derechos humanos.
Aun cuando latamente sea válido hablar de filosofía política y de
ideología política de un régimen como equivalentes (y nosotros mis-
mos lo hemos hecho normalmente), esta disección que hacemos al
adentrarnos con más profundidad en el orbe de los derechos humanos
no nos parece inútil ni superflua: la ideología de los derechos huma-
nos es la "idea de derecho" que inspira al régimen político de tipo
personaJista que, con forma democrática. Se organiza confiriendo efec ...
tividad -o vigencia sociológica---- a aquellos derechos. Tal ideología
se aúna con la filosofía de los derechos humanos en cuanto ésta trasva-
sa sus principios al mundo jurídico-político.
Con este enfoque tentativo, la ideología confiere inserción en el
régimen al humanismo o personalismo que es el quicio de la filosofía
de los derechos humanos.
Derechos humanos, libertad y democracia
Ya fue destacada la entrañable ligazón entre derechos humanos y

libertad .. 'La libertad será el concepto clave, dentro de la filosofía de
los derechos humanos, para explicar la necesidad de un ámbito de au-
tonomía del hombre en la sociedad. y de un límite a los poderes exter-
nos a él. especialmente el poder del Estado", dice Peces-Barba." Y
añade: la libertad se convertirá en derecho subjetivo de la personalidad
jurídica,
La filosofía de los derechos humanos, en cuanto prohija la libertad
y los derechos, esboza una forma de organización política -o forma
de Estado- que es la democracia.'4 En su acepción más lineal y sim-
ple, la esencia de la forma democrática de Estado, o democracia, con-
siste en una organización jurídico-política (que desde ya conviene an . .
ticipar que es "constitucional", porque "constituye" al Estado con una
"Constitución" en sentido material o real) basada en el reconocimiento
y respeto a la dignidad del hombre. a su libertad. y a sus derechos."
Derechos fundamentales, cit. supra nota 62, p. 50.

13
HPOI' eso, el uso más habitual del término libertad no es descriptivo sino valo-
rativo (Ruiz, Miguel A., "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos
Humanos, Madrid, nUmo 2, 1983, p. 541).
75 Ya 10 decíamos en nuestro libro Doctrina del Estado democrático, Buenos
Aires, 1961. Dice Loewenstein, refiriéndose a las libertades fundamentales (o dere-
chos del hombre) que aunque están sometidas a una interpretación variable debido
a la diferencia del ambiente donde estén en vigor estas garantías fundamentales, son
EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 63
Oriunda de la filosofía, la democracia vuelve a ser, como la ideolo-

gía de los derechos humanos, una idea de derecho -o ideología- que
infunde al régimen político 1as pautas vertebrales de su organización
y de su funcionamiento, y que se realiza en él mediante las conductas
humanas que dan vigencia sociológica a los derechos personales (en
concordancia ~como lo diremos después~ con un poder limitado,
distribuido y controlado).
Parafraseando a Peces-Barba, añadiríamos que "para una vigencia
efectiva de los derechos de! hombre en una sociedad concreta hay que
partir de esa concepción y trasladar sus postulados al derecho positivo
Vigente": 76 al régimen político o a la Constitución material, agregamos
nosotros.
Al recorrer otra vez la filosofía y la ideología de los derechos hu-
manos, podemos proponer etapas: la filosofía dará, en un primer
paso, origen a la ideología de los derechos humanos en el régimen po ...
lítico; y la última, sin perder su conexión con la primera, transitará a
la institucionalización de la democracia en el estadio de positivización
-o vigencia sociológica- de 10 que damos como trinidad equivalente:
libertad, derechos humanos, democracia como forma de Estado, Y así
ya queda en el horizonte el problema crucial, que es e! de la recepción
de los derechos humanos en el derecho positivo, que consiste en la
vigencia sociológica de los mismos (porque para nosotros, derecho
positivo es igual a derecho vigente, actual y presente, pero entendido
que vigente quiere decir efectivo, eficaz, observado, y no meramente
formulado en normas escritas).
3. Los DERECHOS HUMANOS COMO PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO
La convocatoria que nos hace el debatido tema de los prinCIpIOs ge-

nerales del derecho es solamente colateral. Demasiado arduo es de por
sí para que en un estudio dedicado a un tema parcial, cual es este de
los derechos humanos, intentemos penetrar en el otro con plenitud. Por
eso, muy dogmáticamente vamos a aceptar que hay principios genera ...
el núcleo inviolable del sistema político de la democracia constitucional, rigiendo

como principios superiores al orden jurídico positivo, aun cuando no estén formula~
dos en normas constitucionales expresas. "En su totalidad, estas libertades funda ...
mentales encarnan la dignidad del hombre" (Teoría de la Constitución, Barcelona,
1964, p. 390).
7C Derechos fundamentales, cit., p. 53.
64 WS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO
les del derecho. de carácter axiológico. Dejamos de lado las discusio-

nes acerca de: si provienen o no del derecho natural o valor justicia;
si Son propios de cada orden jurídico o comunes a varios o a todos; si
revisten naturaleza normativa o Son únicamente orientaciones o pautas
directrices; de los fines que cumplen, etcétera. Con un origen o con
otro, con una naturaleza o C011 otra, nos alcanza COn decir que están
dentro del orden jurídico, que forman parte de él, que son suyos.
y nos basta porque si hemos reconocido una filosofía de los dere-
<:hos humanos y una ideología tributaria de ella, que encarrilan hacia
el Estado democrático, se nos ocurre fácil admitir que los derechos hu-
manos figuran entre los principios generales del derecho. Por tangen..
cia, recordamos que forman una concepción común, ingresada ya en el
derecho internacional.
Peces-Barba enseña que los principios generales del derecho son
fuente de los derechos fundamentales, y que lo son casi siempre como
supletorios de las carencias de fuentes en este campo, como son la
Constitución y las leyes ordinarias.71 Su afirmación tiene el sentido de
indicar que los principios que acoge el derecho positivo (y trae como
ejemplo los valores del respeto a la dignidad humana. o el principio
de libertad) sirven para dar recepción a los derechos humanos cuando
faltan normas expresas, y para acicatear su inclusión en ellas. Pero, a
la inversa, nosotros nos atrevemos a decir, sin por eso eliminar la
anterior perspectiva. que la filosofía y la ideología de los derechos
humanos son una fuente de los principios generales, si por fuente en-
tendemos que aquéllas hacen ingresar a los principios generales el de
que hay que respetar. promover y dar efectividad a los derechos hu-
manos.
Por supuesto. no se trata de erigir a cada uno de los derechos huma-
nos en un principio general, porque éste engloba y abarca algo priori-
tario, cual es 10 ya señalado: que es un privilegio general del derecho,
en todo Estado democrático, la existencia de los derechos humanos
y que en consecuencia deben ser reconocidos, tutelados, promovidos y
,eficaces.
Tal vez no resultara aventurado -al menos para ciertos ordena ...
mientas jurídicos, cuyo ejemplo podría ser el argentino- pensar en
un desglose que Ilevara a hablar de principios "generales" del dere-
cho, y "meros principios" del derecho, que en algunos casos serían
algo así como subprincipios dentro de los principios generales. ¿Podría
" ldem. p. 151.

entollces imaginarse que el principio general de dignidad de la persona

deriva a los meros principios de in dubio pro reo, lin dubio pro operario,
etcétera, o al de que hay una escala axiológica en los derechos -que
obliga a preferir los de rango superior frente a los de nivel inferior (la
vida. por ejemplo. a la propiedad; o la dignidad y el honor. o la intimi-
dad personal. a la libertad de prensa. de crónica y de información)?
Lo dejamos a la sagacidad de otros, sin pretender dar una respuesta
totalmente asertiva.
Pero que la defensa del plexo de derechos humanos (así como por
el ius cogens obliga internacionalmente a su reconocimiento, respeto
y tutela) hace parte de los principios generales del derecho. parece
configurar un enunciado válido y de necesaria aceptación.
4. LA CIENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Puede asustar la adudacia de pretender convertir al tema de los

derechos humanos en una ciencia. Pero el temor se disipa si hablamos
de un estudio científico de los derechos humanos. Tal estudio no
sólo es viable, sino necesario a la altura de nuestro tiempo.
Ahora bien, es posible que a ese estudio científico converjan varias
disciplinas o ciencias. y que aglutinarlas en una sola -la ciencia de
los derechos humanos....-- dé curso a la crítica contra su autonomía.
Como se advierte, son numerosos los problemas que se interponen, no
obstante lo cual, sin aspirar a resolverlos, creemOS que existe un nivel
científico de estudio y conocimiento de los derechos humanos. Peces-
Barba lo tiene incorporado a su obra."
Si se coincide en que la filosofía de los derechos humanos ya entra
en el radio de la ciencia de los derechos humanos. Con el auxilio de
la historia. la sociología. la ética. la antropología." desde que el nú-
cleo axiológico en la filosofía de los derechos humanos demanda
conocer su curso histórico, las diferentes concepciones y sus funda . .
mentos, el sustrato social de la estimativa favorable, los sistemas de
valores socialmente aceptados, etcétera.
De inmediato habrá que examinar científicamente cuáles derechos
son efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad, qué dif¡...
cultades obstan a su eficacia y qué condicionamientos les son propicios.
78 Idem, por ejemplo, en pp. 83 Y 86.

!\J Ver, por ejemplo, Marías, Julián, Antropología mefafísica¡ Madrid. 1970; Ro-
bles, O .. Esquema de antropologia filosófica, México. 1942.
cuáles son las relaciones entre las transformaciones sociales y la pros-

peridad o los óbices de los derechos, cuál es el subsuelo social de cada
sistema de derechos humanos, a qué valores apunta el plexo de dere--
chas y cada uno de éstos, qué influencia juegan los valores en una
sociedad en orden a los derechos humanos, más todo el repertorio de
factores políticos, culturales. económicos, demográficos, tecnológicos
que promueven o frenan a los derechos del hombre, Y quedaría como
importantísimo el estudio científico desde el plano constitucional --nor...
mas escritas, derecho no escrito, fuentes. garantías. clasificación y je--
rarquía de los derechos, relación de éstos con la estructura de poder,
limitaciones. etcétera-. para luego. en nexo inevitable. penetrar en el
derecho constitucional comparado de los derechos humanos, y en
el derecho internacional de los mismos.
Abastecido este espectro tan nutrido, es compartible la creencia en
una ciencia -o estudio y conocimiento científicos- de los derechos
del hombre.
René Cassin ha intentado definir a la ciencia de los derechos huma...
nos como "una rama particular de las ciencias sociales, que tiene
COmo objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de
la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades nece-
sarios en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser
humano".so
Esta ciencia de los derechos ha recibido otro sugestivo nombre, cual
es el de "derecho" de los derechos humanos, al modo como se señalan
otras áreas del derecho denominado objetivo (derecho constitucional,
derecho civil, derecho penal) o, como podría traducirse al inglés: law
01 human rights (con la curiosa ventaja que en inglés el derecho obje-
tivo se llama law, y el derecho subjetivo rigth)."
Carlos García Bauer, después de preguntarse si "¿puede elaborarse
ya una disciplina de los derechos humanos?",'"' habla del aludido
"Derecho" de los derechos humanos para referirse a la ciencia que se
dedica a ese sector del derecho,83 lo que nos permite pensar que
si el derecho es una ciencia -la ciencia del derecho, o ciencia jud..
dica-, la ciencia jurídica que estudia los derechos humanos admite dos
80 La definición es traducción de Peces~Barba en su libro Derechos fundamen ..

tales. cit., p. SO.
81 Véase idem. pp. 77,78 Y 86 Y ss.
82 En la obra colectiva Veinticinco años de evolución de los derechos humanos.
México, 1974, pp. 463 Y ss,
83 Teoría de los derechos humanos, Guatemala, 1971. p. 5.
denominaciones: ciencia de los derechos humanos (o de los derechos

fundamentales. como prefiere Peces-Barba) y "Derecho" (como cien...
cia del "derecho objetivo") de los derechos humanos, Según lo des-
liza Eusebio Fernández, el derecho de los derechos fundamentales
equivaldría a la parte del derecho general que tiene como objeto de
análisis y estudio el tema de los derechos humanos,"
Un muy buen trabajo de Benito Castro Cid, titulado "Dimensión
científica de los derechos del hombre", desliza interesantes reflexio-
nes sobre In ciencia de los mismos. sr; Recuerda, en primer lugar. que el
tema cuenta actualmente con numerosa y valiosa literatura especiali...
zada; y en segundo lugar plantea dos posibilidades: o que el estudio
especializado se haga dentro de las diversas ciencias existentes. o que
se sistematicen unos conocimientos unitarios constituyentes de una
ciencia específica o de una peculiar rama de otra ciencia. Luego exa..
mina el objeto, el método, las razones de la necesidad de la ciencia
de los derechos humanos. y sus posibles caracterizaciones. Y aquí se
detiene en lo que llama ciencia objetivamente interdisciplinar, o inter..
disciplinariedad objetiva. y ciencia metódicamente interdisciplinar; la
primera propugna que los derechos humanos sean estudiados simultá-
nea y complementariamente por varias ciencias existentes. cuyos ob ..
jetos ofrezcan un campo en alguna forma coincidente con la realidad
de los derechos humanos, y añade que, entonces, habría que hablar
más de "pluri-discip1inariedad" que de interdisciplinariedad;S6 la se-
gunda postura o de interdisciplinariedad metódica implica que la cien-
cia de los derechos humanos tiene que desarrollarse en colaboración
con las demás ciencias (historia. sociología, ciencias morales y económi...
caso etcétera). ayudándose con sus métodos y técnicas de investigación.
Por fin, existe la perspectiva de configurar la ciencia de los derechos
humanos como ciencia específica y autónoma, y opta por ella. pero
a su vez propone dos variantes: independizar a la ciencia de los de-
rechos humanos dentro del ámbito del conocimiento jurídico, o bien
independizarla en un plano que trasciende a las ciencias jurídicas y
que abraza la totalidad de aspectos que presentan realmente los dere-
chos del hombre (con lo que la ciencia de los mismos sería "integral"),
84 Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, 1984", p. 113.
85 Ver la obra colectiva Los derechos humanas. Significación, estatuto jurídico
y sistema, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad
de Sevilla, serie: Derecho, núm. 38. 1979, pp. 47~151.
1!\6 Para la afirmación de la interdisciplinariedad de la ciencia de los derechos
humanos, ver: Pelloux, René Cassin. Amicorum discipulorumque liber, R.. "Métho-
delogie des droits de l'homme", vol. IV, París, 1972, pp. 10 Y ss.
68 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZb
De ahí en más. aporta una propuesta sobre el contenido y los temas

de la ciencia de los derechos humanos, alrededor de los cuales discu""
rre en profundidad con puntos de vista personales 'sumamente valiosos.
Si tenemos que tomar partido, nos inclinamos por la ciencia de los
derechos humanos en cuanto autónoma e integra1. 81
5. EL PROBLEMA DEL LENGUAJE
Ya vimos sucintamente al comienzo la multiplicidad de locuciones

con que la doctrina y los autores abordan el tema de los derechos
humanos. Pese a las diferencias. hay un denominador común y un
mismo objeto. aunque los acentos varíen: la persona y sus derechos
en la sociedad y en el Estado.
Por supuesto que hay encubrimientos ideológicos detrás de las
palabras, pero ese es otro tema, tal vez el de la perversión y el mime ..
tismo del lenguaje. Pero el uso de las expresiones que, con unos
vocablos O con otros, aluden a los derechos humanos, pone en evi-
dencia que allí donde los derechos no se reconocen, no se respetan, o
Se violan, pero las denominaciones se proclaman. hay de alguna ma-
nera conciencia pública de que los desvíos y entuertos transgreden la
concepción común y general de los derechos humanos, y de que es
menester ocultar el apartamiento para estar a tono con la divulgada
creencia en dichos derechos. .
La historia ha ido dando razón de la variación del léxico, y tal
vez sea la filosofía la que, más allá de la historia, explique las prefe-
rencias de cada corriente de pensamiento y de cada autor por una
expresión u otra -derechos individuales, derechos del hombre, dere-
chos de la persona humana, derechos fundamentales. derechos natu . .
rales, derechos subjetivos, libertades individuales, libertades públicas,
libertades personales, etcétera-. Épocas y fundamentos doctrinales
hacen de respaldo a cada una de esas expresiones.
Mientras se mantenga una mínima coincidencia en el objeto al cual
mientan ellas, no nos parece fundamental cuestionar su empleo indis-
tinto, en respeto al gusto de cada quien. Y por sobre todo, mientras
la recepción eficaz en la vigencia sociológica confiera funcionalidad a
87 Se dice que el carácter abierto del campo de estudio de los derechos humanos
viene a reforzar el postulado de la especificidad del objeto de la ciencia de los
derechos humanos (ver: Marie J. B., "Une méthodologie pour une science des
droits de l'homme", en Revue des Droits de l'Homme, VI~l, 1973).
los derechos humanos, el problema de cómo se los llame Se nos vuelve

accesorio. 8S
Otra cosa será después el lenguaje normativo, o sea, las fórmulas
con que se plasmen en el orden de las normas las declaraciones y el
reconocimiento de los derechos. Es un punto trascendente, al que
oportunamente le prestaremos la debida atención. Incluso, el silencio
normativo ...-es decir, la ausencia de formulaciones gramaticales- ten,..
drá capital importancia en el caso de los derechos humanos no enume,..
radas o implícitos, por lo que Con cierto atrevimiento decimos que, en
el marco de determinadas constituciones, el silencio puede tener un
hondo significado en el ámbito del lenguaje utilizado por el orden
normativo.
6. LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN EL DERECHO POSITIVO
En orden a su practicidad, éste se nos presenta como el tema funda,..

mental. No disminuimos el valor de la filosofía de los derechos huma-
nos, ni el de la ciencia de los mismos, ni los tan apasionantes y palé,..
micos de su fundamentación, pero, en la hora actual, los hombres que
en cualquier nivel ...-científico, empírico, común- se preocupan por los
derechos humanos, pretenden que éstos adquieran y mantengan efec-
tividad en la sociedad, en el régimen político. en el mundo jurídico,..
político. El lenguaje científico diría: que tengan positividad.
Abordar este tema lleva a discrepancias. de las que aquí no podemos
ocuparnos, aunque sí debamos ....... nuevamente con dogmatismo- preve,...
nir cuáles serán nuestro vocabulario y nuestros conceptos. Adheridos
al trialismo de Werner Goldschmidt, no compartimos la idea de que
el derecho sea un conjunto o sistema de normas (o reglas). bien que sí
digamos que el derecho (o mundo jurídico) tiene estructura normativa,
porque en él hay normas (formuladas O no) que componen. precisa-
mente, el orden normativo o normológico. Pero a éste hay que añadirle
-en trinidad,......., un orden de conductas (dimensión sociológica) y un
orden del valor (dimensión dikdógica). Si el derecho reviste estructura
normativa. pero no es solamente un sistema de normas, no podemos
sostener que la positividad del derecho consista en "poner" normas en
el mundo jurídico, si luego esas normas no alcanzan eficacia, no ad,..
88 Ver: Pérez Luño, Antonio E .• Derechos humanos, Estado de derecho y COII1S--

titución, Madrid, 1984, pp. 29 Y ss.
quieren observancia. no son obedecidas, no funcionan en la dimensión

sociológica de las conductas humanas.
Poner una norma en el orden normativo del mundo jurídico es darle
vigencia "normo1ógica", y eso no es todavía positividad. La positivi ..
dad aparecerá con la vigencia "sociológica", es decir, con el funcio ...
namiento eficaz en la dimensión (o el orden) de las conductas.'·
Con esta exigua explicación preliminar. el problema de la recepción
de los derechos humanos en el derecho positivo no culmina sino en la
vigencia sociológica. Es importante la etapa preliminar de ingreso al
orden normativo ( constitucional y/o infraconstitucional) mediante la
"inscripción" de los derechos en un bU!. pero de inmediato hay que
subrayar que: a) de poco vale la normación de los derechos si en la
dimensión sociológica no logran, o pierden, vigencia ("sociológica"),
porque la subsistencia de las normas sólo conservará, en el mejor de
los casos, un carácter simbólico, que no impedirá hablar, a falta de vi-
gencia sociológica, de desuetuáo (inanición o bloqueo de las normas),
o hasta """""para aIgunos- de derogación (omitimos esc1arecer este
punto por innecesariedad a los fines del análisis que emprendemos):
b) puede ser que, sin normas expresas sobre derechos personales
(caso de la Constitución de Estados Unidos hasta sus diez primeras
enmiendas), tales derechos tengan recepción en el derecho positivo
(por fuente de derecho no escrito, o por fuente de derecho judicial o
jurisprudencia) mediante su vigencia sociológica.
Quiere decir que la recepción positiva sólo se logra cuando, a través
de las conductas. la dimensión sociológica del mundo jurídico confiere
vigencia sociológica a los derechos humanos, con o sin normatividad
expresamente formulada (en general por escrito, en textos constitucio-
nales o legales). Tal es el cenit de la recepción. Cuando se lo alcanza,
estamos ante un derecho positivo -'o vigente, o actual, o presente- en
el que esos derechos funcionan. Su mero ingreso al orden normativo
formulado expresamente no constituye positividad porque no equivale
a vigencia sociológica. Y el trance dramático y primordial de los de-
rechos es el de eSa vigencia. no el de su enunciado normativo.
No obstante, como indicio profético de esa posible -y necesaria ........
positivización en la dimensión sociológica, las declaraciones de dere-
chos en el orden de normas escritas deben ser ensalzadas, y tienen
el valor de una trayectoria inicial hacia la recepción sociológica,
811 Para ambas c1ases de vigencia, ver nuestro Tratado elemental de derecho
constitucional argentino, Buenos Aires, 1986, t. I. p. 45.
La filosofía de los derechos humanos, y su consecuente ideología.

trazan el marco objetivo -u objetivado- a la positivización, porque
no cualquier recepción de aquéllos encuadra en los requerimientos de
la democracia que descansa en las citadas filosofía e ideología de los
derechos. Las normas sobre derechos "no serán normas de derechos
fundamentales si no recogen esa filosofía surgida históricamente en
el mundo moderno" -dice Peces .. Barba ...... ,00 ni habrá derechos huma-
nos en el derecho positivo si su vigencia sociológica no responde al
canon objetivado de la misma filosofía -decimos nosotros en añadi ..
dura-,
Más adelante, este crucial problema -que ahora es perfilado li-
nealmente- nos demandará otra extensión de tratamiento.
El control de los derechos humanos: jurisdicción y judiciabilidad
En el ámbito de la positividad, tal como nosotros la hemos esbozado

y la entendemos, el mecanismo de control y de judiciabilidad de la
materia referida a los derechos se nos hace capital. Es bueno reca-
pitular lo que ya dijimos sobre la exigibilidad y las vías tutelares en
orden a la eficacia de los derechos. Si hay normas formuladas en tor ..
no de los mismos, el control y la judiciabilidad ayudan a imprimirles
funcionamiento cuando el titular del derecho lo demanda (para ase-
gurar el derecho, para reparar su violación, para mantenerlo o res-
tablecerlo, etcétera); y si no hay normas, podrá surgir en sede juris-
diccional la norma individual con similar alcance (sin perjuicio de
que, según como sea el sistema de control. esa norma individual
"del caso" y "para el caso" juzgado. se proyecte con generalidad
-precedente o leading case- a los futuros semejantes, movilizando lo
que llamamos la fuente judicial o jurisprudencia),
Las cuestiones referentes a los derechos del hombre necesitan, por
ende, con un sistema o con otro, ser judiciables -o justiciables-, es
decir. poder ingresar a conocimiento y decisión de la jurisdicción (cons-
titucional, dada la materia) para que ésta resuelva la pretensión que
el justiciable ha dado acceso a ella mediante el ejercicio de su dere-
cho a la jurisdicción que, no obstante su carácter instrumental, es
uno de los derechos primordiales de la persona humana.
00 Derechos fundamentales, cit., p. 26.

7. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
El panorama que hasta aquí hemos pergeñado nos obliga a inqUIrir

cuál es la función de los derechos humanos, tanto si los estudiamos
desde el ángulo de su filosofía y de su ídeología, cuanto si lo hacemos
en el terreno del derecho positivo,
Ante todo, conviene imaginar una etapa previa a la positivización
de los derechos, en la que la filosofía de los mismos hace de inspiradora
y orientadora -con sus pautas de valor. porque ya recordamos que,
según Goldschmidt, un despliegue del valor se dirige a orientar (el va-
lor orienta) -- en la creación del derecho positivo. tanto en la eventual
de su formulación normativa, cuanto en la esencial de su vigencia
sociológica.
No es un secreto que las "ideas.-fuerza" disponen de vigor para ca ...
nalizar el derecho futuro, para perfeccionar el existente, para acelerar
el cambio y la transformación, Y el curso histórico que ha seguido
la filosofía de los derechos humanos nos va mostrando hitos impor-
tantes en un itinerario progresivo, en el que ya vimos que se ha
alcanzado la instancia de la internacionalización, difícilmente soñada
en el humilde comienzo de las primeras declaraciones de derechos. La
consolidación y difusión de la filosofía de los derechos humanos han
empujado notablemente la curva ascendente de su positivización. Sin
esa filosofía, el derecho de los derechos humanos no sería hoy el que
es, en los Estados donde cuenta con vigencia suficiente como para
reconocerles carácter de democracias. Cuando pasamos ya al derecho
positivo, o sea, al derecho vigente (sociológicamente) en el que reco-
nocemos la plasmación de la filosofía de los derechos en una ideolo-
gía afín y en un funcionamiento eficaz, los derechos humanos diversi-
fican su función vaJiosa. Pero antes de referirnos a eI1a, planteamos
la pregunta de si la función de los derechos es igual a su finalidad:
¡función y finalidad pueden darse por equivalentes?
Peces-Barba nos habla de una finalidad genérica, cual es la de
favorecer el desarrollo integral de la persona humana, potenciar todas
las posibilidades derivadas de su condicióll. ü1 Y a continuación enu-
mera la serie de fines de los derechos subjetivos fundamentales. Pero
en título separado del que alude a la "finalidad", presta atención a la
"función" de los derechos; y allí la examina en orden a la creación
del derecho.
!Jl Idem, p. 109.

Sin descender a sutilezas, tal vez pueda consentirse que finalidad

y función son equivalentes, o decirse que los derechos cumplen una
función conducente a su finalidad última. Abarcando las dos palabras
- función y finalidad- hemos de proponer el desglose que sugiere el
rubro en análisis.
La primera función es la de instalar 92 al hombre en la comunidad
politica con un status satisfactorio para su dignidad de persona. A esta
función se dirigen los derechos personales en esa parte o en ese sector
del derecho constitucional que, precisamente por dar cima a aquella
finalidad, llamamos e! derecho constitucional de la libertad,"
Casi simultáneamente. resuelto ese modo situacional, estamos en un
doble plano: por un lado, la limitación del Estado y de! poder, que
encuentran una valla en los derechos del hombre, a los cuales deben
prestarle reconocimiento y garantía; 94 por otro lado, una especial for . .
ma de legitimación, propia de la democracia, que pone al Estado al
servicio de la persona humana para abastecerle sus necesidades, la
primera de las cuales es la necesidad de vivir en libertad y en con-
diciones que le faciliten e! desarrollo de su personalidad.
Órbita personal de la libertad, de la autonomía, y de los derechos;
órbita de poder limitado; fórmula de legitimidad política, se completan
en una función subsiguiente, que queda insinuada en la teoría de la
integración estatal de Rudolf Smend: los derechos humanos traducen,
expresan, y manifiestan un sistema cultural de valores y bienes que
componen el status material de la persona humana. Y a ello añadiría-
mos que tal sistema cultural. una vez plasmado constitucionalmente,
se expande a todo el orden jurídico del Estado y le sirve de guía para
la interpretación.\l5
fi2 Pu~de usarse, analógicamente, el concepto que d~ "instalación" proporciona

Julián Marias en su Antrop'ologia metafísica, Madrid, 1970, pp. 97 Y ss,
93 Así titulamos el t. 1 de nuestro Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, cit. Con igual denominación, ver la sequoeb parte de nue$tro I bro
Marxismo y derecho constitucional, Buenos Aires. 1979.
04 Ver. en general, Diaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Ma-
drid. 1966. Para "los derechos fundamentales como limitación al poder estatal", ver:
Lo<.'wenstein. Karl. Teoría de la Constitución, Barcelona, 1964. pp. 391 Y ss., dentro
de la tercera parte del libro dedicada a los controles verticales del poder político.
También Duverger aborda la teoria de las libertades públicas dentro del rubro de
"la limitación de los gobemantes"- (Instituciones políticas y derecho constitucional,
Caracas~Barcelona, 1962, p. 205).
93 Dice Pérez Luño que en el "haber" de la teoría de los valores debe consignarse
su esfuerzo por situar en el sistema de los derechos fundamentales el principio legi-
timador y el postulado-guía hennenéutico de todo el orden jurídico-político (Dere-
chos humanos. Estado de derecho y Constitllción. cit .. p. 299).
Cuando analicemos los aspectos constitucionales de los derechos

humanos diremos algo que conviene anticipar desde ya: el sector
constitucional de los derechos humanos no es un casillero divorciado
del conjunto integral de la Constitución ni de la parte que confiere
estructura al poder; todo lo contrario, hay un nexo indisoluble que
pone a los derechos en circulación por todo el circuito constitucional
y, desde éste, por todo el resto del ordenamiento jurídico infracons-
titucional. El canon objetivado de los derechos es, entonces, un techo
valorativo. ideológico y normativo, de conformidad con el cual deben
ser interpretadas todas las normas del orden jurídico.
Fácil es inferir de lo expuesto otra función derivada: los derechos
humanos integrados al orden público jurídico del Estado, hacen de
principio de unidad de dicho orden en cuanto éste se engarza en el
sistema de valores que aquéllos presuponen y se informa en sus pau-
tas, lo cual vale no sólo para orientar la ya referida interpretación.
sino además para promover el desarrolIo del derecho hacia el mismo
sistema de valores,VIi
El anterior enunciado se puede verificar en relación con un tema
que ya ha sido esbozado, y es el de la oponibilidad erga omnes (tam-
bién frente a particulares) de los derechos humanos. Si ello es así. la
situación jurídica de los hombres en su conviviencia sociopolítica se im-
pregna de subordinación a los derechos, tanto en la relación de alte-
ridad de "hombre-Estado" cuanto en la de "hombre-hombre" (o grupos
sociales), de forma que también las relaciones entre personas privadas
se integran a la unidad coordinada y coherente de! orden jurídico
total que preside, constitucionalmente, el plexo de los derechos,07
96 El sistema de valores propio de la filosofía y del derecho de los derechos

humanos traza y propone un horizonte de emancipación y liberación para todos los
hombres, en el que los derechos no son vistos como .-únicamente- situaciones y
libertades personales en las que ya se está, sino también como: a) en las que si no
se está se debe estar, o hay derecho a estar; b) disponibles no sólo para cada
hombre en desvinculación de Jos demás, sino para todos en un ambiente social de
libertad compartida y accesible en igualdad de oportunidades, compatibilizando la
optimización general del sistema integral de los derechos.
u7 Pérez Luño arrima dos argumentos básicos para apoyar la necesidad de ex-
tender la aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones entre sujetos
privados. "El primero que opera en el plano teórico, es corolario de la exigencia
lógica de partir de la coherencia interna del ordenamiento jurídico .. , Se ha indicado,
con razón, que el no admitir la eficacia de los derechos fundamentales en la
esfera privada supondría reconocer una doble ética en el seno de la sociedad: la una
aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares, la otra aplicable a las
relaciones de los ciudadanos entre sí, que serían dívergentes en su propia esencia
y en los valores que consagran. El segundo obedece a un acucíante imperativo poli-
y como la eficacia es esencial a la positividad, hay otra función

motriz que hemos de adjudicar a los derechos, cual es la de fundar
su tutela jurisdiccional mediante un sistema de órganos y vías idóneos,
con base en el derecho a la jurisdicción, y en el llamado status activas
processualis que permite acceder al ejercicio del mencionado der,echo.
Pero la función de los derechos no se extingue en el orbe de 10
normativo y de sus secuelas. Se proyecta más allá. Cuando leemos
en Peces,..Barba que "para defender la libertad es necesario crear las
condiciones saciales, económicas y culturales que la hagan posible","
pensamos en algo que tenemos ya muy repetido en nuestros libros:
hay que proyectar los derechos humanos hacia la promoción y reali-
zación efectiva de políticas de bienestar en el área económica, social,
cultural, para crear, consolidar, y difundir condiciones de bienestar
común y de accesibilidad al goce real de los derechos por parte de
todos los hombres, en especial de los menos favorecidos. Y por aquí
asoma otra vez la recaída en una reflexión que enfatizamos: los pro-
pios derechos, como una función más, aunque parezca paradójico, con-
validan las limitaciones razonables que se imponen a algunos de sus
titulares para acrecer la capacidad de ejercicio en otros que la tienen
disminuida o impedida por causas ajenas a su voluntad, e imposibles
de superar con el esfuerzo o los recursos personales. Si con una imagen
circular tuviéramos que rodear la serie de funciones que sumariamente
hemos descrito, seguramente diríamos que los derechos humanos son
la conditio sine qua non para que los hombres participen en libertad
razonablemente igualitaria de los provechos del bien común público,
Pero para que así sea, hay que acudir a la regla de optimización o
maximización de los derechos, de modo que su efectividad y eficacia
generales tengan fuerza difusora y expansiva en toda la sociedad, y
para todos sus integrantes y todos sus sedares.
tico del prescp..te, en una época en la que al poder público, secular amenaza poten..
cial contra las libertades. le ha surgido la competencia de poderes económico..socia..
les fácticos, en muchas ocasiones más implacables que el propio Estado en la
violación de los derechos fundamentales" (Derechos humanos, Estado de derecho .ti
Constitución, cit., p. 314).
SEGUNDA PARTE
LOS ASPECTOS FILOSóFICOS DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Introducción . . . . . 79
SEGUNDA PARTE
LOS ASPECTOS FILOSóFICOS

SECCIÓN I

CON LA ÉTICA
l. Filosofía del derecho y ética . 81

2. La estimativa axiológica 83
3. La persona humana . 85
La dignidad del hombre 86
4. Los derechos humanos como derechos morales 93
SECCIÓN I

CON LA I:!TICA
1, FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ÉTICA
Cuando se plantea el problema de qué es la filosofía del derecho,'

con sus innumerables respuestas posibles,::! Luis Legaz y Lacambra
nos dice que la filosofía del derecho (que obedece a la insuficiencia
de la ciencia jurídica para dar una solución a las preguntas que el hom-
bre -en tanto hombre y en tanto jurista- se formula) debe ser
verdadera filosofia, y responder a las preguntas que la conciencia filo-
sófica se plantea ante el derecho.'
Sin entrar a detalles que nos son ajenos para el propósito de nues ...
tro tema, conviene recordar que son muchos los autores que, con un
alcance u otro, vinculan a la filosofía del derecho con la ética; así,
mientras Ruiz Giménez reputa a la primera una rama especializada de
la ética entendida en sentido amplio;4 Fernández Galiana habla de una
ética especia!,::' y Eusebio Fernández le reconoce: una vinculación estre-
cha Con la ética o filosofía moral, 6 y en uno de los tres apartados en
que divide el contenido de la filosofía del derecho (correspondiente a
la teoría de la justicia o axiología jurídica) coloca el rubro de la dis-
cusión racional de los valores éticos que se desean ver reflejados en
1,2,:j Legaz y Lacambra, Qu'est-ce que la philosophie du dmit, Archives de

Philosophie du Droit. núm. 7. París, 1962, pp. 132-133. Véase cómo Del Vecchio
incluye en la filosofía del derecho varias investigaciones (lógica, fenomenológica.
y deontolégica) para definirla así: La filosofía del derecho es la disciplina que
define el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los
caracteres generales de su desarrollo histórico, y 10 valora según el ideal de la jus-
ticia trazado por la pura razón" (Filosofía del derecho, 8~ ed., Barcelona, 1964.
p. 279). Puede verse asimismo Díaz, Elias, Sociología y filosofía del derecho, cit.,
cuarta parte.
4 Introducción a la filosofía jurídica, 2'.1 ed., Madrid, 1969. pp. 186 Y 218.
.) Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, Madrid, 1974, p. 38.
n Teoría de la Justicia y derechos humanos, cit .• p. 26.
81
82 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
el derecho para que éste sea considerado como derecho justo.' Por
ende, al tomar en consideración el derecho que "debe ser", afirma
que esta parte de la filosofía del derecho tendrá que elaborarse en
estrecha conexión con la filosofía moral o ética, y no podrá dejar de
plantearse ni mantenerse al margen de los problemas morales que la
sociedad origina según su propio desarrollo. 8
Si hay una filosofía de los derechos humanos, eIJa ha de participar
del aludido ligamen con la ética.
Adviene, por otro costado, el de la ética y el derecho, que abordan
todos los tratados sobre filosofía jurídica, y que es obvio citar; baste
mencionar a Bentham, para quien derecho y moral tienen el mismo
centro, aunque no la misma circunferencia,9 en similitud con la tradi-
cional aseveración de que el derecho es un mínimo de ética. Salvadas
las diferencias de opiniones, algo parece irrefutable, y eS que la distin-
ción admitida entre derecho y moral no implica, en manera alguna,
según 10 señala Recaséns Sic hes, que el derecho quede vaciado de
orientación ética. lO
El derecho de los derechos humanos, al igual que su previa filosofía,
está preñado de líneas directrices que lo religan a la ética. Por de pron . .
too su aspiración a ser un derecho justo revela el arrastre de un cordón
umbilical que lo une a los valores morales del derecho justo. Ya vimos
al respecto el comentario de Eusebio Fernández. No puede haber
filosofía de los derechos humanos ni derecho de los derechos humanos
si una y otro se divorcian de la ética. No porque se diga que la ética
es norma para el sujeto que debe obrar, o que configura un orden
interno 11 (por oposición al derecho, que es un orden externo, de rela-
ciones intersubjetivas o de alteridad), se ha de perder de vista que el
1 Op. cit., pp. 30-31. Posiblemente. el meollo de la filosofía juridica se sitúe en

la búsqueda del derecho justo, que no es fácil desligar del reenvío a la etica. Es
subyugante la pregunta que propone Luypen: ¿para qué hacen los hombres las
disposiciones legales?; y contesta: "Evidentemente, para que haya justicia, y no
para que haya normas jurídicas" (Luypen, W., Fenomenología del derecho natural,
Buenos Aires~Mexico, 1968. p. 27).
8 Fernández. E., Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., p. 31. Ver tam~
bien Hakhnikian, George, El derecho y las teorías éticas contemporáneas, Buenos
Aim, 1968.
9 Tratados de legislación civil y penal, Madrid, 1981, p. 75. Por su parte, Pa ...
sserin d'Entreves dice que el derecho natural implica sostener que "el derecho cons~
tituye una parte de la ética", y que su función esencial puede aparecer sólo como
la de una instancia mediadora entre la esfera moral y la esfera propiamente jurí~
dica (Derecho natural. Madrid, 1972. p. 151).
10 Tratado general de filosofía del derecho, cit .. p. 194.
11 Ver: García Máynez, Filosofía del derecho, cit., p. 66.
DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA 83
orden moral apunta no sólo a la interioridad del hombre (consigo

mismo y con Dios) sino a veces también hacia "el otro que yo"; en
tales casos, lo que ordena está referido a sujetos distintos del yo.
Ahora bien, cuando hacemos recaer en la ética a la filosofía y al de-
recho de los derechos humanos, no queremos decir que su fundamento
ético parta de la tesis -sostenida, por ejemplo, por Eusebio Fernán-
dez,........ de que dicho origen y fundamento nunca puede ser jurídico, sino
previo a lo jurídico?::! Que la raíz ética sea previa, no equivale a soste-
ner que esa misma raíz ética deje de penetrar en 10 jurídico y se
juridice. Significa, solamente, que 10 jurídico tiene una ascendencia
moral, una filiación ética, de la cual se contagia o, en otros términos.
que el fundamento ético penetra en la esencia de lo jurídico. En suma,
los derechos humanos tienen un fundamento jurídico que el derecho
toma de la ética: El fundamento ético está por detrás (como respaldo)
y por encima (como vértice) del fundamento jurídico; en la cadena
de fundamentación hay un eslabón jurídico que se anuda al previo
eslabón ético. Sobre esto volveremos al comentar el tópico de los
derechos humanos como derechos "morales".
2. LA ESTIMATIVA AXIOLÓGICA
Casi como de la mano, las disquisiciones precedentes nos conducen

a lo que Recaséns Siches llama estimativa o axiología jurídicas, que
Goldschmidt desbroza en su dikelogía e integra en el mundo jurídico
como dimensión dikelógica u orden del valor." Recaséns habla, con
sinónimos a los que no adhiere, de derecho natural, derecho racional.
idea de justicia, ¡in supremo del derecho, deontología jurídica, ideales
jurídicos, crítica ideal del derecho, etcétera.
Con unas expresiones o con otras, se alude al valor y a la valora-
ción, y se puede comprender que la ciencia de los derechos humanos.
su filosofía y su derecho, arrancan de una estimativa jurídica. ,.Hay
una valcración especial. reivindicatoria y emancipatoria, de la persona
humana. El humanismo personalista valora ~y "valoriza",........ al hom ...
1::! Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., p. 106. Más adelante, en el

texto, volvemos sobre el punto, especialmente al referirnos a los derechos humanos
como derechos ·'morales".
13 Ver: Recaséns Siches, Tratado general de filo-sO'fía del derecho, cit., cap. XIV;
Goldschmidt, Werner, Introducción filosófica al derechO', cit., parte general, sección
tercera: Jurística dikelógica.
bre,H supera los escepticismos, y coloca en el ápice supremo al valor

personalidad. que traslada sus exigencias al mundo del derecho y de
la política. 15 Descubre así que los valores de dicho mundo, con ser
propios y autónomos de él, se enderezan a un valor sobreelevado que
está fuera de él, en e! orden de la ética. y que es eSe valor personalidad
inmanente al hombre, con el que el derecho y la política no pueden
incomunicarse, so peligro de caer en los transpersonalismos 16 reñidos
con la democracia, y con la filosofía y el derecho de los derechos huma-
nos. Todo derecho está constituido por causa del hombre. decía el
adagio romano. No fue hecho e! hombre para el Estado sino el Estado
para el hombre, dirá la doctrina social de la Iglesia en paráfrasis a la
palabra evangélica: no existe el hombre por causa del sábado sino el
sábado por causa de! hombre.
Si la estimativa jurídica se atrofia o desaparece, nos quedamos
huérfanos en el campo de los derechos humanos. Y es tal estimativa
la que, desde el valor -que vale, que orienta, y que valora, según la
ya citada idea de Goldschmidt- ha podido fecundar, y prosigue
desplegando proficuamente. a la filosofía y al derecho de los derechos
humanos.
Los derechos fundamentales, nOS repetirá Peces-Barba, son una me,..
diación entre la aspiración ética del desarrollo del hombre Como fin
de la sociedad, y la realización de esa aspiración por medio del dere-
cho. l ' El valor justicia, cuyo principio primero destaca el mismo des-
arrollo de la persona humana (de >u valor personalidad). es el que
desde su ser valente y exigente difunde su deber Ser ideal, nos orienta
hacia él en el mundo jurídico-político. y nos permite hacer estimativa
(valorar) .
14 Cuando lean Dabin reproduce el adagio res sacra horno comenta que "si el
ser humano individual es respetable. si tiene derechos subjetivos, si existe una
justicia, es porque el ser humano individual, cada ser humano individual, fuerte o
débil, próximo o lejano, representa un valor no sólo relativo para sí mismo, para
los otros y para la sociedad. sino un valor en si, absoluto... Si se quiere encon-
trar un fundamento a la jusUcia es preciso, pues, suscribir esta verdad metafisica
del valor absoluto (y no sólo de 'la eminente dignidad humana') de la persona
humana, a menos de tener que aceptarla, si se rechaza esto, por otro título ... Así
proceden la mayor parte de los contrarios a la metafísica ... " (El derecho subje-
tivo, Madrid. 1955, p. S3).
13 Ver: Recaséns Siches, op. cit., cap. XIX, y p. 531.
16 Para una tradicional expresión de transpersonalismo puede verse Hegel: "El
Estado. las leyes, las constituciones, son los fines, y el individuo debe ponerse a
su servicio; se diluye en ellos y sólo alcanza su propio fin en el fin universal"
(La razón en la historia, Madrid, 1972. p. 312).
l i Introducción a la filosofía del derecho. Madrid, 1983, pp. 329-330.
3. LA PERSONA HUMANA
¿Dónde más que en la antropología, en la filosofía, en la ética, y

hasta en la teología (al menos la judeo-cristiana), podríamos abrevar
las nociones fundamentales acerca de lo que es persona, y lo que es
persona humana .- hombre-? 1-8 Por supuesto, son áreas que se nos
escapan a nuestra modesta posibilidad de investigadores del derecho.
pero es recomendable sugerirlas .
.. Si el concepto de personalidad jurídica es una construcción del
derecho, se hace sobre la base de la persona real y para servir o
actuar en la organización de la convivencia de la persona real" ,1'9
Si las ciencias del hombre no llevan a cabo una feliz valoración de
su personalidad ~y por eso la anterior llamada de atención sobre la
estimativa-, la construcción jurídica del hombre como persona no
será exitosa. No lo será, al menos, para la estimativa en que descansa
la filosofía de los derechos humanos ni para el derecho de los derechos
humanos. Hay que ver con buena óptica la esencia o naturaleza del
hombre ... persona, su humanitas, para recorrer un ¡ter satisfactorio hacia
los derechos personales. La conciencia ,...........óntica y ética..- del hombre
como personalidad. dice Galán, es algo desconocido en el mundo an-
IS Ver: Derisi, Octavio N., La persona. Su esencia, su vida y su mundo, cito

Una muy breve referencia a "la persona humana" hemos dedicado en nuestro
libro Valor justicia y derecho natural- cit., pp. 177 Y ss.
J\) Peces-Barba, Infroducci6n a la filosofía del derecho, cit., p. 68. Nos hemos
referido a la naturalidad de la dimensión jurídica del hombre en nuestro libro Los
derechos del hombre, cit., pp. 51 Y ss. Presuponemos ,.......con Dabin.- la mismidad
existente entre "ser humano~persona" y "sujeto de derecho-persona humana con
personalidad jurídica". "Ser humano-persona" es cada individuo de la especie hu~
mana, a quien diferentes ciencias lo reconocen así (la filosofía. la antropología.
etcétera). "Persona proprie dicitur naturae rationalis individua substantia". según
definición de Boecio. De aquí en más, es problema de la ciencia del derecho y de
los juristas averiguar si toda "persona" humana es también ,.......necesariamente, o no,...-
"persona" para el derecho, o sea, sujeto de derecho. (Además, conviene recordar
que también se plantea el problema de si, fuera de la persona humana, hay otras
realidades (también humanas, pero no individuales ni físicas como el hombre) a
las que el derecho puede o debe reconocerles personalidad jurídica o categoría de
sujetos de derecho; y debe responderse que sí; por de pronto, a las asociaciones,
agrupaciones, organizaciones sociales, que podrim llamarse como más le guste a la
doctrina, y al derecho positivo: personas morales. personas jurídicas. personas de
existencia ideal); también es sujeto de derecho el Estado. (Para tan interesante
cuestión, remitimos al clarísimo análisis de Jean Dabin en: El derecho subjetivo,
Madrid, 1955, cap. III, p. 133 y ss., especialmente 131 y 142 Y ss.). Para el con~
cepto de persona jurídica, ver, con ese título, el cap. V del libro de Rolando
Tamayo y Salmarán: El derecho y la ciencia del derecho, México, 1986. pp.
79 Y ss.
tiguo grecorromano, pero constituye el sello con que el hombre moderno

sigila todas las creaciones espirituales. ~o
Desde ya, con una posición práctica en búsqueda de consensos que
alcancen la finalidad crucial de la filosofia de los derechos humanos
y del derecho de los mismos (que es lograr su vigencia sociológica),
concedemos que la estimativa convergente a ese objetivo puede arribar
a la valoración de la persona desde puntos de partida y caminos dife-
rentes. Lo fundamental es que se desemboque en el humanismo per-
sonalista.
Centrado el mundo jurídico-político en el hombre-persona (sin que
ello signifique un antropocentrismo carente de proyecciones sociales,
o una ruptura de las religaciones trascendentes con el orden del
ser, o con el orden moral) estamos en condiciones de proclamar que
la ética de los derechos y la ética de la persona humana delinean el
contorno -también ético, y por supuesto filosófico- dentro del cual
tiene sentido axiológico hablar del hombre y de sus derechos al modo
como lo interpreta y postula la filosofía de los derechos humanos. No
cualquier cosa podrá ser, valorativamente, derechos humanos. Lo será
sólo si guarda correspondencia COn el sistema de valores en que esa
filosofía reposa o, en otros términos, dentro de un régimen democrá-
tico, que es tanto como decir personalista o humanista, más allá de las
diferencias accidentales que aporten los sistemas culturales y las áreas
geográficas. De nuevo, pues, vuelve la remisión a la estimativa pecu-
liar de la filosofía y del derecho de los derechos humanos.
La dignidad del hombre
Personalmente, nos parece que para hablar de dignidad del hom-

bre 21 hay que admitir que ella es inherente a su ser, a su esencia. a
su naturaleza. O sea, hay que dar por verdad filosófica que el hombre
es un ser, que tiene ser. esencia o naturaleza. Y aquí se bifurca un
interrogante: ¿el hombre es naturaleza o es solamente historia? ¿tiene
20 "Los conceptos de Estado y nación como categorías de la ciencia política

y del derecho internacional", Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
julio-agosto 1952, p. 68, cit. por José Castán Tobeñas en Los derechos de la per-
sonalidad, Madrid, 1952, pp. 9-10.
21 Sobre la dignidad del hombre como valor básico, ver: Pérez Luño, Antonio E .•
Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, pp. 318 Y ss.; para su vincu-
lación con la intimidad y el derecho a la intimidad. ver pp. 321 Y ss. Sobre La
dignidad del hombre (¿natural o sobrenatural?) (Comentarios a una tesis de Alvaro
d'Ors), ver con ese titulo,- nuestro libro La re-creación del liberalismo, cit., p. 187.
naturaleza, o solamente tiene historia?, ¿subsiste y permanece en su

ser o naturaleza, o solamente transcurre a través de una vida sin
soporte ontológico?
Es demasiado ardua la cuestión para despacharla rápidamente; se
asemeja a la que se suscita en torno de los valores, cuando nos pre..
guntamos si "son" o si únicamente "valen" (en torno de la difundida
idea de García Morente que, colocándolos fuera del orden del ser, se
enuncia diciendo que los valores no "son" sino que "valen"). Pero 'Si
para que algo valga o tenga valor es menester que "sea" valor, que re-
vista "ser" (esencia o naturaleza) de valor, para que el hombre admita
el predicado de su dignidad tiene que "ser" hombre, tener naturaleza o
esencia de hombre. Quien no "es" hombre (ausencia ontológica de
ser) na puede resistir el predicado de la dignidad.
De todos modos, la ya aludida condescendencia empírica tolera que
quienes niegan un ser o una naturaleza en el hombre, y lo diluyen
en una pura historicidad sucesiva carente de un ser subsistente, pue-
dan encontrar alguna explicación filosófica a la dignidad humana, con
10 que se coloquen en aptitud apta para postularla y reivindicarla
dentro de la filosofía y la ética de los derechos humanos. "La digni-
dad humana supone el valor básico (grundwert) fundamentador de
los derechos humanos que tienden a explicitar y satisfacer las nece-
sidades de la persona en la esfera moral", dice Pérez Luño. 22
Los derechos humanos parten de un nivel por bajo del cual carecen
de sentido: la condición de persona jurídica, o sea, desde el reco-
nocimiento de que en el ser humano hay una dignidad que debe
ser respetada en todo caso, cualquiera que sea el ordenamiento
jurídico, político, económico y sociaL y cualesquiera que sean los
valores prevalen tes en la colectividad histórica.
afirma Ángel Sánchez de la Torre. 23 "La persona humana se concibe

así como un ser de eminente dignidad caracterizado por su razón y
por SU libertad". comenta Peces-Barba." Y añade: "Se trata del de-
recho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir. como
ser de eminente dignidad ... ",~5 10 que se compadece con la idea de
Legaz y Lacambra: "hay un derecho absolutamente fundamental para
~2 Derechos humanos. Estado de derecho y Constifudón, clt .. p. 318.

~3 Teoría y experiencia de los derechos humanos, Madrid, 1968, p. 62.
2-1 Derechos fundamentales, cit .. p. 49.
2:; lbidem, p. 91.
el hombre. base y condición de todos los demás: el derecho a ser re ...

conocido siempre como persona humana ... ".~6 De ahí fluye su dig-
nidad.
y de la dignidad humana se desprenden todos los derechos. en
cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle su personalidad
integralmente. El "derecho a ser hombre"", es el derecho que engloba
a todos los demás en el derecho a ser reconocido y a vivir en y con
la dignidad propia de la persona humana.
Cada vez que, con una expresión o con otra, se afirma que el horo,..
bre tiene derechos por su propia naturaleza, o por el hecho de ser
persona, se arguye realmente que los tiene por su dignidad de tal.
No importa que Krie1e estime que la idea nuclear de los derechos
humanos -que es el valor de la dignidad del hombre- sea un con-
cepto metafísico (porque en la historia del derecho natural ese valor
se ha basado en la revelación o en la suposición de una ley escrita
en el cOrazón del hombre y manifestada en su conciencia). Lo meta-
físico ni nos asusta ni nos escandaliza, porque coincidimos con La-
26 "La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre", Re·
vista de Estudios Políticos. XXXV, 1951. p. 44. Dice Dabin que entre los seres fí.
sicos del mundo visible, sólo el hombre, el individuo humano, tiene título para ser
reconocido como sujeto del derecho. "En realidad, el hombre es sujeto de derecho
porque tiene derecho; tiene derechos porque es una persona, en el sentido científico
y en el filosófico. En este punto preciso se anuda la relación entre la personalidad
según el derecho y la personalidad según la ciencia". Lo que declara la filosofía pre-
viamente sobre la perSona humana exige aquí la solución jurídica: la personalidad
según la ciencia reclama la personalidad según el derecho ... Negar al hombre el tí~
tulo de sujeto de derecho sería como negárselo en su naturaleza de persona humana,
ya que ésta no puede vivir, en la vida social. ni es concebible que viva, sin derecho".
De aquí en más, Dabin afronta con realismo una objeción al principio de que todo
hombre es sujeto de derecho, porque ciertamente está el esclavo, a veces enemigo o
extranjero, al que el derecho no reconoce personalidad; "pero la negación de la per-
sonalidad segUn el derecho no es más que la consecuencia de una concepción filosófica:
esos seres son tratados por el derecho como cosas porque según la tabla de los
valores en curso no son considerados como hombres". (El derecho subjetivo, cit.,
pp. 142-144.
Sobre "la persona en el derecho" ver -con ese títuIo- el cap. III de la Filo-
sofía del derecho de Edgardo Femández Sabaté, Buenos Aires, 1984. Le siguen
los cap. IV a VI en los que se refiere a la persona según el materialismo. según
el idealismo, y según el realismo.
El papa. Juan XXIII inserta en su enciclica "Pacem in terris" la afirmación de que
"en toda convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento
el principio de que todo ser humano es persona, es decir. una naturaleza dotada de
inteligencia y de voluntad libre... ".
2"7 La UNESCO publicó en 1968. bajo la dirección de Jeanne Hersch. la obra
Le droit d'etre un homme, traducida en 1973 al español en Salamanca, ediciones
Sigueme.
chance cuando recuerda que la idea de que el hombre posee. desde

que nace. la evidencia racional de su rango y su dignidad procedentes
de su intrínseca naturaleza, previamente a todo otorgamiento, es el
punto inicial de toda justificación de los derechos humanos.!Z8
Una de las más lúcidas explicaciones que se despreocupa de acudir
a lo metafísico la hemos hallado en Arturo Ardao. con bastante apro-
ximación a la antes citada de Lachance. Dice Ardao que en todo
momento, cualquiera sea su edad o sU normalidad, su grado de digni-
dad o indignidad moral. el hombre ostenta aquella interior dignidad que
le viene no de ser un hombre de dignidad, sino de tener la dignidad
de un hombre,
Semejante dignidad interior e independiente de la dignidad moral,

que ni se conquista ni se pierde, es una dignidad, a diferencia de
aquélla, ontológica tanto como axiológica. En otros términos: no ya
axioética como la dignidad moral. sino, originariamente, axioontoló-
gica ... De la dignidad eminente o intrínseca extrae su razón de ser
un conjunto de principios cuyo titular no es ni la humanidad en su
abstracción genérica, ni un determinado tipo de hombre, sino cada
hombre en su personal concreción: los derechos humanos, la igual-
dad de derechos y. en definitiva, entre los seres humanos la igualdad
natura1. 29
Si el cristianismo30 y el iusnaturalismo -sobre todo el de signo

también cristiano, fundamentalmente la escolástica tomista y la escuela
neoescolástica española encabezada por Suárez- fueron los aportes
más decisivos para la concepción ulterior de la dignidad humana y
de los derechos personales, es cosa que puede averiguarse por cada
quien si busca en el panorama histórico de la filosofía moral. jurídica. y
28 Ver: Kriele, Martín. Liberación e ilustración. Defensa de los derechos huma~

nos, Barcelona, 1982, p. 241; Lachance, El derecho y los derechos del hombre, Ma~
ddd. 1979, p. 26.
29 Ardao, Arturo. en "El ho-mbre en cuanto objeto axiológico" (en El hombre
y su conduda. Ensayos filosóficos en honor de Risieri Frondizi, UPRED, Ed.
Universitaria, 1980. p. 73-74),
30 'Ver, por ejemplo: Luño Peña, Derecho natural, Barcelona. 1947, p, 342;
para "La dignidad de la persona, fundamento de los derechos humanos, y sus an~
tecedentes veterotestamentarios", ver -con ese título.-' el artículo de Eduardo Soto
Kloss en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza. Argentina. 1985. Para
el germen cristiano de la democrada. puede verse el clásico libro de Maritain:
Cristianismo y democracia, Buenos Aires, 1944.
política. Personalmente creemos que sí,31 sin menospreciar por eso al

iusnaturalismo racionalista. S!! Vale, en cambio, observar la aguda refle-
xión de Ernst Bloch: ..... aun cuando no hubiera más que una persona
en la que respetar la dignidad de la humanidad, también esta dignidad
amplia y sustantiva sería ya de por sí la quinta esencia del derecho na~
tura}" .33 Por supuesto -acotamos nosotros- que si hubiera existido
o existiera un hombre único y solitario. su dignidad, sin mengua alguna
en 10 personal, no proyectaría efectos fuera de él mismo ni en el mundo
temporal, por la sencilla razón de no haber prójimos ante los cuales
hacer valer dicha dignidad. Pero ese es otro problema.
Lo que ahora interesa sobremanera es mostrar que los derechos
humanos ....... cOmo 10 destaca Sánchez de la Torre ....... representan la
capacidad de dignidad que el ser humano puede desarrollar," y que
esa dignidad se refleja en: a) la racionalidad humana, b) la superio-
ridad del hombre sobre los otros seres terrenos (animales. vegetales.
minerales, etcétera), y c) la pura intelectualidad (como capacidad de
comprensión directa de las cosas sin que a ello estorbe la materialidad
de las mismas) .3Jí Tal dignidad se despliega en dos dimensiones inter-
conectadas: negativamente, como resguardo a las ofensas que la deni-
gran o la desconocen. y positivamente, como afirmación positiva del
desarrollo integral de la personalidad individual." Tal enfoque nos
vuelve a 10 que comentábamos en torno a la dignidad humana en el
supuesto de existir un hombre único, en el cual la ausencia de "los
otros" la relegaría a la intimidad de ese único, sin expansiones sociales.
:n De muchos de estos aspectos nos hemos ocupado en nuestro libro Los de.echos
del fiúmbre, cit., enfocando la iusfilosofía histórica y la iusfilosofía doctrinaria, así
como la nuestra personal. en un doble ámbito: el de los derechos humanos en
si mismos, y el de la declaración de los mismos. Ver asimismo: Pérez Luño, en la
obra colectiva Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistemas,
Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie Derecho, nUm. 38, 1979, p. 32.
:-12 Véase cómo Elías Diaz, al referirse al derecho natural racionalista posterior
a la ruptura de la uniformidad religiosa por obra de la Reforma protestante, dice
que si se quiere encontrar un concepto unitario de derecho natural, aceptado por
todos los hombr~s sean cuales fueren sus ideas r~ligiosas, se hace preciso inde~
p~ndizar aquél de éstas. Así se piensa _añade_ en un derecho natural fundamen~
tado en la misma naturaleza racional del hombre. (Sociología y filosofía del derel
cho, Madrid, 1982, pp. 270-271).
33 Derecho natural y dignidad humana. Madrid, 1980, p. 212.
34 Teoria y experiencia de los de.cchos humano:-, cit., p. 25. Sobre "el principio
de dignidad de la persona", ver: Nino, Carlos Santiago, Enea y derechos humanos,
Buenos Aires-Barcelona-México, 1984, p. 159.
35 Sánchez de la Torre, op. cit., p. 25.
36 B1och, op. cit.
políticas y jurídicas. Pues bien, cuando a la inversa pasamos de la

ficción del hombre en soledad unitaria a la convivencia -o más bien,
al hombre en el mundo, como le gustaría decir a Ortega y al existen . .
cialismo- la dignidad humana cobra significado interesante por la
situación de la persona en relación con los demás, como lo pone de
relieve Maihofer, porque entonces esa misma dignidad, sin perder su
núcleo originario en la esfera ontológica del ser personal, trasciende
alarbe intersubjetiva o de la alteridad con los otros hombres, y hasta
con los restantes seres mundanales, como antes lo recordábamos.'37
Es fácil insertar en la idea de dignidad humana las de inviolabilidad
personal. libertad personal. y autonomía (o independencia) personal,38
y de ahí en más trazar un perímetro de resguardo para el hombre como
exigencia de su dignidad desglosada en los aspectos señalados. Cuando
trasponemos el umbral de 10 jurídico, 'la ética le extenderá --desde
aquella dignidad- algunas pautas rectoras. Así: a) la dignidad de
la persona hará inviolable e ininterferible por terceros la órbita de la
intimidad o privacidad: b) preservará la moral "autorreferente" (o
sea, la que sólo se refiere al "sí mismo" sin afectar a terceros); e) dará
curso al desarrollo individual del propio plan de vida (en la medida
en que sea también autorreferente y, como tal, no incida en los otros),
aunque acaso sea disvaliosamente estimado por otros, o les resulte
incómodo, mientras no los afecte: d) acuñará el principio de que sola-
mente bienes sociales realmente tales convalidan la injerencia del
Estado o de los demás hombres en todos los aspectos anteriormente
mencionados (es decir, cuando estén comprometidos los derechos aje ..
nos, el orden, o la moral pública, según fórmula feliz que emplea el
artículo 19 de la Constitución argentina).
De algún modo, palpita en estas nociones la idea kantiana del
hombre como un fin en sí mismo, o del fin personal como propio de
cada uno en cuanto le atañe a él (aun cuando en cosmovisiones reH ..
giosas lo trascienda en el tiempo y en el mundo y lo religue a Dios).
Por eso Kant dirá que nadie puede tratar o usar a otro hombre como
un medio, y por eso Ortega -en su definición del liberalismo- alu ...
dirá a la idea de que cada hombre debe quedar franco para henchir
~7 Ver: Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit.,

p. 318.
38 A la cita de Nino en la nota 34 debe agregarse, del mismo autor y en la
misma obra, el principio de inviolabilidad y el de autonomía de la persona, así
como el alcance de los derechos humanos en relación con el liberalismo, todo lo que
cubre la segunda y tercera parte de su libro citado Ética y derechos humanos.
su individual e intransferible destino, concepto que compagina con el

otro también orteguiano de que la vida ....... la de cada hombre . . . . . . es para
él la realidad radical, en cuanto en la vida individual radica todo lo
demás. Y es Kant quien asimismo enseña que nadie me puede obligar
a ser feliz a su modo (o como él imagina el bienestar de los otros),
sino que cada cual puede buscar su felicidad personal como mejor le
parezca, siempre que al hacerlo no lesione la libertad ajena. Y es aquí
donde Kant entronca su máxima de que debe obrarse de forma que
mi libertad pueda coexistir con la de cualquier otro según una ley uni-
versal (la de no herir el derecho de los demás).
En las citas efectuadas se rescata la dignidad personal y sus secuelas
de inviolabilidad. intimidad, autonomía, libertad, pero, a la vez, la
limitación que la convivencia social y su solidaridad reportan a cada
persona por la circunstancia de compartir con otras la vida en sacie""
dad. La esfera de dignidad de cada uno debe entenderse. éticamente,
en un mundo de reciprocidad, porque cada quien inviste la suya. No en
vano Recaséns Siches trae a colación el mandato bíblico: todo 10
que quisierais que hiciesen con vosotros, hacedlo vosotros con los de-
más (Evangelio de San Mateo, VII, 12), y como queréis que os hagan
los hombres, hacedles así también vosotros (Evangelio de San Lu-
cas, VI, 31).
La reivindicación de la dignidad personal anida un subjetivismo
ético que no necesariamente tiene que desligarse del objetivismo (onto-
lógico o deontológico). porque, bien interpretado, aquel subjetivismo
sólo significa postular esa dignidad como "suya" de cada hombre
(sujeto y portador de ella), y afirmar la racionalidad del conocimiento
que cada hombre es capaz de lograr acerca de su propia dignidad y
de la de los demás." No por eso se ha de caer en los extremos del
subjetivismo individualista de Von Hayek, de Nozick, de los econo-
mistas del laissez fa:ire o del Estado mínimo.40 Pero sobre ese tema
tendremos ocasión de comentarios posteriores .
.19 "La concepción subjetivista, entendida como autoconsciencia racional de la

dignidad, la libertad y la igualdad humanas, se halla en la base de la mejor tra-
dición del iusnaturalismo humanista y democrático sobre el que se construye la
fundamentación moderna de los derechos humanos" (Perez Luño, Derechos huma-
nos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 145).
40 Una muy clara y sencilla exposición sobre la escuela de Viena (incluyendo
a Hayek), y sobre Nozick. puede verse en Grandona. Mariano, Los pensadores
de la libertad. Buenos Aires, 1986. Herbert Hart reprocha a Dworkin y a Nozick
considerar a los derechos fundamentales del hombre como categorías absolutas en
defensa de la individualidad personClI frente al Estado, y dice que el oponerse al
Por último, para cerrar esta somera revisión en torno de la dignidad

humana, es bueno recordar que de ella puede considerarse derivada
la teoría de los derechos de la personalidad o derechos personalísimos,
que componen un sector dentro del más amplio de los derechos huma-
nos, y que Castán Tobeñas resume como derecho a la inviolabilidad
de la persona en sus diversas manifestaciones." En tal sector se sitúan
....-por ejemplo- los derechos a la vida, a la integridad física y síqui-
ca, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado
civil, y el propio derecho a la dignidad personal."
4, Los DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES
Que los derechos de la persona humana cuentan con un fundamento

ético no es una proposición discutible, salvo para los escépticos de la
moral. Precisamente, estamos tratando de discurrir lo mejor posible
sobre la perspectiva ética de los derechos. Pero de lo que aquí se trata
al hablar de derechos "morales" es otra cuestión. La expresión "dere,...
chos morales" ha cobrado curso, La emplean .-por e;emplo- Dwor-
kin, Rawls, Nino, Eusebio Fernández, etcétera.43
En algunas líneas iusfilosóficas, derechos morales en alusión a
los derechos humanos significa una negación de todo fundamento "ju,...
rídico" de los derechos del hombre fuera o por arriba del derecho
positivo, Y precisamente. para no sumergirlos ni diluirlos en la pura
positividad (que para las referidas opiniones se identifica con el dere-
cho o con lo jurídico), emplazan el fundamento de los derechos en la
ética,44 Los "derechos" humanos sólo serían realmente "derechos" una
utilitarismo maximizador del bienestar social (que reputan contrario al principio

moral de que la humanidad se compone de personas independientes) comprometen
la realización de valores sociales ("Entre el principio de utilidad y los derechos
humanos", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, 1980, núm, 58),
41 Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, pp, 17~18,
4"2 De Cupis, A., [ dieitti della per8onalita, Milán, 1959; De Castro, F" "Los
llamados uerechos de la personalidad", separata del Anuario de Derecho Civil, 1959,
Las enwneraciones de los derechos de la personalidad a veces evaden ya el campo
de los llamados derechos personalísimos.
4:~ Para el tema de los derechos humanos (o "individuales") en cuanto dere~
chos morales de todo hombre por el hecho de ser individuo humano, ver: Nino,
Carlos S" lnfroduccúín al análisis del derecho, Buenos Aires, 1980, p. 417,
H Quienes hablan de derechos "morales" en cuanto anteriores y previos a su
reconocimiento positivo, suelen entender que la existencia de esos derechos morales
no está condicionada a su reconocimiento a través de normas jurídicas. desde que
('lIos mismos incluyen, precisamente, la pretensión de que haya normas jurídicas
vez incorporados al derecho positivo,45 pero previamente, serían "dere~

chas morales", o sea, exigencias de la ética a las que la filosofía de-
los derechos humanos concedería llamar derechos, porque el derecho
positivo no puede crear a su volun tad su propio sistema de derechos
fundamentales. 4ü Por ende, sólo cabe hablar . . . . . cn esta interpretación.-'
de derechos humanos cuando el derecho positivo los formula y les da
recepción según los cánones de la ética, en cuyo campo son todavía, y
solamente, derechos "morales".47
Lo explica muy bien Eusebio Fernández:
Con el término "derechos morales" pretendo describir la síntesis

entre los derechos humanos entendidos COmo exigencias éticas o
valores, y los derechos humanos entendidos paralelamente como de,..
rechos. El calificativo "morales" aplicado a "derechos" representa
tanto la idea de fundamentación ética como una limitación en el
número y contenido de los derechos que podemos comprender del
concepto de derechos humanos. Según esto. solamente los derechos
morales, o 10 que equivale a decir los derechos que tienen que ver
más estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden ser
considerados como derechos humanos fundamentales. El sustantivo
"derechos" expresa la idea de que los derechos humanos están a
caballo entre las exigencias éticas y los derechos positivos, pero
también la necesidad y pretensión de que, para su "auténtica reali,..
zación". los derechos humanos estén incorporados en el ordenamien-
to jurídico, es decir, que a cada derecho humano como derecho
moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido es-
trictamente jurídico del t~rmino.48
Es loable el intento filosófico de anteponer a la positividad un techo

ético con exigencias que, en orden a la dignidad humana, se dan en
que prescriban los medios de protección a aquellos derechos. (Ver: Nino, Carlos
S .• Introducción al análisis del derecho, cit., p.418).
4.5 Ver: Peces~Barba. Derechos fundamentales. cit., p. 22.
46 Idem.
4. T Radicar el fundamento de los derechos únicamente e-n la ética y sostener que
se trata de derechds "morales" (sin juridicidad) tiene, a nuestro criterio, una faz
favorable, y otra negativa; la favorable aparece por el arraigo supra positivo en
lUla instancia de tan alta alcurnia como la ética, o sea, por significar que el dere~
cho (positivo) debe recoger los principios que la ética le transmite y le impone;
pero lo negativo se perfila cuando 10 jurídica propiamente tal se sitúa unicamente
en la positividad, con resistencia a dar juridicidad a los valores que, en dirección al
orden político·jurídico (positivo). le traZan el surco desde su deber ser ideal valente
y exigente.
41'! Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., Pp. 108~109.
llamar derechos morales. Se evita así incurrir en la peor soez positivis·

tao Es asimismo digno de encomio pretender que a cada una de esas
exigencias éticas denominadas derechos morales le reciproque -en
identidad_ un derecho positivo.4 '9 Salvo conceptos y vocablos, pode-
mos considerar muy semejante a la exposición trialista -en la escuela
de Goldschmidt~ sobre el valor ju·sticia que, en su deher ser ideal,
exige al orden de conductas (dimensión sociológica del mundo jurídi-
ca) y al orden de normas (dimensión norrnológica) dar recepción
(positividad) a Jos criterios de valor con signo positivo. La diferencia
reside en que para el trialismo -del que participamos.....-' el valor jus-
ticia es un valor jurídico, bien que con reenvíos a la ética, y que 10
que se denominan derechos morales son esos mismos criterios de valor
(jurídicos, por pertenecer al orbe de la justicia), criterios que en su
juridicidad entroncan con la ética.
En síntesis, para nuestro punto de vista los supuestos derechos
morales están sumergidos en la juridicidad, aun cuando precisan po-
sitivarse en el mundo jurídico (derecho positivo o vigente). y son exi-
gencias del deber ser ideal del valor (valente y exigente), que subsis-
ten incólumes a pesar de la eventual falta de recepción en aquel
mundo. La. positividad es necesaria ....... es exigible por virtud del va-
lor- pero su ausencia no priva de juridicidad al deber ser ideal de
ese mismo valor justicia. Precisamente, la juridicidad de 10 que se
llama derecho positivo proviene de su sentido direccional hacia la jus-
ticia (aunque acaso el derecho positivo sea injusto, como luego dire-
mos). y esto parece ser el punto de vista de García Máynez cuando
enseña que no puede llamarse derecho a un orden no orientado hacia
valores.'" En el trialismo, la dimensión (o el orden) del valor se inte-
gra a la triplicidad homogénea del mundo jurídico, con lo que en mu-
cho se supera este problema -tal vez más Iexical que real- de los
derechos morales. Dice bien Pérez Luño que si con la expresión dere-
4[1 Dice Dabin que normalmente la misión del derecho objetivo es "recibir" el
derecho subjetivo (moral) en muchas de sus reglas y garantizarlo mediante las
vías de derecho, y en ese sentido se puede decir que el derecho subjetivo "moral"
está en el principio del derecho objetivo (jurídico). Pero el citado autor comenta
que el derecho objetivo juridico es primero respecto del derecho subjetivo de igua]
orden, porque no hay derecho subjetivo jurídico más que en virtud de la regla
jurídica positiva, que al dictar y sancionar el derecho lo crea juridicamente; en
cambio. concede que el derecho subjetivo será primero respecto de la regla jurídica
si se considera el derecho subjetivo "moral". en cuanto que la regla jurídica de-
bería consagrar un derecho subjetivo existente ya como tal en el plano moral. (El
derecho subjetivo, cit., p. 63).
50 Filosofía del derecho, cit., p. 413.
chos morales se quiere significar la confluencia entre las exigehcias o

valores éticos y las normas jurídicas, 10 único que se hace, en el fondo,
es afirmar uno de los principales rasgos definitorios del iusnaturalis-
mo. S1 En suma, la eticidad de los derechos morales no pugna, a nuestro
juicio, con la juridicidad del valor justicia y de los demás valores del
plexo axiológico, ni con la de los criterios valiosos que dimanan del de-
ber ser ideal de dicho plexo y se dirigen como exigencias para tomar
encarnadura en la dimensión sociológica y normativa del mundo jurí-
dico. Sin apología alguna para el iusnaturalismo -que no la necesi-
ta- intercalamos la idea de Passerin d'Entreves: "La noción de dere-
cho natural participa al propio tiempo de un carácter jurídico y de un
carácter moral. Acaso la mejor descripción del derecho natural ccn-
sista en que éste ofrece un nombre para el punto de intersección entre
derecho y moral".5:! Lo mismo puede afirmarse, en la teoría de los
valores, del valor justicia y sus inferiores del plexo axiológico. La tesis
de los derechos morales no nos suministra, a nuestro juicio, suficiente
razón de por qué lo jurídico aparece por vez primera -como por gene-
ración espontánea -en la positividad, ni por qué lo que reputa como
so!amente ético no se juridiza, previamente a la positividad, en los valo~
res (justicia y derivados). Algo de verdad habrá en nuestra observa-
ción cuando se sigue usando el término "derechos" con el adjetivo
"morales",'i3 ¿Qué prevalece: la juridicidad de los "derechos", o la
pura eticidad del calificativo "morales"? 54
No obstante nuestra crítica personal de parciales discrepancias,
,compartimos en su base ética la filosofía de los derechos humanos que
está ínsita en la teoría de los derechos morales. La añadidura -más
que el correctivo- consiste en adicionar a lo ético la juridicidad emer-
gente del valor justicia, y en rotular a los derechos morales como crite-
rios (jurídicos) del mismo valor.
Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 179.

:>1
Derecho nafi.1ral, cit., p. 151.

[>2
53 Tampoco entendemos demasiado bien pOi qué se rechaza la locución "de-
rechos naturales" (del hombre), y en vez del adjetivo "naturales" se usa el adjetivo
"morales", . mientras se retiene el sustantivo "derechos".
54 Viene al caso citar analógicamente un intento de superar la antinomia entre
"derechos humanos" y "derecho natural", que puede verse en Enrique P. Haba,
"¿Derechos humanos o derecho natura!?", Anuario de Derechos Humanos. 2, 1983.
Universidad Complutense de Madrid. Sobre derechos humanos o derechos natu·
rales, ver: Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema
semántico", en la obra Política y derechos humanos, Valencia, 1976, pp. 17 Y ss.
SECCiÓN I!
1. La búsqueda de una fundamentación filosófica 97
Panorama de la diversidad de fundamentaciones 99
2. El derecho natural y el derecho positivo 107
A. Los derechos humanos ¿se reconocen o se constituyen? 114
B. Los derechos humanos ¿se tienen o se deben tener? 116
C. El fenómeno de la simultaneidad cronológica entre el
derecho natural y el derecho positivo 118
D. La juridicidad del deber ser ideal 119
3. La positividad como eficacia . 121
La validez de los derechos humanos 123
4. El problema del derecho positivo, injusto en relación con los
derechos humanos . 126
5. La recepción o positivización de los derechos humanos 127
6. Otra vez la historicidad de los derechos humanos 129
8. El objetivismo . 135
SECCIÓN II
1. LA BÚSQUEDA DE UNA FU:KDAMENTACIÓN FILOSÓFICA
Nos queda la impresión de que la casi totalidad de lo que hasta

aquí hemos desarrollado converge a la búsqueda afanosa de un funda""
mento filosófico satisfactorio para los derechos humanos.":; Sin em'"'
hargo, la recurrencia a la cita de Bobbio ~Ij induce a dudar del éxito
de ese empeño. Bobbio dice que no puede haber un fundamento abso-
luto de derechos que son históricamente relativos. 57 El problema que
se nos presenta --añade,......... no es filosófico, sino jurídico, y en sentido
más amplio, político. Para Bobbio, no se trata tanto de saber cuáles
y cuántos son los derechos humanos, ni cuál es su naturaleza y funda-
mento, o si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos,
sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, y para impedir
que. a pesar de las declaraciones solemnes, sean violados continua-
mente.G-S Hay en esto mucho de verdad, pero no toda la verdad. Nos-
otros también apuntamos a la defensa de los derechos y a su arraigo
en la vigencia sociológica del mundo jurídico. sin por eso despreciar en
el discurso filósofico un fundamento que dé razón de esa misma de-
fensa. ¿Por qué queremos que en el derecho positivo "haya" derechos
del hombre? Seguramente, porque: los valoramos como importantes, y
si así 10 creemos, ha de haber un sustento que los arraigue y les confie--
ra dicha trascendencia. No riñe, entonces, con la imperiosa urgencia
o
;;~ Ver Perelman. "Peut-on fonder les droits de l'homme?", en Dro:1. mortlle et
philosophie. París, 2a edo. 1976: Cotta, So. "Le probleme du fo"dame-ot des droits de
l' homme", en Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Den>
ello y Filosofía Social (I.V.R.). Méxic.o, UNAM, 1982, vol. VI.
56 La recia duda de Bobbio acerca de la posible fundamentación de los derechos
humanos puede verse en su trabajo "L'íllusion du fondement absolu", en el volumen
Le fondcment des droits de l'homme. Firenze. 1Q66, p. 4:.
',7 Ibidem, p. 5.
,-." Bobbio, N., "Presente y porvenir de los derechos humanos", Anuario de De-
rechos Humanos, númo 1, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Com-
plutense, Madrid. 1982, po 9.
97
de darles efectividad y vigencia. esta búsqueda de fundamentación. La

lucha por los derechos humanos hace inevitable la cuestión de SU fun~
da mento, diremos con Nicolás M. López Calera. 5!'J Lo que tal vez deba
lograrse, para pacificar la inquietante discusión filosófica, sea una
conciliación empírica: que desde una u otra postura, con uno u otro
fundamento, se coincida en que el hombre es sujeto de esos derechos
(¿se podría decir que el hombre es su fundamento?) y que el régimen
político debe darles vigencia sociológica en un Estado democrático.
Aquí se centraría el acuerdo de base, sin que fuera necesario arribar
a él desde un mismo y común fundamento filosófico tan difícil de
convocar unanimidades.
Podríamos hacer un desdoblamiento: 00 a) por un lado. lo que desde
hace tiempo hemos llamado la ideología "especulativa", o sea, la razón
del porqué debe haber derechos humanos; y aquí la búsqueda de esa
razón complica un razonamiento o discurso racional que tiene que acu~
dir a la filosofía; en este plano. la pluralidad de fundamentaciones fi-
losóficas puede crecer mucho. aunque los "modelos" filosóficos admi-
tan reagruparse en pocas categorías lineales; b) pero cuando cada
una de esas lineales grupales asume su propia filosofía de fundamen-
tación de los derechos, es viable .-y la experiencia (sobre todo inter-
nacional) lo demuestra . . . . . que, cualquiera sea la ideología especulativa.
se coincida en una ideología "práctica" o empírica que, dentro de un
Estado democrático, sirva de fundamento político-constitucional a la
vigencia de los derechos humanos; a esta ideología práctica se puede
llegar desde caminos diferentes, es decir, desde fundamentos disími-
les de razonamiento filosófico, y no porque éstos falten o sean inacce-
sibles a la cognoscibilidad racional, sino porque su diversidad no em-
pece a que los hombres aporten su consenso para que, cada cual según
su razón y su porqué, y todos en común, hagan realidad la vigencia
de los derechos humanos y compartan en torno de ellos una misma
ideología práctica. Tal fenómeno fue muy bien destacado por Jacques
Maritain,61 y no debe malinterpretarse como una apostasía filosófica.
Introducción al estudio del derecho, Granada, 19&1, p. 152.

!i!'J
Seguimos. en lo que resume el texto, nuestro esquema ya expuesto en el libro
60
La re--creación del liberalismo... , cit., p. 72.
Gl "No sería fácil -escribía Maritain en 1947-- pero sí sería factible. el dar
con una fonnulación comun de esas conclusiones prácticas. dicho de otro modo.
de los distintos derechos reconocidos al ser humano en su existencia personal y
en su existencia social. En cambio. sería completamente ocioso el buscar a esas
conclusiones prácticas ya esOS derechos una justificación racional común" ("Acerca
EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 99
Panorama de la diversidad de fundamentaciones
Trataremos de efectuar reducciones para lograr agrupamientos. En

esa tarea, nos parece que una primera fundamentación es propuesta
por todas las tendencias filosóficas que acuerdan reconocer que hay
una naturaleza humana,(;2 y que el hombre es hombre porque tiene
esa naturaleza o es'encia. Es cierto que el vocablo naturaleza es am-
biguo, y multiplica acepciones filosóficas.o 3 De todos modos, pueden
resumirse en la noción propuesta por Del Vecchio, cuando alude a la
idea de que el ser humano tiene: "por su naturaleza" ciertos derechos
valederos. 64 A tales derechos podrá llamárseles naturales, o personales,
o fundamentales, o individuales, o humanos, etcétera; y podrá asimismo
predicárselos como puramente morales, o como juridicos; o decirse que
"deben ser" positivizados para alcanzar la juridicidad propia de la
entidad" derechos"; o que son valores (y aquí. a su vez, que sólo son
valores éticos, o que a la vez son jurídicos) etcétera. Pero con una u
t
otra postura, la base de arraigo está dada por la naturaleza humana. G5

Como se advierte, no todas estas líneas filosóficas toleran subsumirse
en el modelo iusnaturaJista, al menos en el clásico (con sus entronques
de la filosofía de los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del
hombre. Estudios y coment'aríos en torno a la nueva dec!,'1ración universal, Mé::td-
co-Buenos Aires, 1949, p. 69),
r..:l Sobre la naturaleza huma.na puede repasarse la explicación de Renard en su
Introducción filosóficil al estudio del derecho, Buenos Aires, 1947, t, lIt pp.
158 Y ss.
133 Toda apelación a "10 que es conforme a la naturaleza" y toda integración
de lo que le es contrario, va precedida de una decisión axiológica primaria no sus-
ceptible de prueba, dice Welzel (Derecho natllral y justicia material. Introdllcci,im
él la filosofía del derecho, Madrid, 1971, pp. 11 Y 254). Sobre el concepto de na-
turaleza puede verse, entre múltiple bibliografía: Graneris, Giuscppe, Contribución
tomista a la filosofía del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 81-89; Kalinowski, Georges,
"Sobre la mutabilidad del concepto de naturaleza y la inmutabilidad de la ley
natural", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza, Argentina. 1985,
pp. 97 Y ss. Nos hemos ocupado del tema en el libro Los derechos del hombre.
-cit., pp. 36 Y ss.; también en Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 96, 120 y
ss .. 144, etcétera).
G4 Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. "La naturaleza del hombre
pllede indicar las tendencias cuyo desarrollo es necesario favorecer en él. La natura-
l('za de las cosas, principalmente de las situaciones sociales en las que se encuentra el
hombre, da también indicaciones sobre lo que conviene hacer para que la vida social
se desarrolle y sea conveniente para los que participan en ella" (j3atiffol, Henri.
Filosofía del derecho, Buenos Aires, 2:¡. ed., 1972, p. 71).
-65 Sobre "La naturaleza humana como fundamento del derecho" ver ~con ese
titulo.--: Del Vecchio, Giorgio, Fifoso!ia del derecho, 8i). ed., Barcelona. 1964.
pp. 509 Y ss.
y diversificaciones en el estoicismo, el cristianismo, la escolástica me-

dieval, la neoescolástica española, el iusnaturalismo racionalista, etcé-
tera) .
Las ramificaciones proliferan, y es Gsí como la fundamentación de
los derechos en la naturaleza humana puede aislarse y ensimismarse en
esa misma naturaleza como esencia propia de la especie humana, o in~
sertarse en una ontología que reconozca lo que Derisi ha titulado los
fundamentos metafísicos del orden moral,6<.i para creer en un orden
natural objetivo y trascendente (que para el hombre es un orden mo-
ralo ético) que participa de un orden (o ley eterna al estilo de San
Agustín y Santo Tomás de Aquino) abarcador de todo el universo. La
naturaleza humana no sería, así, única y última fundamentación de los
derechos personales, porque su raíz final o mediata arraigaría en un
orden natural objetivo, manifestado en el hombre.~7 y accesible a su
conocimiento a través de la recta razón, o de la racionalidad (al modo
ciceroniano) .
Esta última versión tipifica una importante escuela del derecho
natural. Algunos hablan, para describirla, de un iusnaturalismo on-
tológico. G8
La teoría de los valores (sean solamente morales, o también jurídi-
cos) muestra un sesgo que, sin desgajarse del iusnaturalismo, se ha
dado en apodar iusnaturalismo deontológico,6fJ en el que el derecho
natural se traduce en un complejo o plexo de valores (o, acaso, en
uno solo: el valor justicia, si es que no se acepta la pluralidad de
valores). Pero es bueno advertir que no toda teoría de los valores
encuadra en una filiación clásicamente iusnaturalista, porque aUn reco-
nociendo el deber ser del valor. hay modelos que lo consideran pura-
mente histórico y, por ende, relativo, bien que con exigencias derivadas
del entorno temporal y cultural, no extensibles fuera de él. 70 En cual~
6;; Derisi, Octavio N., Los fundamentos metafísicos del orden moral, Buenos
Aires, 1941.
67 Según Antonio Fernandez-Galiano los derechos naturales d('l hombre serian
.---.'cono derechos que ostenta la persona- un reflejo subjetivo de un orden nor-
mativo natural (Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, Madrid, 1974.
p. 133).
68, ~;lJ El derecho natural ontológico diria que el "ser" (natural) del derecho
(natural) se constituye como ··deber ser" del derec:ho (positivo), segun feliz versión
que al explicar a aquél nos da Elías Díaz (Sociología y filosofía del derecho,
Madc¡d. 1982. pp. 266-267).
70 A los valores relativizados que sólo tendrían el ·'ser·' proveniente de las
valoraciones sociales, diluído en esa ·'manifestación" sociocultural, les es aplicable
lo que, en general, sostiene Roger Vemeaux cuando expone el existencialismo
quiera de sus diversidades, la teoría de los valores acepta que el dere-

cho positivo debe adecuarse al valor, o que sólo posee esencia de
derecho el derecho positivo que tiende a realizar el valor (aun cuan-
do, acaso, nO' lo realice can signo positivo). Pero 10 que importa
subrayar es que la teoría de los valores -si es que presupone que los
valores son valores para el hombre- los concibe como compatibles y
satisfactorios en relación con la naturaleza humana y de alguna for-
ma, conectados con bienes humanos que son tales porque bonifican a
esa naturaleza. y a la coniVivencia humana.
Nos gusta recalcar el aporte iusnaturalista de Gracia, cuando con
frase atrevida -y muchas veces mal interpretada- sostiene que el
derecho natural existiría aunque Dios no existiera. Su afirmación no
debe tomarse como atea o blasfema, sino todo lo contrario, según nos
ha parecido siempre, porque, en efecto. 10 que él pretende señalar es
que el derecho natural arraiga con tanto vigor en la naturaleza huma-
na. que aunque Dios no fuera el origen y la causa de ella, el derecho
natural 10 mismo sería 10 que es, porque es el propio de aquella na-
turaleza. 71
Pero lo que sí se hace menester tomar en cuenta es que el proceso
filosófico del idealismo racionalista que empieza con Descartes y que
engendra lo que cabe figurar como la pérdida (en sentido de filosofía)
del mundo para el hombre, que se queda solo con sus ideas (tema
tan bien propuesto por Ortega y Julián Marías),1:l conserva el funda-
mento de los derechos en la naturaleza humana - y bien que lo con-
serva- pero lo vuelve inmanente a ella, y lo destronca del orden
natural objetivo ya explicado. Es el iusnaturalismo racionalista que,
fundamentalmente, ve al derecho como derecho subjetivo. 7 :\
heideggeriano en torno del ser: en vez de acoger la distinción kantiana entre "ser"
y "fenómeno", Heidegger dice que el ser se identifica con su manifestación, y sólo
hay manifestación para nosotros; el fenómeno es el ser m:smo que se manifiesta.
y el ser no es otra cosa ni es más que lo que Sr¿> manifiesta. (Ver: Verneaux,
Roger, Lecciones sobre existencialismo, Buenos Aires, 1952. p. 89). En nuestro libro
Valor justica y derecho natural. cit., ver la cuarta parte (' 'RepÍlcando enfoque,;
relativistas: el rescate del valor").
j I Hay opiniones que atribuyen a Gracia haber dado el paso del derecho natural
objetivo al derecho natural subjetivo, convirtiendo al Ú1S en el concepto de derecho

subjetivo. (Para esto, ver Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos
humanos, cit., p. 91).
7~ En un viejo ensayo nuestro (El mito de:! pueblo como sujeto de gobierno, de
soberanía y ¿e representnción, Buenos Aires, 1960), habíamos esbozado la "ruptura
con la trascendencia" (ver pp. 73 a 86).
,:l Además de la anterior nota 71, véase cómo Passerin d'Entreves alude a que
b modE'tna teoria del iusnaturalismo racionalista ya no es una teoría del dereáo
Otro fundamento luce en lo que convencionalmente se denomina el

derecho "ideal", que viene a ser la "idea" racional de como debe ser
el derecho positivo. Esta idea del derecho es vaporosá y relativa, aun
cuando guarda proximidades con la teoría de los valores, pero si la
idea del derecho o el ideal del derecho fuera acaso equivalente al
valor justica, éste sería en ese caso, tanto como la idea, relativo. No
obstante, si la idea del derecho, o el derecho ideal, apuntan a la pleni-
tud del desarrollo humano, es posible admitir que sigue subsistente la
fundamentación de los derechos en la naturaleza del hombre.
Dejemos ahora de lado por un instante el encadenamiento de ese
fundamento con la naturaleza humana, y vayamos al fundamento his-
tórico -o historicista--,. Hemos de precavernos frente a quienes cual'-
'quier USo de las expresiones "historicidad" de los derechos, o "natu~
raleza histórica" de los mismos, u otra análoga, puede parecerles
reñida con el iusnaturalismo o con la fundamentación de los derechos
en la naturaleza humana. No es así. H Pero lo que a partir de aquí
hemos de indagar es otro tipo de historicidad; es la historicidad de
los derechos que, desconectándolos de cualquier clase de fundamenta-
ción en la naturaleza, por más lejana que sea, cree que el único fun-
damento de los derechos -muy relativo y circunstancial. por cierto---
es la aceptación histórica de los mismos: son derechos del hombre "en
la historia".
y viene al caso otra vez la diferencia: una cosa -cierta para nos~
otros- es decir que la "concepción" de los derechos (su filosofía, su
ideología, su positivización) depende de una visión histórica, o se da
históricamente, y otra muy distinta es decir que previamente y por
encima de la historia no hay ningún fundamento filosófico de los de~
rechos humanos; el único estaría configurado por la praxis histórico~
social. y COn ella se habría extraviado totalmente el más mínimo hilo
conductor hacia la naturaleza humana y hacia los valores.
Esta pérdida nos desvía a interrumpir el tema de la fundamentación
para hacer una muy breve referencia al modelo escéptico, entendida
como la posición que, o bien niega todo fundamento posible a los dere-
chos humanos, o bien, al negar que haya una naturaleza humana o
objetivo, sino de los derechos subjetiVOS; "el ius naturale del filósofo moderno no
es ya la lex naturalis del moralista medieval ni el ius naturale del jurista romano"
(Derecho natural, Madrid, 1972, p. 75).
,4 Volvemos a remitir, en general. a nuestros enfoques en los ya citados libros
La historicidad del hombre. del derecho y del Estado, Los derechos del hombre. y
Valor justicia y derecho natural.
que el hombre posea una naturaleza propia, no encuentra fuera de ella

otra fundamentación. 75 Pero obsérvese que este escepticismo que des~
tituye de fundamento a los derechos no debe identificarse con las filo-
sofías despreciativas o infravalorativas de los derechos en su apogeo
contemporáneo.'76 Las críticas a los derechos humanos no tienen que
confundirse con la tesis que predica la carencia de su fundamentación.
En un nuevo plano ubicamos otro tipo de fundamento, con el que
retomamos nuestro tema después del paréntesis del escepticismo, Cabe
hablar de un sustento pragmático que en riguroso sentido filosófico, se
reputa el único posible. No se trata de buscar lo que unas páginas antes
habíamos llamado la ideología práctica, y que según decíamos no
significaba eludir ni negar a las ideologías especulativas que. en plu~
ralismo, podían conducir a ella, Ahora se trata de entender que cuando
no se alcanza ninguna fundamentación filosófica (que de alguna ma~
nera sería un escepticismo "filosófico"). se obtiene una fundamenta~
ción exclusivamente empírica o pragmática. Aquí se propone una fun-
damentación, solamente que del tipo indicado, mientras en el modelo
escéptico poco antes aludido se arrasa con todas y con cualquiera.
Pues bien, el fundamento exclusivamente pragmático ofrece dos
caras; una nos muestra que él radica en la necesidad preocupante de
tutelar al hombre frente al Estado y a sus semejantes para sacarlo
de la indefensión y la amenaza; otra nos muestra que el sustento re-
side nada más que en el consenso social en torno de los derechos. Las
dos caras guardan parentesco y se complementan. Procuran -en frase
de Perelman- que la teoría de los derechos humanos así fundada no
sea expresión de una irracionalidad arbitraria, descartando las solucio-
nes contingentes y perfectibles presentadas por los filósofos que no
podrían ofrecerse como razonables sino en la medida de su sometimien--
to a la aprobación del auditorio universal, constituido por el conjunto
,de hombres normales competentes para juzgar. n En similar tesitura
se ubica Bobbio cuando, desechando un fundamento absoluto, descubre
en el acuerdo universal de la declaración de derechos de 1948 la ma-
nifestación del consenso internacional en torno de los derechos huma-
75 Ver: García López, Jesús, Los derechos humanos en Santo Tomás de Aquino..
Pamplona. 1979, pp. 13~16.
76 Una expresión de la línea despreciativa puede verse en Villey ("Philosophie
du droit", en texto traducido por Peces-Barba en su libro Derechos fundamentales.
cit., p. 21) cuando dice que, inmensamente ambiciosos, pero indefinidos. los dere~
chos del hombre tienen un carácter ilusorio; se ha podido decir que constituían
prome~as incumplidas, créditos falsos, como nuestra moneda después de la inflación.
77 Perelman, Pcut-on fonder fes droits de l'homme?, cít.
nos: si se logró, es que los Estados participantes "han encontrado

buenas razones para hacerlo".7~ En suma, estamos frente a una acep ...
tación social por quienes participan en el discurso práctico de tipo
racional, al estilo de Habermas.·::I
El consenso ---como expresión empírica de acuerdo- tiene la virtud
de impedir el veto a los derechos humanos, pero el defecto de debili-
tarlos en cuanto los relativiza. De todos modos, aporta un elemento
sociológico importantísimo, del que luego nos ocuparemas.'so Pero hay
que cuidar de no incurrir en una teoría consensual de la verdad. o
sea, de no suponer que algo es verdadero o falso según cuente a su
favor. o no, con suficiente consenso social.
Una nueva fundamentación -tal vez sin demasiada autonomía . . . . . .
ha sido propuesta alrededor de las necesidades humanas. Según Euse~
bio Fernández. la introducción del concepto de necesidades humanas
aclara mucho las cosas: "los derechos humanos tienen su fundamento
antropológico en la idea de necesidades humanas".81 Es elocuente un
párrafo de Liborio Hierro, en el que dice que sólo podemos sostener
como derechos aquellas necesidades humanas que exigen su satisfac ...
ción en forma incondicional. cual si se tratase de un fin en sí mismo, y
sólo cuando existan posibilidades de satisfacerlas, y cuando podamos
imponer sobre otros los deberes correlativos según sus posibilidades: y
agrega: "tener un derecho es tener una necesidad cuya satisfacción
hay razones suficientes para exigir en todo caso"; tener una necesidad
que el sistema jurídico exige satisfacer en todo caso.8~ Se pliega Pérez
Luño cuando escribe: "Pienso, con Norberto Bobbio. que 'el funda~
mento de los valores debe buscarse en las necesidades del hombre'. Toda
necesidad supone una carencia: el hombre tiene necesidades en cuanto
carece de determinados bienes y siente la exigencia de satisfacer esas
carencias",":; Estos párrafos merecen alguna acotación.
En primer lugar, no toda necesidad supone carencia de algo; el
hombre que vive no carece de vida, pero necesita preservarla; el que
j.~ Bobbio. "Sul fondamento dei diritti dell'uomo", R.l.F.D., abriHunio 1985.
fase. 11, Milán. 1965, y Presente y porvenir de los derechos humanos, cit.
79 Ver: Massini Correas, Carlos L, "Derechos humanos y consenso", El Dere~
cho, 20/Ill/ 1<rSi'.
80 Para la critica del consenso como fundamento de los derechos, ver: Massini
Correas, artículo cito en la nota anterior.
81 7'eoría de la justicia y derechos humanos, cit., pp. 78-79.
82 "¿Derechos humanos o necesidades? Problemas de un concepto", en Sistema,
núm. 46. enero 1982. pp. 57 Y 61.
83 Derechos humanos, Estado de derecho y consti'tución, cit.. p. 18.1.
tiene propiedad no carece del bien del que es propietario, pero necesita
disponer de él con libertad, y conservarlo. Y así otros casos. En se-
gundo lugar, es sugestivo el enlace que Hierro formula entre derecho,
necesidad, y posibilidad de satisfacción, porque un derecho requiere
para ser tal que haya dos cosas: medios suficientes para abastecer
la necesidad a que el derecho apunta, y que pueda atribuirse a terce-
ros la obligación correlativa según sus posibilidades. Y pone el ejem-
plo: "10 que en un momento dado puede con justicia no considerarse
como un derecho (por ejemplo, a ciertas prestaciones sociales) puede
en otro momento afirmarse como tal, precisamente en la medida en que
se considera que existen medios suficientes para, debidamente orde-
nados, satisfacer tales necesidades en todo caso",S4 La remisión a los
medios y posibilidades, cuanto al sujeto pasivo gravado con un deber.
es sagaz para despejar supuestos derechos ilusorios de ejercicio im-
posible o, al menos, muy difícil. sea por faltar una de aquellas dos co-
sas, o ambas.
Dijimos que las necesidades humanas como fundamento de los dere-
chos no tipificaban. probablemente. uno con suficiente autonomía. Y
así nos parece porque recurrir a necesidades humanas es recaer, de
algún modo, en la naturaleza humana que las suscita o les da asidero.
De ser así, el fundamento de las necesidades tendría que ser incluido
en el conjunto que remite a aquella naturaleza.
No hemos de ocuparnos de las teorías que. con demasiado aleja-
miento de lo que en real sentido filosófico puede llamarse fundamento
de los derechos humanos, pretenden erigir como fundamento a un
factor totalmente extra jurídico, extra filosófico, °
ajeno a la antropolo-
gía ° a la ética, Así. no es válido decir, en sentido filosófico, que para
el marxismo el fundamento de los derechos humanos (por otra partE"
no reconocidos como tales por él, si se toma la acepción genuina de lo
que son derechos en la filosofía de los derechos humanos) radica en
la infraestructura económica de la que todo 10 demás (moral, ideolo-
gía, política, derecho) es una superestructura determinada necesaria-
mente por la economía. 8 :>
Es necesario, en cambio, cerrar esta revisión con una mirada al posi-
tivismo, del que más adelante hablaremos con otra extensión. Por
supuesto que el positivismo exhibe tanta proliferación de versiones y
matices como el iusnaturalismo, y vuelve difícil abarcarlo en toda esa
84 Hierro, op. cit., p. 54.

85 Ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional, cit.
gama de dimensiones. Si en cambio nos referimos a lo que Peces",

Barba llama el modelo positivista voluntarista, entonces corresponde
dar por cierto que al decirse que "los derechos fundamentales son los
que decide la voluntad del poder. aquéllos que sea cual sea su contenido
se designen como derechos fundamentales" 86 se está centrando su
fundamento exclusivo en el Estado. o en el derecho estatal. o en la
voluntad del poder estatal (que equivale a la de los gobernantes de
turno) .87 Aquí hay un empobrecimiento de suma ordinariez filosófica.
Ese fundamento ..-transitorio, ocasional. relativo, mezquino, arbitra~
rio- casi no funciona como tal en sentido filosófico, pese a quienes
hayan sido o sean sus seguidores o sus corifeos. Aquí no hay natu~
raleza humana, no hay valores, no hay ética, no hay ideal de derecho,
que alumbre algo tan sórdido sustento. Dice con razón Peces~Barba:
"pero el poder, que puede dar normas formalmente válidas, no puede
a su voluntad crear fuera del contexto e incluso con principios contra~
dictorios, derechos fundamentales".88 Cuando no hay -filosóficamen",
te hab1ando- un techo superior a esa voluntad de poder ---sea ese
techo metajurídico, extrajuridico, ético, iusnaturalista, plexo de valores,
etcétera..- el supuesto fundamento positivista-voluntarista se vuelve
raquítico. 89
~11 Derechos fundamentales, cit., p. 21.

~~ Sobre "los positivismos" puede verse la siempre lúcida obra de Henri Batiffol
Filosofía del derecho, 2('. ed., Buenos Aires, 1972, cap. I. en la que dice que "el
positivisl'po se alió instintivamente, en el siglo XIX, con la tradición voluntarista
según la cual el fenómeno juridico se reduce a los actos de voluntad de les gober~
nantes: el derecho positivo... es aquél que está 'puesto' por un acto de voluntad
que se desarrolla en el tiempo y en el espacio ... " (p. 11).
ss Derechos fundamentales, cit.. p. 22.
89 Véase cómo Castán Toheñas afirma que "la escuela histórica y en general
el positivismo jurídico del siglo XIX barrió la idea de esos llamados derechos
innatos u originarios que nacen con la persona y competen al titular por ser per~
sona y en cuanto lo es" (Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, p. 12).
En tomo de ese empobrecimiento, habría que recordar con González Vicen que el
obstáculo mayor que tiene que vencer la filosofia del derecho no es tanto la vieja
noción de una reflexión filosófica como derecho natural. sino las consecuencias
que tiene para la conciencia jurídica el derrumbamiento de la fe en un derecho
natural. lo que nos demuestra que, al menos culturalmente, la idea de que hay un
derecho natural surte algunos efectos en la estimativa axio!ógica de los hombres
y de la sociedad. (Ver. del autor: La filosofía del derecho como concepto histórico,
cit.. p. 233). Puede relacionarse con esta afirmación de Biscaretti: "La experiencia
histórica, sobre todo lo más reciente, enseña, en realidad. entre otras cosas, que
ningún ordenamiento jurídico jamás ha podido perdurar mucho tiempo cuando se
pone en claro e irreductible contraste con los principios esenciales del derecho
naturaL .. " (Biscaretti di Ruffia. PaoIo. Derecho c()n~titucional, Madrid, 1965, pp.
126-127).
2. EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO
Damos por cierto que penetramos en un terreno desgastado, donde

poco o nada nuevo se puede decir, en el que las posiciones resultan
difíciles de compatibilizaciones y convergencias. Hay quienes piensan
que se trata de enfoques inconciliables, e irreductibles a teorías inter-
medias: iusnaturalismo y positivismo. uo
Con excesiva simplicidad podemos recaer en el ya expuesto tema_
de la fundamentación de los derechos del hombre, y reducir la pre-
\JO El diseno iusfilosófico de lo que es iusnaturalismo y de lo que es iuspos.tl-

vismo no resulta facil, y se nos ocurre que tal vez la dificultad mayor proviene
del criterio que se usa para deslindar una y otra postura. ¿Basta para enrolar a
una teoría en el iusnaturalismo el hecho de que ella admíta una instancia superior
o anterior a la positividad, aunque no le adjudique o aunque le niegue a dicha
instancia una naturaleza jurídica (por ejemplo, solamente ética)? lO sólo sera
iusnaturaI:sta la teoría que, a mas de admitir esa instancia, le reconozca juridicidad?
Además. y con o sin naturaleza jurídica ¿dicha instancia deberá tener una objetivi-
dad trascendente, despojada de todo ribete de relativismo. o no? Como se ve. d
horizonte se abre en múltiples direcciones. que aqui no podemos abarcar. Generosa-
mente, Massini Correas propone trazar esta frontera: una iusfilosofía es positivista
si rechaza la existencia de "algún" principio suprapositivo de derecho; y es ius~
naturalista si acepta la existencia de "algún" principio (por mínimo que sea) lIO
positivo de derecho ("Iusnaturalismo y derechos humanos", El Derecho, 30jIX/
1987). Otra dicotomia diferente puede verse en: Hernández Marin, Rafael, H:s-
toria de la filosofía del derecho contemporáneo. Madrid, 1986. Sobre las concep-
ciones i usnaturalistas. ver: Díaz. Elias, Sociología y filosofía del derecho. Madrid,
1982, pp. 262 y ss.; y sobre iusnaturalismo, positivismo jurídico y filosofía del
derecho, id, pp. 286 y ss. Asimismo sobre iusnaturalismo y positivismo: Fasso,
Guido, "Che cosa intendiamo con 'diritto naturale'?", en la obra colectiva Scritti
vari di filosofia del diritto racolti per rlnaugurazione delta biblioteca Giorgio del
Vecchio, Mil.:ín, 1961; Passerin d'Entreves, A., La dottrina del dirifto naturale, 2:.\
ed.. Milán. 1962; Arnaud, Andre Jean, Il positivismtJ giuridico, Turín, 1960-1961:
González Vicén, F., "El positivismo en la filosofía del derecho contemporáneo".
Revista de Estudios Políticos, núms. 51 y 52, Madrid; del mismo autor: "Sobre
el positivismo juridico", separata del libro~homenaje al profesor Giménez Fernández,
Sevílla, 1967: Recaséns Síches, Luis, lusnafuralismos actuales comparados, Facultad
de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1970: Rodríguez Paniagua, José-
María, Hacia una concepción amplia del derecho natural, Madrid, 1970; Corts
Gran, José, Curso de derecho natural, Madrid. 1953; Scarpelli, U., Cos'e il positi-
vismo giuridico, Milán, 1965; Truyol y Serra, Antonio, "Derecho natural", en
Nueva Enciclopedia Jurídica, publicado en separata como Fundamentos de derecho
natuml, Barcelona, 1954. Ver: Bobbio, Norberto, El problema del positivismo ju-
rídico, Buenos Aires. 1965; Serrano Villafañe, Emilio, Concepciones iusnafuralisfas
act;11l1es, Madrid, 1967; Soaje Ramos, Guido, '"Diferentes concepciones del derecho
natura!", Etho$, núms, 10/11, Buenos Aires. 1982-1983. Una obra clásica, sobre un
iusnaturalismo hoy superado, es la de Cathrein V .. Filosofía de! derecho. El dere-
cho natural JI el positivo, Madrid, 1958. Sobre "El derecho natural y la persona
humana", ver: Kalinowski, Georges. Concepto, fundamento JI concreción del dere~·
cho, parte II, 6, Buenos Aires, 1982.
gunta a la siguiente antinomia: ¿el último fundamento de esos derechos

está en el Estado, o fuera del Estado?
Son muchísimos los filósofos que, sin enrolarse en ninguna de las
versiones iusnaturalistas, Se apresuran a contestar que ese fundamento
está fuera del Estado. ¿Dónde?
Aquí aparecen las divergencias, ya esbozadas en el acá pite anterior:
los iusnaturalistas no hallan dificultad en situarlo en el derecho natu-
ral ontológico, en el llamado orden natural, o hasta en el orbe de los
valores. Todos ellos comulgan en una doctrina común: el fundamento
está fuera del Estado. y es jurídico.
Los que claramente, o dudosamente, no son iusnaturalistas -al me-
nos en el estilo clásico..- recurren a fundamentos fuera del Estado, de
diverso tipo; ese fundamento puede ser la ética, o la naturaleza del hom-
bre en un sentido subjetivista e inmanente, o una idea de derecho, o
los valores históricamente relativizados y hasta -quizás_ un derecho
natural deontológico.
Los inconvenientes acrecen cuando se toma conciencia de que, si
difícil y multívoca es la acepción "derecho",rl1 mucho más 10 es cuando
se enreda en la discusión filosófica en torno de la naturalidad y la po-
sitividad," La pluralidad de definiciones intentadas es paralela a la
ambigüedad del término "derecho natural"." Por algo José Luis L.
Aranguren dice que el derecho natural ni es estrictamente natural
91 "La clientela de la filosofía jurídica no está constituida por un solo discurso

acerca del derecho... que se satisface mediante la reconstrucción de un aparato
conceptual unitario, sino por una pluralidad de puntos de vista frente al derecho
que requieren de distintos sistemas de conceptos" (Nino, Carlos S., "Los conceptos
de derecho", en Crítica, Revista Hispanoame~icana de Filosofía. UNAM, 1981, vol.
XIII, núm. 38).
n Femandez Sabaté dice que "una doctrina es jusnaturalista cuando postula la
existencia de una fuente jurídica anteríor a la palabra del legislador humano, cual...
quiera que fuese dicha fuente y aunque no quiera reconocerse como jusnaturalista"
(Filosofía del derecho, Buenos Aires, 1984, p. 328). Podríamos sugerir ....-a la
inversa....- que positivista es toda filosofía que consídera justo a lo que está de
acuerdo con la norma establecida positivamente, e injusto 10 contrario. (Para esto.
ver Jouvenel. Bertrand de, La soberanía. Madrid. 1957, p. 270. (Ver la nota 90).
!)3 Ver: Pérez Luño, "El derecho natural como problema. Ensayo de análisis del
lenguaje·'. en los Estudios en honor del profesor Corts Grau. Filosofía y derecho,
Universidad c'e Valencia, 1977, vol. 11, pp. 187 Y ss. Un interesante desarrollo de
la doctrina del derecho natural puede verse en Messner, Johannes, Élica social.
política y económica a la luz del derecho natural, en la parte dedicada a la filosofía
del derecho (libro primero, tercera parte, pp. 343 Y ss" Y 531 Y ss.), ed. Madrid-
México-Buenos Aires-Pamplona, 1967. Sobre derecho natural puede verse el t. 111
de la clásica Introducción filosófica al estudio del derecho, de Georges Renard.
Buenos Aires. 1947.
(dado por la naturaleza) ni es estrictamente derecho (positivo)."'

Pero la cuestión no ha de asustarnos ni escandalizarnos si aceptamos
el uso de los analogados. Por otra parte, el iusnaturalismo ,.........al dis-
tinguir el derecho natural del positivo- sabe bien de antemano que
tIno y otro no son lo mismo, y que el empleo de un sustantivo común
para ambos sólo pretende destacar la juridicidad de los dos. Además,
aun cuando el llamado derecho natural sea capaz de suministrar aplica-
ción directa a casos no previstos ni normados en el derecho positivo,tI;;
ningún iusnaturalista niega (todo lo contrario) que el derecho natural
necesita del positivo para su vigencia,t16 en tanto el primero sólo propor-
ciona criterios o pautas generales, dejando -por otro lado,......... una
vasta serie de cuestiones en terreno de neutralidad para que el derecho
positivo las atrape según mejor le parezca y convenga a las circuns-
tancias.
Dentro del tema preciso de los derechos humanos, tampoco habrá
iusnaturalista alguno que, al hacer su defensa y su reivindicación, deje
de reconocer que si esos derechos, por provenir del derecho naturaL
exhiben una alta alcurnia, exigen -y necesitan,......... positivizarse con
igual dignidad y reforzarse en un ordenamiento jurídico de origen
humano. ni Lo que algún iusnaturalismo extremo dirá es que si el dere-
94 Ética y po!ítica, Madrid, 196&, p. 43.

95 Para el derecho como arsenal de soluciones, ver nuestro libro Valar justicia
y derecho natural. cit., p. 110 Y su nota 16, con la remisión a Goldschmidt.
()(; "No puede baber un derecho natural que se quede en puro estado de proyecto,
ni en me ,a norma mental, ni en simple decisión volitiva; tiene que hacerse palabra
primero y obra despues" (Fernández Sabaté, Edgardo, Filosofía del derecho, cit.,
p. 336). Es poco serio considerar al derecho natural como derecho positivo ..... al
modo de Cathrein--; y Legaz y Lacambra se encarga de refutarlo, cuando habla
de confusión de cosas. "Un derecho vigente es un derecho positivo, es decir, un de~
recho que no es sólo 'natural'. Pues si sólo es natural, no es 'vigente .. .''' (Filo~
sofía del derecho, Barcelona. 1953, p. 297). Para la fenomenización concreta como
una exigencia del mismo derecho natural, y para su destino a convertirse en derecho
positivo, ver nuestro libro "Los derechos del hombre", cit., p. 57, con la cita de
Edgardo Fernández Sabaté en Los grados del saber jurídico, Universidad Nacional
de Tucumán, 1980. p. 49.
9'7 Cuando incursionamos sobre presupuestos, condiciones, marcos, fadores, et~
cétera, que predisponen u obstaculizan a los derechos, se hace notorio que, si es
menester la concurrencia operativamente propicia de todo ese cúmulo de elementos
fácticos, materiales e inmateriales, es porque hace falta algo para que "haya" real~
mente derechos humanos en la vigencia sociológica del mundo jurídico, y porque
no habiendo ese algo, se vuelve difícil o imposible que "haya" tales derechos. Esto
muestra que no los hay hasta que encarnan en la realidad de aquel mundo. ¿Quién,
por más iusnaturalista que sea, puede negar esto? Entonces, hay Que repetir que
lo que "hay" fuera y sobre la positividad, es un "deber ser ideal" de que "haya"
derechos en b positividad; pero para que los "haya" en ese "haber" positivo no
cho positivo se opone al derecho natural no sea, si es ¡njusto--- no

será real ni esencialmente derecho. Pero eso ya es otra cosa, que no in ..
tegra necesariamente el núcleo común de todos los iusnaturalismos.98
Pero no vale proseguir con la contraposición de escuelas. ni con las
críticas recíprocas entre unas y otras. 99
El problema se oscurece cuando, en la indagación histórica, se tro-
pieza con el dato cierto, innegable, y sociológicamente verificable, de
que el descubrimiento explicito de los derechos del hombre, SU formu-
lación normativa, y su recepción positiva, son hechos históricos que
registran su época de aparición, su curso progresivo, su desarrollo y
ampliación, su variabilidad. su dependencia del entorno temporal, espa-
cial, cultural, etcétera. Pero ello no es motivo de alarma porque, por
un lado, también hay una escuela del derecho natural de contenido
variable,"'" y por el otro, la "de-velación" del derecho natural (o del
basta 10 supra o extrapositivo; se torna indispensable la convergencia de elementos

provenientes del propio mundo de los hombres (en 10 social, en lo cultural, en lo
material, en 10 político, etcétera), y del Jerecho positivo, que es, en cuanto mundo
juridico, también humano.
9S Para una expresión del iusnaturalismo que niega al derecho injusto la natu-
raleza de derecho, ver ---en Argentina--- el clásico libro de Tomás D. Casares,
La justicia y el derocho .. 3\1 ed., Buenos Aires, 1974. Nuestra personal aceptación de
que el derecho injusto es "derecho" puede verse, por ejemplo, en el libro Valor
;usticia y derecho natural.. cit" pp. 151 Y ss.; también pp. 113-115. No aceptamos
definir el mínimo común denominador de los iusnaturalismos con la afirmación de
que "el derecho positivo no es derecho si es contrario al derecho natural" (o sea,
si es injusto), porque muchos iusnaturalismos aceptan que el derecho injusto es
derecho (tesis a la que adherimos); tampoco con la afirmación de que el derecho
positivo no es válido si se opone al derecho natural (pese a que personalmente
compartimos esta ultima noción), porque hay iusnaturalismos que arraigan la
validez del derecho pOSitivo fuera del derecho natural. Asimismo, no quedan fuera
del iusnaturalismo las doctrinas que, reconociendo algún principio superior al dere~
cho positivo, niegan la juridicidad de ese principio, reconociéndole otra naturaleza
no juridica (por ejemplo, ética solamente). El derecho natural "deontológico" como
si'stema de valores (aunque se diga que sólo son valores éticos) encuadra en el
iusnaturalismo.
99 Ver, por ejemplo, la disputa entre Fernández Galiano y Peces-Barba; el
primero. en Derecho natural. Introducción filosófica al derecho .. Madrid, vol. I.
1974. p. 151; Y el segundo en Derechos fundamentales, cit.. p. 28, nota 20. (Ver
nuestro apéndice "Algo sobre positivismo" en nuestro libro Vnlor justicia y derecho
natural, cit., p. 2(4).
l()O Dice Renard que el derecho natural es la justicia asociada a las contingen-
cias de cada medio histórico; el derecho natural es la respuesta de la justicia a las
exigencias del medio histórico, es la justicia encarnada en la serie de sus realiza-
ciones históricas; es, pues, constante y móvil; constante en su principio, se diver-
sifica en sus desarrollos (L'institution . París, 1933, p. 58). Tomando la cita, Gra-
neris comenta que tendremos así un derecho natural de contenido ni fijo ni
variable, sino de contenido progreSivo, o quizá mejor: de base fija con aplicaciones
valor justicia) es cuestión del conocimiento humano,'lOl y su realización

es obra de cultura humana,102 Precisamente, tanto el descubrimiento y
el conocimiento racionales cuanto la recepción en la positividad perte~
necen al orbe cultural -y por ende, humano, mutable, imperfecto,
finito, limitado- en que se sitúa el derecho positivo (o mundo jurídi~
co) como fenómeno existencial. En otro sentido. quienes hablan de
derecho natural y quienes . . . . . en sinonimia- hablan de valor justicia,
sostienen que ni uno ni otro son áutoejecutorios, o sea, ninguno se
realiza por sí solo ni por sí mismo, sino mediante el hacer y el obrar
del hombre. Allí radica, precisamente, el deber ser (ideal, en la teoría de
los valores) o el "ser" del derecho natural (o valor justicia), que por
ser un deber ser ideal. es un ser valente y exigente, que vale por sí
(y subsiste) y que exige su encarnadura positiva.
Nos damos cuenta que el punto de fricción está dado por la reticencia
de quienes, fundamentando los derechos humanos "fuera" del Estado
y de la positividad, niegan a ese algo que está "fuera" la esencia de la
juridicidad (será ética, será la naturaleza humana, será la idea de dere-
cho, será el valor historizado relativamente), frente a quienes el mismo
"fuera" posee naturaleza jurídica. El punto de contacto, -en cambio.
está dado por la coincidencia de que el derecho positivo debe "positi-
var" como derechos humanos eso que, con tal nombre, tiene su fun-
damento "fuera" de la positividad. Con esta intersección, es más
fácil entenderse.
Por supuesto, aquí no concluye la cuestión, porque si es muy bueno
compartir la noción de que el fundamento está fuera del Estado, ya
no lo es tanto predicar que la juridicidad de los derechos humanos
--fundamentados fuera de la positividad . . . . . . aparece únicamente cuando
el derecho positivo les confiere recepción. Y no 10 es porque entonces
se traza una frontera separativa en la naturaleza de lo que está fuera
del derecho positivo (el fundamento de los derechos) y lo que está
variables (Contribución tomista a la filosofía del derecho, cit., p. 103), Para nuestra
adhesión al derecho natural de contenido progresivo o variable, como expresión de
su realización histórico-temporal, ver, por ejemplo, nuestro libro Los derechos
del hombre, cit., pp. 71 Y ss.
'l0'l Para el elemento ontológico y el elemento gnoseológico del derecho natural,
ver: Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Buenos Aires, 1952, pp. 103-113.
10.2 Messner afronta la inmutabilidad de la ley natural (en cuanto la naturaleza
humana no cambia) y su mutabilidad, esta última enlazada con dos cosas: el desa-
rrollo cultural y el progreso de la razón humana en todos los dominios del cono-
cimiento. por un lado; y por el otro. el cambio de las circunstancias que, al aplicar
los mismos principios, conduce a resultados diferentes (lStíca social, política y eco-
nómica a la luz del derecho natural, cit., pp, 124-127).
dentro del derecho positivo (los derechos realmente "jurídicos"). El

nexo entre el fuera y el dentro se hace más sólido cuando, pese a
la distinción entre uno y otro, se concibe que ambos participan de la
esencia de 10 jurídico, cada cual a su modo. Si todo derecho es estatal.
todo el derecho es positivO,Hr3 y el derecho es exclusivamente positivo,
afirmaciones que condujeron a :Kelsen a la ecuación "derecho es igual
a Estado", Aunque por fuera y por encima quede acaso la ética, o un
sustitutivo del derecho natural, la reserva pierde fuerza. Así nos parece.
En otras palabras, es mejor decir que lo justo (y lo justo es jurídico
por referirse al valor justicia, que encabeza el plexo de los valores
jurídicos) se halla fuera del arbitrio del Estado, y que lo justo es el
derecho natural con otro nombre. Derecho natural es igual a aquello
que es justo en sí y por sí. dice Emil Brunner. 104 aunque hay exigen-
das de justicia que no se han convertido en derecho estatal; por eso,
justicia es más que derecho positivo,l'Ü5 La pre-estatalidad y la extra-es-
tatalidad del fundamento de los derechos hace conveniente juridizar
tal fundamento, sea en el derecho natural, sea en el valor (jurídico)
que llamamos justicia (siempre que no lo destituyamos de su objeti-
vidad trascendente en un relativismo diluido en la historia o en las
valcraciones subjetivas) ,106 El panorama completo se d6uja, pues. de
la siguiente manera: exigencia jurídica (por. derecho' natural o por el
deber ser ideal del valor justicia) respecto al fundamento de los dere-
chos, "más" positivización en la dimensión sociológica del mundo
jurídico (derecho positivo), y -acaso-en la dimensión normativa del
mismo. l07
Acaso sea útil recalar en lo que podría verse como una postura
ecléctica o intermedia en la disyuntiva derecho natural-positivismo
jurídico. a la que alude José Delgado Pinto: sigue siendo necesaria
H)3 Conf.: Del Vec¡,;hio, Persona, Estado y derecho, cit.. pp. 364-365.
104 Citado por Recaséns Siches en Panorama del pensamiento jurídico en el
siglo XX, México. 1963. t. 11. p. 773.
105 La cita es de Recaséns y remite a Brunner (op. cit., t. 11, p. 794).
106 Dice Welzel que sólo la ética material de Max Scheler y de Nicolai Hart-
mann ha realizado un esfuerzo decidido para la reconquista de una esfera axio-
lógica material absoluta. y comenta que los valores constituyen un reino objetivo,
existente de por sí. a lo largo del cual discurre la mirada histórica. creando así la
apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata
sólo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel. Hans, Derecho
natural y justicia material. Madrid, 1957. p. 234).
107 Ver: Pérez Luño: "Delimitación conceptual de los derechos humanos", en
Los derechos humanos. Significación. estatuto jurídico y sistema (obra colectiva),
cit.. p. 46.
la función de mantener viva la conciencia de ciertos valores o princi ...

pios de justicia cuya validez se halla sustraída al arbitrio del poder
político (función que ayer cumplió el iusnaturalismo), pero a su vez
tal función tiene que ser asumida hoy y defendida por otras teorías
que estén exentas de los inconvenientes que hacen inaceptable el dere ...
cho natural en sentido estricto,1'°S
Es, pues, bastante con que el tema de los derechos humanos se
aborde sobre el plano axiológico y no sobre el de los puros hechos o
del derecho positivo simplemente, tal corno así lo propone Enrique p,
Haba,l'°9 pero recomendamos asignar a ese plano axiológico la entidad
de 10 jurídico, proveniente del derecho natural o del valor justicia en
la forma que venimos sugiriendo.
Es, aproximadamente, el punto de vista de Battaglia:
La afirmación de que existen algunos derechos esenciales del hombre

en cuanto tal, en su cualidad o esencia absolutamente humana, no
se puede separar del reconocimiento previo y necesario de un dere-
cho natural; natural en cuanto distinto del positivo y, a SU vez, pre ...
liminar y fundamental respecto a éste. no
Lo mismo Crawford B. Macpherson cuando dice que cualquier doc-

trina de los derechos humanos ha de constituir, en cierto sentido, una
doctrina de los derechos naturales.
Sólo pueden concebirse los derechos humanos en cuanto especie de]

derecho natural en el sentido de que deben deducirse de la natura-
leza del hombre en cuanto taL .. Decir esto implica sencillamente
reconocer que ni los derechos legales, ni los derechos reconocidos
por la costumbre, constituyen fundamento suficiente para los dere ...
chos humanos. l11
Cobran relieve estas opmlones frente a otras que, sin merecer me-
nosprecio, entienden que antes y sobre el derecho positivo sólo hay
108 Delgado Pinto, De nuevo sobre el problema del derecho natural, Ed. Univer~
sidad de Salamanca, 1982, pp. 1&'17.
109 "Droits de l'hornme, libertés individuelles et rationalité juridiques (Quelques
remarques méthodologiques) ", Archives de Philosophie du Droit, t. 25, La loj,
Paris, 1980, p, 333,
llO "Declaraciones de derechos", en su volumen Estudios de teoría del Estado.
Publicaciones del Real Colegio de España en Balonia, 1966, p. 175.
111 "Los derechos naturales en Hobbes y en Locke", Revista e'el Instituto de
Ciencias Sociales, 1965, núm. 5, p. 191.
-por ejemplo en Austin- reglas de la moralidad positiva que influyen

en el derecho, pero que no son derecho. Postular a los valores jurídicos
Como simples valores éticos, o representárselos como meros criterios
sociales de moralidad, tiene menos envergadura que las opiniones antes
transcritas,112 Conviene apegar los valores a la ética. a la naturaleza
humana, y hasta al plan divino ........ como lo recomienda John Finnis.- 113
pero por sobre todo reconocerles entidad jurídica propia: son valores
jurídicos. Es un modo de depurar. al menos parcialmente, las ambi~
güedades y discrepancias en torno de lo que son los derechos.
A. Los derechos humanos ¿se reconocen o se constituyen?
Es innegable que hay un tramo y un tránsito entre y desde los dere-

chos humanos tal como los concibe la filosofía jurídica en el plano
del derecho natural, o de los valores, o de la ética, y su positivización
---es decir, su ingreso al derecho positivo-o Y que ese tramo debe
ser recorrido, y ese tránsito impelido, es también verdad, y necesidad
práctica.
La cuestión filosófica es otra: cuando un orden de normas plasma
los derechos en una declaración, y cuando la dimensión sociológica
confiere vigencia (sociológica) a los derechos, la incorporación de
éstos a una realidad sensible (sea la del puro orden normativo sin
vigencia sociológica, sea la de su vigencia sociológica, con o sin normas
formuladas por escrito) hace preguntarse: ¿qué es lo que hay en ese
ingreso: reconocimiento de derechos, u otorgamiento de derechos? El
carácter declarativo de constatación, o el carácter constitutivo, no son
10 mismo. El primero significa que "hay" derechos antes del recono-
cimiento; el segundo, que surgen y nacen cuando el derecho positivo
los recoge en su seno. Y que los "hay" antes no siempre quiere decir
lo mismo, porque hemos expuesto con suficiente amplitud que esa
anterioridad (o ese estar el fundamento fuera de la positividad y del
Estado) admite pluralidad de interpretaciones: estar antes puede ser:
estar en el orbe de la ética, o de la naturaleza humana, o del derecho
natural, o de los valores, o de las valoraciones sociales, etcétera, para
que después de ese antes, y en concordancia con lo que éste exige, el
derecho positivo lleve a cabo sus correspondencias.
112 Remitimos a lo dicho al tratar los llamados derechos "morales",

11:, Natural law and natmal rights, Oxford, 1980, pp. 409~41O.
Pero también aquí se llega a un punto de conflicto difícil de resol"

ver. Si 10 que en filosofía llamamos derechos humanos no son real y
esencialmente derechos hasta que ingresan a la positividad, se hace
casi inevitable reconocer que el derecho positivo tiene para ellos ca-
rácter constitutivo, porque antes son otra cosa distinta, una cosa na
jurídica, una cosa que no es todavía derecho. Es claro que el conflicto
se quiere a veces eludir (cuando no se acepta que el fundamento fuera
de la positividad tiene naturaleza jurídica) diciéndose que el derecho
positivo no reviste carácter constitutivo de los derechos humanos por-
que, al ingresarlos a su orbe, debe necesariamente asignarles el conte-
nido material de la fuente o del fundamento no jurídicos pero legiti"
madores. 114 Yeso es bastante.
En cambio, el positivismo voluntarista a que antes habíamos hecho
rápida alusión, no puede menos que desembocar en el carácter cons-
titutivo de la positivización de los derechos, sin tener margen filosófico
alguno para remitir el contenido material de tal positivización a un
fuera, o a una instancia previa de legitimación. Por supuesto que con
enrolarnos en la tesis de que la positivización carece de naturaleza cons-
titutiva, y únicamente traduce un reconocimiento de algo superior y
anterior, no dirimimos toda la cuestión, porque queda un residuo im-
portante, ya sugerido. Y es éste: como no hay duda que la instancia
previa (o el fundamento) de los derechos que se incorporan a la
positividad es una exigencia (ética. o jurídica) cuyo deber ser ideal
precisa de los hombre~ (en su conocimien to y en su realización). cuando
los hombres imprimen positividad a los derechos están haciendo simul-
táneamente dos operaciones: "reconociendo" aquella instancia previa
de deber ser. y en seguimiento de la misma "constituyendo" en posi-
tivos a los derechos que, hasta eSe momento, realmente nO eran positi-
VOs (por más que sean naturales, o morales). Es claro que el recono-
cimiento prevalece sobre 10 constitutivo, pero 10 constitutivo hace
falta. Tal vez, pudiera esquivarse el uso del vocablo constitutivo, y
sustituirlo diciendo más o menos esto: el ingreso de los derechos a la
positividad es un reconocimiento de 105 mismos en su fuente o funda-
mento legitimadores, que a la vez significa darle vigencia sociológica
en el mundo jurídico (derecho positivo).
En lenguaje iusnaturalista, hay que traducir la idea a esta otra: el
derecho natural se trasvasa al derecho positivo porque con éste y a
través de éste ingresa a la dimensión sociológica del mundo jurídico
114 Ver: Pérez Luño, Los derechos fundamentales. Madrid, 19&4, p. 50.
(positivización del derecho natural). y el derecho positivo retiene la

naturalidad de los derechos humanos porque da encarnadura al deber
ser ideal del valor justicia. o derecho natural (naturalidad del derecho
positivo) .
El contacto recíproco entre derecho natural y derecho positivo per-
mite esclarecer 10 que en el segundo hay de reconocimiento tanto como
de carácter constitutivo de los derechos, ya que la fase de reconoci ...
miento es la positivización o recepción de los derechos naturales del
hombre en el mundo jurídico, y la fase constitutiva . . . . . sin separase en
lo real de la otra- implica "constituir" (o transformar) en derechos
positivos a los que, previamente. el deber ser ideal del valor exige como
debidos a la persona humana.
B. Los derechos humanos ¿se tienen o se deben tener?
El lenguaje puede confudir los conceptos que anidan en la pregunta

del título. ¿El hombre "tiene" los derechos por virtud del derecho na-
tural, o los "debe tener" por exigencia suya?
A 10 mejor el interrogante está mal planteado, o mal expresado. si
es que se supone que el derecho natural o el valor justicia adjudican
por sí solos y por si mismos los derechos al hombre. En la filosofía de
Goldschmidt, eso equivaldría a sostener ---indebidamente--- que el va-
lor es autoejecutorio y que lleva a cabo los "repartos" benéficos a los
que, normativa mente, describimos como "derechos" del hombre. Y no
es así. Ni el derecho natural --ni su equivalente, el valor justicia-
realizan repartos; los repartos los ejecutan los hombres, ya dentro de
la positividad, dentro del mundo jurídico: y los realizan con justicia
o con injusticia, o sencillamente, a veces, no los realizan. Si yo pago
un salario ínfimo, llevo a cabo un reparto en relación con el trabajador
que eS mi dependiente, pero lo llevo a cabo con injusticia; y si directa-
mente no le pago su salario, omito el reparto justo. Ni en un caso ni
en el otro el valor va a llevar a cabo por si el reparto, o sea, el valor
no le adjudicará su salario al trabajador; pero en todos los supuestos
ese valor exigirá de mí -que soy su empleador......- que se lo abone con
justicia, y eSa exigencia ideal será y permanecerá siempre indepen.
diente del reparto, e incólume en su deber ser, Sea que yo realice el
reparto con justicia o con injusticia, o que no lo realice,
Hemos tomado el ejemplo de un derecho: el derecho al salario justo;
podríamos tomar cada uno de los otros derechos, y la conclusión sería
idéntica. Entonces: ¿tengo mis derechos en virtud del derecho natu-

ral, o los debo tener?
Si con locución ecléctica queremos contestar rotundamente, decimos
que lo que "tengo" en mérito al derecho natural es un "deber tener"
mis derechos, Simplificando, optamos por decir que los debo tener;
pero ese deber tenerlos tiene toda la fuerza inductora de la valencia
y la exigencia del deber ser ideal del valor, al que los hombres tienen
que convertirlo en derecho positivo mediante los repartos benéficos den-
tro de la dimensión sociológica del mundo jurídico. No se trata de una
"idea" o ideal subjetivos de cada quien; se trata de la objetividad tras-
cendente de un valor que no tiene que confundirse con nuestras valo-
raciones, aun cuando sean éstas las que en ciertos casos -por defi-
ciencia u error,........, no acierten a conferir realización al valor con signo
positivo. Y aun cuando acierten. siempre darán lugar a realizaciones
imperfectas, limitadas, finitas, porque son producto del obrar humano.
que en modo alguno es capaz de agotar con perfección y plenitud la
capacidad valiosa del valor puro o idea1.
Otra cosa parcialmente distinta es la que con anterioridad propusi-
mos en torno de los derechos en que "se está" y de los derechos en
que "no se está" pero "se debe estar" (o se tiene derecho a estar).
Aquí, el estar y el deber estar no son equivalentes. sin más. al tener y
deber tener. Más bien, miramos ya la cuestión en el orbe de la positi-
vidad; en ella, el sujeto "está" en un derecho suyo cuando éste le ha
sido ya reconocido y adjudicado positivamente en seguimiento al de-
ber ser ideal del valor (derecho que, por supuesto, debe serie mante-
nido y respetado); al contrario, dentro de la misma positividad. decimos.
que un sujeto "no está" en un derecho en el que "debe estar" cuando:
a) todavía el derecho positivo no ha dado recepción a lo que el valor
justicia exige respecto de determinado derecho natural (por ejemplo,
si hay ausencia de repartos justos en relación con el pago del salario);
b) el derecho positivo contiene en su orden normativo una norma que
reconoce un derecho, pero éste se encuentra bloqueado o sin posibili-
dad de ejercicio en la dimensión sociológica (por ejemplo, si una Cons-
titución consigna el derecho a prestaciones de salud, pero el Estado
no habilita centros de asistencia médica para personas carentes de
recursos). En el caso del inciso a) no se ha producido el ingreso del
derecho natural al mundo jurídico. y el deber ser ideal na ha alcanzado-
el acompañamiento ejecutorio en la positividad. pero mantiene su exi-
gencia; en el caso del inciso b), se ha cumplido un primer tramo con
la normatividad seguidora del deber ser ideal, pero ia norma está tra-
bada en su posibilidad de aplicación, y hace falta que el derecho (na-

tural) reconocido en esa norma (en la dimensión normológica del mun~
do jurídico) cuente con posibilidades de ejercicio (en la dimensión
sociológica) para que el titular tenga acceso a su disfrute efectivo.
En todo el tr¿:¡nscurso de este acá pite advertimos la vocación direc-
cional que muestra el derecho natural o valor justicia hacia su ingreso
a la positividad. al mundo jurídico, y su punto de contacto con éste.
tanto cuando la recepción es fructífera (realización del valor con signo
positivo) como cuando existe el vacío de la disvaliosidad (signo nega~
tivo por falta de recepción).
C. El fenómeno de la simultaneidad cronológica entre

el derecho natural y el derecho positivo
Recordemos que el derecho natural o valor justicia no opera por sí

mismo, sino a través del obrar humano. Recordemos que el derecho
natural o valor justicia necesita del derecho positivo, es decir, precisa
descender al mundo jurídico desde su deber ser ideal y entrar en la
positividad (debe haber repartos justos realizados por hombres). Si no
hubiera hombres, no habría ni derecho natural, ni exigencias dirigidas
a los hombres. Pues bien, ¿qué queremos decir al aludir a esta simul-
taneidad o sincronía entre derecho natural y derecho positivo?
Queremos decir que por virtud del derecho natural o valor justicia
sólo "hay" ~en la plenitud de sentido del verbo haber~ derechos
humanos cuando en el mundo jurídico se confiere vigencia sociológica
a cada uno de los llamados derechos naturales o, en otras palabras,
cuando la positividad proporciona recepción eficaz, en reciprocidad
justa, a lo que el deber ser ideal del valor exige para cada uno de esos
denominados derechos naturales del hombre. La mancomunidad de de-
recho positivo y derecho natural autoriza a hablar de una simultanei-
dad o correspondencia cronológica (al mismo tiempo) entre cada uno
de los derechos naturales y cada uno de sus recíprocos derechos posi-
tivos. Tal simultaneidad sólo existe cuando concurre la vigencia socio-
lógica. Diríamos que entonces cada derecho humano positivizado se
superpone a cada derecho natural, y que la filosofía y la ideología de
los derechos humanos han plasmado en el derecho positivo y han tenido
ingreso y recepción en él.
y como ese es el destino vocacional del derecho natural o valor jus-
ticia, cuando se cumple hablamos de simultaneidad o sincronía entre
él y la positividad, Si hay fallas, acusamos la situación como lo que
120 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECaOS HUMANOS
corno una traducción en términos jmídicos de los valores morales,

o como verdadero conjunto de: principios jurídicos que subordinan al
derecho positivo y que lo legitiman.11-8 Seguramente, la carencia de
juridicidad se imagina tal por la ausencia de: coactividad o coercibilidad.
o de alguna nota propia del derecho positivo (por ejemplo, la norma-
tividad) (recuérdese que para nosotros, ni el derecho natural ni su
equivalente, el valor justicia, pueden considerarse normativos o definir. .
se como conjunto de normas, porque la norma jurídica es privativa del
derecho positivo). Pero reflexionemos 10 siguiente: las normas jurídicas
que el derecho positivo formula por escrito tampoco llevan en sí la ga-
rantía de su eficacia y aplicación; precisamente, .1a diferencia entre la
dimensión normativa del mundo jurídico y la dimensión sociológica
radica en que la primera (en la que hay nada más que normas) sólo
muestra su vigencia normológica, pero a la positividad le hace falta
la vigencia sociológica a través de conductas humanas que coincidan
con lo que aquellas normas describen. Y para que esto ocurra hay
que movilizar una serie de factores _políticos, culturales, económicos.
sociales, técnico . . jurídicos, etcetera. según los casos-o Es decir, que
ya no es posible incurrir en la ingenua creencia en la fuerza estructu--
radora de la norma, que daba por cierto que la realidad iba a adecuarse
a la norma dócilmente, tan sólo por la propia fuerza motriz de la
misma norma. 11U Este idealismo racionalista ha perdido crédito.
Pues bien. si las nOrmas jurídicas, propias del derecho positivo, son
ellas mismas impotentes para asegurar su observancia, su funciona . .
miento. su aplicación, su vigencia sociológica, y no obstante nadie les
niega juridicidad, ¿qué tiene de extraño que la valencia exigente del
valor justicia, o derecho natural, aunque sin carácter normativo, taro ...
poco asegure que los hombres le presten ejecutoriedad a través de sus
conductas en el mundo jurídico? Todos los iusfilósofos predican la
violabilidad del derecho positivo. o sea, la alternativa de que una nor . .
ma jurídica sea cumplida o sea violada por el hombre; y aunque acaso
algunos introduzcan aquí el elemento de la coactividad o coercibilidad
para obtener el cumplimiento malogrado, tienen que reconocer que la
posibilidad opcional de que la norma sea acatada o transgredida no se
diferencia de la similar que tiene el derecho natural o valor justicia
118 Ver: Passerin d'Entreves. Derecho natural. Madrid. 1972, pp. 150 Y ss:
119 Ver las lúcidas y siempre elocuentes explicaciones de Carda Pelayo cuando
expone ,.......,dentro de las tipologías constitucionales- el concepto racional~normativo
y la crisis de la legalidad, en su Derecho constitucional comparado. 5'). ed .. Madrid,
1959, pp. 34 Y ss" Y 67 Y ss.
frente a las conductas humanas en el mundo jurídico, donde es viable

que encontremos valiosidad y disvaliosidad, es decir, justicia e injus-
ticia. También estas injusticias pueden alcanzar remedio -mediante
recurso al valor_ si un órgano estatal obliga a repararlas, y la coac-
ción empleada en tal supuesto no difiere de la que usa el mismo órgano
cuando se ha conculcado una norma jurídica (positiva), (Piénsese en
un tribunal judicial que ante la carencia de una norma que prevea el
reajuste de deudas en épocas de inflación, resuelve que pagar el im-
porte dinerario entregado por el acreedor en igual cifra nominal que
la recibida por el deudor, es injusto porque no se reintegra el mismo-
valor económico, y entonces obliga a devolver la suma actualizada que
considera Justa pa.ra restablecer el equilibrio de las prestaciones a cau-
sa de la depreciación monetaria. ¿No se habría aquí dado aplicación
coactiva a una exígencia del valor justicia, traspalando la juridicidad
de éste a la positividad dd mundo jurídico? Nosotros decimos, rotun ..
damente, que sí.)
Advertimos con suficiente claridad que el derecho denominado po-
sitivo -o, más bien, las normas del orden normológico escrito- pue-
den frustrarse y caer en la inercia de los textos y el papel. La atención
que se presta a la costumbre contra legem, a la desuetudo, a la inefi-
cacia, etcétera, prueban lo dicho, No es de extrañar que el derecho
natural o valor justicia, sin declinar su valencia y su exigencia, no
siempre logre ingresar a la positívidad. En los dos casos, el hombre
reacio hace su opción; en uno, incumple la norma jurídica; en otro, no
da encarnadura positiva al valor. Pero así como ]a norma formulada
por escrito persiste en el orden normativo con vigencia normológica
mientras no es retirada formalmente de él, pese a sU faJta de vigencia
sociológica, así la juridicidad del derecho natural o valor justicia no
queda desmentida por la falta de recepción en la positividad,
3, LA POSITIVID)\D COMO EFICACIA
Si importante resulta la filosofía de los derechos humanos, y todo·

el perímetro que hay que recorrer para encontrarles fundamento en la
filosofía del derecho y, por encima, en la ética, tal trabajo racional
carece de sentido si no desemboca en un efecto práctico, cual es el
de lograr que los derechos cobren vigencia sociológica en la positi-
vidad.l~o
po Sobre "la positividad del derecho", ver ~con ese título-- el cap, XVI de l<l
Filosofía del derecho de Edgardo Femández Sabaté, Buenos Aires, 1984, Carda
122 ASPECTOS FILOSÓFiCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Ya hemos anoticiado brevemente -en la medida indispensable para

nuestro tema- que la positividad o actualidad del derecho (en tiempo
presente, aquí y ahora) equivale a la vigencia sociológica que se em-
plaza en el orden de conductas (o sociológico) del mundo jurídico. por
lo que la mera formulación escrita de normas jurídicas en el orden
normativo no es equiparable a derecho positivo; un derecho es positivo
cuando vige, cuando funciona, cuando se aplica, cuando es eficaz.
La eficacia del sistema normativo -enseña García Máynez- es un
elemento (constitutivo. añadiríamos nosotros) del orden jurídico con~
creto.l~l "El derecho como orden concreto sólo puede existir cuando
los destinatarios de su sistema normativo ajustan normalmente su con-
ducta a las prescripciones en vigor",122 Cuando se habla de orden
normativo como conjunto de normas ........ comenta el citado autor ........ "or~
den" quiere decir reglas constitucionales del criterio ordenador; pero
cuando se habla de la situación creada por el cumplimiento de esas
reglas (preceptos que regulan la conducta) orden normativo ya va a
ser igual al resultado del proceso de ordenación (y entonces ya no
designa al conjunto de normas).'"
A tal orden concreto, como resultado, lo hacemos equivalente a la
positividad. al derecho positivo, a la vigencia sociológica. Por eso el
tema de los derechos humanos y el derecho de los derechos humanos
nos conducen a una toma de conciencia: no basta formular o escribir
normas jurídicas de reconocimiento. porque 10 fundamental (y funda~
mental para la filosofía del derecho y para el derecho de los derechos
humanos) es que se alcance la cima de su vigencia sociológica. de su
positividad: que se tenga acceso efectivo a su disfrute, a su goce, a
su ejercicio por parte de todos los hombres.
El tránsito a este logro es dificil. es obra de cultura que demanda
esfuerzo y perseverancia. Es lucha por el derecho, parafraseando a
Ihering. En ella. múltiples factores pueden ser coadyuvantes, y hay
que reforzarlos y vigorizarlos en todos los campos desde donde pueden
aportar insumos provechosos al sistema político democrático. Pero lo
que no podemos perder de vista es que el "derecho" de los derechos
humanos no será derecho positivo hasta tanto obtenga vigencia socio~
lógica, que es coma decir eficacia actual, en tiempo presente.
Pelayo es rotundo cuando afirma que "la nonna sólo tiene vigencia jurídica cuando
está incorporada a una conducta real" (Derecho constitucional comparado, cit.
p. 63).
1:!l, 122 Garda Maynez, Filosofía del derecho, cit., p. 21.
1~3 lbidem, pp. 26-27.
La validez de los derechos humanos
Es necesario entrar a este subterna con una aclaración de nuestro

vocabulario, para desentrañar a qué apuntamos con la palabra va . .
lidez. 124
Al valor justicia o derecho natural le adjudicamos la "valencia", y
por eso hemos hablado de su deber ser ideal "valen te" (y exigente),
El valor vale, según lo enseñó Goldschmidt,
Al derecho positivo se 10 puede predicar, según el caso, como váli-
do, o sea, adjudicarle "validez", El vocablo validez queda reservado,
entonces, para el derecho positivo válido. Pero desde ya prestemos
atención a una cosa: para que haya validez, tiene que haber derecho
positivo, es decir, derecho vigente sociológicamente, derecho eficaz;
si no hay vigencia sociológica, no hay positividad. y si no hay positi-
vidad, falta el sustrato jurídico (derecho positivo) para predicar la
cualidad de validez, Si no hay sustantivo (derecho positivo) no hay
adjetivo (válido); si no existe la realidad mentada por el sustantivo,
no puede existir el calificativo que, adjetivado, lo califica, (Faltando
la validez por inexistir el derecho positivo, tendremos únicamente la
"valencia" del valor, que siempre exigirá la positividad).
Ahora bien, ¿cuándo el derecho positivo es válido? ¿Lo es únicamente
por ser vigente, por estar "puesto"? No, Y aquí acude otra discre-
pancia personal con algunas posturas iusfilosóficas que atribuyen la
validez a la imposición por el poder, a la formalidad del origen,
etcétera.
Hagamos una pequeña pausa y digamos que para la validez del
derecho positivo hay una fuente -que podría llamarse de legitima-
ción---; tal fuente es el valor justicia; el derecho positivo es válido
cuando es justo (pero no intranquilicemos a nadie, porque admitimos
que puede haber un derecho positivo injusto, que sigue siendo derecho
positivo --vigente, pero inválido- ). Cuando el derecho positivo no es
justo, no es válido, sino inválido, aunque vigente.
Véase nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit.,

124
t r.
pp. 44-45; antes, ya habíamos enfocado la validez (siempre en su necesar¡<1
relación con la vigencia) en nuestra Filosofía del derecho constitucional, Buenos
Aires. 1969. cap. IX. La idea de que sólo es válido el derecho justo, pero el in-
justo también es derecho, y si, además, tiene vigencia, es derecho positivo (injusto),
puede ya vincularse con la afinnación de Legaz y Lacambra en el sentido de que
el derecho positivo es verdadero derecho, pero no es "derecho justo" más que si
su ideología que le sirve de base realiza la idea objetiva de la justicia (Horizontes
del pensamiento íurídico, cit., p. 413).
El último hontanar de reenvío para la validez es el valor justicia.

pero intermediado. ¿Por qué, y cómo? Por su adecuación a la Cons",
titución del Estado (presuponiendo que ésta sea también justa). 10
que significa varias cosas: a) que el primer campo de aterrizaje del
valor justicia opera en el derecho constitucional, y desde él irradia al
resto del orden jurídico infraconstitucional; b) que a partir de la Cons",
titución, el mundo jurídico debe situar las nOrmas de su orden norma",
tivo y las conductas de su orden sociológico en estratos jerárquicamen--
te escalonados (subordinantes y subordinados) en cuanto a forma de
producción jurídica y a contenido de la misma. Ello quiere decir que
cuando dentro de ese mundo jurídico se producen desajustes en el
procedimiento creador o en el contenido de aquella misma producción,
no hay validez, aunque acaso la producción sea intrínsecamente o
materialmente justa por su adecuación al valor puro. Y esto porque
damos por cierto en filosofía jurídica que ese valor puro exige que el
derecho positivo. en su mecanismo creador y en su contenido. man'"
tenga fidelidad a la Constitución que es su fundamento positivo. Ello,
porque el valor puro exige la coherencia unitaria de todo sistema u
orden jurídico concreto.
La validez, entonces, queda doblemente encadenada; primero, a los
condicionamientos emergentes de la Constitución del Estado y. a tra",
vés de la Constitución (siempre presupuesta su justicia). al valor jus",
ticia en sentIdo material o puro, es decir. a su deber ser ideal.
Pero resta agregar algo, en conexión con la primera advertencia, y
es que para que haya validez tiene que haber positividad. Esto se
traduce así a lenguaje iusfilosófico: un mínimo de vigencia es requisi",
to para la validez. Entonces: ¿la vigencia (sociológica) es la fuente o
el origen de la validez del derecho positivo? ¿En qué viene a que-
dar el valor justicia como fuente última? Esta fuente última no decae
ni se sustituye; lo que acontece es que la vigencia es condición -pero
no fuente- de la validez.
En otros términos, nos lo dice García Máynez: la eficacia es condítio
sine qua non de la validez, aunque no es conditio per quam/25 10 que
se completa cuando enseña que la eficacia de un orden no es índice
de su valor"'" Para la validez. él afirma que 10 que define a las posicio-
nes iusnaturalistas es "el aserto de que el derecho vale ... no porque
lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera
125 Filosofía del derecho, cit., p. 14.

124'1 Ibidem, p. 21.
de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínseca de su

contenido",''' Si el supuesto de validez está más allá de la ley -dice
Passerin d'Entreves_ ésa es una proposición de derecho natura1.:l 28
Hay distancia bastante con Bobbio, para guien la validez de la última
norma fundamental es su eficacia, o el poder que ella establece en
cuanto resulta obedecido efectivamente. 129
Agotadas someramente estas ideas preliminares, vamos a la validez
de los derechos humanos. Ante· todo, si éstos recalan en el derecho
natural o valor justicia, hay que decir que estamos ante la "valencia"
propia del valor, esta vez referida a los derechos del hombre; y de
ahí en más, si entramos a la positividad, el comentario se alarga. Sin~
teticémoslo así: a) cuando la Constitución del Estado reconoce -ex-
plícita o implícitamente ........ los derechos humanos. concuerda con el valor
justicia; b) tanto el derecho constitucional como el infraconstitucio-
nal gozan de valid~z por participar del deber ser ideal del valor justi-
da, pero el derecho infraconstitucional, para ser válido, tiene que
someterse al constitucional en cuanto a forma de producción jurídica
ya contenido de la misma; e) el derecho positivo de los derechos hu-
manos mantiene su validez (conforme a lo dicho en los incisos a) y b)
precedentes) mientras es positivo, o sea, vigente y eficaz: d) cuando
su vigencia sociológica se eclipsa, ya no hay positividad que preste
sustento a la validez gue, como dijimos, es cualidad del derecho posi-
tivo y requiere, como conditio sine qua non, de un mínimo de vigen-
cia; e) extraviada la vigencia, y con ella la validez del derecho posi,...
tivo de los derechos humanos, éstos no tienen ya ni vigencia ni validez
(dentro del derecho positivo, o sea, no están "puestos" en él porgue
no vigen). pero el valor justicia o derecho natural (cuya "valencia"
subsiste incólume) los sigue exigiendo como debidos desde el deber
ser ideal del valor.
Si en el orden normativo formulado por escrito hay una declara-
ción o un reconocimiento de los derechos personales, y desaparece la
validez por haberse extinguido su vigencia sociológica, hay que decir
-desde nuestra personal perspectiva ........ que las normas escritas subsis-
ten en el orden normativo con vigencia normológica, y que pese a ca~
recer de vigencia sociológica (y por ende de validez) pueden recobrar
- y deben recobrar.- esa vigencia sociológica, y con ella la validez,
porque no habiendo desaparecido la normatividad escrita del mundo
'" lbidem, p. 506.

1.28 Derecho natural, cit., p. 141.
:129 Corrtribución a la teoría del derecho, Valencia, 1980, p. 313.
jurídico. existe el deber de asignarle vigencia sociológica. (Por ende.

en el caso mencionado, más que hablar de "derogación" de la norma-
tiva escrita por pérdida de vigencia sociológica. nos gusta hablar de
pérdida de dicha vigencia, y de mantenimiento de la vigencia normo-
lógica) .
Tal es nuestra sucinta perspectiva iusfilosófica sobre el tema.
4. EL PROBLEMA DEL DERECHO POSITIVO INJUSTO EN RELACIÓN

CON LOS DERECHOS HUMANOS
Admitimos -y lo decimos muy dogmáticamente- la posible exis-

tencia de un derecho positivo injusto. o sea, sin validez, pero con
vigencia sociológica. ¿QUé ocurre en tal caso con los derechos hu-
manos?
Pues que: a) hay un derecho positivo (vigente sociológicamente,
pero sin validez por infracción al valor justicia) que no reconoce, ni
ampara, ni promueve los derechos del hombre; b) ese derecho es, por
ello, injusto, pero a la vez positivo (vigente y eficaz), ye) queda el
recurso de la estimativa para acudir al deber ser ideal del valor y
criticar a ese derecho positivo como injusto, tanto como, a la vez, para
que el valor (que vale, que orienta, y que valora) impela a convertir
el derecho injusto en derecho justo, con reconocimiento, protección y
promoción de esos derechos humanos destituidos de positividad: hay
que hacerlos ingresar a ésta mediante la vigencia sociológica.
Hay otra opinión, disidente con la que acogemos. por parte de todos
cuantos afirman enfáticamente que un orden jurídico (positivo) que es
injusto no es derecho. 130 ¿Y qué es? Se dice que perversión del dere-
cho. Pero si es derecho pervertido, es derecho. ¿QUé habría sido si no
derecho (injusto) el orden jurídico de la Alemania nacional-socialista?
Si dijéramos que en él no hubo derecho porque lo que había como
perversión de él no era derecho por ser injusto, iqué es lo que daba
organización, estructura, existencia y vigencia al régimen de Hitler?
Si es verdad que no hay ningún Estado sin Constitución (en sentido
material y real, como modo concreto de existencia jurídica y de funcio-
namiento de las instituciones políticas) no es serio --al menos desde
una filosofía del derecho constitucional-- sostener que Alemania nazi
130 Conf.: De Castro, Federico. Derecho civil de España, Instituto de Estudios

Políticos, parte general, 1, Madrid, 1955, p. 37. Reiteramos la cita ya hecha en
nota 98 del libro de Tomás D. Casares. La justiCia y el derecho.
carecía de derecho. 131 Lo que hay que decir es que el que tenía era
injusto, pero no válido, aunque sí vigente; y tan vigente que en su
aplicación y funcionamiento Se produjo el genocidio hebreo y el arra-
samiento de los disidentes con el nazismo.
La descalificación invalidante y denigrante que se propone con la
afirmación de que el llamado "derecho" injusto no es derecho, aspira
a traducir un severo juicio estimativo, que se logra igualmente con
nuestra idea ,..-compartída por muchos otros- de que hay derecho
in justo que no pierde su naturaleza ontológica de derecho por ser
injusto, sólo que le negamos ser válido.
Viene bien una cita de Hart: ¿por qué ",-se pregunta,..- es mejor
pensar "esto no es derecho en ningún sentido", en lugar de "esto es
derecho pero es demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado"? La
idea de que fuera del sistema oficial hay algo que, en última instan-
cia, deberá proporcionar al individuo el criterio para resolver su pro-
blema de obediencia, es más probable que permanezca viva entre
quienes están acostumbrados a pensar que las reglas jurídicas pueden
ser inicuas, que entre los que piensan que nunca algo inicuo puede
tener status de derecho, dice Hart?32
Nos basta, entonces, con reiterar que al1í donde no vigen (socioló-
gicamente) los derechos humanos (con independencia de que haya o
no normas escritas que los reconocen) el derecho positivo es injusto
por no dar recepción al valor justicia o derecho natural que seftala
a tales derechos como debidos al hombre, y por ser injusto es inválido ~
el derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni promueve los dere-
chos humanos, carece de validez, pero es vigente.
5. LA RECEPCIóN o POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las nociones anteriores nos facilitan y abrevian el desarrollo de este

rubro.
¿Cuándo y cómo ingresan los derechos humanos a la positividad?
La pregunta da margen para respuestas negativas y afirmativas. No
ingresan por el mero hecho de que se formulen normas escritas de
reconocimiento; las declaraciones de derechos son un tramo, pero hay
In Nos hemos ocupado de "El derecho injusto de los Estados totalitarios" en

nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., p. 212, donde comenzamos-
remitiendo al libro de Recaséns Siches titulado InfrodliCción al estudio del derecho,
México, 1970.
131! El concepto de derecho. México, 1980. pp. 259~260.
que recorrerlo hasta el final, y el final es la encarnadura de esas nor-

mas en la dimensión sociológica del mundo jurídico. Ingresan cuando
alcanzan ........ con o sin normas escritas declarativas o reconocedoras-
vigencia sociológica en la misma dimensión del mundo jurídico. Allí
aparece la positivización, o sea, allí cabe decir, en lenguaje iusfilosó-
!ico, que en el derecho positivo (vigente) "hay" o rigen los derechos
humanos, porque los hombres tienen acceso a ellos, los pueden ejercer,
gozar, y disfrutar, disponen de vías "tutelares, y conviven en un sistema
efectivamente democrático.
Lo expuesto no implica infravalorar a las normas escritas de recono.-
cimiento. muy especialmente si se hallan insertas en una Constitución
formal (o codificada) que reviste supremacía y que está abroquelada
en un sistema de control suficiente que permite invalidar las violado. . .
nes. También si, con o sin jerarquía supraconstitucional. concurre el
derecho internacional a través de pactos o tratados a reforzar la tutela
de los derechos dentro de la jurisdicción interna con el suplemento de
la jurisdicción internacional. Pero como ya sabemos que las normas
escritas no tienen en sí mismas y por sí solas toda la fuerza necesaria
para lograr eficacia, preferimos decir que lo fundamental radica en
que. aun a falta de tales normas, los derechos humanos gocen de vi,...
gencia sociológica.
La pura normatividad escrita, cuando no se ve acompañada y segui-
da de vigencia sociológica, puede a veces servir más de descrédito y
burla, que de utilidad para los derechos. Con todo, no es del todo ocio-
so formular los derechos en normas escritas, si éstas cuentan con un
rango eminente en el sistema normativo, porque de ese modo se vuelve
viable su invocación ..-sobre todo en sede jurisdiccional..- para lograr
el resultado de una aplicación e interpretación que proporcionen vi,..
gencia sociológica a los derechos, o que reparen las violaciones, o los
repongan, etcétera.
Por otra parte, la proliferación y la costumbre de declarar solem-
nemente los derechos _sea en constituciones, sea en tratados interna,..
cionales, sea en leyes- cumplen una función docente y difusiva, cuan ..
do menos respecto de la filosofía de los derechos humanos, cooperando
a propagar la convicción de que son importantes, de que merecen am ...
paro y promoción, y de que requieren incorporarse a la positividad.
Cuanta mayor jerarquía revista la normatividad declarativa. mejor.
Quede, entonces, como conclusión la de que declarar o reconocer en
normas escritas a los derechos no es igual a positivizarlos o darles in,..
greso al derecho pOSitivo, La recepción efectiva se produce sólo cuan ..
do, con o sin normas de aquella índole, la dimensión sociológica del

mundo jurídico refleja la incorporación a la positividad.
Resta algún comentario adicional, ya insinuado desde el principio, y
es éste: para que podamos dar por cumplidos todos los "iter" de los
derechos humanos. hasta alcanzar y reconocer su positivización, hay
que partir de la ya recordada filosofía de los derechos humanos, que
traza el contorno y asigna el lineamiento de contenido para la ideología
de los derechos y para su positivización. No cualquiera positividad
satisface a aquella filosofía, ni cualquier rótulo normativo sirve para
filiar a una positividad como recepción de los derechos humanos, Es
menester una estimativa y una axiología emparentadas con todo el
espectro de nociones explicadas acerca de la persona humana, de su
dignidad, de la libertad y, en síntesis, del Estado democrático. Desde
esa perspectiva, coincidente con los criterios que despliega el valor
justicia, podremos valorar si una positividad, y cada positividad, es
coherente ....--salvadas las peculiaridades culturales de cada sistema ju-
rídico . . . . . . con el canon objetivo de la filosofía de los derechos humanos.
6, OTRA VEZ LA HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
La salvedad introducida al párrafo anterior nos autoriza a retomar

el tema de la variabilidad histórica de los derechos. Hay que recapitu-
lar -pero sólo con una remisión recordatoria . . . . . . lo ya dicho sobre la
universalidad, intemporalidad, absolutez, inmutabilidad, de los dere-
chos, y despojar al derecho natural o valor justicia de las rigideces que
pueden hacerlo objeto de escarnio iusfilosófico.
Recaséns Siches explica que no cabe establecer como algo absolu-
tamente justo, para todos los tiempos y lugares, un precepto jurídico
con contenido concreto, en el que se hallen reflejados elementos de
carácter particular. Un derecho natural que contenga la regulación
de afanes humanos concretos, es decir, que formule reglas con conte-
nido. no puede de ninguna manera tener validez para todos los tiem-
pos y pueblos, añade. 13 : A su manera, Sánchez de la Torre se
j
aproxima a Recaséns cuando escribe que "el modo de realizarse la

coexistencia humana temporaliza las ideas universales de un orden
social, se fija en una historia, en un ambiente, en el contorno de una
civilización".13-· La inserción de los valores propios de los derechos
133 Panora17Ul del pensamiento jurídico en el siglo XX, cit" t. 1, p. 60.

134 Curso de sociología del derecho, Madrid, 1965, p, 275,
humanos en la positividad es histórica, y se contagia de todos los

ingredientes fácticos que provienen de múltiples factores (cultural,
social, religioso. económico). cada uno de los cuales participa de la
temporalidad situacional (época) y del lugar donde interactúa (espacio
geográfico), Lo que Peces-Barba ha puesto bajo el nombre de su
"modelo dualista" participa de esta perspectiva: hay un primer nive1,
de los valores de los derechos fundamentales. cuyo concepto histórico
no deja de ser objetivo y autónomo (que es el propio de la filosofía de
esos derechos), y hay un segundo nivel, que el citado autor identifica
con el de la positivireción, y que coloca en el plano de las normas
jurídicas (que es el propio del derecho de los derechos humanos,'"' Lo
.. fundamentalmente humano" ........ dice López Calera-. varía según las
épocas y el mismo progreso social, y además los contenidos particulares
de un derecho humano varían también según las circunstancias. 1 :: 6 Esto
no implica necesariamente caer en Un relativismo, sino conectar las
exigencias de la naturaleza humana (según el valor justicia en su de-
ber ser ideal) con la historia, como alguna vez anterior hemos ya
procurado hacerlo. 137
No hay que confundir esta visión historicista de los derechos con la
tesis que coloca a la historia como fundamento filosófico de los mis~
mos. El fundamento no está en la historia, no es la historia, no está
en lo contingente y mudadizo; pero el fundamento supra y extrahis~
tórico impregna de historicidad a los 'derechos porque es ese mismo
fundamento el que presta razón para que los derechos se sitúen, se
temporalicen, se pretendan, se representen, se conciban, y se positivicen
en .la historia. Si el derecho natural o valor justicia está convocado a
realizarse en un ambiente social y para unos hombres "situados" que
conviven en él, dentro de una circunstancia espacial y temporal. no
puede menos de aceptarse que esa realización del valor justicia o
derecho natural (yen particular, de los derechos de la persona) tiene
que ser y "es" histórica, transcurre en la historia, comparte todos los
elementos con que se vive y se hace históricamente la vida individual
de cada hombre concreto, y la vida en común de todos los que parti-
cipan de una misma comunidad. La idea, la imagen, la representación
de que hay derechos, y de lo que ellos son, transita el proceso histó-
135 Derechos fundamentales, cit., pp. 24 Y ss.

136 Introducción al estudio del derecho. cit., p. 155.
13'7 Volvemos a reiterar nuestras citas: La historicidad del hombre, del derecho
y del Estado; Los derechos del hombre; Valor justicia y derecho natural; Dere*
cho natural y derecho constitucional.
rico (histórico por humano) de descubrimiento, conocimiento, y reali-

zación del valor puro, que por tener esencialmente el ya apuntado
sentido direccional hacia los hombres, depende en su realización de
posibilidades e imposibilidades derivadas de la etapa de develamiento
y de recepción social. 13S
Y volvemos a decir que esto no despoja al va-
lor de su objetividad trascendente y absoluta, porque -para el hom-
bre,...... el valor no es valor ni el valor vale sino a condición de que el
mismo hombre 10 descubra y lo realice; el valor es y vale por sí solo y
ror sí mismo. pero vale para el hombre, y éste quien tiene que conocer
su valencia --primero,...... para luego, en la medida limitada de sus posi-
bilidades, ingresarlo a la encarnadura del mundo jurídico con signo po-
sitivo. Y tales tramos son históricos. Si así no fuera, el derecho positivo
dispondría de muy estrecho margen para evolucionar, cambiar, trans-
formarse, progresar, perfeccionarse, volverse más justo. De no admi-
tirse esto. se echa por tierra lo que todo iusnaturalista -aun el más
clásicamente ortodoxo,...... da por cierto: que el derecho natural necesita
del derecho positivo para su funcionamiento y aplicación en el mundo
jurídico-político. Si 10 necesita, es porque dispone de permeabilidad y
elasticidad para asumir los requerimientos históricamente situacionales
del derecho positivo, en un aquí y ahora que es, natural y esencial-
mente, variable y rítmico.
Conviene precisar que si, de algún modo, hablar de los derechos
humanos remite a la naturaleza del hombre y a sus necesidades ,......como
ya lo vimos_1 3lJ esa naturaleza y esas necesidades se manifiestan,
existencializan y temporalizan en cada hombre concreto e indivi...
dual/4() y en la convivencia que grupalmente comparte con los otros
hombres, iguales a él, en "su" sociedad, históricamente situada, y
comprometida con su circunstancia. De ahí que las satisfacciones a
aquella naturaleza individualizada en hombres concretos, y a sus co-
rrespondientes necesidades, vayan demandando atención en cada lugar
y tiempo, siempre desde las exigencias del deber ser ideal del valor,
138 Sin renegar del objetivismo iusnaturalista en cuanto al fundamento de los

derechos humanos, señalamos como cierto que el fenómeno histórico de su plas~
rnación en la positividad tuvo y tiene. en línea progresiva ascendente, su aparición,
ubicación, y desarrollo. en el tiempo y en el espacio. Pero que sea un hecho em·
pírico no desmiente que su "razón" responda a un fundamento que está más allá
y por encima de la positividad en que se manifiesta.
l:-\9 Sobre nuestra adhesión a la tesis afirmativa de que el hombre tiene tina natll·
r<lleza, ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural. at., pp. 144 Y ss.
140 Para nuestra tesis de que la naturaleza humana no es fonnalmente constitu-
tiva del orden natural (que reside en la ordenación hacia la Causa final). pero sí
es manifestativa. ver nuestro libro Valor justicia y derecho natIJral. cit .. pp. 130-132.
pero de un valor que está destinado a realizarse en beneficio de hom~

bres concretos y no abstractos, para la plenitud de su desarrollo. Que
las variabilidades sean mayores o menores según cada uno de los
derechos que se ponga en consideración, es ya algo distinto. Pero sie:m-'
pre sigue siendo verdad lo que hace muchos años reflexionaba Jean
Dabin: "¿Es necesario añadir que la lista de los bienes y valores
susceptibles de pertenencia, bien natural, bien artificial, está en cons-
tante evolución y que se amplía sin cesar?" Y contestando, da tres
causas de tal movilidad; primero, los progresos de la civilización mate,...
rial que han hecho aparecer nuevas especies de bienes y, por consi-
guiente, nuevas especies de derechos (y da como ejemplo la radiofo-
nía, la telegrafía sin hilos, y la aviación; de la época en que Dabin
escribía esto a hoy podría agregarse la televisión y las comunicaciones
vía satélite); segundo, una conciencia más aguda ha hecho descubrir
pertenencias insospechadas o no señaladas en otros tiempos (y da
como ejemplo el "descubrimiento" del derecho moral del artista, y los
derechos económicos y sociales de las constituciones, recientes cuando
él los mencionaba); tercero, la misma técnica de la regla jurídica puede
progresar (en un perfeccionamiento de los instrumentos, en la defini-
ción de los conceptos, de los medios de prueba y de coacción, permi-
tiendo captar y medir mejor ciertas pertenencias más sutiles y deli-
cadas) .1'1 1
Diríamos que el destino que el derecho natural o valor justicia les
traza a los derechos humanos hacia la positivización está encadenado
a la historicidad, porque el derecho positivo siempre es histórico, como
el hombre, como su vida, como la sociedad, como el Estado. La natu-
ralidad de los derechos se traslada históricamente a la positividad, en
aquella Simultaneidad o sincronía a que antes aludimos, y la positivi-
dad recoge históricamente a la naturalidad. No se trata de "des-natu-
ralizar" (o vaciar de esencia) a los derechos, ni de echar a un lado
el objetivismo del derecho natural o valor justicia, pero sí de reconocer
las fluctuaciones que, por su propia entidad, admite y requiere cuando
se encarna históricamente en la positividad. Seguramente, es en el
campo del ingreso y recepción en la positividad -más que en la esen-
cia misma de los derechos- donde es necio negar su plasticidad y
permeabilidad históricas. Pero volvemos a reiterar la salvedad de que
habrá que atender a cada derecho en concreto, y a cada caso también
concreto y particular, para interpretar qué margen de elasticidad his ..
141 El derecho subjetivo, Madrid, 1955, pp. 107-108.

tórica ofrece ese derecho; no será igual, por ejemplo, el que encontre--
mas en el derecho a la vida, que el que encontremos en el derecho a
la libre expresión o a la seguridad social.
Por fin. vuelve la vieja idea escolástica: el derecho natural crece
por adición. pero no disminuye por sustracción. La historicidad de
los derechos, o el derecho natural de contenido progresivo ---y hasta
variable--- no convalidan retrocesos; superada la esclavitud. no po--
dríamos regresar a ella; alcanzados los derechos sociales y económicos,
no podríamos quedarnos únicamente con los viejos derechos clási--
camente denominados civiles; reconocida ampliamente --- hasta en la
doctrina social de la Iglesia- la libertad religiosa, no podríamos res ..
taurar la Inquisición.
7. EL SISTEMA DE VALORES
AqUí no corresponde hacer disquisiciones filosóficas acerca del valor

puro y de su deber ser ideal, sino de eso que se llama el "sistema" de
valores y que, por supuesto, es un fenómeno social. Al tema hemos
de retornar cuando tratemos los aspectos sociológicos de los derechos
humanos, pero ahora queremos efectuar algún comentario desde la
perspectiva filosófica que ofrece el citado sistema de valores.
Cualquiera sea la estimativa que pueda recaer sobre un determinado
sistema de valores. no hay duda que éste influye en el derecho de los
derechos humanos, a veces favorablemente. y otras perjudicialmente.
La fílosofía de los derechos humanos tal como la hemos presentado
gira en torno de un sistema de valores propicio, pero que si se recluye
en el sector reducido de la cultura propia de los intelectuales o de los
filósofos, sin acompañamiento social y sin adhesiones provenientes del
consenso predominante en la sociedad, seguramente no llega a dar
el siguiente paso hacia la ideología de los derechos humanos y su
positivización.
Por ahora no importa que los valores propios de un sistema sean
reputados como exclusivamente éticos, con tal que el sistema opere
eficazmente. Es claro que. desde nuestro punto de vista, cuenta con
mayor capacidad fundante de un derecho de los derechos humanos el
sistema que presupone la juridicidad de sus valores. Pero 10 funda ..
mental radica en que el plexo de valores acogido en un sistema coincida
con el que propone la filosofía de los derechos humanos.
Más allá de esto, la visión filosófica del sistema de valores encuentra
una muy buena opinión en lo que Pérez Luño llama la fundamen-
tación intersubjetivista de los derechos: " ... el intersubjetivismo re-

presenta un esfuerzo por concebirlos como valores intrínsecamente co-
municables, es decir, como categorías que, por expresar necesidades
social e históricamente compartidas. permiten suscitar un consenso ge-
neralizado sobre su justificación" ,142 Hay una praxis histórico.-social en
la que el derecho y los valores ético-jurídicos - y por tanto, también
los derechos humanos- surgen y se desarrollan, lo que cifra el fun-
damento de los derechos en el despliegue multilateral y consciente de
las necesidades humanas, que emergen de la experiencia concreta de la
vida práctica. comenta el autor citado. H3
A partir del sistema de valores es posible abastecer las pretensiones
y necesidades de los hombres y de su convivencia, que a la postre
componen los contenidos históricos de eso que, tradicionalmente, se da
en denominar el bien común público, o la buena convivencia compartida
(el "estar-bien" en la convivencia, o el "bien-estar" de los hombres
en sociedad) .144
Veremos después que hay constituciones que expresamente definen
un sistema de valores -como por ejemplo, la de España de 1978 cuan-
do declara y propugna como "valores superiores" de su ordenamiento
jurídico a la libertad, la justicia, la igualdad, y el pluralismo político en
su artículo 1', 1; o la de Argentina en su preámbulo, aunque no utilice
la palabra "valores", La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
de Alemania Federal, por su parte, ha interpretado que el plexo de de-
rechos fundamentales expresa un "orden (o sistema) de valores"; y
en forma equivalente. hallamos alusiones a los valores (integrados, por
supuesto, en un sistema coherente) en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español y de la Corte Suprema de Justicia de Argentina,
142 Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución, cit., p. 162; ver asi-
mismo p. 181.
143 Ibidem, p. 182.
1H Compárese con la idea de Maritain de que el bien comun es la comUIllon
de las personas en el buen vivir (Los derechos del hombre y la ley~ natural, Buer;vs
Aires, 1943, p. 22). Una tipología de los valores ético-individuales, sociales, cultu-
rales y económicos, que integran el bien común, puede verse en: Quintas, Avelino,
Analisi del bene comune. Roma, 1979, pp. 21 y ss., y 116 Y ss. Omitimos biblio-
grafía sobre el bien comun, por ser obvia, y encontrarse fácilmente en las obras de
teoría del Estado, filosofía política, derecho político, ciencia política, etcétera, en
una pluralidad de autores habitualmente consultados en esas disciplinas. Entre nues-
tros libros en esas materias, y sobre el tema, puede verse ..-por ejemplo~ El régi-
men político...• cit., acápite 3: "La sugestiva atracción del fin' el bien comun
público". y sus citas.
No sería extravagante proponer que, aun sin confundir los valores

con los "principios" del derecho, ni a éstos con el "sistema" de valo·
res. el Estado democrático fundado en la filosofía y la ideología de
los derechos humanos, contiene entre sus principios generales uno que,
aproximadamente, reza aSÍ: el sistema de valores propio del orden
jurídico democrático debe ser preservado y promovido en la interpreta-
ción y aplicación del orden normativo, De esa manera, tal sistema de
valores, entraría a integrar el conjunto de los principios generales
del derecho, y por ese conducto se canalizarían simultáneamente los de-
rechos humanos.
Huelga añadir que el sistema de valores que es propio del Estado de-
mocrático y del derecho de los derechos humanos tiene un sustrato
común, pese a la pluralidad de versiones históricas. Ese sustrato es el
del humanismo personalista -valor personalidad (ético), y valores
(jurídicos): dignidad del hombre, justicia, libertad, igualdad, bienes-
tar común, desarrollo. pluralismo, etcétera. De nuevo esquivaremos
el debate filosófico acerca de si en el mundo jurídico-político hayan
único valor (la justicia) o un plexo interrelacionado de valores de dife-
rente jerarquía en cuyo caso el vértice estaría siempre ocupado por la
justicia (aún cuando desde ella se daría el reenvío a Un valor ético:
la personalidad humana). Hemos tomado partido por la pluralidad de
valores jurídico_políticos. 14G
8. EL OB]ETIVISMO
Fernández Galiano utiliza la locución "objetivismo jurídico" como

posible sustitutivo terminológico del derecho natural, y nos presta buen
servicio, porque a veces determinadas palabras arrastran una carga
hIstórica o ideológica que no todos aceptan, y muchos rechazan.lAG
Pérez Luño habla. cuando se refiere a la fundamentación objetivista de
los derechos humanos, del conjunto de posturas doctrinales que afir...
man la existencia de un orden de valores, reglas, o principios que
poseen validez objetivista, absoluta y universal con independencia de
la experiencia de los individuos, o de su conciencia valorativa. 147
115 Ver, en nuestro libro V 310, justicia y derecho natural, cit., los apéndices
sobre "La pluralidad de valores jurídicos" (p. 206), y "Valores y fines" (p. 209),
También la muy buena obra de Néstor Pedro Sagües. Mundo jurídico y mundo
político$ Buenos Aires, 1978 (por ejemplo, pp. 219 y ss.).
H6 Derecho natural, vol. I. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Sec.
Publicaciones. 1972. p. 67.
14'1 Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit.. p, 137.
Con alguna corrección personal, vamos a llamar objetivismo a tea . .

rías que, más benignas de lo que Pérez Luño nos ha expuesto, aceptan
por sobre o por fuera del derecho positivo alguna instancia "objetiva"
--aun cuando a veces no le reconozcan carácter absoluto y uni\'ersal----
que está más allá de la razón individual o de las valoraciones subjetivas,
Así, aun fuera del iusnaturalismo ontológico podría concederse ubi . .
cación dentro de lo que elásticamente llamamos objetivismo a las
posiciones que, sin compartir su fe en un derecho natural o en un plexo
de valores objetivos y trascendentes al mundo jurídico, perfilan una
filosofía de los derechos humanos que, "objetivamente", hace de canon
indisponible para positivizarlos en un derecho de los derechos humanos.
De este modo, el objetivismo podría, tentativa mente, conceptuarse
así: es una explicación racional de que en el derecho positivo "debe"
haber derechos humanos porque el que "los haya" viene exigido por
una instancia externa y superior al puro arbitrio o a la pura voluntad
de los hombres.
Se dirá con verdad que esa instancia a 10 mejor es mero producto
de categorías históricas, o de valoraciones sociales, o acaso de un
consenso generalizado, todo lo cual varía y hasta puede desaparecer.
y se agregará que, entonces. la "objetividad" de esa instancia no es
·demasiado firme, sino más bien débil y transitoria. De todos modos,
seguimos considerándola objetiva porque, a su manera, está "fuera"
y por "encima" de la positividad, aunque su objetividad externa no
llegue, en ese caso, a configurar un orden trascendente, inmutable, o
absoluto del tipo de! orden natural cristiano, o del código iusnaturalista
del racionalismo.
Hay que darse cuenta que este objetivismo es tal porque, con ma-
tices diversos, admite que desde fuera de la subjetividad de! hombre. y
desde fuera de su voluntad o arbitrio discrecionales, se impone al
derecho positivo un repertorio de principios, o valores, o representa-
ciones que, en cuanto externo a la positividad, se propone como indis ..
ponible para la misma, que debe dar recepción satisfactoria al conteni ...
do de tal conjunto de principios, valores. o representaciones. Estarnos
ante una instancia de alguna forma "externa" a la positividad, que le
viene "dada", y que la positividad tiene que "construir" en su ámbito
con congruencia y adaptación. t4~
11;; Sobre "10 dado" (y "lo fabricado" o "construido" por el hombre) nos hemos
ocupado en Valor justicia y derecho natural. cit., pp. 91 y ss.
''Lo dado" en el objetivismo es, en muchas de estas posturas, suma-

mente relativo, porque lo "da" la historia, el ambiente social. su con-
junto cultural, etcétera, pese a lo cual no lo "da" la pura subjetividad
de la razón individual o de la valoración de un yo. En todo caso, será
la razón o las valoraciones de un "nosotros", si por tal en tendemos ese
complejo difuso de ideas, valoraciones y razonamientos que predomina
en una sociedad determinada o, acaSD, en más de una, con generalidad
y consenso suficientes .....-que ese parece ser el supuesto de los derechos
humanos a esta altura de nuestro tiempo---.
Eso SÍ, no cejamos en la afirmación de que esa instancia objetiva
no puede ser cualquiera, sino una que coincida y coordine con la
filosofía de los derechos del hombre.
Fernández Galiana habla de objetivismo jurídico. Quizá el adjetivo
jurídico tuviera que reservarse exclusivamente para los enfoques que
reconocen u otorgan juridicidad a la instancia externa y objetiva que es
trascendente a la positividad y heterónoma respecto de ella, y, en
cambio, denominarse simplemente objetivismo -sin calificativo algu-
no- para los enfoques que no asignan, o que niegan, juridicidad a esa
misma instancia (por ejemplo, los que únicamente le confieren natu-
raleza ética o moral). Tendríamos aSÍ: a) un objetivismo jurídico. y
b) un objetivismo no jurídico,
Tanto en una categoría como en la otra, cabría introducir subdivi-
siones, tentativamente así: a) objetivismo jurídico ontológico (al modo,
por ejemplo, del iusllaturalismo cristiano con su orden natural, y de
la teoría de los valores al modo del trialismo de Goldschmidt); b) ob-
jetivismo no jurídico ontológico (al modo, por ejemplo. de las escuelas
que al orden natural o a lo~, valores le reconocen objetividad en el
orden metafísico del ser, pero no juridicidad sino simple moralidad;
e) objetivismo jurídico deontológico (al modo, por ejemplo, de las
líneas doctrinarias en que 10 objetivo admitido tiene naturaleza jurídica
pero no radica en el orden del ser, sino de un deber ser relativo -de
tipo histórico, O racional, o ideal, o sociológico, etcétera-); d) obje-
tivismo no jurídico deontológico (de igual signo que el agrupado en
el anterior inciso e). pero negatorio de la juridicidad de lo objetivo,
al que lo despojan absolutamente de ella porque para este punto de
vista lo jurídico no aparece sino con la positividad que da recepción
a la instancia objetiva no jurídica) .1 4 9
149 Se comprende que aquí y ahora nosotros enrolamos en el objetivismo tam~

bién a posturas que, según Pérez Luño, son subjetívistas, si es que subjetivismo
significa -según dicho autor-- predicar que el origen de los valores se halla en
Se puede apreciar que con la latitud -a lo mejor exagerada para mu~

chas- que nos permitimos usar para el esbozo del objetivismo como
fundamento de los derechos, entran en su categoría muchas posiciones
que destituyen a lo objetivo de todo carácter absoluto. inmutable, o
universal, y que, al contrario, son relativistas. Por ende, la tesis
mixta de Pérez Luño sobre una fundamentación que él llama "intersub ..
jetivista" halla sitio fácil en nuestra propuesta descriptiva de las teorías
objetivistas.
Fuera de ellas quedarían, irreconciliablemente, las del subjetivismo
propio de un positivismo voluntarista -COmo 10 apoda Peces""Barba-
que no coloca ninguna instancia por fuera o por sobre una positividad
emergente exclusivamente del arbitrio estatal sin ningún contenido pre~
viamente "debido" en subordinación a dicha instancia; y toda la varie ..
dad de concepciones subjetivistas que fincan la misma instancia en la
autonomía de la razón individual o de las valoraciones de cada hombre
(y no en una razón ideal o abstracta propia de la humanidad, o en unas
valoraciones colectivas). Por supuesto, tampoco encuadra en el obje..
tivismo la postura escéptica que niega absolutamente el acceso del hom-
bre a la cognoscibilidad racional -o aun emocional ....... de la instancia
objetiva, como por otra parte se escurre el marxismo que confiesa la
"determinación" inesquivable de la superestructura (social, política, éti ..
ca, ideológica, jurídica) por la infraestructura económica que, de
ese modo, nunca puede funcionar racionalmente como instancia heteró-
noma objetivamente situada fuera de la positividad.
la autonomía del hombre, que sería su unico "creador", y qUe esos valores no se le
imponen desde fuera (ver: Derechos humanos. E:stado de derecho y Constitución,
cit" p. 14i). Para nosotros. lo que venimos llamando objetivismo admite que ese
"fuera" pueda ser la historia. las valoraciones sociales, etcétera. Pero vale insistir
en que esto que, a los fines de analizar los derechos humanos, concedemos apodar
objetivismo. no siempre coincide ni se compadece con la postura filosófica que
--pOr ejemplo. con una ontología del ser_ enseña que los valores son objetivos y
trascendentes.
Retomando el mismo tema. véase cómo Fernández Galiana dice que todo ius-
naturalismo es una forma de objetivismo jurídico porque las fuentes de las normas
positivas no pueden estar sólo en la voluntad del legislador, sino en una realidad
metajurídíca a la que forzosamente se debe acomodar. Por eso -agrega- ese
objetivismo presupone que los derechos humanos se deben asentar en un orden
superior, objetivo. de carácter universal, al que pueda apelarse en todo lugar y
tiempo (Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, 3'1- ed .. Madrid, 1982.
pp. 78·79 Y 166.
SECCIÓN III
DERECHO SUBJETIVO, RELACIóN DE ALTERIDAD,
1. El problema de! derecho subjetivo 139
A. El problema de la primacía del derecho subjetivo 142
B. ¿La protección jurídica es esencialmente constitutiva del
derecho subjetivo? 144
2. La relación de alteridad que es de la esencia del derecho sub-
jetivo 147
3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 149
4. Los derechos por analogado . 153
5. Una nueva categoría: La obligación "activamente universal" 157
6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o e! tema del" derecho-
deber" 160
7. Los derechos públicos subjetivos 163
8. Las denominaciones de los derechos 165
La diversidad de planos lexicales 17l
9. Las clasificaciones de los derechos 172
SECCIÓN III

DERECHO SUBJETIVO, RELACIóN DE ALTERIDAD
1. EL PROBLEMA DEL DERECHO SUBJETIVO
Ya dijimos que no hallamos óbice para considerar que los derechos

humanos son derechos subjetivos porque los titulariza "subjetivamen-
te" un sujeto de derecho que es el hombre, la persona humana.:VíO
Pero el problema puede ser otro, y conviene dilucidarlo.'"
l:;<) Sobre "lógica y filosofía del derecho subjetivo" ver: Kalinowski, Geol'ges,
Concepto, fundamento y concreez'ón del derecho, parte I, 2, Buenos Aires, 1982.
1:::;1 Si, conforme a nuestro punto de- vista, no se ha podido ni se puede alcanzar
....-'ni filosófica ni juriclicamente..- el hito de los derechos humanos sin descubrir y

desocultar antes el concepto del derecho subjetivo, hay motivo bastante para que
se hurgue históricamente la línea de pensamiento en que apareció ese concepto.
Pero es tarea que no estamos dispuestos a realizar en este ensayo. De todos modos,
cuando mucho insistimos en que los derechos humanos registran una formulación
iusfilosófica y jurídica eminentemente histórica (o sea, tienen una cronología), no
puede sorprender el siguiente juício de Messner cuando dice que "La epoca de
Santo Tomás no estaba aun en condiciones de poder pensar en el principio indi~
vidualista y la dignidad del hombre basada en la común naturaleza humana, en
conexión con la situación concreta, y sobre esta base de experiencia declararlos
de derecho natural", dice Johannes Messner (Ética sodal. ¡xJlítica y económica a
la luz del derecho natural, Madrid-México~Buenos Aires-Pamplona, 1967, p. 44), 10
que prueba que la filosofía de los derechos humanos es una elaboración histórica que,
por más presupuestos antiguos y medievales que registre. no aparece hasta la
modernidad. La atribución de autorías a la noción del derecho subjetivo no es
uniforme. Villey -por ejemplo_ estima que esa noción deriva doctrinariamente
de la filosofía de Ockam ("La genése du droit subjectif chez Guillaume de Occam",
Archives de Philosophie da Droit, 1964. pp. 97 y ss.). Dentro del catolicismo, hay
quien atribuye a Suárez, en la escolástica española, la "contaminación" que define
al derecho como derecho subjetivo (ver: Ibáñez, Gonzalo, "Persona, personalismo
y derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza, Ar~
gentina, 1985, p. 89). Otras opiniones adjudican a Grocio haber dado el paso
del derecho natural objetiVO al derecho natural subjetivo (ver: Fernández. Eusebio,
Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., p. 91). (Ver notas 71 y 73), Michel
VilJey habla de una "escuela moderna del derecho natural" a la que puede atri~
buirs€' la paternidad próxima de esos derechos humanos cuya noción el mismo VilIey
139
Duguit ha negado el derecho subjetivo, y ha admitido solamente el

llamado derecho objetivo. En consecuencia, su acepción de "sujeto
de derecho" no corresponde a la de un sujeto que es titular de dere-
chos "subjetivos" (suyos, o de él). sino a otra: sujeto de derecho es
-para Duguit_ aquel ser que está sometido a las reglas del derecho
objetivo que se halla en situación jurídica de sujeción al derecho ob-
jetivo, a sus normas.
Nuestra concepción es otra, es la clásica: sujeto de derecho es el titu-
lar -o sujeto activo- de derechos subjetivos. (También, el sujeto
pasivo, o titular de obligaciones). Pero ahora -momentáneamente-
llamemos sujeto de derecho al sujeto activo o titular. Ello presupone
que titulariza derechos que, por ser suyos, denominamos subjetivos.
Los derechos humanos caben en esa categoría, sea que se los consi-
dere derechos morales, o derechos naturales, o derechos positivizados,
porque se subjetivizan en el hombre.
Hasta aquí todo parece muy sencillo, una vez que eliminamos la ne-
gación de la existencia del derecho subjetivo. Pero la cuestión no es
sencilla. Vamos a dividirla.
¿Antes de su positivización, los derechos humanos son derechos sub ..
jetivos? El iusnaturalismo clásico no vacilaría en decir que sí, que lo
son. Pero puliendo un poco la cosa, sabemos que el derecho natural
o valor justicia exige que "haya" derechos humanos en el orbe de la
positividad, o sea, los exige como debidos. Pues bien, en ese plano
de] deber ser ideal o puro del valor ¿cuadra hablar de los derechos
humanos como derechos subjetivos?
Dabin hace un desdoblamiento: derecho subjetivo moral (que sería
el del plano de] derecho natural) y derecho subjetivo jurídico (que
sería el del plano del derecho positivo). Para ello arranca de otra
dualidad: la de un derecho natural objetivo, y un derecho positivo
objetivo.
refuta (Le droit et les droits de fhomme, París, P.V.F., 1983). Para su cuna en el
iusnaturalismo racionalista y en Locke, ver: Robles, Gregorio, "Análisis crítico
de los supuestos teóricos y del valor politico de los derechos humanos", RivI'sfa
Infernazionale di Filosofia del Diritto, IV serie, LVII-1980-3, Milán. De todos
modos, y sin referencia alguna a prelaciones históricas y cronológicas. tiene buen
margen de sustento la tesis ......-a la que de inmediato dedicamos atención en el texto......-
que, en un sentido lógico y hasta ontológico, predica que el derecho subjetivo es
posterior (o "después") al orden objetivo en cuyo sistema (sea el orden o derecho
natural, o el deontológico, o el positivo) se integra.
INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 141
En relación con la norma moral de la justicia se tendrá el derecho

subjetivo moral: y en relación con la norma jurídica o regla de
derecho, el derecho subjetivo jurídico. Si se define la norma jurídica
como se debe, como regla de conducta dictada por el Estado y ga-
rantizada por él, es evidente que no existirá derecho subjetivo res,..
pecto a esa norma más que en tanto ésta admita ese derecho sub,..
jetivo. O bien podrá haber derecho subjetivo, pero solamente en el
plano de la norma moral de la justicia ... No es preciso decir por
lo demás, que un derecho subjetivo definido por la moral sigue
como tal y continúa correspondiendo a la moral aun después de su
consagración como derecho subjetivo jurídico: no hay absorción,
sino concurso; el derecho subjetivo moral será al mismo tiempo de-
recho subjetivo jurídico .. y32
La regla moral de Dabin ~que equiparamos al derecho natural~

y la explicación precedentemente resumida de su idea. concuerda con la
correspondencia entre la subjetividad de los derechos naturales y su
conversión en la subjetividad de los derechos humanos positivizados
(sólo que nosotros no nos fijamos en la norma --'que no la hay en el
derecho natural. y que cuando la hay en el positivo no significa por
sí sola que adquiera vigencia sociológica--, sino en el deber ser ideal
del valor justicia para el caso del llamado derecho subjetivo moral, y
en la vigencia sociológica para e! caso de! derecho subjetivo jurídico).
(Tampoco el uso que, en cita de Dabin, hacemos del calificativo "mo-
ral" para el primer tipo de derecho subjetivo, significa negar juridi",
cidad al derecho subj etivo moral),
Si con previo acuerdo convencional de vocabulario se quiere reservar
el término derecho subjetivo únicamente para el que está positivizado,
no ofrecemos inconveniente, a condición de aceptar los analogados,
para mantener la subjetividad de los derechos humanos "naturales"
(en el orbe del derecho natural o valor justicia. aun cuando allí
solamente "deban ser" y, por supuesto, no adquieran positividad sino
en el derecho positivo que los acoge con fidelidad), Es la misma ana-
logía que existe en el uso del sustantivo derecho para hablar de dos
entes diferentes, aunque emparentados: el derecho positivo y el de . .
recho natural.
1.~2 El derecho subjetivo, cit., pp. 61-62.

A. El problema de la primacía del derecho subjeti(Jo
Cuando al ya expuesto modo de Duguit se suprime el derecho sub-

jetivo, casi desaparece el problema de averiguar qué es primero, si el
derecho subjetivo o el derecho objetivo.
La relación entre uno y otro aparece cuando se acoge al derecho
subjetivo. No obstante, aun así, el planteo exige pormenorizaciones, una
vez que se introduce en esa misma relación al derecho natural o valor
justicia. Veámoslo.
a) En el marco exclusivo del derecho natural o valor justicia, nos
parece que el problema de la precedencia admite posturas variadas,
pero no opuestas. Se puede decir que: 1) no corresponde hablar de
prioridades, porque simultáneamente el mismo orden natural (o derecho
natural ontológico, o deber ser ideal del valor justicia) es, a la vez,
objetivo y subjetivo; objetivo, metafísicamente hablando, en cuanto
ordenación referida al hombre en sus relaciones de alteridad, y sub-
jetivo en cuanto la inserción y participación del hombre en ese orden
objetivo lo hace titular de derechos suyos, subjetivos, dentro del mis-
mo orden; 2) sí procede en un sentido lógico afirmar que primero es
el orden natural objetivo, y después, por causa de él, y por participa-
ción en él, el derecho natural subjetivo que titulariza el hombre en
cuanto está inserto en aquel orden objetivo.
b) En e! marco exclusivo de! derecho positivo, la cosa difiere según
la concepción filosófica que se adopte. 1) Si el derecho positivo es
esencialmente nada más que un sistema de normas. o reglas jurídicas,
o derecho objetivo -como se quiera decir- parece que ese orden nor-
mativo es previo al derecho subjetivo, y que sólo tiene sentido hablar
de éste a partir del primero: el derecho subjetivo deriva o proviene de
la norma objetiva anterior; 2) si con cualquier otro enfoque se en-
tiende que el derecho no es solamente normatividad, sino también -y
primordialmente- conducta en relación intersubjetiva, o dimensión
sociológica, tal vez haya que decir que no hay precedencia, porque
si la positividad está en las conductas o en la vigencia sociológica (con
o sin norma escrita), es esa misma positividad la que engendra a su
vez lo que se 1Iama derecho subjetivo y derecho objetivo. (Entiéndase
que en este inciso b) estamos tratando la cuestión en el marco exclu-
sivo del derecho positivo, o sea, en el positivismo puro, que no reco-
noce techo o instancia supra positivos de ninguna índole -ni moral, ni
jurídico- ).
e) En el marco interrelacionado de derecho positivo y derecho na-

tural o valor justicia se opera un cambio notorio. Se puede decir que
cualquier fundamento supra positivo de los derechos humanos da pie
bastante para sostener que: 1) La instancia suprapo.sitiva (también si
es puramente ética, y no J'urídica) precede a la positividad, por 10 que
el derecho subjetivo (moral, diría Dabin, por ejemplo) es antenor al
derecho positivo tanto objetivo como subjetivo; el derecho subjetivo
"moral" (o natural) se antepondría al derecho positivo (objetivo y
subjetivo) porque el positivo tendría que dar recepción al derecho sub~
jetivo tal como 10 propone la instancia suprapositiva; así se comprende
la proposición de Oabin cuando aborda el derecho subjetivo fuera del
marco del derecho objetivo: " ... con la afirmación de los 'derechos
del hombre' el 'paso' se opera del derecho subjetivo al derecho obje-
tivo: éste ya no es el primero, y menos aún el único"; 1::;3 2) trabado
el nexo de abajo hacia arriba, desde la positividad a la suprapositivi-
dad, es posible que después de otorgar primacía al derecho subjetivo
dimanante de la suprapositividad, se diga que en el puro ámbito del
derecho positivo cabe cualesquiera de las posturas indicadas en los
subincisos 1) Y 2) del inciso b) precedente, según la tesis que se
elija para definir lo que es el derecho positivo.
De todos modos, la discusión filosófica sobre el tema desvanece un
poco, o bastante, SU importancia, cuando en la filosofía de los derechos
humanos y en el derecho de los derechos humanos se centra el origen
y la finalidad de una y otro en la persona humana y en su dignidad;
podría decirse que, más allá de averiguar si el derecho sub; etivo es an-
terior al derecho objetivo, y de debatir las eventuales respuestas que
hemos procurado abreviar grupalmente en los incisos a), b) Y e) de
este parágrafo con sus respectivos subincisos, hay un subjetivismo
filosófico y antropológico (que no necesariamente tiene que despren-
derse, según la orientación que se prefiera, de la objetividad metafísica
del orden natural, o del derecho natural deontológico, o de cualquiera
otra instancia supra positiva ), y que hace girar todo en derredor de
los derechos del hombre, a la postre derechos subjetivos (morales o
jurídicos, pero al fin derechos suyos, de él, del hombre).
1,,:; Ibidem, p. 47.

B. ¿La protección juridica es esencialmente constitutiva

del derecho subjetivo?
Nos queda insinuar otro tema de mucha afinidad, y es el de saber

si para reconocer al derecho subjetivo es imprescindible que su titular
disponga de un medio coactivo, o de una vía tutelar para hacerlo valer.
para reponerlo, para remediar su eventual desconocimiento o violación,
y empezamos con otra cita de Dabin, extractando su meollo; dice
Dabin que en el plano moral (o sea, el de! derecho subjetivo moral)
hay derecho, y derecho completo, aunque falte lo que él llama la
protección jurídica; ésta podrá aportar seguridad al titular, pero no
constituye e! derecho, que existe inviolable y exigible; e! derecho
no protegido sigue siendo derecho plenamente, Ahora bien, prosigue
diciendo Dabin que desde el punto de vista del derecho objetivo jurí-
dico. que según él es la regla en vigor del Estado, positivamente for--
mulada, la solución cambia y la protección jurídica se convierte en
elemento indispensable. sin el que no podría existir ningún derecho
subjetivo en este plano.:l 54 Y en su afirmación coincide con lo que ahora
dice Peces--Barba: "Si un derecho fundamental no puede ser alegado,
pretendiendo su protección, se puede decir que no existe",U5
Tal vez ese "no existir" sea equiparable a "no ser eficaz", o a no
tener vigencia sociológica, pero la cosa no es tan sencilla. Un derecho
subjetivo sin protección en el mundo jurídico --o sea, en la positivi--
dad-- puede ser eficaz y tener vigencia sociológica si nadie lo viola, ni
impide su ejercicio al titular, o si es reconocido sin el auxilio de un
medio o una vía tutelares, en cuyos supuestos la ausencia de protec-
ción no 10 perjudica ni, por ende, autoriza a hablar de inexistencia
del derecho. En cambio, si pensamos en casos de transgresión, de no
reconocimiento, de óbices al ejercicio o al disfrute del derecho subjeti--
tivo, algo cambia; pero lo que cambia es esto: la imposibilidad de que
el titular remueva el impedimento de ejercicio, o subsane la violación, o
acceda al disfrute obstruido demuestran que la protección es necesaria,
porque es el carril a través del cual el derecho subjetivo alcanza SU
exigibilidad, y sin el cual se perjudica; ahora bien, de que la protec-
ción sea necesaria a que sea constitutiva o esencial (de modo que fal-
tando la protección haya que decir que no hay derecho subjetivo) se
tiende una cierta distancia; una cosa no es igual a la otra, porque si
154 lbidcm, p. 121.

1:'i5 Derechos fundamentales. l. Teoría general. Madrid. 1973, p. 220.
la ausencia de protección deja huérfano al derecho y lo vuelve indis,..

ponible para el titular, siempre es posible una de est"Js dos hipótesis,
por lo menos: a) que no haga falta la protección porque nadie perturba
al derecho subjetivo; b) que la necesidad de una protección hoy inexis-
tente o no disponible, se supere mañana por el establecimiento o la
disponibilidad de un medio protector. De tal modo, hemos de decir que
si hay casos o situaciones en que un ser, un ente, una realidad (en
nuestro tema, el derecho subjetivo) pueden existir aun privados de
determinado elemento (aquí, la protección jurídica), ese elemento no
hace parte de la esencia o naturaleza de ese ser, ente, o realidad, no es
constitutivo o esencial al ser de que se trate, porque si lo fuera, el
ser no podría existir privado del referido elemento. Si la protección es
necesaria en algunas situaciones pero no en todas, y si hay algunas
en que el derecho subjetivo existe sin protección, hay que admitir que
la protección no es constitutiva del derecho subjetivo, sino más bien
un instrumento adicional de auxilio. (Compárese con similar argumento
en orden a que la coactividad o coercibilidad no siempre son necesa-
rias, por lo que las colocamos fuera de la esencia o naturaleza del
derecho) .
Algo diferente acontece si afrontamos la hipótesis de que el derecho
subjetivo queda bloqueado, impedido, violado, o inaccesible con habi . . .
tualidad y generalidad porque no hay vías o medios protectores que
puedan usarse para dejarlo expedito y hacerlo exigible ante los sujetos
pasivos. En el plano de la positividad puede entonces efectuarse este-
razonamiento: cuando un derecho subjetivo titularizado por Un núme,...
ro indeterminado de personas se vuelve in disponible para éstas porque
no hay vías de protección, y el fenómeno acusa habitualidad y genera,.
lidad. cabe decir que el tal derecho (de goce. acceso, o ejercicio inexis-
tosos) no tiene ........ 0 ha perdido ........ vigencia sociológica, y con ella, se
ha evaporado la positividad; en el derecho positivo ya no "hay" dere ..
cho subjetivo (el que sufre el inconveniente apuntado). Pero no lo
hay porque sin vigencia sociológica no hay derecho positivo, lo cual
no es totalmente idéntico a predicar que no lo hay porque al derecho
subjetivo le falta Un elemento constitutivo o esencial a su naturaleza.
Tal vez, resultaría entonces mucho mejor afirmar que la vigencia so-
ciológica sí es un elemento constitutivo de la positividad, la que no
"es" tal cuando dicha vigencia está ausente (con el agregado de que
si no hay positividad, no hay validez. según quedó expuesto). Pero
siempre queda esta reserva: la vigencia sociológica puede existir ........ y
de hecho existe........ sin protección o sin vías coactivas, y únicamente
precisa de éstas como herramientas de subsistencia en las hipótesis

ejemplificadas de violación, desconocimiento, obstáculos al goce, ejer,...
cicio, o acceso del derecho subjetivo.
Más que un juego de palabras es una diferencia de conceptos; no
confundir o equiparar a la vigencia sociológica (acaso constitutiva de
la positividad) con la protección del derecho subjetivo.
y ya que estamos dedicados al tema de la protección, se nos coloca
por delante un matiz que, de alguna manera, no escapa al aspecto
filosófico en que nos halla~os ubicados. La protección o vía tutelar
presenta una exigencia, cual es la de su idoneidad y proporcionalidad
en relación Con la pretensión del titular del derecho subjetivo. Ido-
neidad. aptitud. eficacia, son términos sinónimos que aluden a la nece,...
sidad de que el acceso a la vía protectora, y el resultado que even-
tualmente se pueda alcanzar a su término resulten adecuados a la
naturaleza del pretendido derecho que mediante aquella vía se invoca.
No será igual la vía para recuperar el préstamo de un deudor moroso
a quien se le reclama el pago, que la vía para recobrar la libertad
corporal cohibida por una detención arbitraria, o la indispensable para
que un condenado a pena de muerte logre la revisión de la condena
antes de que ésta sea cumplida.
En suma, cuando hablamos de la necesidad de la protección, hemos
de dar por cierto -en un estricto sentido filosófico_ que protección
quiere decir protección "eficaz"; no cualquiera lo es. De ahí la impar ...
tancia -ahora en el campo procesal constitucional- de una técnica
jurídica que busque y consiga efectivamente la idoneidad, aptitud,
proporcionalidad, y adecuación de los medios tutelares en relación con
la índole de cada derecho subjetivo en cada circunstancia de necesaria
alegación por su titular.
Al menos en Argentina, esta idea ha sido siempre el fundamento
razonable del habeas corpus para protección de la libertad física o
ambulatoria, y del amparo para protección de los restantes derechos
diferentes de aquella libertad, porque, en efecto. los actos lesivos de
gravedad, arbitrariedad, o ilegalidad manifiestas dan origen a preten-
siones del agraviado que no pueden ventilarse eficazmente, ni encon-
trar adecuada decisión jurisdiccional. por el cauce de los procesos ju-
diciales comunes u ordinarios.
Quede, por ende, en forma muy clara que: a) la protección jurídica
(o sea, en el campo de la positividad) es un problema de garantías y
defensa, que se acopla desde el "fuera" de las técnicas jurídicas al
derecho subjetivo para tutelado con eficacia en el mismo campo de
la positividad; b) la protección jurídica, para sear realmente tal y

cumplir cabalmente su función, debe contar con la característica de la
idoneidad, eficacia o aptitud en relación a la pretensión referente a
cada derecho invocado en cada oportunidad.
2. LA RELACIÓN DE ALTERIDAD QUE ES DE LA ESENCIA

DEL DERECHO SUBJETIVO
Centrar y titularizar al derecho subjetivo en la individualidad per-

sonal del hombre, de cada hombre, y darle primacía al derecho subje-
tivo respecto de la obligación recíproca, está muy leJos de postular los
derechos como prerrogativas o atributos del hombre sin que frente a él
haya alguien en situación de sujeto pasivo obligado a algo. Estas no-
ciones ya nos ocuparon en las primeras disquisiciones introductorias, y
es imprescindible volver a ellas.
Dijimos que ningún jurista y ningún filósofo del derecho que admi-
tan el derecho subjetivo puede negar que en él hay, constitutiva y
esencialmente, una relación de alteridad. una intersubjetividad, entre
un sujeto activo y uno o más sujetos pasivos. Esa relación va del pri-
mero a los segundos, y hace de nexo o vínculo entre ambos, recipro,..
cando al derecho subjetivo con un débito obligacional. Por definición
-dice Dabin- el derecho subjetivo implica relación entre el sujeto
titular y otras personasY;'6J El derecho subjetivo nace con la aparición
de otros hombres, expone el mismo autor. iá7 Si con fantasía pensára-
mos que existe un hombre único o un hombre solo, ese hombre aislado
----ese Robinson Crusoe- no tendría derechos, porque nadie habría
en posible relación de alteridad con él. "Yo" y "el otro" son esenciales
para que haya derechos personales. "Yo" sin "el otro" anula-la rela-
ción, y con eIJa, hace desaparecer el derecho subjetivo, Es claro que
es el hombre, con su dignidad, con su naturaleza, con su personalidad.
el que proporciona la "materia" de los derechos, pero la proporciona
porque es aquella misma naturaleza la que está inserta esencial y exis-
tencialmente en un orbe de relaciones sociales, en una sociedad, en una
realidad donde no hay ni existe un hombre único sino muchos; y es esa
misma naturaleza la que lleva adscrita constitutivamente a sí la cuali-
dad esencial de la sociabilidad o socialidad. Habría que escarbar la
base filosófica y sociológica de estas nociones, a las que tanta aten-
1;'·1; El derecho subjetivo. cit., p. 50.

H;7 Idem.
148 ASPECTOS FlLOSÓPICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
ción deparó Ortega en El hombre y [a gente, lSS y obtendríamos un

buen repaso de mucha utilidad para lo que venimos explicando.
Cada vez que pensamos racionalmente en algo como un derecho
subjetivo de alguien (el hombre titular, o sujeto activo de ese dere-
cho) tenemos necesariamente que pensar en el inescindihle puente que
une a ese derecho (y a su titular) con una obligación (de un sujeto
pasivo). y recorrer la relación intersubjetiva (de alteridad) para captar
unitariamente la reciprocidad que se enuncia así: "derecho subjetivo-
obligación", "sujeto activo~sujeto pasivo". Si hay un suum caique, un
"lo suyo" que tipifica el derecho subjetivo, tiene que haber una obli-
gación correlativa. las et obligatio sunt correlata, se dice en latín:
a todo derecho subjetivo corresponde una obligación (aunque luego
diremos que no es verdad la inversa: a toda obligación no siempre le
corresponde un derecho subjetivo, porque hay obligaciones que no tie-
nen por destino satisfacer un derecho recíproco).
La relación de alteridad y la correspondencia entre derecho subje-
tivo y obligación ofrece un amplísimo horizonte, en el que el iusfilósofo
y el jurista deben moverse con mucha prudencia, porque de no ser
así hay riesgo de incurrir en dislates. En efecto, entre otras precau-
ciones a adoptar recomendamos, como mínimo, las siguientes: a) desen-
trañar con un sensato discurso racional, cuál es y en qué consiste eJ
contenido posible de cada derecho que se coloca bajo examen; b) una
vez que se obtiene ese contenido (o más de uno) hay que detectar al
sujeto pasivo (uno, varios, muchos) y, de inmediato e) cuál es la
obligación (o cuáles las obligaciones de un mismo sujeto pasivo, o las
diferentes de varios); d) finalmente, si hay, o si es hacedero que haya
una forma o vía de protección para exigir el cumplimiento de la obli-
gación al sujeto pasivo, en el supuesto de que espontánea y volun-
tariamente la esquive o la niegue.
Siempre se nos ha ocurrido un ejemplo risueño. Si yo me imagino
que el hombre es titular de un derecho a la felicidad, y 10 erijo en
derecho subjetivo, tropiezo en seguida con el inconveniente insupera-
ble de no encontrarle contenido a ese derecho, porque ¿en qué consiste
158 Véase nuevamente Dabin, op. cit., p. 51. Un estupendo libro en dos tomos
de Pedro Laín Entralgo se titula Teoria y realidad del otro, Madrid, 1961. Agustín
Basave Femández del Valle dice claramente que no hay otra manera de estar en
la vida si no es "con" los demas, lo que equivale a decir que el estar con los
prójimos es un modo originario de la existencia. "No hay personas que preexistan
a la sociedad", (Filosofía del derecho internacional. México, UNA M, 1985). "El
'ser-todos-jl1ntos~en~el~mt1ndo' es un dato primario de la intersubjetividad". añade
(pp. 353 Y 355).
la felicidad, o ser feliz?; y ¿cuál es la prestación que puede satisfacer la

felicidad?; Y ¿cuál es el sujeto pasivo ~ hombre, Estado, o ambos-
que está en condiciones de brindar esa prestación?; y ¿cuál es su obli-
gación? Parece, haciendo un alto, que no hay respuestas razonables, y
que si acaso enuncio cama derecho subjetivo el supuesto derecho a la
felicidad estoy dando artificial y ficticiamente la categoría de derecho
subjetivo a algo que ni 10 es ni lo puede ser en un sentido ontológico.
Entonces, el lenguaje no hace mención de nada, es pura verbalidad, y
todo se torna inútil, por no decir ridículo.
El ejemplo ilustra sobre la necesidad de que no Se haga inflación
de los derechos humanos, porque corremos peligro de provocar deva-
luación y escarnio de los mismos en detrimento de los que r,ealmente
son tales. El rigor científico nos hace un llamado de atención.
La filosofía del derecho tiene, entonces, que brindarle al jurista una
base previa para que éste pueda pensar racionalmente, y de ahí en
más abrir el camino a la positivización a cada uno de los derechos del
hombre. Por eso, hemos de entrar brevemente al campo de las obli-
gaciones que reciprocan a esos derechos, y de los sujetos pasivos que
tienen que cumplirlas y que pueden ser sometidos a la exigibilidad de
darles satisfacción.
3. LAS OBLIGACIONES CORRESPONDIENTES A LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Tuvimos ocasión de sugerir ya -en un traslado provechoso al cam-

po de nuestra materia, y al del derecho constitucional que después
abordaremos, de algunas nociones elementales propias del derecho
privado- que las obligaciones se dividen tripartitamente en: a) obli-
gaciones de abstención u omisión (prestación negativa); b) obliga ...
ciones de dar algo o de hacer algo (prestaciones positivas) .'59
En cada derecho puede haber otro lado de la relación, o frente al
titular, una única obligación, o varias, y esa única obligación puede
corresponder a un único sujeto pasivo o a muchos, o la diversidad de
obligaciones repartirse entre sujetos pasivos diferentes. Los ejemplos
aclaran bien 10 que conceptualmente puede quizás quedar obscuro~
Veamos.
Desde las clásicas formulaciones de los derechos civiles tenemos
incorporado al plex.o de los derechos del hombre el derecho de trabajar;
15(j Remitimos a nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, Bue-

nos Aires. 1987.
Titular o sujeto activo es, por supuesto, -el hombre; pero ¿en qué
consiste tal derecho, o cuál es su contenido? Lo primero que razona . .
blemente comprendemos es que al hombre que quiere trabajar, hay
que dejarlo en libertad razonable para elegir una actividad, y de ah!
en más, dejarlo ,en libertad para que la cumpla y la aproveche, in . . .
cIuso económicamente. Este contenido no pugna con la razonabilidad.
De inmediato, encontramos al sujeto pasivo: es un derecho frente a
todos los demás, frente al Estado y a los particulares, cuya obligación
-consiste en no impedirle al titular que ejerza el derecho con aquel con ..
tenido antes señalado; es una obligación de omitir (prestación nega-
tiva) , (Y viene al caso desde ya pensar si esa obligación negativa
de omisión no queda incumplida cuando otros hombres, en ejercicio de
su derecho de huelga, impiden que el que no quiere plegarse a la
huelga y quiere trabajar, pueda trabajar),
Hasta aquí encontramos una obJigación de un solo tipo (omisión)
repartida entre una pluralidad de sujetos pasivos (el Estado, y todos
los demás hombres). Pero hay un segundo paso, que nos deriva a
otro contenido. Supongamos que el titular ya ha -elegido qué clase de
actividad quiere desarrollar, y que nadie se lo ha impedido; en esa
instancia, el no puede exigir a alguien determinado que le provea de la
ocupación escogida: allí habrá que entablar una relación de empleo con
otra persona, la que no podrá ser compelida a contratar al pretensor;
pero si biJateralmente se contrata entre ambos, nacerá un vínculo en,..
tre el titular del derecho de trabajar y su flamante empleador, y éste
será frente a aquél un nuevo sujeto pasivo cargado de varias obliga,..
dones: también una de omisión, en cumplimiento de la cual no podrá
impedir que su empleado cumpla la actividad elegida y asignada, y
otras positivas de dar y de hacer, como por ejemplo, suministrar con,..
didones dignas de trabajo, pagar un salario justo, otorgar descanso
diario, semanal y anual, etcétera, El titular del derecho de trabajar
será, a la vez, suJeto pasivo de obligaciones frente a su empleador.
como por ejemplo, del deber de cumplir asiduamente su labor, guardar
respeto, no dañar instalaciones y útiles, etcétera.
Durante el transcurso de esta relación de empleo, el Estado y los
.demás hombres siguen siendo sujetos pasivos con obligación de no
obstaculizar el desempeño del trabajo propio de esa misma relación,
·obligación que ya vimos ej-emplificativamente cómo era susceptible de
,poner en entredicho el derecho de trabajar con el derecho de huelga,
Pero no se nos agotaron las perspectivas. En el progreso histórico de
los derechos humanos se ha pensado y sugerido que como desglose del
clásico derecho de trabajar se puede independizar un derecho "al"

trabajo, derecho que de ser tal (y 110 mera fórmula inconducente)
significaría el derecho del hombre que no consigue trabajo, a que al-
guien le provea ocupación remuneratoria, Si este contenido existe, hay
que encontrar un sujeto pasivo en condiciones de cumplir la obligación
de dar empleo a quien no puede procurárselo por sí mismo mediante
una relación laboral contractualmente convenida con otro sujeto. ¿Y
será posible entonces, en un sentido de razonabilidad, obligar a determi-
nadas personas a contratar personal desocupado? Antes de contestar
y de convertir a algunos en sujetos obligados a esa contratación, debe-
mos pensar que el derecho de contratar es otro derecho humano. que
como principio requiere tres cosas: a) libertad para contratar y no con-
tratar; b) libre elección de la otra parte can quien se va a contratar.
si es que se opta por ejercer el derecho de contratar, y e) autonomía
de la voluntad para pactar el conjunto de derechos y obligaciones, Tal
como vemos el problema, decimos que en principio la contratación
obligatoria de personal desocupado no puede serle impuesta por el
Estado a los particulares. o sea, descartamos que cualquiera, o alguien
determinado, tenga el deber -como sujeto pasivo- de cumplir con la
pr'estación positiva de "dar" empleo a personas que están desemplea-
das sin posibilidad de encontrar una ocupación por sí mismas. ¿Qué
nos queda? Imaginar que es el propio Estado el sujeto pasivo cargado
con esa obligación de dar. ¿Y cómo? ¿Mediante un empleo público?
No es fácil, porque el elenco de gentes que tienen al Estado como
empleador no puede crecer al infinito; tiene que haber vacantes razo-
nablemente suficientes, y proporcionadas a los servicios y tareas que
el Estado tiene a su cargo, Y aquí también el avance histórico ha
podido encontrar, aunque todavía con bastante escasez, un remedio
en el ámbito de la seguridad social, donde se ha perfilado el derecho
a una prestación de desempleo mediante un seguro de esa índole; de
tal manera, el supuesto derecho "al" trabajo o "a" trabajar no se
satisface con una obligación positiva de dar trabajo a quien no 10 en-
cuentra, sino con el pago de una prestación dineraria en sustitución
del salario que no cobra el hombre inactivo. y que 'está a cargo de un
organismo de seguridad social.
La larga trayectoria mental que hemos recorrido nos prueba cuán
difícil es asignar a cada derecho el conjunto de elementos necesarios
para que sea tal: contenido, sujeto pasivo, obligación a cumplir por
él, etcétera.
y nos quedó la vía de exigibilidad, ¿Qué logramos con pensar utó-

picamente que toda persona desempleada tiene derecho "a" trabajar.
si aun cuando sin exceder la razonabilidad encontráramos al posible
sujeto pasivo obligado a darle empleo. no hubiera un medio protector
para compelerlo a dar ese empleo al desocupado pretensor?
Nos detenemos aquí. recomendando el ejercicio de tomar bajo la
lente a cada uno de los derechos humanos y a desmenuzar concienzu-
damente todos los aspectos y matices que hemos procurado explicar
en el ejemplo del derecho de trabajar. Aunque más no sea. ello precave
de no pensar. ni proponer. y menos formular normativamente. dere-
chos que sin duda tendremos que califIcar como derechos "imposibles",
Cuando nuestra mirada se desplaza a un derecho subjetivo en cuyo
contenido hay una disponibilidad a favor del titular para ejercerlo o
no ejercerlo (sea ese contenido el único. o uno entre varios). como
ocurre. por ejemplo. en el derecho a casarse. cuya disponibilidad per-
mite al titular contraer matrimonio o permanecer célibe, parece que el
o los sujetos pasivos sólo tienen el deber de abstenerse de todo im-
pedimento para aquel ejercicio optativo (aun cuando en el mismo
ejemplo el Estado es sujeto pasivo obligado a una prestación adicional
de tipo positivo: la de proveer un emplazamiento del estado nupcial que
produzca efectos jurídicamente r'elevantes, o sea. reconocidos ante ter-
ceros por el derecho positivo). Al respecto. García Máynez nos habla
de derechos que consisten en una facultas agendi (derecho de hacer
algo) o en una facultas omittendi (derecho de no hacer algo). y nos
dice que el titular de ese derecho lo puede ejercer sin necesidad de
recurrir a los sujetos pasivos; y es claro, porque éstos -que existen
sin duda- sólo deben omitir impedimentos. o sea. sólo tienen una
obligación negativa d·e abstención, y no deben dar ni hacer algo posi-
tivo a favor del sujeto activo; por eso es que cabe afirmar, lingüísti-
camente, que el concurso de terceros (sujetos pasivos) no hace falta.
Pero no bien uno de esos su j-etos pasivos interfiere la facultas agendi
u omittendi del sujeto activo, se hace exigible a favor de éste y frente
a aquélla cesación del obstáculo turba torio, y de ahí que García Máy-
nez reconozca que los derechos a la propia conducta (según su termi-
nologb) implican una facultas exigendi cuando un tercero hace surgir
el impedimento. 1GO
En lo que el autor citado denomina derechos a la conducta ajena
hay un panorama parcialmente distinto, porque el o los sujetos pasivos
160 Filosofía del derecho. cit., pp. 382-384 y 67-68.

10 son de obli!laciones positivas de dar o de hacer, y el sujeto activo

dispone de exigibilidad en orden a esa prestación obligacional. Es el
caso del empleador que tiene que dar vivienda a su empleado, o pagarle
el salario, o concederle el descanso, etcétera. Aquí se hace imprescin,..
dible el concurso del tercero que es sujeto pasivo, porque si no el
derecho del titular no se hace efectivo. Pero ya vimos que hay tam~
bién facultas exigendi en los derechos cuya obligación correlativa es
de mera abstención, si acaso quien tiene que abstenerse pone obstácu--
los a la facultad de hacer o de omitir en que radica el contenido del
derecho. En suma, estamos en el aserto de García Máynez: no hay
derecho subjetivo sin deber jurídico.161 A su modo, lo enuncia Sergio
Cotta: "Sin simetría bilateral de derechos y obligaciones, el derecho del
sujeto no es pensable",H2
4, Los DERECHOS POR ANALOGADO 163
Los iusnaturalistas, los adscritos a la teoría trialista de los valores, y

aun otros muchos que no militan en esas escuelas, hablan muchas
veces de "derechos" humanos .-0 sea, subjetivos en cuanto" suyos" del
hombre- siguiendo a la palabra derecho de la preposición "a": de-
r,echo "a" el elemento, "a" la vivienda "a" el vestido, etcétera. La
preposición "a" no debe asombrarnos, porque es común referirse al
derecho a la salud, a la vida, al honor, y según vimos en un ejemplo,
"a" trabajar; pero en estos derechos "a" (la salud, la vida, el honor)
no se hace difícil encontrar el contenido, el sujeto pasivo, y la obliga-
ción cuando, como mínimo, se entiende que significan fundamental-
mente prohibir a los sujetos pasivos que dañen la salud, la vida, o el
honor del sujeto activo. La cuestión sobreviene cuando alguno de los
derechos "a" ya añade una obligación de dar o de hacer, Si hay un
derecho "a" el alimento, la vivienda, o el vestido, ¿quién provee de
cada uno de esos bienes a quien los precisa y no los puede obtener
por sí mismo? Estamos ante un problema análogo al que nos planteaba
el derecho "a" trabajar o "al" trabajo, No sabemos si ahora podremos
resolver éste, como resolvíamos aquél acudiendo a prestaciones de la
seguridad sociaL
161 Ibidem. p. 382.

10(;2"Attualita e ambigueta dei diritti fondamentali", en Diritti fondamcntali deIl'
uomo, Roma, 1977, p. 23.
163 Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, cit., espe-
cialmente pp. 73 Y ss,
La empresa es casi irrenunciable si estos derechos "a" apuntan a

satisfacer necesidades primarias del hombre: comer, habitar en un
lugar. vestirse. Sin cobertura, casi hay que decir que el desamparo en
que dajamos al hombre a~enta contra su derecho a la vida, porque
el que no consigue qué comer, o dónde vivir, o con qué vestirse, está
expuesto a enfermarse y hasta a morir. Para qué decir que también
hay conexión con el derecho a la dignidad personal: hay que vivir
con el decoro mínimo que exige el hombre por ser persona. Pues bien.
¿qué hacemos?
Retomando el concepto de necesidades propias de la naturaleza hu-
mana, existe el clásico concepto paralelo de que, precisamente porque
el hombre las tiene y requiere satisfacerlas, aquella misma n~turaleza
suya le ha adherido constitutivamente el ser sociable y el ser político,
el no poder vivir -ni sobrevivir- fuera de la sociedad políticamente
organizada (que latamente nosotros llamamos "el Estado" con cual-
quiera forma histórica variable que adopte) .'G' Entonces. es fácil dis-
currir así: la satisfacción de las necesidades humanas que el hombre
individualmente no podría jamás tomar a su exclusivo cargo ni por
sí solo. es accesible en la comunidad política a la que el hombre está
tendencialmente inserto y a la que no puede eludir (porque fuera de
-ella -como lo enseñó sabiamente Aristóteles- sería una bestia o un
dios, es decir, no sería hombre); a la cobertura de las mismas necesi-
dades el Estado provee mediante su fin natural de bien común público.
o bienestar general, uno de cuyos contenidos fundamentales es, pre-
cisamente, el respeto, la promoción, y la garantía de los derechos del
hombre.
Esta noción tan clásica, pese a ser rudimentaria y sencilla, nos per...
mite comprender que, como principio, no le incumbe al Estado satisfa-
cer individualmente a favor de cada hombre el conjunto de las nece...
sidades que personalmente tiene dicho hombre (como si acaso se
entablara aquí una relación de alteridad individual entre "el Estado" y
"cada hombre" miembro de él). Las referidas necesidades -también
como principio- se abastecen con generalidad no particularizada en
cada hombre, mediante la participación de cada hombre en el bien co-
mún público; o sea. tomando parte ("su" parte) en ese resultado de la
vida política comunitaria que es el bienestar general, .el "estar-bien"
los hombres en la convivencia social. Pero, es claro, para que la par...
164 Sobre el tema hemos discurrido largamente en nuestro libro El régimen po·
lítico . ..• cit.; por ejemplo, ver pp. 58 Y ss.
ticipación de todos los hombres de una sociedad concreta en el bien

Común no frustre su sentido servicial, nadie debe quedar excluido del
acceso posible a esa participación, y al consiguiente provecho por
el rendimiento de un bienestar común justamentet distribuido (Aludir
a distribución puede. a quien le guste hablar de una justicia "distri~
butiva". recordarle que tal supuesta justicia atiende a la forma pro~
porcionalmente razonable en que el Estado tiene que repartir entre
los hombres los beneficios y las cargas) .16.'i
De lo dicho se deduce que cuando por causas y factores ajenos a la
voluntad personal de los hombres. hay entre ellos algunos (pocos o
muchos, no interesa, porque bastaría que hubiera uno solo) que no
pueden satisfacer las más mínimas necesidades de su vida (alimen ..
to, vestido, vivienda)' debe afirmarse rotundamente que ni esos hom-
bres tienen acceso al disfrute del bien común, ni a la participación justa
en su rendimiento, ni a los derechos elementales relativos a los bienes
de que, por sus necesidades imposibilitadas de cobertura. están priva~
dos y carencia dos.
Posiblemente entonces se hace patente el caso dramático de tener
que exigir, en virtud del valor justicia, el desbloqueo en el "íter" que
conduce al disfrute de esos derechos castrados. Y es posiblemente
entonces cuando se nos agudiza el ingenio y recurrimos a los derechos
"a" (la alimentación, el vestido, la vivienda, etcétera).
Pero si, otra vez como principio. en tales derechos "a" no existe una
relación de alteridad ---'o intersubjetiva....- que se particularice entre
el Estado y cada hombre carenciado, y su satisfacción tiene que ser,
normalmente, resultado de la participación de cada quien en el bien
común, a esos derechos ---'que no cejamos de incluir en la lista de los
derechos del hombre...--' conviene concebirlos y denominarlos, en léxico
iusfilosófico, derechos "por analogado", o sea, por semejanza con
los derechos subjetivos en los que hay sujeto activo y sujeto pasivo,
derecho personal y obligación también personalizada y concreta para
reciprocarlo. 1G6
Es muy probable que los derechos que filosóficamente decimos que
lo son por analogado, desborden la categoría clásica de los derechos
165 Sobre nuestra crítica a la clásica tripartición de la justicia en conmutativa,

distributiva y legal, ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., pp.
200 Y ss.
166 Ver: Zanotti. Gabriel J., Economía de mercado y doctrina social de la [g/e'"
sia. Editorial de Belgrano. 1985. pp. 93~96.
subjetivos, si es que a éstos se los encasilla rígidamente en su molde

originario, más de cuño privatista que publicístico. Y como SOn mu-
chos los derechos por analogado que el constitucionalismo social ha
recogido .-a1 menos normativamente.- en el plexo de los derechos
rotulados como sociales y económicos, se hace sugestiva la serie de
agudas observaciones que formula José Luis Cascajo cuando explica la
evolución de la idea de subjetividad jurídica. la insuficiencia actual
de la teoría de los derechos públicos subjetivos, y la necesidad de
ensanchar el sistema de valores y las técnicas jurídico-políticas de pro-
tección.~61
De todos modos, si aunque sean d,erechos por analogado deseamos

que no dejen de ser "derechos" del hombre, habrá que esforzarse de
toda forma para que sea accesible -y hasta 'exigible- la prestación
que los satisfaga. pese a que por ahora esa prestación sea únicamente
la genérica del bien común realmente tal, con participación también
ef,ectiva de todos los integrantes de la sociedad. Un comienzo humilde
puede y debe ser la erradicación y remoción de toda clase de margina-
mientos sociales y de hiposuficiencias, como de estratificaciones socia,...
les que segregan a varios o a muchos del disfrute del bíen común (un
bien "común" que, por supuesto, en esa hipótesis está sectorializado
con notorio ingrediente de injusticia). A esta política emprendedora
del bien común y de la remoción de obstáculos a la participación en
él aluden ......... en el derecho comparado, por ejemplo- las constitucio . . .
nes de Italia y de España, y de algunas provincias de la República
Argentina.1G8
167 Recomendamos su artículo "El problema de la protección de los derechos

del hombre", que es el cap. 59 del libro colectivo Los derechos h:1manos. Signifi~
cación. estatuto jurídico y sidcma, cit., pp. 261 Y ss.; el mismo autor ha transitado
muy bien el tema de la protección en su trabajo ''La jurisdicción constitucional de
la libertad", separata del núm. 199 de la Revista de Estudios Políticos, Madrid,
especialmente pp. 162-164,
168 El artículo 3 9 de la Constitución de Italia dice: " .. .Incumbe a la república
remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización
polítiGl, económica y social del pais". El articulo 99 de la Constitución de España,
en su apartado 2, dice: "Corresponde a los poderes públicos promover las condicio--
nes para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas: remover los obstáculos que impidan o dificulten
su plenitud, y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida politica,
económica, cultural y social"
5. UNA NUEVA CATEGORÍA: LA OBLIGACIÓN "ACTIVAMENTE

UNIVERSAL" 1G\1
Recordando a Roguin habíamos aplicado siempre a muchos de los

derechos personales la categoría recíproca de la obligación pasivamen-
te universal, que fue acuñada en el derecho privado para describir la
obligación correspondiente a los derechos reales diferenciados de los
creditorios). El adverbio "pasivamente" vino a significar que la obli-
gación quedaba cumplida por el sujeto pasivo con la simple absten-
ción u omisión, es decir, dejando al titular del derecho que lo ejerciera
y gozara sin impedimento alguno; y el ad}etivo "universal" apuntaba
a que eSe deber de abstención alcanzaba a todo el conjunto de los
demás hombres, ante el titular del derecho real.
El trasplante al derecho público nos fue muy útil cuando hubimos
de enseñar que muchos derechos personales en el campo constitucio-
nal tienen del otro lado .-del lado de la obligación-- una obligación
pasivamente universal, que grava tanto al Estado como a los particula-
res, y que satisface por parte de tales sujetos pasivos múltiples (aquí
aparece de nuevo 10 de "universal") no interfiriendo sino dejando
expedito el ejercicio y goce de tales derechos (y aquí cobra sentido
10 de "pasivamente").
Pues bien, le debemos a esta categoria obligacional de Roguin el
haber podido inventar otra: la obligación "activamente universal", Hay
Un cambio de adverbio; decimos "activamente" ,en vez de "pasivamen-
te"; pero mantenemos lo de "universal". Lo de "activamente" en vez
de "pasivamente" significaba que aquí la obligación ya no será de
abstención u omisión, no consistirá en dejar ejercer y gozar. Será otra
cosa, será una obligación que consistirá en hacer algo, en cumplir
prestaciones positivas. Pero ¿a favor de quién? ¿Lo será a favor de un
sujeto individual y concreto, con el que el obligado "activamente" tra-
bará una relación de alteridad particularizada y personal? No, y por,...
que lo negamos. toma sentido relevante el adjetivo "universal", que
conservamos de la locución de Roguin.
¿Qué quiere decir "universal"? Hay un matiz diferencial con el mis,...
mo calificativo en Roguin. Aquí universal no significa que "todos"
los que componen la universalidad general del sujeto pasivo múltiple
tienen una obligación; aquí se invierte para describir otro fenómeno: la
l!,H Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, cit., pp. 63
Y ss., Y especialmente pp. 66 Y ss.
obligación es activamente "universal" porque debe cumplirse (hacien-

do algo, y no absteniéndose) en favor y beneficio de "todos" los que
integran una sociedad. Diríamos que el sujeto activo a cuyo favor
existe la obligación activa (de dar o hacer) es universal porque es
la generalidad total de los hombres de esa sociedad, pero sin que e!
sujeto obligado activamente y universalmente personalice y conc.rete
con cada uno de esos hombres un vínculo obligacional particularizado.
¿Al sujeto activo universal lo tendríamos como sujeto titular de un
derecho? Es decir: cada hombre de la universalidad a la que se debe
la obligación activa ¿sería titular, o cotitular de un derecho subjetivo?
La cuestión es filosóficamente ardua. En aproximación, podría ad-
mitirse que en los ya explicados derechos por analogado (los derechos
"a" tal cosa y tal otra), cada hombre es titular o sujeto activo de uno
de esos derechos, y que del reverso -o sea, de! lado de! débito-
hay un sujeto pasivo que tiene, no frente a él en relación personali-
zada, sino frente a "todos" los hombres, incluido él. una obligación
universal, pero no de índole pasiva, no que se cumpla pasivamente,
sino de naturaleza activa, que debe cumplirse activamente.
¿Cómo se cumple la obligación activamente universal, y quién la
cumple, o la tiene a su cargo? Si empezamos por el final de la pre-
gunta decimos que en los derechos por analogado, el sujeto pasivo
obligado es el Estado, frente a todos los hombres de su sociedad, Y la
cumple, no haciendo o dando algo a cada uno en particular y a través
de una relación de alteridad personalizada con ese cada uno, sino
haciendo o dando algo impersonalmente al conjunto social. ¿Qué es
ese algo? Recapitulemos lo dicho sobre la promoción del bien común
por parte de! Estado, del cual dicho bien es e! fin. El bien común re-
quiere que el Estado haga cosas, que sea servicial, que sea activo.
diligente, gestor. Para englobar todo ese cúmulo de actividades pro-
ductoras de bienes y servicios disponibles para la generalidad de los
hombres que forman la sociedad, usemos un único vocablo: 10 que debe
hacer el Estado es promover y emprender "políticas" (he aquí el vo-
cablo único) de bienestar. sea que las tome él mismo a su cargo, sea
que las estimule o las planifique (indicativamente) o las atribuya a la
sociedad en su variado espectro organizacional y en sus espacios de
libertad solidaria.
Cuando tales políticas benefactoras se expanden en áreas como las
referentes a necesidades humanas primarias (salud, vivienda, edu-
cación, economía, higiene, cultura, etcétera). los derechos por ana]o-
gado (derechos "a") hallarán en disponibilidad suficiente los bienes
Quizá cUc:!:1do no hal1emos ni un derecho subjetivo ni un derecho

por analogado, pero sí estemos convencidos que hay una obligación,
tendremos que forjar una categoría de situaciones ju;ídicas subjetivas
que no alcanzan el perfil de los derechos, pero que habrá que elabo-
rar, positivizar, y proteger, incluso con vías jurisdiccionales o de cual w
quier otra índole. ¿Y acaso no cabe descubrir en los llamados intereses

difusos o colectivos otras tantas situaciones jurídicas subjetivas, en
las que la subjetividad no desaparece, no obstante que el interés difuso
o colectivo (o supraindividual) es de un grupo o conjunto humano,
pero compartido por cada uno de quienes integran el grupo y partici~
pan en común del mismo interés?
Si la positividad acusa y registra retrasos, la ciencia de los derechos
humanos tiene que ir abriendo caminos, y a la filosofía del derecho
le toca buena parte de responsabilidad para incitar con seri.edad a
esa tarea. Modestamente, estamos procurando aportar algo de nuestro
esfuerzo.
6. EL EJERCICIO OBLIGATORIO DE UN DERECHO, O EL TEMA

DEL "DERECHO-DEBER"
No citaremos la nómina de autores que, con seriedad y rigor iusfi-

losóÍico, reconocen la posibilidad de que haya derechos de ejercicio
obligatorio, caso en el que hablan de "derecho-deber" simultáneos.:l70
Se suelen dar ejemplos comunes en el derecho comparado, como el
derecho de sufragio que a la vez implica el deber de votar, o el derecho
paterno de educar a sus hijos que a la vez significa el deber de edu-
carlos; se puede Ilegar a supuestos en que se obliga a contratar (hay
deber de ejercer el derecho de contratar) o a asociarse (hay deber de
formar parte de una asociación, con lo que hay deber de ejercer el
derecho de asociarse), etcétera,
Sería largo y dificultoso desentrañar el problema iusfilosófico de
los derechos que simultáneamente son deberes a cumplir por el mismo
titular de esos derechos; y una de' las mayores dificultades -al me-
nos para nosotros ........ radica en esclarecer cómo puede desaparecer la
dsponibilidad de ejercer o no ejercer un derecho cuando a su sujeto
activo se lo obliga a ejercerlo. ¿Es compatible hablar de que una
170 Ver, por ejemplo, Peces-Barba, Derechos fundamentales, cit., p. 104, donde
dice que hay casos en que el mismo titular del derecho tiene obligación respecto a
esas conductas protegidas rpor el derecho fundamental, o sea que el mismo titular
del derecho soporta la exigencia de un deber.
persona es titular de un derecho y a la vez el ejercicio obligatorio

del mismo la convierte en sujeto de un deber? El tema no es despre~
dable cuando incursionamos en los derechos humanos, porque muchos
de los supuestos "derechos~deber" se ubican en ese ámbito.
¿Qué podemos decir, o estamos en condiciones de decir? Muy poco,
pero algo. Creemos que ciertos ejemplos no han ofrecido una disec·
ción acabada de la simbiosis "derecho·deber", y han identificado el
derecho y el deber sin tomar en cuenta si en cada uno la relación de
aIt,eridad y los sujetos que la protagonizan son los mismos. Veamos
un caso.
Cuando decimos que los padres tienen el derecho de educar a sus
hijos, nos tentamos de suponer que el contenido de ese derecho y de
ese deber es el mismo en ambos, y que las relaciones de alteridad y
sus sujetos coinciden totalmente. Y no es así. Aunque sea tentativo,
procuremos exponerlo, pero antes digamos bien cIara que al afrontar
el problema de! supuesto "derecho-deber" estamos enfocando única-
mente la hipótesis de que ese deber sea jurídico. y no puramente mo~
ral, que es algo totalmente distinto, (Yo puedo tener el deber moral
de cuidar mi salud, pero mi derecho a la salud me deja en libertad
jurídica para no cuidarla, y hasta para autoIesionarme, con tal que el
no cuidar mi salud o el autolesionarme no perjudica a terceros) .1.11 Por
ende, queda fuera de esta explicación el caso de que a un derecho le
vaya anexa una obligación de naturaleza exclusivamente ética.
En el ejemplo del derecho a la ,educación,l'72 cabe desmenuzar con-
tenidos y relaciones de alteridad diferentes, del siguiente modo: a) el
hijo tiene derecho (como sujeto activo) a educarse, frente al Estado
(un sujeto pasivo) y frente a sus progenitores (otro sujeto pasivo);
frente al Estado ese derecho significa que e! Estado debe dejar expe-
dito el derecho a escoger la orientación ....... incluso espiritual o moral .......
de la ,enseñanza a recibir, y el establecimiento en el que ha de ser
recibida: frente a sus padres. el hijo, por cuya edad carece todavía
de discernimiento para hacer por sí aquella elección, tiene derecho a
ser educado pero no a elegir ni el tipo ni el establecimiento educa~
tivos, porque tal derecho (frente al Estado y frente al hijo) es de
1'71 En los ejemplos del texto, mi deber moral no es jurídico, ni e~dgible por el
Estado. (Puede verse nuestro libro Las obligaciones en el derecho constjtucional~
cit .. pp. 24 Y ss.).
1'7z Este ejemplo mereció un pequeño cuadro, o gráfico explicativo de lo que
desarrollamos aquí en el texto, en "Las obligaciones en el derecho constitucional",
cit., p. 127.
los padres: b) los padres tienen derecho (como sujeto activo) a edu-
car al hijo. con las modalidades expuestas en el inciso anterior a) y
en las circunstancias allí consignadas; y ese derecho lo ostentan frente
al hijo y frente al Estado: el hijo no puede disputar la orientación
y el establecimiento que sus padres escogen, y el Estado tampoco;
c) los padres tienen el deber (claramente, frente al Estado que lo im-
pone) de educar al hijo, pero se advierte que el contenido del derecho
de éste a educarse o a ser educado no se superpone ni coincide -al
menos íntegramente- con 'el deber paterno, ni con el deber estatal
(que fundamentalmente consiste en no entorpecer ni interferir el ejer-
cicio del derecho), como tampoco el derecho paterno (frente al Es-
tado) a educar al hijo posee idéntico contenido que el deber paterno
de educarlo; d) el panorama adquiere otra dimensión aún si se piensa
que frente al derecho (tanto del hijo como de los padres) el Estado
tiene el deber de proveer un sistema educativo que haga accesible y
disponible el acceso a la educación.
Hemos ido encarando der'echos y deberes. cada uno con su conte-
nido y con los sujetos (activo y pasivo) propios de la relación de
alteridad, y descubrimos que el derecho (paterno y filial) no equivale
al deber (paterno y estatal), porque cada uno vincula a sujetos que en
la relación de alteridad no reciprocan el contenido del derecho con el
del deber, aparte de que 'en esa misma relación los sujetos no necesa ...
riament~ coinciden. En suma, para reducir lo que parece intrincado a
su expresión más sencilla decimos que el derecho del hijo a educarse
o ser educado (que existe frente a sus padres y frente al Estado) tiene
un contenido que no equivale al deber de los padres (frente al Esta-
do) de educarlo; lo que pretenden los titulares del derecho a la edu-
cación, y lo que pretende el Estado al obligar a los padres a educar
al hijo, marca una difel'encia notoria que. por lo menos en el ejemplo
utilizado. no nos permite adherir personalmente al criterio del .. dere~
cho-deber". En el caso, no creemos que' filosóficamente quepa afirmar
que el deber paterno (frente al Estado) de educar al hijo sea igual a
un ejercicio obligatoriamente impuesto (deber) del derecho a educar,
o a educarse, o a la educación.
Baste, pues, el diagrama intentado para inducir a repensar el punto
del "derecho-deber".
INTERSUBJETIVIDAD E~ LOS DERECHOS HUMANO; 163
7. Los DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS
Desde el comienzo ha circulado en nuestro léxico una profusa serie

de locucion,es: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de
la persona humana, derechos individuales, derechos subjetivos. y nos
toca ahora la de derechos públicos subjetivos."" Aquí retenemos la
subjetividad propia del derecho subjetivo {<en cuanto "suyo" del hom-
bre, que es su "sujeto" titular o activo), pero le anteponemos el ad ...
jetivo "público", como para sustraer el concepto, y la realidad que él
mknta, del camp" del derecho privado. Lo de "público" emplaza a estos
derechos en el orbe del derecho público, fundamentalmente del cons-
titucionaL
Pero creemos que no está del todo bien, filosóLcamenbe, creer que
el derecho público subjetivo (en singular o en plural) solamente juega
como una traspolac:ión del derecho subjdivo que emigra desde las re-
laciones privadas a un nuevo y único tipo de relación ---la que 'Se
traba entre hombre y Estado---. Es cierto que la categoría de los
derechos públicos subjetivos se forjó cuando d constituciona~ismo mo-
derno y el llamado Estado de derecho asignaron al hombre un status
jurídico-político que 10 hizo portad·:)r y titular de derechos subjetivos
solamente frente o contra el Estado. Así nació la formulación histó-
rica de los derechos del hombre como derechos subjetivos de la persona
en su relación con el Estado en el que se instala. Pero a esta hora
actual hemos visto que goza de buen acompañamiento, en la doctrina
y en el derecho positivo -sobre todo ,en la jurisprudencia-- la tesis
de que los derechos del hombre no son solamente derechos frente al
Estado (como en la etapa primigenia del constitucionalismo moderno)
sino también y además derechos oponibles a los demás particulares. Y
si esto es verdad, y no verdad nueva al menos para el constituciona-
lismo argentino, hay que decir que los derechos del hombre en la rela~
ción entre hombre y hombre también pertenecen al orbe del derecho
público, y que la relación misma de alteridad ·entre el sujeto activo
del derecho y el sujeto pasivo (tanto el Estado como otro hombre u
otros hombres) que le debe una obligación recíproca, es publicística,
aunque a lo mejor ,el contenido de esa relación se ubique en un sector
que tradicionalmente se da como perteneciente al derecho privado (de-
recho civil, o mercantiL o laboral, etcétera).
I ~;¡
Una especial interpretación de los derechos públicos subjetivos puede verse
ell:Quiroga Lavié, Humberto, "Los derechos públicos subjetivos y la participación
social", Buenos Aires, 1985,
¿Qué vienen a ser, entonces, los derechos públicos subjetivos? Los

derechos del hombre, en SU relación con el Estado y con los particula~
res, y frente a ellos como sujetos pasivos, todo dentro del marco pu-
blicistico del derecho constitucional en el cual reciben recepción cuando
se los positiviza a tenor de una filosofía basada en la dignidad de la
persona y en su espacio de libertad disponible. Si con la expresión
derecho subjetivo retomamos siempre el suum cuique tribuer ("lo suyo"
de cada hombre L el derecho público subjetivo seguirá siendo eso mis-
mo, pero en una relación de derecho público que hace al Estado y a
los otros particulares, deudores (o sujetos pasivos) de una obligación
(de omisión, de dar, o de hacer). y ello, como pronto lo veremos, es
así porque tanto el derecho subjetivo como la relación publicística
(más exactamente: constitucional) encajan en un tipo de organización
politica (que hemos llamado y seguimos llamando democrática) que
instala al hombre con pleno reconocimiento de su dignidad, su libertad
y sus derechos, en cuanto le depara status de persona jurídica por ser
persona ontológicamente.
Podemos sin duda aplicar lo que, sin usar la terminología de dere~
cho público subjeti\·o. dice Oabin: "de una parte, el derecho subjetivo
en el sentido moral. .. pasa a la regla social garantizada: se trata de
los 'derechos del hombre', convertidos, gracias a esa mutación, en
derechos subjetivos jurídicos",114 La mutación es, para nosotros, obra
del derecho público, y de ahí el adjetivo "público" intercalado entre
el sustantivo "derecho" y el otro calificativo de "subjetivo".
Explica bien Pérez Luño que esta categoría fue elaborada por la
dogmática alemana del derecho público a fines del siglo X"', cuando
se intentó inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones
jurídicas entre el Estado en cuanto persona jurídica, y los particula~
res. 175 Posteriormente -ya hoy.....- ese sistema cubrió asimismo las re~
laciones entre particulares dentro del orden publicístico donde, al
principio, la alteridad vinculaba únicamente al hombre con el Estado.
En dicho comienzc, estábamos en el Estado liberal;171i ahora nos halla~
mas en la configuración y consolidación del Estado social de derecho.
o de bienestar, o de democracia social. pero no por eso -y aquí
nuestra disidencia con Pérez Luño_ 1' ; ' hemos de reputar superada
1; IEl derecho subjetivo, cit., p. 64.

lO;' Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 33.
°
1;6 Nos referimos. por supuesto, al Estado del liberalismo clásico, histórico de
los siglos XVIII y XIX: ('s decir. individualista.
177 Ver: Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución, cit., pp. 33-34.
o insuficiente. o hasta sin sentido, a la categoría de los derechos

públicos subjetivos; aunque les cambiemos el nombre por otro (dere M
chos humanos, o fundamentales, o como se prefiera), los derechos de

la persona humana en el Estado democrático (mejor si al clásicamente
denominado Estado liberal lo transformamos en un Estado que, sin
dejar de ser liberal al modo actual, es social) continúan respondiendo
a la tipología de los derechos públicos subjetivos, No creemos que
ella riña con ampliaciones, ni con políticas activas a cargo del Estado,
ni con el plexo de derechos sociales y económicos, El constituciona M
lismo social puede cómodamente reubicar en el perfil de los derechos

públicos subjetivos todos los derechos que ha adicionado a los clásicos
derechos civiles, o a las libertades que solamente pretendían preservar
órbitas disponibles a favor del hombre o limitar al Estado.""
Mientras ontológica y lógicamente sea posible decir que algo es
derecho del hombre, aun cuando acaso resulte menester acudir a los
curiosos derechos por analogado, no encontramos óbice para postular
que eso que predicamos como un derecho, es un derecho público sub M
jetivo en cuanto se engarza en el sistema publicístico del Estado de~

mocrático.
8, LAS DENOMINACIONES DE LOS DERECHOS
Es bueno recapitular nociones, y elaborar el listado de denominacio-

nes históricas que han recibido los derechos humanos, La serie, no
taxativa, podría ser esta: a) derechos del hombre: b) derechos de la
persona humana; e) derechos humanos; d) derechos individuales:
e) derechos subjetivos; f) derechos públicos subjetivos: g) derechos
fundamentales; h) derechos naturales; i) derechos innatos: j) liberta-
des públicas: k) derechos constitucionales.'''
lih Algunas ampliaciones a las que aludimos en el texto pueden verhe ~por
ejemp1o.____ en García de En~erría, E., "Sobre los derechos púbiícos subjetivos'
Revista E$pañola de Derecho AdministratitJO, 1975, p. 445,
li0 En francés dicese "droits naturels" o "libertés publiques"; también "droits
de l'hornrne"; en inglés, "human rights" o "civil rights"; en italiano, "diritti de
ruomo' o "diritti naturali", etcétera. (Ver: De Castro Cid, El reconocimiento
de los derechos humanos, Madrid, 1982, pp. 23 y ss.). No debería olvidarse,
aunque lo omitimos en el texto, el nombre de "derechos civiles" y de "derechos
personales", El último nos resulta particularmente atractivo a título personal nues-
tro. (Sobre las denominaciones, vinculadas a la clasificación de los derechos, puede
verse: De Castro Cid, Benito, "Dimensión científica de los derechos del hombre",
en la obra colectiva Los derechos humanos, Significado, estatllto jurídico y sistemn,
cit., pp. 98 Y ss.).
Muchos de los sustantivos han sido o son reemplazados, y en vez

de "derechos" se habla de "libertades" o de "garantías", con acepción
lata para 'estas dos últimas voces.
Si bien hemos de dar importancia en páginas ulteriores al lenguaje
normativo, y al lenguaje jurídico que en torno de él usa la ciencia de]
derecho, creemos que por detrás de la pluralidad de nominaciones
aludidas hay Un común telón de fondo que, pese a las diferencias
lexicales y de concepto que muchos creen descubrir -en aquel plura-
lismo de vocabulario, permite el empleo actual de cualquier rótulo,
siempre que se incardine en la filosofía de los derechos humanos que
'c· pr::.pia del Estado democrático.
Vamos en orden. "Derechos del hombre" fue léxico -por ejemplo-
de la Declaración francesa de 1789, y alude al ser humano como sujeto
activo o titular; pero fueron "derechos del hombre" únicamente los
que la cosmovisión de la época incluyó en esa categoría. Si hoy se le
parece como sinónimo la expresión "derechos humanos" ........ que lite-
ralmente n:) cambia la imputación de titularidad . . . . . nuestro lenguaje
jurídico actual ensancha en mucho el contenido que rellena a la deno-
minación. De ahí que hoy "derechos humanos" -con ser éstos "del
hombre" . . . . . acumule una carga lexical, valorativa, y de derecho posi-
tivo, que supera con abundancia a lo que a fines del siglo XVIII se puso
bajo el rótulo de derechos del hombre.
"Derechos de la persona humana" nos parece una locución sufi-
cientemente aproximada a las anteriores, y en nuestro tiempo puede ser
equivalente ........ a lo mejor con algo más de sabor iusfilosófico- a la
de derechos humanos.
En cambio, "derecho~ individuales" 180 alcanza una acepción espe-
cífica; el adjetivo apunta fuertemente a la subjetividad individual de su
titularización. y por aquí no difiere demasiado de lo que expresa el
nombre de derechos .. del hombre". No obstante, reemplazar hombre
por individuo, y "del hombre" por "individuales" tiene. en la atmósfe-
ra ideológica del primer constitucionalismo. alguna connotación afín
con el individualismo liberal de la época. emparentada con el contenido
negativo de los derechos y libertades (civiles) de la primera genera-
ción, es decir, con los derechos en cuanto esferas de libertad garanti-
zadas frente a un Estado que sólo debía abstenerse de interferirlas o
lesionadas. Por eso, Ruiz del Castillo afirma que los derechos de las
¡>,n Lucas Verdú, Pablo, "Derechos individuales··, en Nueva Enciclopedia luri-

(Uca, t. VII, Barcelona, 1955.
declaraciones típicas son individuales en cuanto tratan de determiEar

exenciones o libertades cuyo beneficiario es el individuo. 1s1 Hay corres~
pondencia con la libertad~autonomía de Burdeau, que mancomuna la
titularidad individual con el objeto y contenido de los derechos. Vol-
veremos al tema al cotejar la denominación de derechos individuales
can la de derechos naturales.
"Derechos subjetivos" sigue remitiéndonos a la titularización en un
sujeto que da razón del adjetivo "subjetivos": son de él. del sujeto
titular o activo, del hombre y, por ende, también individuales; pero se
resiste la locución P9r quienes aleg an que es oriunda del derecho
privado, y que su traspolación al derecho constitucional arrastra resa~
bias de cuna que no se compadecen con la doctrina iuspublicística de
los derechos humanos, En tanto lo de subjetivos siga recordándonos
que hay un sujeto al que personalizadamente pertenecen los derechos
(aunque acaso ese sujeto no sea sólo -el hombre individual o perSDna
física, sino además y también los sujetos plurales ....... asociaciolles, per~
sanas jurídicas o morales, etcétera) no formulamos oposición, ni tene--
mas inconveniente en que la denominación iusprivatista sea heredada
por -el derecho constitucional, porgue tiene lustre filosófico importante;
pero en nuestra área reclama las adaptaciones que la ciencia del de~
recho constitucional le impone, "Derechos públicos subjetivos" H:; ya
hunde su raíz en la normatividad (diríamos positiva para que se 'en~
tienda bien (con que el constitucionalismo plasmó en sus textos a los
derechos, cuando los reputó insertos en el campo del derecho público
y en la relación jurídica de "hombre~Estado". Quienes identifican poP
sitividad con normatividad escrita, nos dicen que derechos públicos
subjetivos son derechos del hombre positivizados en la normativa cons--
titucional moderna. 183 "Derechos fundamentales" IS4 es una exp~esión
más reciente, con la que muchos de los autores que profesan su creen p
cia en una filosofía personalista de los derechos humanos de estilo

actual hacen mención a este ideal de los derechos humanos una vez
181 Manual de derecho político. Madrid, 1939, p, 327.

1!l2 Cassetta, E., PDiritti pubblici subbiettivi", en Enciclopedia de! Diritto, vol.
111; Romano S., "La teoria ¿ei diritti pubblici subbiettivi", en Primo trattato com~
plcfo di diriffo amminisf,ativo italiano a cura del PraL V, E. Orlando, Milán, 1900.
183 Según De Castro Cid, los derechos públicos subjetivos son los derechos del
hombre~ciudadano que se inscr:ben en el sistema de relaciones jurídicas entre el Es-
tado y los sujetos jurídicos particulares, con reconocimiento del ordenamiento
jurídico estatal (El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24),
1M Baratta A., "Diritti fondamentali", en el voL a cargo de A, Negri, Scienze
politiche, 1, (Stato e poTitica), Milán, 1970.
que éstos también han ingresado (como los derechos públicos subjeti-
vos) al orbe de la positividad. En otras partes damos la versión inte-
resante de Pérez Luño. La diferencia entre los derechos públicos sub-
jetivos y los derechos fundamentales ........ pese a mentarse con las dos
locuciones a derechos asumidos positivamente en el derecho público---
radica en que los primeros tienen, en su acepción histórica, un plexo
más reducido. como que coinciden con los clásicos derechos civiles. o
individuales de la primera generación, mientras los derechos fundamen-
tales dan respuesta positiva a un catálogo más abultado y a una ideolo-
gía más reciente, que es la de los derechos humanos con su incorpora-
ción de los de la generación segunda y. ahora. hasta de la tercera: por
ende, de los sociales, económicos y culturales.
"Derechos naturales" 18::; nos retrocede históricamente, pero nos man-
tiene actualizados filosóficamente, porque todavía ahora la expresión
sirve, en una respetable corriente filosófica, para aludir al fundamento
supra positivo de los derechos del hombre, que no dejan de ser natura-
les cuando el derecho positivo les brinda recepción y acogida, y que
tampoco dejan de persistir en su deber ser ideal cuando el derecho
positivo los ignora, los desconoce, o los viola. Se afirma, sin embargo.
que los derechos naturales no son estrictamente derechos individuales,
aunque respondan a la individualidad perfecta del hombre, porque
los derechos naturales son a la vez individuales y sociales. 18G La ob-
jeción puede ser filosóficamente correcta cuando se comprende a los
derechos del hombre (tanto en su filosofía cuanto en su normación
y en su positivización) Como derechos del hombre en sociedad, en re-
lación de alteridad, y aún más. en solidaridad social, pero pierde en""
jundia porque esta socialidad del derecho y de los derechos no cancela
su subjetivización titularizada en el hombre. Más allá de esto, también
se recuerda que derechos naturales y derechos humanos no se impli-
can necesariamente,181 10 que da pie para preguntarse si hay en la
dualidad de nombres un problema semántico, o algo más. 188
Lo de "derechos innatos" tiene, como lo de derechos naturales, un
doble origen; por un lado, el linaje filosófico iusnaturalista en cuales-
quiera de sus versiones. y por el otro, el linaje histórico en cuanto la
18:> Ver Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema

semántico", en Política y derechos humanos. Valencia, 1976.
¡8R Luño Peña, Derecho naturat Barcelona, 1947, pp. 339 Y ss.
181 Ver: Pelloux, R, en "René Cassin amicorum disdpulorumque liber", Pa~ís,
Metlux!ologie des droits de l'homme. vol. IV, 1972, pp. 9 y S:-.
188 Ver la cita de nota 185.
inherencia a la naturaleza humana, sirvió de idea~fuerza para sostener

que el derecho positivo del Estado no concedía los derechos, sino que
reconocía los que provenían de una instancia ajena a él, superior a
el, in cancelable e inviolable, Es verdad que en su ascendencia, lo de
innatos pudo en algunas doctrinas remontar idealmente a unos dere~
eh os de raíz presocial y de carácter abstracto, hasta tanto se diera
Su término auspicios o con el reconocimiento estrictamente jurídico por
el Estado que los declara y garantiza; 189 de registrarse tal acepc:ón. la
réplica filosófica que personalmente le haríamos volvería a centrarnos
en la noción de que cronológicamente no hay derecho ........ ni objetivo
ni subjetivo ........ antes de la sociedad, ni al margen de eUa, porque el
fundamento del derecho, por más metafísico que sea, presupone su
Simultaneidad con la sociedad y con el Estado.""
"Libertades públicas" es denominación predominantemente france-
sa,Hl1 anudada a la de derechos individuales, derechos públicos subje-
tivos, derechos y libertades civiles de la primera generación, etcétera.
Por un lado, las libertades públicas son positivas, o sea, recogidas en
el orden constitucional normativo; por el otro, dejan fuera a los actua-
les derechos sociales. Como lo señala Jean Morange, las libertades
públicas presuponen que el Estado reconoce al hombre el derecho de
ejercer, al abrigo de toda presión exterior, cierto número de actividades
determinadas; son públicas porque corresponde a los órganos del E.c:-
tado realizar las condiciones que permitan aquel ejercicio. Hl2
1M! Ver: De Cclstro Cid. B., El reC01:l~,-':miento de los derechos huma.nos, CIt.,
p. 19.
1un No tiene sentido, para nosotros, decir que el hombre tiene derechos (natu-
rales o innatos) "antes" de vivir en sociedad, o fuera de ésta, porque "antes" d<:
vivir en sociedad, o fuera de ella, no hay cronológica ni históricamente, hombre
alguno. Lo que hay son hombres que, desde que son tales existencialmente en su
singularidad, viven en sociedad, y por ser personas que viven en sociedad, denní
derechos. Otra cosa es el fundamento filosófico de dichos derechos. La "anteriori-
dad" de- éstos apunta sólo a que no los otorga el Estado, sino que Jos reconoce, )-
a que ontológic(lrnente, primero es la persona y después todo lo que desde su ser
ella proyecta (sociedüd, Estado, derecho); pero lo que proyecta no son realidades
que empiecen a ser y a existir posteriormente, sino simultáneamente con la persona
humana. No hay una realidad pre~social ni 'pre~estatal, sino unR realidad human,]
que a la vez y ab-initio es social y política, desde siempre. Lo de "antes" y "des-
pués" requiere, pues, ser tomado con precaución.
11H Burdeau, Les Tibedés publiques, 3fJ. ed., París, 1966; Rivera, J., Les libedés
publiques, París, 1973; Colliard, c.A., Liberté::; publiques, 5<:l ed., Paris, 1975; M;¡~
diot, y, Droíts de l'homme et libcrtés publiques, París, 1976; Braud P., "La notion
de liberté publique en droit fran¡;ais", L.G.D,f.. París. 1968.
19":) Morange, Jean, Las libertades públicas, México, 1981, p. 8.
Por fin, "derechos constitucionales" acumula diversidad de sentidos,

pero todos con una base común: hay "unos" derechos del hombre que
alcanzan consagración y reconocimiento en el orden normativo de la
Constitución, hecho que los constitucionaliza y los convierte en cons--
titucionales, con todo 10 que eso significa: el alojamiento en la Cons--
titución, el resguardo que les proporciona su supremacía, etcétera.
Cuales sean esos derechos, dependerá del diseño constitucional del
Estado. del poder. de la sociedad. y del hombre; en el primer constitu-
cionalismo estos derechos constitucionales fueron las libertades públi,...
ca s, o los derechos individuales, o los públicos subjetivos, etcétera; en
el actual san además los sociales. Acaso quienes. en el positivismo
voluntarista, crean que los derechos constitucionales son meros dere~
chos de los que Gerber apoda reflejos, porque resultan creación exclu--
siva de la normatividad jurídica positiva, podrán seguir empleando
el nombre, pero entonces habrá diferencia marcada con la expresión
"derechos fundamentales" porque ésta, aunque en un adjetivo distinto
comparte la idea de que son derechos recogidos en la normación posi~
tiva, da por sobreentendido que no los crea esa normación, sino que
son "derechos humanos" trasladados a la positividad desde un funda-
mento que, cualquiera sea, se sitúa afuera y por sobre de ella.
Con todo este grupo de denominaciones es posible, aunque arriesga~
do. hacer sistematizaciones que, a la postre, derivan al debate sobre el
fundamento de los derechos, previo a su entrada en la normatividad y
en la positivización. Hay doctrina que a las expresiones "derechos
individuales". "libertades públicas". "derechos fundamentales". "dere-
chos constitucionales", les otorgan el sentido de ser derechos origina~
rios del derecho natural .-0 de otra instancia suprapositiva.- cuya
;::cm:agrución por el Estado los ha hecho pasar al derecho positivo, lo
que no significa que la naturalidad o la suprapositividad de su funda~
mento queden abandonadas cuando se opera e1 ingreso a la positivi-
dad. 19 <1 Y hay doctrina que, superando 10 semántico, acoge una o varias
denominaciones suficientemente históricas y expresivas, y las ubica
en un contexto lingüístico y de léxico jurídico para cubrir con ellas
un contenido variable, que depende de la circunstancia temporal en
que un sistema de valores lo rellena. y si entramos ya en el plano
constitucional, también de los diseños constitucionales que hemos ex~
plicado.
193 Ver: Rivero. Jean, Les libertés pllbliqlles. 1, Les droits de l'homme, París.
1973. pp. 17-18.
Abdicamos, entonces. de decidir si las categorías aludidas con tan

plúrimas designaciones. y con sus cargas filosóficas, ideológicas. valo . .
rativas y semánticas, son o no son convertibles unas en otras, o si
coinciden o no en su significación jurídico . . política formal, porque las
disquisiciones se harían' interminables y siempre bastante subjetivas o
parciales, El intercambio lingüístico de denominaciones no nos asusta
ni preocupa demasiado. Valga como ejemplo señalar que si tomamos
al azar la de libertades públicas, cuyo encuadre constitucional francés
expusimos, no hallaríamos tropiezo para implantarla en el COTIstitucio,..
nalismo social, porque a la libertad y a las libertades en el Estado
social de derecho las captamos como ampliadas hasta los derechos
sociales, y siempre como públicas en cuanto es el derecho constitucio-
nal el que las desarrolla, les da disponibilidad y circulación, las op-
timiza, y las sitúa en un diseño constitucional propio del segundo
constitucionalismo,194 ¿Se perdió su sentido originario? Más bien, se
reacomodó y explayó hasta asumir las valoraciones actuales, que no
discrepan en su tronco con las originarias, aunque sí las amplían. Y
así podríamos discurrir en un recorrido por todas las denominaciones,
hasta la tan propagada ,........,ahora,........, de derechos humanos.
La diversidad de planos lexicales
En parte, una razón por la que cuesta informar la nomenclatura

proviene de la diversidad de planos a los que aplicamos el lenguaje
jurídico. Si nos elevamos al plano supra positivo del fundamento de los
derechos, el lenguaje jurídico podrá tomar prestadas algunas deno-
minaciones de origen filosófico, o hasta histórico. Si nos movemos en
el lenguaje normativo, cada Constitución adoptará el suyo, no des-
vinculado de la ascendencia ideológica que registra la filosofía de esa
Constitución, nj de su contexto histórico (donde el mismo lenguaje
cobra significaciones particulares en cada tiempo y en cada circuns-
tancia), ni del ambiente extraterritorial (por alusión a lo supra estatal o
internacional) o del derecho comparado. Hay, pues, conexidad entre
el nombre que se les da a los derechos en la ciencia juridica. en Ja
!\J',! Véase cómo Duverger .incluye "el nuevo as-pecto del concepto de libertades
públicas: los derechos económicos- y sociales", en el rubro donde analiza "la evo~
lución de la nocióh de libertades públicas en el siglo XX" (Instituciones políticas
y derecho constifucional, cit., p. 217), Asimismo. el proceso de surgimiento de Jos
derechos sociales, económicos y culturales viene bien explicado, en comparación
con las libertades human<ls del liberalismo clásico, por Karl Loewenstein en su
Teoría de lB. Constitución, CIt., pp, 398~4.02,
ciencia política. en el derecho positivo, en la filosofía, y las variables

doctrinarias y constitucionales que ha ido y sigue registrando el curso
histórico del constitucionalismo.
Tal vez por ello, no entramos en discusiones, y reconocemos sufi,.
ciente objetividad y base a cada una de las designaciones a que hemos
pasado revista. Eso sí, en el contexto lingüístico que hoy prevalece. la
denominación de derechos humanos exhibe clarísimamente el doble pIe..
no lexical: derechos humanos significa algo valioso que, oriundo de
una instancia suprapositiva que el derecho positivo debe plasmar si
aspira a participar de aquella valiosidad, es capaz de ingresar - y
"d~be" ingresar- al mismo derecho positivo, en cuyo ámbito ya el
nombre de derechos humanos admite tomar en canje otro parcialmente
distinto: derechos fundamentales, derechos constitucionales, o hasta
derechos públicos subjetivos y libertades públicas. Pero eso sí. con un
contenido o plexo que satisfaga a lo que aquella instancia suprapositiva
tiene como debido en su filosofía personalista y en su representación
del Estado democrático.
9. LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS
Dice Haba que hay acuerdo en torno de que existen "unos" delle . .
chos que son y deben ser derechos de todo hombre. pero se discute
"cuáles" son y hasta dónde llegan.H'5 Por eso, las clasificaciones son
engorrosas, difíciles. bastante subjetivas, y dependientes de criterios
variables. o hasta de las posiciones iusfilosóficas. No obstante, el mis-
mo Haba recuerda que la enumeración de los derechos tiene hoy cierto
consenso intemacional,196 lo cual es cierto, porque las declaraciones
internacionales, los tratados internacionales, y hasta el mismo derecho
constitucional comparado exhiben un repertorio en el que las afinida-
des permiten condensar un catálogo mínimo de base COmún. El tema de
las clasificaciones se sitúa, ante todo, en el ámbito doctrinario. Es ina-
gotable la serie de ellas cuando se comienza a revisar la obra de los
distintos autores, no sólo en el campo del derecho constitucional _que
suele más bien seguir el hilo de cada texto constitucional comentado-
sino en el de la filosofía política y jurídica. Diríamos que aquí hay
un buen traba jo para la cultura jurídica de los círculos académicos y
científicos. Pero ¿es útil? La doctrina siempre lo es, en la ciencia del
lfl5 ¿Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 216.

lfl6 Ibídem, p. 221.
derecho. en la ciencia política. en la filosofía. Lo recomendable es la

labor prudencial. y prudencial quiere decir. desde nuestro punto de
vista sobre el tema, que no se debe incluir como derechos humanos en
las clasificaciones lo que ontológicamente no es ni puede ser derecho
(por ejemplo. el derecho a la felicidad. porque no hay prestaciones de
terceros que sean capaces de suministrar felicidad al supuesto titular
de ese curioso derecho). y acá viene bien tomar muy en cuenta todo
lo que en el curso de nuestro ensayo decimos acerca de la relación
de alteridad entre titular y sujeto pasivo, obligación de éste, etcétera.
así como lo referente a los derechos por analogado, etcétera. ¿Y no
10 que atañe a los derechos "imposibles"] También. Recomendación.
pues, que nos permitimos hacer.
A continuación, hay que evitar todo subjetivismo absoluto; el cien-
tífico tiene que ser todo lo objetivo e imparcial que alcance a ser, y
no debe volcar a sus clasificaciones las que sean producto de su exclu-
siva impresión personal, de sus aspiraciones, de su sentido emotivo.
Debe, además, respetar el lenguaje jurídico, con lo que retomamos lo
dicho acerca de no llamar derecho ni incluir como derecho algo que
no 10 es ni lo puede ser.
Es posible que se arriesgue ya no a clasificar los derechos, sino a
intentar -en un paso más avanzado..- y proponer una "declaración"
de ellos. o sea, a formularlos con un cierto lenguaje que se aproxima
al de las normas jurídicas. Eso es susceptible de ocurrir si, de lege
lerenda, o como autor de un proyecto, ya se endereza a emitir sugeren-
cias destinadas a un futuro o posible orden normológico. Pero asimismo
es dable que lo haga solamente por un interés doctrinario. y en este
sentido recordamos el famoso Código Social de Malinas, o hasta al-
gunos textos eclesiales como encíclicas, mensajes. etcétera, provenientes
del magisterio de la Iglesia Católica. que es muy rico en e! tema.
Otra cosa totalmente distinta por el nivel y el ámbito en que se si-
túa, es la de las clasificaciones cuando se redacta una Constitución;
aquí las precauciones de! constituyente han de ser muchas; y adopta-
das con rigor, por la coherencia unitaria que ha de revestir el texto
y por las imposiciones que vienen dadas por el lenguaje normativo,
aparte del realismo que una buena técnica constitucional ha de usar
celosamente, tanto en orden é.'!J ambient,e cultural propio Como a los
condicionamientos de toda clase que influyen en el sistema político.
Sobre esto volveremos más tarde.
Pero confesamos que. en el plano de la doctrina. no aspiramos al
rigor de un resultado clasificatorio de los derechos, y tampoco es el
propósito de este trabajo proponer un esquema enunciativo de los

derechos en forma amplia. que pudiera asemejarse a una declaracion
análoga a las normativas. Describir y agrupar los derechos que sur ..
gen del derecho internacional y del derecho constitucional comparado
sería tan arduo _y hasta car9050- como repasar y clasificar a los
que trae la bibliografía científica en el tema.
No negamos que la doctrina sea capaz de abordar la empresa de
una clasificación detallista, pero si avanza más allá de la mención y
cita de los derechos. y les asigna expansiones de contenido, objeto,
tutela, etcétera, o hasta adelanta a su formulación tentativa al modo
de una declaración normativa, corre el grave riesgo de incurrir en
abstracciones e idealismos poco aptos y compatibles cuando se reca ..
pitula la idca de la historicidad de las declaraciones, y de los mismos
derechos que eI1as contienen. La utilidad orientadora disminuye en
mucho.
Se nos dirá que, pese a la disimilitud de culturas computadas, y a
la pluralidad de derechos estatales, el derecho internacional ha desa-
fiado los riesgos en sus declaraciones universales y regionales, y 10
que es más aún, en los tratados, pactos y convenciones sobre derechos
del hombre. Pero estamos ciertos que a ese resultado se ha llegado con
una prudencia equivalente a la que recomendamos a la doctrina, y que
los catálogos internacionales no descienden a pormenores cuando se
aspira a lograr la mayor y más expresiva cantidad de adhesiones y
ratificaciones.
Si, entonces, la doctrina ambiciona proponer una clasificación de
derechos seria y objetiva, uno de los buenos caminos a recorrer tiene
que tomar como guía las tablas de derechos que hoy están incorporadas
al derecho internacional.
Entiéndase que no hacemos crítica adversa ni negativa para quienes
-fi!ósofos o cientificos del derecho- han hecho y hacen el encomia~
ole esfuerzo intelectual de elaborar una clasificación y un listado de
los derechos, sobre todo si los iluminan c_on el sistema. de valores ql,lC
goza de circulación general o universal; es decir, si no se guían por
un racionalismo abstracto y apriorístico, ni se encierran para su es""
peculación en una, torre de marfil. (Una muy buena sistematización
hemos hallado -y la mención no significa desprecio hacia los autores,
no citados- en el trabajo de Henito de Castro Cid sobre "Dimensiqp
científica de los derechos del hombre':).'''
'19'7 Eh la obra colectiva Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico
y sistema-, cit. Una clasificación interesante de derechos de la persona como tal,
Un muy somero y casi superficial intento personal por enumerar los

derechos humanos nos lleva a la siguiente enunciación que, por su-
puesto, no desciende al contenido de cada uno, sino que Se limita -3
su mención. No los agruparemos en categorías (civiles. sociales. eco-
nómicos, culturales, políticos) aunque más no sea porque algunos de-
rechos tienen, para nosotros, contenidos diversos que permitirían ubi ...
carlos en más de una (así, el derecho a la salud podría ser un clásico
derecho civil en cuanto implica, para el sujeto pasivo, no atentar con-
tra la salud ajena; pero es un derecho social cuando en SU contenido
proyecta al sujeto pasivo obligaciones de dar o de hacer para brindar
atención positiva a la salud ajena, prestaciones sanitarias y médicas,
etcétera) .
La serie es, entonces, esta:
a) derecho a la personalidad jurídica;
b) derecho a la vida;
e) derecho a la integridad física y siquica;
d) derecho a la dignidad personal;
e) derecho al nombre;
f) derecho a una nacionalidad;
9) derecho a la identidad sexual;
h) derecho al honor;
i) derecho a la libertad personal, que cabe desglosar en: 1) a la
libertad corporal y de locomoción; 2) a la libertad de intimidad o
privacidad; 3) a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia.
de las comunicaciones privadas, de los papeles privados, de la sexua-
lidad, de la moral autorreferente;
de la persona cívica, y de la persona social, y más especialmente, de la persona

obrera, ha esbozado Maritain en: Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos
Aires, 1943. Una muy original enumeración de derechos p('rsonales puede verse en
Fernández Sabaté, Edgardo, Filosofía del derecho, Buenos Aires, 1984, cap. XVII,
donde incluye el derecho a la existencia, a la consistencia, a la subsistencia, a la
acrecencia, y a la asistencia. Los agrupamientos (sin citar autcres) que suelen
hacerse son ~entre otros-- Jos siguientes: a) derechos de la persona en sí; de la
persona en sociedad; de la persona en cuanto trabaja; de la persona en cuanto ser
religioso; de la persoll8 en cuanto ser político; b) derechos inherentes a la exis-
tencia de la persona; derechos de protección y segUridad; derechos en la vida
política; derechos en la vida socioeconómica; derechos en la vida jurídica; c)
derechos a la integridad físíca y moral de la persona; derechos de libre actuación
o de libertad; derechos que promueven un orden social que haga efectivos los dos
grupos anteriores de derechos; d) derechos personalisirnos; derechos económicos,
sociales y culturales; derechos civico~políticos; derechos de participación (equiv<l~
lentes a lo que Juan XXIII llamó la socializaCión, y a loSi de la participación activa
en los círculos sociales que son propios del pluralismo estructural de la sociedad).
j) derecho a la libre expresión por cualquier medio apto, que invo-

lucra: 1) libertad de dar y recibir información; 2) libertad de crónica;
3) libertad de comunicación; 4) derecho de rectificación y respuesta
(o de "réplica", según guste el vocabulario);
k) derecho a la libertad religiosa de conciencia y de culto;
1) derecho a la libertad d~ enseñanza, que puede desglosarse así:
1) a la libertad de enseñar y de aprender; 2) a la libertad de educar
a los hijos; 3) a la libertad de cátedra;
m) derecho de trabajar, que involucra: 1) el aspecto remuneratorio;
2) el aspecto referente a las condiciones dignas de trabajo; 3) el aspec-
to referente a la duración de! trabajo (descansos, estabilidad, etcétera) ;
n) derecho de libre asociación;
o) derecho de reunión;
p) derecho a contraer matrimonio;
q) derecho de petición;
r) derecho de contratar, incluyendo la contratación colectiva:
s) derecho de huelga;
t) derecho de propiedad, incluyendo el derecho sucesorio;
u) derecho de ejercer comercio, industria, y actividades lícitas;
v) derecho a la seguridad social:
w) derecho a la jurisdicción, que involucra el acceso a ella, el debido
proceso, y la sentencia justa y eficaz:
x) derecho a la libertad política y de participación,
Se nos podrá acusar de omisiones, si se piensa -por ejemplo- en
el derecho a la alimentación, a la vivienda, al vestido, etcétera. Res-
pondemos que las supuestas omisiones -aun cuando apunten a de-
rechos que hemos llamado por analogado- admiten encuadres varios,
como por ejemplo: en el derecho a la integridad física, en el derecho
a la dignidad personal, en el rubro de los derechos implícitos, Y ya
que los citamos, hacemos un añadido final al catálogo enumerativo con:
y) los derechos implícitos, involucrando en ellos a todos los que,
comprendidos en la denominada tercera generación, tienen entidad on-
tológica para enmarcarse en la categoría de los derechos humanos.
SECCIÓN IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOF!A

POLlTICA
1. El hombre y el Estado 177

El hombre, ser constitutivamente social y político 183
2. El status de la persona humana en el Estado . 186
3. La libertad del hombre en el Estado . 188
4. La libertad y la igualdad en relación recíproca 192
5. La política de los derechos sociales y económicos, y las tres
generaciones de derechos humanos 195
Los intereses difusos 198
6. El problema de la legitimidad 201
7. El Estado de derecho . 204
La teoria de la auto limitación 207
8. La idea politica de la promoción de la libertad y de los
derechos por el Estado . 207
9. El liberalismo en solidaridad social 211
10. El Estado social de derecho o de bienestar 213
11. El problema de los limites y las limitaciones de los derechos
humanos . 215
A. La ontología de la limitación de los derechos . 216
B. ¿Hay jerarquías entre los derechos humanos? . 220
C. El llamado "derecho-deber" ¿es una limitación al ejerci-
cio libre del derecho? . 221
D. Los límites objetivos y subjetivos de los derechos 224
E. La "suspensión" de los derechos 227
12. La defensa y la protección de los derechos humanos. 228
SECCiÓN IV
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFíA POlíTICA
1. EL HOMBRE Y EL ESTADO 191'-
Quizás sea Jacques Maritain quien, entre los filósofos, y entre los
filósofos políticos. haya predicado con más sencillez, con más univer-
salidad, y con mayor eco, un hUmanismo político. La filosofía políti-
ca 199 tiene mucho que trasvasar a la ciencia política y a la ciencia
del derecho constitucional. Lo captamos muy bien en el tema de los
derechos humanos.
Al hacerse cargo de lo que es el hombre-persona, de su dignidad,
de su inviolabilidad, de su autonomía, de su libre albedrío, de sus
fines, la filosofía política está en condiciones de explicar al Estado, al
orden político. a su naturaleza, a sus causas, a su origen, a su justifi-
cación, y a tantas cosas más. Y si asume adecuadamente estos menes-
teres, puede efectuar un sustancioso aporte a la ciencia de los derechos
humanos, cuya filosofía comparte principios propios de la filosofía
jurídica y de la filosofía política, como los recibe previamente de la
ética (sea que a ésta se la conciba como una parte de la filosofía, o
se le atribuya autonomía propia) .200
Lo que realmente existe en el mundo y, por ende, en la sociedad y
en el Estado, son hombres individuales, hombres concretos, de carne
y hueso, o sea, seres que son -cada uno de ellos- parte de la especie
humana con perfecta individuación e individualidad, cada quien único,
irrepetible, distinto a cualquier otro, salvo en cuanto a la común natu~
raleza humana. El hombre es un individuo, es individual, pero es a la
1\18 Maritain, Jacgues, El hombre 11 el Estado, Buenos Aír('s, 1952; Dirisí, Octavio
Nicolás, "La perSOI!a y el Estado", en la obra colectiva Estudios en honor del
doctor Luis Recaséns Síches, México, 1987, p. 187.
j\}lI Ver, por ejemplo, Capestany, Edward J.. Filosofía política, Buenos Aires.
1975.
2UO De los temas indicados en el texto nos hemos ocupado, por ejemplo, en nues-
tro Derecho polítko, Bncnos Aires, 2" cd .. 1972. y Lecciones c!ementales de política,
Ru('nos Aires, 1973.
177
vez, todo íntegro y completo, personal: es una persona. o un "indi~

viduo-persona", con personalidad, Y cada hombre es portador de un
fin, el suyo. que si bien le es propio en razón de ser una persona (y,
por eso, el fin de "el" hombre es común a todos los hombres e igual
en todos ellos, porque todos son personas) no deja de estarle atribuido
a él para que lo realice y alcance en forma personal. sin que otro
hombre --aun teniendo el mismo fin ........ pueda procurárselo. Es una
idea muy afín a la de la filosofía orteguiana: la vida de cada hombre
es suya, de él, y nadie puede vivírsela por él; yo tengo que vivir mi
vida, y en ella, con ella, y desde ella, perseguir y alcanzar mi fin, que
no deja de ser mío y exclusivamente mío aunque sea igual al de cada
otro hombre.
Por eso, cuando se habla de "el" hombre y el Estado, hay que re-
ducir la noción abstracta a una bien empírica; "el" hombre es "cada
hombre" que, por serlo, existe y vive "su" vida personal en el Estado:
pero no en "el" Estado como si éste fuera una abstracción. sino en
"un" Estado del que es parte y miembro, yen cuyo ámbito se inserta
y transcurre su existencia.
y acabamos de usar la palabra "parte": el hombre -cada uno-
es parte de "un" Estado. se hace parte en un Estado. Se ha solido
emplear. en torno de esta idea, la palabra "parte" para aludir al hom~
bre, y como todo ente que es parte de algo compone a ese algo, a ese
algo se le ha solido, por correspondencia, llamar el "todo": el todo y
las partes, las suyas: o las partes de un todo, Este enfoque tiene buen
linaje en Santo Tomás de Aquino, de quien no se puede negar que. por
su cosmovisión cristiana y espiritualista. fuera un humanista (claro que
al modo como se podía serlo en pleno medievo) ,:::01
Pues bien. cada vez que se piensa en un todo y en sus partes, se
tiene tendencia a suponer que el todo es más importante que las partes
que lo componen. y que por el hecho de que ellas no son una tota1i~
dad sino una unidad del todo del cual son parte, quedan amarradas
a él de tal forma que no pueden 'subsistir fuera de él ni sin él. Pero
tal criterio no admite aplicación indiscriminada y general a cualquier
clase de todo y a cualquier clase de partes. '202 Es cierto que las partes
2('1 Ver la nota l51.

:::10::: Hay que evitar la renuncia filosófica (así la califica Graneris). y distinguir
cntre ontología y lógica, para no unir la ecuacíón del orden lógico con el onto-
lógico. cuyo efecto más desastroso .....-dice el mismo Graneris-- "es la confusión
de la especie como concepto lógico con la totalidad concreta del género humano
G del cuerpo social. Este extraño equívoco ha llevado inconscientemente a atribuir a
DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 179
que componen la unidad biosíquica que es cada hombre se destruyen

cuando se desintegran del conjunto total, o cuando éste parece, como
las distintas piezas de un reloj cuando se desligan del artefacto, que a
su vez deja de ser un reloj para pulverizarse en la pluralidad desco-
nectada de esas piezas. Al contrario, hay que cuidarse mucho de no
hacer analogías con el todo que es el 'Estado, y con las partes que son
los hombres.
y hay que tener cuidado porque se trata de realidades de distinta
naturaleza y de distinto orden, que la filosofia explica debidamente, y
que la filosofía política necesita coordinar de igual modo. El hombre,
cada hombre, es una realidad sustancial, singular, que tiene su fin
propio; en tanto el Estado es también una realidad, pero accidental,
que es y existe porque son y existen las partes que lo forman, los hom-
bres, y que tiene un fin que, aunque "suyo" o naturalmente suyo, es
de cierta forma ajeno a él porque 10 debe perseguir y realizar -en be-
neficio de las partes (el bien común es fin "del" Estado, suyo de
él, pero "para" bien de la comunidad de hombres; sin caer en un juego
estrafalario de palabras, decimos que es "fin" "del" Estado, pero que
es "bien", no "del" Estado, sino "de" la comunidad; ~O;¡ y la comu-
nidad no es una realidad sustancial, sino el nombre que damos a la
totalidad de los hombres que viven en común, que conviven en el
Estado) .
Hay Estado porque hay hombres; sin ellos. realidades sustanciales
cada uno, can singularidad existencial, no habría Estado. El todo,
pues, si bien está constituido por partes que son los hombres. no es de
la misma naturaleza ni del mismo orden que ellas. De ahí que no sea
h sociedad en confrontación a sus miembros, todas las prerrogativas y todos los

honores que en filosofía se atribuyen a la especie en confrontación con los indi~
\-iduos. Por lo cual se olv:da que la sociedad es un quid concreto, temporal, im~
perfecto, y se transforma en un principio -abstracto o en un .ser eterno, trascendente,
~;in manchas ni arrugas ... " (Graneris, Giuseppe, Contribución (umista a la filosofía
del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 137~138). En el orden lógico, la filosofia de
Santo Tomas ,...-comenta el autor citado----- abaja al individuo considerándolo como
un caso de su especie; pero en .el orden ontológico, el individuo recupera su for~
tuna; es la sustancia, o sea es algo que existe en sí. sin necesidad de ningún otro
sostén. Y en el orden finalista ,...-prosigue----- asistimos a una nueva ascensión, por~
que sólo el individuo obra. Y luego cierra su discurso recordando que el Aquina~
tense dice que el "individuo~persona" es lo más perfecto en toda la naturaleza, y
que según el orden del fin, nada existe más alto que el hombre, salvo Dios (op. cit.,
pp. 139-140.
203 Dice Batiffol que la vida social no es un fin en sí, porque la persona es un
valor más alto, cualquiera que sea la explicación que de ello se dé (Filosofía del
,!er:echo, 2~ ed .• Buenos Aires, 1972, p. 102).
un todo como la unidad biosíquica que llamamos hombre, ni siquiera

como el artefacto que llamamos reloj.
Se hace entonces muy difícil y aventurado, por no decir filosófica~
mente incorrecto (y falso. si es que, como lo aceptamos nosotros, hay
verdades filosóficas) predicar que el todo que es el Estado sea más
importante que sus partes que son los hombres. Y peor todavía si se
quiere afirmar que el bien de un todo supera al bien de las partes, o
es mayor que el bien de las partes, por ser el todo también mayor que
ellas (lo cual sería una pura noción de cantidad). Es cierto que, des-
gajadas de su contexto, algunas frases de Santo Tomás inducirían a
aceptar lo que rechazamos, porque el aquinatense dice que la persona
singular se compara con la comunidad total como la parte al todo, y
que el bien común (que, por de pronto, sería bueno no equiparar sin
más al bien del Estado) es al ¡in singular de las personas que com-
ponen la comunidad, como el bien del todo es al bien de las partes.
Pero hilvanadas esas afirmaciones en el contexto del pensamiento y
las enseñanzas tomistas. topamos con su célebre aforismo: el hombre
no se ordena a la comunidad política según todo su sér ni según todo
lo que hay en él (horno non ordinatur ad .communitatem politicam se~
cundum se totum et secundum omnia sua) .'~04
Es que Santo Tomás sabe bien que el hombre -parte del todo que
es el Estado- lo trasciende, en cuanto la parte es un ser sustancial
con Un fin propio y singular, y el todo es un ser accidental con un fin
que, aunque suyo, no le es tan propio porque es para las partes que
10 forman.
No hay duda, entonces, de que el hombr; es parte del Estado, lo
cual significa que hace parte de él, o que es miembro de él; y, en
nuestro concepto y vocabulario, también que se integra en él. Integrar~
se es tanto como insertarse, incorporarse, entrar a formar parte de él.
todo lo cual se esclarece debidamente si ser parte cobra el sentido ge-
204 Graneris usa los textos tomistas que parecen contraponerse; el uno, "todo el
hombre se ordena a toda la comunidad de la cual es parte, como a un fin"; y
"el hombre no se ordena a la comunidad política según todo él y según todo lo
suyo"; y comenta que el primero atiende al hombre en su totalidad material. en
tanto el segundo distingue en él los diversos aspectos fonnales, para aclarar que
"el hombre entra tO(l,O en la sociedad universal y todo en las sociedades singulares
interiores"; ". "no nos abandonaremos pues a absurdas vivisecciones, diciendo por
ejemplo que el hombre entra con el cuerpo en el Estado y con el alma en la Igle~
sia ... ". (Contribución tomista a la filosofía del derecho, cit., Cap. VIII: "Individuo
y sociedad", especialmente -para las citas efectuadas-, pp. H9~150), En la
p. H9 nos ha dicho qUe el individuo nos aparece "todo'" absorbido en las sociedades
singulares, pero todo "en extensión", no "en intensidad",
nuino de participar, de tomar "su" parte porgue se es parte del todo; y

tomar su parte es asumir su protagonismo, su papel. su función dentro
del todo. Y aquí es dable e! símil de que cada parte de esa unídad
biosíquica que es el hombre asume el papel y su función dentro del
todo, y la cumple. Pero también el todo asume y cumple su papel y 5U
función para las partes y para su integ\:ación y articulación coordinada,
a la manera como el Estado tiene el P?pel' y la función de realizar el
bien común, participable por las partes que Son los hombres.
Para nada pugna con .el humanismo personalista la afirmación de
que el hombre se integra y se hace parte en el Estado y de! Estado
como parte en un todo y de un todo, pero "para" su propio bien, y no
para el bien del Estado. Precisamente, el énfasis puesto sobre ese
·'ser y hacerse parte" cobra toda su dimensión personalista cuando
se comprende qué quien es y se hace parte es una persona que, por ser
tal, se compromete en y con la integ<l'ación participada en el todo que es
el Estado: y por comprometerse ........ 0 sea, por empeñarse a jugarse---
exige que la integración y la participación en el todo estatal sean
compatibles, congruentes y proporcionadas con la dignidad de la parte
gue es persona, o ser sustancial con un fin intransferiblemente y sin-
gu!armente 'Suyo,
No se nos escapa gue alrededor'de 'estas nociones se ventila una vie-
ja, larga, e inacabada disputa acerca de si en e! hombre hay una
especie de disección que 10 divide en "individuo" y "persona", Como
tJi acaso se dijera en lenguaje muy simple que una parte del hombre
es un individuo y otra parte es una persona. Tal dualidad se empeora
cuando se asevera que, en sentido filosófico, -el hombre tiene una
parte o porción individual en razón de la materia que compone su ser,
lo que equivale a decir en razón de su cuerpo o parte corporal. Y de
aquí en más, la partición del hombre en individuo y persona:!05 ha
conducido a plasmar este principio: el hombre en cuanto individuo (o
el individuo) existe para la sociedad, la sociedad existe para la perso~
na, y la persona existe para Dios.
Sabemos bien de la inocencia y buena fe de quienes formularon y
formulan dicho principio, porque es, evidente que quieren acentuar la
dignidad de la persona por sobre la sociedad y e! Estado. haciendo
a éste un instrumento servicial para el hombre. Pero, sin entrar a des~
brozar el error filosófico de introducir en la unidad indivisible del
hombre una parte que es individuo (en razón de la materia) y otra
201) Ver la nota anterior,

parte que es persona (dícese que en razón del espíritu) ,'" la dualidad
que deriva a subordinar e! individuo a la sociedad, y la sociedad a la
persona, encierra un peligro paradójico, que modestamente alertamos.
En efecto, si e! hombre se hace parte de! Estado sólo en cuanto indi-
viduo, pero no en cuanto persona, hay que decir que el aspecto que de
personal hay en el hombre queda fuera del Estado, y si queda fuera,
no se integra ni compromete; parece bueno postular que la eminente
,dignidad de la persona soslaya la inserción de: la persona como parte
de un todo que no tiene. ni por lejos. esa dignidad suya; pero no es
así, porque pensamos que si se dice que la persona queda fuera del
Estado, y únicamente entra a ser parte de él corno individuo, ese Es~
tado está en óptimas condiciones para enrostrarle al hombre: tú eres
y haces parte de mí como individuo y no como persona. por lo que si
la dignidad la posees por ser persona y no por ser individuo, a mí no
me interesa tu dignidad. no la reconozco, y arréglatelas tú por ti mis-
mo como persona que, en cuanto tal, estás fuera de mí.
¿No parece que lo que se quería salvar se pierde? ¿No tenemos la
impresión de que si la dignidad de la persona queda fuera del Estado
y no se compromete dentro de él por quedar fuera, no hay demasiado
fundamento para reclamar al Estado que respete y proteja esa digni-
dad? No es Cosa mía puesto que está fuera de mí, podría volver a
cspetarle el Estado a la persona humana.
La muy buena intencionalidad de la construcción filosófica propi-
ciada por autores tan enjundiosos como el mismo Maritain, se vuelve
contra sí misma y surte el efecto opuesto al buscado y querido. Por
eso, nos parece mucho más razonable en puro sentido filosófico reite-
rar que, precisamente la persona es y se hace parte de y en el Estado,
se integra e incorpora a él y en él con su dignidad --como persona-,
y la compromete y juega en su inserción estatal con tal intensidad que
está en condiciones de decirle al Estado: yo, hombre soy una persona
:206 Para una oposición a las filosofías que contrapor.en individuo y persona. y
que identifican la individualidad con el cuerpo y la personalidad con el espíritu,
o al individuo con el hombre físico y a la persona con el hombre espiritual. ver:
Verneaux, Roger, Filosofía del hombre. Barcelona. 1970, pp. 233-234. Personalmente,
hemos rebatido la partición divisoria del hombre en individuo y persona, sosteniendo
que individuo y persona se identifican en un solo y único sujeto. (Para los argu-
mentos en torno de los conceptos filosóficos de individuación, individualidad, in-
comunicabilidad, y personalidad. puede Verse el acápite XIII de nuestro libro La
historicidad del hombre, del derecho y del Estado, cit., y sus citas. acerca de
"La individualidad personal del hombre. Individuo y persona", pp. 59 y ss. El
..tema no nos incumbe ahora en su detalle).
en toda la integridad de mi ser singular, y así me hago parte y entro

a formar parte de ti, que eres un todo respecto de mí, que soy una de
tus partes; pero no exi'stirías si yo no existiera y si por mí no fuera,
de modo que te exijo respetar y tutelar mi dignidad de persona porque
mi personalidad me acompaña al insertarme dentro de ti y compro-
mete mi vida dentro de ti.
El personalismo que ya tuvimos oportunidad de repasar en reflexio-
nes primerizas de nuestro trabajo es el que, desde ]a filosofía política,
brinda asidero compartido a la organización política de la convivencia
y al orden jurídico que la estructura.
El hombre, ser constitutivamente social y político
Nuevamente conviene recalar en la filosofía orteguiana, como siem-

pre 10 hacemos al discurrir sobre temas como el que ahora nos ocupa.
En forma muy breve, recordamos que Ortega vierte a su filosofía
existencial -como en un odl'le nuevo vino viejo- muchas enseñanzas
aristótelicas recapituladas en la escolástica. Por naturaleza, el hombre
es sociable y es político. Decir "por naturaleza" es decir constitutiva-
mente, esencialmente. La sociabilidad o socialidad, y la politicidad. se
dan originariamente - 8 nativitate- en y con el ser del hombre, por
lo que a la sociedad o convivencia social. y a la organización política
de esa convivencia o Estado, ha de vérselas como proyecciones de la
naturaleza humana, como formas de ser del hombre,::o1 que emergen
:':07 Cuando Carbonnier afirma la existencia del hombre como horno juridicus (al
que estudiaría la antropología jurídica), dice que el hombre es naturalmente juri~
dico y que es el único en serlo dentro de la especie animal. "mientras que no es
('n cambio el único en ser social" (Sociología jllt'Ídica, Madrid, 1982, p. 33); aquí
reaparece la tan manida cuestión de si la sociabilidad es exclusiva del hombre, o
si se da también en las ,especies animales en la que se producen agregados o hasta
asentamientos territoriales de los mismos. Carbonnier despacha rápido la idea de
que la sociabilidad no es exclusiva ni privativa del ser humano, punto de vista
{:on el que discrepamos absolutamente. La sociabilidad es un fenómeno cultural.
dd que la sociología puede decirnos mucho, como por ejemplo, que no consiste
("n un ayuntamiento material solamente. en un estar juntos, sino en muchísimas
cosas más. algunas de índole sicológica (interacciones, comunicación, relaciones,
procesos, reacciones de atracción y de rechazo, etcétera). que están ausentes en
los agregados animales, donde no hay comprensión sino opacidad a los valores
y a la presencia del otro. Recomendamos releer a Ortega -por ejemplo- en su
magnífico libro El hombre y la gente, y comenzar por lo que indica Recaséns Siches
para saber si hay o no sociedades fuera de las humanas: a qué zona del ser
pertenece y qué clase de ser tiene eso que llamamos "sociedad" (o "lo social"); y
el citado maestro no vacila en enseñarnos acertadamente que el conjunto de las
formas, de las interacciones y de los procesos que se dan entre los hombres. "al
desde su adentro, desde su mismidad ontológica; no se le añaden y

yuxtaponen, no se le suman, sino que vienen dadas en y con su na ...
turaleza. 20S
Es bueno repetirlo, pese a haber sido escuchado y leído tantas veces.
porque entonces se disipará, y se tornará irrelevante, discurrir si es pri-
mero el hombre o la sociedad, el hombre o el Estado. No hay un
primero y un después porque, tal como es la naturaleza humana, ya
en y con ella -como constitutivamente suyas- tenemos su sociabi ...
lidad y su politicidad. De acuerdo con esa naturaleza. no ha habido ni
pudo haber realmente una etapa pre-social o pre-política. y no podrá
haberlas en el futuro como estadios p:)steriores que superen y reempla-
cen al actual. Fuera de la poli s el hombre es bestia o es dios, y como
no es ni lo uno ni lo otro, no puede ser ni vivir más que como es y
como vive: en sociedad políticamente organizada. Y si tal es la estruc,..
tura esencial o la dimensión organizacional de su ser y de su vida. la
sociedad y el Estado se dan conjuntamente con el hombre, lo acompa-
ñan. 10 identifican, lo constituyen. Sin inconveniente alguno diríamos
que el hombre es individual y es social. pero no que primero es indi-
vidual antes que social: 209 Sólo aceptamos la primera parte de la
afirmación y rechazamos la segunda. porque a nuestro juicio es in-
dividual y social a la vez, simultáneamente. Y no sólo por cronologia
existencial. sino ontológicamente. porque el mismo hombre que es indi-
vidual fue y es social desde que es hombre. Solamente en un sentido
figurado cabría la concesión lexical de que el hombre es anterior a la
sociedad y al Estado, si con ello solamente quisiéramos aludir al dato
verdadero de que por ser el hombre la unidad componente de la socie-
dad y del Estado. ni una ni otro existen aparte de él ni le son previos;
pero tampoco el hombre les es anterior, porque la sociedad y el Estado
existen potencialmente desde que existe el hombre. constituyendo a
nativitate SU naturaleza así predispuesta en sus tendencias innatas e
inherentes.
cual llamamos sociedad", SE;' da y se desenvuelve en la vida humana. Y sigue:

"Carece de toda justificación e incluso carece de sentido hablar de asociaciones
animales (hormigas, abejas. e incluso gorilas), porque las diferencias que separan
las interacciones animales frente a la vida humana social son de tal monta y son
tan complejas. que determinan una esencial distinción de especie y no simplemente
de grado, como observa Ashley Montagu, uno de los más ilustres antropólogos de
nuestro tiempo" (Tratado general de sociología, México, 1980, pp. 107. y 109\-110).
208 Ver, por ejemplo, nuestro libro Leaciones elementales de política. cit., pp.
55 Y ss.
Z()~) Lo dice, por ejemplo. Dabin (El derecho subjetivo, cit, p. 49).
Desde ya se hace urgente anoticiar que, por 10 sucintamente esbo~

zado, cuando se habla de derechos del hombre hay que pensar en que
cada hombre es titular de ellos, y todos los hombres: pero es así por~
que hay un plural que es el conjunto de seres humanos, porque si
hubiera un hombre único y solitario no habría derechos humanos, Es la
realidad ontológica de la pluralidad en la especie humana la que, des-
de la naturaleza de quienes forman parte de ella, da razón de que
cada hombre y todos deban tener y tengan derechos.
Por eso, dejamos una idea proficua, que hay que hurgar hasta el
tuétano: cuando se habla de derechos humanos, hay que partir de la
base inesquivable de que son derechos del hombre en sociedad.2 lO Nos
vendrá bien después para asentar la noción de que por ese compartir
todos los hombres los mismos derechos en sociedad, los derechos
llevan la limitación en su misma esencia, en su misma entraña; no les
viene desde afuera, sino desde adentro, por lo menos en cuanto hay
que coordinar los derechos de unos con los derechos de otros, porque
son de todos, y se hallan en relación los de cada hombre con los de
los demás hombres.
La soledad y el aislamiento del hombre, que por naturaleza propia
es incapaz e insuficiente para abastecer sus necesidades por sí solo, nos
permiten ver que la convivencia con su prójimo, la seciedad, y la
organización política que llamamos Estado, son el elemento indispen~
sable ......... y también natural-- de auxilio, de subsidio, y de provisión de
los bienes y servicios que reclaman la vida individual y la vida co~
munitaria. Entonces, si el hombre solo no puede, por su inherente limi-
tación, dar cobertura a sus necesidades, son tales necesidades las que
prueban la naturalidad de la sociedad y del Estado, a los que ya dimos
como realidades constitutivas del hombre. Y al encontrar otra vez a las
necesidades no es fácil retomar su nexo con los derechos humanos
porque. con Un alcance o con otro, la filosofía nos había señalado que
los derechos están destinados a satisfacer necesidades. De tal forma,
la inevitable inserción natural del hombre en la sociedad y en el Estado
:.!lO No nos gusta ,....-en cambio,....- decir que "la razón del derecho la constituy¿., .
el que los hombres seamos una parte del todo social" (ver: Ibáñez, Gonzalo, "Pcr~
sona, personalismo y derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos huma~
nos, Mendoza, Argentina, 1985, p. 85). La "razón" es, para nosotros, diferente; esa
razón la constituye el hecho de que el hombre es una persona que convive en
sociedad, y no el que sea parte de ésta, porque si fuera parte sin ser persona, no
habría derecho ni derechos. Los animales de ciertas especies forman un todo (bien
que no social), y como partes de ese todo no tienen derechos, El hombre los tiene
por ser persona, pero persona que vive con otras en común, en sociedad,
nos hace redescubrir que el modo de situación del hombre en esas rea R
lidades debe ser congruente con el fin que las mismas tienen, para lo
cual hace falta la vigencia sociológica de los derechos personales. Sin
ella, se produce una distorsión antinatural. Y si esto es verdad ........ como
firmemente lo cr-eemos- la democracia (esencialmente constituida por
la vigencia sociológica de los derechos) se nos presenta como la única
forma política que se adecua a las enseñanzas de la filosofía política
que someramente estamos describiendo.
2. EL STATUS DE LA PERSONA HUMANA EN EL ESTADO
Vamos a emplear aquí el vocablo latino status como equivalente a

modo de situación o instalación del hombre en la comunidad política.
con resabios romanistas, todavía utilizados hoy en el derecho privado,
donde -por ejemp10- existe la categoria del status de familia. La
traducción de status por" estado" no debe hacernos incurrir en la con . .
fusión de asimilar las voces status y "estado" (referidas a situaciones
jurídicas subjetivas) 211 al término "Estado" que latamente destinamos
para mentar a la organización política. La ubicación del hombre en
este Estado le depara siempre un status personal, que puede serIe o no
favorable según los casos; en la democracia le es favorable; en el
totalitarismo le es perjudicial. El referido status pertenece al ámbito
de la relación entre el elemento "poder" (que es uno de los e1emen . .
tos del Estado) y el elemento humano o población (diríamos: "los
hombres", que es otro elemento). Cuando en dicha relación del poder
estatal con los hombres se sitúa a los últimos en la comunidad política
con un status acorde con su dignidad de personas, con su libertad,
y con sus derechos, la forma de Estado es democrática. 212
Jellinek multiplica las divisiones del status del hombre en el Estado.
Un primer status está dado por el vínculo político de sumisión o subor . .
dinación del hombre al Estado, que debe entenderse como el enlace
político mediante una situación pasiva que, de integrarse a los si-
guientes status que de inmediato veremos, no resulta denigrante para
::11 Sobre "las figuras juridicas subjetivas en el derecho público", ver: Biscaretti
di Ruffia, PaoIo, Derecho constitucional, Madrid, 1965, pp. 182 Y ss. Para la
inclusión en ellas del "estado juridico subjetivo" (status) y del derecho subjetivo,
ver pp. 186-187 .
.::!12 Véase cómo Loewenstein contrapone democracia constitucional y autocracia,
insistiendo en afirmar que, de hecho, la realidad de las libertades individuales es el
único criterio seguro e infalible para distinguir los dos sistemas políticos (Teoría
de la Constitución, cit., p. 392).
el hombre. Jellinek llama a este primer aspecto status subicc/ionis. El

segundo es el status libertatis o status de libertad personal o autono~
mía, que resguarda al hombre de intromisiones estatales en esa área
de disponibilidad exenta, y que confiere facultades para mantener la
abstención y la Hmitación del Estado; se presenta. por ende, como una
situación negativa, La tercera fase es el status civitatis, y en ella Jelli-
nek coloca derechos subjetivos que componen una situación activa.
porque los titulares pueden reclamar del Estado determinadas presta-
ciones; si tales derechos son vistos realmente COmo correspondientes
a obligaciones estatales de dar o hacer (positivas) cabe actualmente
situar en este status civitatis a los derechos sociales y eco~ómicos del
constitucionalismo social, pero de todas maneras en este mismo status
se ubican los clásicos derechos civiles, no obstante que cuando sólo se
reciprocan con obligaciones estatales de omisión, bien pueden darse
por ya incluidos en el anterior status libertatis; el status civitatis es
un Estado positivo. El cuarto es el status activae civitatis, también un
Estado positivo o activo, que corresponde a los derechos políticos o a
la libertad política o de participación. 213
El cuadro completo de las cuatro fases analizadas alberga a los
famosos derechos públicos subjetivos, y trasladado a la contempora~
neidad presta holgura suficiente para describir el status de la persona
humana en el Estado democrático.
Es cierto que los status de Jellinek se revisten de juridicidad innega-
ble, y que muchos podrán decirnos por qué los abordamos en el campo
de la filosofía política. La respuesta es fácil para nosotros, porque
conferimos identidad a 10 político y a lo jurídico en cuanto lo político
se emplaza en el mundo jurídico, y en cuanto hacemos la siglliente
ecuación de igualdad: "Estado es igual a régimen político y es igual
a Constitución o derecho constitucional en sentido material o real".~H,
De todos modos, nos ha parecido mejor tratar aquí el status personal
del hombre en el Estado porque las razones que explican el modo
situacional que es tributario del humanismo personalista provienen, en
un orden lógico, de la filosofía política, para tras12darse después y
aplicarse positivz:.mente en el mundo jurídico.
~1:: Comp3rese con K~mt, para quien la situación (o el status) del hombre en d
Estado se baso en tres principios: a) libertad de cada uno en la sociedad. como
miembro de ella; b) igualdad de él mismo frente a cualquier otro, como súbdito;
e) independencia de cada miembro de la sociedad, como ciudadano (ver: PérE'z
Lufío, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 216).
:214 Tal identidad ha sido el meollo de nuestro libro El régimen político . .. , cit.,
Y especialmente desde la p. 25t en adelante.
3. LA LIBERTAD DEL HOMBRE EN EL ESTADO
Para quienes reconocemos, en un sentido antropológico, filosófico,

sicológico, y ético, el libre albedrío, se hace sencillo desplazar muchos
de sus efectos al mundo político, y de ahí al mundo jurídico, con 10
que nos planteamos el problema de la libertad "" del hombre en el
Estado. Cuando alguna vez hemos repetido una brillante: noción de
Manuel V. Ordóñez. diciendo que la democracia consiste en la con~
vivencia pacífica de todos los hombres en la libertad, pusimos como
eje vertebral de la democracia a la libertad. y con ella a los derechos
llumanos. que sin libertad pierden su atmósfera y su ambiente políticos.
Desde el enfoque de filosofía política, la libertad nos demandará
pocas reflexiones, pero fundamentales. Nadie ignora que la libertad
personal reivindicada frente al Estado -sobro todo ,en 1as reacciones
contra el Estado absolutista- propuso una demanda abstencionista
y de limitación al poder, que sigue conservando todo el valor de SU
raíz originaria. Era y es la libertad negativa, correspondida por la
exigencia de que el Estado omita intrusiones en el espacio de la auto-
nomía personal, o impedimentos al ejercicio de los derechos que. en
disponibilidad para la libertad del hombre, se parecen a lo que García
Máynez llama derechos respecto a la propia conducta,
~l;; Un vasto estudio sobre "la libertad" puede verse en el libro __ con ese título __
de Manuel Río (Biblioteca de lo. Academia Nacional de Derecho y Ciencias So-
ciales de Buenos Aires, serie 11, Obras, núm. 6, 1969). Otro sugestivo análisis de la
libertad véase en Jouvenel, Bcrtrand de, La soberanía, Madrid. 1957, pp. 135 Y ss.
"Sobre los conteptos de la libertad", ver --con ese título_ el trabajo de Alfonso
Ruiz Miguel en: Anuario de Derechos Hum'8nos, 2, 1983, Universidad Complutense
de Madrid. Se ha diversificado la libertad en libertad material, libertad moral.
libertad jurídica, libertad social y libertad práctica; la primera existe cuando no
hay impedimentos o constreñimientos fisicos para realizar una acción; la segunda,
cuando no existen impedimentos o constreñimientos provenientes de normas interio~
rizadas cuyo incumplimiento es sancionable por fuertes sentimientos de culpabilidad;
la tertera, cuando faltan esos impedimentos o constreñimientos, pero provenientes
de normas cuyo incumplimiento es sancionable por otros individuos de forma grave
e institucionalizadada; la cuarta, similar a la anterior, pero alli la sanción es im-
puesta por otros sin estar institUCionalizada; y la quinta. cuando no hay impedi~
mentas o constreñimientos de tarácter económico, cultural o técnico para realizar
una acción. Tal el esquema que presenta Alfonso Ruiz Miguel en su titado ar~
ticulo "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, tit.,
pp. 537 y ss. Para la libertad social. la libertad moral, la libertad religiosa, y la
libertad política, ver: Goldschmídt, Werner, "Derechos hl1manos. libe~tades y dere-
cho natural", en la obra tolectiva Los derechos hHmanos, Mendoz<l. Argentina,
1955. pp. 72-77.
GERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 189
Llegó después la hora ........ que es la actual--- de que esta libertad, que
primitivamente se hizo oponible únicamente frente al Estado para re-
traer sus injerencias, conociera la expansión proyectada además frente
a los particulares. Y con tal ambivalencia, el clásic:) Estado Hberal
forjó la idea de la libertad negativa o libertad "de". Así se plasmó e;
haz irrenunciable de los derechos o libertades civiles.
Pero aquí y ahora sobreviene 10 radical de la libert~d que la filosofía
contemporánea Se plantea, aunque con grandes resistencias y con se~
veras críticas. ¿Alcanza y basta la libertad negativa o libertad "de"?
Somos muchos los que contestamos que no. Esa libertad no puede ni
debe renunciarse, pero es insuficiente. ¿Por qué 10 es? La progresividad
de las valoraciones que se acumulan con el tiempo histórico a cuyo
umbral ya ha accedido el sentimiento racional de justicia . . . . . al menos
al avanzar el siglo xx, y más aún al acercarnos a su fin y al despuntar
el próximo ........ nos hace estremecer ante la situación de carencia y de
hiposuficiencia que padece buena parte de la humanidad. América La-
tina se cuenta entre esa parte. Hay hombres que no han accedido, y lo
peor es que con su propio esfuerzo y con los condicionamientos nega~
tivos de todo tipo tampoco pueden acceder, a la disponibilidad y al
disfrute de su libertad en el mundo político-jurídico, Tendrán, segura-
mente, a mano su libertad negativa o libertad "de", porque ni el
Estado ni los particulares se las entorpece, pero les falta la liber~
tad "para", la libertad positiva. Y les falta porque con la sola libertad
negativa no alcanzan -por ejemplo ......... a educarse, a "acceder a un
trabüjo suficientemente remunerado, a una vivienda digna, a atender
su salud, y a muchas cosas más. En resumen, quedan desguarnecidos
en un buen espectro de sus necesidades primarias y vitales, de aquellas
cuya imposibilidad de satisfacción lastima nuestras valoraciones, porque
ofende a la dignidad humana y a todos los principios que la filosofía
política nos propone en su consecuencia. Los marginamientos sociales y
las estratificaciones sociales sin movilidad retienen en un estrangula~
miento antilibertario a sectores de población que no emergen de su es-
tancamiento y que viven en condiciones infrahumanas, sin capacidad
para superar su sumergimiento, y hasta a veces sin capacidad para
comprender que les es debida en justicia una situación mejor y de
nivel mínimo suficiente.
No se crea que esta descripción nos ha de llevar a propiciar la
violencia, la subversión, la revolución, la guerrilla, o el terrorismo,
porque ninguna de esas cosas soluciona nada, y las ideas promotoras
de las mismas son utopías disfrazadas cuando no mal intencionadas. Es
la política y es el derecho constitucional los que tienen que arremeter, y

dar la solución. Y esto corresponde con estricta fidelidad a la filoso-
fía y al derecho de los derechos humanos. ¿O es que no se ve que en
situaciones como las brevemente esbozadas esos derechos sufren escar-
nio? Y no estamos haciendo una arenga política; estamos ciñéndonos
estrictamente a nuestro papel científico.
Oímos pregonar a autores del viejo liberalismo individualista que el
Estado sólo debe garantizar la libertad formal, la libertad "de", y
hasta que es injusto que adopte políticas de gestión o de intervención
para promover la libertad "para"; quien no la dispone, que se las
arregle solo, porque el Estado evade su papel si se ccupa de facilitar
el acceso a esa libertad en favor de quienes están discapacitados.
Sin faltar el respeto a esas posturas, estamos seguros que se mane ...
jan con una miopía muy alejada de lo que es hoy el consenso universal
en torno de la libertad del hombre en el Estado, Lo que más confunde
es que se titulan liberales, y que niegan similar calificativo a quienes
militamos en otra línea -no antagónica- del liberalismo, porque si
liberalismo es organización sociopolítica de la libertad -según con ..
cepto de Julián Marías- la libertad del genuino liberalismo (al menos
el de hoy) no puede quedar seccionada en la clásica libertad negativa
o libertad "de" sino que exige urgentemente integrarse con la libertad
positiva o libertad "para" .211; Si esta segunda no se ex playa y se pone
a disposición de todos, la libertad que haya será una libertad sectorial,
insular izada. en cuyos aledaños seguirán vegetando miles de seres
humanos, discapacitados sin responsabilidad suya, e impedidos de sub-
sanar su estrangulamiento de libertad también can su propio esfuerzo.
Tal estrechez y angostamiento de la libertad nos hace pensar que
quienes no los liberan siguen aferrados a la idea de la libertad y de los
derechos como privilegio, en pugna con la de su universalidad, que ya
hemos examinado al comienzo de este estudio. Un reciente análisis
politológico nuestro, titulado Los equilibrios de la libertad :<1, nos exime
de abundar en el tema y de recolectar citas favorables a la propuesta
::!lG Sobre libertad positiva y negativa ver: Ruiz Miguel, Alfonso, "Sobre los
conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, 2. 1983, pp. 519 Y ss.
Allí recuerda la distinción introducida pOI;' Isaiah Berlin en "Two concepts of liberty"
la libertad negativa responde a la pregunta de cuál es el ámbito en el que una
persona o un grupo puede actuar sin interferencias ajenas. mientras la libertad
positiva responde a la pregunta de si la propia persona o el propio grupo son los
que determinan su propia actividad (p. 519). En general, pueden verse nuestros
libros La re~cre[¡ción del liberalismo, cit., y Los eqdlibrios de la liberfad, cit.
217 Buenos Aires, 1988.
que, desde Un nivel -estrictamente científico, hemos querido formular

en convocatoria para nuevos acompañamientos doctrinarios y docentes.
La promoción de la libertad positiva o libertad "para" no se desliga
de la filiación auténtica que tuvo la libertad frente al Estado, sino
que reacomoda sus exigencias históricas al desarrollo paulatino de
la sociedad. Ese desarrollo señala el tránsito de la idea de la libertad
como exención, a la libertad como espacio de disponibilidades para el
efectivo disfrute de bienes y servicios, o sea, para el bienestar del hom . .
bre, sobre todo del que no puede procurárselo por sí mismo. Si tiene
que seguir siendo cierto que -como dice Harold J. Laski_ construi . .
mos los derechos sobre la base de la personalidad individual porque,
en último término, el bienestar de la comunidad se funda sobre la feli . .
cidad del individuo; '218 y si, en otra cita del mismo autor, los derechos
son las condiciones de la vida social sin las cuales ningún hombre
puede perfeccionar y afirmar su propia tarea, cabe parafraseado en lo
que él añade: puesto que el Estado existe para hacer posible esa tarea.
sólo manteniendo esos derechos puede conseguir su fin."219 Pero esos
derechos no apuntan sólo a impedir obstrucciones que traban la dispo-
nibilidad de su ejercicio por el titular, sino a remover los obstáculos
que imposibilitan acceder a ese ejercicio y a su consiguiente disfrute;
no basta que el hombre quede libre de intromisiones ni que exija al
sujeto pasivo que se abstenga de ellas; le es indispensable tener acceso
a la libertad y a los derechos referentes a sus necesidades primarias.
que encuentra bloqueado por malos condicionamientos externos, ajenos
a él, y que él no puede por sí mismo revertir favorablemente.
Con tal perspectiva. la libertad integral del hombre en el Estado se
presenta como un status holgado de disponibilidades para disfrutarla
en toda la gama de los derechos personajes, tanto de aquellos accesi . .
bIes sin el concurso de prestaciones positivas (y sólo con la abstención
de los sujetos pasivos) como de los otros que requieren que los su--
jetos pasivos den o hagan algo a favor del titular. Y más que nada, es
menester que el tramo a recorrer hasta aquel acceso esté exento de
óbices frustratorios provenientes de los condicionamientos dañinos que
perturban al sistema político democrático. Por esta tangente, la liber-
tad (especialmente la positiva o libertad "para") bien puede llamarse
"liberación", porque es remoción de estorbos, estrecheces, estrangu~
21S Los derechos del hombre, San José, Costa Rica, 1978, p. 9.
:':lH Ibidcm, p. 3.
lamientos y opresiones que la cercenan, la discapacitan, la obstruyen

y la aminoran.'Z:'>()
La libertad que estamos analizando en la situación política del hom ...
bre en el Estado se nos imagina como una libertad en circulación por
todos los estratos y grupos de la sociedad, y no -como antes lo decía-
mos- sectorializada o insularizada en compartimentos sociales que
implican segregaciones y marginaciones injustas. Debe existir ósmo-
sis y permeabilidad para aquell" circulación de la libertad, que bonifi-
que la vida comunitaria y la vida personal. Y ello presupone que en
esa misma circulación de la libertad todos los hombres puedan parti. .
cipar. Otra vez el concepto de "parte", "ser parte", "tomar parte"
fluye en nuestra idea: todos deben tener posibilidad y contar con
disponibilidad para participar de la libertad circulatoria en la socie-
dad en que viven. Si no es así, la libertad no circula por toda la so-
ciedad. sino sólo por algunas parcialidades de ella, en tanto otras
quedan en los suburbios de la libertad enquistada a modo de verdadero
privilegio. Y entonces, ya la libertad no es derecho, y por no serlo.
distorsiona gravemente el plexo de los derechos humanos en SU vigencia
sociológica. Esa disfuncionalidad demanda corrección, y esa corrección
es una exigencia del liberalismo, porque el liberalismo consiste en un
régimen de efectiva libertad (libertad "de" y libertad "para" en dimen-
sión sociológica). Esta es nuestra concepción de la libertad en visión
de filosofía política y, por ende, de filosofía de los derechos humanos,''''
4. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN RELACiÓN RECÍPROCA
Cuando partimos de la idea de libertad -y trasplantamos esa li-

bertad tal como la ofrece la filosofía, política al mundo del derecho-
::20 Sobre "La liberación", ver nuestro libro La re-creacIón del libet8Usmo. cit.,
pp. 51 Y ss.
::21 No porque la afirmación venga anudada en el profesor Vintu a una concep-
ción socialista de los derechos, hemos de escatimar o desmerecer la cita de este
párrafo suyo: ". "En cuanto a la libertad, no es analizada como una noción abs-
tracta, que refleja un hipotético estado de naturaleza anterior al estado, realizable
por sí mismo, can independencia de las condiciones sociales de la existencia del
hombre. Se enfoca como un elemento que define las relaciones del hombre con la
sociedad, es pues considerada en un sentido socio-histórico, es decir, como un as-
pecto de las relaciones sociales entre el individuo y la sociedad cuya realización
exige la intervención del Estado en tanto intermediario entre el hombre y la liber-
tad ... " ("Le regime des droits et libertés fondamentaux de l'homme et les instí·
tutions nationales por Ieur protection dans les pays socialistes", cit. por Peces-Barba
en Derechos fundamentales. cit., pp. 45 Y 46).
estamos en aptitud de entender que la igualdad deriva de la libertad.

Es así porque si todos los hombres se sitúan en el Estado con un
mismo status de libertad personal. todos tienen y comparten el mismo
status, o sea, todos son iguales. No hay unos superiores ni inferiores
a otros, porque todos están emplazados igualitariamente en un idén . .
tico status de libertad.
No se piense que esto es igualitarismo,2Z2 ni nivelación hacia abajo
o hacia la mediocridad. Es igualdad en el genuino sentido de que hay
un nivel humano del que ningún hombre debe descender, porque si el
descenso se produce por debajo de ese nivel, el que desciende ya no
es igual a los que alean zan o sobrepasan el nivel; y no lo es porque su
status de libertad también se ha desnivelado.
Hace mucho que venimos bregando por la relación coordinada de la
libertad y de la igualdad. y por su recepción reflejada en el derecho
constitucional, pero no en la letra de sus normas sino en la realidad
eficaz de su vigencia sociológica. Las desigualdades admisibles serán
únicamente las que respondan a un criterio de racionalidad suficiente;
las que no cumplan ese test, habrán de descalificarse, valorativamente,
y políticamente. Y hemos hallado nuevas citas a las que prestar com-
pañía para avalar nuestras ideas.
A la tantas veces usada de Leslie Lipson cuando razona hasta llegar
a la integración conjunta de libertad e igualdad dentro de la democra-
cia,'2:23 se suma la que encontramos en Dahrendorf cuando remite a
Heimann; para Heimann la libertad y la igualdad son las dos mitades
de la democracia,:224 y hay que saber dar a cada una su dimensión,
porque es Heimann quien recuerda que el liberalismo individualista des-
truyó la igualdad al desarrollar la libertad. pero el marxismo o comu-
nismo perdió la libertad al conseguir la igualdad por la fuerza. 225 En
sentido semejante. Harold J. Laski dice que libertad es ausencia de
'222 Para el tema de la igualdad puede verse: Bobbio. Norberto, "Eguaglianza

ed egualitarismo", Rivista lnternationale di Filosofia de! Diritto, tercer fascículo.
1976. Milán.
'223 Ver su articulo "La filosofía de la democracia" en Revista Facetas, 1986.
núm. 2.
'~.24 Dahrendorf. Ralf. Sociedad y libertad. Madrid, 1971. p. 317.
225 Bobbio recuerda que el régimen soviético representa la tentativa maxrma de
hacer efectivos los derechos sociales., y al mismo tiempo la mayor negación de las
libertades tradicionales (cit. por Pérez Luño, Derechos humanos. Estado de derecho
y Constitución, cit., p. 336). Dice Isaiah Berlin que "en su cejo por crear concli w
ciones económicas y sociales, que son las únicas en las que libertad tiene un auténw
tico valor. los hombres tienden a olvidar la libertad misma ("Introducción" a

Libertad y necesidad en la historia, Madrid. 1974, p. 51).
coacción, e igualdad es falta de prerrogativas especiales; estos privi-

legios especiales suponen coacción para los que no consiguen disfru--
tarlos, lo que prueba que la igualdad es una parte de la libertad, y
que libertad y desigualdad son incompatibles,'" Darhendorf, de quien
extrajimos la cita de Heimann, echa mano también del concepto nega--
tivo y del concepto positivo de libertad (libertad "de" y libertad
"para"), y al último lo hace paralelo de la libertad que denomina aser-
tiva, de la que dice que sólo existe si se aprovecha la oportunidad de
autorrealización del hombre, adquiriendo forma en la conducta efectiva
de los hombres; 2:':7 y no vacila en ratificar que la igualdad de status
civil no basta,228 lo que confiere razón a Heimann en su fórmula de
"igual libertad"; '" pero, eso sí, la libertad igual -hay que repetirlo
COn Darhendorf- es sobre todo libertad,Z30 porque según comenta
Popper, si se pierde la libertad. no habrá siquiera igualdad entre los no
libres. Es muy buena la reflexión de Pérez Luño: "La libertad sin
igualdad desemboca en el elitismo y se traduce en libertad de unos
pocos y no libertad de muchos"; se trata de la libertad -irónicamente
denunciada por Anatole France- de los pobres y de los ricos para
mendigar, dormir bajo los puentes. o albergarse en el Hotel Ritz . . . :ll.
Alguna vez también se dijo en Argentina que esa libertad sirve a los
pobres para tener hambre y a los ricos para tener codicia. 2 :l 2
La exposición filosófica no se completa si después de mostrar la
simbiosis de libertad e igualdad en una igual libertad para todos los
hombres, no se proporciona la solución. Y la solución es esta: un
Estado activo, gestor y promotor del bien común, de la libertad, y de
los derechos humanos, debe hacer fluida la libertad en circulación so-
cial (la libertad" de" y la libertad "para") mediante políticas genero-
sas de bienestar, y mediante una operativa global sobre todos los
condicionamientos sociopolíticos, económicos, culturales y políticos.
para hacerlos propicios tanto como neutralizar y superar los malignos.
en todos los flancos del sistema político al cual los subsistemas ingre-
san aportes de toda índole. El norte orientador de esa empresa 'Se
:':26Grammar al politics, 6\\ ed., Londres, 1934, pp. 147 Y ss.

'221 Sociedad y Uberlad, cit., pp. 323~24 Y ss.
2~8 Ibidem, p. 354.
229 Cit. por Darhendorf. op. cif" p. 356.
230 Ibidem, p. 357.
2:n Derechos humanos, Estado de dere;:ho y Constitución, cit., pp. 155-156.
232 Nos viene a la memcria la idea de Kant: ha de haber reglas según las cuales
el ejercicio de la libertad de uno pueda subsistir y coexistir con la libertad de los

demás conforme a una ley universal.
sintetiza en el objetivo de lograr una distribución razonablemente igua,...

litaria de la libertad, o una libertad igualitariamente distribuida de
modo razonable. 2 :J3 Es posible que para lograrlo el Estado deba limitar
o recortar el ejercicio de ciertos derechos y libertades en algunos, para
acrecer Con el resultado la capacidad disminuida que otros tienen en el
acceso al goce efectivo de los suyos. Yeso no nos amedrenta.:!:l4 Pero
si ésta puede ser la fórmula que acogemos en el área de los principios
de filosofía política, el modo y los medios de darle cumplimiento ya se
sitúa en otro ámbito: ha de ser el derecho constitucional en cada Estado
el que trace los marcos razonables de esas limitaciones y de esos re-
cortes para dar por válidas las políticas y las normas sobre la distri,...
hución razonablemente igualitaria de la libertad.
5. LA POLÍTICA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS, Y LAS TRES

GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS
No es la primera vez, ni será la última en este trabajo, que toque-

mos el punto del epígrafe. Aquí y ahora lo hacemos por la conexidad
:!::{:-¡ "La justicia social, Como valor, presenta dos niveles que deben reconocerse
para poder plasmar el ideal de la igualdad: un primer nivel, en el cual el ser

humano, por el solo hecho de serlo, requiere de la igualdad de las condiciones para
su desarrollo y satisfacción de neceSidades; y un segundo nivel. que depende del
reconocimiento de las desigualdades humanas en el aporte social, según el cual
el individuo debe ser tratado desigualmente, de acuerdo con algún criterio social-
mente- aceptado. En ambos niveles, los criterios que la sociedad históricamente ha
identificado para alcanzar la igualdad son los siguientes: a cada cual lo mismo,
segun sus necesidades, segun sus méritos, según sus obras, según sus pertenen-
cias. según su rango, según la ley·' (Vázquez G .. Enrique, ··Hacia una nueva
concepción de los derechos humanos", en Revista I.l.D.H. ____ Ins.tituto Interamericano
de Derechos Humanos,- enero~junio 1987, 5, San José. Costa Rica, p. 67). Es
menester d1stinguir entre bienes primarios, y otros bienes de índole "posicional";
los primeros deben ser accesibles a todos los hombres porque resultan de primera
necesidad, y todos han de estar en condiciones de compartir y participar su disfrute
mediante una distribución razonablemente equitativa e igualitaria; los segundos
se caracterizan por repartirse en forma desigual. y si se repartieran igualitariamente
perderían su calidad de bienes o ventajas personales (por ejemplo, poder viajar
a Europa, o poseer una mansión lujosa, o una pintura de Picasso, o ser presidente
de la república, etcétera). La justicia no sufre ofensa por el hecho de que estos
bienes de la segunda clase sean posibilidades accesibles sólo para algunos pocos, o
para uno solo a la vez. (Ver. sobre esto, y las ideas análogas de Dahrendorf
y Fred Hirsh: Pérez LUllO. Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y
Constitución, cit., p. 150). Alguna idea interesante sobre justicia social, posibilidades
de la vida, y oportunidades, puede verse en el libro de Julián Marias, La justicia
social y otras justicias, Madrid. 1979, pp. 21-22.
~::'l En contra: Grandona, Mariano P., La reglamentación de los derechos cons-
titllcioT1..1ics, Buenos Aires, 1986.
Con nuestras reflexiones antecedentes, porque es indudable que la ex""

pansión de los derechos que queda aludida con los sociales y econó-
micos, y con la triple generación de derechos responde a la misma
intención y a la misma filosofía política que nos sirve de apoyo. Acle,..
más, ha quedado dicho que el movimiento de internacionalización de
los derechos humanos sigue idéntica línea, y para saberlo no hay más
que releer la serie de declaraciones, tratados. pactos y convenciones que
se refieren al tema.
Si la primera generación de derechos fue -y sigue siendo, porque
Con avaricia debemos esforzarnos en retenerla- la de los clásicos dere-
chos civiles que, de algún modo, expresan a la libertad negativa o li-
bertad "de",'" la segunda es, en nuestro siglo, la de los derechos con-
vencionalmente apodados sociales y económicos, que no deja~- de ser
del hombre, aunque en su titularidad y en su ejercicio se mezclen en,..
tidades colectivas o asociaciones. Esta segunda generación de derechos.
más difíciles que los civiles para adquirir vigencia sociológica, porque
normalmente requieren prestaciones positivas (de dar o de hacer) por
parte de los sujetos pasivos, se inspira en el concepto de libertad posi-
tiva o libertad "para", conjuga la igualdad con la libertad, busca satis-
facer necesidades humanas cuyo logro no está siempre al alcance de
los recursos individuales de todos, pretende políticas de bienestar, asig,..
na funcionalidad social a los derechos, acentúa a veces sus limitacio,..
nes, deja de lado la originaria versión individualista del liberalismo,
presta atención a la solidaridad sOcial,236 propende al desarrollo 2~7
(no sólo material y económico, sino también social, cultural, político,
etcétera), toma como horizonte al Estado social de derecho o de de-
mocracia social y, en síntesis, acoge la idea de que la dignidad de la
persona humana requiere condiciones de vida sociopolítica y personal
::;;5 La trilogía clásica de la libertad en los derechos de la primera generación

estaría compuesta .....-según Loewenstein.....- por las libertades de la person;). o liber-
tades civiles en sentido propio, por las libertades de autodeterminación económica,
y por las libertades políticas fundamentales (Teoría de la Constitución, cit., p. 391).
236 Karel Vasak, al desglosar los derechos civiles y políticos, y los sociales,
económicos, y culturales, enfoca los nuevos derechos de la tercera generación (por
ejemplo, a un medio ambiente adecuado, a la paz, etcetera) y los considera dere-
chos de solidaridad porque derivan de una cierta concepción de la vida en comu-
nidad y sólo son realizables por la mancomunidad del esfuerzo de todos 10s que
participan en ella ("Le droit international des droits de l'homme", en Revue des
Droits de l'Homme, vol. I, París, 1972, p. 15).
23'7 Ver: Gros Espiell, Héctor, "El derecho al desarrollo como un derecho de la
persona humana" en su libro Estudios sobre derechos humanos, cit., p. 167.
a las que un Estado -ya no abstencionista_ debe propender, ayudar,

y estimular con eficacia dentro de la legitimidad democrática. 238
A su tiempo añadiremos algún otro comentario más propio del ru-
bro perteneciente al constitucionalismo social.
La tercera generación de derechos, sin extraviar la noción de sub-
jetividad de los derechos del hombre, la rodea más intensamente de
un contorno supraindividual o colectivo, porque lo que en ese conjunto
de derechos se formula como tales muestra el carácter compartido y
concurrente de una pluralidad de sujetos en cada derecho de que se
trata. No es --por ejemplo- como en el derecho a la vida, en el
que por más que digamos que cada hombre es titular de él y que todos
los hombres lo son de un mismo derecho, éste aparece nítidamente
perfilado como propiamente "suyo" de cada quien; en mi derecho
a la vida no hay concurrencia de otro titular -que separadamente tie-
ne el suyo-o En cambio, si tomamos al azar un derecho que se suele
ahora colocar en la tercera generación, como es el derecho a la pre-
servación del medio ambiente, hay que decir que todos los hombres
que viven en Un mismo ámbitO' (ciudad, región, etcétera) tienen sub,..
jetivamente ese derecho, perO' como el bien a proteger es común, el
derecho personal de cada uno y el de todos forma una titularidad que.
aun cuando sigue siendo subjetiva de cada sujeto, uno por uno, es a la
vez compartida por esa pluralidad en la sumatoria de Un interés co-
mún, (Si en vez de darle categoría de derecho al que nos está ocu-
pando, le atribui1l\os la más débil del interés difuso o colectivo, la
explicación puede ser equivalente; la titularidad no cambia; solo que
en vez de ser titularidad de un derecho 10 es de un interés difuso) .239
Las tres generaciones de derechos representan otros tantos tramos
sucesivamente recorridos durante el curso histórico de los derechos
humanos y de las valoraciones y representaciones colectivos, que han
ido permitiendo formularlos como debidos a la persona humana; no
todos han ingresado a la positividad, si por ésta seguimos entendiendo
la vigencia sociológica; el orden normativo los tiene normalmente de-
clarados ..........,tanto en sede interna, Como en sede internacional---, pero
:!:,:,¡ Sobre el derecho al desarrolla, y su nexo con la función estatal de planear

el desarrollo económico y social y con la responsabilidad estatal de rectoría eco~
nómica (y su enfoque en el derecho mexicano) ver: Osornio Corres, Francisco
Javíer, "La planeacíón y el derecho al desarrollo", Sobretiros de Boletín Mexícano
de Derecho Comparado, nueva serie, año XX, núm. 58, enero-abril 1987, Insti~
tuto de Investigacíones Jurídicas, UNAM.
2:19 De los intereses difusos nos ocupamos en nuestro libro L1S obligaciones en
el derecho constítllcional, cit., p. 89.
falta aún un trecho, a veces bastante largo, para que se hagan efec ...
tivos y exigibles. De todos modos, la tendencia va en ascenso a buen
ritmo promisorio. Como en todo. las obras de cultura humana ........ y dar
vigencia sociológica 10 es, porque es realizar valores con signo positivo
en orden a los derechos- exigen tiempo y esfuerzo, esclarecimiento
científico y difusión para provocar el consenso que permita luego la
recepción en la positividad.
Lo que desde el ángulo de la filosofía política nos queda como con-
clusión es que la situación politica del hombre en el Estado ha ido
ampliando la imagen y la pretensión de cómo se ambiciona que sea, y
en ese punto no hay duda que el sistema de valores que presta apoyo
social. cultural e histórico a los derechos humanos, registra un notable
crecimiento y una dimensión muchísimo más amplia que a la época de la
primera generación de derechos.
Los invereses difusos '"
Este rubro será muy escueto. porque no se trata de hacer amplia

doctrina en torno suyo, pero la mención que hubo del mismo en párra-
fos anteriores incita a Un comentario.
Son varios los administrativistas que, en el plano doctrinario, se resis-
ten a acoger la categoría de los intereses difusos, porque afirman que
el derecho administrativo sólo tiene incorporada la trilogía clásica de
.. derecho subjetivo ... interés legítimo-interés simple". Y cuando el or-
den normafivo no amplía esa trilogía, o sin ampliarla, tampoco incor ...
para fuera de ella este nuevo tipo de interés ....... difuso ....... , tales adminis-
trativistas niegan su existencia y su protección.
Al contrario, los procesalistas han avanzado mucho en la tutela de
los intereses difusos, y en el derecho constitucional nos estamos inge-
niando con esfuerzo para darles cabida.~H a los efectos de abrir vías
de tutela, más bien preventivas que reparadoras, dada la índole de los
bienes comprometidos en los intereses difusos. Dijimos que algunos
de éstos han alcanzado, aunque precariamente, el rango de derechos de
la tercera generación, no faltando doctrina que, en constituciones
(como la argentina) que contienen una norma sobre derechos impIíci-
~,1O Ver cita de la nota 239.

~H Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit., t. 1, p.
224, y nuestro libro La interpretación y el control constitucionales en fa jurisdicción
constitucional, Buenos Aires. 1988, p. 267: "La entrada de los intereses difusos a
la jurisdicción constitucional".
tos o no enumerados, admite posible dar cabida entre éstos a esas

derechos de la tercera generación, también si en vez de reputárselos
derechos se los consigna como intereses difusos,
Tales intereses versan sobre cuestiones que afectan bienes esenciales
de la vida, 110 sólo de la individual, sino de la que comparte una pIura ...
lidad de personas en determinado lugar o espacio ambiental. El equi ...
librío ecológico,'" el ambiente no contaminado, la flora, la fauna, el
paisaje, los monumentos históricos, etcétera, dan origen a un interés
difuso, colectivo, supraindividual; hay interés en que no se perturbe
el equilibrio ecológico, en que no se contamine la atmósfera o el agua,
en que no haya des forestaciones que alteren el clima y la atmósfera,
que no se extingan ciertas especies animales, que se conserve el patri ...
monio artístico o el paisaje, etcétera. Tal interés es común, colectivo, y
compartido por un grupo indeterminado de personas; por eso, el adje ...
tivo difuso procura describir ese carácter algo esfumado de la titulari ...
dad del interés. y del interés mismo. ¿A quiénes y a cuántos alcanzan?
¿Hasta dónde, hasta qué límite material? Porque la contaminación del
aire en una ciudad tal vez no vaya más allá de su perímetro, o la de un
curso de agua más allá de los alrededores del mismo y del grupo hu-
mano que de él se sirve; pero la tala de árboles en una selva puede
desoxigenar el aire en dimensiones no cuantificables u originar trastor...
nos atmosféricos aun a gran distancia; y el patrimonio histórico a lo
mejor no se circunscribe a favor de los lugareños porque puede ser
universalmente valioso, y visitado por gentes y turistas de otras partes
(piénsese no más en monumentos y ruinas de la civilización precolom ...
bina en América, de las obras artísticas de Grecia, Roma, Egipto,
Constantinopla, y de los lugares santos en Israel y Jordania). ¿Quiénes
y cuántos son los que comparten un mismo interés colectivo o difuso
~-1~ La ecología toma como objeto al medio ambiente natural o biosfera (de allí
-el nombre de medio ambiente y de derecho ambiental), y a la vez a los ecosistemas
o relaciones de interacción entre la naturaleza y la sociedad (o los hombres), es
decir, entre la vida humana y su entorno natural en equilibrio. Aire, agua, suelo,
subsuelo, recursos naturales, constituyen supuestos de la vida humana en un medio
natural que debe ser preservado. defendido, mantenido en condiciones de habitat
saludable, por lo que cabe proyectar d derecho a un medio ambiente no contami-
nado con la salud. la vida, el bienestar, el paisaje, la flora, la fauna, las radiaciones,
etcétera, todo lo que reclama capturar tales conexiones en forma colectiva y en
~oj¡daridad social. (Ver: Lipari, N. y otroS, "11 problema dell'uomo dell'ambiente".
volumen colectivo T echniche giucidiche e sviluppo della persona. Nari, 1974), Asi-
mismo. ver: Abatti, Enrique Luis, Rocea (h) IvaJ y Ezcutdia, Patricia E. Z .•
··Ecoderecho: necesidad de su categorización constitucional", La Ley, 17/11/1987.
sobre todo eso? Varía de caso a caso; no es igual arrojar efluentes a

un pequeño riachuelo, que evacuar petróleo en el océano.
De todos modos, más allá de lo que haya en el orden normativo, la
realidad y la existencia de: los intereses difusos es innegable:- los hay,
existen, están ahí, apuntando a bienes que sufren amenaza, o daño, en
general irreparable después que Se consuma (piénsese en la desfo . .
restación. o la depredación de una especie animal. o la destrucción de
un monumento histórico. nada de lo cual puede reponerse). Yesos
bienes a los que se refieren las intereses difusos son bienes que hacen
a la vida del hombre, a los elementos que utiliza (agua, aire, etcétera) o
de los que aprovecha artística y culturalmente (paisaje, obras histó-
ricas, etcétera).
Todo ello es difuso en cuanto no puede trazársele con precisión un
contorno. pero es real, como las opiniones públicas y muchas otras
fuerzas políticas que también son difusas. pero existen. y palpamos
su realidad y su influencia.
Pero hay algo más. En algunos intereses difusos que comparte un
grupo humano puede en algunos casos albergarse un estricto derecho
subjetivo. Tal el supuesto de la contaminación de un curso de agua
destinado a la higíene y bebida de los moradores de los lugares cir-
cunvecinos. El interés difuso sigue siendo tal para todo el grupo que
utiliza el agua, pero no es errado añadir que, además de ese interés
subjetivamente compartido por todos, hay un derecho a la salud pro~
pio y personal de cada miembro del grupo; y este derecho es de cada
quien, en tanto el interés difuso en el que cada quien tiene su parte
de subjetividad, es el mismo en y para todOS. 243
Tal modalidad ilustra que la categoría que analizamos -con o sin
derechos subjetivos encapsulados en el interés difuso__ se relaciona
mucho con los derechos humanos si es que a éstos los conectamos ........ a
su vez ........ con un sistema de valores amplio, en el que situaciones jurí~
dkas subjetivas (de tipo activo) que no tienen la envergadura de los
derechos personales. ameritan la necesidad de ser atendidas y de ser
protegidas, porque aunque no resistan un encuadre en el molde clásico
de los derechos, los acompañan y ayudan para mejorar y defender las
condiciones de vida humana y social, o sea, el ámbito o ambiente donde.
según. cómo él sea, los derechos podrán gozar o no de vigencia socio'"
lógica. Al igual que en los derechos, en los intereses difusos es me . .
243 Sugerimos comparar con la figura penal de los delitos contra la salud pública
--por ejemplo--,
nester articular vías tutelares eficaces y prever la legitimación activa

para usarlas, tanto como la legitimación pasiva del responsable suscep-
tible de ser demandado.
A la filosofía política que escudriña pormenorizadamente la situa-
ción del hombre en d Estado no la debe tOmar desprevenida, ni au-
sente de respuesta favorable, la aparición de esta novedosa categoría
de los intereses difusos, en la que destacamos la existencia de situa-
ciones subjetivas que pueden llegar a completar los clásicos statu.s de
Jellinek ya reseñados. El mundo jurídico tendrá. después, que tomar
a su cargo los aspectos técnicos para llevar a buen término la empresa, a
fin de que no se quede anquilosada en el orbe de los buenos princi-
pios filosóficos.
6. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD
La legitimidad del sistema político' nos presenta un panorama vastí-

simo, impropio de cubrir totalmente en un trabajo de la naturaleza de
este, pero también alrededor de él la filosofía política tiene que hacer-
nos decir algo en relación can los derechos.
Alguna vez intentamos exponer una diferencia sutil entre justificación
y legitimación. Si pregunto ¿es justo que exista el Estado, el poder,
el elenco gobernante, etcétera?, puedo hallar razones que me hagan
contestar que sí. No es del caso detenerse ahora en tales razones
posibles. Si yo las encuentro y las comparto, voy a decir seguramente
que está justificada la existencia del Estado, del poder, del gobierno:
pero cuando estoy inserto y soy parte en un Estado históricamente
determinado. que tiene un poder que es el suyo, y un gobierno que
también lo es, voy a necesitar un agregado. Figurémonos que yo
digo: reconozco que es justa la existencia del Estado, del poder, y del
gobierno en este Estado del que soy parte, pero discrepo con su orga-
nización político-constitucional, con el modo como se ejerce el poder, y
con lo que hacen ......-0 no hacen......- los titulares del poder. Se nos
ocurre que- aquí y en este caso yo mantengo. la justificación de la
existencia de mi Estado, de su poder, y de SU gobierno, pero que 10
que estoy haciendo ......-en cambio-- es discutiendo su legitimidad. Diría:
este Estado tiene que existir, pero organizado en otra forma; este poder
del Estado tiene que existir, pero debe ejercerse de otro modo: gober-
nantes tiene que haber; pero estos que hay no ejercen bien el poder. De
ser así, la legitimidad está en entredicho, y no coincide con la justi-

ficación.~44
D'ejamos de lado la clásica distinción entre legitimidad de origen

y legitimidad de ejercicio, que parece no ser imprescindible a los fines
que queremos alcanzar, y con exclusiva dirección al punto de los dere-
chos humanos creemos que la filosofía política actual. si computa las
valoraciones sociales de nuestro tiempo y las confronta con los crite-
rios objetivos del valor justicia, bien puede arrimarnos un principio
de legitimidad que es este: en sentido filosófico, o en ultimidad filosó-
fica -para remitirnos a Elias Díaz- la legitimidad política, tanto la
del Estado en cuanto organización, como la del poder estatal. como
la del gobierno que lo ejerce, requiere esencialmente la vigencia socio-
lógica de los derechos humanos en grado satisfactorio. A la inversa, su
ausencia deslegitima a esa misma tríada de Estado, poder. gobierno.
Por supuesto que la legitimidad filosófica puede demandar otras
cosas más, como por ejemplo. en la formación del poder, que es como
decir el proceso de selección y nominación de sus titulares. Pero lo
que aquí nos atrae la atención es el ingrediente legitimador en el ám-
bito de los derechos. No hay legitimidad en sentido de ultimidad filosó-
fica cuando en un Estado esos derechos son desconocidos, negados,
violados, carentes de vigencia sociológica. Y lo interesante es saber
que la deslegitimación se produce porque faltan los presupuestos que
la filosofía política nos ha ido proponiendo en torno de! hombre y e!
Estado, de la inserción del primero en e! segudo, del fin estatal del bien
común, etcétera.
Entiéndase que estamos desplazándonos en el campo de la legitimi-
dad filosófica, y no en e! de la legitimidad legalizada ni en el de la
legitimidad sociológica, que tan bien ha deslindado Elías Díaz.'"
De todas maneras, para que la legitimidad fi10sófica que exige la
vigencia de los derechos humanos descienda desde su plano racional
a la realidad, conviene adelantar que es necesario su acoplamiento a las
otras legitimidades, porque si no, la positividad de la dimensión socio-
lógica del mundo jurídico no le va a dar acogida. Esto quiere decir
que hace falta que la legitimidad que formalmente legaliza el ordena-
miento jurídico coincida con la legitimidad filosófica, y que la legi-
timidad sociológica ......... que es la proveniente de las valoraciones co-
244 Para el intento de deslindar matices entre legitimidad y justificación, ver

nuestro libro La Constitllcwn de frente a su reforma, Buenos Aires, 1987. p. 47
(Dikelogía de fa legitimidad en el derocho constitucional. especialmente pp. 49~52).
~-1:, Sociología y filosofía del derecho, cito, pp. 385-386; también pp. 52 y 231.
lectivas predominantes en la sociedad,.........., también la Llcompañe y la

comparta.
En esa simbiosis, no viene mal una recordatoria de Max Weber en
torno de su triple forma de dominación legítima, Las tres legitimidades
de orden filosófico, de orden legal. y de orden sociológico admiten una
relación con las otras tres weberianas, no porque unas correspondan
a otras. sino porque las de Weber pueden dar razón de las otras
ya explicadas, Así, la legitimación que Weber llama de naturaleza
tradicional se apoya en la creencia y el seguimiento de las tradiciones,
y vendría a ser una legitimidad histórica; cuando la vigencia de los
derechos responde a las costumbres, a la idiosincrasia de una socie~
dad, a sus convicciones, al largo tiempo de vida política durante el
cual esos derechos han consolidado su práctica y su respeto, concurre
un elemento vigorizante para su afirmación y afianzamiento, y 10 que
es más permanente. para retener y proyectar su continuidad futura
con una legitimación renovada. Bien puede ser el caso anglosajón de
Gran Bretaña y Estados Unidos. donde los derechos fueron los de "la
ley de la tierra", no los abstractos de un racionalismo idealista. sino
los que se habituaron a ejercer. a vivir, a absorber en la médula de
sus sistemas políticos, La legitimidad weberiana de tipo legal o racio~
na! descansa en el reconocimiento de que el poder deriva de una nor~
matividad legal preestablecida, y no de la voluntad caprichosa; se
manda y se obedece porgue hay una legalidad gue sirve de crédito y
de título legitimador al que manda y al gue obedece; después veremos
que, de algún modo, el Estado de derecho clásico -y todavía el ac-
tual,.......... se legitiman en buena parte por el principio de legalidad o rule
01 law, no ausente en el tipo de legitimidad anglosajona, e importante
para el tema de los derechos humanos, porque significa que si el dere~
cho escrito contiene normas sobre ellos, falta la legitimidad cuando
esas normas no se cumplen, Por fin, la legitimidad de carácter carismá~
tico, que viene del carisma de un gobernante o líder, sóJo presta auxilio
cuando éste es democrático y ejerce el poder con ajuste a la filosofía y
al derecho de los derechos humanos, porque si no 10 es ,. . . . . Hitler,
Mussolini, Stalin, etcétera- no sólo no va a aportar legitimidad sino
que des legitimará al régimen, en cuanto ya dijimos que no hay legiti-
midad filosófica en un sistema político sin derechos humanos.
Si por un momento olvidamos las tres legitimidades de Elías Díaz.
que nos son tan caras y útiles, y tomamos el concepto de Habermas,
legitimidad quiere decir que la pretensión de un orden político de ser
reconocido como correcto y justo cuenta con buenos argumentos; un
orden legítimo merece ser reconocido, y por eso, legitimidad significa

el hecho de merecer ese reconocimiento por una parte de un orden
político,246 El concepto es muy formal. y el propio Habermas lo reco ..
nace cuando dice que depende de motivos empíricos el que una legi-
timación convenza o el que la gente Cfea en ella, pero agrega que
aquellos motivos empíricos no surgen con independencia de la fuerza
justificativa de la legitimación, porque hay un potencial de legitima-
ción o de razones susceptibles de movilizar. 247
De todos modos, si los buenos argumentos. las razones, y los mo-
tivos empíricos que con la fuerza justificativa de los argumentos y
razones se engendran, no dan asidero real a los derechos humanos.
nosotros seguimos afirmando que al sistema político le falta legitimidad
filosófica. Si cuenta con la legalizada o con la sOciológica, ya es un
problema distinto, Ninguna de estas dos configura la legitimidad filo-
sófica. Y con esta convicción. corno vigencia de los derechos humanos
es, para nosotros, igual a democracia, a la legitimidad justa que hemos
descrito la llamamos muy bien legitimidad democrática. En nuestras
valoraciones, no hay otra legitimidad justa en ultimidad filosófica,
7, EL ESTADO DE DERECHO
En nuestra juventud, cuando escribimos nuestra tesis doctoral sobre

La democracia cOmo forma de Estado (1953) publicada en edición
muy abreviada como libro bajo el título de DoctriTU! del Estado demo-
crático 24S hablábamos de la noción enfermiza del Estado de derecho.
Nuestro enfoque entonces era este: o Estado de derecho significa que
el Estado no está sometido a un derecho superior y que, por ende, él
tiene que crearse su derecho, con el cual se autolimita voluntariamente;
o Estado de derecho significa que todo Estado tiene su propio derecho,
y que nin¡::¡uno carece de él, con 10 cual todo Estado es Estado de
derecho independientemente de cuál y cómo sea el contenido de ese
derecho (justo o injusto), Si tales eran las acepciones del Estado
de derecho. surgidas históricamente en el marco de una filosofía
negatoria del derecho natural. o aun de una instancia cualquiera de
suprapositividad (ética, valores, derecho ideal, idea del derecho, et-
cétera) no abdicaríamos de seguir calificando a la noción COmo en ..
24-6 Habermas, J., "Problemas de legitimidad en el Estado moderno", en La re~

construcción del materíalismo histórico, Madrid, 1981, p. 242.
247 Ibídem, p. 249.
248 Buenos Aires, 1961.
fermiza. Sería, sin duda, una noción vacía o hueca, que admitiría
cualquier relleno, aun el más venenoso y perverso. El Estado nacio-
nal socialista habría sido un Estado de derecho, porque estaba fundado
en Un orden jurídico, aunque injusto.:24fl
En suma, para que en orden a los derechos humanos y con prove-
cho para los mismos la noción de Estado de derecho aporte algo. es
menester que el Estado de derecho, y el derecho que organiza al
Estado tengan un determinado contenido suficientemente basado en
alguna instancia objetiva. De no ser así. decimos del Estado de dere-
cho lo que Friedmann dice del "imperio del derecho":
En un sentido puramente formal, el imperio del derecho no significa

sino poder público organizado. En ese sentido, todo sistema de
~H Sabemos que nuestra interpretación de la locución "Estado de derecho" no

es la normalmente acogida por los intérpretes actuales, que al rastrear la formación
histórica de la fórmula dan por cierto que sus forjadores primeros incluyeron en
ella ciertas exigencias materiales (un derecho racionalmente orientado hacia la jus-
ticia, libertades individuales, limitación del poder estatal, y hasta una idea liberal
propia de la época .....-no se olvide que la expresión Estado de derecho, en alemán
rechtsstaat, nace en Alemania en las primeras décadas del siglo XIX, asignándose
su paternidad a van Mohl hacia 1829-1833---). Así, Pérez Luño en la narración
que hace en torno de la aparición de esta categoría en su obra Derechos humanos,
Estado de derecho y Constitución (cit., pp. 219 y ss.). Pero a nosotros no nos
interesa qué contenido material dieron al Estado los autores que primitivamente
utilizaron la terminologia "Estado de derecho", sino más bien qué significó el con~
cepto cuando. más allá del vocabulario, se incorporó a una ideología política colo~
cada bajo el rótulo de Estado de derecho; y en este sentido, es el mismo Pérez
Luño quien textualmente dice: "Una importancia mucho mayor para la conforma-
ción de la idea del Estado de derecho debe reconocerse a la progresiva influencia
del positivismo juridico formalista en la teoría germana del derecho público. Desde
sus premisas el estado de derecho dejará de ser, entendido kantianamente como un
estado limitado por la razón, y pasará a convertirse en un estado limitado por el
derecho positivo. es decir. un Estado que se autolimita. Este proceso de fonna-
Iización se inicia con Friedrich J. Stahl. para quien 'el estado debe ser estado de
derecho .. :. Ello supone que el Estado debe delimitar y garantizar a través del dere--
cho su actuación así como realizar la idea ética del Estado, que no viene entendida
como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia
sacralización de la autoridad estatal, o sea, del poder del monarca" (Pérez Ltlño.
op. cit., pp. 221 y 222). Un buen panorama brinda García Pelayo en su Derecho
constitucional comparado, cit. (p. 157: "El Estado de derecho"), quien muestra su
vaciamiento de contenido, y su identidad con Estado legal. cuando aborda el posi~
tivismo jurídico en el derecho constitucional (pp. 55 y ss.). Para el tema, ver tam~
bién: Legaz y Lacambra, Luis, "El Estado de derecho" Revista de Admínistradón
PúblÍ!Ca, Madrid, núm. 6. 1951. También: Díaz, Elias, Estado de derecho y sociedad
democrática, Madrid. 1966. Para "la ordenación .Pel Estado de derecho", ver Be.
neyto, Juan, Historia de las doctrinas políticas, Madrid, 3"- ed., 1958, pp. 404 Y 405.
Para las definicione~ lexicales del Estado de derecho, ver Pérez Luño, op. cit.,
pp. 238 y ss.
normas basado en una jerarquía de órdenes. hasta los asesinatos en

masa organizados por el régimen nazi, se llama derecho. Tal como
las teorías positivistas entienden la "ciencia del derecho", el imperio
del derecho es el imperio de la organización. Este concepto es tan
inexpugnable como vacío.:!w
A nosotros, pues, la fórmula política del Estado de derecho al modo

cama siempre la hemos entendido, no nos resulta útil para el Estado
democrático. La sustituimos por otra mejor: "Estado de justicia", en
la que hay contenidos materiales satisfactorios para los derechos hu-
manos. 251 Es verdad que, desde hace mucho, la locución Estado de
derecho ha recibido, por consenso de la doctrina y por intenciona-
lidad en su uso convencional, muchos de esos contenidos materiales.
pero de todos modos no nos despojamos de la aversión que nos produce
el recuerdo de su difusión en el positivismo germano del pasado siglo,
vigorizado por el kelsenianismo en el presente.
Para quienes quieran seguir empleando la locución que impugnamos.
como sinónimo de la nuestra "Estado de justicia", es aconsejable que:
a) se descarte absolutamente la teoría alemana de la autolimit3ción del
Estado; b) se exija una ligitimación o legitimidad del derecho que or-
ganiza al Estado; e) se propongan ciertos contenidos fundamentales,
como por ejemplo: 1) reconocimiento y garantías de los derechos
personales; 2) imperio de la legalidad (entendida la ley como ley
con un contenido de razonabilidad); 3) poder estatal limitado, dis-
tribuido, y controlado; 4) sometimiento del Estado y de los gobernan-
tes al derecho legitimado por todo este repertorio de contenidos bási-
cos, y 5) pluralismo sociopolítico libre.
Con estos lineamientos, o los que puedan serIe análogos, la filosofía
política nos brinda una fórmt.!la esquemática de organización del Es-
tado como paradigma del derecho constitucional, que ofrece albergue
propicio a un derecho de los derechos humanos.
250 Friedmann, W .. El de,echo en una sociedad en t,ans!o,mación, México-Bue-
nos Aires, 1966. p. 499.

2.51 Si "la razón constituye el único fundamento de cualquier posible legislación
positiva" (Kant), hay que coincidir Con Guido Fasso en que el Estado es al mismo
tiempo Estado de derecho y Estado de justicia, sin que entre uno y otro haya antí-
tesis. y ni siquiera distinción (Fasso, "Stato di diritto e stato di giustizia", en el
vol. Societa, legge e ragione, Milán, 1974. p. 32). El nexo entre Estado de derecho
y Estado de justicia puede verse en los dos volúmenes Stato di diritto e stato di
giustizia. Atti del IV Congresso Nazionale di Filosofia del Diritto, Milán, 1963.
La teoría de la autolimitación
Al hablar del Estado de derecho acabamos de rechazar rotunda-

mente la teoría alemana de la autolimitación. La entendemos aSÍ: an-
tes, fuera, o por encima del Estado, no hay ninguna instancia que le
l:iirva de límite heterónomo (ni de tipo jurídico, ni de cualquier otro
tipo qúe admita, aunque con benignidad y relatividad, encuadrar en
lo que antes concedimos llamar "objetivismo"); por ende, el eventual
límite al Estado no puede ser otro que el que él mismo se imponga
voluntariamente; este límite es el derecho positivo que crea el propio
Estado, con el contenido que discrecionalmente escoja; la sumisión
del Estado a "su" derecho positivo funciona como "autolimitación".
Tal noción de nada sirve, y es una versión contemporánea del legí,..
bus solutus. Para criticarla y amortizar SU uso baste una cita de Dabin:
Por otra parte, aun admitiendo una limitación voluntaria que el

estado sería libre de decidir o no, cabe preguntarse cómo semejante
limitación podría significar sumisión al derecho. Por definición, una
autolimitación excluye la idea de sumisión al derecho, pues el dere-
cho supone una regla objetiva que se impone por SU valor intrínseco,
en tanto que la autolimitación procede de una voluntad si no arbitra-
ria, si por lo menos libre de vínculos. 2 1).2
Fluye claramente que Un limite "autoimpuesto" es susceptible de

ser "autoeliminado", con 10 que si no recurrimos a otra clase de lími-
te dado desde afuera o desde arriba, que sirva de marco objetivo e
indisponible al derecho estatal, los derechos del hombre no encontrarán
en tal derecho una hospitalidad suficientemente segura. Del "Estado
de justicia" (o del Estado de derecho. para quienes con un contenido
equivalente continúen usando el término) hay que expeler definitiva-
mente la teoría de la autolimitación.
8. LA IDEA POÚTICA DE LA PROMOCIÓN DE LA LIBERTAD

Y DE LOS DERECHOS POR EL ESTADa
Hemos venido insistiendo en que la vigencia sociológica de los de-

rechos humanos requiere holgar -el espacio de libertad efectivamente
disponible por cada persona, para ponerle por delante el tramo de ac-
ceso al disfrute de sus derechos. Y dijimos que cuando así no ocurre.
252 Doctrina general del Estado, cit., p. 142.

son muchos los seres humanos que padecen bloqueo o castración en

sus derechos. Es conveniente recaer en la idea de libertad positiva o
libertad "para", que se concilie con el carácter positivo de los derechos
fundamentales en cuanto posibles exigencias de prestaciones u obli-
gaciones de dar o de hacer.
En una misma línea de ideas -eminentemente políticas. convocadas
a plasmar en un derecho de los derechos humanos- recordábamos que
el principio de reconocimiento y respeto a 'los derechos se completaba
hoy con el de su promoción.
"Promover" puede ser entendido. y debe serlo, como moverlos hacia
adelante, impulsarlos, hacerlos accesibles en la dimensión sociológica
del mundo jurídico-político. estimular su disponibilidad a favor de cada
titular y, de alguna manera, dar circulación a la libertad en todos los
sectores y estratos de la sociedad.
El campo de mayor expansión de la libertad y de los derechos se
tiende y abre en el de los derechos sociales y económicos -que abar-
ca el de los llamados derechos culturales, como al menos 'lo anuncia
uno de los Pactos de Naciones Unidas de 1966-. Comenta Recaséns
que además de las barreras protectoras de la persona contra cualquier
intromisión ajena injustificada, se piensa que la justicia requiere una
serie de prestaciones sociales positivas en beneficio de los individuos,253
y con un lenguaje que compartimos añade que:
acontece que muchos hombres se encuentran amenazados por peli-

gros, cohibidos por escaseces y angosturas. frustrados por fa'lta de
medios, por causa de situaciones que no les son imputables a ellos
individualmente~ sino que son el resultado de desajustes sociales.
Tales limitaciones. deficiencias, penurias. dificultades -no impu-
tables al individuo-, que son el resultado de estructuras y procesos
sociales. deben ser remediadas, o por 'lo menos aliviadas, por la 50-
ciedad.:254
Es cierto que los particulares -individual o grupalmente- son sus-

ceptibles de ser o quedar situados en el papel de sujetos pasivos obli-
gados a prestaciones positivas (obligaciones de dar o de hacer) en
favor de hombres (sujetos activos) que tienen apocados o bloqueados
sus derechos.'" Pero es una política global -pluralizada en múltiples
::!~3 Tratado general de filosofía del derecho. cit., p. 603.

254 lbidem, p. 604.
~55 En su artículo "Los derechos sociales: una reinterpretación" (La Ley, 25/11/
1988) Miguel A. Padilla sostiene que cuando algunos derechos requieren, para
políticas de bienestar en los campos más deficitarios- la que puede

arrimar soluciones generales de conjunto; y esa política global debe
ser emprendida por el Estado como primer responsable de ese deber
que, según Julián Marías, consiste en hacer posibles los derechos. 25B
Derechos posibles y derechos imposibles plantean un desafío que ni
la filosofía política, ni la filosofía jurídica, ni el derecho de los dere-
chos humanos, pueden evadir. Desde las dos primeras -para incitar
a que el segundo preste el espacio de la positividad- hay que despa-
rramar la idea de que el Estado debe promover los derechos para ha-
cerlos posibles, y para erradicar todo 10 que para muchos los vuelve
imposibles, Posibles de disfrute, e imposibles de acceso a ese disfrute.
Siempre merodeamos en la dimensión sociológica, y nO en las fórmulas
normativas que pueden permanecer en letra muerta.
Adviértase .-..dice sagazmente Recaséns Siches- que para caracte...
rizar esta deuda positiva se ha empleado no sólo 'la idea de "prestación
de servicios" sino también la de "suministro de condiciones".257 De
ahi que el área de mayor imposibilidad en el acceso y goce de los dere-
chos se emplace en el de los sociales y económicos, y que sea en ella
donde el objeto o la materia de los derechos tengan e1 carácter de un
comportamiento de cooperación positiva por parte de otras personas,25.8
especialmente del Estado, aunque más no sea a través de la obligación
gozar de efectividad, una actividad positiva, ésta debe emanar en primer ténnino
de la comunidad. y sólo en forma subsidiaria del Estado.
12M "No se puede negar que el Estado sigue siendo el verdadero promotor y
protector de los derechos económicos y que el contenido de éstos implica el dere·
cho de exigir al Estado prestaciones positivas que tiendan a la satisfacción de las
necesidades que los indicados derechos tutelan. Empero, no debe interpretarse que
corresponde al Estado el deber exclusivo de proveer y crear directamente todas las
condiciones de cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales...
En consecuencia, el deber del Estado de efectuar prestaciones positivas debe en·
tenderse en el sentido de un verdadero promotor, protector y guía del cumplimiento
de los derechos económicos, sin que ello implique que sea el encargado directo de
promover y suministrar todas las decisiones y los recursos para el cumplimiento
de esos derechos ... Por ahora basta con aceptar que las prestaciones estatales que
tienen por propóSito dar contenido a los derechos económicos. pueden ser de la
más variada naturaleza. desde la abstención consciente. pasando por la promoción
y dirección de iniciativas de base, hasta la provisión directa de los bienes y servicios
que materializan el contenido de esos derechos. El problema de una nueva concep·
ción de los derechos económicos consiste en determinar cuáles deben seT las pres·
taciones del estado, y su papel en general, para el desarrol1o y protección de los
derechos en referencia" (Vázquez G., Enrique. "Hacia una nueva concepción de
los derechos humanos". en Reuista I.l.D.H. ,.....Instituto Interamericano de Derechos
Hum'mos,..... en('ro~junio 1987, 5, San José, Costa Rica, pp. 62.63),
,!!,J7 Tratado general de filosofía del derecho, cit., p. 602.
2.-," ¡clern.
activamente universal ya explicada, cuando no resulte hacedero ni razo--

nable hacerle asumir un deber personalizado frente a cada individuo
en una relación de alteridad particularizada.
La categoría de los derechos del hombre -dice Rivero- se desdo-
bla: los poderes de exigir que confieren a su titular un derecho de
crédito respecto del Estado se yuxtaponen a los poderes de actuar que
constituyen las libertades tradicionales. 259 Y cuando la filosofía política
y jurídica nos propone este principio, queda tendido el puente hacia el
mundo jurídico. donde viene bien una cita de Peces-Barba, en la que
comenta el ya aludido status civitatis de JeIlinek, compuesto no sólo
de derechos civiles y políticos, sino también de derechos sociales. eco-
nómicos y culturales ("si son suficientemente concretos", dice el autor
citado): "En ese sentido. agrega, no podemos estar de acuerdo con
quienes -desde una perspectiva de purismo liberal ........ niegan la posí ...
bilidad de que los derechos económicos, sociales y culturales se puedan
introducir en la categoría jurídica de los derechos subjetivos",""
Con total adhesión a este aserto, nos complace que se destaque el
carácter ontológico de derechos subjetivos en esta serie de los socio ...
económicos y culturales, en tanto se logre con realismo y racionalidad
detectar y situar al sujeto pasivo obligado a dar o a hacer algo, Y si
con ese esfuerzo faIlamos, al menos podremos acudir a los ya expli ...
cados derechos por analogado y a la obligación activamente universal.
Todo ello es útil para la promoción de los derechos, tanto como
recordar con Recaséns que el hecho de apodarse a este plexo como de ...
fechos "sociales" no destituye de subjetividad a cada uno de ellos, que
sigue siendo un derecho "individual" (o del hombre), sólo que los
clásicos derechos individuales tienen como objeto predominantemente
una conducta propia del individuo. mientras los "sociales" serían los
que García Máynez cataloga como derechos a la conducta ajena, es
decir, que requieren el concurso positivo del sujeto pasivo. 261
Cierto que cabe en lo posible _dice Recaséns- que en algunos

casos y durante un tiempo transitorio no se haya determinado el
sujeto pasivo de una relación jurídica. es decir. la persona obligada
a cumplir con el deber jurídico correlativo de un derecho subjetivo
'259 Les Ubertés publiques. l. Les droits de l'homme, París, 1973, p. 101.
260 Peces~Barba. Derechos fundamentales. cit., p. 60.
:.'61 Ver: Recaséns Siches, op. cít .• p. 601.
de una persona; pero la posible indeterminación provisional del su--

jeto del deber jurídico de ningún modo implica la ausencia de éste.:2G2
Es claro que hay que tornar precauciones para no tipificar como de ..

recho subjetivo un "derecho" imposible, cuya imposibilidad de ser
derecho dimana de la ausencia de un mínimo de posibilidad para si,..
tuar del otro lado a un sujeto pasivo y a una obligación razonable a
cargo de él. Cuando tratemos los aspectos constitucionales -especial..
mente de naturaleza normativa- explicaremos esta precaución. Por
ahora sólo la recomendamos, aunque sin abdicar de la índole subjetiva
o individual de todo derecho que, aun calificado como "social", ofrece
ontológicamente el diseño de un derecho personal.
9. EL LIBERALISMO EN SOLIDARIDAD SOCIAL
El repaso siempre nutritivo de Ortega y Gasset nos hizo hace un

tiempo hablar de un liberalismo en solidaridad social,'" y ahora de-
bemos incorporar la idea a nuestro tema.
El Estado que históricamente surgió como Estado liberal con el
despunte del constitucionalismo moderno respiró el aire del Estado
abstencionista, en reacción al absolutismo monárquico. Qué mejor que
poner en retaguardia a un Estado como el que se quería superar y
sustituir; el laissez faire debía ser el lema del Estado nuevo que, dando
realidad a los postulados del liberalismo que le sirvió de inspiración
ideológica, había de preservar y garantizar al hombre su esfera de
autonomía y su espacio de ejercicio de la libertad. Los derechos civiles
hicieron de meollo al Estado liberaL
Pero ese liberalismo fue, como toda ideología política, histórico; o
sea, propio y tributario de una época, de una cultura, de unas creen-
cias: y cuando satisfizo todo eso, cumplió su ciclo, y lo cumplió bien
y con éxito, legando como herencia el principio de que el Estado debe
omitir intromisiones, .impedimentos, violaciones. e interferencias al libre
ejercicio de los derechos, La herencia no se ha dilapidado, ni debe di-
lapidarse. pero el liberalisI!lo de hoy .-siglo xx en su OCé"l50--- es y
debe ser histórico como el otro, lo que desde nuestro punto de vista
significa que ha de retener incólume el valor y el principio de la liber-
tad ----que en eso consiste el liberalismo como organización sociopoIítica
~G2 lbidem, p. 601.

;"0,1Ver, con el título de "Interpretando a Ortega: para un liberalismo en so1i~
daridad social", nuestro libro La re~creación del liberalismo, cit., p. 262.
de la libertad-, pero ha de interpretar y valorar la libertad no sólo en

su faz negativa de libertad" de" sino además y asimismo en la otra de
libertad positiva o libertad "para", que es la de la promoción de los
derechos, conforme a las valoraciones predominantes de nuestras so-
ciedades finiseculares, azotadas por el flagelo de los marginamientos
sociales y de las hiposuficiencias tantas veces mentadas en este trabajo.
Si no hay un solo liberalismo sino muchos posibles -tal vez uno
para cada época, porque el liberalismo es histórico en cada una de
sus pluralizaciones empíricas y circunstanciales--- el liberalismo posi-
ble, y deseable, de nuestro tiempo tiene que ser un liberalismo en so ...
lidaridad social, en una sociedad articulada y vertebrada por las obli-
gaciones, las contenciones, las limitaciones, donde los derechos sean
accesibles para todos, donde las capacidades de unos se recorten razo-
nablemente para aumentar las de otros que son menos o nada favo-
recidos. y donde la libertad circule sin sectorializaciones depresivas y
sin ínsulas desigualitarias. La aludida distribución razonablemente
igualitaria de la libertad, sin disminuir el énfasis de la libertad, recla-
ma igualdad razonable en una curva ascendente hacia la optimización
del bienestar.
El viejo Estado liberal ya no es hoy Estado de justicia, porque no
abastece un contenido material que está presente en las valoraciones
sociales de la actualidad, y que viene dado y exigido por los criterios
del valor justicia y de su deber ser ideal cuando entra en intersección
con la realidad histórica contemporánea, El Estado liberal de nues-
tros días debe ser un Estado de libertad en solidaridad social, y nuestro
liberalismo -como inspirador y orientador de ese Estado- necesita
"re-crearse" a tenor de una fórmula análoga; en suma, el sistema de
valores da por incorporados a él. y en circulación con todo su plexo,
al valor solidaridad, al valor desarrollo, al valor bienestar general
porque, por encima. coloca en el orbe de la ética al valor personaJidad.
Hay que calibrar bien si lo que fue un elemento constitutivo de la
configuración constitucional del liberalismo tiene funcionalidad y valor
para el Estado actua1. 264 En su hora, aquel liberalismo abstencionista
,..........e individualista,.......... significaba el modo con que en un momento, tam-
bién histórico como ese mismo liberalismo. se habían sentido y consi--
derado los presupuestos o las condiciones de la libertad, tratando de
resolver. con las condiciones y las ideas de un momento dado del pro-
ceso histórico, el problema de las relaciones entre el hombre y el Esta-
264 Ver: Forsthoff. E., El Estado de la situación industrial, Madrid. 1975, p. 250.
do. 2G5 No cabe estirar en prolongación desajustada la fórmula histórica

del Estado liberal a un Estado posterior a él en dos siglos, en el que la
situación política del hombre demanda pasar de las subjetividades de
los derechos civiles a las de los derechos sociales. La solidaridad so-
cial tiene que funcionar como un equilibrio de la libertad para redistri. .
buida en forma razonablemente igualitaria. Hacer irrevocable a la
figura del Estado liberal decimonónico es incurrir en una falta de
adaptación de la libertad y de los derechos a las circunstancias de hoy.
que en mucho rebasan a los primitivos requerimientos liberales.
10. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO o DE BIENESTAR
La idea central del liberalismo que ofrece permanencia es la de li-

bertad, pero esa permanencia se historiza y decanta sobre el curso del
tiempo y de las valoraciones sociales. Por eso, si ahora se concede al
léxico político seguir hablando de Estado liberal. el concepto mentado
con esa denominación necesita transformar al originario para dar ca . .
bida al de Estado social de derecho. o Estado de bienestar social, o
Estado de democracia social. y para delinear a la democracia como un
régimen político de libertad que excede la mera libertad negativa pro-
pia de los clásicos derechos civiles. La Constitución española de 1978
definirá, por eSo. a España como un Estado social y democrático de de. .
recho que, si aspiramos a estereotiparlo como fórmula política general.
anidaría a los derechos humanos en su dimensión más amplia, conectada
con un sistema de valores propio de lo que hemos llamado Estado de
justicia, con sus contenidos materiales fundamentales?66
En el Estado social de derecho se pretende suministrar las condicio . .
nes de acceso al goce de los derechos humanos por parte de todos los
hombres y a la disponibilidad de un espacio de libertad igualitaria-
mente repartido, en circulación por todos los ámbitos de la sociedad.
precisamente para liberar el tramo, indispensable de recorrer, desde los
derechos en que "se está" hacia el de los derechos en que "se debe
estar". Se trata de desbloquear los derechos imposibles mediante la
promoción de los derechos y la satisfacción del débito político de ha-
cerlos posibles.
Ni se imagine que el Estado social de derecho o de bienestar es un
Estado colectivista. antiliberaI. paternalista. o estrangulador de las
~65 Ver: Gorla, G., Commento a Tocqueville. L'idea dei diritti. Milán, 1948,
p. loe.
~G6 Ver: Díaz, Elías. Estado de de,echo y sociedad democrática, cit"
energías sociales espontáneas, de la iniciativa privada. del pluralismo

social libre y competitivo, de la economía basada en el mercado y en la
propiedad privada. La gestoría coordinadora .-0 hasta planificadora..-
a cargo del Estado no aniquila ni asfixia ninguna de las libertades per-
sonales ni de la libertad que llamamos social (en cuanto es la que
propiciamos para los múltiples grupos del pluralismo social en todos
los campos -económico, cultural. religioso. político, etcétera--). Es la
articulación estatal del bienestar general o bien común, que no equivale
a que el Estado tome directamente a Su cargo la totalidad de tareas.
prestaciones y servicios que abastecen a aquel bien, pero sí a que
adopte, promueva, integre y concilie políticas de bienestar, con parti--
cipación de la sociedad, y hasta con plena aplicación del principio
de subsidiaridad (que en lo básico enuncia que el Estado no debe
hacer por sí 10 que con eficacia son capaces de hacer tanto los par...
ticulares como los grupos sociales con su propia iniciativa privada).
Una interesante versión del Estado social de derecho es la que lo
propone como propio de una sociedad activa y participativa. que bien
puede ser la sociedad organizacional de García Pelayo con su plura-
lismo en libertad, más la participación y el control. Ya sabemos lo que
significa participár o tomar parte: aquí no se trata de politizar en
sentido "partidista" a todos los grupos sociales cuando por su espe--
cífica finalidad son ajenos -y deben ser ajenos- a las políticas que
movilizan los partidos: si se trata de una participación en el proceso
político o proceso de poder para tener y tomar intervención en él cuan-
do las decisiones de poder se relacionan con los intereses propios del
fin social de cada organización. Y tal participación -de la que más
adelante diremos que equivale a la apertura del proceso político, o al
poder abierto.- incluye el control social sobre el poder y sobre el pro-
ceso político en general. (No se olvide que Loewenstein, cuando propo-
ne superar y reemplazar la clásica división del poder en sus tres
consabidas funciones. incorpora a la nueva categoría que elabora. el
control de las decisiones del poder) .''''
Movilizando a una sociedad activa en su pluralismo libre. en su par--
ticipación. y en el ejercicio vigilante del control sobre el poder. el Es--
tado social de derecho ensancha su horizonte de tal forma que nos
permite entender e interpretar 10 que Friedmann Ilama el ideal demo-
crático de justicia. basado en tres piJares ya comentados por nosotros:
267 Ver: Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit., p. 62.

igualdad, libertad y control definitivo del gobierno por el pueblo.'''' Su

enfoque abarca cinco funciones o actividades estatales: el Estado como
protector (de los derechos, diríamos a los fines de este estudio); el
Estado como dispensador de servicios sociales; el Estado como admi--
nistrador industrial, en papel de director de actividades comerciales e
industriales; el Estado como contralor económico para adjudicar y dis-
tribuír recursos; y el Estado como árbitro.:l 6D
11. EL PROBLEMA DE LOS LÍMITES Y LAS LIMITACIONES DE

LOS DERECHOS HUMANOS
Este es, seguramente, uno de los puntos más conflictivos de la filo . .

sofía política, y según cuáles sean sus pautas, podremos obtener alguna
orientación para solucionarlo o resolverlo en el campo del derecho
constitucional, es decir, en el mundo jurídico-político.
Lo primero de todo consiste en averiguar si los derechos son de por
sí limitados, o tienen límites, o pueden tenerlos en la positividad;
cuando se responde que sí, suele afirmarse que los derechos son rela-
tivos y no absolutos, entendiéndose aquí por relatividad la posibilidad
de imponerles limitaciones en su ejercicio. Pero ¿cuándo, cómo, con qué
alcance, y para qué?
Es bastante habitual -aunque a lo mejor el lenguaje no resulte del
todo feliz y exacto- aseverar que esas posibles limitaciones provienen
del bien común. o se imponen por exigencias de él, para hacerlo acce-
sible.~·O Las alegadas razones de bienestar general aparecen con fre-
cuencia en las decisiones judiciales, cuando los tribunales de la juris-
dicción constitucional deben resolver si una ]imitación concreta impuesta
al ejercicio de un derecho. viola o no ese derecho y a la Constitución
que lo reconoce, o si es razonable o irrazonable (según la pauta de
::68 El derecho en una sociedad en transformación. cit., p. SOL

269 Ibidem. pp. 504 y ss.
::70 Véase cómo Nino asume una tesís contraria, al afinnar que se incurre en un
error lógico cuando se dice que el reconocimiento de los derechos individuales
básicos está limitado por la necesidad de perseguir el bien común, Las cosas
___ agrega __ son exactamente al revés: "la función principal de los derechos ... es
la de l,mitar la persecución de objetivos sociales colectivos ...... Pero a continuación
¡tclara que esto no excluye la legitimidad de perseguir esos objetivos. o sea, de
promover el bien común, cuando ello no implica vulnerar los derechos individuales
básicos (Ética y derechos humanos, cit., p. 126). Tal vez, pudiéramos sugerir que
_como punto intermedio....- se dijera que el bien común no legitima "vulnerar"
derechos. pero sí reputarlos "limitados" o "limitarlos" (razonablemente). dando
por cierto que vulnerar no es igual a limitar.
razonabilidad .-cuyo opuesto es la arbitrariedad.- que utilizan, por

ejemplo, las Cortes Supremas de Estados Unidos y de Argentina) .'"
Si al bien común se 10 diversifica en algunos de sus ingredientes
fundamentales, se dice con más precisión que las limitaciones resultan
válidamente impuestas cuando recaen sobre un derecho tuyo ejercicio
en determinada circunstancia ofende o conculca derechos ajenos, o el
orden, o la moral pública. (Así, por ejemplo, surge de la fórmula que
usa el artículo 19 de la Constitución argentina).
Otras veces se echa mano de un slogan o lema filosófico que, cuando
traslada su aplicación a la positividad del mundo jurídico-político,
ofrece muchísimo riesgo, sobre todo de manipulación malintencionada:
ese lema es: no hay (o no se reconoce) libertad para atentar contra
la libertad. Si filosóficamente este principio admite de buena fe una
interpretación correcta (y recuérdese que en ese sentido 10 invoca
Recaséns). su uso político por los gobernantes de turno es capaz de
encubrir las más graves lesiones a los derechos del hombre y a la liber-
tad lato sensu; piénsese no más en la doctrina de la "seguridad nacio-
nal", tan frecuentemente empleada y aplicada en nuestra América,
especialmente por gobiernos militares. que por algo fue condenada en
el importante Documento de Puebla por los obispos del continente
en 1979,
Es menester, entonces, pulir bien los conceptos en filosofía política,
para después acertar en la forma y las condiciones como puedan tras-
ladarse a su aplicación en el mundo jurídico.
A. La ontología de la limitación de los derechos
A 10 mejor pasó desapercibido que en afirmaciones que hemos hecho

anteriormente dijimos que los derechos del hombre son derechos del
hombre "en sociedad", o sea, derechos que existen porque hay mu-
chos hombres que conviven, y que son de cada quien, pero de todos,
en forma que si "yo" soy titular de ellos, también lo Son "tú", "él",
"el otro", y cada ser humano jndividual que comparte el nosotros
social. Esto suele entenderse y admitirse, pero cuesta practicarlo y
tolerarlo, porque existe tendencia a vigorizar el derecho del "yo", ol-
vidando que hay otros tantos "yo" en cada uno de loS demás hombres,
que es titular de iguales derechos y libertades que mi "yo". Y como
::!'jl Un muy buen estudio del tema puede verse en: Linares, Juan Francisco.
Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970.
los "yo" ajenos son tan seres humanos o personas como mi yo", es
bueno insistir en esto desde el plano 'especulativo de la filosofía política.
Del Vecchio nos acerca una noción que no por común a los filósofos
pierde interés de citar, para escarharle todo su contenido. Dice él que
la idea de justicia contiene dos elementos: la alteridad o bilateralidad,
y la reciprocidad o correlación indescindible; según esto, la afirmación
de una personalidad es limitación respecto de la personalidad de otro,
necesariamente afirmada en el mismo acto; y dicha limitación es a la
vez separación y conjunción o yuntura, porque la exigencia de una
parte se coordina el deber de la otra, y ninguno de ambos términos
puede subsistir por sí, ya que cada uno de ellos vale recíprocamente
como complemento del otro, y deriva de éste su propio sentido.:27:2
Hay aquí mucha riqueza conceptual, y podemos ir desmenuzándola
a tenor de los siguientes puntos: a) cada hombre y todos tienen dere-
chos porque "hay" pluralidad de seres humanos; b) el derecho de cada
hombre como sujeto activo tiene su deber correlativo en uno o más
sujetos pasivos, entre lüs que vimos ya que se cuenta tanto el Estado
como los demás hombres; e) como principio, cada hombre debe respe-
tar el derecho de cada uno de los otros hombres, al menos como
obligación de abstención u omisión (no violárselo, ni impedírsele que
lo ejerza); d) para la vigencia sociológica de los derechos de todos los
hombres, no basta que "yo" disfrute la disponibilidad y el goce de
los míos, sino que es menester igual disponibilidad y goce en cada uno
de los otros hombres: e) yo debo tomar en consideración que "mis" de-
rechos están ontológicamente a mi disposición dentro de una sociedad
en la que los otros tienen los "suyos", o sea que mis derechos, y los
de cada uno de los demás, son derechos del hombre "en sociedad";
f) si se quiere hablar de limitación de los derechos desde la perspectiva
ontológica, hay que admitir que aquella relatividad de los derechos
que se usaba lexicalmente para denotar su naturaleza limitada se vuelve
un principio filosófico, porque a nadie se le puede reconocer un dere...
cho con cuyo ejercicio se desconozca el mismo derecho, ti otro distinto,
en los demás; g) la alteridad o relación intersubjetiva entre sujeto ac-
tivo de un derecho y sujeto pasivo cargado con un débito debe estirarse
hasta que la reciprocidad de "derecho-obligación" sea vista también
como reciprocidad entre todos los hombres en una igualitaria disponi ...
bilidad de ejercicio y disfrute de los derechos por cada quien y por
272 Tomamos la explicación de la versión de Recaséns Siches en Panorama del

pensamiento jurídico en el siglo XX, cito
todos, lo que se asemeja a la idea circulatoria de la libertad igualita-

riamente distribuida en modo razonable, a la que con anterioridad
habíamos asignado muchísima importancia; h) cuando "yo" reivindico
un derecho "mío" porque valoro que una limitación que soporta o debe
soportar lo desnaturaliza. desconoce. o transgrede. debo previamente
razenar con suficiente imparcialidad que en la esencia o naturaleza de
mis derechos está presente el elemento social de todos los derechos, o
sea, el "ser" derechos del hombre "en sociedad"; habrá después de
ponderarse si la aludida limitación responde o no razonablemente a
esa intrínseca capacidad de ejercer cada derecho en la medida en que
"socialmente" corresponda ejercerlo; y a esta adecuación razonable-
mente proporcionada a la naturaleza social de los derechos la llamamos,
sin óbice alguno, la función social que cada derecho lleva, intrínseca
y ontológicamente, adherida a su propia esencia o naturaleza: i) todo
consiste en un esfuerzo, difícil pero no imposible, para dilucidar en
cada <:aso si la limitación de un derecho traspasa o no esa frontera
de su adecuada proporcionalidad razonable a la función social que le es
constitutivamente anexa.
Ya la Declaración francesa de los derechos, de 1789, apuntaba a una
noción análoga cuando su artículo 4- deCÍa que la libertad consiste en
poder hacer todo lo que no perjudique a otro, "así que el ejercicio
de los derechos naturales de cada hombre no tiene más Hmifes que
los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los
mismos derechos ... ".
Es claro que el actual horizonte del Estado social de derecho nos
lleva a interpretar que los límites que aseguran a otros el disfrute de
iguales derechos a los míos, son holgados, porque cuando la capacidad
de disfrute está estrangulada en algunos porque no disponen de los
carriles para acceder a ese mismo disfrute. a 10 mejor será razonable
que mi capacidad se limite o recorte si de ese modo se puede arribar
como resultado a un acrecimiento de aquellas capacidades obstruidas,
apocadas, o estrechas en otros.
y otra cita de un renombrado autor corrobora lo dicho. Dabin expli-
ca que el derecho subjetivo nace con la aparición de otros hombres;
"ya se comprende que esos otros hombres. también individuales, com-
parten la misma condición y podrán reclamar idéntico respeto de su
individualidad y de lo que la constituye, En este sentido es en el que
el derecho, incluso subjetivo, supone la vida social" .21 3 Si Robinson no
!!7.' El derecho subjetivo. cit" p. 50.

puede tener derechos, y ni yo ni ninguno somos Robinson, mis dere--

chos y les de cada uno de los otros, son derechos humanos en socie--
dad, que tienen una igual capacidad de disfrute, por lo que el respeto que
predica Dabin no es hoy una pura abstención de conductas negatorias
o frustratorías, sino una disponibilidad real de acceso efectivo al mis . .
mo disfrute. Yo y la sociedad, el hombre y su convivencia, son his-
tóricamente simultáneos, porque el hombre es constitutivamente social
ab initio o a nativitate, con apertura a la sociabilidad; no hay ni hubo
un hombre índividual que a la vez no sea o fuera naturalmente social.
porque la especie humana no nació con destino de un solo hombre
individual y único, sino de una pluralidad en convivencia, Esto acentúa
sobremanera la reciprocidad de los derechos como derechos de cada
hombre y de todos en sociedad: los míos, los tuyos. los de él, los de
todos, en nostridad articulada y vertebrada. Y destaca también al valor
solidaridad, para que mi yo no reivindique mis derechos en aislamiento
o disyunción con iguales derechos de los demás, ni rehuya las limita--
ciones que razonablemente se les imponga a causa de su función social.
La defensa de los derechos incluye, por eso, la generalidad en reci-
procidad, que se perturba o frustra cuando yo estoy en condiciones de
acceder al goce de los míos mientras otros están gravemente discapa . . .
citados para un razonable acceso igualitario. Otra vez rondamos las
ínsulas de la libertad privada de circulación social. que hieren la re--
ciprocidad razonablemente igualitaria de oportunidades.
La igualdad de oportunidades. entroncada con aquella libertad que
hacía de mitad de la democracia (porque la otra mitad e'f3 la igualdad)
es imperiosa para que no exista disfuncionalidad o antifuncionalidad
social en el ejercicio de los derechos.
Si "la sociedad no es un producto artificial y voluntario de los hom . .
bres ... sino el modo específico de vivir del hombre",274 los derechos
llevan inheren tes a sí la función social. porque son derechos para ser
accedidos, ejercidos, y gozados conforme a ese modo -social ........ espe . .
cífico del vivir del hombre que es titular de tales derechos.
Cuando Ortega decía crudamente que se es incivil y bárbaro en la
medida en que no se cuenta con los demás, en que se supone que yo
solo existo, en que no se hace cargo de la convivencia, en que se cree
que cada cual puede crecer indefinidamente y sin limitación alguna 27;'
nos estaba dando, a la distancia, una elocuente lección para recoger
274 Bosquejo de una sociología del derecho, 2(1 ed .. México, 1965, p. 40.
:175 La rebeltón de las masas, 6'~ ed., Espasa-Calpe, p. 93.
en nuestra filosofía de los derechos humanos. Derechos humanos sin

solidaridad, sin reciprocidad, sin libertad circulatoria, sin igualdad de
oportunidades, sin función social, son derechos de privilegio, son dere-
chos sectoriales, son derechos que en los aledaños de la sociedad hacen
escarnio de sí mismos, porque son de algunos y no de todos, porque
burJan la universalidad general con que tanto se los pregona literaria-
mente.
B. ¿Hay jerarquías entre los derechos humanos?
En rigor, este tema lo vamos a pormenorizar mejor cuando aborde-

mos los aspectos constitucionales y normativos, pero ya nos presta
ocasión para la reflexión filosófica que le servirá de apoyo.
Pensemos retrospectivamente en cosas ya dichas acerca de la cone--
xidad de los derechos con bienes, necesidades y valores. La vida, la
dignidad, la vivienda, el trabajo, la ganancia, el salario, la propiedad,
la expresión libre. etcétera, no están en un mismo nivel. Puede ser
difícil buscar escalas y com paracione:s en algunos casos, pero en otros
es fácil, y siempre es posible. Cualquiera comprende que la vida vale
más ......... 0 es Un bien privilegiado--- si se la pone en confrontación con
la propiedad, que vale menos --o es un bien inferior--: lo mismo
ocurre entre el honor y la libertad de prensa.27S
Esto lo decimos para explicar que cuando hay que relacionar el de--
recho de una persona con el derecho de otra, o cuando hay que resol-
ver un conflicto entre distintos derechos o libertades,21'1 es posible que
se ponga en juego la idea de la limitación de los derechos: ¿cuál se va
a preferir. o cuál se va a limitar para holgar otro? Si se acude a la
idea de limitación, hay que ver cuál de los derechos en conflicto ha
excedido la limitación en que debió moverse su ejercicio. o cuál admite
una limitación más severa en beneficio del otro. Por supuesto que en
los casos reales será el derecho constitucional el que deberá acercar la
!!76 Salvador de Madariaga observaba ya en 1947 que los derechos del hombre
son de calidades y valores diferentes, "y es de importancia el que se cree una escala
sobre la que se llegue a un acuerdo, de tal manera que no se permitan limitaciones
de los derechos principales o esenciales en favor de los inferiores o menos impor-
tantes" ("¿Derechos del hombre o relaciones humanas?", en la obra colectiva de la
UNESCO Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en tomo a la nueva
declaración universal, México-Buenos Aires, 1949, p, 49),
!!7' Para los posibles conflictos en que entra en cuestión la libertad, ver: Ruiz
Miguel, A, "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos.
2. 1983, p. 544.
solución razonable; pero bien podrá inspirarse en el argumento filosó-

fico de la diversa jerarquía de bienes, necesidades y valores que ahora
presentamos como un tema central entre los muchos que se vinculan
con la limitación de los derechos.
C. El llamado "derecho-deber" ¿es !lna limitación al ejercicio libre

del derecho?
En acá pites anteriores nos hemos ocupado del supuesto "derecho-

deber" y, por lo menos en algún ejemplo allí analizado, llegábamos a
la conclusión de que no era feliz, a nuestro criterio, esta categoria de
derechos de ejercicio obligatorio.
Ahora hallamos margen para otro comentario adicional, en relación
con la limitación a los derechos.
Es así porque en ciertos casos reales, alguna obligación impuesta a
una persona es captada como una limitación al derecho de ella que
parece endurecérsele bajo la forma de un deber. Veamos. Pártase de
la hipótesis de un Estado que acaba de concluir una guerra, a raíz
de la cual queda en su población un número elevado de inválidos con
discapacidad laboral muy mermada. Esas gentes no van a tener, o no
tienen, posibilidad de empleo accesible en el mercado de trabajo de su
sociedad, Entonces el Estado dicta una legislación por la cual toda
empresa que ocupa una buena cantidad de empleados (supongamos.
más de doscientos) tiene la obligación de proporcionar un empleo ade-
cuado a su incapacidad a un mínimo porcentaje razonable de discapa-
citados, de modo que para reclutar a sus dependientes dicha empresa
deberá reservar tal porcentaje a favor de inválidos de guerra.
Entonces surge la pregunta: si el derecho de contratar tiene como
contenido el decidir si se va a contratar o no, para después elegir con
quién (si es que se opta por contratar) y para regular bilateralmente
con ese quién los derechos y obligaciones contractuales, ¿qué es lo que
hay en la aludida contratación obligatoria: una limitación al derecho
de contratar, que aparece entonces como "derecho-deber", o un im-
pedirnento al ejercicio del derecho de contratar como libertad de con ..
tratar o de no contratar?; y, de ser 10 último, ¿también es correcto
decir que cuando se impide ejercer un derecho se 10 está limitando, o
más bien conviene 'decir que no hay limitación al ejercicio de ese dere-
cho sino simplemente una obligación que no deja ejercerlo (con 10 que
también habría que aceptar que si no hay derecho limitado por un
ejercicio obligatorio no hay "derecho-deber")?
Si nos ceñimos nada más que al ejemplo, es probable que sea admi-
sible el siguiente razonamiento: toda empresa necesita, para desarrollar
sus actividades propias, contar con un cierto número de empleados;
por ende, el titular de esa empresa está dispuesto a contratar (con
quienes él elija) para formar su plantel y distribuir entre él la diversi-
dad de tareas a cumplir en la empresa; si se le impone contratar invá ...
lidos de guerra en determinado porcentaje mínimo, no se le deja
ejercer su derecho de contratar o no contratar, porque indefectible ...
mente tendrá que contratar con algunos discapacitados; pero la deci-
sión ejercida de contratar para integrar su plantel está predeterminada
y asumida por la empresa, de modo que la supuesta ley sólo le señala
algo como esto: usted tiene una empresa, y para Ilevar a cabo su acti-
vidad ya ha tomado libre y voluntariamente su opción por contratar a
quienes usted escoja y seleccione, de modo que con esta ley no se lo
obliga a nada que usted no haya decidido antes por sí solo; lo que
le impongo es que, resuelto a contratar, contrate un porcentaje de dis-
capacitados entre y sobre el total del personal que también usted ha
considerado necesario para componer su plantel laboral; usted también
elegirá cuáles inválidos de guerra incorporará a su empresa.
De prosperar el argumento ¿no parece que más que privarlo del de ...
recho de contratar o de no contratar, se lo está obligando --dentro
de la contratación que ya él previamente decidió en ejercicio de su
libertad y opción- nada más que a dar cabida a un porcentaje de
personas (inválidos de guerra) que él también podrá seleccionar entre
cuantos de esa categoría se postulen para ingresar a su empresa? En-
tonces, ni creemos que en el ejemplo haya limitación al derecho de
contratar o de no contratar, ni que estemos ante un derecho de ejer-
cicio obligatorio (derecho-deber); lo que hay, más bien, es una obli-
gación que puede reputarse razonablemente impuesta en determinada
circunstancia de gravedad e interés sociales, en relación con un dere-
cho cuyo ejercicio ya fue decidido libremente por su titular (el empre-
sario, persona física o persona jurídica) y que, por ende, no puede
reputarse legalmente impuesto como obligación bajo la forma de "dere ...
cho-deber" .
El primer contenido del derecho de contratar (optar por contratar
o no) no quedaría afectado; el segundo (elegir can quién, si es que se
opta por contratar) tampoco al menos en el sentido de que no se le
impone hacerlo con persona determinada, sino únicamente elegir algu-
nas de el1as entre la categoría de los inválidos de guerra; y tampoco
el tercero (pactar derechos y obligaciones), salvo en cuanto a asignar
un tipo de tareas proporcionado a la discapacidad de los inválidos.

Este puede, pues, ser un enfoque.
No por proponerlo pensamos que sea el único viable, porque bien
podría admitirse que realmente estuviéramos ante una aguda limitación
al derecho de contratar. y habría que dilucidar si respondería al canon
o patrón de razonabilidad. o no. Pero, de todos modos, no es dema-
siado fácil -si en el ejemplo alguien da por cierto que el derecho de
contratar o no contratar ya no existe como derecho de ejercicio opta-
tivo y libre para el empresario- hablar de limitación a ese derecho.
porque la idea de 1imitación presupone más bien una restricción (cual-
quiera sea Su intensidad) que una prohibición de ejercerlo. o un deber
de ejercerlo (si es que se asume el tipo de "derecho-deber").
Es útil manejar la idea que con cita de Pedro Cruz Villalón recuer-
da Pérez Luño: se lesionaría el contenido esencial de un derecho en
el caso de que éste quedara sometido a limitaciones que lo hicieran im-
practicable, lo dificultaran más allá de lo razonable, o lo despojaran
de la protección necesaria. 2'78 Proyectando esta idea a cada caso se
puede tentar una conclusión en torno de las eventuales limitaciones a
un derecho, conjugando paralelamente el discutido tipo del supuesto
ejercicio obligatorio de un derecho, o "derecho-deber".
Nuestra apreciación en torno del ejemplo antes propuesto en torno
de la contratación obligatoria de discapacitados de guerra variaría
mucho si tomáramos otro caso. registrado en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Argentina (caso conocido con el nombre de "Cine
Callao"). Cuando una ley obligó a las salas de exhibición cinemato-
gráfica a intercalar en sus programaciones espectáculos distintos (en
los que había que ofrecer al público ciertas variedades), el denominado
"número vivo" fue cuestionado por inconstitucional. en cuanto para
cumplir su imposición legal el empresario cinematográfico debía con~
tratar artistas de variedades; ello no sólo lo obligaba a tal contratación
fuera de la actividad (cinematográfica) por él escogida. sino muchas
veces a remode1ar la sala para posibilitar el desarrollo del número vivo
en un escenario adecuado; por fin, no se permitía trasladar esos costos
al precio de las localidades que abonaban quienes asistían al espec-
táculo. La Corte por mayoría declaró que la leyera constitucional.
razonando ,..........entre otras cosas- que perseguía una finalidad legítima
y válida en tanto procuraba proporcíonar ocupación a artistas de va-
riedades que tenían dificultad para conseguir mercado de traba jo.
278 Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de derecho y Consfl'fución, cit .• p. 31 L

En discrepancia con esa decisión. hemos interpretado que la contra ...

tación obligatoriamente impuesta en un área de actividad que no era
la que había escogido el obligado (porque éste se dedicaba al rubro
de exhibiciones cinematográficas) más todas las cargas adicionales ya
explicadas. resultaba inconstitucional. Pero siempre queda librado al
razonamiento filosófico. pr,evio al análisis constitucional. el poder res,.
ponder a este interrogante: ¿corresponde hablar de limitación a un
derecho cuando su ejercicio se convierte en obligatorio. o cuando se
prohíbe ejercerlo? Y volvemos a decir que más bien parece que la limi-
tación apunta a la idea de una restricción, por lo que no sería total-
mente exacto hablar de limitación a un derecho en los supuestos aludidos
de ejercicio obJigatorio del mismo, o de ejercicio vedado. Y ello más
allá de que se utilice o no la categoría dudosa del "derecho-deber",
D. Los límites objetivos y subjetivos de los derechos
Aunque surge de muchos párrafos anteriores que nuestra vacilación

ante el supuesto" derecho,.deber" nos neva más bien a negar su exis,.
tencia que a admitirlo, damos por verdad una cosa diferente: que los
derechos llevan y tienen en sí mismos un carácter limitado o relativo, y
una función social, por lo que su ejercicio implica el deber de no extra-
limitarlos, o si gusta más, el deber de no violar ni interferir los dere-
chos ajenos, el orden, la moralidad pública, etcétera,
Estamos ante la noción de un ejercicio funcional: y funcional en
cuanto debe ajustarse a la función social de cada derecho personal.
Se advierte que ello no es igual a predicar que el mismo derecho sea
.a la vez un deber, o que el' ejercicio del derecho sea obligatorio en al-
~unos casos. Aquí hablamos del "deber" de ejercer cada derecho den-
tro de 10 que son sus límites objetivos.
Hay bastante analogía con lo que Sergio eotta Barna "la paridad
-ontológica entre los sujetos de derechos", en virtud de la cual ninguna
persona puede pretender gozar solamente de sus derechos desligándose
de obligaciones y relegando a los otros su cumplimiento; así como hay
asimismo paralelo con Laski cuando dice que la posesión de los dere-
chos no significa la de pretensiones que estén exentas de deberes.::m
Nos interesa destacar sobre todo el deber de respeto al derecho
ajeno, en torno del cual Morelli anota que en el ordenamiento jurídico
:!79 Cotta, "Attualita e ambigueta del diritti fondamentali", en Didtti fondamcntali

acltuomo, cit., p. 23; Laski, Los derechos del hombre, tit., p. 6,
los derechos se conceden no a una persona singular o individual, sino

a todas, por lo que en el derecho de los demás, reconocido en base a
la misma disposición, debe verse un límite al derecho individual. Y
sobre todo es proficua su idea de que tal límite está dado no solamente
por un igual derecho del otro respecto del mío, sino además por cual-
quier otro derecho ajeno que eventualmente pueda tener interferencia
o conflicto con el mío. "En otros términos .--añade,........ todo derecho
encuentra un límite genérico en la esfera jurídica que en el ordena-
miento jurídico es reconocida a los otros ... " ,-l!80
A veces, can exceso de prolijidad, se distingue lo que es el "límite"
de los derechos, de 10 que es su "limitación". El mismo Morelli dis-
tingue una cosa y otra, cuando dice que el límite se refiere al derecho
en sí, o a la posición en abstracto de la esfera de acción de un sujeto,
mientras la limitación se refiere a la restricción o a la disminución de
dicha esfera del sujeto.'"
De aceptarse esta dicotomía, podríamos aventurar que los límites se
refieren a la relatividad intrínseca u ontológica de los derechos, que
por ser derechos del hombre en sociedad, resultan relativos y no abso-
lutos o ilimitados; y las limitaciones vendrían a ser la susceptibilidad
de ser sometidos a restricciones o recortes razonables, en razón de los
límites intrínsecos. Pero para no incurrir en complicaciones lexicales
o de conceptos, concedamos que "límite" y "limitación" puedan usarse
como equivalentes.
En cambio, sí puede resultar útil la dualidad de límites objetivos
y límites subjetivos,:282 Límites objetivos serían los intrínsecos que de-
rivan de la propia naturaleza del derecho y de su función social. así
como las limitaciones externas (de aceptarse la dicotomía de límite y
limitación) que se imponen a su ejercicio por causa de los derechos
de terceros, de la moral pública, del orden y. para quienes aceptan
que el bien común es un límite, también por razón del mismo bien
común. Límites subjetivos serían los provenientes de la actitud del
sujeto titular del derecho, que lo ejerce de buena fe, funcionalmente.
y en subordinación a los Jímites objetivos.
Tanto los límites objetivos como los subjetivos son susceptibles de
no ser respetados, en cuyo caso el titular incurso en esa responsabili-
dad no merece la protección que tutela a los derechos: pero indagar
::l80 Morelli, G., La sospensione dei didtti fondamoentali nello stato moderno, Mi~
1án. 1966. p. 176.
':':81 Ibidem, p. 157.
:!82 Ver: Peces~Barba, Derechos fundamentales. cit., pp. 110 Y ss.

este problema y sus consecuencias ya pertenece al campo del derecho

constitucional. Aquí baste insinuar la idea de que los derechos ejer-
cidos con extralimitación no son acreedores a la defensa y protección
que se les dispensa normalmente.
y como punto final, nos agrada destacar que desde hace tiempo
venimos considerando que la teoría del abuso del derecho ---en cua-
lesquiera de sus versiones- a pesar de ser oriunda del derecho eh'il,
encuentra sitio preferente en el derecho constitucional,'283 porque en
él y desde él se proyecta su aplicación en íntimo nexo con el carácter
limitado y relativo de los derechos fundamentales. Precisamente a raíz
de dicho carácter es posible sostener que la teoría del abuso del dere-
cho pertenece al área iuspublicística, y que desde ésta debe hacerse
valer en el Estado democrático y social de derecho para funcionahzar
el ejercicio de los derechos humanos. Por haber límites objetivos y
subjetivos en la propia esencia de ellos. hay abuso del derecho cuando
esos límites se rebasan. Y este concepto nos es proporcionado por la
filosofía política con carácter previo a su ingreso en el mundo jurídico-
político.
Actualmente tiene curso de buena recepción en la ciencia de los de~
rechos humanos toda la e1eboración privativa del abuso del dere-
cho. y hay que asumirla e incorporarla desde la filosofía de los derechos
humanos.:.!81 Ahora bien, tanto en alejamiento de una posición indivi-
283 Asi 10 proponiamos ya en 1966 en nuestro "Derecho constitucional", Buenos.

Aires, t. n, pp. 104 y ss. Lo seguimos haciendo en Tratado ciemental de derecho
constitucional argentino, cit., t. 1, p. 216.
284 Hay un excelente trabajo de Carmelo J. Gómez Torres sobre "El abuso
de los derechos fundamentales" en la obra colectiva Los derechos humanos. Signi-
ficación, estatuto jurídico y sistema (Anales de la Universidad Hispalense, Publi-
caciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho. núm. 38, 1979), p. 301, en
el que el autor analiza el traslado de la teoria del abuso del derecho desde su
campo privdista originario al del derecho publico. Recuerda que para Josserand
esa teoria había ingresado al derecho público a través de la noción de la desviación
de poder, como una aplicación suya. En el derecho administrativo, el tema fue
objeto de estudio por Martínez Useros (en La doctrina del abuso del derecho y
el orden jl!rídico administrativo, Madrid, 1947). No obstante esos antecedentes,
Gómez Torres entiende que la teoria del abuso del derecho no se proyectó al
ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los particulares, y propugna
que se le dé cabida en esa área, no sólo cuando esos derechos se ejercen por los
particulares frente al Estado. sino además en las relaciones entre particulares; y
ve la cuestión de tal aplicación ~con esa bifrontalidad- como una limitación al
ejercicio de los derechos, a Jos que en seguida encara desde la misma óptica del
abuso del derecho "como problema político"; en ese horizonte, escudriña los límites
políticos a la luz de las nociones de moral social, orden público. y bien comun. Su
conclusión reafirma ___ y Jo acompañamos decididamente- la necesidad de aplicar
la tecria del abuso del derecho al ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales.
dualista e: insolidaria -que superada por el Eslado de democracia

social no queremos resucitar,........., cuanto en marcada distancia con las
posiciones transpersonalistas . . . . . . que son incompatibles con la filosofía
de los derechos humanos tal como la auspiciamos- hay que dar por
cierto que todos los límites y todas las limitaciones a los derechos,
así como su correlativa consecuencia del abuso del derecho. presupo-
nen un Estado democrático basado en el humanismo personalista. De
lo contrario, los derechos ajenos, la moralidad pública, el orden, y el
mismo bien común, pueden ser invocados para un cercenamiento y
una desvirtuación de los derechos, Sobre este riesgo advierte Peces-
Barba, y es bueno tenerlo en cuenta,::!85 porque la admisión de límites
y limitaciones sólo tiene en la filosofía de los derechos humanos el sen-
tido único de dar funcionalidad al ejercicio de los mismos dentro de un
sistema de coexistencia de libertades. de reciprocidades. de solidaridad
social y, en suma, de la noción indiscutible de que los derechos son
derechos del hombre en sociedad.
E, La "suspensión" de los derechos
Es frecuente vincular el tema de los límites y las limitaciones de los

derechos con el de la "suspensión", Pero, suspensión ¿de qué?: ¿de
los derechos, o de su ejercicio? ¿Y por qué el nexo entre limitaciones
y suspensión? Porque tanto si el lenguaje prefiere hablar de suspen-
sión de los derechos como si opta por suspensión de su ejercicio,
derivamos a restricciones que, si aparecen más severas que las llama-
das limitaciones. son a la postre una categoría de las últimas, nada
más que circunscritas a una situación excepcional, de emergencia y,
por eso mismo. transitorias, Por lo recién dicho, es común que la sus-
pensión se encuadre en el marco de un Estado de necesidad o emer-
gencia que cada derecho positivo puede titular con distintos nombres
(aunque es bastante usual el de Estado de sitio, por ejemplo) .286
El detalle del tema no va a detenernos, pero corno hasta en los
tratados internacionales sobre derechos humanos hay previsiones so-
bre él, merece ,.........,sÍ,.......... alguna consideración,
Acostumbrados como estamos a dilucidarlo en el derecho constitu-
cional argentino. cuya experiencia no ha podido dejar de acicatear las
prevenciones frente a excesos de aplicación de los Estados de emer-
~s.:; Derechos fundamentales, cit., pp. 115 Y ss,

~86 Sobre "Las emergencias y los institutos de emergencia", ver el cap, IX dI."
nuc.<;tro Tratado elemental de derecho con."tit!LCionaf argentino, c!t., t, 1.
gencia, pensamos útil generalizar unos principlos mlnImOS; así: a)

conforme a un principio derivado de la jurisprudencia norteamericana.
la emergencia no crea poderes estatales inexistentes, pero proporciona
ocasión para que los que existen se ejerzan de manera distinta y con
una intensidad diferente a la de las épocas de normalidad; b) los de-
rechos que por la emergencia se pueden afectar o restringir (y hasta
impedir en su ejercicio) son aqueIIos cuyo ejercicio en cada situación
particular puede (si se efectúa un juicio prudente de racionalidad)
empeorar la emergencia, perturbar las medidas de contención de la
misma. o impedir que se alcance la finalidad prevista y perseguida de
ponerle término; e) las garantías existentes para protección de los de-
rechos afectados con la suspensión referida en el inciso anterior, deben
peder invocarse y usarse, de modo que la "suspensión" de algunos
derechos, no "suspende" las garantías que constituyen procedimientos
jurídicos defensivos de esos derechos; d) a través de esas garantías
no suspendidas se ha de ejercer un control razonable de cada acto de
poder que implica ejercicio de los poderes de emergencia y que irroga
con ellos una afectación a derechos (s uspensión. restricción, etcétera).
12. LA DEFENSA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Este tema se nos ha presentado ya, y renovará sus reapancIOnes.

Ahora hemos de esclarecer sus presupuestos de filosofía política, y es
fácil una vez que ha quedado planteado cómo debe ser el modo O status
de instalación de la persona humana en el Estado. Si su situación debe
satisfacer a su dignidad, a su liberta.d, y a sus derechos, y si éstos
merecen defensa y protección, la organización política integral ha de
tener una fisonomía compatible y garantizadora.
Este primer enfoque servirá para decir después que, en el mundo
jurídico-político. el derecho constitucional no incomunica ni divorcia
al sector que en él resuelve el modo de situación política del hombre.
del otro sector que da solución a la organización del poder. Y ambos
no se desvinculan sino que se integran porque ambos comparten una
misma filosofía política, unos mismos valores, una misma finalidad, de
forma que según cómo sea el uno así será el otro, en correspondencia
recíproca. Diríamos que en el sector del status personal palpita la filo~
sofía de la libertad, y en el de la organización del poder la de la limi-
tación, sobre la base común de un ideario que concilia en el personalis~
mo humanista a la libertad con la autoridad, al hombre-persona con su
indisoluble incorporación a una organización política (o Estado).
Defensa y protección de los derechos equivale, en filosofía política,

a lo que luego plasma el derecho constitucional como garantías en
sentido amplio. Cuáles sean éstas no nos toca ahora explicarlo, pero
sí debemos afrontar la perspectiva filosófica que les presta fundamento
en la positividad. para poder comprender sus lineamientos. Entonces.
hemos de partir de la imagen del Estado limitado, o sea, de un Estado
que ni es absolutista (en el sentido etimológico del legibus solutus.
equivalente a ab-suelto o desligado del derecho) ni es totalitario (en
el sentido de absorber todas las manifestaciones de la vida personal y
social, equivalente al lema mussoliniano de "todo en el Estado. todo
para el Estado. nada fuera del Estado").
Esta faz negativa tiene otra afirmativa: la del Estado servicial o
ministerial para el bien humano, para la persona, para su convivencia
en sociedad, remediando, confortando, y supliendo las falencias y li~
mitaciones del hombre. que necesita de él para su propia vida y para
la convivencia social organizada. El Estado vicario es el administrador
de cosa ajena, de esa cosa que los romanos llamaron res publica, cosa
pública o común, comunitaria, de todos, de la sociedad. La res publica
es como una culminación de la noción griega de politeia,2!37 es decir, la
organización jurídico-política de la vida en común, que facilita alcanzar
y satisfacer las necesidades humanas que el hombre aislado o por si
solo no es capaz de cubrir y abastecer a causa de su indigencia y
finitud.
Pues bien. si la politeia es res publica, y si la res publica queda con-
vocada a un bien humano en el que la filosofía política da por conte-
nidos a los derechos personales de un modo inesquivable, el Estado
ha de adquirir un estilo y una fisonomía que converjan al fin perso~
na lista del bien común público.
Las dos clásicas columnas del constitucionalismo clásico, a tenor de
la Declaración francesa de 1789. fueron los derechos del hombre y la
división de poderes. Una en el sector del status personal. y la otra en
el de la ordenación del poder. Tal era el modelo de Constitución. o
sea, el cómo debe organizarse y constituirse el Estado para responder
al tipo de Estado ministerial que administra la cosa ajena (del pueblo)
ordenándola al bien común. Un "común" que es común a cuantos in~
tegran la sociedad, que es de todos y para todos, en beneficio com-
partido.
~87 Ver nuestro libro El régimE'n político. De la "politeía" ¡¡ la "res publica", cit.
Así bebió el constitucionalismo moderno en Su fuente vital. y así

sigue libando históricamente el constitucionalismo social propio del Es-
tado de bienestar o Estado social de derecho.
El Estado limitado parece demandar una pluralidad de órganos de
poder, separados y distintos, no incomunicados pero sí balanceados en
equilibrio y en colaboración. lo que equivale a 10 tantas veces dicho
sobre un poder limitado, repartido, y controlado. El control se vuelve
hoy de primordial importancia, y ya no queda abastecido con la pre-
sencia de unos censores que periódicamente emiten su veredicto en rol
de vigilancia cuando ejercen la funció~ del sufragio. al modo tan elo-
cuentemente destacado por André Hauriou,:!S8 sino que se amplía a
un control desde el seno mismo del poder (como por ejemplo en el
control constitucional propio de una jurisdicción constitucional. en
el control del parlamento sobre el ejecutivo. en el control financiero
sobre recursos y gastos, etcétera), y a un control desde la socie-
dad sobre el poder (control éste, que debido a los protagonistas que lo
ejercen. ya no debe verse como una función del poder, desde que no
la ejercen órganos de poder sino sujetos de la sociedad, individuales
o grupales). Esto se complementa con análoga amplificación de la par-
ticipación social en el proceso de poder, mucho más extensa que la
participación política en la etapa de formación del poder a través de
la selección de los gobernantes mediante un proceso electoral popular.
y finalmente, resta todo al repertorio de vías de acceso a la juris-
dicción y a la misma administración para llevarles las pretensiones
referentes a derechos, a control de la legalidad y de la legitimidad, a
alegatos de inconstitucionalidad, etcétera. La acción, el recurso, los
medios impugna torios. los mandamientos de ejecución y de omisión. el
habeas corpus, el amparo. etcétera, multiplican la serie. Cada derecho
positivo organizará todos estos medios con suficiente discreción; po-
drá sumárseles el ombudsman o el defensor del pueblo y. en fin, atri-
buirse a todos o algunos de dichos medios el nombre específico de
garantías -en sentido amplísimo. amplio, menos amplio. O restringi-
do-- ,289 pero 10 fundamental quedará siempre fincado en la contención
del poder. en la defensa de la persona y de los derechos, y en el con-
junto de resguardos para que contención y defensa operen con efec-
tividad.
:!:>8 Derecho constitucional e instituciones políticas.

cit., pp. 222 Y .ss. y 235 y ss.
::89Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I. pp.
221 Y 440. Un muy buen diagrama de garantías propone César Enrique Romero en
su Derecho constitucional. Buenes Aires. t. n, 1976. pp. 12-24.
Como síntesis, creemos poder extraer de la filosofía política la con~

clusión de que todo su esquema de arraigo y tutela de la persona y
de sus derechos en el Estado recaba formas protectoras que, global~
mente, y en su profusa variedad posible, pueden rotularse como ga,...
rantías. Y si proseguimos en la línea de una generalidad ágiL a toda
la gama de garantías las llamamos garantías de funcionamiento eficaz
del Estado de justicia.
SECCIÓN V

DERECHOS HUMANOS
1. Diversidad de enfoques . 233

2. A cuáles derechos se aplican las definiciones 236
SECCIÓN V

DERECHOS HUMANOS
1. DIVERSIDAD DE ENFOQUES
Todas las disquisiciones filosóficas que hemos hecho en tomo de la

persona humana, de su inserción en el Estado, de su libertad, de
sus derechos, y del cúmulo de cuestiones anexas y afines, admiten
conducirnos a tentativas de definir los derechos humanos, Tal ve: sea
la tarea más difícil y comprometida. prueba de 10 cual son las nUme~
rosas propuestas definitorias de los autores que se ocupan del tema.
Reduciremos la serie a su mínima expresión. Antes, hay que adver~
tir que existe una gruesa línea de frontera que va a superar las defi-
niciones, colocando de un lado el grupo de cuantas arrancan de alguna
instancia que dimos por incluida en el objetivismo y por situada fuera
o sobre la positividad, y del otro lado todas aquellas que, descono-
ciendo o negando esa instancia posible, parten únicamente del derecho
positivo.
Peces-Barba intenta una definición posible de 10 que llama "dere-
chos subjetivos fundamentales" como "conjunción de la filosofía de los
derechos humanos con su plasmación en un derecho positivo vigente".
y la presenta aSÍ:
Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en 10

referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación
política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte:
a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hom-
bres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos
sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el
aparato coactivo del Estado en caso de infracción.~fl()
Pérez Luño, por su parte, divide la definición en una de los derechos

humanos, y otra de los derechos fundamentales: los derechos humanos
290 Derechos fundamenfc'11es, cit.. p. 66.

233
Son un "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento

histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igual-
dad humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional"; en cambio,
los derechos fundamentales son "aquellos derechos humanos garanti,...
:ados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los
casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela
reforzada",2íll
Eusebio Fernández nos propone que "los derechos humanos son algo
(ideales, exigencias, derechos) que consideramos deseable, importante
y bueno para el desarrolIo de la vida humana",292
Si nos detenemos aquí, rescatamos un doble plano: uno, el de lo que
la filosofía de los derechos humanos define en la suprapositividad
corno lo que" debe ser" reconocido en la positívidad; y otro, el de lo
que en la positividad ya "es", tal como el plano anterior prescribe o
exige que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente
dar un nombre: derechos humanos, por ejemplo; o para otros, dere-
chos morales o derechos naturales; al segundo plano es dable atri-
buirle otro nombre: derechos fundamentales. por ejemplo: o para
otros, derechos subjetivos jurídicos.
En una forma u otra, y cualquiera sea la naturaleza del primer pla-
no (natural. jurídica. puramente ética, histórica, etcétera), en él se
definen exigencias acordes con la dignidad de la persona y se arraigan
valores; allí radica un deber ser, un criterio o un canon indisponible
para la positividad. En el segundo plano tenemos la positivización de
ese deber ser, pero con distinto sentido, porque para algunos ya sabe-
mos que la positivización se satisface con la sola recepción del deber
ser del primer plano en el orden normativo del mundo jurídico, mien-
tras para otros -entre quienes nos contamos--- la positivización sólo
es tal cuando hay vigencia sociológica, es decir. cuando el deber ser
ideal del valor se realiza con signo positivo en la dimensión sociológica
del mundo jurídico.
De aquí en más surgen las complicaciones, porque si usamos 10 mis-
ma palabra "derechos" para las definiciones del primer plano y para
las del segundo, hay que aclarar que la duplicidad de una voz común
a ambos tiene en alguno de ellos el sentido de un analogado. Tal vez,
el esclarecimiento viene de inmediato cuando empleando idéntico sus-
::~)1 Los derechos fundamentales, cit., p. 46.

::q~ Teoría de la jl/sticia y derechos humanos, cit., p. 116.
DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS 235
tantivo - "derechos" _ hacemos diferencia en los adjetivos: a los" de-

rechos" del primer plano los calificamos, por ejemplo, como derechos
"naturales", o "humanos", o "morales"; y a los "derechos" del segundo
plano, los calificamos, por ejemplo. como derechos "positivizados", o
"fundamentales", o "constitucionales", o "jurídicos",
La analogía se salva y justifica una vez que para apodar "derechos"
a los calificados mediante distintos adjetivos en el segundo plano (o
sea en el de la positividad), damos por necesario que concuerden con
los que previamente, y también mediante adjetivos diferentes, hemos
IIamado "derechos" en el primer plano, Es así como interpretamos el
aserto de Peces~Barba cuando nos dice que los derechos fundamentales
no son derechos si no se incorporan a un sistema normativo, pero que
éste no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fun ...
damentales, porque para que sean tales, dicho sistema ha de guardar
congruencia con los valores propios de los llamados derechos huma ...
DOS; 293 o sea, el poder, o el gobernante, o el derecho positivo, no pueden
bautizar lingüísticamente como "derechos" en el segundo plano a las

normas que son contradictorias con 10 que el primer plano señala como
"derechos" debidos al hombre en razón de su calidad de persona.
No falta alguna línea de doctrina que en sus definiciones solamente
incorpore la categoría del" derecho subjetivo" en el segundo plano de
la positividad. y todavía más. que exija en él la disponibilidad de una
vía coactiva de protección.
Cuando el positivismo voluntarista niega toda instancia supraposi ...
tiva que sirva de fundamento a los derechos (es decir, cuando rechaza
teda lo quo \'Cnimos situando en el llamado primer plano), se queda
atrapado únicamente en la positividad, en el derecho positivo (segundo
plano). y como éste no está ligado a ningún deber (ni moral ni jurí ...
dico) que le venga impuesto desde afuera o desde más arriba (porque
no hay suprapositividad o primer plano). los derechos serán lo que el
derecho positivo diga que son, y toda definición de los mismos no podrá
ser ........ acaSQ- más que esta que personalmente se nos ocurre: los de,
rechas humanos (¿merecen este nombre?) son los que cada derecho
positivo asigna voluntariamente al hombre según su criterio discrecio ..
nal, y denomina a su gusto.
293 Derechos fundamentales, cit., pp. 24~25.

2. A CUÁLES DERECHOS SE APLICAN LAS DEFINICIONES
Cada quien puede optar por una definición o por otra. Pero hecha
la elección, queda otro punto, cual es el de qué cosas, qué bienes, qué
\'alores vamos a incluir en 10 que antes se ha definido como derechos
humanos o derechos fundamentales. Es en este punto donde algunos
hablan despectivamente de una inflación, porque la lista de derechos
se alarga desmedidamente, no sin el caso de que figuren como tales
ciertas extravagancias que la conciencia moral o el sentimiento racional
de justicia no toleran colocar al abrigo de un nombre tan augusto como
el de derechos humanos.
N o es del caso que intentemos clasificaciones o enumeraciones. Y no
se trata de pereza intelectual, sino de que hasta hay constituciones y
pactos internacionales sobre derechos del hombre en los que se formu-
la la importantísima reserva de que los derechos declarados o recono-
cidos expresamente en sus normas no implican negación de otros no
declarados, a los que se denomina implícitos.
En el derecho argentino, es proficua esta norma de implicitud por,...
que permite expandir el bill de derechos, llevar a cabo una inter-
pretación constitucional dinámica ,..........no congelada en la letra de la
Constitución o a la época ya muy pretérita de su establecimiento
( 1853-1860) - y descubrir que los derechos no requieren esencial-
mente estar gramaticalmente formulados en una norma específica para
adquirir vigencia sociológica. Igualmente, los derechos implícitos su-
ministran su riqueza para la labor jurisprudencial de los tribunales y
especialmente de la Corte Suprema de Justicia,
Dicho esto, volvemos al plexo de derechos,
Es Eusebio Fernández quien nos recuerda que hay una limitación en
el número y contenido de los derechos que podemos comprender den-
tro del concepto de derechos humanos. "Según esto, solamente los
derechos morales, o lo que equivale a decir los derechos que tienen
que ver más estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden
ser considerados como derechos humanos fundamentales".294
Por esta vertiente, se vuelve a encontrar el enlace de los tales de-
rechos con las necesidades vitales del hombre y con los valores también
básicos del plexo axiológico a que apuntan los derechos,
De ser así la cosa, habría derechos -por supuesto que también titu-
larizados por los hombres- que no quedarían absorbidos por la deH-
~!H Teoría de la ju.sticia y derechos humanos, cit., p. 108.

DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS 237
nición de derechos humanos o derechos fundamentales ni entrarían a

formar parte de su categoría, a los que tal vez ciertas corrientes ius-
naturalistas apodarían derechos meramente positivos, que dependen
únicamente del derecho positivo (por ejemplo, el derecho a transitar
por la calle en la dirección señalada por la ley, que bien podría ser la
opuesta) .
Cuando nos ubicamos en el ámbito del derecho constitucional, puede
ser que según cómo sea éste podamos y debamos decir que reconoce
y acoge ciertos derechos "del hombre" que no figuran clara ni direc-
tamente en el catálogo de los definidos como derechos humanos en el
primer plano (antes distinguido del segundo plano, o positividad), pero
ello no ha de sorprendernos porque la adecuación del valor a la reali-
dad histórica siempre deja libres los márgenes de esa índole como para
que los criterios objetivos de justicia se desplieguen empíricamente en
la positividad que les da albergue, modulación. plasticidad, desarrollo,
concretación e historicidad, Y no tenemos ningún inconveniente en
que así sea, y en que califiquemos como derechos del hombre a los que,
tal vez a cierta distancia de los del primer plano, un derecho consti-
tucional inspirado en la filosofía de los derechos humanos asigna ese
rango,
Por supuesto que aceptada la gradación jerárquica de los derechos
también hay que convenir en que la gama de los derechos humanos
....-tanto los del primer plano como los del segundo- nos muestra a
algunos como primarios o fundamentalísimos. y a otros como deriva-
dos o secundarios, sin por eso perder unos y otros un común aloja-
miento en la serie unitaria de los derechos de la persona humana. Y
por razones que ya hemos argumentado, las definiciones de lo que son
derechos humanos ha de dejar sitio para que éstos sean también titu-
larizados por sujetos activos distintos de la persona humana o física,
como asociaciones, personas morales o jurídicas, etcétera, Y ello en
cuanto es la misma filosofía política la que al mostrarnos la unidad
indisoluble del hombre como ser individual y a la vez social, exige que
las entidades colectivas que se proyectan desde esa realidad humana
simultáneamente individual y social dispongan, en la medida requerida
por el fin específico de cada una, de análogos derechos que la persona
singular que se inserta en ellas. que las crea, las compone, y se bene-
ficia con sus fines,
Lo que hemos de añadir en este rubro se coordina con muchísimas
de nuestras reflexiones a 10 largo de nuestro estudio. Las definicio-
nes de derechos humanos, y la aplicación que de ellas se haga a de-
terminados derechos para subsumirlos o dejarlos fuera de la catego-

ría, no debe marginar a los actualmente reconocidos como derechos
económicos y sociales ,.......y también culturales- que han hallado cabida
en el constitucionaJismo social y en los tratados internacionales, de-
biendo procurarse que ingresen asimismo los que van pergeñándose
ahora como derechos de la tercera generación. Eso sí, se ha de exigir
la concurrencia de todo 10 que ontológicamente hace a la esencia de los
derechos, como por ejemplo el emplazamiento frente a ellos de un
sujeto pasivo en relación de alteridad y gravado Con una obJigaciÓn.
aunque acaso se esfume un poco si es que sólo podemos hablar de
derechos por analogado o de una obligación activamente universal.
De no tomarse esta precaución, las definiciones de derechos humanos
y las listas que se encasillan en ellas podrán albergar" derechos impo--
sibles" o incurrir en fantasías que desmerezcan la seriedad de la ciencia
TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLóGICO
DE CONDICIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Introducción , . , . , . . . . , 241
TERCERA PARTE
EL MARCO SOCIOLóGICO DEL

CONDICIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
INTRODUCCIÓN
La tercera parte de nuestro trabajo abandona ya la tentativa filosófica

y se endereza a algo empírico: procura~ el deslinde de los presupues~
tos de índole sociológica que guardan relación con el sistema de dere~
chos humanos. A tales efectos, entendemos por sistema un sistema
realizable y realizado en el mundo jurídico, o sea, con vigencia socio~
lógica. Por ende, los presupuestos sociológicos forman un marco,
dentro del cual discurriremos para observar cuáles de esos presupues~
tos ofrecen predisposiciones favorables y cuáles interponen dificultades
u obstáculos.
Hemos agrupado estos factores en tres categorías: los de índole
cultural, los de tipo político, y los que directamente consideramos ma~
teriales. Todos tienen algo que ver, en proporción variable, con la
estructura social sobre la que se monta el sistema jurídico~po1ítico. Por
eso, como éste no es susceptible de construirse ni de sobrevivir en el
aire, sino que se apoya en elementos reales, nos pareció oportuno
dedicar Un sector de esta obra a tales aspectos sociológicos en su
marco de conjunto, indicando en cada caso cuál es el aporte provecho-
so de los diferentes factores.
Se ha de observar que al citado marco sociológico lo denominamos
marco de condicionamiento. Apuntamos así a las condiciones con las
que necesita contar un sistema de derechos humanos. Diríamos que
son condiciones de viabilidad. Pero el condicionamiento que facilita
o que origina impedimentos es nada más que eso: condicionamiento; y
esto lo aclaramos para no dar la impresión de que incurrimos en deter-
minismo o en fatalismo. En otras palabras. dentro del marco de
condicionamiento, un sistema de derechos humanos halla, o puede ha-
llar, posibilidades y dificultades. Y como nuestra intención es que ese
sistema sea eficaz, dedicamos reflexión más intensa en torno de todo
lo que puede darle ayuda, sin dejar de destacar lo que lo perjudica,
para evitarlo o superarlo.
Hace falta añadir algo, que reaparece en nuestros comentarios. Así
como los condicionamientos favorables cooperan, pero no crean auto-
máticamente un sistema de derechos humanos, hay gue comprender
241
242 INTRODUCCIÓN
que ninguno de los factores sociológicos (ni los culturales. ni los

politicos, ni los materiales) se desliga de un encadenamiento al resto,
por manera que en el marco de dichos condicionamientos' ninguno debe
tomarse aislado ni separado, porque el orbe sociológico es una urdim-
bre de ingredientes a cuya sumatoria --o a cuyo resultado ......... confluye
la mentada pluralidad de presupuestos. Uno beneficioso puede esterili-
zarse, neutralizarse, o disminuír su aporte provechoso, si otro U otros
nocivos descompensan el resultado final de la totalidad de factores.
Este enfoque, vinculado con el rechazo a todo determinismo y a
toda automaticidad, nos hace ver cuán importante resulta la libertad
del hombre. capaz de reaccionar ante lo material, de influir en lo
político, de reacomodar lo cultural porque, en definitiva, todo lo que
él hace en el mundo del derecho y de la política es cultura, es obra de
cultura -valiosa o disvaliosa, pero cultural--. Y lo es el sistema
de derechos humanos. Interesa entonces, y sobremanera. que los hom-
bres sepamos con qué factores de tipo sociológico podemos manejar-
nos, y cómo debe jugar nuestra libertad para escoger y optimizar los
favorables, tanto como para mitigar o revertir los nocivos.
En esta tercera parte seremos más parcos que en las otras. Para
dejarlo entrever, el título habla de "el marco" de condicionamientos, o
sea, de un encuadre global. Sociólogos y politólogos hallarían aquí un
campo amplio. Nosotros nos conformamos, a los fines del ensayo, con
un esquema de insinuaciones que. aun breve. no quisimos omitir por
nuestro apego al realismo. En el tema, se nos hace imperioso, porque de
poco nos valdría la especulación filosófica de la parte segunda, o la
jurídica de la cuarta, si entre medio volviéramos la espalda a la indaga-
ción de cómo es factible asentar el sistema de derechos humanos sobre
un sustrato sociológico con solidez y firmeza, dentro de las predispo-
siciones que proporciona el marco de condicionamientos.
SECCIÓN 1
1. El panorama hacia la realización de los derechos 243
2, La visión histórica de los contextos propios del constitucio-
nalismo moderno , 245
3, La imagen del hombre en la sociología 248
1, El conjunto cultural , 250'
A, La función del lenguaje en el conjunto cultural 253
B, Los medios educativos en sentido lato 256
5, La idea de derecho ' 259
6, La situación política , 260'
Las fuerzas de resistencia y los conflictos 262
7, La tradición , 2M
8, La religión 266
9, La cultura juridica 267
El consenso 268
10', El sistema de valores 269
Ideas. opinÍones, creencias sociales 273
11. La formulación normativa escrita 275
12, La función legitimadora 277
]3, La imagen contractual 279
14, El tiempo histórico ' 282
SECCIÓN 1
1. EL PANORAMA HACIA LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS
Todo nuestro raciocinio de tipo filosófico ha procurado brindar un

p~norama de los derechos humanos que, desde 10 especulativo, se diri-
ge a lograr la posible encarnadura sociológica de esos derechos en el
sistema político 0, si Se prefiere, en el mundo jurídico-político,l
Tal orientación direccional a la vigencia efectiva de los derechos
exige recorrer el camino de su posible realización, es decir, investigar
la serie de factores y condiciones favorables que facilitan con probabi-
lidad suficiente esa misma realización.
Seguramente porque la teoría de los valores nos enseña que las exi-
gencias de su deber ser ideal no son autoejecutorias, sino que -enca~
minadas al hombre- precisan del concurso humano para que el valor
se realice con signo positivo, hay que averiguar qué posibilidades y
qué imposibilidades se interponen en el obrar humano cuando sus pro-
tagonistas emprenden la tarea cultural de realizar esos valores. Esto es
muy cierto en el campo de los valores jurídico~políticos, que es el que
nos atañe con relación al tema de los derechos.
Juega aquí el albedrío propio de la persona humana en un primer
espacio, que es el de sus opciones valorativas. ¿Quiere el hombre, elige
el hombre, realizar positivamente aquellos valores que proporcionan
vigencia sociológica a sus derechos? Si en la alternativa se decide por
un "no", parece que allí concluye todo: los derechos humanos no al~
1 Dice Bentham que las buenas razones para desear que exístan los derechos del
hombre no son derechos, las necesidades no son los remedios, y el hambre no es
el pan (cit. por Pérez Luño, A.E. en Derechos humanos. Estado de derecho y
Constitución, cit.. p. 27.) Tan lúcida idea significa que las "buenas razones" filo-
sóficas que en la segunda parte puedan encontrarse en nuestro ensayo, exigen irse
enderezando a la búsqueda de una realización para que haya derechos, remedios.
y pan. Y a ese propósito vienen bien todos los estudios que. en el terreno socioló-
gico. procuran señalar los condicionamientos favorables que ayudan a plasmar un
sistema de derechos humanos.
243
244 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
canzarán aquella vigencia. Pero previamente a esa opción, el hombre

tiene que haber accedido al conocimiento, a la "de~velación", al des--
cubrimiento de los valores, porque no puede elegir realizarlos o no si
primero no los conoce. Y por aquí se entronca el libre albedrío con la
capacidad cognoscitiva, que es histórica, o sea, que transcurre desde
la ignorancia hasta el conocimiento. Supuesto que ese conocimiento
---siempre imperfecto, porque imperfecto es el hombre y limitadas son
sus facultades racionales- es capaz de progreso hacia adelante, se
comprende bien que hay una serie de factores --unos propicios y otros
negativos- que desde la propia intimidad personal del hombre y, ade-
más, desde el ambiente donde se sitúa, cooperan o dificultan a la
tarea del conocimiento perfectivo del valor. No son de desdeñar, en lo
personal. los factores de tipo sicológico y de tipo cultural, así como
en lo ambiental, el nivel de la cultura que signa a una sociedad.
En un segundo espacio, y supuesto un conocimiento promedio sufi--
cientemente amplio y claro del valor, al que se agregue la decisión
libre de realizarlo positivamente, hay que computar los escenarios de
esa realización, tanto los que proporcionan facilidades y posibilidades
como los que presentan obstáculos o resultan reacios. El hombre no
es un taumaturgo que con su sola voluntad pueda modificar O revertir
las condiciones de imposibilidad o de dura resistencia medíante un acto
de decisión ni en forma repentina; lo frecuente y común es que, empe~
ñado con ahínco, necesite en el mejor de los casos de un tiempo dila-
tado para reacomodar paulatina y lentamente los condicionamientos
negativos o renuentes que se resisten a la acción humana, más otro
conjunto de acompañamientos convergentes al cambio. No hay más
que pensar cuántos siglos fueron necesarios para abolir definitivamen-
te la esclavitud una vez que los hombres accedieron cognoscitivamente
a los criterios de valor que la sindicaron como injusta.
Esta muy breve iniciación del tema sociológico ya nos pone en guar-
dia para soslayar toda creencia ingenua que nos pueda inducir a ima-
ginar que la empresa cultural -de naturaleza jurídico-política.- de
hacer sociológica mente vigentes a los derechos humanos alcanza éxito
con sélo proclamarlos, difundirlos en el plano científico y en el popu-
lar. definirlos en la normativa constitucional o legal, hacerlos objeto
de una enseñanza reiterada y expandida. Todo ello es solamente y
nada más que un tramo -necesario y útil. porque si así no fuera no
estaríamos tratando de recorrerlo a través de este ensayo, pero incom~
pleto e insuficiente, por más firmeza con que avancemos en su iti-
nerario--- .
LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 245
Siempre hemos sostenido que sin ideas no se hace la política, porque

son las ideas las que orientan nuestras valoraciones, nuestros fines,
nuestra acción; pero también que la política no se hace solamente con
ideas; si así fuera, recaeríamos en la inocencia dieciochesca de suponer
que con la pura razón el hombre pensante es capaz de lograr que la
realidad responda dócilmente a los diseños con que esa misma razón
pretende modelarla.
De ahí que sin querer exceder nuestra personal capacidad ...-que
está muy lejos de ser la de un sociólogo--, hayamos de resumir en un
somero análisis los que nos pare~en ser condicionamientos favorables
importantes para la realización de esos derechos humanos que en el
primer tramo de las ideas deseamos impulsar vigorosamente.
2. LA VISIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTEXTOS PROPIOS

DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Un bosquejo de los contextos que acompañaron en su hora inicial

al constitucionalismo moderno o clásico puede ser muy útil, porque di-
cho constitucionalismo es el primer hito cultural que, con proximidad
a nosotros, racionalizó un sistema de derechos humanos y se propuso
realizarlos.
Dejados de lado los antecedentes del c<?llstitucionalismo moderno
que, como todas las transformaciones sociopolíticas y jurídicas, no fue
improvisado sino amasado progresivamente en un previo periodo de
génesis, situamos su primera hora en la independencia de las colonias
inglesas de América del Norte (1776) Y la emancipación de las mis-
mas (1787). El año de 1787 ofreció al mundo la primera Constitución
escrita "-0 codificación constitucional,........ en sentido contemporáneo.
André Hauriou describe sagaz y linealmente una serie de contextos
que rodearon a la aparición de este constitucionalismo. z Su marco geo-
político y social nos muestra predominantemente que los Estados en-
rolados en él tenían continuidad geográfica, suficiente homogeneidad
étnica, unidad lingüística, clima templado, y poblaciones que, aun es-
tratificadas en diferentes capas o clases, no sufrían rígidas divisiones
en castas. En lo religioso, se ha tratado de sociedades cristianas que,.
aun con las escisiones del protestantismo, mantenían un denominador
común de tipo espiritual. En cuanto al contexto cultural. hay que decir
que en la etapa fundacional la alfabetización y la educación no estaban
~ Derecho 'Constitucional e instituciones porificas, cit., pp. 86 y ss.

difundidas completamente en la sociedad, por lo que la racionalización

del poder que emprendió el constitucionalismo reservó el protagonismo
a las minorías capacitadas para comenzar la empresa y asegurar su
prosecución, dando por cierto que el funcionamiento del sistema cons-
titucional demanda un mínimo de educación popular o cultura política,
que suscite la comprensión y el interés por la cosa pública (en el sen-
tido de cosa de todos, o res pública al estilo romano). El contexto
técnico nos presenta la inserción temporal del constitucionalismo en
la época de lo que se considera la primera revolución industrial; las
maquinarias y utensilios no desbordaban al hombre como acontece
hoy; los medios de información, difusión y comunicación no eran
veloces como ahora; las técnicas en vigor parificaban con relativa igual-
dad al parlamento o congreso, y al poder ejecutivo. En or.den al
contexto económico, cuya explicación es la que ha suscitado y man-
tiene mayores y más ásperas polémicas interpretativas, el constitucio-
nalismo clásico coincide con el capitalismo liberal y con el liberalismo
económico de tipo individualista, que se desarrollan en sociedades eco-
nómicamente heterogéneas que presentan pluralismo de empresas, y
oposición entre éstas y sus asalariados, así como competencia en el
mercado; el crecimiento económico comienza su etapa de despegue y
se advierte un movimiento ascendente de las clases medias o burguesía.
Por cierto, estos acompañamientos particulares de la era originaria
del constitucionalismo clásico no son nada más que indicativos de un
contorno propio de la misma, y no es lícito traspalarIos como necesarios
a las etapas posteriores, y menos a la actual, para enunciar como una
regla o ley de tipo sociológico que sin tales contextos el eje vertebral
del constitucionalismo no pueda subsistir. El ulterior trasplante de di-
cho eje a sociedades y Estados que han carecido o carecen de esos
acompañamientos demuestra que el modelo no puede ni debe enfeu-
darse en los marcos históricos de su aparición primera. No obstante,
de los contextos que hemos señalado siguiendo a Hauriou. parece
lógico inferir que algunos de ellos, o de sus elementos parciales, hacen
falta para que el sistema del constitucionalismo que nos ocupa tenga
funcionalidad y viabilidad. Así, por ejemplo, la culturalización mínima
de la sociedad, un crecimiento económico moderado (lo que, a la
inversa, significa que el llamado subdesarrollo le es un estorbo), una
ausencia de estratificación social rígida e inamovible o insuperable.
etcétera.
Por cierto que el movimiento del constitucionalismo moderno no ha
transitado los mismos cauces en Europa y en América. Incluso en la
1.03 FACTORES DE TiPO CULTURAL 247
última, hay diferencias entre la América inglesa de! norte, y la Amé-

rica Latina, porque distintos fueron los procesos anteriores a la eman-
cipación tanto como el colonialismo británico y el hispano,..lusitano (en
cuanto al hispano, historiadores de fuste se niegan a hablar de "colo-
nialismo" si a este vocablo se le asigna un sentido peyorativo, pero
ese nos es tema ajeno ahora y aquí). En América. el surgimiento del
constitucionalismo norteamericano a fines del siglo XVIII, y del latino
en el XIX se anuda a movimientos independentistas, o de liberación de
una dOminación extranjera ...--'como dice Hauriou- (Estados Unidos
respecto de Inglaterra, y América Latina de España y Portugal), Jo
que les imprime, con intensidad variable, un carácter revolucionario
(yen esto, algunos encuentran símíles can el constitucionalismo fran-
cés, oriundo de la sangrienta revolución de 1789 y de sus secuelas).
Pero, a la postre, lo que más interesa resaltar para nuestro tema de
los derechos humanos es el hecho de que el centro de gravedad
del constitucionalismo moderno se ha centrado siempre en la afirma,..
ción de las libertades individuales,3 que fueron la versión temporal
de 10 que en nuestros días ...--'con retoques y ampliaciones..-' denomi-
namos los derechos del hombre, Tan verdad es esto que los dos pilares
viscerales de la organización constitucional montada en el mencionado
constitucionalismo subsisten hoy incólumes: los derechos del hombre, y
la división de poderes. En los primeros (porque la segunda se le adosa
más cama una garantía a los derechos que como una técnica separada
de ellos) radica la idea.-fuerza del constitucionalismo moderno, y la
historia constitucional nos enseña que precisamente las libertades indi-
viduales reivindicadas en su gestación y aparición tuvieron el carácter
de derechos extendidos a favor de todos los hombres, en sustitución
-acaso_ de libertades sectoriales que antes habían sido privilegios
parcializados. La generalización, pues, de las libertades o los derechos
ha presidido el desarrol1o de los movimientos constitucionales y, comO
resultado de ello, la igualdad de statu,s político y jurídico de todos
los hombres. 4
Examinados, pues, los contextos históricos del constitucionalismo mo ...
derno en el que se incardinan los derechos humanos, la lección debe
pasar a otro punto: el de los marcos y condicionamientos que concu,..
rren provechosamente a aportar al sistema político una serie de ingre--
-3 'Loewenstein alude a dos raíces ...-'el constitucionalismo y las libertades indivi..

duales-- de las que nació el poderoso árbol del moderno Estado democrático cons ..
;titucional (Teoría de la Constitución, cit., p. 394).
" Ver: Hauriou André. op. cit., p. 200.
sos con los que alcanzar la vigencia sociológica de aquellos derechos.

El punto gira siempre alrededor de una finalidad: no tanto que los
derechos se declaren y se formulen normativamente, sino que, con o
sin declaración y normación, se: hagan efectivos.
3. LA IMAGEN DEL HOMBRE EN LA SOCIOLOGÍA
Indagar cómo ve o cómo ubica al hombre: la sociología puede parecer

un tema teórico, poco o nada convergente al estudio de elementos em ...
píricos que coadyuvan a realizar los derechos. Sin embargo, si acaso
esa construcción se tiene por puramente doctrinaria o especulativa,
aporta desde ese plano un elemento cultural que, cama propio de la
cultura, hace parte de uno de los marcos de realización de los dere ..
chos, en cuanto las representaciones colectivas infunden vivencias que
sicológica y socialmente disponen de cierto poder de influencia.
No es lo mismo afirmar que el núcleo de la sociedad y del hecho
social es el hombre individual, que decir que eSe núcleo es un ente
colectivo .....-grupo, clase, pueblo. nación-o Nos plegamos a la socio-
logía que enuncia que el hombre en su singularidad individual y per-
sonal es el núcleo de la sociedad, del hecho social, de la estructura
social, de los fenómenos sociales, sin por eso ignorar o negar que una
pluralidad de hombres, organizados o no, actúa también en numero sí-
simas ocasiones con protagonismo social:'"
Cuando tomamos partido por esta definición sociológica, enlazamos
su afirmación con todo lo que nos han dicho sobre el hombre-persona
la filosofía, la antropología, la ética. Sociológicamente, ese hombre que
es persona viene a ser el único factor con energía propia y dinamismo
propio que opera en la sociedad, en el mundo político, y en el mundo
jurídico. Los otros factores, con ser importantes, se movilizan sólo en
contacto con el hombre, y en cuanto éste actúa sobre ellos o mediante
ellos con su propio dinamismo y su propia energía; o sea que todo el
conjunto de factores e influencias que suelen estudiarse en el rubro
[; Para la noción del hombre como nú.cleo del hecho social ver: De Athayde.
Tristán, lntroducci'ón a la sociología, Buenos Aires, 1942, pp. 79 Y ss.; también, del
mismo autor, Politica, Buenos Aires, 1942, pp. 9~12. Para un analisis de la natura~
[eza de la sociedad (filosofía social) ver: Messner, Tabannes, Stica social. politica
y económica a la luz del derecho natural- cit., libro primero, segunda parte. pp. 155
Y ss.
de marcos y presupuestos del sistema político precisan tomar prestada

la energía humana, la fuerza motriz que proviene del hombre. ti
Al trasladar esta imagen del hombre brindada por la sociología a
la filosofía política, nos hacemos partidarios acérrimos de la tesis que
predica que el elemento primario que compone a la población (elemen-
to humano) del Estado es el hombre singular, y no los grupos, ni las
familias, ni la misma sociedad como conjunto globaL? Todas est.:1S
realidades entran, por supuesto, en el elemento humano del Estado,
pero como proyecciones del hombre -que es individual y social a la
vez-o O sea, no son la "célula" originaria con que se forma el Estado,
El hombre no vive desprendido de esas realidades sociales o colecti·
vas, pero éstas existen porque existe el hombre singular, y nunca pue·
den ser los constitutivos primarios del Estado porque el soporte de
ellas es el hombre. Entran '-SÍ_ a formar parte del Estado, y estruc-
turan la ya mentada sociedad organizacional, funcionando como grupos
o cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado, pero esta verdad
no desmiente a la otra: las unidades originarias que componen e inte-
{; Sobre el tema de factores, fuerzas e influencias, ver nuestro libro Lecciones

elementales de política, cit., p, 324, Es bueno tomar en cuenta que cuando nuestro
lenguaje alude a factores, influencias, marcos, presupuestos, o condicionamientos
del régimen político, encuentra muchos .--quizás los más.-- que brindan posibilidades
o que ponen dificultades, o hasta hacen que algo sea imposible (así, en cuanto a
recursos naturales, si no hay minerales, no habrá -y no podrá haber.-- industrié!
minera); y halla "caus,ls agentes" que también producen efectos sociopoliticos to~
talmente ajenos a la voluntad y a la disponibilidad humanas (así, un terremoto o
una inundación, ambos en forma directa; el clima o una plaga, ambos en form~
indirecta, porque primero recaen en la salud y la capacidad lahoral del hombre, o
en la vida animal o vegetal, y luego proyectan consecuencias sociales, las que pueden
ser paliadas o superadas por acción humana), Recaséns lo explica claramente cuando
propone la diferencia entre condiciones y causas agentes, Las "condiciones" deben
distinguirse de las "causas agentes" (de todas clases) porque son realidades o he-
chos cuya existencia implica una posibilidad para la vida humana, pero no la for-
zosidad de un resultado, y esto tanto para las condiciones positivas como para las
negativas (ver Recaséns Siches, Tratado general de sociología, México, 1980, p.
293), Las causas agentes son fenómenos que producen efectos en la sociedad por sí
mismos. directa o indirectamente (idem) , Las ideas precedentes se empalman con
otro desdoblamiento entre factores, factores puramente físicos y factores antropofi-
sicos. siendo los primeros de índole puramente natural. y los segundos, los físicos
que la acción humana modifica (ver: Recaséns Siches, op. cit., p, 292), Y en esta
trama de nociones reaparece la técnica y la cultura por las cuales el hombre, entre
otras cosas, añade mucho a la naturaleza, (A muchos de estos aspectos nos hemos
referido en el libro El régimen político"" cit., pp, 12-26),
:7 Véase cómo Dabin, cuando estudia el elemento humano del Estado. sostiene
acertadamente que las unidades componentes del Estado no son los grupos y fami-
lias, sino los individuos (Doctrina general del Estado, cit., pp. 21 y ss.).
gran al Estado en su elemento humano o población son los hombres

individuales.
La vivencia de efecto sicológico que puede aportar esta imagen al
conjunto cultural de una sociedad es la siguiente: si el hombre es el
centro o núcleo de la sociedad y del Estado, el hombre vale por ser
10 ·que es y el que es ---o sea, una persona, singular, concreta, irrepeti-
ble, distinta de todas las demás de su misma especie.-, y no por ser
miembro o parte de un grupo, sea éste una familia, o Una clase social, o
una nación, ° el pueblo, ni mucho menos por serlo del Estado. Aquí
subyacen las bases de las dos cosmovisiones antagónicas: la persona-
lista, y las transpersonalistas.
El hombre que se sabe y se siente una unidad personalizada, irrepe-
tible, portadora del valor personalidad, sujeto de su propia vida -que
nadie puede vivírsela por él y que para él es su realidad radical porque
en ella radican todas las otras realidades, nos diría Ortega- no está
dispuesto a sacrificar o canjear su individualidad por ninguna realid3d
colectiva, por más que ésta le sea muy cercana, o connatural, o nece-
saria, porque tiene la vivencia que toda otra realidad -colectiva---
surge de su íntima y personal sociabilidad, y está a su servido. Con
esa vivencia, se defenestra el riesgo de cualquier holocausto transper-
sonalista,
Simultáneamente, hay otro aporte beneficioso en la hora actual de
la socializnciól1 que, llamada así por el papa Juan XXIII, intensifica la
trama del tejido social y de los anudamientos sociales a través de un
yasto pluralismo de asociaciones y organizaciones (de nuevo la socie-
dad organizacional) con las que cada hombre debe contar, aunque
acaso hipotéticamente -cosa casi imposible_ no forme parte de nin-
guna. Ese aporte consiste en que sabiéndose y valorándose el hombre
como individualidad singular y núcleo primario de las formaciones co-
lectivas, tomará precauciones para no masificarse ni atomizarse grega-
riamente en ellas, y evitará las manipulaciones que tiendan a sumergirlo
o despersonalizarlo ---o hasta a valorarlo--- como una célula o una
partícula de una maquinaria mayor, utilizable según la perspectiva
transpersonalista que se emplee para magnificar, o acaso idalizar, a
ese todo.
4. EL CONJUNTO CULTURAL
Conjunto o complejo cultural apunta al repertorio de ideas, creen-

cias, valoraciones, representaciones colectivas, con que una sociedad
imagina cómo debe ser su convivencia, su organización política, su

sistema político. 8 Acabamos de decir: "una sociedad". Pareciera que
la hipostasiamos o personificamos, convirtiéndola en titular o soporte
de ese aludido conjunto cultural. Pero la sociedad no es más que una
pluralidad de hombres, y pluralidad heterogénea, en la que no todos
comparten la misma imagen apetecida del mismo orden deseable: por
eso e;l td pluralidad conviven y compiten varios, y hasta diversos, sis-
temas de legitimidad (de esa legitimidad a la que Elías Díaz secciona
en tres: una filosófica, otra sociológica, y otra legalizada. fl No obstan~
te, cabe hablar, sin ninguna hipóstasis que personifique a la sociedad.
de un conjunto cultural en cada sociedad, en cuanto es el que prevalece
o predomina con consenso de igual naturaleza preponderante: hay algo
así como un mínimo denominador común, como un piso (o techo, según
la relatividad de la mirada, ascendente o descendente) de coincidencia.
Pues bien, en ese conjunto cultural debe circular una imagen favo-
rable hacia los derechos humanos para que exista una idea-fuerza, o
una fuerza motriz de tipo ideológico, que empuje a realizarlos en la
vigencia sociológica, que ponga en vela ante posibles amenazas o vio-
laciones, que mantenga algo así como una fe laica en ellos. Sin esta
predisposición, faltará un sustrato social de base que dé solidez a toda
realidad. Si para nosotros la vigencia de los derechos es sinónimo . . . . . y
esencia-- de la democracia, viene al caso la tan repetida frase: "sin
hombres demócratas no hay democracia". Y es cIaro, porque a la de-
mocracia la hacen los hombres, y 10 que ellos hacen no difiere de 10
que ellos son. Entonces, sin una sociedad cuyo conjunto cultural haya
dado hospitalidad a la creencia en los derechos humanos, será difícil
y precario su alojamiento en el régimen político del cual los hombres
de esa ~ociedad son partes y protagonistas. La democracia tiene que
surgir desde el adentro de la sociedad, y si en ese adentro el conjunto
cultural no la hospeda, falla el embrión nutritivo,
De ahí que toda tarea cívica de enseñanza, de docencia, de cate~
quesis, de divulgación -en nivel académico. científico,l.O y popular . . . . .
resulte imprescindible para la formulación del aspecto cultural a que
nos venimos refiriendo. Es claro que habrá de contarse después con la
8 Ver: Duverger. Maurice, Sociología política, Barcelona, 1968. pp. 127 Y ss.
9 Ver: Diaz, Sociologia y filosofía del derecho, cit., pp. 385 Y ss.
10 Véase _por ejemplo-- Los derechbs humanos y la cooperación científica. Pro--
blemas y oportunidades en las Américas, preparado por Eric Stover y Kathie Mv
CJeskey, Informe del Seminario de la AAAS, octubre 1982, Comisión sobre Libertad
y Responsabilidad Científicas, Asociación Americana para el Avance de la Ciencia,
recepClOfl favorable de esa enseñanza en la sociedad, y con su asimi.

lación, porque si la predicación muere en el desierto no produce fruto.
Pero es cierto asimismo que la recepción y la asimilación no ·surgen
por generación espontánea, sino corno resultado de la docencia difusiva.
Estamos en una primera aproximación, y hay que completarla. El
aludido complejo cultural de la sociedad no debe formarse exclusiva-
mente en torno de una minoría o elite, no debe ser producto de un
sector al que el resto de la sociedad no tenga acceso, o posibilidad de
él. Tal reduccionismo es nocivo. El conjunto de ideas, valoraciones.
creencias, y representaciones colectivas necesita componerse con la
concurrencia del mayor número posible de expresiones, a las que con ...
curra la mayor cantidad posible de sectores sociales. Este ensancha ...
miento de base. que elimina a los marginamientos, sólo se alcanza
cuando la sociedad posee en todos sus estratos un cierto grado de
educación y de culturalizac:ión general. Apuntamos a decir que el anal-
fabetismo conspira de entrada contra aquel ensanchamiento del con ...
junto cultural, porque los desalfabetizados no están en condiciones mí-
nimas de comprender. elementalmente siquiera. el valor de los derechos
humanos, ni de interesarse por ellos.
Aun cuando el ser alfabetizado no garantiza de por sí que quien lo
-es va a poseer esa comprensión y ese interés, podemos sí afirmar que
quien no ha accedido a una dosis siquiera elemental de educación
carece normalmente de aptitud para participar activamente del conjun-
to cultural de la sociedad, en el sentido de que no aporta su consenso
.a1 mismo, y más bien permanece ajeno a aquel conjunto. Tal vez, ni
percibe su presencia en el ambiente donde vive.
Viene ahora otro tema: el del interés o la participación activa en
el repertorio que compone al complejo cultural. Ocurre que gentes
que han recibido educación, a veces hasta superior, muestran indiferen-
cia, apatía, abstencionismo, no tanto porque repelan a ese conjunto cul-
tural de su sociedad ....... que es el caso de los reaccionarios de una u
otra tendencia, o el de los opositores- sino porque viven o permanecen
extraños a la vivencia de la cosa pública. Ya no es el caso de quienes
ni tienen noticia de su existencia y de su valor. sino de los que se
retraen, de los que se fugan, en una especie de aislamiento desertor. n
Estos no sólo no aportan, sino que restan SU cooperación ideológica.
11 En nuestro libro Los equilibrios de la libertad, cit., al analizar el equilibrio de

la cultura, nos referimos a las categorías de Gabriel Almond y Sidney Yerba, y
de Gabriel Almond y G. Bingham Powell (h) (The Civic Culture y Política com~
parada. respectivamente), y diferenciamo.'; la cultura del parroquiano (o parroquial)
Es menester, entonces, sumar a la catequesis difusiva de una cultura

propicia a los derechos humanos, otra de participación que desarraigue
los hábitos de neutralidad, apatía, indiferencia, o retraimiento, para
que al menos no haya quien no valore la cosa pública, la vigencia de
los derechos, el sistema democrático. ni quien estando en condiciones
de comprensión suficiente sustraiga su consenso participativo al con ...
junto cultural de su ambiente social.
Qu~darán los díscolos ideológicos, los que militan en filas adversarias.
a los que el pluralismo democrático sólo puede combatir en el campo y
con las armas y estrategias de las ideas democráticas. No se los puede
ni debe combatir con la violencia, ni con la represión, ni con el estig . .
ma, si es que las vivencias de una cultura democrática no apostatan
de su prédica ni de su aceptación del disenso.
A. La función del lenguaje en el con1junto cultural
En un muy interesante artículo Enrique P. Haba destaca sobrema-

nera el valor instrumental del lenguaje en la noción de derechos huma-
nos. Después de afirmar que esa noción es una doctrina,1'2 agrega que
los derechos humanos no se conciben si no es en un lenguaje: (aclaran . .
do que por lenguaje entiende los signos fonéticos "más" sus significa-
dos). Ese lenguaje en que se expresa la doctrina de los derechos huma-
nos no posee la virtud heurística de darles por sí mismo la efectividad
de su vigencia sociológica, pero juega en cambio un papel racional,
sentimental, y emotivo 13 para insertar, vigorizar, y divulgar aquella
doctrina en el conjunto cultural de la sociedad. 14
y la cultura del stibdito; la primera es propia de las personas que viven sin tomar
en cuenta al sistema político, sin captar su existencia, sin esperar nada de él, sin
comprender en qué las puede beneficiar o perjudicar. 10 que las priva de preocupa~
ción politica y de interés por participar; la cultura del sú.bdito es propia de las
gentes que tienen conciencia del sistema político, de su importancia, de sus roles,
pero no participan.
12 ¿Derechos humanos p derecho natural?, cit., p. 206.
T3 En el lenguaje, incluso el jurídico y el normativo, hay palabras que poseen un
significado emotivo, porque las gentes las asocian favorablemente a aspiraciones
éticas, a realidades jurídicas que estiman deseables o buenas, etcétera. Por eso, aquel
lenguaje no puede interpretarse solamente en un sentido descriptivo. despreciando el
emotivo, por más vaguedad que encierre un vocablo. (Ver: Nino, Carlos S., Con-
sideraciones sobre la dogmática jurídica, México, 1974 .----'Instituto de Investigaciones
Jurídicas. UNAM-, p. 13); consideraciones sobre el sentido emotivo del vocabu~
lario aplicado a los derechos humanos, que sin duda se anuda al del constituciona·
¡ismo que enfervorizó las reacciones también emotivas a1rededor de la palabra
Constitución, puede verse: Haba, Enrique P., ¿Derechos humanos o derecho natu-
254 M,\RCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Después del encuentro "de-velador" con los valores, el lenguaje es

capaz de adherir a la doctrina de los derechos una gran fuerza convO-
catoria de adhesiones y de defensas.u. Es así porque a medida que las
gentes logran acceso a 10 que significan los signos fonéticos en que tal
doctrina se formula y Se expresa, más la comprensión de la valiosidad
de los derechos, se pone en circulación social su imagen atractiva;
diríamos que se vulgariza -pero no en un sentido peyorativo de reba-
jar su enjundia y jerarquía. sino de estar al alcance de todos, como
en una especie de catecismo laico; ahí radica 10 de "vulgar"-: 1.6- esta-
mos persuadidos que el lenguaje saca a la doctrina de los derechos
humanos del núcleo reducido de la ciencia y, sin hacerle perder esa
base científica y sin disipar el trabajo de los científicos. que es priori-
tario, fundamental. y permanente. la populariza, la vierte a la infor-
mación general. permitiéndole impregnarse de esa fuerza emotiva y
contagiosa que es susceptible de provocar activismo. Diríamos que el
lenguaje transforma -o es un medio capaz de transformar- a la doc-
trina de los derechos humanos en una idea-fuerza. movilizadora del
conjunto cultural en amplias proporciones de cantidad y de intensidad.
ral?, cit., especialmente p. 223). Tamayo, por su parte. señala que lo que ha deter~
minado el carácter "eulogistico" de "Constitución"- es que este ténnino representa el
objetivo principal del constitucionalismo (Tamayo y Salmarán, Rolando, Introducción
al estudio de la Constitución. México, 1986, p. 100). Y añade que por lo general, y
desde el triunfo de ese constitucionalismo, los hombres están convencidos (en cuanto
a su doctrina. al menos) de la bondad y respetabilidad de una Constitución (ibidem,)
Pero conviene acotar que eso es así porque. más allá de la forma]¡dad nonnativa
escrita de una Constitución. ésta se liga a ciertos contenidos materiales, entre los
que resaltan los derechos del hombre. ¿Podría decirse que, entonces, en el lenguaje
hay voces "etiquetas" que, aun actuando como disfraces, valorizan a un objeto?
14 El lenguaje entendido como se propone en el texto es condición sine qua non
para que nuestro intelecto pueda "verlos" (a los derechos humanos) según comenta
I
Haba en el trabajo citado. (Volveremos sobre el lenguaje en la cllarta parte de este

estudio, al tratar los aspectos jurídicos de los derechos.)
1.5 La palabra "derecho" tiene, en el uso lingüistico no jurídico, y para el común
de las gentes. una acepción de rectitud. de justicia, de eticidad. Lo que es "derecho"
se considera debido. Por eso, Enrique P. Haba expresa que decir que algo es dere~
cho equivale a decir que está bien actuar de la manera correspondiente y que está
mal obstaculizarlo ("¿Derechos humanos o derecho natural?"', cit" p. 223, (Puede
relacionarse con el sentido de la traducción latina del salmo 25,12 en el Antiguo
Testamento, que recitaba al sacerdote durante la misa en el momento de lavarse las
manos: pes meus stetit "in directo" -o sea, mis pies han permanecido en el camino
recto_, lo que revela quc "directo" apunta a rectitud).
1.6 No tomamos, entonces, una de las acepciones de la palabra vulgar, que trae
el diccionario (trivial u ordinario). sino otra que también incorpora el dicc:onario:
común, general. no especial ni técnica, y que remite a la acepción de "vulgo" como
cl común de los hombres, o pueblo,
do de valoraciones sociales le son referentes, aunque acaso las condue,...

tas no realicen al mismo valor con signo positivoP
Esto ocurre entonces con el lenguaje, cuando a través de él las
valoraciones y representaciones colectivas acogen a los derechos hu,..
manos en el conjunto cultural de la sociedad. No hay duda que debe
emprenderse la faena cultural de realizarlos, pero aquí estamos tra-
.tanda, precisamente, de los condicionamientos que hacen viable o po'"'
:Sible esa realización, y por eso nos ha interesado poner de relieve
~stos aspectos culturales que proporcionan atmósfera propicia.
B. Los medios educativos en sentido lato
De alguna manera hemos hecho antes un repaso de ellos. A esta

altura. es nuestro propósito conjugar dos aspectos culturales muy liga,..
dos entre si: el papel del científico, y el papel de la enseñanza masiva;
ambos tienen algo que ver con la función cultural del lenguaje para la
doctrina de los derechos humanos.
Burdeau da precauciones para los political scientists ante las seduc . .
ciones de la actualidad política; si transferimos su idea a los científicos
de los derechos humanos, podemos darle buena aplicación; dice Bur-
deau: "No queremos decir, por cierto, que todo polítical scientist sea
Un político a la fuerza; valoramos simplemente la tentación ........ legítima
en cierto sentido- que experimenta de confrontar sus conocimientos
científicos con los grandes problemas que preocupan a la opinión; de
influir eventualmente sobre la solución que se les dará": y sigue discu . .
rriendo así: "Esos problemas se presentan como problemas prácticos; si
se quiere ser escuchado por quienes no preocupan de ellos, hay que
guardarse de- vertidos en un registro demasiado alto".~s Y en otro
párrafo, muy distante del transcrito, pero al cual remite, agrega:
" ... es conveniente no ceder a las tentaciones de la actualidad, porque
la ciencia debe construirse en la permanencia ... ; ni a las impacien-
cias de la inteligencia, pues el universo político nO es como 10 piensan
los eruditos sino como lo hacen los hombres que en él viven" .19
¿Cómo traduciríamos esto para aplicarlo a nuestro problema? En pri-
mer lugar. como recomendación de que las elites intelectuales -cien-
1'7 Véase lo que sugeriamos en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit.,
en el apéndice titulado "Los conjuntos culturales, ¿sustratos del valor?" (pp. 193
Y ss.).
18 Método de la ciencia política, cit., p. 44.
19 lbidem, p. 279.
tíficas, académicas, universitarias, profesionales, etcétera-- tienen que

proseguir en la elaboración a alto nivel de la ciencia de los derechos
humanos y en la difusión de su estudio con rigurosa calidad, sin
"politizar" el tema con las contingencias cotidianas, aunque también
sin abstraerse en una torre de marfil que aleje de la realidad de un
mundo donde el problema de los derechos humanos se vive, se sufre,
se discute y se vivencia como -quizás-- "er' tema de nuestro tiempo
0, al menos "un" tema de aIta temperatura social, política, jurídica,
humana. vital. En segundo lugar, y éste ya no es papel que deba ni
pueda ser asumido con concentración y exclusividad monopólicas por
los científicos a que antes nos referimos, se presenta una doble tarea:
a) la educación y la culturalización en dimensión social muy amplia
-diríamos: popular,..- que arranca desde la alfabetización masiva y
llega hasta una formación política (en el sentido científico, y no par ..
tidista del término) de similar alcance; b) en este último campo, la
enseñanza y divulgación de la doctrina de los derechos humanos se
entronca con lo que hemos sugerido sobre la función del lenguaje en
su difusión y penetración sociales. Dice De Castro Cid que" es impres-
cindible la difusión intensiva de esta ética común de los derechos de la
persona, para que actúe como instrumento fecundo de la formación
integral de todos los hombres en el respeto de si mismos y en el amor
por la paz. Para ello sólo hay un camino garantizado: la enseñanza".20
En este plano, las universidades tienen una misión primordial. pero
tampoco exclusiva ni excluyente. sino a compartir; y -por ejemplo-
los partidos políticos, para citar un solo caso extra, están Ilamados a
esa concurrencia educativa. Por este lado, vuelve a ser útil repetir
algo: e1 conocimiento de los derechos y su debida valoración requieren
ponerlos al acceso de su descubrimiento íntelectual y emocional por
el pueblo, y difundirlos mediante una información continua, que bíen
puede valerse de la publicidad y la propaganda." "En muchísimos ca-
sos los más pobres -dice Mauro Cappelleti_ ni siquiera saben nada
de la existencia de ciertos derechos que poseen y de la posibilidad de
hacerlos valer en juicio sirviéndose del patrocinio gratuíto",22 Ello re...
vela que en los sectores sociales más des protegidos eS donde normal ..
El reconocimiento de los derechos humanos, Madrid. 1982, p. 31.

:'0
~1
Ver: Morello, Augusto M .. "El conocimiento de los derechos como presupues..
to de la participación. (El derecho a la información y la realidad social)". El De..
recho. lo/X/1987.
:!!: "La justicia de los pobres", en Proceso, ideologías y sociedad, Buenos Aire~
1974. p. 143.
mente la desculturalización sume a más gentes en la ignorancia de

sus derechos, y es en ese flanco vulnerable donde debe fomentarse
el conocimiento y la valoración de los mismos.
Si es verdad que en el común de los hombres no eruditos el sueño
choca con el peso de la realidad -como comenta Burdeau- :!3 y que
este peso es una fuerza de inercia o de resistencia social que consiste
en la coacción que el orden establecido ejerce sobre los individuos para
paralizar las innovaciones y conseguir inhibir la facultad de pensar por
sí mismos,u a tal fuerza de inercia hay que oponerte por todos los
medios a nuestro alcance las condiciones de dinamismo y movilidad.
Hay aquí un factor sociológico de primer orden, porque enseña
Burdeau que el movimiento es inherente a una representación que le pre-
figura; 25 los fenómenos de sicología social ....-0 colectiva ......... y de sicolo-
gía interpersonal ayudan a comprender que el ingrediente sicológico
se sociologiza en cuanto "en todos los tiempos ha existido una sico-
logía de los pueblos aplicada a los comportamientos jurídicos y a las
actitudes ante el derecho"." Entre los fenómenos sicológicos de tipo
jurídico Carbonnier cita el conocimiento o la ignorancia de las leyes,
su recepción por los destinatarios, la conciencia jurídica (o especie
de intuición del derecho o de lo justo), etcétera, "la interiorizacion del
derecho por el individuo es un momento esencial en la socialización de
éste. Y una psicología puramente individual no podría dar razón
de ello".!!7 Pues bien, hace falta que esa interiorización del derecho,
que toda esa gama de fenómenos sicológicos de índole jurídica o social
den funcionamiento a un factor sociológico favorable a los derechos
humanos: para mantenerlos allí donde están vigentes, para darles
vigencia donde la han perdido o donde no la han alcanzado, o donde
está apocada o amenazada.
Es el mismo Carbonnier quien habla de un cierto proceso de juridi-
zadón que experimenta el hombre en sociedad, y se pregunta cuáles
son los canales más eficaces de esa juridización (¿la familia, la escue-
la, los mass media. la experiencia personal?) .'28 Nos interesa que tal
proceso y tales medios se lleven a cabo, y se encaminen a insertar en
el con junto cultural de la sociedad las valoraciones adictas a los dere-
:!3 Método de la ciencia política, cit., p. 279.

24 Ibidem. p. 280.
~5 Ibidem, p. 305.
:!ü Carbonnier. Jean. Sociología jurídica. Madrid, 1982. p. 35.
27 lbidem, p. 36.
:!"- Ibidem. p. gs.
chos personales, tanto como a juridizar al hombre en sociedad campar,..

tiendo activamente esas valoraciones, Aquí, pues, se nos ha mezclado
lo sicológico con lo sociológico, "La axiología jurídica ha de estar
abierta en primer lugar a la sociología, porque los valores sociales
los descubre el hombre ante todo a través de su vida social: su prác-
tica y sus convicciones sociales",:!9 La sicología social y jurídica, y la
sociología. nOs pueden explicar cómo operan con éxito los factores de
dinamismo y de inercia o resistencia, para aplicar sus conclusiones a la
enseñanza y difusión de los derechos humanos, y para transitar con
buenos pronósticos por los marcos sociológicos que coadyuvan a su
vigencia desde la perspectiva cultural a la que venimos abordando
someramente.
5. LA IDEA DE DERECHO
Empecemos con el concepto que de la idea de derecho nos brinda

Burdeau: es la imagen o representación de lo que debe ser la economía
general de las relaciones sociales, en cuanto sistematización intelec,..
tual de una organización social en función de las reglas jurídicas capa,..
ces de mantenerla o de procurar su advenimiento,:1O
En las sociedades más evolucionadas, esa imagen será la del orden
social deseable, en tanto en las primitivas se confunde con la 'realidad,
porque no se concibe todavía la posibilidad de un cambio voluntario y
conscientemente preparado. 31 La representación implicada en la idea
de derecho . . . . . dice el autor citado- puede ser obra del grupo en su
totalidad, o sólo de una clase, o aun de algunas personalidades diri ...
gentes.,'l2 Con un origen o con otro, y sea una idea de derecho que
coincida con la realidad de un régimen donde vi gen los derechos, o
que tienda a modificarla porque le es adversa, ló que importa es que
la idea de derecho asimile, en cuanto factor sociológico preponderan,..
temente de tipo cultural, la doctrina de los derechos humanos; que los
hombres -cuantos más mejor, en cada sociedad . . . . . apetezcan convivir
en un sistema político inspirado en esa doctrina y en el que los dere,..
chos funcionen eficazmente en la dimensión sociológica del mundo
j11 ríclico-político.
2H Rodríguez Paniagua, José M., ¿Derecho natural o axiología jurídica? Madrid.

1981, pp. 208·209.
30 Método de la ciencia política, cit., p. 137.
:\1 Ver Burdeau, op. cit., p. 137.
:;:: Idem.
El universo político es un mundo de representaciones, volvemos a

recordar con Burdeau -que nos parece un buen maestro para el campo
que estamos indagando-,n por lo que para la funcionalidad de una
idea de derecho democrática hace falta de consenso social en torno
de ella; y esto vuelve a ser una cuestión tanto sicológica como socio,..
lógica. "Todas las nociones que abarca la ciencia política tienen alguna
relación con la sicología de los miembros del grupo. La existencia de
éste, en cuanto se distingue de un agrupamiento accidental, se funda
en un doble hecho de conciencia: conciencia de la asociación y con,..
ciencia de su finalidad". 34 Si el poder está asociado a la imagen de lo
que se espera de él,35 ¿qué mejor que los hombres esperen _y exijan
de él en consecuencia- una política coincidente con la doctrina de
los derechos humanos? Pareciera que sin ese acompañamiento sico,..
social, el empeño unilateral del gobernante no estuviera por sí solo en
condiciones de buen rendimiento, por flaqueza de un factor sociológico
de primer orden: el consenso, el compartir tanto aquél como los gober-
nados . . . . . 0 la sociedad- la misma idea de derecho. ¿Y no aparece aquí
lo que Elías Díaz llamaría la legítímídad sociológica? Creemos que sí.
Si el poder es, en imagen de Jellinek, obediencia transformada, o
sea, si liba su energía del seguimiento que le depara la sociedad gober-
nada, se hace cierto que la energía del poder en pro de los derechos
será tanto mayor cuanto lo sea el consenso que en esa área le llegue
desde la sociedad.
La idea de derecho que imprime dinamismo al régimen democrático
en el que los derechos se hacen efectivos coincide con lo que hemos
pensado y denominado desde el prinCIpIO como filosofía o ideología
del régimen, en cuanto ideología práctica.
6. LA SITUACIÓN POLÍTICA 36
Vamos a ensamblar varias nociones. La primera, la que Burdeau

nos da como definición de situación política: "es el conjunto de supues,..
33 lbidem, p. 114. Compárese con Duverger cuando afinna que. en cierto sentido,
la sociedad es el conjunto de representaciones que se hacen sobre el1a sus miembros
(Sociología política, cit., p. 128).
34 Burdeau. op. cit., p. 114.
35 Idem. Algo sobre "la imagen social del poder" hemos escrito en nuestro libro
El poder, cit., p. 90.
36 Si la situación política es "situación", vale sugerir un previo análisis de 10
que. sociológicamente, puede ser visto como "situación", al modo de Julián Marias
(por ejemplo, en sus libros La estructura social, e Introducción a la filosofía).
tos de hecho que condicionan el enunciado y la solución, en forma

de decisión gubernativa, de un problema político determinado",'H Aquí
pensamos que ese problema político es la vigencia de los derechos
humanos. Para que esta situación se resuelva de ese modo, han de con ...
currir ciertos presupuestos y, precisamente, estarnos tratando de rodear
los sociológicos de naturaleza cultural, o predominantemente cultural.
Viene una segunda noción, y es esta: el hombre es parte de una
estructura y propietario de un determinado lugar en ella."38 Ya vimos
antes cuánto importaba la conciencia de asociación y de finalidad en
los miembros del grupo social. que se nos ocurre vincular con las tres
clases de necesidades interpersonales que destaca Sánchez de la To-
rre, y cuyo ingrediente sicosocial es bueno recalcar para comprender
cómo ve, cómo siente, y cómo se representa el hombre esa triple nece ...
sidad en relación con su conciencia y su finalidad asociativas; Sánchez
de la Torre nos habla de una necesidad interpersonal de inclusión en
el grupo, de otra de control del grupo, y de una tercera de afección
con el grupo.39 ¿Y no podríamos derivarnos a los famosos status de
Jellinek, para pensar que de acuerdo a ellos el hombre se imagina su
modo de ser parte de la estructura sociopolítica y de solucionar esas
necesidades?
Planteado el problema de los derechos humanos que, en torno
suyo, compone una situación política, hay un operativo intelectual para
pensar las condiciones de la acción política, y hay una energía que
tiende a orientar esa acción.-4() Como el problema de esa situación polí ...
tica debe ser resuelto, Burdeau habla de la relación de fuerzas que
implica su solución; y los supuestos que en tal situación política se
presentan pasan por el prisma del raciocinio y de la voluntad del hom-
bre cuando los interpreta y los explota; hay que ver el valor de las
soluciones, y la factibilidad de llevarlas a cabo.
En todo este espectro hay una serie de factores que llamaríamos ma ...
teriales --de tipo, por ejemplo, económico, tecnológico, físico o geográ ...
Bco, demográfico, etcétera-. pero en el terreno inmaterial de 10 cultural
en que ahora nos ubicamos para estas reflexiones. lo destacable es
que a la situación política y a su solución la miremos a través de una
lente de aquella índole; o sea, que sepamos cómo visualiza, imagina~
37 lbidem, p. 424.
38 Sánchez de la Torre, Angel. Curso de sociología del derecho, Madrid, 1965,
p. 246.
;;9 lbidem, p. 62.
40 Ver Burdeau, op. cit., pp. 424A25.
valora y presenta a la situación el conjunto cultural (ideas, represen-

taciones colectivas, idea de derecho aplicada al tema, opiniones políti...
cas, etcétera). Interesa que el poder (o el gobernante) tenga concien-
cia de la situación y se avoque a ella, pero interesa a la vez que desde
la sociedad se despliegue una actividad interventora, que la situación le
sea patente, que la comprometa; y que poder y sociedad la resuelvan.
¿Cómo? De modo favorable y valioso para los derechos humanos. El
ideal sería que el poder englobara y tradujera en la decisión solu-
cionadora a las fuerzas sociales en su mayor parte o en su totalidad,
computando su jerarquía, su poder social de influencia, su intensidad.
y reaparece en la medición de ese peso social de influencia, el contenido
de las ideas o filosofías en juego; para la buena solución de la situa-
ción referente a los derechos, la doctrina de los derechos humanos debe
contar con capacidad seductora en lo que enseña, en 10 que apetece, en
10 que promete, y en lo que puede realizar. Aquí reside su eventual
fuerza de ascendiente sociopolítico. dentro de la sociedad, y en la
esfera del poder estatal. Si las fuerzas democráticas, en un espacio y
en el otro, no se adueñan de la situación, los factores sociológicos de
tipo cultural quedan debilitados, 10 que significa que no se ubican
en condiciones de probabilidad favorable y de disponibilidad para arri-
mar a la situación política una solución coherente con la doctrina de
Las fuerzas de resistencia y los conflictos
Cerno no hay sociedades unánimes, en la relación de fuerzas que hace

parte de los elementos de la situación política debemos computar a
las que resisten y se oponen a resolverla de modo condigno con la
doctrina de los derechos humanos. El juego pendular y frontal de
energías entre fuerzas adictas y fuerzas reacias o contestarias puede
tener un eje de equilibrio en el poder; si éste se inclina a favor de la
democracia, el resultado puede ser feliz; si es aliado de las fuerzas
reaccionarias, las otras deberán desplegar un movimiento esforzado,
difícil, continuo, que no siempre redunda a su favor, o suele rendir
fruto a largo plazo. Remar contra la corriente del poder, o avanzar
contra sus vientos, conVOCa a un protagonismo arduo y aventurado.
Pero lo que aquí queremos mostrar con realismo es que la situa-
ción política en que se compromete el problema de los derechos y su
solución satisfactoria admite dos enfoques o perspectivas de análisis,
cada uno de los cuales parte de una especulación diferente; hay que
asumir como un dato cierto que no puede haber sociedad humana sin
conflictos, y si la hubiera no sería una sociedad de amigos sino~ de
hormigas; quien quiera una sociedad sin conflictos habrá de obtenerla
por el terror y la fuerza policiaca. H
Merton admite los conflictos sociales corno resultado sistemático
de las estructuras sociales," en contra de Mayo, para quien el estado
normal de la sociedad es la integración, organización, y cooperación
del funcionamiento equilibrado del sistema;!::; respecto de 10 cual
puede decirse que éste quizá sea un modelo, pero que no quita la dis-
función al sistema,44
Pues bien, si tomamos partido por el enfoque que da por presentes
a los conflictos en toda sociedad humana (los hay hasta en las más
espirituales y comunitarias como las iglesias) hemos de reconocer que
en la situación política que analizarnos alrededor del problema de los
derechos humanos hay una relación de fuerzas a la que concurren fuer ...
zas opositoras, a veces en maridaje con el poder (o el poder con ellas).
y otras veces en contradicción no sólo con fuerzas sociales adictas a
los derechos sino con un poder que está a la vanguardia de éstas o
que al menos las acompaña lateralmente.
Entre las fuerzas de oposición o resistencia las hay violentas y pací-
ficas (las desapariciones, torturas, muertes, persecuciones, etcétera, se
enrolan entre las primeras); las hay también de militancia activa. o de
indiferencia y desdén, La variedad es profusa, y basten estas mencio ...
nes rudimentarias. El punto crítico no está en que las haya, y ni tal
vez en que sean de una clase u otra (por más que las violentas resultan
temibles y depredadoras), sino en cómo reabsorberlas, neutralizarlas.
o combatirlas. Y ya habíamos dicho que la democracia y sus fuerzas
no pueden descender del nivel ético que las preside, para actuar en la
forma y con las estrategias de sus adversarias hostiles; no cabe la vio ...
lencia, no cabe la segregación, no cabe el ostracismo ni la proscripción
ideológica. no cabe la persecución, no cabe la doctrina de la seguridad
nacional. (Otra cosa es que la "actividad" de grupos o partidos anti ...
democráticos sea controlada o prohibida, pero éste es otro terna, afín,
pero ajeno al nuestro) ..L-,
11 Ver: Popper, Karl, Búsqueda sin término. Una md,obiografía intelectual, Ma~
drid. 1977, p. 155.
->~ Ver: Darhendorf, Ralf, Sociedad y libertad, cit., p. 114 .
.J:; Ibidem, p. 111.
4-1 lbidem, p, 114.
~~, Aunque de hace mucho tiempo atrás, el libro de Pedro J, Frías sobre La
defensa política en la Argentina (Buenos Aires, 1951, Ed. Depalma distribuidor.
La sociedad personalista y pluralista no puede, pues, permitirse el

arrasamiento coactivo del disenso, ni siquiera en esta situación política
tan crucial como la de los derechos humanos. En otras palabras, y
al contrario, la lucha frente a los adversarios de los derechos debe
entablarse: "dentro" del régimen democrático, a tenor de sus armas y
sus estrategias. Y cuando el régimen es antidemocrático, la lucha
"contra" o "sobre" él debe ser cautelosa, prudente, y no alcanzar el
nivel de la violencia (a menos que se justifique, racionalmente y por
excepción, el recurso al clásico derecho de resistencia activa a la
opresión, que ya no es tema de este ensayo).
Toda esta red situacional es contemplada ahora desde la envoltura
cultural que la recubre, o sea, no tanto como facticidad de la situación,
del problema a resolver, y de los eventuales conflictos en la relación
de fuerzas, sino como la representación o imagen que racional y valora-
tivamente se forman los hombres (gobernantes y gobernados) de los
elementos que componen a la situación política.
Por eso, la referencia al tema aparece aquí y ahora. en el marco de
los aspectos sociológicos de tipo cultural. Bien podría también inser-
tarse ........ en cuanto realidad política ........ en el de los de tipo político. pero
no parece más sugestivo proponer que los derechos humanos compro-
metidos Como problema en una situación política recibirán o no solución
favorable según que la visión cultural de tal situación aporte su punto
de vista en un sentido defensivo o promotor, o en otro distinto u opues-
to (de miopía, de hostilidad, etcétera). Por supuesto que no basta esa
visión cultural, porque a la postre hace falta una solución empírica, la
que, sin embargo, será de una clase o de otra según la orientación
valorada que previamente se maneje. En suma, siempre estamos en
un universo de representaciones que rodean a la realidad y que la fil-
tra por sus cristales, lo que tampoco ha de hacernos caer en la ingenui-
dad de incomunicar los factores de orden cultural del resto de los
demás de otra índole (por ejemplo, los políticos, los materiales como
el económico o el técnico, etcétera).
7, LA TRADICIÓN
Culturalmente, hay distancia entre una sociedad en la que los dere-

chos humanos no tienen arraigo y en la que hay que hacer que "los
Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba), contiene temas afines a lo co~

mentado en nuestro texto. A ese libro remite un artículo del mismo autor titulado
"Demócratas bajo caución", publicado en La Nación, 4/IXj1981.
haya", y otra sociedad donde cuentan con tradición. La historia podría

seguramente ilustrarnos acerca de la diferencia entre las colonias in~
glesas de la América del Norte -que dieron origen a los Estados
Unidos- y la América de origen latino, en la que están insertos nues-
tros Estados nacidos a la independencia en el siglo XIX.
Es muy antigua la dualidad de racionalismo-historicismo tradiciona-
lista 0, en otras palabras. la de una visión racionalista y la de una
historicista. En torno de la interpretación de la Revolución francesa
puede rastrearse muy bien cada una de esas formas de pensar la rea-
lidad política, y hasta de desarrollar la actividad política. No en vano
Garda Pe1ayo las utiliza para elaborar dos de sus tipologías: la ra-
cional-normativa, y la tradicional-historicista. 4G No es lo mismo pensar
los derechos humanos como abstracciones o categorías a p"iori, do--
tadas de una idealidad extramundana, adosados a "el" hombre tam""
bién abstracto ya-histórico -o universal- que pensarlos adscritos a
un criterio particularista que toma en consideración todos los elemen~
tos fisonómicos y propios de un sistema soda político-jurídico determi-
nado, instalado temporal e históricamente. 47 El modelo de pensamiento
en la cultura jurídica difiere en Una perspectiva y en otra.
Pero no para aquí la cosa. Una sociedad acostumbrada en sus hábi-
tos políticos a una cultura jurídica favorable a los derechos, y apegada
a su vigencia sociológica, tiene detrás o por debajo de sí una predis . .
posición marcada a mantenerlos, y aun a ampliarlos, aparte de que la
tradición acopla a su favor una fuerte dosis de legitimación. En tanto
otra sociedad carente de esas raíces, o recién restaurada a la demo-
cracia, diríamos que tiene que empezar plantando la semilla y dotándo-
la de condiciones de fertilidad para que prospere. Nadie duda que el
elemento cultural de tipo tradicional -no reacio por ello a la racionali-
dad necesariamente- agudiza la tendencia sociológica a la conserva-
ción del sistema político, sin rehuir por eso ni tampoco en renovación
continua, pero siempre en la línea de un afíanzamiento de los valores
tradicionales para consolidar y revalorizar su legitimidad histórica.
4G Ver su Derecho constitucional comparado, cit., cap, 11.

47 Ver: Peces..Barba, Derechos fundamentales. cit., p. 246. Señala Tamaya que
a diferencia de las concepciones inglesas. la Ilustración francesa entiende que lo
que ha de determinar las instituciones políticas no es la tradición ni la historia, sino
la necesidad y la razón humanas. HA este respecto es significativo el hecho de que la
Ilustración francesa no tuviera una tendencia nacional sino universal. "La ley en
general es la razón humana en tanto que ella gobierna todos los pueblos de la tie ..
rra'" (es remisión a una cita de Montesquieu), Tamayo y Salmorán, Rolando, ln~
traducción al estudio de la Constitución, México, 1986, p. 82).
El contraste queda bien marcado cuando recordamos que el texto

originario de la Constitución de Estados Unidos de 1787 no necesitó
incorporar una declaración de derechos, y cuando las diez primeras
enmiendas le fueron agregadas para formalizar su contenido, la formu-
lación gramatical de sus normas no guarda demasiada similitud con
-por ejemplo- la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano proclamada en Francia durante su revolución, en tanto nuestras
constituciones del mundo latino creyeron imprescindible comenzar con
una enfática y solemne normativa de reconocimiento de los derechos,
como para sacarlos del olvido y presentarlos como exigencia novedosa
y creadora de un orden también originario. del que se creía que poco
o nada podía encontrar en el pasado como tradición. Que las cosas
hayan sido o no así, no interesa averiguarlo ahora. Lo que queremos
poner de relieve es la "presentación" externa del fenómeno como ex-
presión de simbolismo cultural.
8. LA RELIGIÓN
Que la religión es un factor poderoso en la vida social, con fuerte

influencia en sus manifestaciones culturales, políticas y jurídicas, nadie
lo pone en duda. Es clásica la obra La ciudad antigua, de Fustel de
Coulanges, así corno contemporáneamente los puntos de vista de Max
Weber en la suya sobre La ética protestante y el espíritu del capita-
lismo. Por otra parte, sería necio volver la espalda a las raíces cris-
tianas del humanismo personalista, y hasta de la doctrina de los dere-
chos humanos, al menos en su vertiente occidental de la que somos
tributarios. Además. la religión va siempre acompañada de una ética
-cualquiera sea ésta- y la ética funciona como otro factor sociológico
de tipo cultural.
Según sea la religión. habrá mayor o menor . . . . . 0 ninguna . . . . . predis-
posición favorable hacia los derechos del hombre, porque diferente
será la concepción sobre su origen, su fin. su dignidaJ, su emplaza-
miento en la comunidad política. No se trata de discutir si la religión
católica o sus segregaciones surgidas de la reforma protestante pusie-
ron --una o las otras . . . . . . los primeros peldaños modernos en la escala
ascendente de la doctrina de los derechos. Las negaciones luteranas
del libre albedrío, la definición diseñadora que de Lutero nos hace
Maritain (como "El advenimiento del yo", en alusión a su individua-
lismo) en el libro Tres reformadores (donde analiza a Descartes, Lute-
ro, y Rousseau). y la obra de Jaime Balmes EL protestantismo compara-
do con el catolicismo nos harían inclinar a favor del catolicismo. Pero

más allá de esta polémica, que sería interminable, el aporte de la
Patrística, del tomismo, y de la neo escolástica española no puede dejar
de computarse en favor de un iusnaturalismo propicio -mediata o
inmediatamente_ a la doctrina contemporánea de los derechos de la
persona humana.
No queremos en modo alguno sostener que sociedades ajenas a
la cultura cristiana presenten imposibilidad o dificultad insuperable
para acoger a aquella doctrina, sino únicamente que, al menos para
su formulación originaria, hizo falta una cosmovisión religiosa del tipo
de la cristiana, con sus grandes ideas sobre el origen divino del hom-
bre (creado a semejanza e imagen de Dios). compartido con el judaís-
mo que precedió al cristianismo y fue su cuna y ámbito natural. sobre
su fin supratemporal. sobre su dignidad. sobre la igualdad y la con--
fraternidad caritativa. sobre la distinción entre el poder temporal y el
espiritual (novedad inusitada respecto del mundo antiguo precristiano.
y relegada con las iglesias "nacionales" surgidas de la reforma pro-
testante), sobre la obediencia política (que no puede anteponerse a
la obediencia a Dios), etcétera. 4S
Es posible que asentada y consolidada la doctrina de los derechos
humanos, ésta se desprenda o se haya desprendido -poco, bastante.
o mucho- de sus raíces religiosas. y que el consenso internacional y
universal las reemplace parcialmente en la actualidad, o que Se les
busquen otras de índole puramente filosófica; pero es indudable que
la religión como factor cultural gravita sobremanera sobre las dispo-
nibilidades e in disponibilidades con que, sOciológicamente, pueden con-
tar en cada ambiente los derechos del hombre.
9. LA CULTURA JURÍDICA
Si un poco -quizás- artificialmente cabe hablar de una cultura

jurídica como subespecie del conjunto cultural in totum dentro de cada
sociedad, es bueno desdoblarla en lo que Lawrence Friedmann llama
cultura jurídica interna y cultura jurídica externa; la primera sería la
propia de los que cumplen actividades especializadas (nosotros diría--
mos, la peculiar de 105 cenáculos o elites académicas o científicas. al
menos como foco de orig en), en tanto la segunda sería la propia y
48 Ver nuestro libro La iglesia en la historia (hay edición argentina: Buenos

Aires, 1970, y mexicana: México, 1977).
común a toda la población;'" Ello guarda paralelismo con muchas de

nuestras precedentes ideas sobre el conjunto cultural, sobre la idea
de derecho, sobre la educación y la cu1tura.
Cada una de estas culturas y sus protagonistas cumple un papel
peculiar. Una sin la otra resulta deficiente; es menester una cultura
jurídica interna, como un horno de elaboración, temperatura, y man-
tenimiento de la doctrina de los derechos; pero si esa cultura no se
vuelve externa y circula -en versión de otro nivel- en el resto de
la sociedad no especializada, el aporte es muy fragmentario. A su vez,
parece recomendable que la culturalización jurídica externa sea tri-
butaria de la interna.
Una y otra deben componer una cultura democrática, con su pro~
pia forma de derecho (su idea de derecho) y sus valores.'" que dé
respiración en una atmósfera propicia a la vigencia sociológica de los
derechos humanos. Es esta cultura democrática la que, con sus inevi ..
tables márgenes de variabilidad y adaptación históricas, aclara la mi-
rada con que sociológicamente es visto el problema de los derechos
en su respectiva situación política. de la que ya hemos hablado, y la
que da sustento al sistema social de valores favorable a aquella misma
vigencia.
El consenso
Por consens0 51 vamos a entender aquí y ahora la predisposición

aditiva de una sociedad a la cultura democrática. involucrando la co-
hesión social en torno de unas valoraciones colectivas que hagan de
mínimo común denominador en torno de una idea de derecho (o
acuerdo fundamental de base), una cierta madurez política (que pre-
supone otro nivel suficiente de cultura jurídica externa). un no con ..
formismo o una no indiferencia o apatía sobre el problema de los
derechos en su situación jurídica, una toma de conciencia con bastante
dosis de activismo o, al menos, de predisposición hacia él. una con ..
cordancia sobre la legitimidad del sistema democrático (estos conteni ..
dos son sólo indicativos).
49 Il sistema giuridico nella prospettiva delle sciencie sociali, Solonia. 1978, p.

371.
50 Ver: Peces-Barba, Introducción a la filosofía del derecho. cit., p. 86.
51 Para un matiz diferencial entre consenso y acatamiento, véase nuestro libro
El régimen político ... cit., p. 14:0.
¡
Jean Morange nos dice que las libertades no se respetan en un Es-

tado sino cuando aHí existe una convicción profunda y difundida de
su utilidad y valor ..'~ Eso es el consenso del que estamos hablando.
Para formarlo y conservarlo, remitimos a reflexiones anteriores en
los rubros destinados al conjunto cultural y a los medios que lo fun-
cionalizan favorablemente.
En Le personn:alisme, Mounier dice crudamente:
Las solemnes declaraciones de derechos son transgredidas rápida-

mente cuando no reposan sobre una sociedad suficientemente rica
en caracteres indomables al mismo tiempo que sobre sólidas garan-
tías en las estructuras. Una sociedad cuyos gobiernos, prensa y eli ..
tes no extiendan más que el escepticismo, la astucia y la sumisión
es una sociedad que se muere y que no se moraliza más que para
ocultar su podredumbre ... 53
Por supuesto que el autor enfoca en este párrafo una variedad de

elementos y factores que no son únicamente culturales, pero vale su
severo diagnóstico porque, en la base, todas las expresiones pernicio..
sas aludidas responden a una ausencia o una endeblez de la cultura
democrática y del consenso social en torno de ella. Es claro que el
arraigo de tal cultura y de ese consenso a lo mejor es muchas veces
cuestión de sensibilidad humana, y si así fuera la sicología habría de
decirnos algo al respecto, pero de todos modos no saldríamos total-
mente del mundo de lo cultural social.
10. EL SISTEMA DE VALORES
Aquí hemos de prestar atención al sistema de valores, pero no en

hontanar filosófico, ni en el espectro especulativo de las diversas po-
siciones doctrinarias, y ni siquiera en cuanto esté legalizado estatal ...
mente, sino únicamente en su incardinación sociológica, en mancomu-
nidad con un conjunto cultural y con una idea de derecho. 54
No se trata, pues, del deber ser ideal del valor puro, sino de las
encarnaduras vaporosas que un sistema de valores adquiere en la cul-
52 Las libertades públicas, México, 1981. p. 27.

;:;3 Obras completas, en PUF, colección Que sais~je?, 1949, t. 111, p. 476.
,.4 Véase cómo Duverger incorpora "los sistemas de valores" en su libro de So-
ciología política, cit., p. 133.
tura social, en las valoraciones y representaciones colectivas, en las

ideas y creencias del complejo cultural.
El tema interesa porque --como señala René Barragán __ un pro . .
blema propio, entre otros muchos, de la sociología del derecho es
preguntarse en qué condiciones sociales surge un sistema de dere-
cho;'>:> y una respuesta posible proviente de cuál sea el sistema de
valores que acoge una cultura social, aunque acaso no esté legali-
zado, y aunque acaso asimismo no cuente con legitimidad en ultimi-
dad filosófica. O sea, hay que investigar la funcionalidad de un
sistema de valores en orden a su posible inserción en una idea de
derecho que plasme en un régimen político.
Por supuesto, como en todo lo que estamos analizando dentro de
lo sociológico-cultural, hay que recordar siempre con Pareto que los
fenómenos sociales están siempre en mutua dependencia, y que no
hay causas únicas en lo social, sino concurrencia de causas o inter . .
causación. 56 lo que nos hace comprender una vez más que este asunto
de un sistema de valores -al igual que todos los otros- puede con-
verger propiciamente cuando en esa interrelación de causas o factores
dispone del acompañamiento favorable de otra serie de causas o fac-
tores (políticos. económicos, técnicos, etcétera).
Hecha la advertencia, el consenso en torno del sistema de valores
propio de los derechos humanos requiere, por de pronto, una imagen
social de esos valores con intersubjetividad (u objetividad, nos ani-
mamos a decir) que cuente con suficiente fijeza, y a la vez, circu . .
lación, dentro del pluralismo social; que no se trate de valores que
únicamente respondan a deseos o pretensiones particulares, privados,
puramente subjetivos, o que sean fantasías figuradas. A este respecto,
vale la reflexión de Jürgen Habermas; cuando él se refiere a la legi-
timidad de las normas (que podemos en nuestro tema trasladar al
sistema social de valores) apunta a un reconocimiento o aceptación
generales, que se produce cuando esas normas regulan legítimas chan . .
ces de la satisfacción de necesidades; la objetividad del contenido
experimental de preceptos y valoraciones -sigue diciendo Haber-
mas- no tiene, pues, otro sentido que el siguiente: que normas y
criterios de valor subyacentes pueden pretender ser válidos, es decir,
que son universales, y tal "universalizabilidad" de intereses y valores
depende de las normas y valores que hallan reconocimiento intersub-
55 Bosquejo de una sociología del derecho, 2" ed., México, 19E5, p. 33.
56 Ver: Barragán, op. cit., p, 25.
jetivo en determinadas circunstancias; simultáneamente, Habermas

descarta los intereses y valoraciones no generalizables, o sea, deseos
particulares. satisfacciones o sufrimientos privados. percepciones no
objetivables que son imaginaciones, fantasías y figuraciones.:n
Aun cuando es dificultoso en ciertas zonas determinar con relativa
exactitud si determinados valores se hallan recogidos en un sistema
social (piénsese en el valor vida respecto del aborto o la eutanasia.
o en el valor libertad en un sistema rígidamente individualista que
no computa la solidaridad social ni los derechos socioeconómicos, o en
el valor igualdad en otro de igual tinte que rechaza la igualdad de
oportunidades. etcétera). es posible realizar el esfuerzo investigador
en torno de los ejes fundamentales que sociológica mente vertebran
ese sistema social de valores. Rodríguez Paniagua señala que tanto
la ciencia como la sociología del derecho deben ser tenidas en cuenta
como punto de partida para conocer los valores sociales que forman
la base del derecho vigente o del que aspira a entrar en vigor. 58 Sán-'
chez de la Torre, exponiendo a Nirchio en sU Introduzione al/a socio...
logia giuridica. sugiere que los principios del derecho natural son
datos sociales de hecho que están al alcance de las averiguaciones
sociológicas, por lo que la apreciación sociológica de aspiraciones.
tendencias. inclinaciones constantes de carácter ético y racional en el
hombre puede ser constatada realmente como hecho de experiencia
por la sociología jurídica. 59 Y no en vano Burdeau recuerda que si
bien la filosofía política especula con valores cuyo fundamento está
situado fuera de la realidad política. no los fines políticos se apoyan
en valores que proceden en su totalidad de la consideración de un
bien que se da por descontado, y tales valores políticos "pueden abar...
darse perfectamente no en función de la parte de verdad que contiene
sino en razón de la actitud social que ponen de manifiesto". "Se los
considerara entonces como otros tantos hechos sociales." 61 Para la
ciencia politica --vuelve a decir más adelante-- las creencias relativas
a valores son hechos, y al considerarlas como tales ya no hay por
qué discutir la subjetividad de su origen o abordar el valor filosófico
57 Cit. por Pérez Luño en su libro Derechos humanos. Estado de derecho !l Cons~
tituC:ión, cit., p. 167.
:,:-; ¿Derecho natura.l o D.xiología juridica, cit., p. 208.
;",!) Curso de sociologia del derecho, cit., pp. 138~ 139.
fiO Mét.odo de la ciencia política, cit., p. 48.
()1 Burdeau, op. cit,. pp. 77~78.
de su contenido. 6 :l Y bien que Burdeau distingue valores sociales y

valores políticos,üs nosortos usamos sus precedentes aseveraciones tan
exactas absorbiendo las dos categorías en una sola, porque a los efec-
tos del tema de derechos humanos, entendemos que los valores so-
ciales que los propugnan son valores políticos, en cuanto necesaria-
mente apuntan a la pretensión de realizarlos en un orden o régimen
politico, a incluirlos en una idea de derecho dentro del Estado.
De algunas acotaciones an teriares acerca de ciertas dificultades
para bucear en la sociedad cuál es el sistema de valores al que ella
da recepción sociológica mente. se desprende una conclusión análoga
a la que cabe extraer del plano especulativo cuando se intenta desci-
frar dentro del debate filosófico si hay consenso acerca de qué son
y cuáles son los derechos humanos. Sociológica mente, de modo simi-
lar a la indagación filosófica. es posible detectar un cierto consenso
de que existen "unos" derechos que son y deben ser del hombre, de
todo hombre, pero ese mismo consenso se vuelve más difuso y difícil
de descubrir cuando desde "unos" derechos se empieza a descender
a su enumeración, es decir. a "cuáles" son o sean esos "unos" de-
rechos. La lista convocante del consenso puede mostrar, pese a todo,
que ese consenso confluye a los derechos que llamaríamos fundamen-
talisimos (vida, libertad, dignidad, intimidad, circulación, trabajo, y,
en general, los referentes a necesidades primarias del hombre). y se
va evaporando a medida que se aborda una categoría menos funda ...
mental (en la que algunos incluirian, por ejemplo, a la propiedad,
otros a la libertad de expresión, etcétera)."
De todos modos, en el nivel y marco de lo sociológico. de lo socio-
cultural. del sistema de valores socialmente aceptado y propugnado.
nos parece que nuestra conformidad queda abastecida con creces
cuando en una sociedad hay un sistema de valores en el que se pos·
tula que hay y que debe ser "unos" derechos humanos en orden a
los bienes y necesidades más importantes para la vida individual de
cada ser humano y para el orden político de su convivencia social.
La funcionalidad sociocultural de un tal sistema de valores arrima un
factor positivo para la posible realización empírica de los derechos
en el régimen político. Estamos, en suma, ante lo que cabe denomi-
6~ Ibidem, p. 311.
63 Por ejemplo en op. cit., pp. 232-234.
64 Ver el tantas veces citado trabajo de Haba. ¿Derechos humanos o derecho na~
ttlr'al?, especialmente pp. 216-217.
nar la legitimidad sociológica del sistema de valores propio de la de--

mocracia.
Ideas, opiniones, creencias sociales
Ciertamente, y de alguna manera, estamos retrocediendo al núcleo

del conjunto cultural o complejo cultural de la sociedad, donde se
aglutinan ideas, valoraciones, creencias, opiniones, y representacio--
nes colectivas en torno de cómo es y cómo se desea que sea el sIste--
ma político. Allí circula el sistema social de valores.
Los politólogos se esmeran en afinar los conceptos, y distinguen en
ese conjunto la trinidad de opiniones,-ideas,-creencias. Cada uno de
estos vocablos ha recibido acepciones distintas, como es el caso de la
ideología,":;' 10 que embaráza bastante la cuestión. Pero procurando
cierto grado de asepsia o neutralismo, no cuesta mucho adherir a la
definición que Burdeau nos da de la ideología como "un sistema de
ideas o postulados que se presenta lo suficentemente completo como
para servir de base a la totalidad de las soluciones que requieren los
problemas políticos".G6 Nunca hemos tenido inconveniente en emplear
abundantemente la palabra ideología con un sentido análogo al de la
cita, y ahora 10 volvemos a hacer. con la reserva de que ideas po ...
líticas o ideologías políticas no son únicamente las que abarcan ese
panorama total a que alude Burdeau, sino también las que toman en
cuenta un fragmento o una parcialidad. como es el caso de la ideo-
logía favorable a los derechos humanos. No obstante, puede estimarse
que desde esa misma ideología parcial sobre tales derechos se des,-
prenden e irradian bases de solución para un buen cúmulo de eues,-
!iones políticas, porque ya explicamos que el problema de los dere-
chos humanos no se incomunica, sino a la inversa, se conecta, con
otros aspectos fundamentales de la organización política. desde que
según como sea la situación política del hombre en el Estado así se,-
rán, en afinidad, las soluciones políticas al resto de la serie de pro ...
blemas, al menos viscerales o permanentes del sistema político.
6., Ver en nuestro libro El régimen politico, .., cit., el párrafo 29: "Un factor
cultural discutido: el de las ideologías y los valores". pp. 217 Y ss., Y sus correspon~
dientes notas.
I},; Método de la ciencia política, cit" p. 400, Comparar con Duverger: "Las ideo~
logías son conjuntos de creencias elaboradas y sistematizadas" (Sociología política,
cit .. p. 129).
Sobre las opiniones públicas políticas G7 habría mucho que decir,

pero baste afirmar que dentro de su pluralidad -necesaria al sistema
demccrático y al propio pluralismo social . . . . . el sistema social de va-
lores adictos a los derechos recaba aquel acuerdo de base o consenso
en un mínimo común denominador sobre "unos" derechos que hay y
debe haber. Opiniones o convicciones políticas es un vocablo que
tienta a definir -tal vez algo imprecisamente . . . . . los puntos de vista
que públicamente (por eso se agrega el adjetivo públicas, mejor en
plural que en singular porque no hay una sola sino muchas) circulan
en la sociedad sobre el tema político, o sobre los asuntos o cuestiones
de esa naturaleza. Se suele incluirlas entre las fuerzas difusas y no
organizadas, y destacar la presión y el control sociales que no son
capaces de ejercer, con intensidad variable. Pues bien, opiniones o
convicciones políticas que merecen el calificativo de públicas pueden
operar y operan como fuerzas aditivas para la democracia cuando for-
man, difunden y mantienen el consenso social en torno de los dere-
chos del hombre, creando en el sistema de valores y en el con junto
cultural que lo alberga un clima permanente de alerta para darles
sitio en la idea de derecho y en el régimen político, tanto en el
caso de que aquellos derechos estén ya vigentes, como en los otros
de no estarlo, o de estarlo alicaídos, amenazados, o apocados.
Así como con lenguaje orteguiano cabría decir que las creencias
son opiniones muy firmes y consolidadas (las opiniones "se tienen",
en tanto en las creencias "se está") ..... 8 se podría compartir la equi-
valente enseñanza de Burdeau cuando recuerda que la creencia se
adhiere a una verdad en tal forma que sería absurdo admitir la posibi-
lidad de su compatibilidad con una creencia contraria, a diferencia
de la opinión, que puede aceptar la divergencia de otras distintas. G9
Con este alc~nce, las opiniones políticas favorables a los derechos
que alcanzan la intensidad convocan te de creencias disponen de una
virtud o fuerza unificante para la homogeneidad del consenso en tor-
no del sistema social de valores de tipo democrático, prestándole le-
gitimidad sociológica -la que, si está legalizada, logra que la coin-
cidencia se pueda reflejar en la vigencia sociológica de los derechos; y
1;7 Sobre la opinión pUblica, ver: Melo Artemio Luis, Compendio de ciencia po-
lirica, t. n, Buenos Aires, 1983, pp. 349 Y ss. Sobre La opinión política ver -con
ese título--- el libro de Gregario Badeni, Buenos Aires, 1972.
G8 Puede verse: Marias. Julián, La estructura social. Madrid, 1955. apartado IV:
"Creencias, ideas, opiniones",
G1J Método de la cienci~1 política, cit., p. 400.
si no lo está, o no hace par con dicha vigencia, propende vigorosa ...

mente a modificar el sistema político para que los derechos la 10'"
gren-. De un modo u otro, estamos frente a otro factor sociocultural
de auxilio y de disponibilidad positiva.
11. LA FORMULACIÓN NORMATIVA ESCRITA
Hay que insistir aquí en el recuerdo de que las normas formuladas

expresamente por escrito no tienen la virtud mágica de producir por
sí solas el efecto de su funcionamiento, su observancia, su eficacia, o
su vigencia sociológica. En la mera normatividad escrita ya dijimos
que no radica la positividad del derecho, pero puede estar el primer
tramo de un íter que culmine en aquella vigencia, sinónimo de posi ...
tividad,
Si para comodidad de vocabulario hablamos de derechO' escrito.
vamos a decir algunas cosas en torno de la "escritura" de los dere...
chos, sobre todo si tal forma de consignarlos se presenta en una Cons ...
titución también escrita (es decir, formal O codificada), pero sin
.despreciar otras constancias también escritas en leyes, tratados inter-
nacionales, etcétera. Y aunque el título de este rubro alude a normas
escritas, admitimos englobar cualquier tipo de declaraciones que, en
entredicho acerca de su naturaleza normativa en sentido jurídico,
adosan a sí un fuerte predicamento, como es el caso de la Declara ...
ción Universal de los Derechos de Naciones Unidas, de 1948.
La inscripción escrituraria, sobre todo en sociedades que no tienen
la tradición anglosajona del common law. ej-erce un fuerte atracti ...
vo; parece que escribiendo los derechos en un documento público y
solemne, se da constancia . . . . . con alto valor docente- de su trascen-
dencia institucional, de la voluntad de afirmarlos de la obligación de
respetarlos. Cuando a ello se suma la jerarquía de la fuente (el po-
der constituyente que sanciona una Constitución formal, o el organis--
mo internacional del que surge un tratado) el valor de la escritura se
hace más intenso, porque queda la impresión de que el Estado, o la
propia organización internacional de Estados, respaldan la normativa
escrita, garantizan cumplirla, defenderla, asegurarla.
Que el resultado sea eficaz o no, es otro problema, perO' la escri-
tura normativa sirve de pregonero. Lo que se puede leer parece que
cobra una presencia imborrable, indeleble, ante los ojos de todos y
de cualquiera. Quienes crean en la fuerza estructuradora de la nor-
ma, se quedarán conformes y tranquilos con este tramo. Quienes 5a--
bemos que la norma no dispone del arte heurístico de modelar por

sí sola a la realidad, exigimos recorrer el trayecto siguiente, hasta la
eficacia; pero a los fines de continuar nuestro esbozo sociocultural te . .
nemas que reconocer que cuando el derecho escrito recoge en sus
normas una declaración de derechos (que nO damos por equivalente
a positivización de los mismos) está incorporando sociológicamente
un factor movilizador de la cultura democrática, necesitado --por su-
puesto- de otra serie de acompañamientos, porque como todos los
factores de aquella naturaleza, precisa entrar en la trama concurrente
de los condicionamientos favorables. debido a la ya relatada intercau-
salidad de los fenómenos sociales.
Referirse a la escritura es aludir, concomitantemente, al lenguaje,
del que ya hicimos mención antes. Pero vale una reiteración. porque
encontramos un sugestivo párrafo de Enrique P. Haba, en el que nos
dice que la función lingüístico-pragmática de llamarle a algo "derecho
humano" o "derecho natural" es sacar a esos derechos puestos bajo
tal nombre (o a las aspiraciones que promueven) del acuerdo de aque-
llos derechos cuya legitimidad pueda llegar a ser cuestionada." ¡QUé
elocuente ideal Tenemos que aplicarla a nuestro comentario en torno
del derecho escrito, para decir que cuando adquiere fuerza difusiva
universal la costumbre de escribir los derechos en una declaración --si
constitucional o internacional, mejor) el lenguaje que se emplea para
dar forma gramatical a la formulación normativa viene a significar
que eso que queda así plasmado e inscrito en el catálogo o bill de
derechos no puede evadir el marco categorial de lo que son derechos
humanos. Quede atrapado y cercado en él. con la majestad de la
Constitución suprema, o con la de un compromiso internacional pac-
tado de buena fe. "A verdad sabida y buena fe guardada", diría el
léxico del medievo hispánico. Si después el incumplimiento, la viola-
ción. la burla, el escarnio, queda siempre la constancia formal para
las acusaciones de transgresión. para fulminar el anatema. Pero el
lenguaje de la norma escrita sigue en pie, con valor docente y her,..
menéutico. Ojalá que también con consecuencias prácticas (control de
constitucionalidad, invalidación de la violación, reparación consiguien~
te, o hasta acceso a una jurisdicción internacional eventualmente re~
probatoria) ,
Nos damos cuenta de otras cosas: a) que cuando se escribe una
serie de derechos en una normativa, se despeja algo de aquel pro ..
70 ¿Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 223.

blema, bastante arduo, de saber cuáles eran esos derechos (porque

"unos" derechos debía haber. pero no era fácil coincidir en cuáles eran
esos "unos"); la declaración escrita dice claramente, en su enumera-
ción, cuáles son; y mucho mejor si agrega que los enumerados no
implican negación de los no enumerados, que se reputan implícitos.
lo que estira en mucho el plexo, y vale para comprender que 10 que
queda en silencio normativo es tan importante como lo que se incluye
en el listado escrito, que no pretende agotar taxativamente la serie;
y cuando una enumeración semejante se inserta en pactos internacio-
nales, la normativa interna de los Estados que adhieran a ellos se
refuerza y vitaliza (a lo mejor también se amplía); b) que cuando ocu ..
rre una situación y otra, es posible advertir, sociológicamente, que
hay un cierto consenso (aquel tan importante en -el orbe sociocultural
del que largamente estamos ocupándonos) en torno de dos aspectos:
1) que hay y debe haber "unos" derechos humanos, y 2) cuáles son
esos derechos.
La escritura, y el lenguaje utilizado en ella, han cumplido funcio-
nalmente, entonces, con un aporte sociológico de tipo cultural y do-
cente, que entra al circuito de los que propenden --en su ámbito-
a la promoción de los derechos del hombre.
12. LA FUNCIÓN LEGITIMAIlORA
Varias veces durante nuestro discurso hemos echado mano de las

palabras legitimidad y legitimación, Las retomamos para hilvanar una
idea que fluye de todo 10 expuesto. La doctrina de los derechos hu-
manos circula en el ambiente sociocultural que la acoge, con gran fuer,..
za legitiman te.
Veamos una opinión que creemos muy acertada. De Castro Cid
nos dice que:
en la actualidad. la garantía de los derechos fundamentales de la

persona humana ha llegado a convertirse en una especie de suprema
instancia legitimadora del ejercicio del poder, hasta el punto de que
es prácticamente imposible encontrar algún sistema de gobierno
que, de una u otra forma, no se preocupe por ofrecer una imagen
pública de pleno acatamiento de los derechos de la persona."
71 El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 29.

La cita no vale solamente para poner de relieve la existencia de

un consenso generalizado en torno de los derechos, y de la necesi-
dad de que los Estados los respeten, amparen y promuevan .-que
ya nos volvería atrás hacia temas que fueron objeto de reflexión-o
Vale aquí para mostrar que la función legitimadora de los derechos
ha alcanzado curso y nivel suficiente en la imagen sociocultural de
lo que debe ser, cómo debe ser, y qué fin debe perseguir el Esta-
do, el poder, el gobierno.
Con anterioridad a este epígrafe tuvimos ocasión de efectuar dis-
quisiciones rápidas sobre justificación, legitimidad, etcétera. 7 :! Cuando
ahora abordamos la función legitimadora queremos insinuar que en
la representación social del fin del Estado aparece vehementemente
incardinado el punto de los derechos: su reconocimiento, su tutela.
su promoción. Cuando se imagina cómo debe ejercerse d poder es-
tatal. vuelve otra representación estrechamente unida a la anterior:
el poder debe .ejercerse, en relación con los hombres, de conformidad
con su dignidad de personas. con su libertad, y con sus derechos.
Cuando se elabora la idea de derecho para el régimen político, se
ambiciona que el Estado adopte la forma democrática. Y si todo esto
parece ensamblarse con esa legitimidad que se ha dado en llamar "de
ejercicio", hoy también los derechos humanos cumplen una función
legitimadora cuando se atiende al origen o formación del poder en
la faz de la legitimidad que se apoda" de origen". Conviene detener-
se, porque el sistema social de valores ha ingresado históricamente a
sí la valoración de que el proceso de formación del poder (con el
que aludimos a la etapa de designación de los gobernantes que ejer-
cen ese mismo poder) tiene que ser participativo para ser legítimo, lo
que significa que quienes componen la sociedad y deben protagoni-
zar esa participación, tienen derecho a la misma participación, o a la
libertad política o de participación. sin marginamientos injustificados,
y de acuerdo con unas reglas de juego que permitan la competen-
cia y la igualdad de oportunidades en el proceso electoraL"
,2
Para la legitimidad desde la perspectiva sociológica, ver: Duverger, Sociolo~
gía política. cit., p. 133. Personalmente. nos hemos ocupado de ella dentro del con~
cepto amplio de legitimidad. en nuestros libros El régimen político ..., cit., p. 90
(especialmente, pp. 94 Y ss.), Y La Constr'tución de frente a su reforma. cit., pp.
47 Y ss .. acápite dedicado a la "Dikelogia de la legitimidad en el derecho COruititu-
cional".
73 Ver el ya citado estudio nuestro "Legitimidad de los procesos electorales",
en Cuadernos CAPEL, y en nuestro libro La Constitución de frente a su reforma.
cit.
Por este costado, entonces, es común y goza de consenso reivindi-

car como uno de los derechos humanos el de intervenir --tanto los
hombres individualmente mediante el sufragio, como las agrupaciones
(por ejemplo, los partidos políticos) ~ en el proceso electoral abierto
a la participación social.
Esta función legitimadora de los derechos humanos hace parte de
la legitimidad sociológica, o sea, de lo que en el sistema social de va-
lores es visto, representado, y tenido como legítimo en relación con
el Estado, con el poder, con el gobierno, con el derecho. con la polí-
tica y, ampliamente, con la misma persona humana comprometida en
todas esas realidades de su vida individual y social. En la sociedad
personalista, pluraJista y participativa -que es tanto como decir en
lo que contemporáneamente perfila a un sistema democrático.- el
reconocimiento, la defensa y la promoción de los derechos del hombre
legitima, y todo 10 que se le opone deslegitima o queda desprovisto
de legitimidad. La óptica social lo capta de esa forma, y al desplazar
con generalidad esa visión, juega su influencia favorable corno factor
sociocultural.
13. LA IMAGEN CONTRACTUAL
Para nada adherimos a las ficciones o hipótesis que, fi}osóficamen ...

te, presuponen una situación presocial y preestatal, en la que, y du-
rante la cual. el hombre hubiera vivido en el llamado "Estado de na-
turaleza" (ni al modo feliz de Rousseau, ni al belicista de Hobbes), y
de la cual situación hubiera salido voluntariamente mediante un acuer ...
do pactado para dar origen al Estado. La connaturalidad de la socie-
dad y del Estado ...-que ya explicamos a su tiempo- nos eximen
ahora de repetir los argumentos adversos a esas divagaciones teori-
cistas.
En cambio, sí convenimos en aceptar que en el origen histórico de
cada Estado concurre una buena cuota de voluntariedad humana, en
cuanto cada organización política histórica e individualmente concre-
ta en su singularidad, y diferente de las otras análogas, se ha for-
mado o constituido --y se forma o constituye ......... mediante la decisión
de hombres que optan por una determinada forma de régimen polí-
tico. El Estado le es "dado" al hombre naturalmente porque es su
naturaleza la que incluye a nativitate la sociabilidad y la politicidad
constitutivas de sU ser, pero no le es dado hecho (por analogía con
lo que Ortega dice respecto de la vida de cada hombre, que le es
dada, pero no le es dada hecho, sino que es él quien tiene que ha-
cérsela) .H
Pues bien, en torno de esta visión realista, queremos proponer una
noción que no nos es original, sino que tomamos prestada de Rawls;
es la idea contractual, totalmente independiente y distinta del contrac-
tualismo explicativo del origen filosófico del Estado"
Para acoplar una idea provechosa a la doctrina de los derechos
humanos. al menos en la perspectiva con que la pretendimos esbozar
al discurrir sobre sus aspectos filosóficos, es dable imaginar que los
hombres de cada sociedad y de cada Estado razonen aproximadamen-
te de la siguiente manera: si a mí se me hubiera consultado previa ..
mente a mi inserción como parte o miembro en la comunidad política
en la que vivo, de qué modo quería situarme y convivir en ella, yo
hubiera respondido así: en una situación que me permita desarrollar
mi personalidad en libertad, disfrutar mis derechos, satisfacer mis ne-
cesidades, y disponer de seguridades para todo ello. Pero de ser esa
la contestación, el supuesto yo añadiría: junto a mí van a convivir
otros muchos hombres semejantes a mí: para que yo disponga de to-
das las ventajas antedichas, es menester que pacte con ellos. y ellos
conmigo, a fin de que, sin perjuicio recíproco para ninguno. todos
estemos en una situación igual o equivalente: todos hemos de partir
de un mismo punto con igualdad de oportunidades y de limitaciones
mutuas. aunque sin seguridad de arribar todos a un mismo resulta-
-;4 De alguna manera, hace tiempo que venimos conjugando dos nociones: la de
la naturalidad del Estado, en cuanto el hombre no puede vivir ni convivir sino en
una organización política; y la de la libertad o voluntariedad, en cuanto a la forma
que los hombres deciden conferir a cada organización política históricamente sin-
gular y propia de una sociedad (la suya); más: el mantenimiento continuo y reno ..
vado de esa misma organización, que consiste en un régimen político en constante
dinamismo (el Estado "está-siendo" cotidianamente por obra de los hombres, que
despliegan la acción política. Es la imagen de "un edificio siempre en construcción".
según propuesta de Jouvenel: La soberanía, Madrid, 1957, p. 196).
j5 Nos referimos al libro de Joho Rawls, Teoría de la justicia. México-Madrid-
Buenos Aires, 1979, La tesis de Rawls supone un contrato imaginario entre los hom"
bres que forman una sociedad, celebrado con un velo de ignorancia, es decir, sin
que ellos conocieran al contratar cuál habría de ser la posición y la suerte de cada
uno; en ese supuesto contrato, prevén garantizar las pérdidas posibles de los per"
dedores, y recípl.'Ocamente respaldar el mayor margen de libertad que resulta com-
patible con la libertad ajena. Al referirse a la igualdad, Rawls también imagina la
admisión nutua de la igualdad y la desigualdad. de forma que la situación de cad",
hombre (a la que él puede acceder) esté a disposición de todos. Hay un equilibrio
entre libertad e igualdad con miras a mejorar y beneficiar a quienes se hallan en
tJeor situación, La igualdad de oportunidades significa un punto de partida, pero no
garantiza que todos lleguen a un mismo final.
do; en ese contrato, todos admitimos nuestros derechos y nuestras

obligaciones en correspondencia solidaria, porque las limitaciones a
mis derechos redundarán en _un acrecimiento de los ajenos, como las
de los derechos ajenos redundarán en un acrecimiento de los míos.
Si tal fuera el discurso racional sobre el pacto imaginario, se po--
dría difundir una convicción generalizada de equilibrio mutuo en el
goce y disponibilidad de la libertad y los derechos de cada quien,
muy similar al lineamiento doctrinario con que nos hemos manejado
al hablar de la libertad, de la igualdad, de su distribución razonable,
de los derechos limitados, etcétera,
No es común que esta idea contractual imaginaria esté incorporada
con generalidad al conjunto cultural de la sociedad, ni a la cultura
jurídica que llamamos externa; tampoco es asimilada pacífica ni uná--
nirnemente en los cenáculos académicos donde se sitúa la cultura ju,..
rídíca interna. Pero, ¿no sería muy útil que desde los últimos se ex--
pandiera y divulgara en una noción aproximada, accesible al común
de las gentes? Sin incurrir en el error de suponer que elaboraciones
tan sutiles sean absorbidas detalladamente en su nivel abstracto por
el conjunto de hombres concretos, pensamos que una reflexión su""
perficial pero de suficiente racionalidad les hace comprender que si
los derechos de todos y de cada uno deben ser gozados en libertad
e igualdad razonablemente proporcionales para todos, ninguno hubie-
ra pactado su convivencia recíproca admitiendo condiciones de infe-
rioridad injusta en las oportunidades iniciales, ni privilegios desigua . .
litarías que arrasaran la posibilidad de un desarrollo integral de SU
personalidad, o de una satisfacción de sus necesidades fundamen-
tales,
Si la idea no funcionaliza todavía a nuestros sistemas sociales de
valores con una imagen del tipo de la propuesta, y si por eso a esa
idea no la podemos aún visualizar como un factor sociocultural po-
sitivo para los derechos humanos, hemos querido .---'sin embargo-
proponerla sugestivamente como un estímulo futuro y como un ali,..
ciente presente: estímulo que en un porvenir próximo sea capaz de
infundir riqueza al sistema de valores sociocultural y de funcionar
como elemento favorable en las representaciones y valoraciones co-
lectivas; y aliciente actual -ya, hoy- para provocar rápidamente la
recepción que con futuridad acabamos de señalar.
14. EL TIEMPO HISTÓRICO
Sin abdicar de un fundamento ontológico de los derechos humanos

tal como sin timidez 10 fuimos relatando en cada oportunidad posi-
ble en torno de los aspectos filosóficos, fuimos y somos contundentes
en la afirmación de que el descubrimiento del valor, SU inserción en
un sistema cultural, y su realización en el mundo jurídico-político,
son históricos; no lo es el valor, pero sí lo es todo el conjunto de
aspectos que direccionalmente van desde su deber ser ideal o puro
hasta la encarnadura sociológica y jurídica.
Esa entrañable conjunción del valor con la vida humana se pro-
duce en el tiempo, tiene dimensión temporal. Nadie niega que el
sistema de valores de la Grecia clásica y de Roma -por ejemplo-
difiere del medieval y del contemporáneo. El tiempo es vital, es his-
tórico, es el escenario en que transcurre la vida, la historia, los va-
lores, porque el hombre es un ser que existe en el tiempo, en el tiempo
de este mundo, en un tramo individual que es el de su vida, entre
su concepción y Su muerte.
¿Qué tiene que ver este prolegómeno con el tema sociocultural de
los derechos? Muchísimo, porque la captación bajo Forma de -derechos
de ese algo que hoy valoramos así, se ha operado temporalmente, en
un tiempo histórico, bien que precedido de un proceso formativo o
genético de larga data. Y lo que interesa es saber cuál es el tiempo
histórico y vital de nuestros días en orden a los derechos.7G
Es un tiempo de madurez, aunque no un tiempo que excluya otros
tiempos posteriores, que ojalá sean mejores que el actual. Tiempo de
madurez significa tiempo en que los derechos ya superaron al de su
alumbramiento histórico para situarSe en el de su desarrollo expan-
sivo. Y tiempo universalizado, porque los derechos se han internacio-
nalizado.
Hablar del tiempo histórico entre la serie de factores sociológicos
de índole cultural cobra el siguiente sentido: si el tiempo histórico
16 Sin que podamos detenemos en una reflexión filosófica sobre el tiempo, re~
mitimos a algunos conceptos de Jorge L. García Venturini en su Filosofía de la
historia, Madrid, 1972, en el rubro "El movimiento acelerado de la historia", pp.
178 Y ss., especialmente pp. 183 Y ss. En la p. 183 aice que "como lo único que
efectivamente 'es' es el presente, 10 histórico es algo que se nos manifiesta acumulado
en el ahora en que estamos y somos". También recomendamos tomar en cuenta el
acápite XXV sobre "el tiempo humano" en la Antropología metafísica de Julián
Marías, cit., y del mismo autor la relación que traba entre situación histórica y
tiempo, en su libro La estructura sodal. cit., pp. 36-40.
actual exhibe una hora propicia para los derechos del hombre, es en
ese tiempo donde se instala la funcionalidad de los factores positivos.
y la disfuncionalidad de los negativos; y hay que aprovechar a los
primeros y neutralizar a los segundos valiéndose del elemento pro-
vechoso que significa vivir y estar en un tiempo histórico en el que
el consenso, las valoraciones, los sistemas de valores, los conjuntos
culturales, muestran receptividad hacia la doctrina de los derechos
humanos,
Recaséns Siches habla, desde una perspectiva sociológica, de cier-
tas categorías universales de la cultura; dice que la vida humana so-
cial abarca una serie de funciones esenciales y constantes, como el
lenguaje, la religión, la economía, el derecho, la técnica, etcétera; y
que por ello en todas las sociedades humanas ha habido y se produce
todo eso, porque obedece a la estructura misma de la existencia del
hombre, Pero esa esencialidad y esa constancia que se manifiestan
socialmente en la cultura se particularizan en variantes culturales de
lugar y de tiempo. No obstante esas variantes, hay elementos per,..
manen tes y generales en todas ellas, lo que Recaséns prueba que es
característica esencial del hombre ser siempre diferente y a pesar de
ello ser siempre el mismo. 77
¿No nos hace pensar la idea precedente que, en el tiempo histórico
que nos toca vivir, la variabilidad de culturas acumula en su diver-
sidad un rasgo general. común, y constante, cual es el de valorar y
ver en sus conjuntos culturales que hay y debe haber "unos" derechos
humanos? Si esta visión acusa permanencia y constancia generales en
la pluralidad de culturas contemporáneas, nuestro tiempo histórico
configura un factor sociológico de la misma índole cultural que los
otros, que coadyuva a dar cima feliz a la doctrina de los derechos
humanos. El ámbito temporal de nuestra instalación vital no es fa,..
vorab1e:.
Como poco más adelante asumiremos al tiempo (en cuanto marco
temporal) coma un factor de tipo material, queremos aclarar que, pese
a muchas consideraciones comunes, aquí y ahora lo hemos abordado
desde su carácter de factor cultural, Los tiempos históricos anidan
su propia cultura que. para 10 que desde la misma perspectiva cultu,..
ral nOs interesa, significa la índole de la visión social y del conjunto
cultural en cuanto proporciona facilidades, disponibilidad, dificulta-
des, e imposibilidades. En cambio, cuando enfocamos al tiempo como
77 Tratado yCl1cra! de sociología, cit.. pp. 184-185.

marco natural, lo encaramos . . . . . bien que en comunicación indisoluble

con el aspecto anterior de tipo cultural- como ámbito de instalación
humano y social (también político y jurídico) de la vigencia o no vi~
gencia sociológica de los derechos.
SECCIÓN Il
LOS FACTORES DE TIPO POLfTICO
l. El sistema constitucional 285
2. El orden . 287
3. La sociedad democrática 290
i. La libertad política . 291
A. La apertura del poder 294
B. Los partidos politicos 295
C. Los procesos políticos 296
5. La igualdad . 297
7. La estabilidad 300
8. La voluntad del poder 301
9. Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos 302
10. El espectro ideológico . 304
11. La politización de la totalidad de los marcos y presupuestos
no esencialmente polítiCOS . 305
SECCIÓN II
LOS FACTORES DE TIPO POLlTICO
1, EL SISTEMA CONSTITUCIONAL
Cuando se admite y comparte nuestra idea de que el sistema consti ..

tucional es intrínsecamente político (po-rque "régimen político" eS
igual. o equivalente, a "Estado" y a "Constitución o derecho consti ...
tucional material") no puede extrañar que al sistema constitucional
10 ubiquemos entre los factores políticos que tienen que ver con los
derechos humanos.
Sistema constitucional puede entenderse en las dos mismas formas
en que se enfoca el derecho constitucional: a) desde una perspectiva
formal, a tenor de cómo lo organiza la Constitución formal o escrita,
y b) desde una perspecitva material, a tenor de cómo funcionan real y
eficazmente las instituciones político-constitucionales, de cómo es
la Constitución material, tanto si hay Constitución escrita (en cuyo
caso hay que comparar una con la otra para ver las coincidencias, las
proximidades, los apartamientos. etcétera, y éste es el tema propio
de 10 que se llama "mutaciones constitucionales") ,'78 como si no hay
Constitución escrita. Pero sea que la cuestión se haga objeto de aná ...
lisis en la normativa de la Constitución escrita o en la dimensión so ...
ciológica de la Constitución material (vigente y positiva), parece que
todavía cada una de las perspectivas antes apuntadas mereCe otra di...
sección en orden a la relación con los derechos humanos. Hemos de
explicarla.
Si se interpreta la locución "sistema constitucional" en su sentido
real o material, hay que conceder que en todo Estado hay un sistema
constitucional ....-el "suyo"....- porque todo Estado tiene constitución
material (si no la tuviera, no estaría constituido y, por ende. no ten ...
dría existencia posible). Ese sistema constitucional que nunca está au-
78 Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit" t. 1,

p. 656.
285
sente puede ser de una manera o de otra en relación con los derechos
humanos; diríamos, en polaridad, que le puede ser adverso o favo ...
rabIe. Si es adverso, el sistema constitucional no se presenta como un
factor político de funcionalidad positiva para los derechos, en tanto
si es favorable ofrece marco político propicio para los mismos.
Interesa, por ende, el "cómo" es un sistema constitucional, o sea,
cuál es su contenido fundamental . . . . . . con su idea de derecho, su filo-
sofía política, su ideología práctica, su modo o status de instalación
del hombre, su estructura de poder, etcétera ........ y todo ello "cómo" es
y "cuál" es en dimensión de vigencia sociológica, porque poco impor-
ta a los fines de la funcionalidad política el cómo y cuál es en la
normativa escrita si acaso ésta carece, total o parcialmente, de vigen-
cia sociológica.
Se podrá decir - y estamos conscientes de ello . . . . . . que no tiene mu-
cho sentido proponer al sistema constitucional in totum como un fae ...
tor po1ítico propicio O nocivo para los derechos, si es que estos mis-
mos derechos, cualquiera sea su modo de recibir solución real, hacen
parte y están dentro del sistema, por lo que éste no merece ser visto
como un factor ajeno que, desde afuera, aporte o sustraiga infh:en-
das sobre ellos. Sin embargo, y precisamente porque tomamos al sis-
tema constitucional en bloque, y porque el modo de presencia o de
ausencia que en la completitud de su interioridad y funcionamiento
pueden tener los derechos, los hace a éstos tributarios del mecanismo
integral del sistema, cuyas partes o piezas se hallan en comunicación
e interrelación recíprocas.
Esto nos permite decir algo muy elemental: cuando hay un funcio-
namiento normal y suficientemente satisfactorio del sistema constitu-
cional democrático, los derechos humanos que hacen parte sustancial
de él reciben un aporte político favorable para su funcionalidad. por ..
que lo absorben y participan del sistema total y de sus partes restan-
tes. La afirmación puede comprobarse empíricamente cada vez que
dentro de un sistema constitucional democrático se disloca o disfun-
cionaliza una de sus partes, por ejemplo. el subsistema cultural o el
subsistema económico, que entonces suelen poner estorbo a la vigen ...
cia sociológica de cierto número de derechos socioeconómicos, a la
igualdad de oportunidades, a la circulación social de la libertad, etcé-
tera. Esto se hace notorio cuando nos ubicamos en el espacio del
constitucionalismo social y del Estado social de derecho, por aquello
que en Argentina decía Alberdi: "10 que no es real no es del do-
minio de la política", lo que trasladado a nuestra idea significa que
LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 287
cuando 10 político no logra dominar exitosa o eficazmente ciertos cam-

pos que le ofrecen resistencia, se hace políticamente irreal un factor
positivo y, al contrario, ese mismo factor incide políticamente de ma-
nera disfuncional o perniciosa.
Señalar a la totalidad del sistema constitucional o político como
un marco general para los derechos adquiere relevancia cuando pres-
tamos atención a sistemas estables que, por ser así, legitiman cotidia,..
namente su propia fisonomía, la consolidan, la preservan. Es fácil dar
como ejemplo a todos los sistemas que disponen de tradición suficien J
te, y que se renuevan y reacomodan sin extraviar la fidelidad a su

entraña histórica perdurable.
Cuando el sistema constitucional presta marco de apoyo a los de-
rechos, su vigencia sociológica, su mantenimiento, su promoción, su
expansión, su movilidad progresiva, y su ampliación cuentan con pre-
disposiciones y disponibilidades provechosas. En resumen, puede decir-
se que ......... sin incurrir en visiones celestiales o beatíficas, muy poco o
nada posibles en este mundo humano ......... el estilo de vida, o de convi-
vencia, del que tan to Se habla, ofrece ambiente habitual y continuo
para los derechos. Y al contrario, si tal ambiente es nuevo, disconti-
nuo, endeble, o propenso a recibir influencias negativas, estamos ante
el drama de las sociedades cuyos sistemas constitucionales carecen de
arraigo, de estímulos bonificadores, de condicionamientos positivos,
de presupuestos mejoradores.
Es en medio de ese ambiente donde, ya empíricamente, puede in,..
c1uirse a aquella situación política que, referida a los d~rechos huma-
nos, y utilizando la explicación de Burdeau, habíamos contemplado
desde la perspectiva sociocultural.
2. EL ORDEN 19
Hablamos de un orden político so que es a la vez, necesariamente,

un orden jurídico. si El orden es visto como un valor dentro del plexo
,u, so, 81 Repetidamente hemos reflexionado sobre el orden en nuestro libro El

régimen político... , cit., ej.: !pp. 39 Y ss" 41 y ss" 254 y ss., etc. Tamb:én en
El poder, cit., pp, 134 Y 137.
Sobre "la objetivación del orden vinculante de la convivencia", ver: Sánchez
Agesta, Luis, Principios de teoría política. 6f). ed., Madrid, 1976, pp. 109 Y ss.
Lo que aquí llamamos ··orden" debe -no obst::lllte- ser distinglddo del "erde:l
jurídico" y del "orden público"; podría aproximarse a lo que en parte de la doctrina
se apoda ··orden interno", Es verdad que este orden ...-político y jurídico a la vez,
porque hace al E~tado jurídicamente organizado--- es interno, en cuanto se repliega
de los valores político-jurídicos: valor modesto, inferior, fundan te, pero,

precisamente por esa ubicación en la jerarquía del conjunto axiológico,
imprescindible para que los más elevados _y entre éstos, la justicia, que
es el valor cúspide.- puedan realizarse apoyados en los de más abajo.
Maurice Hauriou compuso su célebre trilogía de "orden-poder-li-
bertad", proponiendo comprender al orden como fuerza de inercia, a
la libertad como fuerza de movimiento o dinamismo, y al poder como
fuerza de e:quilibrio. 8 ::! En realidad, el orden es, políticamente, un or-
den dinámico, porque el Estado o régimen político no está inmóvil,
ni definitivamente construido o hecho. sino que "está-siendo", trans-
curre, es dinámico, como la vida del hombre y como la vida social.
Burdeau colaciona al orden entre los elementos formales del bien
común. En toda sociedad es necesario "un" orden,ss y también vincu-
la al orden con el movimiento y con el poder. 54 Pero lo que surge
de la observación de la realidad -añade- es la movilidad de fórmu-
ias que dan al orden su sustancia concreta. 85 Eso es propio de cada
régimen político. El concepto y la figura del orden son variables, en
cuanto el orden es un producto de la vida." Y al derecho, comenta
Elias Díaz, no le es indiferente implantar uno u otro modelo de or-
den, porque- no cualquiera organización, sino la que se presenta como
la más justa posible, es la considerada como tal en cada momento
histórico. S1 Para concebir al orden como expresión de una exigencia
cuya interpretación depende del medio ........ según aconseja Burdeau 88 _
hacia adentro de una sociedad que convive políticamente, pero recibe, en dependen-
cia, influencias (buenas y malas) del ambiente exterior (y por aqui aparece la se-
guridad externa, la defensa, la política exterior e internadonal, etcetera). No coincide
totalmente con ]0 que los juristas llaman orden jurídico, si por tal se interpreta ha-
bitualmente un sistema normativo únicamente, y mucho menos con el orden público,
todavía más reducido dentro del concepto habitual de orden jurídico. Nosotros, per-
sonalmente. asignamos al vocablo orden jurídico una acepción muy amplia, que en
el Estado podría darnos identidad entre orden político y orden jurídico, y permitirnos
~con tal alcance.- simplificar la cosa eliminando adjetivos y empleando tan sólo
la palabra orden. (Para algunas de estas ideas ver: Quispe Correa, Alfredo, "El
o:-den interno, el orden jurídico, y el orden público", Separata de las et Praxis, Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. n9 7. julio 1986.
Lima, Perú).
82 Principios de derecho público y constituc~onal. 2'~ ed., Madrid, p. 8.
83 Método de la ciencia politica, cit., p. 75.
84 lbicem, pp. 269 Y ss.
85 Ibidem, p. 270.
se Ibidem, p. 111.
81 Sociología y filosofía en el derecho, cit., p. 49.
s8 Método de la ciencia política. cit., p. 111.
es menester pulsar ese medio con todos sus componentes. históricos,

culturales, materiales, etcétera. Y si ese medio tempo-espacial es fa-
vorable a los derechos humanos, el orden -"su" orden- habrá de
tener ciertas variables propias, existenciales, concretas. Su idea de dere-
cho, por de pronto, tendrá que dar acogida a los derechos sobre la base
de los valores libertad, justicia, bien común, etcétera.
Las mentalidades autoritarias suelen representarse al orden COmo un
\"alor autónomo, desligado de los otros, sin reenvío a ellos, como
si la política tuviera COrno única y última (inalidad realizar el orden.
Por supuesto- que entre los fines propios de su horizonte teleológico
está el orden, como valor fundante de los más elevados, pero están
precisamente éstos, de los que el orden es tributario y auxiliar. Y si
el mantenimiento y la preservación del orden son importantes --- tanto
que es habitual cifrar en ese orden uno de los posibles límites a los
derechos- el orden no ha de ser concebido como el encorsetamie!lto
de la libertad, ni como la inmovilidad que surge de la represión cons~
tan te, ni como el anquilosamiento de las energías humanas y sociales
en continuo dinamismo y evolución, ni como el freno a los cambios
y transformaciones, cama no ha de ser sentido como una nostalgia
del pasado que se niega a asumir el presente y el futuro.
El orden de la democracia que, de alguna manera. nos suscita co-
mentario análogo al que acabamos de hacer en torno del sistema cons~
titucional, es el marco o contexto para la vigencia, la expansión, y
la tutela de los derechos humanos. Y como siempre, la óptica bajo la
cual los hombres se representan e imaginan al orden deseable ~y
al que, siéndolo o no, es el imperante-" eS la que cultural mente coad~
yuva a realizar "un" tipo de orden.. Pero como ahora no estamos
refiriéndonos al prisma cultural que filtra socialmente una imagen del
orden, sino al orden que fáctica mente es como es en cada sociedad,
decimos que un orden es factor político favorable para los derechos
del hombre cuando proporciona los elementos materiales que coope~
ran a que esos derechos funcionen con vigencia SOCiológica. ¿Cuáles
son, enunciativamente, esos elementos? Un equilibrio estable entre po~
der y libertad; entre sociedad y Estado; entre hombre, sociedad, y
Estado; pluralismo social; tolerancia: diálogo civilizado; participación
social; poder distribuido, limitado, y controlado; sometimiento del Es~
tado al derecho. Y como otro ingrediente, ya no en su faz sociocul~
tural sino fáctica, hace falta el consenso social en torno de ese orden
así configurado, es decir, que el orden democrático, tal como es "visto"
en las representaciones colectivas, cuente con la predisposición de la

sociedad para ambicionado, mantenerlo, defenderlo, vitalizarlo y me ...
jorarlo. En suma, que ese orden sea tenido y valorado como legítimo.
3. LA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA
Si democracia es una forma de Estado o de organización política.

parece que solamente de "el Estado" que tiene tal forma cabe predicar
que es democrático. La sociedad no existe ni subsiste sin Estado, sin
orden político (y jurídico a la vez, en mismidad de orden), por 10 que
puede resultar raro que de una sociedad --como separada o indepen-
diente del Estado- se diga que es democrática -o que no 10 es_. 89
Sin embargo, por afinidad de conceptos, 10 que parece raro es ad ...
misible. Por sociedad democrática entendemos una sociedad cuyos
hombres y cuya convivencia compartida tienen predisposiciones de--
mocráticas, sea porque han vivido en democracia, sea porque habién--
dala vivido la han perdido en la forma de organización política del
momento, sea porque no la han estrenado pero su conocimiento y sus
valoraciones se inclinan bastante reciamente hacia eI1a. Tales son al ...
gunos ejemplos.
La realidad nos diría con seguridad aproximada que la sociedad
polaca es democrática, más allá de que no lo sea su régimen político;
10 son las sociedades francesa, española. inglesa, norteamericana, es-
candinava, etcétera; y lo son las latinoamericanas, aun aquellas com"
primidas por sistemas no democráticos de derecha o de izquierda.
Por supuesto que sociedades estranguladas en formas políticas no
democráticas no están en condiciones de desarrollar su inclinación de-
mocrática, o la entumecen, o hasta pueden -con el tiempo- ex'"
traviarIa, hasta el extremo de que sus nuevas generaciones ni tengan
noticia de ella, siquiera a través de la transmisión tradicionalista, De
todos modos, la afección hacia la democracia -aparte de jugar como
factor sociocultural ......... es un factor político inductivo hacia la demacra ..
cia en cuanto régimen. No cabe duda que sociedades democráticas
cooperan a conservar y perfeccionar el sistema democrático en que
viven, tanto como a revertir las formas políticas no democráticas. como
89 Nos habíamos planteado la relación posible entre sociedad democrática y Es~

tado no democrático, y viceversa, en nuestro libro Los valores de la democracia
a.ger:tinD.. Buenos Aires, 1981. pp. 50~52.
lo atestiguan muchos ejemplos en América Latina con sus retornos

a la democracia. Es verdad que lo último a veces demanda tiempo. Y
C3asinismo verdad que las parálisis en el funcionamiento del sistema
democrático no pueden superarse si, durante la vigencia de un siste-
ma democrático, su sociedad pierde su afición por la democracia, 10
que revela que si la sociedad democrática es capaz de operar como
factor político propicio, ello es a condición de que culturalmente man-
t'~nga los rasgos a que alude su calificativo. Yeso depende, funda-
mentalmente, de la propia sociedad y sus fuerzas activas, ya que el
régimen político no sólo no le aporta estímulos, sino que opera como
un factor negativo; incluso, es habitual que el régimen sofoque y re-
prima las tendencias democráticas subsistentes o presentes en el am-
biente social. Y aquí -corno siempre- el enlace de factores en la
intercausación de los fenómenos sociopolíticos nos permite ver que
una sociedad determinada, para ser un factor político favorable a la
democracia (tanto si el régimen político es democrático COmo si no
10 es) precisa del factor cultural. es decir, que su conjunto cultural
responda afirmativamente en su repertorio de creencias, ideas, valora-
ciones y representaciones colectivas.
Cuando no es así, o sea, cuando una sociedad no acoge tal reper-
torio en su complejo cultural, o cuando es inactiva, indiferente, apáti ..
ca, no opera como factor político propicio para la democracia.
4. LA LIBERTAD POLÍTICA
La llamada libertad política o libertad de participación -en con-

traste con la clásica libertad civil o de autonomía..- reviste aptitud
funcional para dar marco político a los derechos humanos. Pero esto
lo decirnos con muchas reservas. En primer lugar, una ojeada his-
tórica nos comprueba que la libertad política existió, a su modo, en
el mundo antiguo grecorromano. donde no hubo libertad civil ni derechos
del hombre frente al Estado (si los hubo en las relaciones privadas, no
fueron emplazados en el ámbito de! derecho público).90 En segundo
!)f] Desde la cita de Benjamín Constant (entre los antiguos, el individuo. sobe-
rano casi habitualmente en los negocios públicos, es esclavo en todas las relacio-
nes privadas•.. ; entre los modernos, el individuo, independiente en su vida
privada, no es ni en los Estados más libres, soberano sino en apariencia) ("De la
liberté des anciens comparée a ceHe des modernes", en la obra Cours de politique
constitutionnelle, Ed. Laboulaye, n, 1861, pp. 359 Y ss.), es frecuente la coin-
cidencia en afirmaciones similares. Jellinek dice """"'por ejemplo- que como nota
fundamental del Estado griego habría de señalarse su omnipotencia, el desvaH-
lugar, la libertad política puede existir actualmente sin libertad civil

ni derechos humanos en sistemas no democráticos, lo que nos recuerda
que la libertad política sola no se identifica con la democracia. Pero,
aun con estos datos, el uno del pasado y el otro del presente. admitimos
que la libertad política puede actuar como un condicionamiento político
favorable para los derechos personales. ¿Cómo y por qué? 91
Cua~do los hombres a, quienes el sistema político reconOCe libertad
política tienen vivencias democráticas, valoran sus derechos. y se los
representan como debidos y defendibles. encuentran en la participa~
ción que cobra apertura con aquella libertad política una oportunidad
para sus opciones a favor de los mismos derechos, para sus opciones
a favor de los mismos derechos, tanto para mantenerlos y mejorar~
los -si es que participan en un sistema democrático- como para
eventualmente hacerlos posibles en un cierto futuro -si es que par-
ticipan en uno no democrático-o
Por supuesto que aquí no reducimos la libertad política al derecho
de sufragio exclusivamente, ni a los procesos electorales para la de-
signación de los gobernantes. Eso es algo, pero vemos a la libertad
política como libertad de participación,92 y de participaciones infor~
males, no institucionalizadas formalmente, como en el caso de las que
protagonizan las organizaciones sociales, los medios de comunicación
social, los grupos religiosos, los partidos políticos, el sindicalismo, et-
cétera, cada vez que intervienen en el proceso político para gestionar
o defender sus intereses cuando están en juego, o creen que lo están,
ante decisiones del poder. Es posible, entonces, que reivindiquen de~
miento del individuo frente al Estado; la libertad antigua consistía exclusivamente

en que el individuo tenía capacidad para participar en la formación de las leyes
soberanas, pero éstas lo dominaban totalmente sin dejarle esfera alguna de liber-
tad en el sentido que esta tiene para el hombre moderno; el individuo se disuelve
dentro del Estado y no es tal sino por el Estado (Teoría general del Estado,
Buenos Aires, 1954, p. 219). "En el Estado antiguo como en el moderno, recono-
ciase al individuo una esfera libre e independiente del Estado, pero jamás se llegó
en la antigüedad a tener conciencia del carácter jurídico de esta esfera del individuo
frente al Estado" (p. 230). "La personalidad individual independiente del Estado
sólo se reconoce en Roma en su plenitud cuando se trata del ciudadano. Al hom-
bre tal no se le reconoció la personalidad. (p. 237). "A los romanos, como a
los griegos, les faltó ... la clara conciencia juridica de una esfera política de
libertad•.. " (p. 236). Sobre "El concepto de libertad en la sociedad antigua:
Roma", ver _con ese titulo-- el trabajo de R. Soriano en: Anuario de Derechos
Humanos, 2. 1983,
91 Nos hemos referido al equilibrio de la libertad política en relación con la
libertad que podría denominarse civil. en nuestro libro Dos equilibrios de la liber-
tad, cito También en El poder, cit., p. 217: "Poder y libertad política".
92 Ver nuestro libro El poder, cit., p. 79: "Poder y participación política".
rechos, que alcancen su reconocimiento, que los amplíen, Y si el

resultado no siempre alcanza el éxito, ni la coincidencia con las pre-
tensiones, de todos modos pone en circulación unas representaciones
colectivas -aunque habitualmente sectoriales- en las que aparecen
muchos derechos que hacen presencia ante el poder y en el conjunto
cultural. O dicho en otras palabras: una sociedad activa, no adorme-
cida, no indiferente, está en aptitud de utilizar la libertad política
para exteriorizar opiniones y actitudes en pro de los derechos huma-
nos (si es que, como lo dimos por presupuesto, comparte ideas y
creencias democ:ráticas a su favor).
Cuando se centra el meollo de la libertad política en el voto, quie-
nes tienen derecho a él y asumen su función electoral, entran en un
sistema de reglas de juego donde, con más o menos intensidad según
la legitimidad del sistema y del proceso electoral, funciona el rol de
censura y control sobre los gobernantes, la selección de sus elencos.
el pluralismo político, la partidocracia, la disputa, la eventualidad de
la alternancia en el poder, la competencia, la confianza en el sistema
y en sus aludidas reglas de juego, el diálogo civilizado. Puede ser
que de todo ello no surja ningún efecto favorable para los derechos
humanos, pero todo ello es capaz de surtido cuando hay intercausa,...
lidad propicia con otros factores, lo que de por sí ya permite incluir
a la libertad política como uno de esos factores coadyuvantes dentro
de la interrelación de muchos.
y cuando el derecho de sufragio no se limita a designar gobernan·
tes, sino que se expande a formas de las llamadas semidirectas como
el referéndum, la consulta popular. el plebiscito, la iniciativa, la revo-
catoria, etcétera, el cuerpo electoral despliega una libertad política que
sirve de vehículo para los fines a que está destinada cada una de
esas formas participativas, y ello amplía en mucho la capacidad de re~
percusión sobre los derechos en forma aproximada a como la descri-
bíamos en el párrafo anterior.
Por eso, como cierre de este rubro, nos tentamos de rectificar su
título, porque de las reflexiones efectuadas se desprende que a la de·
nominada libertad política la visualizamos más bien como participa·
ción, en horizonte mucho más extenso que el del mero derecho de
sufragio.
A, La apertura del poder n
Lo que llamamos apertura del poder tiene mucho que ver con la
participación, porque le ensancha espacios y oportunidades. Tal aper""
tura del poder ......... 0 del proceso de poder- no recibe su elasticidad
de su eventual regulación por normas jurídicas -bastante difícil por
cierto- sino del estilo del poder, que depende fundamentalmente de
los gobernantes que 10 ejercen. Denominamos apertura, o poder abier-
to, al estilo político que tiende a formar y componer la voluntad del
poder que se exterioriza en sus decisiones con la participación de la
sociedad. ¿Y qué es esto? Abrir los procesos de comunicación, de
negociación y de mediación políticas en forma habitual cada vez que
en el proceso de poder se adoptan decisiones, se ejecutan, o hasta se
controlan, para conocer, compulsar, tomar en cuenta y digerir las opi-
niones, las valoraciones, el consenso y el disenso, los intereses socia-
les -sectoriales o generales-. Es como una ósmosis o porosidad,
que torna permeable al poder en relación con la sociedad, y que
estimula, fomenta, promueve y da margen a la intervención de un
número cada vez mayor de protagonistas con' roles políticos acti-
vos, cada vez que los intereses de los mismos están en juego en
el proceso decisorio del poder. Esto, y la participación de la sociedad
a través de protagonistas individuales y grupales (más lo último, dada
la sociedad organizacional). es lo mismo. El poder abierto es el que,
entonces, no se repliega con hermetismo sobre sí mismo, y no forma
su voluntad decisoria atendiendo exc1usivamente a las fuerzas que le
son leales o adictas, dentro de su propio perímetro, sino que se abre
a la periferia para proporcionar aquel1a ocasión participativa amplia a
favor de otros sectores ajenos.
Este breve diagrama del poder abierto, o de la apertura (o sociali-
zación) del proceso de poder, como equivalente a formas de participa-
ción espontáneas y normales. viene a mostrarnos que, en conjunción
con la libertad política (ésta es una forma expresiva de ella, fuera
de los canales formales que trazan las normas escritas) el estilo de
poder abierto funciona como importante presupuesto político de na-
turaleza favorable para los derechos humanos, cuando una sociedad
93 Ver nuestro libro El poder, cit" p. 293: "Poder abierto y poder cerrado",
También "El régimen político .. ,", p. 162: "Un esquema tipo: proceso de poder
abierto y proceso de pode, cerrado", y p. 169: ''La apertura de la participación
Activa; la socialización En nuestro libro Para vivir la Constitucjón, cit., \'('T
pp, 175 Y ss,; "Participación política y 'representatividad' 00,
bien predispuesta hacia ellos, y con interés activo, quiere y sabe apro~
vechar el espacio participativo que se le conVOCa a ocupar en el sis~
tema político.
N o hay duda que una apertura de poder que sea imparcid recogerá
-a 10 mejor- participaciones e intervenciones no adictas a 105 de-
rechos, o hasta reacias y opuestas, pero ese es el juego fatal de la
democracia, que no puede cerrar ni sectorializar el diálogo, dirigién~
dolo sólo al sector de sus aliados, sino que necesita entablarlo tam~
bién con sus adversarios. Pero nada de lo dicho hasta aquí en este
rubro (~,:l Dor entendido que la apertura hacia la participación social
tenga que dar como resultado la complacencia del poder mediante
decisiones afirmativas a las pretensiones y a los intereses que la so~
dedad hace presentes ante el mismo poder. Tomarlos en cuenta, pon ...
derarIos, articularlos, integrarlos a la política arquitectónica, no es
igual a responder siempre que "sí"; es, precisamente, después de dar
cabida holgada a la participación, filtrarla y digerirla dentro y desde
el poder, y responder "sí" o "no" según como la responsabilidad y el
sentido de conducción política de los gobernantes lo aconseje pru ..
dencialmente.
B. Los partidos políticos
Que la inserción de este tema invita a la extensión, 10 acredita su pro-

fusa bibliografía, Por supuesto, no es el nuestro, de modo que su
mención viene solamente a intercalarse en el anáJisis de la libertad
política y de la participación como factor condicionante de los dere~
chos del hombre.
y aquí también hay que hacer reservas, porque el hecho de que
una agrupación sea o se llame partido político, y de que actúe como
tal, no garantiza que concurra positivamente a operar en pro de esos
derechos. Todo volverá a depender del régimen político, del sistema
de partidos. de cómo sea la ideologia, el programa y la vida inter-
na de cada uno, de cómo interviene desde la oposición o en el poder,
o desde posiciones minoritarias o mayoritarias en el espectro político
y en la composición de los órganos de1 poder. Pero de nuevo decimos
que si un partido, o los partidos, tienen propensiones democráticas,
se hallarán en condiciones de cooperar a un régimen de derechos hu-
manos desde cada una de las funciones o de los papeles que tienen
a su cargo: en su actividad misma, en su interrelación partidaria, en
su situación frente al poder, en la formación de sus dirigentes, en la
selección de sus candidaturas, en la mediación entre sociedad y po,..

der. en sus opiniones públicas. en sus contactos con otros grupos y
fuerzas no partidistas, y hasta en la proyección que algunos partidos
invisten en 10 internacional.
e, Los procesos políticos fH
La diversificación de "el" proceso político (en singular) en nume-

rosos procesos políticos (en plural) -que tanto son objeto del aná-
lisis politológico- sirve para enlazar el tema de la libertad política
y de la participación con el de la partidocracia, y a su conjunto con
la influencia sobre los derechos.
N o hemos de explicar cuáles y cómo son esos procesos políticos.
pero todos ellos abren el acceso a la participación, y según como sean
aquéllos y ésta, podrán redundar beneficiosamente para el sistema de
derechos, Todo se trata de insertar una postura favorable a ellos en
el activismo protagónico de los hombres y fuerzas que intervienen
en tales procesos.
Los procesos de comunlcaClon, de mediación. de negociación, de
orientación. de conducción, de desarrollo -la serie depende de los au-
tores en buena medida, y hasta dentro de ella se independiza con
autonomía al proceso de participación, pese a que en todos los otros
también hay participación-M pueden desplegarse con tendencia con-
vergente a estimular, mantener, implantar y mejorar una política fa . .
vorable para los derechos humanos. Lo que queda por advertir es
que en esa pluralidad de procesos políticos que se traman en la lIa-
mada política plenaria/l(l los partidos no pueden monopolizar el pro-
tagonismo con una intervención excluyente del resto del pluralismo
social. aun~ue ese resto no tenga naturaleza estrictamente política en
sí mismo, sino cultural, sindical, empresarial, religiosa, etcétera, Que-
94 Ver nuestro libro El rég¡'men politico ... , d .. p. 174; "La plurifi("élcitin dd

proceso politico: 'los procesos politicos' ". Asimismo: El poder, cit.. donde nos
referimo.s él temas conexos con muchos de los procesos políticos (por ejemplo, pp.
347. 381-388, etc.).
9:> En su Compendio de ciencia politica (t. 11. Buenos Aires, 1983), Artemio
Luis Mela analiza diversos procesos (capitulas XVII, XXIV, XXVI. XXVIII,
XXIX Y XXX). También Pablo Lucas Verdú en su libro Principios de ciencia
política. t. 11, 2a. ed., Madrid, 1973. a partir de p. 186.
96 Ver nuestros libros Lecciones elementales de política, cit .. p. 35: El poder.
cit., p. 76 Y El régimen politico . . " cit., p. 151. La noción de politica plenaria está
tomada de Juan Francisco Linares en su libro Política y comunidad, Buenos Aires,
1960.
remos decir que lo que se denomina con expreslOn disputada, 105 po-
deres de hecho,o1 olas contrapoderes,98 necesitan tener cabida en la
participación dentro de toda esa gama de procesos políticos.
Es claro, la disfuncionalización de los mismos y su negatividad
para las políticas de derechos humanos provendrá _por ejemplo- de
un sistema de partido único oficialmente impuesto, o de un sindica-
lismo no democrático. o de unas fuerzas armadas enroladas en un
militarismo ajeno a su rol profesional. o de cualesquiera otras fuerzas
de actitud no democratica. Y con esto retrocedemos a las fuerzas de
resistencia Írente a los derechos. pero con todo, no dejamos de señaiar
que los procesos políticos son hábiles, en determinadas condiciones,
para fomentar un sistema valioso de derechos humanos.
5. LA IGUALDAD
La igualdad es un tema que reaparece en nuestras consideraciones

muy a menudo. Aquí lo vamos a ver como un factor político en el
aspecto de su incidencia sobre los derechos, y será escaso lo que di-
gamos.
Una sociedad igualitaria no favorece a los derechos, ni a SU de ..
sarrollo, ni a su vigencia sociológica, ni a la funcionalidad de un
sistema político en el que operen funcionalmente todos los otros fae ..
tares y condicionamientos colaterales. ¿Y qué es una sociedad desigua-
Jitaria? ¿No lo es la que formalmente encuentra normas constitucio-
nales que declaran la igualdad de todos los hombres? Esto no basta
para tener como realmente igualitaria a una sociedad. Con una norma
de esa clase, una sociedad puede ser, a pesar de ella, desigualitariil,
y profundamente des igualitaria, 10 que nuevamente muestra que las
normas no bastan para que una realidad sea como eI1as describen que
es o que debe ser.
Una sociedad es desigualitaria cuando la libertad real no esta a
disposición y al alcance de todos los hombres, ni cuando hay estrati-
ficaciones sociales muy endurecidas y rígidas que traban la movilidad
social. ni cuando tiene poblaciones marginales en situación de miseria,
pobreza irremediable, insalubridad, analfabetismo, desculturalización,
carencias de bienes elementales para sus necesidades, ni cuando falta
lH,9S Ver, sobre el tema, nuestro libro El poder, cit., p. 300: "Los poderes de
hecho", y p. 301: "Los contrapoderes", con la previa alusión en p. 298 a "Los
poderes sociales". La expresión "contrapoderes" es propia de Berlrand de Jouvene1
en su obra El poder. Madrid, 1956. p. 329.
298 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HU"ANOS
totalmente la igualdad de oportunidades. Este cuadro brinda una pin-

tura parcial de la desigualdad. pero suficiente a nuestro propósito.
Una sociedad así no está en buenas condiciones, sino en malas,
para las políticas favorables a los derechos. Quiere decir que esa
desigualdad aporta insumas negativos y . .p. la inversa, que la relativa
igualdad que contrasta COn tal imagen de la desigualdad es funcional-
mente idónea como factor politico concurrente. Por empezar, es obvio
que una sociedad desigualitaria atrofia en quienes la forman dentro
de sus niveles de marginalidad y de hipo suficiencia toda posible ac-
titud comprensiva de los derechos. porque si no disponen de acceso
a su disfrute (10 que daría a pensar que esa misma privación se los
haría desear vehementemente), ni siquiera están en condición de ca ..
nocerlos, de valorarlos, de apetecer los. y menos de reivindicarlos. La
postración desigualitaria es uno de 105 peores enemigos -en cuanto
factor de repercusión política- para el sistema de derechos; a la dis ...
funcionalidad que para éste origina concurren, aparte de lo dicho, la
mala predisposición cultural en los grupos desigualados hacia abajo.
y el reduccionismo en su posible acceso al ejercicio y goce de sus
derechos. Y, desde otro punto de vista, si en un momento dado esos
sectores se aperciben de su situación injustamente desigualitaria. hay
propensión a que reaccionen con resentimiento y echen mano de la
violencia, 10 que -por supuesto- es no sólo disvalioso sino perjudi ...
cial para cualquier sistema de derechos humanos, aun si la represión
a esa violencia transita por cauces legales y legítimos.
6. LA TRADICIÓN
Por la inevitable intercausalidad tantas veces mentada, la tradición

aparece como presupuesto cultural y, simultáneamente, como presu ...
puesto político. Por tradición entendemos el hábito sociopolítico de
vivir en democracia, o también a la inversa, en un sistema reñido con
ella. En el primer caso, la tradición es favorable, en tanto en el se...
gundo no 10 es.
Puede pensarse que si hay tradición democrática ya no hace falta
nada más para que la siga habiendo y para que el sistema de dere-
chos sea funcional. Pero no es así. En primer lugar. en el campo de
las realidades sociopolíticas y de la actividad humana nada es total·
mente seguro, y todo puede perderse, con lo que la tradición demo-
crática está expuesta a darse vuelta: que la probabilidad sea más o
menos escasa no 10 desmiente. Entonces, a esa tradición hay que
LOS FACTORES DE TIPO pOLínco 299'
mantenerla y legitimarla cotidianamente, En segundo término, las

transformaciones culturales y sociales demandan a menudo un reajus~
te y un progreso, que deben insertarse en la tradición democrática
para renovarla a tono Con los nuevos requerimientos. En los dos su-
puestos, la base tradicional democrática presta buen apoyo, Y en in-
terpretación, la tradición sirve como fuerza de resistencia frente a las
que aspiran o intentan alterar o sustituir el sistema tradicional ---que
siempre las hay, aun en sociedades tradicionalmente democráticas.....--.
Todo esto hay que verlo desvinculado de toda impresión conserva~
ti sta e inmovilizadora, aferrada a la inercia, y reacia al cambio progre~
sista, porque tradición no riñ,e con renovación, con cambio, con
adaptación, con progreso, sino con ruptura.
Si miramos el otro lado del problema. advertimos que la tradición
arrima un presupuesto político positivo para la democracia cuando ésta
viene ya transitando por su cauce, mientras en los casos en que la
misma tradición democrática está ausente, un sistema democrático
nUeVO ----carente de pasado, o en transición hacia la democracia desde
uno anterior adverso a ella- tropieza con dificultades, sufre debi1i~
dades, enfrenta resistencias por parte de los nostálgicos antidemo-
cráticos que perdieron posiciones y tal vez aspiran a recuperarlas, y
debe realizar ímprobos esfuerzos para mantenerse, consolidarse, y su~
perar obstáculos desestabilizadores.
Aun cuando ya hemos hablado de le!=}itimidad, conviene un nuevo
entronque de ella con la tradición democrática. Una y otra se ado ...
san, ya que la constante tradicionalista refuerza a la legitimidad
democrótic:a, tanto en su faceta sociológica cuanto en la de la legitimi-
dad legalizada. Lo sociológico y lo legal. con lo que tiene de acom-
pañamiento cultural en el primer caso, y de respaldo formal en el
segundo, se aunan como presupuesto político, y dejan ver que la tra ...
dición y la legitimidad democráticas proporcionan un buen marco al
sist2r~la de derechos humar."Ús.
La tradición, al igual que el tiempo histórico, nos ha merecido una
doble inserción dentro del marco de condicionamiento 'Sociológico: pri,..
mero como factor cultural, y después como factor político. Pese a la
indudable conexión entre ambas caras de un mismo presupuesto, he-
mos creído que, racionalmente, cabía contemplarlas por separado, aun-
que sin ignorar que, en la realidad de las influencias, ya esa división
racional se eclipsa.
7, LA ESTABILIDAD 99
Cuando la ciencia política encara el problema de la estabilidad de

un sistema político no entiende referirse a su inmovilización o cris-
talización, sino a su continuidad y perdurabilidad, dando por cierto
que una de las condiciones para la misma estabilidad es la capacidad
de reabsorber y digerir en el sistema político los cambios y las trans-
formaciones, o sea, de mantener el sistema asumiendo dentro del mis-
mo tales cambios y transformaciones e integrándolos a él
La estabilidad presupone eliminar los cambios explosivos tanto como
reorganizar el sistema sin pérdida de identidad cuando se introducen
modificaciones en los subsistemas (cultural, económico, etcétera). Es-
tabilidad sugiere imagen de equilibrio y de adaptación, para que cuan-
do aparezcan perturbaciones, alteraciones o variantes en esos distin-
tos sectores, esté prevista la forma de mantener el funcionamiento del
sistema y de dar respuesta dentro de él con soluciones adecuadas y
rápidas.
Si por un lado la estabilidad requiere consenso social, por otro de-
manda que el Estado tenga el monopolio de la fuerza, fuerza que no
es violencia, fuerza que por sí sola no garantiza la estabilidad, fuerza
que se exhibe y ejerce de diversas maneras y en sectores diferentes
(justicia pública administrativa por el poder judicial, fuerzas arma-
das, policiales, y de seguridad. etcétera), Pero a la vez hace falta
el diálogo. el pluralismo, el disenso, la tolerancia, el fluido ético, la
participación, en mixturas que fragmentariamente han ido apareciendo
en nuestros comentarios.
Se comprende que nos estamos refiriendo a la estabilidad democrá-
tica. a la que crea tradición y legitimidad. o a la que las posee desde
mucho antes. La estabilidad a secas, sin adjetivo, no es un reaseguro
del sistema de derechos; hay estabilidad ~y muy rígida y prolon-
gada . . . . . en muchos regímenes totalitarios o no democráticos, y mien-
tras duren no será fácil o posible que asuman la digestión de un
sistema de derechos. Pero 10 que queremos decir es que si la sola
estabilidad no es causa de vigencia sociológica de los derechos, sin es-
tabilidad cuesta mucho lograrla, porque la desestabilidad o inestabi-
lidad conspiran contra ella, lo que prueba que la estabilidad es un
'el Para una relación entre poder y estabilidad y poder y duración, como temas
conexos al de la e~tabi1idad, ver nuestro libro El poder, cit., pp. 371 Y 373.
presupuesto funcional de índole política. Cuando la estabilidad es de-

mocrática, el factor positivo se refuerza favorablemente, y de algún
modo nos hace ingresar en el tema de la tradición y la legitimidad:
la estabilidad democrática va legitimando al sistema de derechos y le
respalda su supervivencia.
8. LA VOLUNTAD DEL PODER
Todo el conjunto posible de predisposiciones y factores favorables

que seamos capaces de pensar e imaginar, o que realmente haga pre ...
sencia en una sociedad y en su sistema político, resultará esterilizado
si la voluntad del poder (entiéndase, de quienes lo ejercen en un
momento dado en calidad de gobernantes) se empecina en descono-
cer, o violar los derechos. Si la política arquitectónica a cargo de esos
personajes (que, por supuesto, no se desarrolla sin alguna dosis de
participación de los gobernados, siquiera sea pasiva -en cuanto ésta
les deja a los gobernantes un margen o vacío a cubrir con su propia
política-) no se resuelve, ni en favor ni en contra, una política de
derechos humanos. La presencia del poder en ella es evidente, como
en todo el campo del derecho constitucional material o régimen polí ...
tico. Por supuesto que una sociedad democrática como la ya descrita
hace ingresar desde sí misma al sistema político muchos insumas que,
cultural y políticamente, son propicios para los derechos humanos, lo
que significa que cuando el poder es, a la inversa, reacio o contrario
a esos derechos. tiene que hacer un esfuerzo frente a la sociedad
democrática para contrarrestar la influencia de ésta y para neutrali ...
zar aquellos insumas favorables que ella aporta; esto ya es algo si se
computa el citado esfuerzo del poder para hacer prevalecer su volun ...
tad hostil a los derechos. Es posible que, incluso, necesite acudir fre ...
cuentemente al uso de la fuerza. De todos modos, no hay sistema
de derechos humanos cuando la voluntad del poder se empeña en que
no lo haya.
¿Qué significa esto? Poniendo al revés la imagen, significa que una
voluntad de poder adicta al sistema de derechos es capaz de introdu ...
cirIo en la vigencia sociológica, de ace1erar transiciones hacia él, de
conservar y mejorar el que ya existe; y en todos esos casos, la volun~
dad de poder debe ser computada como un factor o presupuesto po-
lítico de signo positivo.
Queda, sin embargo, algo por decir, y es lo siguiente: el poder no

es taumaturgo, y por no serlo tampoco es suficiente su sola voluntad
favorable a los derechos: por un lado, si la sociedad no responde al
tipo apuntado de sociedad democrática, el poder tendrá que sortear
dificultades para infundirle la vivencia democrática, empezando desde
el terreno sicológico, valorativo, emocional, ideológico, etcétera; por
otro lado, más de una vez nos referimos en estas páginas a condi ...
cionamientos fácticos que ofrecen resistencia, obstáculos, frenos, y
hasta imposibilidades e in disponibilidades para funcionalizar el siste-
ma de derechos, lo que exige a la voluntad de poder operar sobre ese
campo adverso para reacondicionarlo de modo benéfico o, al menos,
para paliar sus efectos nocivos.
9. MENTALIDADES, ACTITUDES, TEMPERAMENTOS. COMPORTAMIENTOS
Es innegable que aquí hay ingredientes sicológicos y culturales,

pero lo es asimismo que en común confluyen a conformar un presu-
puesto de tipo político.
Burdeau y Mela nos dan conceptos útiles. lOo Las definiciones no
son fáciles ni iguales,1O:1 Por mentalidad cabe entender el conjunto
de predisposiciones intelectuales provenientes del temperamento, de
las creencias, de la formación cultural, de los hábitos de una perso.-
na, situada en un ambiente del que participa.l0~ La actitud puede ser,
según la preferencia de cada quien, una manifestación externa, o una
tendencia hacia determinada conducta; diríamos que está en tránsito
entre el Estado sicológico a que alude la mentalidad, y la concreción
en acto que se denomina conducta o comportamiento,J-03 El compor-
HllJ Burdeau, lvlétodo de la ciencia política, cit., p. 326; Mela, Compendio de

ciencia política. t. I. Buenos Aires, 1979, p. 149 y. en general, el cap. VI que allí
comienza. Un muy bucn desarrollo de mentalidades, actitudes y comportamientos
puede verse en López. Mario Justo, Introducción a los estudios po,'Uicos, Buenos Ai~
ces, 1983, vol. n, pp. 317-32l.
101 Parece bueno precedtr el análisis de mentalidades, actitudes y comporta~
mientas, con una referencia a la personalidad humana, al modo como lo hace Melo
(op. cit.• t. I. p. 151), para llegar con él a conceptuar a la personalidad política
(p. 152).
102 Mela define a la mentalidad como una especie de estado síquico general que
resulta independiente de toda concreción en acto, y la relaciona con las represen~
taciones y creencias que el hombre se hace de la realidad política y de la posibilidad
y eficacia de la acción politica (op, cit., t, I. pp. 152~153).
103 Melo entiende que la actitud se presenta como la predisposición para actuar
tamiento es ya la forma de actuar de una persona, es la conducta que

cumple, y que recibe influencia de su mentalidad y de su actitud, aun~
que no queda necesariamente determinado por ninguna de ambas.
porque el hombre siempre retiene su libre albedrío y su voluntad per-
sonales.1'l'-±
Todo este cúmulo debe ser contemplado en los gobernantes y en
los gobernados, partiendo de sus esquemas mentales hasta arribar a
cómo se comportan unos y otros. No hay que aspirar a que sean
dioses, pero sí protagonistas "hominizados" en un aprendizaje y un
entrenamiento propicios a la democracia, Mentalidad democrática, ac-
titud democrática. y comportamiento democrático de los hombres -de
los que tienen la voluntad del poder en su ejercicio, y de los que son
gobernados ......... Si unos y otros no quieren ser democráticos ni que
haya y funcione la democracia, todo será inútil para que ésta exista.
Si quieren serlo y quieren vivir en democracia, habrá un factor posi-
tivo de naturaleza política que estimulará al sistema de derechos. y
coadyuvará a su vigencia sociológica.
Todas estas predisposiciones conjugan diversidad de aspectos. rela-
tivos al poder, a la forma de gobierno. a la estructura social, a los fi-
nes del Estado. a los mismos derechos. Después hablaremos de los
diseños constitucionales del Estado. del poder. de la sociedad. y del
hombre: pues bien, estos diseños, antes de ser constitucionales, están
presentes en las mentalidades, las actitudes, y hasta en los comporta-
mientos; se perfilan y movilizan al compás de valoraciones, y se dis-
tribuyen socialmente según las opciones humanas y sectoriales. Si se
mide la intensidad de la influencia que ejercen, o de la presión que
en determinada forma, y dice que las actitudes forman el contenido de la mentalidRd

con respecto a una situación determinada (op. cit., t. I. pp. 153~ 154).
1M Véase cómo Melo apuntLl sagazmente que la actitud permanece en la esfera
interna del sujeto~-actor como predisposición a la acción, en tanto el comportamiento
es la manifestación externa de la actitud que se hace observable en forma directa
(op. cit" t. 1, p. 170). Conviene aclarar que no hay contradicción entre afirmar
que la actitud permanece en la esfera interna (porque el sujeto todavía no actúa.
ya que cuando actúa estamos frente a un comportamiento) , y una posible noción apun-
tada en el texto cuando decimos que hay quienes ven a la actitud como una mani-
festación exterior (tal como lo recuerda Burdeau al tratar el tema en Mét.odo de la
ciencia política, cit., p. 327). Y no hay tal contradicción porque la actitud. aden-
trada en pI ámbito interno del sujeto, y no derivada a un comportamiento suyo,
también se externaliza en manifestaciones, que no son comportamientos. prueba de lo
cual ofrecen las técnicas que investigan su intensidad, sus modificaciones. su consis-
tencia, y que efectúan mediciones (a todo lo cual se refiere Melo en op. cit., t. Ir
pp. 154 Y 166 y".l.
despliegan, o de la consistencia que tienen, todo ello poniendo en in-

tersección 10 individual y lo colectivo, a los hombres y al ambiente
sociopolítico, se puede calibrar cuándo el factor a que aludimos asiste
favorablemente o negativamente a un sistema democrático de derechos
humanos.
Ya sabemos cómo socioculturalmente es viable inducir las propen-
siones positivas. Ahora sólo pretendemos señalar que en la dinámica
política se refleja vigorosamente la influencia de las mentalidades,
las actitudes, los temperamentos, y los comportamientos políticos.
Si su conjunción acusa proclividad democrática, la influencia y el
resultado pueden ser valiosos; si no, no. Quiere decir que estamos
ante un factor de primer orden, cuya funcionalidad operativa se ma-
ximiza cuando la sociedad participa predominantemente de similares
mentalidades, actitudes y conductas de índole democrática de los go-
bernantes, y se debilita ....... más o menos--- cuando en uno de los dos
sectores hay que compensar favorablemente lo que falta o es enclen-
que en el otro; pero en este último caso, la sociedad por sí sola no
compensa con sus predisposiciones democráticas ---por fuertes que
ellas sean--- las antidemocráticas que puedan estar presentes en el elen-
co gobernante, porque en este sector dijimos que hay un arma po-
derosa de decisión, que es la voluntad de poder.
10, EL ESPECTRO IDEOLÓGICO
Idea de derecho, ideología, conjunto cultural. creencias, valoracio-

nes, representaciones colectivas, opiniones públicas políticas, etcétera,
han sido objeto de análisis, o al menos de mención, desde otras pers-
pectivas. ¿Por qué hacemos reaparecer a ese espectro plúrimo en esta
sección dedicada a lo político, a los presupuestos o marcos que ve-
mos como estrictamente políticos? Porque todo eso alberga activis-
mo, o capacidad de activismo (¿ideas-fuerza, acaso?). Y cuando en-
tran en actividad, cuando desatan su impulso, pesan y gravitan cama
influencias políticas, entran al circuito de la dinámica política, salen
de su ensimismamiento o de su orbe sociocultural para penetrar en el
mundo político y hacer presencia en él.
¿No hay aquí una faz de posible operatividad o incidencia políticas,
que alcanza ese nivel desde 10 sociocultural? Parece que sí, y por eso
colacionamos a la idea de derecho, a la ideología, al conjunto cultu~

ral social, a sus creencias, valoraciones y representaciones colectivas,
a las opiniones públicas políticas -cuando se enderezan a la demo~
cracia y a los derechos humanos_ dentro del marco y de los presu~
puestos políticos propicios para el sistema de derechos.
11. LA POLlTIZAcróN DE LA TOTALIDAD DE LOS MARCOS Y

PRESUPUESTOS NO ESENCIALMENTE POLÍTICOS
Todo 10 que hemos reseñado en áreas sociales colocadas bajo rótu~

los distintos a 10 político, y 10 que seguiremos reseñando de inmedia~
to, tienen ubicación separada. ¿Por qué? Porque su primer plano de
inserción y de influencia está en otra parte distinta de 10 político. Sin
embargo, ahora englobamos unitariamente a ese conjunto ajeno de
marcos, presupuestos, factores, etcétera, y 10 integramos a 10 político.
Es algo equivalente a 10 que acabamos de hacer en el acá pite anterior
con la serie de elementos e ingredientes socioculturales de tipo ideo-
lógico. Y 10 hacemos en cuanto con cierta elasticidad de lenguaje
podemos afirmar que todo se politiza en la medida en que incide, se
refleja y repercute en la política. Habría como una especie de me-
tamorfosis que, sin hacerle perder a cada marco o presupuesto su fi~
liación oriunda de otros ámbitos, le asigna efectos políticos cuando
desde esos campos extraños a la política ingresan insumas -buenos
o malos_ al sistema político. En definitiva, no habría demasiada di-
ferencia con la teoría sistemátic:a, que hace. del sistema político y de
los subsistemas sociales un complejo o una red de ingresos, produc~
tos y retroalimentaciones, permitiéndonos conjugar reciprocidades y
averiguar qué entra y qué sale del sistema político, cuando compu-
tamos a éste, a su ambiente. y a sus subsistemas. io5
Entonces, cada vez que en cualquier presupuesto originariamente
no político descubrimos una predisposición o un condicionamiento ca~
paces de surtir reflejos favorables en el sistema de derecho, o de fun~
cionalizarlo, o de optimizarlo, y hasta de inducirlo cuando no existe
o no cuenta con tradición y estabilidad. decimos que ese presupues~
105 Puede verse, en nuestro libro El régimen político •.. , cit., el acápite 11, titu-
lado "La referencia a un tema 'de moda': los ingresos y los productos del régimen·'
(p. 86).
to ° marco, sin perder su cuna, se politiza, y hace inversión de su

aporte propicio en el sistema político con un nuevo perfil: el polí--
tico,loo
100. Englobando una serie de citas, llamamos la atención sobre todo lo que, siendo
originariamente cultural, económico, o de cualquier otra índole, se refracta en lo
político e incide en el derecho. Hay una serie de nociones que muestran cómo un
sistema de derecho recibe, con cierta dependencia, influencias socioculturales, polí~
ticas, etc. Así, Hart reconoce que el derecho de todo Estado moderno muestra la
influencia de la moral social aceptada, y de ideales más amplios (El concepto de
derecho, Müico, 1980, pp. 251-252); W. Friedmann, por su lado, dice que el derecho
depende de los valores políticos de la sociedad (El derecho en una sociedad de
tranSformación. Fondo de Cultura Económica, México~Buenos Aires, 1966, p. 16).
lo que explica por qué René Barragán sostiene que preguntarse en qué condiciones
sociales surge un sistema de derecho es un problema propio de la sociología del de-
recho (Bosquejo de una sociología del derecho, 2'!- ed., México, 1965, p. 33). Para
el condicionamiento histórico y el condicionamiento social del derecho, ver: Messner,
Johannes, Ética social. política y económica a la luz del derecho natural, cit., pp.
287-302.
SECCIÓN 1II
1. El marco temporal 307
2. El espado físico o geográfico 309
3. La población . 311
4. La economía . 313
5. El factor tecnológico 316
SECCIÓN III
1. EL MARCO TEMPORAL
¿Es el tiempo un factor o marco "material"? Parece que no, porque

es intal1\=}ible, pero en otro sentido ~tal vez un poco convenciollal....-'
nosotros lo materializamos parque en él vivimos, en él transcurre y
se instala la vida personal y la convivencia social, en su marco ha-
cemos todas y cada 1..\na de las cosas de esa vida y de esa conviven-
cia, también la política, también el derecho, también la cultura. El
hombre y su vida son realidades temporales. que se dan en el tiempo.
y tiempo y mundo (mundo en sentido existencial u orteguiano) se
materializan en este universo y en este tránsito de nuestra realidad
humana y vital.
Entiéndase, entonces, el porqué de este comienzo acerca del marco
temporal entre los presupuestos materiales.
Se ha ido desprendiendo de muchas partes de nuestro ensayo que
la filosofía de los derechos y el derecho de los derechos humanos
admiten registrarse temporalmente, tienen una cronologia. Su biogra~
fía ........ como la del hombre--- está temporalizada. El tiempo -tiempo
histórico, por cierto, porque es humano y vital-- ha hecho su aporte,
y lo sigue haciendo, y lo hará, seguramente para bien y mejoramiento
del sistema de derechos. Ese aporte no se nos regaló formulado ni
hecho desde la eternidad atemporal; lo hicimos los hombres, tempo-
ralmente, 10 estamos haciendo, 10 continuaremos. Lo concluiremos con
el fin del mundo. Y mientras tenemos tiempo y estamos en el tiempo
somos protagonistas históricos de 10 que en su dimensión aparece.
El tiempo es algo así corno un espacio _temporal_ en el que se
conjugan y confluyen el pasado, el presente y el futuro,~o. y conver~
107 Vuélvase a la cita de Garcia Venturini en Filosofía de la historia, cit., pp.
183 Y ss., donde dice que el pasado pervive en el presente, pero el presente no e!>.
sin embargo, el pasado; desde el presente se proyecta el futuro. y el futuro está de
alguna manera en el presente. Muchos enlaces entre el tiempo y la historia pueden
verse en la Introducción a 1" filosofía de Julián Marias (3<), ed., MCl.drid, 1953); por
ej., pp. 140 y ss.
307
gen en esa realidad radical que es la vida de cada hombre. lOS En ese
espacio temporal es en el que operan a cada momento (el presente)
muchos ingredientes pretéritos y futuros. loo Y es en él donde "apare ..
cieran" los derechos humanos. donde han hecho presencia, donde los
"hay" y "no los hay", donde los "debe haber" donde se movilizan
todas nuestras valoraciones, donde se inserta nuestro conjunto cultu,...
ral, nuestro mundo político y nuestro mundo jurídico. ¿Qué más puede
decirse? Que el sistema de derechos es tributario del tiempo, se hunde
en él, transcurre en él. transita por él. avanza o retrocede, se estan-
ca o se optimiza, tiene o no vigencia sociológica.
Hablamos del tiempo de ayer, del tiempo actual, del tiempo por
venir; no están divididos ni incomunicados; eI10 puede verse siguien~
do la genealogía de los derechos, que tal vez dijéramos que han lle_
gado a su mayoría de edad, pero nos negaríamos a prever SU vejez.
porque no imaginamos ni queremos su senectud. su senilidad, sino su
rejuvenecimiento continuo. Los hacemos futurizos para maximizar
su eficacia, para expandirlos, para irradiarlos en una vigencia socio-
lógica cada vez más acentuada.
y toda esta temporalidad en que los enmarcamos no abdica de la
posible fe en un fundamento de orden natural o de valores, con toda
la objetividad trascendente que pueda asignársele, Pero este orden
natural o ese orden de valores tiene dirección hacia el hombre, hacia
el hombre situado, y tal vez la primera situación del hombre sea la
temporaL Por eso, el tiempo ha jugado su influencia en el sistema de
los derechos humanos. Y decir que la "ha jugado" no indica ......... por
el tiempo del verbo- que por haberla jugado ya la deja de jugar
ni 1a dejará de jugar. Mientras dure el tiempo. el tiempo histórico
será un marco, a la vez móvil y permanente, para el encuadre de aquel
sistema de derechos.
Esta última disquisición vuelve a dar razón de por qué al tiempo lo
habíamos visualizado antes desde un punto de vista cultural, y ahora
le prestamos atención tomándolo ......... en cierto modo . . . . . . como materiali-
zado en un marco situacional más empírico. El tiempo como presupues-
to cultural moviliza ideas, creencias, valoraciones; el tiempo como factor
material suministra asidero (o no 10 suministra, según los casos) para
que, en confluencia con la restante serie de presupuestos y factores de
lO3 Ver, por ejemplo, Marias, op. cit., pp. 387 y ss, ("La vida histórica"),
1.09 No sería vano sugerir otra relación, esta vez con el concepto filosófico de
"situaciór.." (ver, para ello, Marias, op. cit., pp, 21 Y ss.: ("Esquema de nuestra
situación") .
LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 309
vari<1da naturaleza. se "materialice" (o no) sociológicamente, un sis-

tema de derechos humanos.
2. EL ESPACIO FÍSICO O GEOGRÁFICO
El marco temporal y el marco espacial son dos coordenadas indi-

solubles. Estamos instalados territorial mente en un lugar, y' en un
tiempo. Vivimos en un tiempo y estamos en un ámbito geográfico, ni
uno sin el otro. La génesis de los derechos --que conocemOs en su
temporalidad histórica-- nos registra a la vez el espacio --o los es-
pacios donde temporalmente ha transcurrido.
Acá no se trata tanto de insinuar o recordar la territorialidad del
Estado -en cuyo espacio encontramos el derecho constitucional pro-
pio de cada uno, que asigna o no vigencia sociológica a los derechos-
ni tampoco de desmenuzar las influencias que, desde lo geográfico o
ambiental en sentido territorial, repercuten en el régimen político; más
bien se trata de ver que, como es el espacio físico al que presta asien ..
to o sede a la convivencia política, todo cuanto acontece sobre esa
base y queda enmarcado por su perímetro (recordemos que todo Estado
tiene límites o fronteras) es, de algún modo, tributario del mismo espa-
cioYo Hoy el hombre ha penetrado e invadido el espacio extraterres-
tre, hoy se esboza un derecho espacial __ ya no aéreo solamente-, hoy
permanece fuera del espacio terrestre durante ciertos lapsos, hoy ha
puesto pie en la Luna, mantiene estaciones satelitales, explora el univer-
so más allá de nuestra atmósfera. Y sólo Dios sabe cuánta trayectoria
posible tiene su vocación itinerante, su aventurerismo peregrino, sus
expediciones extramuros de nuestro planeta. De todos modos, esos
otros espacios podrán ser espacios de vida humana (ipermanente, asen-
tada. similar a la mundana?; desde lo jurídico no podemos profetizar).
Pues bien, sólo unas palabras más para percatarnos de la correla-
ción entre este elemento material que es el espacio físico, y los derechos
del hombre. La territorialización estatal que delimita a la organización
constitucional y a la jurisdicción política de cada Estado nos permite
vislumbrar -como mínimo- dos cosas: a) que ese replegamiento
político~jurídico en 10 territorial puede funcionar de distintas maneras:
1) si se endurece la noción fantasiosa del "Estado-nación" (Estado>
110 Sobre "poder y territorio" y "poder y espacio ultraterrestre", ver nuestro,

libro El poder, cit.. pp. 65 Y 68. También El régimen político . .. , cit.. pp. 14-18.
como forma organizativa de una nación en la metamorfosis de nacion

convertida en Estado) es probable que la política de derechos huma-
nos. en el mejor de los casos, se limite a los "nacionales" y no sea
hospitalaria para los extranjeros, con 10 que el espacio geográfico pri·
vilegiaría únicamente a los primeros y hasta podría l1egar a hostilizar
a los segundos (el antisemitismo hitleriano tiene bastante que ver con
esto, aparte del ingredíente brutal de racismo que llevaba ínsito); 2) si
se emplea la geopolítica del espacio vital (y otra vez el nacional socia·
lismo acude a ejemplificarlo) el Estado no democrático -hacia aden-
tro y hacia afuera. en sus políticas interna y exte-rior ........ hace jugar al
.espacio geográfico a favor de sí, o sea, negativamente para los derech:::ls
humanos; aquí el territorio, en vez de funcionar como una clausura
hacia adentro (caso del subinciso 1) funciona para evadir esa claus-
trofobia política y salir hacia afuera; b) el sitio de instalación territo-
rial de un Estado, ponderado en su contexto extraterritorial ........ aleda-
i'io, o universal ........ es capaz también de mostrarnos derivaciones: 1) un
Estado de los llamados "tapón", según quiénes sean sus vecinos, pue-
de ver dificultada o favorecida su política de derechos humanos; los
Estados que sucumbieron a la invasión o penetración hitlerista o so-
viética testimonian la influencia geográfica perniciosa de sus ubicacio-
nes espaciales; y los Estados que en un contexto geográfico democrá-
tico son un "lunar" antidemocrático, soportan la presión acusadora
del contexto y sienten que desentonan (a veces, con orgullo) con él;
los Estados fronterizos con las grandes potencias mundiales reciben
irradiaciones de ellas; y aunque sólo supongamos que esa situación
territorial dentro de un contexto refleja influencias exclusivamente cul-
turales _buenas o malas- ya eso es suficiente para remarcar nuestra
observación; 2) si tomamos con optimismo la actual internacionaliza-
ción de los derechos humanos, y el grado de interdependencia inter--
nacional de nuestros días, podemos afirmar que, sin perderse ni des-
dibujarse la territorialidad de los Estados, éstos participan -aunque
otra vez no sea en muchos casos más que culturalmente- de un am-
biente internacional desparramado en todo el espacio de nuestra Tie-
rra,l11 que acusa consenso hacia los derechos humanos; y de nuevo
111 Tal vez fuera interesante religar la idea a la sociedad y politica transnacio·
nales, tomando el adjetivo "transnacional" en la lúcida acepción que le da Carda
Pehyo (ver su libro Las transformaciones del Estado contemporáneo, cit., pp. 177·
178. Y la inserción que hacemos personalmente del tema al abordar "La expansión
internacional de la democracia" en nuestro libro La re-creación del liberalismo, cit.,
:)p. 163 Y ss., especialmente pp. 180 Y ss.). Volvemos sobre esto en la cuarta parte.
aunque algunos Estados discrepen con ese contexto cultural interna-

cional favorable a aquéllos, tienen al menos que disfrazarse con algún
mimetismo que los aproxime (por ejemplo, el de declamar los derechos,
el de negar que los violan, el de escribirlos en un texto constitucional,
etcétera); aquí el territorio, inserto en un mundo que cada vez más
adhiere a los derechos del hombre y los pregona, aparte de tender a
fortificarlos internacionalmente, coloca a los Estados en un ámbito
espacial en el que, pese a la aludida interioridad de cada ordenamiento
jurídico, cabe hablar de una contigüidad que siempre filtra influencias,
presiones, radiaciones culturales, con las que perfora hermetismos, ais-
lamientos, y desafinidades, todo 10 cual. cuando menos, modifica en
algo el estilo de las relaciones sociopolíticas, en 10 interno y en lo
externo. Si a esto se suma la rapidez e interpenetración de las comu-
nicaciones de todo tipo, a través de las que circulan ideas, valoracio-
nes, información, crónica. crítica, etcétera, se advierte que las insula-
rizaciones dentro de cuadros geográficos cerrados e impenetrables se
han vuelto bastante difíciles. "Los cuadros geográficos en que se ela-
bora la historia de mañana han dejado de ser los cuadros nacionales",
dice Burdeau,lT2 y eSe mañana ya ha comenzado con las integraciones
y las comunidades supraestatales, especialmente en Europa.
3. LA POBLACIÓN
Los supuestos demográficos y demológicos cuentan mucho en los

estudios politológicos. Haremos solamente algunas menciones rápidas,
para atisbar de qué modo pueden influir en el sistema de derechos
humanos.
En primer lugar, se nos ocurre que una población sumamente hetero-
génea que: se diversifica en numerosos grupos de diferente extracción
étnica, racial, religiosa, etcétera, plantea problemas que admiten solu-
ciones disímiles; es posible que esa sociedad se habitúe a una conviven-
cia pluralista e integrada, con tolerancia y respeto; pero también lo
es que esos grupos endurezcan recíprocamente sus actitudes; tanto
en un caso como en el otro ,..........más en el segundo que en el primero,.-
a lo mejor se producen marginamientos y segregaciones, sea porque
un grupo desplaza a otro, o porque se auto separa del resto. E1 proble-
ma cobra otra intensidad si un grupo preponderante, que no necesa . . .
112 Método de la ciencia politica, cit., p. 286.

312 :-.!ARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
riamente es siempre mayoritario, coloca a otro u otros en situación de

inferioridad y hasta de subordinación. No hay necesidad de pensar en
la esclavitud, porque contemporáneamente sobreviven bajo formas más
elegantes y refinadas algunas situaciones de servidumbre no demasiado
lejanas de aquélla.
El urbanismo, las migraciones internas, la forma de distribución de
la población con relación al territorio, la densidad (alta o baja). las
grandes concentraciones metropolitanas, las zonas rurales - 8 veces
casi deshabitadas-, las aglomeraciones industriales y obreras. el índice
de natalidad y de mortalidad. la composición poblacional por edades y
ocupaciones, etcétera, remiten a cuestiones que muchísimas veces tienen
estrecha conexión con los derechos del hombre. La superpoblación pue ..
de engendrar políticas de aborto. o de regimentación estatal de la
procreación; la excesiva radicación de personas en determinadas áreas
-por ejemplo. las grandes urbes- puede provocar déficit alimenta-
rios. habitacionales y. en general. en el nivel de vida; el aislamiento
campesino en áreas rurales de escasa densidad poblacional puede alejar
las posibilidades de acceso a muchos bienes (educación, atención sa-
nitaria, etcétera); el hacinamiento en periferias industriales y obreras
lo mismo. En suma, ninguno de estos aspectos deja de tener, alguna
vez, o muchas, vinculación con la política de derechos humanos.
y no ha de omitirse la mención de las estratificaciones sociales. tam-
poco ajenas a algunos de los supuestos recién ejemplificados; sin llegar
a las rigideces de las castas, o de la discriminación racial del tipo de la
sudafricana, podemos atender a otras clases de división social que,
provenientes de distintas causas (económicas, culturales, étnicas, reH...
giosas, y hasta político-partidarias a veces) origina muchas de las
desigualdades injustas a que tantas veces venimos aludiendo. Es verdad
sabida que tales desigualdades suelen enquistar a muchos sectores en
la marginalidad, obstruirles el acceso al goce de sus derechos, impe-
dirles o apocarles la disponibilidad efectiva de su libertad. todo lo
que guarda íntima relación cOn el sistema de derechos personales. Si
a este cuadro se agrega el de la falta o la imposibilidad de movilidad
social para superar la instalación en un estrato inferior, se comprende
lo perjudicial de la estratificación social. Y nos queda recordar que, ya
fuera de la incidencia negativa de la misma para los derechos civiles y
sociales, económicos y culturales, también la citada estratificación rí-
gida conspira contra la libertad política y la participación, porque nor-
malmente las capas sociales marginales no están en condiciones de
intervenir activamente -ni con capacidad real y competencia efecti-
va- en los procesos políticos, de cuya existencia las más de las veces
ni tienen noticia, y cuya importancia tampoco alcanzan a vislumbrar.
Ya al margen de los comentarios que ocupan los párrafos prece-
dentes, y que sólo son insinuaciones y ejemplo en torno de la población
como factor material, no es ocioso lanzar la idea de que esa pobla~
ción, en cuanto forma una sociedad, es el ámbito donde se alojan los
ingredientes socioculturales, políticos, económicos, a los que hemos
pasado revista. Diríamos que es el ambiente intrasocietal del sistema
político, al que entran y sobre el cual y dentro del cual operan los
factores, los presupuestos. las influencias que la teoría sistémica agru~
pa en los subsistemas, y donde también se produce la retroalimenta--
ción. En suma, si la población se integra con hombres y grupos, puede
ser vista como el escenario material donde se juegan los protagonismos.
4. LA ECONOMÍA
Hay aquí Un tema que abastecería a todo un libroY3 No hay para

qué, a nuestro propósito, tomar partido acerca de la supuesta prima~
cía de lo económico sobre lo político, ni siquiera explicar las relaciones
entre economía y política, y menos entrar en refutación con las teorías
marxistas de la infraestructura económica determinante de las superes~
tructuras. 114 Nos bastará ver que el factor económico incide, con cual-
quiera explicación que se le dé, en el régimen político. para comprender
que hay condicionamientos de tipo económico que, entremezclados con
otros de tipo social y cultural, aportan insumas a veces favorables y
otras veces negativos para los derechos del hombre, Tal es nuestro
tema, Y este factor económico se anuda hoya políticas no puramente
internas de cada Estado, las que deben analizarse en int'erre!ación
con las políticas económicas internas -que siempre existen en todo
Estado, con cualquier signo u orientación-o Muchos problemas eco~
nómicos se resuelven hoy a escala regional o universal (¿el conflicto
"Norte-Sur", o "desarrollo-subdesarrollo"?). y ningún Estado puede
darse el lujo de creer o querer que su economía sea autónoma, inde-
pendiente, totalmente cerrada y aislada (lo que prueba la fantasía de
113 Sobre "el conocimiento económico del Estado" ver: Ramírez Jiménez, Manuel,
Supuestos actuales de la ciencia política, Madrid. 1972, pp. 114~127. Ver lll:e;o.tros
libros El régimen político .. " cit., acá pite 28, p. 199; La re-creación del liberalismo.
cit" acapite XVIII. p, 150; El poder, cit., p. 270, También encaramos a la economía
como un equilibrio de la libertad en nuestro libro Los equilibrios de la libertad, cito
114 Para esto, ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional. cito
J 14 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
proclamar una supuesta "soberanía" económica). Esto no es, para

nada, propiciar dependencias económicas malsanas e injustas, sino en~
focar la colaboración, la integración, la interdependencia no lesiva ni
agraviante para ningún Estado y ninguna sociedad. (Es bueno releer
la encíclica Populorum progressio, de Paulo VI).no
Como en el rubro anterior, podemos mencionar nexos entre el factor
económico y el régimen político; abundancia de recursos naturales, ri-
queza, distribución de la misma, ca!idad de la tierra, espacios marinos
contiguos a la superficie terrestre del Estado, existencia de minerales
'Y recursos energéticos, aridez o fertilidad del suelo, y un sin fin de
etcéteras van acercándonos al punto neurálgico. Por supuesto que todo
10 que acabamos de citar entra en conexión can el hombre; el factor
económico da por supuesto que el hombre hace algo con todo 10 que
la naturaleza le brinda, o le escatima, y puede aprovecharlo o no;l1(; si
no, no se daría el ejemplo de países pobres y carentes de recursos
que se sitúan a la vanguardia económica universal, y de otros ricos
y con recursos que esterilizan esa oferta y la malogran en una reta~
guardia de subdesarrollo.
No es del caso investigar si realmente los países ricos tienen una
\'ocación liberal, y los pobres acusan tendencia a sistemas autorita-
rios.11¡ No es serio considerar que la economía rica o pobre determina
necesariamente la índole del sistema político, o de las formas guberna~
t:\'as, pero sí creemos que una economía suficientemente desarrollada
coopera como condicionamiento beneficioso, para que el sistema político
acoja, despliegue, y mejore el sistema de derechos humanos. Si es que
éstos tienen que ver con necesidades y bienes, resulta superfluo afir~
mar que un subsistema económico funcional provee muchos de los bie~
nes que satisfacen necesidades, atenúa las estratificaciones sociales,
permite superar las marginalidades y, en una sola frase, hacer eficaz
al Estado de bienestar socia1. En este sentido, la democracia encuentra
una óptima palanca .-pero no la única- en el desarrollo económico.
La desculturalización proviene, casi totalmente, de la falta de medios
económicos, y esa desculturalización se infiltra en todos los poros del
11:> La línea doctrinaria de la citada encíclica ha sido reiterada a fines de 1987

por otra, q¡:e es la Sollícitudo rei socialis de Juan Pablo 11.
1 tú Es bueno introducir la distinción que hace Recaséns Siches entre factores pu~
ramente físicos. y factores antropofísicos, que son el producto de la combinación de

la naturaleza con la actividad humana, o los factores físicos (diríamos nosotros, tam~
bién. materiales) modificados por el hombre (Tratado general de sociologí<l, cit.,
P 292).
]l, Ver: Burdean, Método de la ciencia política, cit., pp. 293 y ss.
sistema político: los hombres no están en condiciones de conocer, va-

lorar, y reivindicar SUs derechos, de apreciar la cosa pública, de holgar
su espacio de libertad y de derechos, de participar, de integrarse, y
muchas cosas más.
Las distorsiones y disfuncionalidades del subsistema económico pue-
den, en otro sentido, poner en la sociedad fermentos de resentimiento
que, unidos a la disconformidad y a las pésimas condiciones del nivel
de vida de vastos sectores, un mal día hacen eclosión violenta.
y no es un secreto que si hay un área de la libertad que es indivisi-
ble e inseparable de otras -la libertad económica.....- el factor económico
se encadena a la política en diversidad de posiciones: intervencionis-
mo estatal (moderado o extremo). dirigismo, economia libre, econo-
mía social de mercado, economía mixta, rectoría estatal, planificación
(imperativa o indicativa), laissez {aire, etcétera. Todas estas posicio-
nes de política económica tienen que ver con el sistema de derechos.
sea que lo perjudiquen o que lo beneficien. Y no nos olvidamos de
los "nacionalismos" económicos con sus alardes de autarquía, que tan
pocas veces, o ninguna, remedian lo que dicen que van R solucionar, ni
aportan provecho a los derechos del hombre. Suelen moverse emocio-
nalmente en el encandila miento demagógico.
Se admite generalmente que dentro del proceso económico el centro
de gravedad para los derechos se sitúa en el reparto de bienes; dice
Burdeau que esa distribución no plantea ante todo un problema eco-
nómico, sino que determina en forma global la naturaleza y el movi-
miento del orden político,ns entre otras cosas porque la representación
que los hombres se forjan del orden social deseable está condicionada
en gran medida por su situación económica, y porque el medio eco-
nómico condiciona las posibilidades del poder. 119 Es verdad, en otro
aspecto, que los factores económicos determinan la influencia de los
diversos Estados en el ordenamiento de la comunidad internacional,l~o
y desde lo internacional disparan vulnerabilidades y hegemonías, que
se refractan, en lo interno, sobre el sistema posible de derechos en
cada Estado.
Pero volvamos a cosas ya dichas para cerrar el parágrafo. Citamos
otra vez a Peces-Barba: "Para defender la libertad es necesario crear
1n; lbidem. p. 301.

110 Ibidem, p. 134,
1'20 lbidem, p. 300. Para el tema. puede verse el interesante artículo sobre "La
estructura multipolar de la economía mundial", de Eitel H. Lauría, en La Nación.
6/V/1988.
las condiciones sociales. económicas y culturales que la hagan posi~

ble",l"21 "La filosofía de los derechos humanos, como ideología huma p
nista y democrática, pretende crear condiciones sociales necesarias para
que no existan trabas sociales al desarrol1o integral de los hombres",J..22
"Quizá el problema sea ya mucho menos la justificación teórica que
la búsqueda Con imaginación de caminos prácticos para plasmar esos
criterios de justicia que supone la filosofía de los derechos fundamen p
tales",123 ¿No ha de verse, entonces, en el factor económico una he p
rramienta de auxilio para condicionar favorablemente el acceso al dis~
frute de la libertad y de los derechos. el funcionamiento del sistema
democrático, y la vigencia sociológica de los derechos humanos en ex p
pansión optimizada? Hemos de responder enfáticamente que sí, porque
los derechos individuales y democráticos no pueden realizarse sa-

tisfactoriamente cuando no existen ciertas condiciones de seguridad
material (económica). y de educación y cultura, Incluso cuando no
se produzcan violaciones de tales derechos individuales y democrá p
ticos, suele acontecer que tales derechos no se convierten en una
realidad efectiva para los sectores de la población que carecen del
mínimum deseable: de bienestar económico y de educación,
Según COmenta con razón Recaséns Sichesy'.4
5. EL FACTOR TECNOLÓGICO
Descontamos la incidencia de las técnicas contemporáneas de avanp

'Zada en la vida política, Siempre la técnica jugó esa influencia, como
lo ilustra la aparición de la imprenta, de la máquina a vapor, de la a p
yiación, etcétera, Hoy, la tecnología ha abierto campos antes insospe: p
chados. y hay una aceleración vertiginosa en sus progresos. algunos
de alto peligro si se los utiliza o aplica mal (por ejemplo. la informá-
tica en detrimento del derecho a la privacidad personal). En el campo
de la economía, las técnicas actuales pueden ayudar en mucho a fun-
cionalizar al factor económico en su relación con la política.
Acabamos de citar en un ejemplo el derecho a la privacidad, Apa p
recen con rapidez otros, La tecnología de alimentos puede colaborar

12'2 Peces~Barba. op. cit.. p. 5l.
~'.!3 lbidem. p, 85.
1::::4 Tratado general de lilosofia del derecho, cit., p. 603.
para satisfacer la necesidad alimentaria de los discapacitados, favore-

cer la nutrición, etcétera. Ni qué decir de la tecnología en materia de
salud. Y en orden a la libertad de expresión, información, circulación
de noticias y opiniones, cabe citar los avances en radiotelefonía, tele-
visión, comunicación por satélites. La libertad corporal de circulación
se facilita, a su vez, mediante medios de poca data en el campo de la
navegación por agua y del transporte terrestre. ¿Y no advertimos re-
laciones con la libertad de comercio? Seguramente. Asimismo, la téc-
nica proporciona elementos para ejercer industrias ,--ejercicio que es
también un derecho-, derivando proyecciones a las relaciones entre
patrones y trabajadores, en las que los últimos, por SU parte, pueden
encontrar un mejoramiento de sus situaciones lab:nales cuando concu-
rren otros factores coadyuvantes (e:l mayor y más rápido rendimiento
de una empresa con buena tecnología es capaz de incrementar su ac-
tividad y sus ganancias en pro de un mejor salario y hasta de una dis-
tribución de utilidades entre el personal).
Si por un lado se mira a la tecnología como deshumanizadora, por
el otro es capaz de aliviar o hasta sustituir el esfuerzo físico del hOll""
bre, sustrayéndolo del agobio laboral, todo lo que demuestra que, bien
empleada, y bien integrada en la vasta red de presupuestos y factores
de otra índole (sociales, culturales, económicos) brinda servicios que
una buena política de derechos humanos está en condiciones de apro""
vechar.
CUARTA PARTE

Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PúBLICO
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . 321
CUARTA PARTE

Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO
INTRODUCCIÓN
Como culminación de nuestro ensayo, arribamos al orbe de 10 jurídico.

No es que el mundo jurídico deje de ser a la vez un mundo po1ítico
(porque lo político y 10 constitucional se identifican en nuestro con ..
cepto), ni que al mundo jurídico no ingresen los ingredientes sociales.
económicos, tecnológicos, culturales. etcétera, o que haya incomunica-
ciones. Todo lo contrario.
Decimos esto para que las separaciones metodológicas que hemos
hecho al dividir esta teoría general de los derechos humanos en cua-
tro partes, no se interpreten como análisis cerrados -cada uno en su
esfera o en su perímetro-o Examinar ahora los aspectos jurídicos es
únicamente terminar el recorrido de un orden que nos ha parecido
lógico, pero que en la cronología y en la realidad del quehacer humano
no admite imaginar etapas sucesivas. Si lo jurídico viene al fin, no
es porque antes o primero haya otras realidades que nada tengan que
ver con el derecho; es solamente porque nuestra comprensión racional
accede mejor al conocimiento del derecho después de haber transitado
Jos carriles teóricos de la filosofía jurídica y política, y de haberse
asomado al marco de los condicionamientos de tipo sociológico.
Ubi societas, ibi ¡us; donde hay sociedad hay derecho, que es igual
a decir que donde hay hombres hay sociedad, hay politicidad, y hay
juridicidad, "Hacer" un derecho de los derechos humanos es _volve_
mos a repetirlo.-' una obra de cultura como cima de la organización
jurídica democrática que confiere estructura a una sociedad en un
Estado.
Entonces. discurriremos lentamente por los principales aspectos del
derecho constitucional y del derecho internacional público, y segura,...
mente quien nos siga en nuestro razonamiento podrá advertir que, si
por vocación iusfilosófica y politológica nos animamos antes de escribir
las reflexiones a que nos incitó esa vocación. en el orbe de lo jurídico
. . . . . . que nos es más personalmente nuestro- nos movemos con mayor
321
322 INTRODUCCIÓN
holgura. Esto sea dicho en disculpa de las distancias y diferencias que

no supimos ni pudimos superar al dedicarnos a los temas de las partes
segunda y tercera. Tal vez esta cuarta merezca juzgarse más pulida, o
de mayor profundidad.
SECCIÓN 1
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
1. Otra vez el tema de la positividad . 323

2. La Constitución escrita 321
3. La ideología histórica de la primera generación de derechos
en el constitucionalismo moderno 327
1. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa
constitucional . 329
5. La modernidad histórica de las declaraciones de derechos 331
La universalización de las declaraciones de derechos . 336
SECCIÓN 1
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO'
1. OTRA VEZ EL TEMA DE LA PQSITIVIDAD
Si para nuestro punto de vista lo constitucional va mucho más lejos

de lo que está escrito en las normas de la Constitución codificada,
porque la Constitución material (O el derecho constitucional material)
siempre la excede -aun cuando la Constitución escrita tenga vigencia
sociológica- y algunas otras veces la transgrede o se le opone (en
cuyo caso los contenidos transgredidos pierden vigencia sociológica,
quedando relegados a la normatividad escrita del texto constitucional).
el primer comentario que nos toca hacer dentro del derecho constitu-
cional es el siguiente: los derechos humanos no son derecho positivo
por el mero hecho de estar acaso consignados en las normas de la
Constitución formal o codificada; lo son cuando. con o sin esa consig ..
nación escrita, tienen vigencia sociológica.
Ya dijimos, pero debemos reiterarlo nuevamente ahora que aborda-
mos los aspectos constitucionales, que la recepción de los derechos
humanos en la positividad se produce con aquella vigencia, y no con
la normativa escrita, porque si ésta no alcanza la eficacia y aplicación
que definen a la misma vigencia sociológica, es "letra muerta" cuya
pura vigencia normológica no alcanza para aseverar que "hay" dere..
chos humanos en la positividad. No abundaremos más en este aspecto
porque ya fue explicado. Si acaso se dice que la normac:ión constitu-
cional escrita -que es característica del constitucionalismo moderno
o c1ásico- implica la positivización de los derechos, o su ingreso al
1 Las remisiones bibliográficas serían muy extensas, y seguramente obvias, por~
que nadie ignora que puede acudirse a las obras de derecho constitucional, historia
constitucional. historia de las ideas políticas, etcétera, entre las que hay muchas
clásic'lS. Nos limitamos a: Sachica, Luis Carlos, Exposición y glosa del consfitu~
ciona/ismo moderno, Bogotá, 1976. Puede verse, para un esbozo del ambiente doc-
trinario, Ji! Historia de las ideas políticas de Marcel Prelot, Buenos Aires, 1971, el
cap. XLI del libro sexto, sobre "la vulgata demoliberal".
323
324 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
derecho positivo, es porque se piensa que aquella normación coincide

con la vigencia sociológica, cosa que en muchos casos es así, pero en
otros no. Y cuando no lo es, no hay positividad porque falta la efiea ...
cia: la normativa constitucional escrita sobre derechos del hombre no
funciona.
2. LA CoNSTITUCIÓN ESCRITA
Cuando hace irrupción el eonstitucionalismo moderno a fines del

siglo XVIII con la primera codificación constitucional en Estados
Unidos, es de observar que su texto originario no contenía una decla ...
ración de derechos. La tradición de las colonias inglesas, sin embargo,
la daba por presupuesta e implícita. Poco después. las diez primeras
enmiendas suplieron el vacío normativo.
Hecho este recuerdo histórico, vale coincidir en que a partir de
entonces, lo medular de las constituciones escritas tuvo expresión en
la Declaración de Derechos,:! la que en esa hora primitiva tradujo los
derechos civiles, o libertades civiles, que ahora se dan en llamar dere...
chos de la primera generación, porque fueron los que primero nacieron
escriturariamente en la inscripción constitucional.
En ese momento, fueron vistos como derechos del hombre frente al
Estado, o sea, en una relación de derecho público en la que el Estado
se situó como sujeto pasivo, gravado con una obligación de abstención
u omisión, que consistía en dejar libre al titular en el ejercicio de su
derecho, en no crearle impedimenos, en no turbarlo. No se olvide que,
a esa misma época, cundía la imagen liberal del Estado abstencionista
........ 0 Estado mínimo, o guardián, O policía- y que se 10 consideraba
limitado y retraído en función de asegurar al hombre la expresión de
su libertad en una esfera exenta de injerencias estatales.
Pero esta breve descripción, que para nadie puede ya ser novedosa,
sólo tiene aquí el propósito de acentuar el valor de la inserción de los
derechos en la Constitución escrita. Pensamos que tal valor puede hoy
ser ponderado así: más allá del o de los fundamentos suprapositivos
que cada quien reconozca a los derechos. su formulación escrita en la
normativa constitucional los sustrae de toda discusión; el hecho de
quedar contenidos en una declaración dentro de la Constitución les
confiere la máxima jerarquía en el orden normativo, porque esa Cons-
2 Ver: Battaglia, P., "Declaraciones de derechos", en su obra Estudios de teoría

del Estado, Publicaciones del Real Colegio de España en BoIonia, 1966.
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 325
titución es suprema y encabeza el sistema, dejando en relación obli-

gatoria de subordinación al resto de la normativa infraconstitucional.
El argumento de la supremacía y de la rigidez de la Constitución
escrita perfilará debidamente esa imagen, y Marshall lo hará funcio-
nar en el célebre caso "Marbury c/Madison" muy pronto -en 1803-
para dar curso a la judicial review, o control de constitucionalidad. La
declaración de in constitucionalidad de normas infraconstitucionales
violatorias de la Constitución escrita servirá, desde entonces, para
descalificar toda lesión a uno o más derechos contenidos en la Cons-
titución o, dicho de otro modo, para decidir que es contraria a la
Constitución cualquier norma inferior que se opone a la norma consti-
tucional que reconoce un derecho.
Cuando más tarde la doctrina alemana elabore la figura de los dere-
chos públicos subjetivos, tales derechos serán los derechos del hombre
una vez que hayan tenido recepción en las normas de la Constitución
escrita, de forma que la declaración de aquéllos en éstas los convierte
en derechos del hombre corno sujeto políticamente situado en un sis-
tema de relaciones jurídicas de carácter público, tan público que es el
derecho constitucional el que las regula. Y tan verdad es esto, que
la fuerza de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos
proviene del reconocimiento que les depara el sistema 'normativo es-
tatal en su máxima formulación, que es la constituciona1. 3 Se podrá
decir, 'a la vez, y sin cambio del sentido, pese a la diferencia de deno-
minación, que los derechos del hombre una vez trasvasados a la nor-
mativa constitucional, se convierten en derechos' fundamentales. 4 Cuando
los franceses hablen. con otro léxico jurídico, de libertades públicas. la
idea subsistirá, porque tales libertades definirán el sector de los dere-
chos civiles constitucionalmente declarados, por oposición a los derechos
civiles privados; las libertades públicas habrán de Ser derechos civiles
públicos, cen 10 que reenviamos a la noción de los derechos públicos
subjetivos.
Dentro del clasicismo normativo, habrá entonces un "derecho ob-
jetivo" (de nivel constitucional) que será la dimensión normativa
objetivada en la Constitución escrita, que reconoce o declara los de-
rechos, y un "derecho subjetivo" que, a raíz del primero. y por supuesto
con idéntico nivel constitucional, será atributo o facultad que titulariza
el hombre de acuerdo a la Constitución.'
.1 Ver: De Castro Cid, El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24.
4 Ibídem. p. 25.
:; lbidem, p, 22.
Puede quedar fuera de duda que en ningua de ambas dimensiones

el constitucionalismo clásico pudo ser originariamente interpretado
como otorgando o concediendo derechos a los hombres, sino única . .
mente como reconociéndolos o contrastándolos. La inscripción constitu,..
cional es una constancia jurídica solemnizada en la Constitución a
favor de derechos humanos que no son un regalo que ella hace. no
obstante lo cual no se pierde el sentido de que, en el sistema norma ...
tivo estatal, son derechos públicos subjetivos porque el Estado los
reconoce en su Constitución.
Del precedente párrafo se desprende que permanece nítidamente
destacada una dualidad imposible de confudir o identificar: por un
lado. las normas formuladas en la Constitución escrita que reconocen
los derechos. y por el otro. los derechos que constan en esas normas.
Norma declarativa, y derecho declarado, no son lo mismo: los derechos
declarados son derechos "en" las normas de la Constitución, y las
normas declarativas son normas "de" la Constitución que se refieren
a derechos.
La misma locución clásica "declaración de derechos" (que bien pue-
de convertirse en esta otra: "normas declarativas de derecho") hace
bien patente que la declaración -o el reconocimiento declarativo- se
formula por escrito en la Constitución para definir a los derechos como
perechos del hombre en el Estado. Gráficamente, diríamos que en el
constitucionalismo clásico esa declaración normativa en la Constitu . .
ción es como una fotografía de los derechos humanos, que cuando
quedan impresos en ella se vienen a llamar derechos públicos subje-
tivos o derechos fundamentales. El derecho público (constitucional)
les ha puesto su sello identificador para evitar dudas.
Con otro lenguaje que no modifica la perspectiva, resulta acertado
afirmar que este fenómeno merece el rótulo de constitucionalización
de los derechos del hombre." Los derechos gozan o se impregnan de
constitucionalidad porque están reconociaos en una declaración nor-
mativa que forma parte de la Constitución formal o escrita.
6 "Constitucionalización de los derechos humanos y de su declaración" es el

título del capítulo segundo de nuestro libro Los derechos del hombre, cit. Para las
tesis que niegan el valor positivo de las declaraciones de derechos y de los preám-
bulos de las constituciones, así como para las que lo reconocen y afirman, ver:
Pérez Luño. A. E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., pp. 71
V ss. Asimismo, ver: Morange, G., "Valeur juridique des principes contcnus dans
¡es déclarations des droits", en Reuue de Dro:'l Public, 1945; Jeze. G" "Valeur
juridiquC' des déchuations des droits et des garanties des droits", en Rcvl1e de Droil
Public, 1913.
Así vemos que la fuente normativa de constancia vino a ser la mis-

ma Constitución que preside y encabeza --como vértice o- cúspide--
al sistema normativo. Todo lo que pueda estar por cnci1~]a de ella,
está fuera de la positividad.
El esquema coincide con el diseño que después nos trazaría Jellinek
en torno del status político del hombre en el Estado, o sea, de la
situación jurídicamente constitucional con que se lo instala y en la que
se lo instala.
En síntesis, la visión que trazamos del constitucionalismo moderno
queda normativamente atrapada y cercada, porque son las nonnas de
la Constitución escrita las que formulan los derechos a través de un
simbolismo solemne y de elevado rango: su reconocimiento en una
declaración. Esta declaración tiene forma normativa, y consta por eS'-
crito. Estamos, entonces, en la normativa constitucional inscrita en un
texto codificado que define el estatuto jurídico de la persona como
sujeto de derecho frente al Estado, en relación de derecho público. y
su situación jurídica es una situación jurídica subjetiva que consiste
en la libertad dentro de, y frente a, un Estado limitado en virtud de
esa misma situación, y de la Constitución que la proclama, la consagra,
y la garantiza.
Ese Estado que queda así rodeado de un perímetro limitado es el
Estado que se dio en llamar después Estado "de derecho", con una
acepción a la que ya hemos criticado. Al tiempo de surgir el cons-
titucionaJismo clásico, cuando todavía tal locución no había cobrado
curso, ese "derecho" no podía tener cualquier contenido; tenía que ser
un derecho "objetivo" que contuviera los derechos 'subjetivos" (públi-
cos) del hombre.
3, LA IDEOLOGíA HISTÓRICA DE LA PRIMERA GENERACIÓN DE

DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Es inevitable incurrir en ciertas repeticiones, pero se nOS hacen ne-

cesarias al abordar los aspectos constitucionales de los derechos hu-
ma-:1OS,
El liberalismo individualista que le presta base ideológica daba por
axioma político -que el constitucionalismo moderno recoge y plasma
en sus constituciones- que los hombres y la sociedad que ellos for-
man tienen que realizar por sí su propio destino mediante el despliegue
de su libertad y de su iniciativa privada; allí no corresponde interven-
Clan alguna del Estado, ni siquiera de tipo supletorio o ,auxiliar: en

consecuencia, ese Estado -que ya calificamos como abstencionista o
mínimo- tiene como lema el laissez faire y como papel limitado cui-
l
dar, vigilar, y garantizar la libre competencia y el juego armónico de

los derechos, resguardando el orden y la seguridad. Esta idea de ar-
monía espontánea en la convivencia sociopolítica pone en íntima rela-
ción a la constitucionalización de los derechos personales y a la
estructura constitucional del poder; los primeros representan .-en
la normativa constitucional.- una de las más vigorosas garantías de li-
mitación y control del poder, dentro de un Estado que, para merecer
el rótulo de Estado "constitucional", ha de diseñar su fisonomía jurí-
dica con dos rasgos imprescindibles: la declaración de derechos, y la
división de poderes (al modo como 10 enunciaba la Dec1aración Uni-
versal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolución
francesa de 1789),'
En esa etapa, los derechos del hombre -o las libertades del léxico
francés.- aparecían, según nos comenta André Hauriou, sobre todo
como posibilidades, como virtualidades, como rutas abiertas ante la
independencia y la iniciativa de los individuos. 8 Por eso, la igualdad
que era correspondiente a la libertad no excedía de una estricta y for-
mal igualdad de derecho, y para nada asomaba en ella la idea (pos-
terior, y actual) de una razonable igualdad de hecho, o de una igualdad
de oportunidades. La dogmática afirmación de la Dec1aración francesa
de 1789 acerca de que "los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos" exhibe, así, un rigorismo formal. y hasta ficticio.
que no se hace realidad por su sola inscripción constitucional y que
se desbarata ante múltiples obstáculos cuando el Estado no se ocupa
de removerlos en favor de los hombres que por su propio esfuerzo no
pueden superarlos. Pero queda una idea; esa idea. útil a la época
inicial del constitucionalismo moderno, es esta: la normativa constitu-
cional debe consignar expresamente que no se admitirán desigualdades
que menoscaben la libertad propia de todo ser humano, y debe garan-
tizar que esa paridad se respete. Eso sí: si con la misma libertad y la
misma igualdad formales se producen desigualdades de hecho, o sur-
gen in disponibilidades en el goce de la libertad para algunos hombres,
tales situaciones fácticas no han de ser atendidas por el Estado abs-
tencionista. Es como si éste les dijera a los hombres: aquí tenéis en la
1 Ver: Pérez Luño, Los derechos fundamentales, cit .. p. 20.

s Derecho constitucional e instituciones políticas, cit., p. 210.
EL CONSTITUClONALISMO MODERNO 329
Constitución una declaración de derechos a favor vuestro, con una

libertad y una igualdad que pongo a vuestra disposición; usad de ese
conjunto de facultades, ejerced las y gozadlas; yo garantizo que no
sufriréis violaciones. o que éstas serán reparadas; más allá de eso,
no os garantizo nada.
Con esta visión, las declaraciones de derechos de la primera gene~
ración, acuñadas al calor de la ideología histórica que adopta el cons-
titucionalismo finisecular dieciochesco, transforman a las anteriores
libertades "privilegios" en libertades "derechos públicos subjetivos" ge-
neralizados igualitariamente para todos los hombres que son parte del
Estado al que la Constitución escrita circunda, estructura y limita.
El liberalismo individualista había alcanzado a recorrer constitucio...
nalmente el primer trayecto. Sobre él no cabe volver atrás, pero sí
cabe proseguirlo en tramos subsiguientes. Y en ellos, el liberalismo
-que será siendo tal por su fidelidad a la libertad- habrá de ser "un"
liberalismo readaptado a las nuevas circunstancias históricas posteriores.
4. EL ORIGEN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN LA

NORMATIVA CONSTITUCIONAL
Este tema es de vieja data, y en la polémica' desatada sobre él ha

pesado mucho el nacionalismo francés y, en pos de éste, los "afrance-
samientos" culturales.
En 1895 Jellinek publicó La Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano,'o cuya traducción al francés dio lugar a la réplica de
Boutmy,ll y ésta, a su vez, a la recíproca de Jellinek. Las tesis contra ...
puestas l:! han permitido a los estudiosos posteriores alinearse en un
sentido o en otro. Pero quizás la discrepancia entre el punto de vista
de Jellinek y el de Boutmy provenga de que el primero se refería a
una cuestión estrictamente jurídica o constitucional -la de la "ins,..
cripción" de la declaración de derechos- y el segundo a otra de filo-
9 Ver: Robles. G., "El origen histórico de los derechos humanos: Comentarios
de una polémica", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu~
tense de Madrid, 1979, núm. 57.
lU Traducida con ese título por Adolfo Posada, Madrid, 1908.
11 "La déclaration des droits de l'hornme et dtl citoyen et M. Jallinek", Arma/es

de Science Politique, julio de 1902.
12 Ver: Posada, Adolfo. "El origen de la 'Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano', una discusión interesante·', Revista Jurídica de Cataluña. t. IV,
p. 1903.
sofía sociopolítica -a la de la fuente inspiradora del contenido de esa

declaración __ .
Ese de,:,linde es imperioso. A Jellinek le interesaba averiguar -lo
confiesa él mismo- cómo las exigencias abstractas impuestas al Es-
tado se convirtieron en leyes para el mismo Estado, o sea, cómo en-
traron al reconocimiento constitucional escrito. Otro es, por cierto, el
problema de la fuente o el valor histórico, filosófico o social de lo que
ese reconocimiento constitucional (la Declaración de Derechos) con-
tiene como doctrina asumida en la juridicidad normativa.
J ellinek rechaza al rousseaunianismo, y a nuestro entender tiene
toda razón, De Rousseau no ha surgido nada fecundo para los dere-
chos humanos ni para su declaración constitucional (aun cuando hay
puntos de vista diametralmente opuestos). "Los principios del con-
trato social -dice Jellinek-- son por tanto absolutamente contrarios
a una declaración de derechos". También supone incorrecta la tesis
de que la declaración de la independencia americana hizo de modelo
par3 la Declaración francesa de los derechos en 1789. Tal modelo fue
dado por las declaraciones de derechos o bill of rights de los estados
particulares de Norteamérica; no hay ningún derecho especial de li-
bertad que Jos franceses hayan añadido a la enumeración americana,
afirma JeIlinek,"
En la búsqueda de ingredientes formales y materiales, JeIlinek cree
que los bills ingleses tampoco son antecedentes de los bilis americanos,
porque éstos consagran derechos individuales y aquél10s --más bien-
deberes del gobernante o derechos anteriores, sin ninguna pretensión
de limitar al legislador ordinario,14 Y con sagacidad estima que los
bills norteamericanos dieron, como novedad, a las declaraciones de de-
rechos la jerarquía de la Constitución superior a la ley, por distinción
entre un poder constituyente, y un poder constituido (legislativo) su-
bordinado a él. Si ésta puede ser la razón que explica la novedad de
inscribir los derechos en un texto (o sea, para darles el rango supre-
13 Biscaretti comparte la tesis de que si la Declaración francesa de 1789 fue re~

sultado directo del movimiento filosóf¡co~politico determinado pOr el iusnaturalismo
europeo (que ya había actuado, por otro lado, sobre los constituyentes estaduni~
denses), se promulgó teniendo presente a las declaraciones norteamericanas, poco
anteriores (Derecho constitucional, Madrid, 1965, p, 668),
14 Dice al contrario Biscaretti di Ruffia que en l<ls declaraciones británicas de
derechos y deberes no se encuentra proclamación alguna de alcance filosófico y
universal; se trata siempre de confirmaciones contingentes de antiguas costumbres
y de preexistentes institutos jurídicos capaces de tutelar al individuo frente a las
intermitentes amenazas de la autoridad regia (Derecho constitc.cional, cit., p. 667).
mo de la Constitución que incorpora esa declaración escrita), otra

es la fuente del contenido, que Jellinek descubre en la libertad religiosa
de origen protestante; es un derecho natural o superior al Estado .-que
éste no puede vulnerar_ el que confiere al hombre el derecho perso-
nal. inviolable e inalienable. a su libertad de conciencia y de religión;
y es la declaración de derechos la que plasma constitucionalmente, y
traslada a las normas escritas, esa idea filosófica. Pero incorpora,
como trasfondo, un aporte germánico, cuando interpreta que la noción
de que el Estado no crea ni otorga los derechos individuales, sino que
únicamente los reconoce, es oriunda de Alemania, y que incluso In-
glaterra la hereda de ella cuando desde la Carta Magna en adelante
formaliza limitaciones al poder poHtico.
De Boutmy sólo vamos a colacionar una idea importante: cada uno
de los dos documentos ---americano y francés--- tomó no del espíritu de
su propio país sino del espíritu de su tiempo, concepciones similares
que expresaban de manera abstracta, a la moda del siglo XVIII; pero
aun aceptada la verdad de esa idea, queda en la nebulosa la respuesta
a una doble pregunta: a) ¿de dónde surge el "hecho" o la ocurrencia
de escribir una declaración que reconoce los derechos del hombre en
un texto jurídico de jerarquía eminente?; b) ¿de dónde surge el conteni-
do material que --como derechos del hombre--- se formula normativa-
mente en esa declaración? ~5
15 Dice Peces-Barba que es en el seno del Estado moderno donde se produce

la génesis normativa de los derechos fundamentales; ese será su marco político y
jurídico, sobre todo cuando el Estado absoluto se transforma en Estado liberal.
Pero .-añade-- también antes tuvieron influencia en la manera de entenderse y
plantearse los derechos los distintos modelos en la forma de aparición del Estado,
aunque en los siglos XIX y xx se produce una cierta unificación de esos modelos.
Los dos principales fueron, a su entender, el inglés y el continental (Peces-Barba
Martínez, Gregario, Tránsito a [a moderrúdad y derechos fundamentales. Madrid,
1982, pp. 33-34). Recuerda más adelante que en Inglaterra la evolución hacia el
Estado moderno inserta la formación de los derechos fundamentales, en tanto en
el modelo continental el Estado moderno se consolida como Estado absoluto, de modo
que esos derechos como formulación global sólo tienen realidad práctica tras la
destrucción de ese Estado absoluto (p. 39). Antes nos ha dicho el autor que la filo~
sofía de los derechos humanos es algo nuevo que surge en el tránsito a la moderni~
dad y que alcanza su plenitud en el siglo XVIII, en el que realmente termina la
Edad Media y empieza el mundo moderno. "Uno de los fundamentos de esta afir~
mación es precisamente la filosofía de los derechos fundamentales" (p. 5).
Para el entrecruzamiento y la compenetración recíproca del liberalismo inglés
y del continental. que engendran un liberalismo europeo, puede verse la clásica obra
de Ruggiero: Historia del liberalismo europeo. También: Laski, El liberalismo euro~
peo. México, 1969; López Cámara, Origen y evolución del liberalismo europeo.
México, 1962.
332 ASPECTOS JURÍDICOS DE WS DERECHOS HUMANOS
El primer punto es de forma: la escritura o inscripción bajo forma

normativa. El segundo es de contenido: la doctrina que valora la exis-
tencia de unos derechos humanos. Como puente entre una cosa y otra,
el porqué los derechos así valorados y con un contenido preciso, ne-
cesitan la constancia escrita en una declaración normativa que hace
parte esencial del orden normológico.
En ninguno de esos aspectos creemos reconocer la paternidad a
Francia, y menos a la revolucionaria de 1789. H > Repasando la historia
En Inglaterra. recuerda Peces~Barba, el common law hace las veces del derecho
natural en su función de límite al poder del Estado, al modo como el derecho natu~
ral en Cicerón y Santo Tomás en cuanto ley que expresaba a la razón (y cita
a Guido Fassó en su Storia della filosofia del diritto) (ver la obra cit. de Peces-
Barba, pp. 3&-39). Luego recurre al punto de vista de Salan en La formazione
storiCél e filosofica dello stato moderno para aseverar que el Estado absoluto .....-for-
ma continental de aparición del Estado moderno.....- es un precursor del Estado
liberal, y se pregunta: "¿Se podrá hablar. en el continente, de Estado liberal. y de
filosofía de los derechos fundamentales. sin presuponer la existencia del Estado, en
cuanto tal. que es aquí Estado absoluto? Parece que no. " La reacción, la antitesis,
necesitan la tesis, el primer planteamiento del Estado. y éste es el Estado absoluto"
(pp. 51.52).
El diseño es sugestivo, y lo compartimos en cuanto explica el marco de surgi-
miento del Estado liberal y de los derechos humanos como lo que llama reacción
contra el absolutismo, provocada por éste, y superada por el Estado liberal. Pero. en
otro sentido de fuente ideológica. no se puede admitir que el absolutismo haya
aportado valoraciones y doctrinas para inspirar a la filosofía de los derechos ni al
sistema político que le dio recepción.
Un rasgo que conviene tomar en cuenta. y cuya explicación nos excede en nues-
tro tema, es el de la paradójica disolución del derecho público en el derecho privado
....-propia del liberalismo según Legaz y Lacambra---- que no parecería brindar apoyo
a la inserción de los derechos luego llamados "públicos subjetivos" en el ámbito del
derecho público, con lo que habría que sostener que la filosofía de los derechos
humanos no cuaja constituciQIlalmente hasta que la asume el derecho constitucional
bien perfilado (que es derecho público). Y, por otra parte, si según Domat el de-
recho público derivará del privado. y el derecho natural será casi todo privado.
habría que negar --cosa a la que nos resistimos rotundamente.....- la influencia del
iusnaturalismo en la formación de la filosofía de los derechos del hombre y en su
trasplante al Estado constitucionalmente organizado desde la perspectiva liberal.
(Para tan interesante tema, ver Peces-Barba, op. cit., pp. 208 y ss.).
16 La tan mentada paternidad francesa queda desmentida cuando Tamayo nos
recuerda que les phílosophes (en alusión a la filosofía política de la Ilustración)
iban a descubrir que los derechos del hombre, que respondían al modelo racional
de su naturaleza, existían realmente en Inglaterra. La Constitución inglesa (en sen·
tido material) tal como la creían ver les philosophes .....-especialmente Voltaire y
Montesquieu----. agrega Tamayo. "se convirtió en el modelo constitucional de los
racionalistas franceses del siglo XVIII (ver: Introducción al estudio de la Cons-
titución, de Rolando Tamayo y Salmorán, México, 1986, p. 82). Y luego alude.
con cita de Burdeau. a la influencia norteamericana innegable: hay un aspecto en
que el efecto de la revolución de las colonias inglesas de Norteamérica fue con-
siderable: el concepto mismo de Constitución (p. 87). Francia carecía de Consti·
constitucional y dejados de lado los antecedentes remotos que cabe

registrar en los fueros y cartas pueblas de España,u en la u1terior
Carta Magna inglesa, en el Instrument of Government de la única
república britimica, en la Petición de Derechos y en la "Gloriosa Re-
volución",HI las primeras constituciones escritas al estilo moderno fue-
ron las de las colonias americanas del Norte (algunas de las cuales
prosiguieron con sus cartas coloniales convertidas en constituciones).
Con toda imparcialidad García Pelayo reivindica esta prioridad. des-
tacando que desde América pasa a Europa el concepto racional nor-
mativo de Constitución, con su tabla de derechos. su división de po-
deres, su distinción entre poder constituyente y poder constituido, su
división de la Constitución en una parte dogmática y otra parte or-
gánica, y que son los bills de derechos de las constituciones americanas
los que inspiran a la Declaración francesa de 1789 y, a través de ella.
al derecho constitucional moderno. 19
No fue Francia la que nos habituó a redactar normativamente un
catálogo de derechos humanos con rango constitucional, aparte de que
-desde los sangrientos avatares de la revolución del 89. Y en las
secuelas de su inestable constitucionaJismo. trajinado entre monarquías.
imperios, y repúblicas- los respetó poco y nada. Formalmente, en-
tonces, el "hecho" o la ocurrencia de inscribir los derechos no es
oriundo de Francia, sino de América. y de la América inglesa.
En cuanto al contenido material de la declaración escrita. pensamos
que no cabe filiarlo en una fuente doctrinaria exclusiva. Es verdad que
ese contenido en las declaraciones americanas tuvo una fuerte inspi-
ración inmediata en reivindicaciones religiosas a favor de la libertad
de igual clase. que los colonos de origen protestante reclamaban para
sí. y que hasta históricamente se registran antecedentes pactistas
tución en ese sentido, y lo tomó de Estados Unidos. Asimismo, ver: González

Amuchástegui, J.. "Acerca del origen de la Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789", Anuario de Derechos Humanos. 1983, vol. 2. Acerca
de la ficticia filiación iusnaturalista de la Declaración francesa de 1789, ver:
Wachsmann. Patrick, "Naturalisme et volontarisme dans la Déc1aration des Droits
de l'Homme de 1789" en Droits~re{Jue franraise de theorie juridique. París, núm. 2.
1985.
17 Los antecedentes españoles pueden hallarse en el denso libro de Alfonso Gar~
cía Gallo, Manual de historia del derecho español. Madrid. 1964 (2 tomos: el
primero. explicativo; el segundo, con las fuentes documentales).
:18 Sobre antecedentes en el derecho inglés ver: Tamayo y Salmorán. Rolando.
Introducción al estudio de la Constitución. cit., pp. 69~70. 77~7f), 164~181, 193~220.
Hl Derecho constitucional comparado. cit., 1'. 333. En igual sentido: Hauriou t
André, Derecho constitucional e instituciones políticas. cit., p. 206.

(ejemplo elocuente de lo cual hallamos en los padres peregrinos y

en el Mayflower); pero por detrás de aquella libertad religiosa (no
demasiado respetada. por otra parte, en los Estados separados de la
Iglesia Romana a raíz de la Reforma luterana y del anglicanismo) se
acumulaba una tradición doctrinaria de larga data, muy anterior al
protestantismo; y el contractualismo americano no tenía afinidad algu ...
na con las ficciones de Hobbes y de ROllsseau, que nada exhibían en
favor de ninguna libertad ni de los derechos personales.
Es casi imposible convertir al contenido de las dedaraciones de de-
rechos en hijo de una fuente doctrinaria o de una escuela única. por-
que convergen en pluralidad más de una, y muchas, en cuya serie tam-
poco la predominante nos parece ser la del racionalismo idealista y
abstracto que el siglo de las luces francés desparramó en su hora.
Pero no nos convence para nada decir, a la inversa, que deriva de la
Reforma protestante,20 10 que si fuera exacto, tampoco le daría prio ...
ridad a Francia. El proceso de formación histórica de la doctrina de
los derechos humanos viene de muy lejanos tiempos, se mezclan en él
ingredientes filosóficos, religiosos, éticos, políticos, jurídicos, etcétera,
y toda esa amalgama histórica -que no admite ser seccionada en
partes- aglutina Un aporte difuso al que las valoraciones del consti...
tucionalismo recoge '21 cuando resuelve el primer aspecto, que es el de
forma: inscribir normativamente una declaración de derechos con ese
contenido, ya constitucionalizado. 22
5. LA MODERNIDAD HISTÓRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS
Aun el más desprevenido comprenderá, después de lo dicho en el

acápite anterior, que hubo un momento en el tiempo histórico en que
adquirió uso ese "hecho" u ocurrencia de inscribir los derechos en
una declaración. Antes de ese momento. tal uso no existía, y a partir
~o Ver el argumento en E. Doumergue, "Los orígenes históricos de la Declara-

ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano", Anuario de Derechos Humanos.
2. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid. 1983, p. 147. Para la
discusión más amplia, de forma y de contenido, ver en el mismo Anuario el trabajo de
Jesús González Amuchástegui. "Acerca del origen de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789",
21 Para un interesante aporte, ver: Lucas Verdú, Pablo. "El horizonte iusna-
turalista del derecho constitucional occidental", Revista de Estudios Políticos, Ma-
drid. núm, 19.
22 Ver: Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, cit., p.
209, donde se refiere ~ "los origenes de las declaraciones de derechos",
EL CONSTlTUCIONALlSMO MODERNO 335
del mismo mOmento cobró curso progresivamente universal. Y enton-

ces deberá admitir sin duda alguna que tal fenómeno ha sido histórico,
porque apareció históricamente en una fecha suficientemente precisa.
El fenómeno no queda desmentido cuando la historia constitucional
busca su génesis y descubre antecedentes. Precisamente estos mismos
vienen a corroborar como se gestó y cómo culmino el proceso que con-
cluyó en el "hecho histórico" ......... es decir, temporalmente situado y am-
bientado- de las declaraciones.
Si la formalidad escrituraría de los derechos en una declaración es
netamente histórica y. dentro de esa historicidad, es moderna (aquí
moderna quiere decir contemporánea, y no propia de la "edad moder-
na" que convencionalmente empieza en el siglo xv a tenor de las
divisiones de nuestra era histórica posterior a Cristo), también es his-
tórico y moderno su contenido material. El sentido que atribuimos a
la historicidad de los derechos ya ha quedado explicado. y para nada
se pliega necesariamente a su supuesta relatividad, pero sí apunta a
que los hombres vieron y valoraron a los derechos desde y con el
prisma óptico de su tiempo, de su circunstancia, de su conjunto cul-
tural. Por eso. el contenido de las declaraciones ha ido variando. ha
recibido formulaciones normativas diferentes, ha crecido, ha compartido
el ritmo de las representaciones colectivas, ha dado recepción a las
pretensiones y necesidades situacionales, ha tenido unos propósitos.
unos fines y unas funciones anexos a todo ese cúmulo de variables
histÓricas. 23 Pero, eso sí, ha retenido un eje troncal permanente, con-
dicionado por la tutela de la persona humana y la correlativa limitación
del poder. Alrededor de ese eje se ha movilizado históricamente el
contenido también histórico de las declaraciones de derechos. Los ius-
naturalistas decimos que el hecho demuestra la tantas veces aludida
intersección del valor objetivo y trascendente con la historia, con la
vida. con la realidad. con el hombre -al cual va dirigida la exigencia
de su deber ser ideal o puro-o
y por más abstracción racionalista que haya impregnado a algunas
de esas declaraciones -por ejemplo, la francesa-- su análisis revela
que al renegar de la empirie histórica estaban reconociendo, en su
~a Ver: Pérez Serrano, N .. "La evolución de las declafélcione-s de dere-chos",

áiscurso de apertura del curso académico en la Universidad de Madrid, 1950-1951,
Publicaciones de la Universidad de Madrid, 1950. Ver; Szaho, 1., "Fundamentos
históricas de los derechos humanos y desarrollos posteriores". en: Karel Vo.'wk
(ed.), Las dimensiones internacionales de fos derechos humanos, UNESCQ, Paris~
Barcelona, 1984, vol. 1.
misma negación, la historicidad de lo que hacían al emitir su decla~

raclon y al darle un contenido determinado. Lo hacían como hijos de
una época, de una circunstancia. de una reacción histórica, de unos
objetivos atrapados en su visión situacional. Y hasta la proclamación
racionalista respondía a la influencia próxima de una filosofía histórica
-la del siglo XVIlI-.
La universalización de las declaraciones de derechos
Estamos ante otro fenómeno histórico y moderno. La práctica de la

inscripción de los derechos en una declaración se vuelve contagiosa
y se expande progresivamente. En 10 cultural habría que reconocer el
hecho sociológico de una circulación de los modelos y el recíproco de
una ósmosis o permeabilidad para asimilarlos extraterritorialmente y
para imitarlos.24 Pero esto ya sale de nuestro campo. Jurídicamente,
ese mismo dato sociocultural muestra fuentes foráneas que influyen en
el derecho de cada Estado. Si el espacio donde las primitivas declara-
ciones funcionaron de esa manera fue limitado, los movimientos inde-
pendentistas de los siglos XIX y XX lo ampliaron tanto que, hoy, lo
podemos extender a prácticamente todo el planeta Tierra. Y el mime-
tismo se ha vuelto tan marcado -sobre todo después de creada la
ONU- que para exhibir un rostro atractivo todos los nuevos Estados
se dan constituciones escritas en las que, a su modo, incluyen una
declaración de derechos. A veces -muchas.- no es más que remedo
o farsa, porque no son democracias, pero al menos la ficción vale como
testimonio de que en el contexto universal hay un consenso genera-
lizado a favor de los derechos humanos, y de que ningún Estado se
atreve a contradecirlo --al menos literariamente en los textos norma-
tivos bajo cuya máscara se incorpora a la organización internacional-o
y la propia forma de declarar "sus" derechos constitucionalmente
es otra prueba más de la variabilidad histórica de las declaraciones en
cuanto a forma y a contenido. Basta leer la serie de las que en la
actual Unión Soviética se han sucedido desde 1918 hasta la Consti-
tución de 1977.
24 Repárese en la opinión de Beneyto cuando dice que contemplando el fenómeno

de la eXipansión del sistema constitucional realizado con una rapidez que no por
preparada por un mundo de ideas puede ser menos sorprendente, viene a la memoria
un solo acontecimiento semejante: el de la difusión del derecho romano (Historia
de [as doctrinas políticas. 3~ ed., Madrid, 1958, p. 393).
Por supuesto que cuando aludimos a este fenómeno difusivo de la

universalización de las declaraciones de derechos sólo nos limitamos
a mostrar que -con excepción de los escasísimos Estados que siguen
careciendo de Constitución codificada..- los demás, sean o no cierno ...
cráticos, han adoptado la costumbre de formalizar su tabla de derechos
en las codificaciones constitucionales. Y hasta en los carentes de Cons...
titución codificada hay un reciente ejemplo muy elocuente en España
durante el régimen franquista, que entre las leyes consideradas mate-
rialmente constitucionales (cuyo conjunto hacía de Constitución dis-
persa -o no codificada- y rígida) dictó dos que equivalían formal-
mente a una declaración de derechos: el fuero de los españoles, y el
fuero del traba jo.
Nada de lo dicho contiene opinión sobre la vigencia sociológica por-
que aquí estamos nada más que ofreciendo el panorama visual de una
constante histórica: la de la universalización progresiva de un fenó"
meno costumbrista en el campo jurídico. cual es el de escribir "unos"
derechos así rotulados, en una declaración normativa que se inserta en
el cuerpo de la codificación constitucional de los Estados. La eficacia,
la vaHosidad, el funcionamiento y la forma de cada organización po!í ...
tica (democrática o no democrática), quedan en este rubro totalmente
apartados de nuestra consideración. El hecho histórico no es la vigencia
de los derechos, sino su proclamación escrita.
SECCIÓN II
l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus

adiciones 339
Los derechos "imposibles" 343
2, Los derechos sociales 344
3, Los derechos de la tercera generación y los intereses difusos, 319
SECCIÓN II
1. LA HERENCIA RECOGIDA DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO,

y SUS ADICIONES
A,qui seremos muy breves, porque en el transcurso de todo nuestro

trabajo fuimos encontrando ocasiones para comentar lo que ahora
condensaremos.
Diríamos que cumplido el ciclo originario del constitucionalismo
moderno y afianzadas sus conquistas. la racionalización del poder
mediante el reconocimiento de los derechos y la división tripartita
del poder dejaba. en las valoraciones colectivas, un hueco o vacío que
debía ser llenado satisfactoriamente. La igualdad había sido ponderada
normativamente en conjunción con la libertad, pero como bien lo re-
cuerda André Hauriou. "la igualdad de derecho se queda, en gran
medida. en teoría, porque la contradice la desigualdad de hecho".2ó A
la vez, los progresos materiales e inmateriales que empiezan a acelerar-
se vertiginosamente en este siglo desde muy temprano, van estimulando
nuevas necesidades humanas, mejores niveles de vida y de comodidad,
mayor cantidad de pretensiones, y todo ese conjunto comienza a ser
representado y valorado en las imágenes colectivas, que circulan en
sociedades disconformistas porque aspiran a más. ¿Cabría decir que
al derecho constitucional penetran esas ambiciones desde un conjunto
cultural que ya no se conforma con los clásicos derechos civiles y polí ..
ticos, o con las libertades "de", o libertades formales o normativas. ni
con el Estado abstencionista? Seguramente puede contestarse afirma ...
tivamente.
La primera posguerra asiste al alumbramiento de un nuevo consti,...
tucionalismo, que se ha puesto bajo el calificativo de social. Y Amé-
rica fue otra vez --pero esta vez no en su espacio anglosajón, sino
en el latino- la que a través de la Constitución de Querétaro de
2;' Ibidcm, p. 210.

339
1917, en México, anticipa 10 que dos años después, con más universa-
lidad, difundiría la alemana de Weimar de 1919. Entran en la norma-
tiva constitucional los derechos de la segunda generación, que se
denominan sociales y económicos ...-hoy, además, el rubro de los cul-
turales- y progresivamente se elastizan los derechos políticos cuando
el derecho de sufragio se universaliza en amplitud y se extiende a la
mujer. André Hauriou vuelve a darnos una buena descripción; nos dice
que pese a las "libertades-virtualidades" o "libertades-autorizaciones"
de actuar "es bien evidente que las posibilidades reales han quedado
muy cortas con respecto a las posibilidades teóricas", El segundo pro-
ceso de extensión y democratización a que asistimos tiende a sobre-
pasar estos obstáculos y a extender a todos los que, de hecho, estaba
reservado hasta ahora a una minoría afortunada o, cuando menos,
acomodada, En este aspecto, el desarrollo de los derechos sociales
significa un avance en el camino de la igualdad de hecho",2(; Nosotros
diríamos: asimismo, en el camino de la libertad, que con la igualdad
forma las dos mitades de la democracia, cuando agrega a la libertad
"de" la libertad "para".
Pero una cosa es clara: así como el constitucionalismo clásico ins-
cribió sus derechos en la normativa constitucional, el constitucionalismo
social formuló en ella a los suyos. Y ambos pusieron énfasis en la
escritura, por el apego a la letra de los textos, Y hay una diferencia:
al primer constitucionalismo le fue más fácil que al segundo trasladar
desde la letra a la realidad sus libertades y derechos, porque funda-
damentalmente unas y otros se satisfacían con la omisión de daño o
violación; pero al constitucionalismo social se le suma una ardua exi-
gencia: la de que sus derechos socioeconómicos escritos en sus normas
sean realmente accesibles y disfrutables en un Estado de bienestar. para
lo cual la escritura es harto insuficiente, porque hacen falta políticas
efectivas que permitan cumplir las obligaciones de dar y de hacer en
favor de aquellos mismos derechos, Con 10 que. una vez más, la letra
escrita no basta, porque lo fundamental es la vigencia sociológica.
El trayecto del constitucionalismo social respecto del clásico o mo-
derno no altera ni desfigura en nada a este último. 27 Queremos decir
con toda claridad que el constitucionalismo social suma, pero no sus-
trae: añade. pero no destruye a la libertad; completa. pero no dismi ..
26 Ibídem. p. 212.
27 Sobre el Estado liberal y el constitucionalismo social, véase el cap. XXIII
("Esbozo histórico del Estado y sus direcciones contemporáneas") del Derecho
constitucional de César Enrique Romero, t. II, Buenos Aires, 1976.
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL 341
nuye los derechos civiles. Por ende, por más léxico que incluya una
Constitución en sus declaraciones de supuestos derechos económicos
y sociales. si no da hospitalidad a la libertad y a los derechos civiles,
no hay constitucionalismo social, porque no hay constitucionalismo
clásico. Más crudamente: si no hay democracia liberal, no hay cons-
titucionalismo social, porque éste, para ser tal, tiene que ser demo""
crático. Con este enfoque, y aunque se apoden "democracias" popula-
res, los totalitarismos del mundo soviético o marxista no encuadran
para nada en el constitucionalismo social porque no son democracias
de línea liberal (recordando que lo de "liberal" no se enfeuda ni atra-
pa, según nuestro criterio, en el liberalismo abstencionista de comien-
zos del constitucionalismo moderno, sino que admite y requiere los
reajustes propios de un sistema de libertad que evoluciona y se adapta
históricamente) .
Nuevamente, el constitucionalismo social acompaña etapas, al modo
como lo vislumbra Kriele, hasta la fase del Estado de justicia, o Estado
social de derecho, que es gestor de un bien común público entendido
y realizado como plenitud del bienestar (o el "estar-bien" los hombres
en su convivencia)." Por algo se habla del Estado de bienestar, en
vocabulario que ya hemos citado y repetido en demasia.
Para esta plenitud, recordamos que se ha operado otro tránsito. des-
de los clásicos derechos públicos subjetivos en los que el Estado era
único sujeto pasivo (gravado con un deber de omisión). hasta los de-
rechos que (aun en el campo socioeconómico y cultural, y siempre
perfilados dentro de aquella categoría) se han vuelto ambivalentes,
porque además del sujeto pasivo "Estado" son oponibles a los demás
particulares, que quedan situados también como sujetos pasivos, a
veces hasta con obligaciones positivas de dar o de hacer (por ejemplo,
la de pagar el salario justo y suficiente, la de brindar condiciones
dignas de traba jo, etcétera).
Por eso se dice actualmente que en su dimensión subjetiva ~O sea~
en aquella que tipifica los status de la persona en el Estado social de
derecho __ los derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico
de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el Estado que en sus
28 Recuérdese que Kriele, en su Introducción a la teoría del Estado. explica que

el Estado moderno logró la paz interna al concluir con la guerra ciVil; luego, el
anhelo de libertad fue respondido por el Estado del constitucionalismo clásico; y
finalmente, la aspiración de mayor justicia plasmó en el Estado constitucional'
democrático y social. (Citamos la edición de 1980 en Buenos Aires.)
relaciones entre Sí,29 requiriendo que las vías de tutela cubran con ido-
neidad ambas situaciones. Esta ambivalencia de los derechos que se
proyectan frente a terceros en las relaciones entre particulares _que
siguen siendo. para nosotros, relaciones de derecho público aunque
acaso su contenido lo sea de derecho privado. y ello porque el status
del sujeto activo y el del sujeto pasivo se enmarca constitucionalmente
en la esfera iuspublicística- es lo que en Alemania se denomina
drittwirkung der grundrechte. 30 y para su funcionamiento requiere:
a) la ya aludida aptitud de vías tutelares frente a los demás particu-
lares; b) la gestión interventora del Estado para promover condiciones
de libertad e igualdad a favor de todos los hombres, y para remover
los óbices frustratorios que, en último término, al degradar al hombre
y a su participación en el bien común. conspiran contra su dignidad y
su desarrollo personal: en tal sentido, son elocuentes las normas alusi-
vas en las constituciones de !taHa y de España. por ejemplo.31
El Estado de bienestar se ha transformado, así, en lo que hoy damos
como versión histórica y valorizada de Un Estado personaJista. que no
satisfaría las expectativas y pretensiones que circulan en el conjunto
cultural de la sociedad con el apego envejecido a la fórmula del Es-
tado liberal abstencionista de los siglos XVIII y XIX. Los desafíos
que a aquel Estado le plantean las sociedades en vías de desarrollo
o subdesarrol1adas son innumerables, pero el esfuerzo empeñoso del
hombre que sabe usar su libertad y su creatividad ha de ser impulso
y herramienta para encamar el ideal en la vigencia sociológica. Si el
constitucionalismo social no responde exitosamente al reto, su tramo
histórico quedará en deuda con la justicia y con los hombres.
No interesa demasiado que los derechos sociales y económicos cons-
ten normativamente en la Constitución escrita para que el Estado de
bienestar sea una realidad político-jurídica; el valor docente y lingüís-
tico que precisaron cumplir las declaraciones de derechos de la primera
generación cuando advino el constitucionalismo clásico no se hace tan
imperioso con los de la segunda en el constitucionalismo social. Esta~
dos Unidos no necesitó enmiendas a su bicentenaria Constitución es-
crita para enrolarse en sus filas, lo que demuestra que las leyes inEra-
~9 Ver: Pérez Luño. Los derechos fundamentales. cit .. p. 22.

,:lO La teoria de la eficacia de los derechos fundamentales contenidos en la Cons
J
titución frente a particulares, o en relaciones privadas, no es nueva en la doctrina

y la jurisprudencia alemanas, donde se le llama la tesis de la drittwirkung. La ex~
puso Nipperdey en 1954.
:'11 Omitimos la transcripción. porque ya la hemos efectuado antes.
por delante el papel de promover (o mover en pro, o hacia adelante)

los derechos, especialmente los hasta imposibles, como un aspecto nu-
clear de la gestoría del bien común o bienestar general. Y si a la socie-
dad le toca su parte. la vanguardia ha de ser cubierta por el Estado
social de derecho, si quiere merecer ta1 título para tener cabida hol-
gada en el constitucionalismo social.
2. Los DERECHOS SOCIALES 35
Ya conocemos esta categoría de derechos de la segunda generaclOn;

su emplazamiento en el derecho constitucional contemporáneo es tan
común como la de los derechos civiles en el constitucionalismo moder~
no, pero vimos que las dificultades arrecian y lo ponen a prueba. Si
el Estado del constitucionalismo clásico recibió el nombre peyorativo de
Estado de derecho liberal burgués." el del constitucionalismo social
tiene que escabullir rótulos que 10 tilden de formalista por no realizar
lo que inscribe en sus textos. o lo que propone su ideología,
Tal vez sean esas dificultades de encarnadura en la dimensión so-
ciológica las que a algunos incitan a desaconsejar que los derechos
sociales y económicos se declaren en un catálogo incorporado a la
Constitución formal. prefiriendo en todo caso su puesta en práctica
por fuente de legislación infraconstitucional. No hay aquí ningún es-
cepticismo, sino más bien una doble precaución; por un lado, 10 dificil
de trasladar a una tabla normativa las exigencias de la justicia en el
sector que suele llamarse de la justicia "social"; por otro. lo difícil de
Estudios y comentarios en torno a la nueva Declaración Universal, México-Buenos

Aires, 1949, especialmente p. 44. Sobre la participación activa del Estado para la
realización de los derechos sociales, Ver: Papadatos, Pierre, "La Carta Social
Europea", R.evista de la Comisión Internacional de Juristas. invierno 1966, vol.
VII, núm. 2.
35 Ver: Pergolesi, P., Alcuni lineamenti dei dirifti sociali. Milán, 1953. Un in-
teresante análisis de los derechos sociales y económicos puede verSe en: Vázquez
G., Enrique, "Hacia una nueva concepción de los derechos humanos", Revista
I.I.D.H . .-Instituto Interamericano de Derechos Humanos.-, enero-junio 1987, 5,
San José, Costa Rica. Personalmente, hemos discurrido sobre el problema de los
derechos sociales y de las cláusulas constitucionales que los fonnulan, en distintos
rubros y desde varios aspectos en muchos de nuestros libros; por ejemplo: La re~
creación del liberalismo, cit., El poder, cit., Para vivir la Constitución, cit., Las
obligaciones en el derecho constitucional. cit.. La interpretación y el control cons-
titucionales en la jurisdicción constitucional. Buenos Aires, 1988.
36 Ver: Sampay, Arturo Enrique, La crisis del Estado de derecho liberal bur-
gués, Buenos Aires, 1942.
alcanzar formulaciones concisas y operables, con un lenguaje normativo

capaz de funcionalizar la operatividad, y con una capacidad de hacer
"posibles" los derechos que un Con junto de condicionamientos desfa-
vorables tiende a convertir en "imposibles".
Que es difícil trasladar al lenguaje normativo de la Constitución
---si es que se quiere que ésta sea funcional. y no letra muerta ___ mu,...
chos de los derechos sociales, es cierto, y lo proclama Zippelius con
toda honestidad: " ... la labor del Estado en favor de la justicia social
no puede traducirse, hasta en el detalle, en Un sistema de derechos
fundamentales, para someterla así al control completo de la jurisdic-
ción. En una palabra, la simple garantía de los derechos fundamentales
no permite dogmatizar totalmente la justicia social y la vía concreta
para su realización".37
Sin embargo, con sobriedad y parquedad, sin recaer en literatura
ni en declamaciones, un esquema normativo de suficiente precisión en
materia de derechos sociales no es desdeñable dentro de la Constitu-
ción. SS Luego veremos el problema que se suscita ante la programatici-
dad (en vez de operatividad) de las clásulas que puedan formularIos.
Que con sólo esa normatividad no se satisfacen, es cireto, pero ello
no nos arredra, siempre que obtengan el seguimiento fértil de nume-
rosas políticas de bienestar.
Hay quienes disuaden de incluir en la Constitución una normativa
de derechos sociales. Así Theodor Tomandl, quien aconseja la vía le-
:>7 Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado, México, UNAM, 1985, pp.
357-358.
38 En Argentina, Juan Fernando Segovia sugiere una breve cláusula indicativa
en la que se señalen los derechos sociales mas importantes y que ya tienen vigencia,
acompañándola de una declaración general de protección de los restantes derechos
sociales, condicionada a la capacidad prestataria del Estado. Y sagazmente se anima
a fonnularla en un ejemplo tentativo, de la siguiente manera: "El Estado garantiza
la libertad de trabajo, condiciones dignas de labor, etcétera; ... El Estado protegerá,
en la medida de sus posibilidades económicas y administrativas. todo otro derecho
social que no se haya declarado expresamente" ("Reflexiones sobre la Constitución
y los derechos sociales", Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Boletín
Informativo, año IV, núm, 29, Buenos Aires, febrero 1988). También, del mismo
autor: "Estado, Constitución y derechos sociales", La Ley, 10/11/198.8.
Para la naturaleza programática de los derechos socioeconómicos, y la expecta.
tiva de derecho que quedaría sometida a la condicionalidad de medios estatales para
su desarrollo (con la consiguiente necesidad de analizar si el programa o guía im",
pide o no ver a aquellos d~rechos como derechos subjetivos de contenido específica
y tutela obligada), puede verse: Zovatto, Daniel, "Contenido de los derechos hu·
manos. Tipología", en Educación y Derechos Humanos. Primer Seminario Irrtera ...
mericarto, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Libro Libre, San
José, Costa Rica, 1986, p. 86,
gislativa, ya que desconfía de los principios programáticos en ese

campo porque comprometen el principio de la seguridad jurídica; o de
positivizar los mismos derechos mediante normas de organización por-
que lleva el problema al campo político y no al jurídico; o de tipificar
derechos públicos subjetivos porque su perfil es de difícil diseño cons-
titucional; o de hacerlo como mecanismos de garantía porque así se
sacrifica el valor ideal de los derechos sociales y se los relativiza en
normas sujetas a evolución constante. 3S
Coincidentemente, cuando Pérez Luño relata el punto en la polémica
abierta en la doctrina germana, comenta que, en suma, el terreno de
la realización de los programas socioeconómicos es el de la legislación
y la administración, pero no el de las normas constitucionales. 40 Y no
vacila en decir que en la coyuntura actual 10 mismo el disfrute de las
libertades que el de los derechos sociales exige una política social
apropiada y unas medidas económicas por parte del Estado. 41 Pero
de inmediato reconoce que si la Constitución puede formular positi...
vamente los derechos sociales puede también tutelarlos en igual medida
que a los demás derechos en ella proclamados."
Sin embargo. la cosa no es tan fácil, y a la brevedad lo veremos. Y
no 10 es ni siquiera cuando esos derechos se hacen oponibles al Estado,
porque frente a cada hombre individual el Estado no siempre puede
satisfacerlos asumiendo prestaciones ohligacionales de dar o de hacer.
Con todo, Pérez Luño recuerda que en Alemania se ha proyectado al
ámbito de los derechos sociales el principio de que los derechos fun-
damentales tienen también eficacia frente a terceros particulares en
sus relaciones recíprocas.4~ En verdad, algunos derechos sociales tienen
operatividad en esas relaciones, cama el derecho al salario, o a condi ..
dones dignas de trabajo, o a descanso, o a la huelga, etcétera, que se
vuelven exigibles y justificables entre trabajador y empleador patronal.
:\9 Cito por Pérez Luño en Dere.chos humanos. Estado de derecho y Constitución,
cit., p. 89.
40 Ibidem, p. 225, El tema ha sido abordado con insistencia por Pedro J. Frías,
quien tomando el ejemplo de la tradición anglosajona. recuerda que la formulación
constitucional de los derechos sociales no le es esencial; los anglosajones practican.
y después lo formulan o no; los latinos lo formulamos, y después lo practicamos o
no. (Ver su articulo "Cuando la limosna es grande ... ", La Nación, 6/IV/1988.
También: "Estado social de derecho o catálogo de ilusiones", La Nación, 25/IV/
1987.)
41 Pérez Luño, op. cit., p. 91.
42 Ibidem, p. 92.
43 Ibidem, p. 93.
Dejamos ahora de lado el tema de si conviene o no volcar a las nor-

mas de la Constitución el plexo de los derechos sociales, no sin anoti",
ciar que hay ya hábito universal de hacerlo, lo que no exime de
buscarles vigencia sociológica en planos infraconstitucionales de la
legislación, la administración, las políticas socioeconómicas de bienestar
y de culturalización, etcétera.
Tomamos, en cambio, un sesgo que, aun distinto, no Se desvincula
del problema anterior. ¿Los derechos sociales son derechos subjetivos?
y'; si 10 son ¿lo son en sentido propio, o solamente por analogado?
Peces-Barba confiesa estar en desacuerdo con quienes "niegan la po-
sibilidad de que los derechos económicos, sociales y culturales se pue-
dan introducir en la categoría jurídica de los derechos subjetivos",'I.1 en
tanto Carmelo J. Gómez Torres entiende que los derechos sociales se
pueden concebir como derechos de crédito, pero no como derechos sub-
jetivos, en tanto éstos responden en su origen y funcionamiento a una
técnica privatista y a una ideología de signo marcadamente indivi-
dualista. 45
Puede ser cierto que el origen del derecho subjetivo como categoría
de encuadre nos lIegue del derecho privado, pero no ocurre 10 mismo
con la categoría de los derechos públicos subjetivos, que siguen siendo
subjetivos, pero en el área y en las relaciones del derecho público. Ade-
más, son muchas las categorías de filiación privatista que han sido
asumidas y perfeccionadas por el derecho público, de modo que por
aquí no va demasiado bien la cosa. Por eso, en una primera captación
nos plegamos a la idea de Peces-Barba, y cuando la pulimos más.
hacemos el esfuerzo para que el derecho constitucional absorba y sub-
suma en la categoría de los derechos subjetivos (o si se quiere. de los
derechos públicos subjetivos) a los derechos sociales. Si se los ve
como derechos de crédito -fundamentalmente frente al Estado.....- ¿qué
inconveniente hay?
La relación entre el titular de esos derechos y el Estado social de
derecho es una relación entre el primero a parte creditorts y el segundo
a parte debitoris;t6 que si bien desborda al tipo de los derechos civiles
(porque normalmente éstos se satisfacen con la simple omisión de

4·~ Ver su artículo sobre "El abuso de los derechos fundamentales", en el libro
colectivo Los derechos humanos. Signific<1ción. estatuto jurídico y sistema, cit.,
p. 309.
46 Ver: Calamandrei, P., "L'avvenire dei diritti di liberta", en Opere giuridiche,
vol. IJI. Nápo1es. 1965, p. 200.
daño por parte del sujeto pasivo) no evade el marco de la relación

jurídica de alteridad que es propia de todo derecho subjetivo, si se
presupone que el débito del sujeto pasivo no tiene necesariamente que
ccnsistir en una obligación de no hacer (abstenerse) porque bien
puede serlo de índole positiva (dar o hacer), Esto también es de
origen privatista. pero muy útil para el derecho constitucional. aunque
nos haga incurrir en lo que ya ,es un lugar común en la ciencia del
derecho constitucional, y no por común menos científico: que el Estado
social de derecho supera el carácter negativo de los derechos funda-
mentales, que dejan de ser considerados como autolimitación del poder
estatal, para devenir límites que el principio democrático impone a los
órganos del poder. 41
Tal vez el nombre vuelva a ser 10 de menos, mientras se retenga el
perfil jurídico de los derechos sociales como derechos del hombre que
se constitucionalizan. Si son "del hombre" y este hombre es su sujeto,
¿no son "suyos"? ¿Y si son "suyos", no son subjetivos? Sí.
Otra cosa es enfrentar con realismo la particular naturaleza de los
derechos sociales, la carga obligacional del sujeto pasivo (que no siem-
pre ni necesariamente es exclusivamente el Estado), y la manera y
vías de obtener su cumplimiento. Pero la noción de fondo de la deno-
minada "procura existencial" no debe ser abdicada, ni dejada fuera
del constitucionalismo social, en tanto "la filosofía de los derechos
humanos, como ideología humanista y democrática, pretende crear
condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al
desarrollo de los hombres"," Habrá dos cosas a afrontar: a) el len-
guaje normativo con el que se formulen constitucionalmente estos de-
rechos (y a eno nos referiremos con tratamiento posterior indepen-
dien te) para que no sean pura fraseología desprovista de entidad
jurídica, ni derechos imposibles; b) los condicionamientos reales de tipo
socioeconómico y cultural -entre otros-' que los hagan funcionales,
operables, y susceptibles de adquirir vigencia sociológica. Ambos as-
pectos son fundamentales, aunque el segundo pueda parecer más im-
portante porque proporciona la factibilidad de acceso y goce a esos
derechos; pero la fórmula lexical de su enunciado también 10 es; en
suma. hay que atender a las dos cuestiones para no convertirlos en pro-
mesas que luego se incumplen, o no se pueden cumplir. y que por
~7 Ver: Pérez Luño. op. cit .• p. 227.

4~ Peces~Barba. Derechos fundamentales. cit.. p. 51.
EL CONSTITUcrONAUSMO SOCIAL 349
consecuencia hasta casi dejan de ser, entonces, siquiera lo que pueden

ser inicialm,ente cuando se los inscribe: un catálogo de ilusiones.
Aquí es muy conveniente dar por reproducida, para que el derecho
constitucional la acoja, la categoría de la obligación activamente uni-
versal, tanto como funcionarla a través de vías compulsivas de exigi-
bilidad.
Como siempre, apuntamos a encarar los derechos sociales desde el
horizonte de su posibilidad de vigencia sociológica, más que desde el de
su declaración normológica. El último ha sido alcanzado, pero la difi-
cultad y el estorbo subsisten en el primero. Y ese horizonte debe ser
despejado por el derecho constitucional (el material más que el for-
mal). La doctrina de los derechos humanos ya les ha hecho su aporte
positivo.
3. Los DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN Y LOS

INTERESES DIFUSOS
De nuevo el tema reaparece. Unificamos con fines didácticos la

categoría de los derechos de la tercera generación y la de los intereses
difusos porque los perfiles algo borrosos que todavía presentan una
y otra lo hacen aconsejable, aparte de que muchos de los intereses
hasta hoy denominados difusos, colectivos, o supraindividuales (como
por ejemplo a un medio ambiente sano, equilibrado y decente) han
empezado a inc1uirse, bajo el nombre de derechos, entre los de la
tercera generación.
Si el derecho a la paz 4!) o al desarrollo figuran en esa serie, el dere-
cho constitucional que los recoja con intención de facilitarles vigencia
49 Para la relación entre "Paz y derechos humanos" ver --con ese titulo...._ el
articulo de Celestino del Arenal en: Revista I.l.D.H. (Instituto Interamericano de
Derechos Humanos), enero~junio 1987, San José, Costa Rica, núm. 5. Allí dice
que, en definitiva, la cuestión última que está en juego con el respeto a los derechos
humanos es la paz mundial. "Esto suscita no sólo las tradicionales, y hoy dramá~
ticas, cuestiones de la paz y de 18 guerra, sino también las cuestiones de cómo
eliminar la opresión y la explotación y vencer el subdesarrollo y la degradación
del medio ambiente, de forma que el hombre pueda realizarse plenamente, que es
donde yerdaderamente reside la paz. Ello pasa necesariamente por la realización
de los derechos humanos" (pp. 19~20), "En suma, sin el reconocimiento de todos
los derechos humanos no puede haber paz, Pero recíprocamente, sin paz a nivel
internacional. sin desarme y distensión, sin cooperación internacional y confianza
colectiva, sin un nuevo orden econÓmico internacional. los derechos humanos difí~
cilmente se impondrán en el mundo" (p. 19), "Hoy, en suma, se reconoce el derecho
<l la paz como un derecho que engloba él. todos los demás, .. " (p. 19). El acápite
V de .su mtículo se titula "Paz y derechos humanos: un soJa concepto·· (p. 17).
sociológica tiene que empeñarse, tanto o más que en el caso de los

derechos sociales. en buscarles las prestaciones que los satisfagan, y el
sujeto pasivo que las tome a su cargo y que pueda ser compelido a
cumplirlas. En cambio. hay algunos intereses difusos de muchísima
mayor facilidad de cobertura posible (como el ya citado al medio
ambiente sano y otros .--3 la preservación de la fauna, la fIora, el
patrimonio artístico y cultural, etcétera.........-) porque se nos ocurre que
basta con organizar la legitimidad procesal activa y pasiva en la
relación de alteridad. Y esto lo puede lograr el derecho constitucional,
o bien una normativa inferior a él (de tipo lega1). Como siempre,
mientras es dable locaJizar un sujeto pasivo, una obligación, y contar
con un dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento, la cuestión
se presenta muy aIIanada para su institucionaJización.
SECCJÓN III
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL
1. El significado del funcionamiento . 351
2. El problema de si para el funcionamiento de Jos derechos eS
menester una norma previa de reconocimiento . 352
El problema de si es necesario que la norma previa prevea su
cumplimiento coactivo . 354
3. El plexo de garantías constitucionales . 354
La jurisdicción constitucional y el control de constituciona-
lidad . 355
4. La supremacía de la Constitución 356
A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitución
suprema 359
B. Las trampas a la supremacía de la Constitución en materia
de derechos 359
C. La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia
pOsitiva por encima de ella? . 361
área es donde todavía el derecho constitucional presenta escaseces,

atrasos, dificultades, y necesita acelerar su funcionamiento eficaz.
La incitación que surge de sociedades disconformistas. que multipli-
can sus pretensiones y anhelan el urgente recorrido posible de los tra-
mos de acceso a muchos derechos y el simultáneo puente para saltar
las vallas que para ellos son inexpugnables. obliga a reforzar los me-
canismos útiles del funcionamiento de los derechos humanos a que.
en el plano constitucional. estamos refiriéndonos.
2. EL PROBLEMA DE SI PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS

DERECHOS ES MENESTER UNA NORMA DE RECONOCIMIENTO
Puede suponerse que este tema dudoso reenvía a la filosofía jurídi-

ca, y que por eso no debe extrapolarse para insertarlo en el derecho
constitucional. No obstante. como pese a aquel reenvío la norma pre-
via sería siempre una norma de las acostumbradas a considerar "po-
sitiva" -o sea, del orden normológico que íntegra al mundo juridico-
esa positividad hace que a la tal norma debamos situarla en el ámbito
del derecho constitucional (aunque acaso no sea la Constitución la
que la contenga, sino otra normativa inferior, como por ejemplo la ley).
Hay afirmaciones rotundas en el sentido de que los derechos hu-
manos exigen necesariamente, para su positivización, de la tal norma
previa, o en otros términos, del denominado derecho "objetivo" (si es
que se lo ve, fundamental o exclusivamente. como un sistema u orden
de normas jurídicas). Ya no se trata aquí del fundamento de los dere-
chos que pueda existir o exista fuera y por sobre la positividad, sino
¿el arraigo necesariamente normativo de ellos en el derecho positivo.l)o
·No nos queda muy en claro si el requerimiento doctrinario de existen-
da de norma jurídica previa alude a norma "escrita", o consiente que
pueda no estar formulada por escrito.
Históricamente tenemos los dos modelos, porque el constitucionalis-
mo moderno dio por cierto que hacía falta la norma escrita (y por eso
hizo cundir la novedad de las declaraciones constitucionales de dere-
chos), aunque no desde un axioma que la exigiera como necesidad
inesquivable (de modo que a falta de esa norma no pudiera haber
derechos) sino, más modestamente, desde la creencia en que la norma
previa conseguía y aseguraba la realización de los derechos; pero tene-
":;0 Ver: Peces~Barba, op. dt., p. 63.

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL 353
mos el otro modelo del derecho no escrito -caso de Gran Bretaña-

en el que los derechos se alojan en el common law sin norma escrita
previa (y hasta el caso de Estados Unidos. cuya Constitución escri-
ta en el texto originario de 1787 no contenla declaración de derechos).
El rastreo histórico no nos da. pues, una respuesta única ni uniforme.
Muy sintética y dogmaticamente. nuestra posición es esta: si por
norma positiva previa se entiende única y necesariamente una norma
de reconocimiento de los derechos que se halle formulada por escrito,
decimos que esa tal norma no hace falta, Si, en cambio. admitimos que
en el campo del derecho constitucional (o Constitución) material hay
(porque puede haber en un sentido ontológico) derecho no escrito
cuyas normas -por ende- no constan en una formulación expresa. 51
entonces decimos que por fuente de derecho consuetudinario o de dere-
cho "espontáneo" (no escrito) surge y entra en el derecho constitu-
cional material una norma no formulada por escrito, a la que eS
admisible reputarle de carácter previo a la subjetividad positiva de los
derechos. 52 Con afinidad a este supuesto de norma previa no escrita
hay que citar otro, que es el del derecho judicial (o jurisprudencia)
cuando de él (en cuanto fuente del derecho constitucional material)
surge y entra en éste la norma no escrita de reconocimiento de los
derechos,53
En suma, para que el hombre titularice derechos y los pueda ejercer
y gozar no hace falta, con necesidad absoluta, la existencia de una
norma escrita que sea previa y anterior. Pero cuando estamos inmer-
sos en una cultura jurídica escrituraria, y cuando nos habituamos a
una Constitución que, adema s de escrita (formal o codificada) es
suprema ,........y aún más, rígida-, la normativa escrita previa es una
herramienta capaz de reforzar la vigencia sociológica de los derechos.
aunque no de asegurar que ésta vaya a ser efecto automatico y nece-
sario de la normativa escrita,
:;1 Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit.. t. I.

pp, 41-43. Recomendamos el muy buen libro de Jose de Jesús Orozco Henríquez,
El derecho constitucio1T81 consuetudinario, Mexico, UNAM, 1983.
52, 53 Ello acontece cada vez que sin norma escrita referente a uno a mas dere-
chos. uno ° más de ellos quedan reconocidos o amparados en su ejercicio, o en el
acceso a su disfrute, por vía de derecho no escrito (en el que -al menos para
el sistema argentino- nosotros incluimos al derecho judicial o jurisprudencia, en
cuanto si bien cada sentencia es una norma escrita de carácter individual. la norma
que con carácter general se puede proyectar desde una o más sentencias análogas,
no está escrita).
El problema de si es necesario que la norma previa

prevea su cumplimiento coactivo
De coaccién y coercibilidad ya hemos dicho lo necesario, y a ambas

las habíamos descartado como elementos constitutivos del derecho sub. . .
jetivo. Ahora nos preguntamos constitucionalmente: ¿tiene categoría de
derecho del hombre --constitucionalizado como tal.....- el que no cuenta
con una norma previa que disponga coactivamente el cumplimiento de
la obligación por parte del sujeto pasivo frente al activo, o la sanción
o la reparación por la violación del derecho o el incumplimiento de la
obligación?
La respuesta tiene dos partes: a) si bien no aceptamos que la coac-
tividad o coercibilidad sean elementos constitutivos del derecho sub-
jetivo (y por ende, para que éste sea constitucionalmente tal no re-
quiere norma previa de carácter coactivo o coercible), sí creemos que
para la vigencia sociológica del derecho hace falta la disponibilidad de
una vía tutelar (que si Se quiere puede equipararse a la coactividad o
coercibilidad), pero ello únicamente ante el supuesto de desconoci-
miento o violación del derecho y de incumplimiento de la obligación
por parte del sujeto pasivo frente al activo; por ende: admitimos ne-
cesariamente que también la vigencia sociológica puede existir sin
recurso a la coacción o coerción cuando espontáneamente el sujeto
pasivo reconoce el derecho del activo y cumple su prestación obliga-
cional; b) extractando del anterior inciso la afirmación de que en casos
de violación o incumplimiento hace falta para la vigencia sociológi-
ca del derecho respectivo que exista disponibilidad de coacción o coer..:.
ción, éstas no precisan indispensablemente de una norma escrita previa
que las prevea (y el ejemplo elocuente 10 tenemos con el amparo ar-
gentino, que surgió en 1957-1958 por fuente de derecho judicial ema-
nado de la Corte Suprema, sin ninguna norma escrita --ni expresa,
ni previa.....-).
3. EL PLEXO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
El derecho constitucional clásico no se quedó desprevenido desde

que el constitucionaJismo moderno estereotipó a la Constitución escrita
con su declaración de derechos, y acopló _tanto en la parte dogmá .•
tita cuanto en la orgánica-- un conjunto de garantías o medios de
protección y seguridad frente al Estado. Las garantías tienen, desde
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITucrONAL 355
entcnces, el alcance de prestar auxilio al fun<.'ionamiento de los dere~

chos humanos dentro del campo del derecho constitucionaL
En sentido lato, toleramos visualizar y comprender a las garantías
constitucionales, entendidas globalmente en toda su gama, como la co~
bertura coactiva o coercible de los derechos constitucionalmente decla~
rados, Son garantías la propia seguridad que implica la escritura formal
de la propia Constitución, su supremacía, su rigidez, la división de
poderes, el control de constitucionalidad, las vías procesales comunes
(incluyendo las recursivas, y entre éstas, las que consisten en recurSOS
de inconstítucionalidad), las vías procesales sumarias y sumarísímas, y
entre todas, el habcas corpus y el amparo, con cualquier denominación
que sea propia de cada ordenamiento jurídico, En este plexo, la posí ..
bilidad de coacción y coerción luce claramente en las vías de acceso
a la jurisdicción con todos sus matices, y especialmente en Jas de
habeas corpus y de amparo.
La jurisdicción constitucional y el control de constitucionalidad
E!1 su sentido más amplio, tanto la jurisdicción constitucional como

el control de constitucionalidad se dirigen a la defensa de la Consti~
tución in totum, o sea, en todas sus partes, aSÍ como a su interpreta~
ción, para asegurar su funcionamiento eficaz. No vamos a explicar 10
que es jurisdicción constitucim1al ni control de constitucionalidad. porque
entraríamos en tema que, pese a su conexión con el nuestro, san propios
de otra clase de obra, que ya hemos abordado anteriormente ..-,4 Sólo
queremos decir que uno de los resortes para que la Constitución no
sea pura literalidad normativa, para que las transgresiones a ella pue~
dan subsanarse, para que su interpretación objetiva quede asegurada, es
el de la existencia de una jurisdicción constitucional con función de
control constitucional.
Si recortamos dentro de la Constitución la parte dedicada a la de~
daración de derechos. y la sometemos ...-con el resto de la Constitu~
ción- a la justiciabilidad y al control en la jurisdicción constitucional,
estamos ante una cobertura garantizadora de los mismos derechos,55 y
,-,1 Ver: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. 11. cap.
XL; La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional,
Buenos Aires, 1988.
:;;¡ Ver el clásico libro de Mauro Cappelletti: La jurisdicción constitucional de
la libertad, México. 1961, y su más reciente La justicia constitucional, MéxiCO.
UNAM, 1987. Remitimos asimismo a la bibliografia que viene citada en nuestro
356 ASPECTOS ) URÍmCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
ante 10 que hoy ya se denomina ...-hasta con autonomía...- el derecho

constitucional procesal (o procesal constitucional, según se prefiera
anteponer uno u otro adjetivo),
Concordantemente, hay que resolver constitucionalmente el derecho
a la jurisdicción de los justiciables para que, con su ejercicio, accedan
...-0 puedan acceder...- a la jurisdicción constitucional, cuenten con le-
gitimación procesal activa y. mediante ello, den entrada a su pretensión
y obtengan el pronunciamiento final. Es sabido que no todos los sis-
temas de jurisdicción constitucional legitiman a los particulares a ac-
ceder a eJIa para impulsar el control constitucional, pero lo importante
radica en que sí exista un dispositivo procesal para que la persona que
cree sufrir o haber sufrido lesión a un derecho suyo disponga del de-
recho a la jurisdicción para hacer valer su pretensión correspondiente,
Lo que sí hemos de recomendar como máximo de garantía es que el
sistema de jurisdicción constitucional sea flexibilizado, optimizado, y
abierto en toda Su posible amplitud, tanto en cuanto al aspecto orgá-
nico (qué órgano recibe la función), a las vías de acceso, y de promo-
ción del control, y a los efectos que surten los pronunciamientos (y nos
tentamos en este último punto de encomiar a los sistemas que a las
declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales les atribuyen
efecto amplio, erga omnes. o derogatorio de esas normas).
4, LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 56
En un orden lógico, seguramente deberíamos haber comenzado por

este título, pero aquí hemos juzgado más conveniente llegar a él a tra-
vés de un discurso racional previo, cuyo desarrollo nos ha conducido
ágil y naturalmente a la culminación. La Constitución dotada de su-
premacía es una garantía para los derechos que ella declara o con-
tiene.
Es claro que siempre 10 que interesa es que los derechos, con nor-
mas escritas o sin ellas, gocen de vigencia sociológica, y esto pareciera
no relacionarse demasiado con la normativa constitucional escrita y su-
libro La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional,

cito Ver también, con el título de "La jurisdicción constitucional de la libertad", el
trabajo de José Luis Cascajo en Revista de Estudios Políticos, 1975, núm, 199,
!jI; Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I.
cap, IV; La interpretación y el control cons/itlldonales en la jurisdicción constitu-

cional. cit., pp, 37 Y ss,
prema, sobre todo si observamos el fenómeno frecuente de que tal vez

nunca se haya declarado tanto a los derechos y se los desconozca, o
vulnere, o no se los promueva a la vez que se los inscribe y proclama.
Sin embargo, para nuestra cultura jurídica escrituraria, no es 10
mismo que las normas escritas de los derechos humanos consten en
una ley, a que consten en una Constitución codificada que se halla
revestida de supremacía, o sea. que encabeza vigorosamente el orden
jurídico-político del Estado, que tiene dificultada su reforma o enmien~
da, que impone su prioridad jerárquica sobre el resto de aquel orden
y. sobre todo. que permite extraer de la imagen piramidal del mismo
la conclusión de que si en los planos infraconstitucionales subordina~
dos no se acata el deber de congruencia con la Constitución, el apar~
tamiento lesivo de ella exhibe el vicio o defecto de la inconstítucio-
nalidad o anticonstitucionalidad, queda descalificado como tal, carece
de validez, y necesita corrección para restablecer la compatilidad dis~
torsionada.
Ya no nos referiremos al valor sociocultural y docente que el princi-
pio de supremacía es capaz de ostentar cuando su noción se adentra e
interioriza con convicción en el sistema social de valores. y también en
la legitimidad legalizada. Sólo vemos al mismo principio en su inserción
juridizada para fomentar el respeto a la Constitución suprema, su sim,...
bolismo, y su funcionamiento. En esto reside la calidad que como ga-
rantía tiene.
Los derechos de<:larado s en la Constitución suprema participan posi-
tivamente del nivel y jerarquía que se asigna a la misma Constitución
suprema. están sobrepuestos a toda normativa inferior, y reciben la
tutela que, por esa ubicación preeminente, queda organizada institu-
cionalmente en cobertura y defensa de aquella Constitución.
A esta supremacía estamos acostumbrados a llamarla super-legalidad
en la doctrina y en el derecho americanos, porque la Constitución su~
prema está por arriba ......... en el último escaño de la positividad ......... sobre
la mera legalidad, sobre las leyes y, por ende, sobre todo lo que se
sitúa por debajo de la legalidad (administración y jurisdicción).
Pero la supremacía constitucional no solamente ocupa el vértice del
orden jurídico-político estatal, como si acaso únicamente las normas
y los actos de origen o autoría estatales tuvieran que sujetarse a ella, y
los particulares en sus relaciones recíprocas se eximieran de análogo
deber de sometimiento. La supremacía rige y ciñe toda normativa y
toda actividad dentro del Estado, también en el ámbito privado, de
forma que tanto la autoridad pública como los hombres en general
quedan vinculados obligatoriamente por la Constitución, lo que da pie

sélido para afirmar que toda:- violación a ella, provenga de los poderes
estatales o de los particulares (individual o colectivamente:) es incons-
titucional porque ofende a la supremacía. De aquí es fácil extractar, en
orden a su funcionamiento como garantía, la id ca de que también
cuando dentro del Estado se tiene que aplicar una normativa que in-
gresa desde afuera (por ejemplo, el derecho extranjero en los casos
en que el derecho internacional privado lo convoca), esa nctmativa
extraña, en la medida en que penetra dentro del Estado, debe· ser com-
patible con su Constitución y quedar sometida a control de constitu-
cionalidad interno.
En la supremacía constitucional es menester acoger, como mínimo,
una triple imagen, si es que se pretende que sea garantía de funciona-
miento eficaz de los derechos."; La diversificamos así: a) la Const'itu-
ción prohíbe algunas cosas; por ejemplo, violar los derechos; y si los
poderes públicos o los particulares hacen lo que ella prohíbe, hay in-
constitucionalidad; b) la Constitución también manda hacer otras cosas.
o sea, impone obligaciones de tipo positivo; por ejemplo, obliga muchas
veces al legislador ordinario a reglamentar normas programáticas en
las que la Constitución deeJara derechos; y si lo mandado no se cum-
ple hay también in constitucionalidad (por omisión); e) por fin. otras
\"cces la Constitución habilita alternativas y opciones, entre las que
aquellos a cuyo favor se ofrecen pueden escoger; y aquí cabe- reco-
mendar el criterio de optimización, para que eSOS destinatarios de las
opciones elijan las t¡ue puedan dar mayor rendimiento a la Constitu-
ción; en este campo corresponde situar a muchas de las políticas de
bienestar que la competencia de los órganos de poder permite adoptar
y desarrollar para beneficio de los derechos humanos.
Pero nos queda otro rincón de la Constitución suprema al que he-
mos hecho alusiones ligeras en otras partes de este trabajo. Es el de
les espacios en blanco. o de los si1encios de la Constitución. a los que
hay que saber poner atención ...-porque pueden ser muy ricos y fe-
cundos- con el oído abierto a la filosofía y a la historia de la Cons-
titución, a su sistema de valores. a su idea de derecho, porque también
("30S silencios tienen que ser aprovechados en maximización de la Cons-
titución suprema. ¿Podría vedarse o perseguirse al pluralismo partida-
rio o religioso al que la Constitución no dedicara norma alguna, si de
~" Este esquema fue propuesto ya en nuestro libro Para vjpir la Constiff1ctün~
,it .. pp. 98 y 166.
todo el conjunto de ideas, valores, principios, y tradición histórica de la

Constitución se desprendiera su favor haria la lihertad. los derechos
personales, el asociacionismo, la participación? Indudablemente no;
aquel silencio o e:::pacio en blanco tendría que cubrirse razonablemente
en acogieliento al pluralismo tomado' por 'ejemplo de nuestra propuesta.
A, Los derechos humanos no enumerados en la

C01lstitución suprema
Prosiguiendo con el último párrafo precedente, dedicamos una sqme-

ra referencia a los derechos que no figuran en el plexo expreso de la
declaración constitucional. ¿Hay allí silencio, o espacio en blanco, o
laguna, o carencia normativa? Lo que sin duda bay es una serie de
derechos que no constan expresamente. ¿Y qué hacer con ellos? Si la
Constitución es democrMica, hay que darles razonable hospedaje, y
albergarles en su supremada.
No es esta la única ocasión en que el punto se nos pone por delante,
y ahora 10 utilizaffios para señalar que hay constituciones con una
norma expresa sobre los derechos no enumerados, o implícitos. a los
que no se puede negar ni desconocer constitucionalmente por el hecho
de estar ausentes en el catálogo dec1arativo, que no debe recibir el
carácter de taxativo ° exhaustivo. Queda la rendija de la implicitud
para dar entrada a otros derechos que, parificados con los enunciados
en normas expresas, tienen que disfrutar del amparo de b Constitu-
ción en un mismo nivel jerárquico con los otros y con ella misma,
B. Las trampas a la supremacia ele la Constitución

en materia de derechos
Siempre enderezados a alcanzar la vigencia sociológica de los dere-

chos, queremos acotar rápidamente un caso tramposo en el que se
pueden frustrar o bloquear algunos derechos, sea porque están decla~
rados constitucionalmente en normas programáticas (y no operativas),
sea porque se traba o impide o perturba el acceso a la jurisdicción para
controlar la constitucionalidad o interpretar los derechos.
Lo proponemos así: cuando la Constitución declara ciertos dere-
chos. especialmente de tipo socio económico . . . . . a 10 mejor de los que
sólo dan para un encuadre en los derechos por analogado--, o utiliza
360 ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
para esa formulación normas de tipo programatico, el llamado crédito

a favor de quien aparece como titular de esos derechos (o sea, la
obligación COn que eSe crédito tiene que satisfacerse) tiene naturaleza
de prestación positiva (de dar o de hacer). y ocurre algo de esto: o
no es posible ni fácil situar frente al titular del derecho a alguien con
rol de sujeto pasivo, o no es posible ni fácil darle a esa prestación un
contenido cierto, o un cumplimiento efectivo, o una vía de exigencia
compulsiva. (Pensemos en cláusulas sobre derecho a la salud. a la
vivienda, a la educación, al trabajo, etcétera.)
El acceso al derecho y e! ejercicio y disfrute de! mismo pueden. en
esos casos, colocarnos ante lo que dimos en apodar derechos imposi·
bIes. ¿Qué pasa con la supremacía de la Constitución en la que esos
derechos constan normativamente, cuando la imposibilidad los castra
en la vigencia sociológica?
Otro caso -que luego indagaremos más- se configura cuando el
derecho se obstruye porque e! órgano estatal que debe constitucional-
mente dictar una norma infraconstitucional que reglamente a la norma
programática de la Constitución donde se consigna ese derecho. no la
dicta en un tiempo razonable, incurre en negligencia u ocio, y so pre·
texto de que la omisión legislativa no puede ser superada, se le dice al
titular del derecho que su ejercicio queda suspendido o postergado
hasta tanto el órgano remiso dicte la legislación reglamentaria que lo
capacite a aquel ejercicio ahora paralizado. ¿Sufre o no la supremacía?
Porque la supremacía no consiente ponerse temporalmente entre parén.
tesis, a menos que la propia Constitución suministre pautas suficientes
para considerar que el órgano de poder que debe hacer algo puede
elegir el momento oportuno según su discreción.
Como principio, si tal habilitación de espera no surge claramente de
la Constitución, entendemos que Su supremacía no es compatible con la
idea de que en su declaración de derechos haya algunos cuyo ejercicio
no se pueda hacer efectivo mientras falte la legislación reglamentaria,
o cualquier otro acto o decisión del poder tendientes a dejarle curso
expedito.
Cuando acontece algo de esto que llamamos trampa a la supremacía,
el común de las gentes se puede preguntar seriamente para qué sirve
la Constitución suprema si los derechos que ella declara pueden en-
contrarse, en algunos casos ---precisamente, los tramposos--', encerra·
dos en un bloqueo de funcionamiento del que no pueden soltarse para
adquirir posibilidad de ejercicio, acceso o disfrute.
Desde un tiempo atrás alabamos la prudente sagacidad del consti-

tuyente español. que en el texto supremo de 1978 separó los derechos
y libertades civiles, de los sociales y económicos, pero no con un mero
fin metcdológico de distinción, sino con otro que preserva a la Consti-
tución de caer en burla en descrédito. En el artículo 53,3, salva la
imagen de su supremacía cuando y porque señala que los principios
rectores de la política social y económica (ámbito del constituciona-
lismo social y de los derechos sociales) informarán la legislación po-
sitiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero
que "sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". Esta norma impide
que los hombres puedan enrostrarle a la Constitución algo como esto:
tú me reconoces algunos derechos y eres suprema, pero tu supremacía
no me sirve y queda desvirtuada porque yo no tengo acceso a esos
derechos hasta que los poderes públicos hagan a mi favor tal o cual
cosa, ni puedo acceder a la jurisdicción para suplir o reparar su inercia
y alcanzar la efectividad de mis derechos; ¿para qué me vale tu su-
premacía?
y lo impide porque es la propia Constitución suprema la que, dentro
de la supremacía, enuncia en la norma citada algo como esta respuesta
a la recriminación: mis normas supremas en las que encuentras dere-
chos tuyos marcan una pauta y una orientación al legislador, a los
jueces, y a los poderes públicos, quienes obligatoriamente deben to-
marlas en cuenta; pero yo misma, en mi supremacía, te digo que para
invocar esas cláusulas en las que encuentras derechos tuyos tendrás
que someterte, en tiempo y condiciones materiales, a lo que establezca
la ley que yo doy por habilitada para adoptar tales dispositivos; entre
tanto, sin abdicar de mi supremacía, te contesto que ella sólo tiene
como alcance a favor de tus derechos el que te acabo de explicar.
(Por supuesto que la misma Constitución española, en el artículo
53,2, pone al acceso directo de las personas la tutela jurisdiccional de
sus derechos y libertades civiles.)
C. La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna

instancia positiva por encima de ella?
El interrogante nos deja margen para ubicar dos respuestas, o me-

jor, dos aspectos de una respuesta análoga.
El primer aspecto proviene de una Constitución francesa, en la que

el apego tradicional a los postulados emergentes de la Declaración de
1789 permite entender que, para muchos autores. los derechos humanos
en ella declarados forman parte de una instancia positiva que está por
arriba de la propia Constitución, de forma que aunque ésta no reen-
\-iara a la Declaración, o no la imitara en una propia, los derechos del
hombre disfrutarían de un rango superior al de la Constitución misma.
A tal instancia positiva colocada por sobre la Constitución se le l1a-
Liaría, en el léxico constitucional francés "superlegalidad", con lo que
este vocablo ya no aludiría, como en nue.stro vocabulario americano, a
la propia Constitución que prevalece sobre las leyes y con la que que-
daría identificado a "supremacía", sino él una especie de Constitución
histórica valorativamente legitimada que se sobreelevaría respecto de
la Constitución, Algo así como un supervértice o una supercúspide,
El segundo aspecto queda descubierto en una relación de derecho
constitucicnal (o interno) con derecho internacional público,"8 y se
presenta cuando en postura monista de supremacía del segundo so-
bre el primero (por ejemplo, en la Constitución de los Países Bajos)
se confiere al derecho internacional un orden prelatorio superior al de
todo el derecho interno, incluida la propia Constitución, Si para nues-
tro tema atendemos al derecho internacional de los derechos humanos
(tratados, pactos, convenciones, etcétera, con un plexo global, o con
normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal su-
puesto el derecho internacional contractual está por encima de la Cons-
titución. Si 10 que queremos es optimizar los derechos humanos, y si
conciliado con tal propósito interpretamos que las vertientes del con s-
titucionalismo moderno y del social se han enrolado -cada una en su
situación histórica- en líneas de derecho interno inspiradas en un ideal
análogo, que ahora se ve acompañado internacionalmente, nada tene-
mos que objetar (de legc fcrenda) a la ubicación prioritaria del dere-
cho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitución.
Es cosa que cada Estado ha de: decidir por sí, pero si esa decisión
conduce a erigir a los tratados sobre: derechos humanos en instancia
prelatoria respecto de la Constitución, el principio de su supremacía
-aun debilitado- no queda escarnecido en su télesis, porque es harto
sabido que desde que 10 plasmó el constitucionaJismo clásico se ha en-
derezado -en común con todo el plexo de derechos y garantías- a
;i<; Ver nuestro libro La interpretación y el control constítucionalcs en la juris-

dicción ccnstitucional. cit., pp. 61 y ss.
EL FUNClONAMIENTO CONSTITUCIONAL 363
re[,guardar a la persona humana en su convivencia política. (Otra cosa

diferente ocurre cuando el principio de supremacía constitucional ha
sido o es trasplantado al orden jurídico de Estados no democráticos.)
En el derecho comparado encontrarnos más bien una tendencia más
moderada que la del monismo Con supremacía del derecho internacio-
nal respecto del interno, y es la que a través de la Constitución reco-
noce a los tratados sobre derechos humanos que vinculan al Estado.
un nivelo rango iguales al de la Constitución. Con esta solución no
se alcanza a coJocar a los primeros en una instancia positiva superior
a la Constitución, pero se confiere a los mismos un alojamiento hospi,..
talario dentro de la supremacía constitucional en paridad con la Cons--
titución."9
59 Para los cas.os de España y Perú ~por ejemph-- ver, en nuestro libro citado
en la nota 58, lo que decimos en pp. 62-63, nota 46.
SECCIÓN IV
l. El sentido del tema en su dimensión socio,lógica 365
2. La Constitución 366
3. Los tratados internacionales 367
4. La legislación interna 369
5. El derecho no escrito. 370
6. El derecho judicial 371
7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociológica de los
derechos humanos en el derecho interno 372
SECCIÓN IV
1. EL SENTIDO DEL TEMA EN SU DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA
Uno de los temas más arduos. a veces ambiguos. y hasta polémi-

cos, es el de las fuentes del derecho, cuyo esclarecimiento no nos
corresponde. Se habla de fuentes formales y fuentes materiales, se
habla de fuentes históricas y fuentes normativas." Se habla, con len-
guaje poco usado. de hechos "jurígenos", como para insinuar que se
procura conocer dónde, en qué hontanar, se produce u origina el de-
recho. Pero todo ello se complica cuando -como es sabido- no hay
coincidencia en definir qué es el derecho. Si es solamente un sistema
de normas - fundamentalmente escritas- sus fuentes se hallarán atH
donde esas normas se formulan y adquieren constancia formal. Si es
un mundo jurídico tridimensional. habremos de introducir distinciones.
Por de pronto, en cuanto a los sistemas constitucionales de derecho
escrito. será conveniente detectar las fuentes de ese orden normológico
formulado por escrito. pero reivindicar la idea de que la inserción
(o "puesta" formal) de normas escritas en ese orden normativo no
implica positivización. porque derecho positivo es solamente aquel
que funciona con eficacia en la dimensión sociológica del mundo
jurídico.
Cuando vemos a los derechos humanos en tal dimensión sociológica,
o sea, en la positividad, decimos que fuentes del derecho son aquellas
que en el derecho constitucional material dan ingreso y recepción a la
vigencia sociológica de los derechos humanos, haya o no haya normas
'60 Para "Las fuentes 'de las normas' en el derecho constitucional" ver -con ese
título ___ el acá pite 19 de nuestro libro Para pipió la Consfitución, cit. Para el tema
de fuentes formales. materiales e históricas: nuestro Tra.fado elemental de derocho
constitucional argentino. cit., t. I. pp. 10 Y 57.
El .tema de la diversidad de fuentes normativas de los der~chos y su jerarquía,
se enlaza con el reparto de competencias en la materia, o sea con el saber qué
órganos tienen competencia en orden a usar cada una de esas llamadas fuentes para
emanar una normación jurídica de los derechos.
365
.,
escritas que los declaren, formulen, reconozcan, etcétera; pero cuando

haya vigencia sociológica de los derechos, habrá siempre normas des~
criptivas, porque el mundo jurídico tiene una dimensión normológica.
sólo que esas normas pueden no estar escritas, pero que las hay, las
hay (que el derecho es normativo no admite negación, y el trialismo
no incurre en esa negación; lo que acontece es que el trialismo dice
que no es "únicamente" un orden de normas, sino mucho más, en
cuanto junto a tal.orden hay otro de dimensión sociológica, y un ter--
cero de dimensión dikelógica -o del valor-).
¿Es que con -este sentido despreciaremos el orden normativo escrito
al tratar el tema de las fuentes de los derechos humanos? De ninguna
rrüuie'ra, porque: a) ya hemos analizado la importancia de todo tip,o
que en el constitllcionalismo modernC'. reviste el orden de normas co.-
difiLadas en la Constitución escrita, aun cuando no alcance plena ,".'i,...
gencia sociológica; b) las normas escritas sobre derechos humanos so~
capaces, como todas las .normas jurídicas, de lograr aquella vigenci~
(aunque no milagrosamente ni por su sola constancia escrita): e)
cuando las mismas normas escritas sobre derechos funcio~an en, dimen-
sión sociológica, decimos que nos hallamos, "mate.r.:ialrnente", en-el
campo del derecho constitucional, aun cuando muchas de esas nor~
escritas estén formuladas fuera de la Constitución escrita (en un~
"extraconstitucionalidad" en sentido formal, como leyes, tratados, et.,.
cétera); d) cuando las normas escritas sobre derechos humanos no in_"
gresan a la Constitución (o. derecho constitucional) material porque
no adquieren vigencia sociológica, o porque habiéndola adquirido la
pierden, la Constitución escrita (y también los tratados) sirven' para
vituperar el apartamiento transgresor, para recuperar la vigencia ...so-
ciológica a través del control constitucional, etcétera.
Tal es, en prieta síntesis, el sentido con que muy brevement,e habla-
rerho's de las fuentes de los derechos humanos.
2. LA CONSTITUCIÓN
La Constitución codificada fue valorada desde el despunte del .cons-

titucionalismo modetno como 1a fuente madre. m No hemos de insistir
(JI Tamayo señala que el termino Constitución tiene un carácter "eulogístico" y,
Lomo tal, su aplicación a un objeto prod-uce reacciones favorables en los individuos.,

al igual que democracia. libertad. independencia. etcétera (Tamayo y Salmorán,
Rolando, Introducdón al estudio de la Constitución, cit., p. 99).
LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS 367
sobre esta idea que, aun sucintamente, tiene desarrollo en otras partes
de nuestro estudio. Aquella valoración fue exaltada no sólo por 10 que
Garcia Pe1ayo denomina la creencia racional en la fuerza estructura~
dora de la norma (piénsese en la tipología racional--normativa que ex~
plica el citado maestro español), sino por la adición del principio de
supremacía y por la rigidez en cuanto al punto de la reforma de la
Constitución.
Sabemos que lo normal fue y ha sido plasmar a los derechos en el
sector normativo de la Constitución que ostenta el nombre y el carác~
ter de una declaración, una tabla, un catálogo. o un hil!. y, cuando esa
parte ha faltado, se la ha sobreentendido implícita, o sea, no ausente
si se recurre a la tradición, a la filosofía o ideología de la Constitución.
a su sistema de valores, etcétera, corno fue el caso del texto primitivo
de la Constitución de Filadelfia, hasta que adicionó las diez primt!ras
enmiendas.
Pero valga la reiteración: en la Constitución material no hay dere-
chos humanos por más declaración normativa que sobre ellos exista en
la formal o escrita, si las normas de ésta no entran a la dimensión so-
ciológica del mundo jurídico mediante su vigencia (sociológica, por
supuesto) ,
Aquí utilizamos de nuevo la palabra "constitucionalización" de los
detrechos en un sentido alternativo: a) por el mero hecho de constar
por escrito en la declaración constitucional. aun cuando no alcancen
vigencia sociológica (esa mera constancia, es bueno recordarlo, no
equivale per sí sola a su positivización); b) por la adquisición de vi""
gencia sociológica en la Constitución material (lo que ya si es sinó-
nimo de positividad o positivización),
3. Los TRATADOS INTERNACIONALES
En la hora temprana del constitucionalismo moderno esta fuente no

era conocida ni usada, pero actualmente ha cobrado funcionamiento
importante, desde que las organizaciones internacionales y el acreci~
miento de las relaciones de igual naturaleza difundieron el consenso
universal por la paz, la libertad, los derechos, el desarrollo, el bien
común internacional, la democracia,
No es uniforme el criterio en torno de esta fuente. La posición dua-
lista prosigue aferrada a 1<1 tesis de la dualidad incomunicada de un
crden jurídico interno (propio de cada Estado) y un orden jUrídico

internacional, cada uno con su sistema de fuentes propio. por manera
que los tratados internacionales no entran a formar parte del derecho
interno hasta que una fuente interna les da recepción y. al dárselas, los
transforma en derecho interno mediante novación jurídica de Su natu'"'
raleza internacional. Desechamos acérrimamente esta posición para
adherir al monismo. El monismo unifica a los dos órdenes jurídicos
y predica una unidad de fuentes, de forma que el derecho internacio-
nal contractual penetra e ingresa automáticamente. directamente y por
sí mismo y por sí solo al derecho interno a partir de la ratificación del
tratado por el Estado que se hace parte en él. No hace falta. después
de la ratificación internacional (que difiere en mucho de la "aprob3'"
ción" que un órgano interno -por ejemplo el congreso o parlamento,
o una de sus cámaras- debe dar al tratado conforme al derecho
interno para habiJitar su posterior ratificación internacional) que una
fuente interna (ley) preste su filtro para que a través de él el tratado
entre a formar parte del derecho interno. 62
Viene después otro problema adicional, que cada Estado resuelve a
su modo: a) o el tratado ingresado al derecho interno prevalece sobre
todo el conjunto de éste. inclusive sobre la propia Constitución; b) o
el tratado se sitúa en un plano inferior al de la Constitución, pero
superior al de las leyes internas; e) o el tratado se sitúa en un plano
inferior al de la Constitución. y no superior al de las leyes. pero sí
igual al de éstas; d) o el tratado goza del mismo rango de la Consti-
tución. y con ella prevalece sobre el resto del derecho interno.
De los tratados sobre derechos humanos cabe decir 10 mismo que. en
orden o vigencia normológica y a vigencia sociológica. hemos- dicho
en el parágrafo anterior acerca de la Constitución. Pero así como allí
hicimos una rápida mención al control constitucional interno. aquí
conviene recordar que la internacionalización de los derechos y el
activismo de la fuente contractual del derecho internacional vienen
dando lugar al fenómeno de las jurisdicciones o instancias interna ..
cionales o supra estatales. cuyos tribunales tienen a su cargo interpretar
los tratados y/o resolver quejas y denuncias sobre violaciones a los
mismos cometidas en jurisdic.ción interna de los Estados-parte que
quedan sometidos (voluntariamente o no) a la jurisdicción internado ..
nal, lo que añade una nueva garantía en la esfera internacional en
tl2 Para los temas sugeridos en el texto puede verse: La Pérgola. Antonio,
Constitución del Estado y normas internacionales, México. UNAM, 1985.
favor de la vigencia sociológica de los derechos contenidos en tratados

internacionales. En América, es ilustrativo el ejemplo de la Con ven,..
ción Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de
Costa Rica, con su instancia supraestatal organizada en una Comisión
y una Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción
no se abre automáticamente para cada Estado cuando éste ratifica el
Pacto, sino que requiere acatatniento expreso de ese Estado.
4. LA LEGISLACIÓN INTERNA
Peces,..Barba llama sistema mixto al que, en el sistema de fuentes,

reparte entre el poder constituyente (Constitución) y poder legislativo
( legislación) la normación escrita de los derechos humanos.63 Lo pro-
picia por diversas razones, muy atendibles, que sin hacernos descartar
la importancia de la declaración de derechos en la Constitución su-
prema, ni la conveniencia de esta fuente en 'Sociedades universalmente
adictas al método escriturario en el campo constitucional, nos llevan
a adherir a la idea de que es bueno que las leyes internas completen
-y pormenoricen. o reglamenten,........... en el sistema de fuentes, a la
Constitución en materia de derechos del hombre. Cuando es así, y
cualquiera sea el sector del derecho sobre el que recae la legislación
(el civil, el mercantil, el penal. el agrario, el laboral. etcétera) esa
legislación es considerada por nosotros como "materialmente" .consti,..
tuctonal por referirse a aquella "materia" propia del derecho constitu,..
cional, cual es el del status jurídico-político del hombre en el Estado.
Pero de nuevo afirmamos que la legislación sólo incorporará dere,..
chos a la Constitución material cuando sus normas escritas alcancen
vIgencia sociológica.
En la relación de la legislación con la Constitución y con los tra-
tados internacionales, se hace útil comentar que: a) la ley no puede
transgredir a la Constitución suprema so pena de ser inconstitucional,
por lo que en materia de derechos humanos debe ampliar, reforzar,
detallar, reglamentar, etcétera, a los que la Constitución contiene, pero
no alterarlos. frustrarlos o disminuirlos (aquí reaparece la regla o el
principio de que la ley debe ser razonable: y no arbitraria, porque .si
es 10 último se vuelve inconstitucional); b) adherimos rotundamente
G3 Derechos fundamentales, cit., p. 138.

a la interpretación que hace prevaler a los tratados sobre las leyes.

desechando tanto la. que coloca a las leyes por encima de los tratados
como la que equipara a unas y otros en un mismo nivel jerárquico; por
ende, aplicamos a la ley contradictoria con un tratado (sea anterior
o posterior a él) el mismo criterio que acabamos de exponer en orden a
la relación entre ley y Constitución.
5. EL DERECHO NO ESCRITO
Si para tenerlo por tal se exige largo tiempo, puede llamárselo de.-
recho consuetudinario (por ejemplo clásico. el inglés). Si para tenerlo
por tal no se requiere largo tiempo, sino un muy breve y rápido pro..-
ceso genético (muy normal y habituaL por cierto, en el ámbito cons~
titucional) lo 11amamos derecho espontáneo (en alusión, precisamente,
a la espontaneidad acelerada de la fuente y de StI producto). Mas
no cabe explayarnos ahora. s4
Si recordamos que en él derecho no escrito hay normas no escritas,
cabe decir qlH~ cuando ese derecho no escrito (consuetudinario o es-
pontáneo) que exhibe la vigencia sociológica de los derechos humanos
hay ....-constitucionalmente hablando- normas no formuladas expresa-
mente por escrito en la Constitución materia1 que describen aquella
misma vigencia. De tal forma. para 10 que comentamos en otra parte.
los derechos en cuanto subjetivos no existen sin normas (en este caso
de la fuente aludid~, normas no escritas).
Esta fuente es fundamental. porque si se la incluye entre las que
se dan en considerar fuentes materiales. vuelca materialmente a la
Constitución material un contenido que. por referirse a los derechos
del hombre. hace parte medular del constitucionalismo clásico y del
social. Por razones de brevedad, omitirnos el análisis de los supuestos
en que, a la inversa del funcionamiento propicio de esta fuente para
los derechos, la misma fuente actúa en sentido opuesto a la vigencia
sociológica de los mismos, y a la relación y efectos que. de ocurrir
eso, tiene el derecho consuetudinario y el espontáneo con el derecho
escrito. especialmente con la Constitución formal. f,,, Hay en ese tema
aspectos de validez y de vigencia muy atractivos para encadenar la
perspectiva constitucional con la iusfiJosófica .
•: I Ver las CitclS de la notu 51 .

•¡:; ¡dem.
6. EL DERECHO JUDICIAL GG
Sabemos que en el vocabulario de la escuela egológica de Cossío de-

recho judicial equivale a 10 que tradicionalmente llamamos jurispru-
dencia. La creación de derecho por los jueces . . . . . innegable para nuestro
punto de vista ........ es susceptible de cubrir al derecho constitucional ma-
terial con contenidos riquísimos en favor de los derechos humanos. a
través de la interpretación, la integración y el control constitucionales.
con o sin Constitución escrita. con o sin legislación, con o sin tratados
internacionales. En muchísimos casos, la vigencia sociológica de los
derechos depende ........ 0 recibe auxilio poderoso-, de esta fuente de de-
recho judicial. máxime cuando se la encara al nivel de las cortes su-
premas, o superiores tribunales, o cortes o tribunales constitucionales.
La revisión constitucional que está a cargo de tales órganos, o de
otros equivalentes según la pluralidad tan variada de sistemas, nos
hace asignar trascendencia a la fuente judicial, y decir que cuando hay
una Constitución escrita, ésta es lo que los jueces dicen que es, según
la célebre frase de Hughes, como también que las cortes supremas o
constitucionales son --parafraseando a Wilson ......... algo así corno con-
venciones constituyentes en sesión permanente, en cuanto de modo
ininterrumpido hacen interpretación, integración, y control constitucio-
nales ~"de" y "desde" la Constitución, como lo explicamos por
separado'-< .
Es claro que al igual que las otras fuentes infraconstitucionaIes, ésta
puede en algunos casos ..-reales o hipotéticos ......... distorsionar a la Cons-
titución e introducir en la Constitución material mutaciones deforman-
tes o discrepantes respecto de la escrita, lo cual. si a la última la pen-
:.amos con una declaración valiosa de derecho. nos hace emitir un
juicio negativo de disvaliosidad respecto del derecho judicial que frus-
tra, con aquellos resultados, a los derechos declarados en la Consti-
tución. Pero este no es el momento de: divagar sobre tal fenómeno,
sino de circunscribirse ......... más bien . . . . . . a la imagen ortodoxa y valiosa
de un derecho judicial que, como fuente, emite una producción pro-
picia de acrecimiento y maximización de los mismos derechos. En esa
linea, el prudente activismo de la fuente judicial tiene aptitud para
vigorizar a las otras fuentes ......... Constitucíón. tratados, leyes . . . . . . y apun-
I¡G Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitltlCional argentino, cit., t. L

p. 43; t. 11. cap. XXIX.
talar . . . . . . cuantitativamente y cualitaÜVali1ente_ la vigencia sociológica

7. EL TEMA DE LAS FUENTES, y LA VIGE:-.ICIA SOCIOLÓGICA DE LOS

DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO
Tal vez este título no alerte al lector sobre el sentido al que apunta.
Ha de observarse que nuestros comentarios sobre las fuentes se han
dirigido a descubrir qué contenidos favorables a los derechos entran
a través de las mismas fuentes en el derecho constitucional material, o
sea, de qué fuentes pueden provenir esos mismos contenidos que en-
contramos en dimensión sociológica en el derecho interno (que por
referirse a derechos, es siempre materialmente constitucional). y en-
tre esas fuentes posibles, dimos importancia a los tratados interna-
cionales.
Ello quiere decir algo elemental: que cuando los derechos tienen
vigencia sociológica, la tienen en el derecho interno o, en otras pala-
bras, que esa vigencia favorece el status de hombres que forman parte
de un Estado . . . . . . el .' suyo", a cuya población pertenecen y del que son
parte------, y no de hombres que directamente estén situados en la comu-
nidad internacional (aun cuando sean sujetos de derecho internacional).
Siempre es el derecho interno (constitucional) el ámbito de insta-
lación de los derechos, porque es el Estado al que ese derecho interno
da organización y estructura, el que incorpora a su elemento humano
un conjunto de hombres que conviven territorialmente en él. La huma-
nidad, la sociedad internacional. no son territoriales, no tienen pobla-
ción, porque territoriales y poblacionales son los Estados, y todo hom-
bre en el mundo vive y convive ..-hoy, actualmente-- en y dentro de
un Estado. Es en ese marco donde importa que sus derechos tengan
vigencia sociológica y, por ende, es en ese marco donde las fuentes
arrojan Su producto, ingresan el contenido que de eI1as resulta. Tam-
bién los tratados, porque los que versan sobre derechos humanos ---bien
que obligan y vinculan a los Estados que son parte en ellos. y les
irrogan responsabilidad internacional y, a 10 mejor, sometimiento a una
jurisdicción supraestatal . . . . . . invisten a los hombres que forman parte
de la población de esos Estados que se hacen parte en los tratados, de
la titularidad de tales derechos, para que los ejerzan en sus propios
Estados. Es claro, entonces, que 105 tratados vuelcan derechos al de-
recho interno, porque es allí donde los hombres tienen que disfrutar-
los. territorialmente, inmersos en el orden jurídico que los rige.
De esta reflexión extraeremos luego otra que a lo mejor parecería

no tener nada -o muy poco- que ver con ella: la de que si el hom-
bre es parte de un Estado, y es dentro de este Estado (en su derecho,
u orden jurídico interno) donde se instala con un status personal de
derechos (ingresados materialmente a ese mismo derecho interno por
medio de diversas fuentes, también la internacional) se vuelve disva-
lioso que el derecho interno de "su" Estado le condicione los derechos
al requisito de nacionalidad, porque los derechos son "del hombre en
cuanto persona" y no en cuanto nacional de un Estado, bien que de-
bamos enfatizar que son derechos del hombre en cuanto persona
(nacional o extranjero) "dentro" de un Estado de cuya sociedad hace
parte. La "estatalidad" de los derechos se refiere. entonces, a que es
el derecho interno de un Estado donde el hombre los titulariza (a
través de fuentes diversas, alguna de las cuales -corno los tratados,.........
no son internas sino internacionales, pero internalizan en el Estado
su producto o contenido, volcándolo al derecho constitucional, que es
estatal); y si los titulariza dentro del Estado y de su derecho interno,
como hombre que hace parte de su elemento humano o población, para
nada interesa si es nacional o si es extranjero, porque en ambos casos
es persona que forma parte del Estado, y los derechos son de la per-
sona humana en cuanto es tal, y no de los nacionales. Tomar como
criterio de adjudicación o reconocimiento de los derechos a la nacio-
nalidad _y la extranjería para negarlos, disminuirlos, retacearlos, o
condicionarlos negativamente- es tan irracional e injusto (¿y no a la
vez inconstitucional?) corno discriminar por motivos de sexo, religión,
creencias políticas, situación económica, etcétera, y como sectoriaIizar
los derechos en transgresión de la elemental igualdad de todos los
hombres. Resultaría un anacronismo emplear la discriminación por na-
cionalidad en una situación histórica que, como la actual, está marcada
por la universalidad de los derechos (no porque se titularicen y gocen
idénticamente en todos los Estados, sino porque se valora que son de-
rechos del hombre que se deben reconocer universalmente en todos
ellos). No lo consiente la internacionaJización de los derechos tantas,
veces aludida,
SECCIÓN V
CONSTITUCIONALIZACIóN DE LOS DERECHOS
HUMANOS
1. El lenguaje normativo 375

2. La formulación gramatical de los derechos 377
A. La declaración normativa de operatividad 380
B. Las vías de exigibilidad . 381
C. El sujeto titular y su individualización en el lenguaje
normativo . 381
D. La implicitud de los derechos 383
E. La presunción de operatividad 384
F. La implicitud de las garantías tutelares 384
3. Las obligaciones constitucionales 385
4. La extensión de la normativa constitucional 386
5. La jerarquía (igualo distínta) de las normas de la Constitu-
ción. y el equivalente problema de los derechos declarados
en ellas . 388
SECCIÓN V

CONSTITUCIONALIZACIóN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
l. EL LENGUAJE NORMATIVO
Cuando preponderantemcnte giramos alrededor del derecho escrito,

en el que el constitucionalismo moderno se instaló desde su hora de
nacimiento a través de la Constitución codificada y de las declaraciones
de derechos, es casi un lugar común recordar que las formulaciones nor-
mativas emplean un lenguaje, un idioma, un juego de lenguaje, y unos
usos lexicales que resultan importantes. G7 La redacción gramatical o
literal de las normas es el signo sensible a través del cual nos aden-
tramos en el orden normativo del mundo jurídico (siempre presupo-
niendo su constancia escrita); y es el lenguaje, también, el instrumento
con que pensamos; el hombre no puede pensar sino en un idioma, y
hasta cuando enfrenta al derecho no escrito y capta sus normas no
formuladas lingüísticamente, las piensa valiéndose de un lenguaje.
Lenguaje es también lo que usa la doctrina para exponer y explicar
sus elaboraciones teóricas. 68
.(l1 Aunque no es realmente propio de nuestro tema, nos tentamos de hacer una
somera referencia. a las funciones del lenguaje. Se nos hace fácil ....-'a titulo de
ejemplo--- hablar de una función docente. de una función cultural. de una función
emocional. de una función técnico~jurídica. y de una función utilitaria que, en cierto
modo. surge como convergencia de las otras, en cuanto cada una de esas otras
sirve para una o más cosas. Y también globalmente podríamos decir que esa con~
junción múltiple de funciones 'Permite aludir a un lenguaje representativo (qué
valoraciones quedan aludidas), y a un lenguaje- ideológico (qué ideas alberga y
difunde) .
,(;8 Tamayo distingue un lenguaje juridico que llama cognoscitivo, que es aquel
mediante el cual la ciencia del derecho otorga cierto sentido a los materiales ju~
ridicos que conoce. de otro lenguaje jurídico que denomina prescriptivo, que es
aquel en que se manifiesta el derecho, y que es propio de los órganos creadores
del orden jurídico. De tal modo, el segundo lenguaje -que el mismo Tamayo ca1i~
Eica como normativo. y que está constituido por las normas jurídicas_ viene- a ser
375
Si parcial y someramente nos ocupamos del lenguaje al tratar el

tema de la interpretación constitucional de los derechos, ahora que-
remos ,........,más bien,........, prestarle atención desde el ángulo de la técnica
constitucional de elaboración y formulación de normas. Y lo haremos
en relación con las de la Constitución codificada o escrita. Hace tiempo
que el punto nos preocupa, porque por un lado es indispensable que
las declaraciones de derechos transmitan de la mejor manera posible
-lexicalmentc-- lo que quiere decir su autor, y por el otro es a la vez
tan indispensable como en el caso anterior que la formulacién lingüís-
tica o gramatical sea jurídica. o sea, a la inversa, que no sea literaria,.
vacía de contenido jurídico, declamatoria, engañosa, defraudante, es~
téril, inocua o cosas parecidas. Si el respeto y el simbolismo de la
(l.9
Constitución merecen que su autor no los trafique ni los defraude, y

que por parte de la sociedad provoquen en torno de ella el acuerdo
o consenso fundamental de base, Se vuelve un axioma capital el de
que al texto de la Constitución no se le puede insertar cualquier clase
de formulaciones lexicales, ni hacer presentar con el nombre de dere ...
chos los que no son ni pueden ser tales (sea ontológicamente, sea
fácticamente) .70 El realismo ......... que aquí consiste en tomar muy en
cuenta la inconveniencia de que algo que no es ni puede ser un dere-
objeto compu,,"sto por los enunciados de la teoría del derecho. En su explicación

hace también otro desdoblamiento: el lenguaje normativo usado por las normas
jurídicas de acuerdo con la formulación que les han dado sus autores, y un len~
guaje usado por la ciencia jurídica para hablar del anterior ,...-que recibe el nombre
de metalenguaje,...- (aquí Tamayo remite a Copi). (Ver: Tamayo y Salmarán, Ro--
landa, El derecho y la dencia del derecho. México, 1986, pp. 162~163). Aplicando
estas nociones, tendríamos una primera importancía del lenguaje en el lenguaje
normativo que ha sído el instrumento lexical con que se ha expresado el autor de la
nonnativa constitucional, más otra importancia inmediata en el lenguaje que, al
interpretar al primero. emplean los órganos del poder, muy especialmente los de
la jurisdicción constitucional (caso de interpretación que Tamayo apoda "orgánica").
y hay una segunda importancia en el plano de la interpretación "no orgánica" (o
puramente cognoscitiva) a cargo de la doctrina -por ejemplo---; es decir, ajena a
la creación nonnativa por los órganos que la tienen confiada a su cargo. Esta in~
terpretación no orgánica también se vale de un lenguaje jurídico (congnoscitivo),
que muchas veces les sirve de guía a los órganos que hacen interpretacióo¡ orgánica
o normativa al aplicar las normas constitucionales .
.s9 Citando a Dietze, Pérez Luño recuerda que la formulación de los derechos
exige un lenguaje jurídico que los enuncie de modo claro, unívoco y preciso, lo
que se relaciona con un,a cuestión de orden sistemático, porque han de promulgarse
como un catálogo de estructura coherente, teniendo presentes los nexos que vinculan
a unos derechos con otros (en Derechos humanos, Estado de derecho y Constitu~
ciórt" cit., p. 63). ,
70 Hay 'una 'peq'ueña obra de Genaro R. ,Carrió que arrima reflexiones útiles a
nuestro t~ma (Sohr.e los límites riel lenguaje normativo. Buenos Aires, 1973)..
LOS ASPECTOS NORMATIVOS 377
cho del hombre reciba el nombre y la apariencia de tal en la letra

constitucional--- debe ser una guía inesquivable del autor del orden
nonnológico, porque no hay nada peor para los derechos humanos, y
para la Constitución, que declarar derechos imposibles,
2. LA FORMULACIÓN GRAMATICAL DE LOS DERECHOS
Los clásicos derechos civiles pudieron ---y pueden--- ser formulados

gramaticalmente en normas breves y reducidas. Cuando fundamental-
mente traducen libertades cuyo ejercicio y goce se satisfacen con la
sola omisión de daño, impedimento ° injerencia por parte del sujeto
pasivo, basta declarar el derecho para que con facilidad y rapidez se
comprenda cuál es la obligación correlativa, y cuál el sujeto pasivo
que la debe cumplir (negativamente. o sea, mediante un deber de abs-
tención -no hacer----). Esto no sufre escollo si a In altura de nuestro
tiempo, ese sujeto pasivo es tanto el Estado como los particulares.
La cuestión se complica, sobre todo en el constitucionalismo social,
cuando con él se incorporan al orden normativo constitucional muchos
derechos que, en reciprocidad, encuentran -o pueden encontrar---
multiplicidad de obligaciones (algunas análogas a las recién descritas,
o sea de abstención, pero otras de índole positiva, que implican pres-
taciones de dar o de hacer). Aquí el lenguaje normativo exige una
gran claridad, para que con preClSlon suficiente se pueda saber quién
es el sujeto pasivo de cada clase de obligación, y cuál es el débito
correspondiente.
Si tomamos un ejemplo lo alcanzamos a comprender, Una Consti-
tución puede insertar una norma que, aproximadamente, diga algo
semejante a esto: "todo hombre tiene derecho a la atención de su
salud"; o esto otro: "el Estado reconoce y garantiza a todo hombre
su derecho a la salud, y el acceso a las prestaciones que le sean necesa-
rias para conservarla, recuperarla o rehabilitarla plenamente",
¿Quién o quiénes, son los sujetos pasivos, y cuáles sus obligaciones?
En primer lugar, tanto una fórmula como la otra inducen a ver razo-
nablemente un sujeto pasivo pluralizado, con un deber de omisión;
tanto el Estado como los demás hombres deben omitir todo lo que dañe
a la salud ajena. Pero es indudable que en el Estado social de dere-
cho, y con el lenguaje normativo empleado por las formulaciones al-
ternativas que tomamos como ejemplo, el autor de la norma ha querido
o quiere decir algo más, y mucho más. Ha tenido la .voluntad de que-
todo hombre tenga acceso a prestaciones positivas de salud, cuando

está sano para mantenerse sano, cuando está enfermo para atenderse
y curarse, y después de la enfermedad para rehabilitarse de sus se-
cuelas. ¿Y quién le provee esas prestaciones? Todo profesional del
arte de curar ¿es sujeto pasivo obligado a atender a cualquier persona
que se 10 recaba, aun mediante un pago de honorarios? ¿Y si esa per-
sona con tal pretensión no puede pagarle, o si aun pudiendo pagarle,
el profesional no quiere tomarla como paciente suyo? ¿Puede razona-
blemente el Estado convertir compulsivamente al médíco en sujeto
pasivo gravado con esa obligación inesquivable?
La dificultad de las respuestas racionalmente válidas deja entrever
el arduo problema de la formulación gramatical con que el autor de la
norma ha traducido algo que llama "derecho" (a la salud).
Si acaso concedemos que únicamente ha querido decir que es el Es-
tado el que, como sujeto pasivo, debe otorgar esas prestaciones de
salud, queda todavía bastante por recorrer. ¿Las otorgará pagándole
al titular del derecho a la salud una atención o un tratamiento a cargo
de un médico particular? ¿Y será el Estado el que previamente regis-
trará en una lista oficial a los médicos que voluntariamente quieran
inscribirse para asumir esa obligación de atender a cualquier paciente,
o el mismo Estado directa y compulsivamente los alistará sin su con-
sentimiento en un registro de esa índole? ¿O será el Estado el que
creará, organizará, y tomará a su cargo servicios de salud en centros
asistenciales ......... gratuitos para quienes no puedan pagar su costo-?
Todo esto tiene que poder desprenderse con claridad y razonabili-
dad suficientes de la norma; y para ello el lenguaje de ésta ha de per-
mitir la derivación comprensiva e interpretativa.
Bien se introduce aquí una sagaz admonición de Peces-Barba cuan-
do avanza a esta reflexión:
iiecesidad de pasar en este campo de los programas, de los deseos

y de las buenas intenciones a una regulación jurídica detallada de
los derechos económicos, sociales y culturales y de. en la medida
de lo posible, formularlos para que de ellos puedan derivarse autén-
ticos derechos subjetivos con exigencia de comportamiento concreto
para los obligados en la relación jurídica frente a los titulares de los
derechos.'11
:1 Libertad. poder, socialismo, Madrid, 1978, p. 189.

Sistematicemos, entonces, alguna pauta: a) no debe formularse gra-

maticalmente como derecho algo cuya disponibilidad °
cuyo dispensa-
miento es imposible que esté a cargo de uno o más hombres como
sujetos pasivos (así, la feJicidad no es dispensable ni disponible por
un hombre a favor de otro, y sería absurdo declarar gue el hombre
tiene derecho a ser feliz, porgue nadie puede depararle ese supuesto
bien que se llama felicidad);" b) el sujeto pasivo del derecho debe
ser fácilmente descubierto (si el Estado, O un particular determinado
-por ejemplo, el empleador en caso de deber suministrar vivienda a su
dependiente-, o todos los demás particulares, etcétera); c) la obliga-
ción (de un solo tipo o de varios) también debe serlo, de modo que
se advierta fácilmente qué obligación y de qué tipo grava a cada uno
de los eventuales sujetos pasivos cuando éstos son múltiples; d) tanto
el sujeto pasivo (único, o plural) como su o sus obligaciones deben
gozar, en su establecimiento normativo, de suficiente razonabilidad, es
decir, no ha de incurrirse en arbitrariedad al trabarse la relación de
alteridad entre sujeto activo y sujeto pasivo, ni al imponerse el débito:
e) se ha de tomar la precaución de encarar los condicionamientos de
toda índole (sociales. culturales. políticos, económicos, etcétera) que
propenden o que obstaculizan a los bienes, servicios y prestaciones
relacionados con las obligaciones a cargo del sujeto pasivo (si" por
ejemplo, se sabe que no habrá posibilidad de desarrollar planes habi-
racionales, será imprudente declarar el derecho de todo hombre a ob-
tener una vivienda digna); 13 f) es priaritario que, después de todo
10 anterior, el derecho que se formula gramaticalmente como tal cuente,
como auxíJio, de una vía tutelar para hacer exigible el cumplimiento
de la obligación correlativa; El) el escbrecimiento del derecho, dd
sujeto pasivo, y de la obligación exigible, ha de tener posible encarri-
~;' Goldsch:11idt encara este aspecto clIando en su teoria trialista sobre t'1 repélrto
de potencia e impotencia. repara en los límites de los repartos y atiende a di .... ersos
tipos de imposibilidades que derivan ,.......,por ejemplo.- de las leyes de la naturaleza.
de bs leyes siquiG's, de las leyes de la lógica, de las leyes político¡..-sociales. y de
las realidades económicas. Aquí se advierte que los repartos pueden fraca!;ar. Un
ejemplo bur!esco que trae el ador citado t's el de Pedro III de Rusia, que en
un ucase df'1 10 de junio de 1762 mandó a los marineros enfermos de la flota dd
Báltico que sanasen inmediatamente para ser empleados en la proyectada gue1T<l
con Dinamarca, y, por supuesto, no se curaron. porque la orden no era cap<lZ de
devolverles la salud, (Ver: Goldschmidt, Introducción flosófica al derecho, cit.,
pp. 71 Y ss.; para la anécdota de Pedro JII, p. 72,)
,;l Recuérdese la formulación condicionada que aconseja Segovia (ver su cita
('o b nota 38),
lamiento suficiente mediante la interpretación y el control constitucio-

nales en la jurisdicción constitucional.
A. La declaración normativa de operatividad
Nos ocupamos en otra parte de distinguir las normas (o cláusulas)

-operativas y programáticas. Si de las primeras se dice que por su for-
ma lexical ........ entre otras cosas ........ son autoejecutorias y habilitan direc-
tamente el ejercicio y goce de un derecho, habrá quien se tiente a pen-
sar que basta que una norma declarativa de un derecho se formule de
modo operativo. para que sin más el acceso y goce de ese derecho
quede expedito, o se haga exigible la prestación obligacional al sujeto
pasivo. Pero las normas sabemos que no tienen ese poder mágico. Por
más que después de enunciarse el derecho a la salud con alguna de
las fórmulas que antes examinamos, la norma agregue: "esta cláusula
es operativa", no será pOSible que el titular acceda a una prestación
de salud si no hay quien pueda proporcionársela.
Esto vaya dicho y advertido para apaciguar los apresuramientos del
lenguaje normativo que puedan conducir a insertar en una declaración
general de derechos -abarcadora de los sociales- la fórmula, tam-
bién general para todos los derechos, de que éstos. o las normas que
los consignan, gozan o gozarán de operatividad. Esta recomendación
nuestra, que aminora ambiciones y buenas intenciones, es muy realista.
y sirve para tomar en cuenta que las cláusulas declarativas de dere-
chos a veces no pueden menos de ser programáticas, por lo que asig-
narles en el lenguaje normativo la naturaleza operativa poco o nada
soluciona, si verdaderamente el derecho anidado en ellas requiere ine-
ludiblemente el desarrollo ulterior por una norma infraconstitucional, o
la concurrencia de condicionamientos socioeconómicos propicios que
están ausentes.7-1
a Nada de 10 dicho en el texto riñe con el principio de que hay que esforzarse
por interpretar las normas referidas a derechos humanos como operativas; pero
tal principio requiere presumir la posibilidad de su autoaplicación y su funciona-
mi~nto eficaces. La nueva Constitución de la provincia de Salta (Argentina) de
1986 contiene una cláusula general de operatividad en su articulo 16, donde al
referirse a los derechos dice: "tales derechos tienen plena operatividad, sin que
su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamenta-
ción", lo que no significa, sin más, ni por virtud automática de tal cláusula, que
queden eliminados los impedimentos fácticos que pueden concurrir a trabar su ejer-
cicio, el que en tal hipótesis no será viable, sin que el óbice resulte imputable a la
'no operatividad de la norma; más bien, a factores de índole diferente. Debe dis-
LOS ASPECTOS NORMATfVOS 381
Este punto de vista no descarta ni inhibe el control constitucional

de las normas programáticas de la Constitución por parte de la juris~
dicción constitucional, cuando la ausencia de aquel desarroHo regla~
mentario infraconstitucional ha sido producto de una mora temporal
suficientemente dilatada por el órgano cargado con la obligación in-
condicionada de dictar la norma reglamentaria, .porque en ese supuesto
-como.lo decimos en otra parte- hay omisión inconstitucional, o in-
constitucionalidad por omisión.
B. Las vías de exigibilidad
Casi eS redundante añadir nuevamente que, aun cuando la coactivi-

dad o coercibilidad no es elemento constitutivo del -derecho subjetivo,
éste precisa, para su vigencia sociológica, de' uno o más medios de
protección, no sólo para dejar expedito SU ejercicio turbado o para
lograr reparación a una violación, sino también -y esto es primordial
en los derechos sociales- para impeler a que el sujeto pasivo cumpla
su obligación positiva (de dar o de hacer) cuando no lo hace espon-
táneamente, Sabemos que en el campo de los derechos sociales topa-
mos muchas veces con dificultad o imposibilidad para dar funciona-
miento procesal, legitimación activa y pasiva, y vías idóneas, a este
aspecto de la tutela y la exigibilidad, pero no hay que escatimar es-
fuerzos en la búsqueda y el hallazgo de soluciones razonables y efica-
<es. Baste, pues, este recordatorio para el acá pite que no queríamos
.silenciar aquí.
C. El sujeto titular lJ su individualización en el

lenguaje normativo
Dejamos para el final el punto referente al sujeto titular, que po-
tinguirse, entonces, entre el bloqueo de un derecho proveniente de la ausencia

de reglamentación a la norma programática que lo declara, y el que se vincula a
otro tipo de condicionamientos reales que son ajenos a la naturaleza de la norma;
tan sólo para los bloqueos que paralizan derechos porque las normas en que éstos
se formulan no son, o se- interpreta que no son operativas, sino programáticas, es
loable una clásula general que estipule su operatividad. Este deslinde parece haber
sido advertido en la nueva Constitución de la provincia de Córdoba (Argentina)
de 1987 cuando en su articulo 22 se establece que "los derechos y garantías esta~
blecidos en esta constitución son de aplicación operativa, salvo cuando sea impres~
cindible reglamentación legal". Con todo, sigue subsistente la necesidad de actuar
sobre los condicionamientos fácticos indispensables para la efectividad de los
derechos.
dría parecer 10 más importante, ya que en él se subjetiviza el derecho

que integra el plexo total de los derechos humanos, o sea, cada uno
de éstos. y todos en su conjunto.
Si tanto se hace mención y alarde de los derechos del "hombre",
parece obvio, y hasta pueríl. estudiar este desarrollo. Pero no es así
Y. al contrario, lo estimamos imperioso.
Por supuesto que los derechos humanos son del hombre. de cada
uno y de todos, no obstante 10 cual. si es verdad que esos derechos
arraigan en el derecho constitucional de cada Estado, y si lo es que
ese derecho constitucional es propio y singular de cada Estado (pese
a todas las semejanzas, concordancias, o afinidades entre varios), hay
que indagar a qué hombres cada derecho constitucional instala en la
situación de titulares de los derechos.
Lo primero sería una propuesta: circunvalar al elemento humano o
poblacional del Estado. Allí están los hombres cuya convivencia se
politiza dentro de un orden jurídico territorialmente circunscrito, que
es el derecho constitucional del Estado de que se trata; entre esos
hombres hay que computar: a) los afincados permanentemente (a los
que cabe denominar habitantes); b) los residentes transitoríos; e)
los meramente transeúntes. A ese triple conjunto creemoS que hay que
ampararlos constitucionalmente a tenor de los derechos que para "el
hombre" venimos propiciando. Toda limitación reductiva tiene que
fundarse en una razón suficiente, o sea, ser razonable.
En segundo lugar, y ya casi surge implícitamente de 10 expuesto, es
absolutamente disvaJioso (injusto) para nuestra estimativa que la Cons-
titución titularice los derechos empleando en su lenguaje normativo la
referencia a los "nacionales", Desmerece a una Constitución todo re--
duccionismo nacionalista que mencione a los derechos (en vez de dere-
chos "del hombre") como derechos de los nacionales; o que si acaso no
usa ese vocabulario, sino el de "hombres", incurra en excepciones dis-
valiosas para los "extranjeros". De ahí que buenas formulaciones gra--
maticales sean, a nuestro juicio, las que en la titularidad de los derechos
humanos aluden al hombre, a la persona humana, a los habitantes; y
mejor todavía si expresamente se involucra a los extranjeros, ° se
estipula UIla cláusula explícita de igualdad o equiparación de extran-
jeros y nacionales.
En tercer lugar. reconocemos que hay derechos "del hombre" que se
concretan según la situación personal que inviste o en que se encuen--
tra el hombre. Así. hay derechos "del hombre" que se titularizan en
"la mujer" cuando está embarazada, o es madre. Pero en ese caso, la

mujer titulariza tales derechos porque éstos son" del hombre" (en fe-
menino), y porque la mujer pertenece a la especie humana. Se habla,
asimismo, de derechos "del trabajador" .-por ejemplo.-. como se
habla de derechos "del niño", o "del anciano". Pero trabajador, niño.
anciano, no son más que situaciones en que se halla o puede hallarse
el hombre, y mejor aún si se entiende que son derechos del hombre en
función del trabajo que realiza, o de la edad en que se encuentra (niñez,
ancianidad). No somos, pues, adictos, a sustituir la mención del hom-
bre por otras como trabajador, etcétera.
Por último, ya desde el principio de nuestro ensayo habíamos plan-
teado el tema de si los derechos humanos son extensibles a entes hu-
manos plurales o colectivos -asociaciones, agrupaciones, corporacio-
nes, organizaciones, etcétera.-, Los tratados internacionales no son tan
generosos en esto como algunas constituciones, porque circunscriben
sus declaraciones al ser humano o persona humana. Sin embargo, en
el derecho constitucional la titularidad de derechos "humanos" por entes
humanos colectivos parece ser reclamada vehementemente por el valor
justicia, en la medida en que razonablemente quepa proyectarles Jos
derechos que, siendo del hombre, les son necesarios para cumplir. en
el pluralismo democrático. con sus fines específicOS. Esté formulado
gramaticalmente o no en el lenguaje normativo este sesgo de los de-
rechos, entendemos que el sistema de valores y la filosofía de la Cons-
titución democrática deben dar auspicio a su titularización a favor de
todas las entidades intermedias que integran la sociedad pluralista,
porque es en ella donde el hombre individual expande y despliega su
sociabilidad, su libertad, sus energías creadoras, su iniciativa privada,
y donde realiza muchos de sus fines parciales.
Precisamente, la superación del individualismo y la vertebración de
la solidaridad social se muestran en este campo del asociacionismo,
que no debe quedar huérfano dentro del plexo de derechos constitu-
cionalmente declarados.
D. La implicitt1d de los derechos
Para no sobreabundar en un tema que ocupa otras consideraciones

fuera de este rubro, y no incurrir en repeticiones, recomendamos que
del lenguaje normativo de la Constitución se pueda inferir que el
plexo de derechos no queda cerrado ni agotado en su declaración ó
enumeración expresa, es decir, que éstas no son taxativas, y que fuera

de cada una y de todas las normas referentes a derechos, la Constitu-
ción da cabida a otros implícitos tanto en su orden normológico cuanto
en su sistema de valores, en su ideología, en su filosofía, o acaso
también en su tradición histórica.
Constituciones del siglo pasado admiten, en ese supuesto, interpre-
tarse a la luz y al tono del constitucionalismo social que advino en
este siglo xx, y dar por acogidos a los derechos sociales en la medi-
da en que su personalismo, su libertad, su plexo de derechos quedarían
amputados o estrechados si actualmente se repeliera a las añadiduras
que recaban los clásicos derechos civiles en la completitud de! Estado
contemporáneo -social de derecho. o democrático a secas-o
E. La presunción de operatividad
Bien que no nos ha encandilado e! optimismo lingüístico que atri-

buye operatividad a todas las normas declarativas de derechos, por-
que por sí solo el enunciado de la operatividad no es capaz de re"
solver la totalidad compleja de problemas que analizamos en torno de
normas operativas y programáticas, sí creemos bueno y útil que, además
de la claridad ya recomendada de las formulaciones gramaticales. el
lenguaje normativo permita inferir -e interpretar- que toda norma
declarativa de derechos tiene naturaleza operativa, mientras no haya
indicio cierto de que es programática y de que necesita la reglamen ...
tación infraconstitucional reglamentaria. Ésta bien puede ser una pauta
para la interpretación constitucional que tratamos por separado.
F. La implicitud de las garantías tutelares
Si la defensa, e! reconocimiento, la reparación y la exigibilidad de

los derechos son un anexo complementario de suma importancia, cabe
agregar a todo 10 ya dicho acerca de las vías tutelares algo más. El
lenguaje normativo de la Constitución no tiene necesariamente impues-
to e! deber de formular gramaticalmente la declaración de derechos
con un añadido específico que depare expresamente una vía protec-
tora de cada uno o de todos, pero sí el deber de facilitar la compren-
sión de cuáles, y a través de qué medios, podrán hacerse valer o
hacerse oponibles a los respectivos sujetos pasivos.
Por un lado, sea en forma expresa o en forma implícita, el lenguaje

normativo tiene que abrirse claramente en favor del acceso a la juris-
dicción de los justiciables, o derecho a la jurisdicción, para transitar
el debido proceso y alcanza: ~d sentencia que resuelva la pretensión
articulada en él con referencia a los derechos humanos. Por otro lado.
sea en forma expresa o en forma implícita, hace falta que el lenguaje
normativo deje sitio a una interpretación constitucional que sólo dé
por abastecido y satisfecho aquel acceso a la jurisdicción cuando la
vía tutelar sea idónea para la naturaleza de la pretensión del justicia-
ble (y aquí inoculamos el habeas corpus y el amparo, por ejemplo),
Esto por razón de la eficacia y la utilidad que deben rendir, en favor
de los derechos, tanto las vías como su eventual resultado. Tutela
jurisdiccional eficaz, o garantías eficaces, podrían ser los lemas de
este breve rubro.
3. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES
Recalamos otra vez en las obligaciones constitucionales. 7 !i El lengua ...

je normativo nos muestra a menudo en la codificación constitucional el
uso de las palabras "deber", "debe", "obligación", "está obligado",
etcétera, así como el de verbos que por el tiempo futuro en que se em ...
plean (o a veces tiempo presente, como diciendo "ya", con inmediatez
temporal o presenteidad), permiten entender que el autor de la nor-
mativa urge al cumplimiento de una obligación. "El Estado removerá
(o deberá remover, o debe remover) los obstáculos" ,"; "el Estado
establecerá .. ,"; "el Estado atiende (o atenderá) a la salud de la po-
blación ... ", etcétera, son ejemplos elocuentes. Hay aquí obligaciones
constitucionales inesquivables e impostergables. No son programas
para mañana, sino para hoy, ya, aquí, ahora.
El lenguaje normativo expresa, pues, algo. Pero, ¿y cómo se compele
a cumplir esas obligaciones? Normalmente, el mismo lenguaje no nos
da la solución, no nos dispensa la vía. Y entonces hay una falencia,
hay una mudez lingüística, que hay que superar, si es necesario, sin
lenguaje normativo, o acelerar otro complemento lingüístico que aporte
la solución.
75 Repetimos la cita de nuestro libro Las obligaciones en el derecho cOnstitu~

donal, Buenos Aires, 1987.
Vimos que también hay obligaciones constitucionales a cargo de los

particulares en reciprocidad con derechos humanos. Vimos que hay
obligaciones activamente universales a las que las formulaciones gra ..
ID3ticales no denominan así. ni proveen de vías de exigibilidad. Y
vimos que hay derechos que, con cierta holgura y algún esfuerzo,
toleran encuadre en los denominados derechos por analogado. No
pretendemos que este léxico y estas categorías que pueden circular en
el plano académico o científico se trasladen intactos al lenguaje nor-
mativo de la Constitución, pero sí que éste contenga y permita fun ..
cionalizar lo que la investigación aconseja o plasma en su vocabulario
cuando procura una correcta técnica normativa en la Constitución. una
fácil y adecuada interpretación de la misma. y por sobre todo. con esas
ayudas. una efectiva vigencia sociológica de los derechos del hombre.
4. LA EXTENSIÓN DE LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL
Las reflexiones que hemos desarrollado sobre el lenguaje normativo

de la Constitución pueden inducir a creer ......... al menos en algunas de
sus partes ......... que seamos partidiarios del detallismo y. con él, de una
normativa extensa. pormenorizada, reglamentarista. Y todo lo contra-
rio, damos por verdad que la claridad, concisión, precisión y buen
uso del lenguaje normativo tienen mucho que ver con la parquedad
y sobriedad de la codificación constitucional. Para nada se imagine
un parentesco entre Constitución extensa y Constitución clara, o de
buen lenguaje normativo.
El ya aludido detallismo. el elevado nÚmero de artículos y de inci-
sos, la inflación normológica, y el intento de preverlo todo y con el
mayor casuismo en el texto constitucional, conspiran contra la claridad
y precisión de él. contra la naturaleza genérica y abierta que han de
tener sus normas (lo cual. dicho sea de paso, no contradice a la clari-
dad y pureza de las formulaciones gramaticales), y contra la perdura-
bilidad que, al menos en su tronco fundamental, ha de tener la Cons-
titución.
Tal vez esta sugerencia provenga de nuestro apego a la nitidez y
sobriedad del lenguaje normativo que utilizó el constituyente argen-
tino en su codificación de 1853-1860, subsistente todavía hoy, y a la
labor que en su interpretación. integración, aplicación, y control, ha
desplegado normalmente ......... cOn pocas interrupciones . . . . . . la Corte Su-
prema de Justicia de Argentina. Pero a más de esa eventual razón
particular, militan otras, como nuestra aversión a las declamaciones

literarias y ambiguas en los textos constitucionales, a su reglamenta--
rismo, a la profusión de largas fórmulas reiterativas, y al escaso o nuJo
contenido jurídico que se alberga habitualmente en las normativas
ubultadas, donde proliferan más promesas e ilusiones que derechos
posibles (ontológica y fácticamente).
No apostatamos de los hábitos escriturarios de nuestros sistemas
jurídicos, pero sí del confusionismo a que induce una normativa recar--
gada y pormenorizada que, además de adentrar en la Constitución lo
que es propio de las normas infraconstitucionales, la privan a la pri--
mera de su agilidad evolutiva, de su aptitud para adecuarse a la mul-
tiplicidad de las transformaciones sucesivas y ulteriores, la enfeudan
en la situación coyuntural de su época originaria. la incitan a repe-
tidas enmiendas y reajustes. le dificultan la convergencia del consenso
social generalizado. porque los hombres . . . . . . lo s grupos, los partidos,
los programas temporales u ocasionales . . . . . . pueden concordar en torno
de un lineamiento esquemático, pero discrepar o disentir con su instru--
mentación, sus medios, sus pormenores.
y a raíz de estos comentarios, sobreviene otra vez el interrogante:
¿deben los derechos declararse normativamente en la Constitución. o
no? 76 La respuesta nos coloca ante horizontes disímiles: la costumbre
7(; Son muy útiles y elocuentes las citas de K. C. Wheare en su libro Las
constituciones modernas, Barcelona, 1971, del que extractamos estas: "La natura-
leza de una Constitución requiere." qUe sólo se establezcan sus grandes lineas,
que se consignen únicamente sus objetivos principales..... (y remite a la cib de
Marshall), "A la pregunta: ¿que debe contener una Constituc'ón 7, pcdriél respon-
derse, pues, brevemente: 10 mínimo, y este último traducirse en normas legales"
(p. 38); con referencia a las declaraciones de derechos, dice en p, 43: "Estas
declaraciones de derechos representan un grave problema para quien proyecta una
Constitución, Si no se insertan. puede enajenarse algún sector influyente de la opi-
nión y la Constitución dejar de ser aceptada. Y si hay que insertarlas resulta
C"xtraordinariamente difícil definir la naturaleza y el alcance de estos derecbos de
tal medo que con ello se consiga algo significativo y efectivo", En p. 48 reflexiona
así: "Si los derechos se definen y se otorgan en tan vagos y contradictorios termi-
nos, y es casi imposible definirlos de otro modo, i qué difícil es implantar la obser-'
vancia de estas disposiciones!". En p. 51 aconseja: "Una lección cuando menos
parece evidente: si deben existir tales declaraciones, hagamos que su lenguaje s<"a
daro y concreto". En p, 53 sintetiza: "Así. pues, la Constitución ieleal deberia
contener pocas o ninguna declaración de derechos, aun cuando el sistema ideal de-
ley deberia definir y garantizar muchos derechos". Y sobre el cierre, en pp, 54-55,
agrega: "Tiene por objeto (una Constitución) establecer las normas legales su-
premas, Por consiguiente. debe limitarse en lo posible a proclamar normas legales,
no opiniones, aspiraciones, directivas o tendencias poli tic as, ,. estas normas deberán
ser poco numerosas, generales y fundamentales. Asimismo deben referirse a materias
Zlptas y propias para ser descritas y ordenadas en forma de norma legal. .. Si se
-interna e internacional- acusa marcadamente la tendencia a ins-

cribirlos en las constituciones, en las leyes, en los tratados, y no hay
por qué oponerse a lo que la cultura jurídica tiene incorporado a sus
hábitos. Hoy ya es tradicional hacerlo así. Las violaciones y negacio-
nes a los derechos prueban, sin embargo, que ese tramo elevado ya a
hábito no es suficiente; y clama otra vez el desafío de la vigencia
sociológica. Por acá nos interpela la urgente necesidad de superar el
tramo de las inscripciones normativas y, sin desdeñar el lenguaje nor-
mativo. echar a andar vigorosamente por el trayecto de la realización
del valor con signo positivo. jObra ardua de cultura humana que hace
tiempo nos ha hecho su convocatoria!
Hemos de situarnos, entonces, en una perspectiva intermedia y de
equilibrio: no decir que las declaraciones normativas son innecesarias
o inútiles, pero al adherir a ellas, decir -sí- que deben: a) ser bre-
ves, cIaras, concisas, y de interpretación razonablemente fácil, y b) que
demandan numerosos acompañamientos del Estado y de la sociedad
en todos los campos para encarnarse en la vigencia sociológica.
5. LA JERARQUÍA (IGUAL O DISTINTA) DE LAS NORMAS DE LA

CONSTITUCIÓN y EL EQUIVALENTE PROBLEMA DE WS
DERECHOS DECLARADOS EN ELLAS
Este tema viene Ínterpolado dentro de la secCÍón dedicada a la

formulación gramatical de los derechos porque, aun cuando puede
tener cabida en otras partes del ensayo, guarda relación marcada, a
nuestro criterio, con el lenguaje normativo. Por supuesto, también con
la interpretación de la Constitución.
La formulación gramatical de la Constitución in totum~ y de su parte
dedicada a los derechos humanos, nos puede deslizar a una pregunta
crucial: ¿todas las normas de la Constitución tienen igual rango, o
las hay entre ellas algunas de mayor nÍvel que otras?
En la doctrina, se admite curiosamente que dentro de una misma
Constitución suprema todas sus normas no sean iguales en jerarquía,
y entonces se emprende la búsqueda de las que están en un peldaño
desea que una Constitución evoque no solamente el respeto debido a la ley, sino
también la complementaria veneración que se debe a la ley suprema, lo más seguro
y prudente será entonces excluir de sus confines, en la medida de lo posible, todo
aquello que no deba ser considerado una norma legal",
más elevado que las otras." Así se admite sostener que normas en
las que se encapsulan valores o principio-s generales en la Constitución,
son superiores y prevalecen sobre otras normas específicas, pese a for--
mar parte todas de una común unidad normativa dotada de suprema-
cía.'S En ese caso, la supremacía de la Constitución sólo significaría
que ésta se antepone a toda otra normativa infraconstitucional, pero
no que dentro de la Constitución todas sus normas son iguales.
En nuestro enfoque de la Constitución argentina hemos entendido y
sostenido, a la inversa. que todas sus normas --en cuanto normas-
son iguales y tienen idéntica jerarquía, no existiendo unas que sean
superiores a otras, ni éstas inferiores a las primeras. Y creemos que
el lenguaje de la Constitución argentina, dentro de su tipología su-
prema, da pie para sostener que entre sus normas no es posible intro ..
ducir una gradación jerárquica. r9
Vamos, pues, a manejarnos con esta hipótesis extraída de la Cons.-
titución argentina.
Si la aceptamos, tenemos que decir que todas las normas declarati.-
vas de derechos se sitúan en un mismo plano; el de la Constitución
cuya supremacía comparten en igualdad de nivel común. La norma
sobre derecho a la libertad religiosa es igual a la norma sobre derecho
de propiedad. Y la norma sobre derechos implícitos -que alberga sin
enumerarlo el derecho a la vida. a la dignidad, al honor. etcétera-
nos lleva a afirmar que la norma sobre derecho a la vida es igual a la
norma sobre derecho de huelga (ésta sí expresa).
Pero, ¿es que los derechos --en cuanto derechos. y no en cuanto a
las normas que los consignan- están todos en un mismo nivel, pari.-
ficados sin jerarquías distintas? No. Los derechos no son todos igua.-
les. Tampoco los valores, bienes y necesidades a que ellos se refie.-
ren. SO ¿Ya qué nos conduce igualar las normas y desigualar los
derechos?
Podría parecer que fuera una especulación doctrinaria pura, sin nin.-
gún sentido práctico. Y lo tiene.
Primero, igualar a todas las normas de la Constitución arroja la
conclusión de que no es viable tildar de inconstitucional a una norma
de la Constitución que se supone inferior a otra que se supone supe.-
rior, si es que a la inferior se la valora como contradictoria respecto
T7, 78 Ver nuestro libro La interpretación y el control constitucionales en la

jurisdlcción constifucional, cit., pp. 105 Y ss., Y 236.
7!) Ibidem, p. 107.
80 Ibidem, pp. 106~1O7.
de la superior. Yo no podría decir que la norma de la Constitución

argentina que en 1957 incorporó los derechos sociales es inconstitu-
cional porque su contenido pugna con la norma superior que dentro
de la misma Constitución (en su texto originario) consagró los dere-
chos y libertades civiles; y razonando así, no podría afirmar que la
norma que reconOCe el derecho de contratación colectiva es inconstitu-
cional respecto de la que (implícitamente en la que resguarda los de-
rechos no enumerados) contiene el derecho de contratar (individual-
mente), si es que creyera que el efecto erga omnes del convenio
,olectivo de trabajo viola el derecho individual de contratar porque
impone al contrato individual de trabajo concertado entre patrón y
trabajador unos topes de orden público que no se pueden disminuir.
Segundo. igualar las normas pero reconocer jerarquía diferente a los
clerecho s que ellas reconocen surte un efecto importante para la inter-
pretación constitucional, especialmente cuando hay pugna o conflictos
entre derechos distintos. Si las normas -todas de igual nive1- obligan
a una interpretación correlacionada, armónica, y coherente, que las
concuerde dentro de la unidad sistemática de la Constitución cuya su-
premacía comparten en paridad de rango, los derechos declarados en
esas normas que entran en confrontación necesitan, para salvar con
respeto la igual jerarquía de todas las normas, parangonarse y con-
ciliarse según el lugar -más alto o más bajo- que ocupan en la
jerarquia del plexo de derechos. Y entonces. cuando debo interpretar
el derecho a la vida de un hijo menor al que el médico ordena practi-
carle -como única terapia con posibilidad de éxito_ una transfusión
de sangre, con el derecho a la libertad religiosa y a la patria potes-
tad de sus padres, que se oponen a la transfusión porque conculca sus
convicciones religiosas y éticas, tengo que hacer prevalecer el derecho
a la vida del menor sin discernimiento, por sobre el derecho paterno a
ejercer su patria potestad y a emplazar al hijo menor con el status
religioso elegido por sus progenitores.
Se dirá que la formulación gramatical de los derechos no siempre
da margen para visualizar el distinto orden jerárquico de esos dere-
chos dentro de la misma igualdad de las normas que los declaran; pero
éste es un problema de interpretación. que debe moverse dentro de
una interpretación que tome en cuenta el lenguaje normativo de la
Constitución, tanto como el sistema de valores que él expresa. Y. con-
comitantemente, habrá de esc1arecerse a través del léxico y de las res-
tantes pautas de interpretación. las limitaciones razonables al derecho
que se posterga para priori zar otro superior con el que colisiona o no
armoniza. Se nos aparece. entre medio del principio del idéntico rango
de todas las normas de la Constitución y del diferente rango de los
derechos que formulan. otro que tiene que dimanar del contexto lexi-
cal de la Constitución: el de que hay que sostener el plexo integral
de las normas y de los derechos de forma que se optimice su funcio-
namiento dentro del Estado democrático.
¿QUé surge de este tal vez complicado razonamiento? Que el con'"
texto lingüístico de las formulaciones gramaticales en la normativa
constitucional equilibra dos principios: el de igual rango de todas sus
normas, y el de la jerarquía escalonada de los derechos, entre los cua-
les dos principios se interpone como mediador del conflicto el de que
debe maximizarse la funcionalidad y disponibilidad de los derechos
en la armónica relación solidarista de los mismos, tanto como de los
hombres que los titularizan en una sociedad democrática.
Hay un párrafo de Eusebio Fernández que nos viene bien para
estas reflexiones, porque en él se aúnan muchas de las que hemos
vertido hasta aquí. Dice así:
Ni el alcance. ni la jerarquía, ni los límites son los mismos para

todos los derechos que contiene cualquier tabla contemporánea de
los derechos humanos. En este punto es necesario establecer una
graduación jerárquica entre los ·distintos derechos según su impor-
tancia, ordenada en relación con la idea de dignidad humana ... De
todas formas ... no olvido que se pueden plantear dificultades y pro-
blemas a la hora de evaluar casos concretos y que esta valoración
entre derechos responde a las concepciones de filosofía moral, po-
lítica y jurídica de que se parta. 81
Al rescatar ahora la última parte de la cita, comprobamos que es el

contexto lexical, el lenguaje normativo, y la formulación gramatical
de la Constitución los que premiten captar esa filosofía que vendrá a
darnos el posible desempate justo de los supuestos derechos en con~
flieto, dentro de una normativa que, dentro de la Constitución, disfruta
de un mismo y común nivel en su supremacía.
$1 Teoría de la jnsticia y derechos humanos, cito, pp. 114-115.

SECCIÓN VI
LOS DISEf.¡OS CONSTITUCIONALES DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1. El horizonte de la Constitución . 393
2. La democracia social . 396
3. Qué clase de normas son las normas constitucionales sobre
derechos humanos 396
SECCIÓN VI
LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES DE LOS

DERECHOS HUMANOS
1. EL HORIZONTE DE LA CONSTITUCIÓN
Cuando tantas veces hemos dado la idea de que toda Constitución asu-
me y contiene una filosofía política, un sistema de valores, un con-
junto de principios, creencias e ideas,8:: quisimos decir que sus dos
partes ---dogmática y orgánica....-- respiran Su atmósfera y se vertebran
de acuerdo a la postura valorativa que, explícita o implícita, recorre
a toda la Constitución.
La marcación lineal puede venir propuesta en el preámbulo y, sea o
no así, hace presencia en y como 10 que Cad Schmitt denominaría de-
cisión política fundamental o de base,
Siguiendo terminología que ha difundido Pedro J, Frías al examinar
los recientes textos constitucionales adoptados desde 1986 por muchas
provincias argentinas, hablaremos de los "diseños" constitucionales. o
sea, de los esbozos o esquemas valorativos con que el constituyente
piensa, propone y manda cómo debe ser el Estado mismo, cómo debe
ser el poder, cómo debe ser la sociedad, y cómo debe resolverse el
status personal del hombre.
El constitucionalismo moderno, ya explicado panorámicamente, abar...
có a su modo ese cuádruple diseño, Lo viene haciendo asimismo el
constitucionalismo social, con ampliaciones renovadas, sobre una común
idea de libertad, sólo que acreciendo el plexo de valores, lo que reajus ...
ta la fisonomía de los diseños originarios pero sin expeler sus perfiles
básicos, A veces, los mismos valores -justicia, libertad, bienestar ge ...
nera].....- cobran dimensión mayor por la progresiva representación co-
f!:.! Sobre "Constitución e ideo logia " ver -por ejemplo- el cap. 3 del Derecho
constitucional de César Enrique Romero, Buenos Aires, t. I. 1975. Del mismo autor,
el cap. XI ("Las creencias constitucionales y politicas. Ideología de la Constitución
argentina") de su Introducción al derecho constitucional. Buenos Aires, 1973.
393
lectiva que históricamente se ha ido forjando en torno de sus conte-

nidos.
Si tuviéramos que hacer comparaciones. diríamos que los diseños del
constitucionalismo moderno -en reacción contra el Estado absoluto-
agrandaron la imagen de la sociedad y de la persona, y enflaquecieron
la de! Estado y del poder. De ahí la inserción de los derechos de la
primera generación como clásicas libertades civiles. La anchura de
la disponibilidad de libertad en el hombre y en la sociedad estuvo
dada por la contradicción del Estado y del poder. Vuelve el diseño
del Estado abstencionista del laissez [aire -o Estado mínimo-, guar--
dián y policía de un torneo competitivo de libertades, en el que cada
hombre, asegurado por esa función tuitiva y vigilante del poder, tenía
que arreglárselas solo para ejercerlas y disfrutarlas. No era, ni por
lejos, incumbencia estatal el promover y facilitar el acceso a su goce.
Con "no hacer", sino dejar hacer a los hombres, el resultado iba a ser
favorable. Los cuatro diseños -del Estado, del poder, de la sociedad
y del hombre- giraban alrededor de una cosmovisión política que se
juridizaba constitucionalmente: la libertad y los derechos personales
no debían ser violados, interferidos, perturbados, ni sometidos a im--
pedimentos.
Repetimos que esos diseños cumplieron su ciclo constitucional en
forma exitosa; el promedio de rendimiento puede valorarse como bue-
no. Pero las formas constitucionales son históricas, y el tiempo his-
tórico -con su carga de valoraciones y representaciones colectivas-
iba a reclamar el perfeccionamiento y la puesta al día de los diseños. El
Estado tenía que abandonar su retaguardia, y colocarse a la vanguar-
dia de una gestoría promotora del bien común, un bien común que
añadía contenidos a aquellos diseños. Y ya sabemos cómo trazó esos
diseños la mano del constitucionalismo social.
El diseño del Estado giró desde e! Estado mínimo del individualismo
liberal hacia el Estado social de derecho o de bienestar, propio de
un liberalismo en solidaridad socia1. El diseño del poder acompañó al
viraje anterior, y sin cambiarle al poder su función de policía de se-
guridad, le sumó las nuevas funciones del planeamieto democrático en
áreas antes vedadas a su presencia o a su intervención: la economía,
la educación y la cultura, la salud, la vivienda, el trabajo, las organi-
zaciones sociales (sindicales. partidarias. empresariales, religiosas,
culturales, mercantiles, etcétera). la seguridad social, las relaciones
obrero-patronales. el comercio y la industria y una serie de puntos
LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES 395
suspensivos que: siguen multiplicándose. En ambos diseños .-el del

Estado y el del poder-- se intercala una poredosa tecnoburocracia. lS3
y viene el diseño de la sociedad, a la que ni el Estado ni el poder
dejan librada a su propia suerte y riesgo. Ambos asumen un papel
inductor, trazan los carriles, emprenden sus políticas, marcan el en . .
cuadre, los medios y los fines, orientan, ayudan, suplen; pero todo elIo
sin encerrar a la sociedad en una camisa de fuerza, sin aprisionar sus
energías, sin anular su iniciativa privada, sin sofocar su libertad; el
bienestar común no llega a conferir ni a convalidar roles paternalistas
al Estado y al poder, sino a presidir el desarrollo. Por eso, la sociedad
no puede ser vista desde un Estado pasivo como un campo librado a
sus propias fuerzas, con cuyo juego los hombres dirimen y comprome . .
ten Su competencia de libertades, sino desde un Estado activo --de
bienestar_ que tiende a lograr equilibrios para esa competencia de Ji . .
bertades, a conjugarla con la igualdad -la real, sin abdicar de la
formal, como por ejemplo la igualdad de oportunidades.-, a propender
a la distribución razonablemente igualitaria de la libertad, a remover
los obstáculos que dificultan o traban la participación en el bien co-
mún sin :"'lectorializaciones, a superar las hiposuficiencias y los déficit
de los grupos marginados o discapacitados o menos favorecidos, a
funcionalizar los derechos personales, a hacerlos posibles, a holgar
y acelerar el tramo de acceso efectivo a su disfrute, y tantas otras
cosas afines -corno, por ejemplo, operar activamente sobre los con-
dicionamientos negativos de toda clase (sociales, culturales, económi-
cos, políticos, tecnológicos, etcétera) que disfuncionalizan al sistemé1
político, para neutralizarlos o revertirlos--,
y ya casi no queda qué decir del diseño del hombre, de su instala-
ción política, de su libertad personal, de sus derechos ~hoy, derechos
"humanos", como antes fueron derechos "individuales" o "libertades
públicas" - . El derecho constitucional conecta su diseño del hombre
con los tres anteriores. Lo sitúa en libertad dentro de una convivencia
social de la que el Estado y el poder se ocupan y preocupan con acti-
vismo -a veces exagerado- para que "esté bien" {bien-estar) en
su ubicación sociopolítica y jurídica. Y entonces acopla los derechos
de la segunda generación -sociales, económicos y culturales- y la
83 Ver: García Pelayo, Manuel, Burocracia y tecnocracia, Madrid, 1974. Asi~

mismo, nuestros libros El poder, cit. ("Poder y tecnoburcx::racia", p, 284), Y El
régimen político, .. , cito ("El enganche de la tecnoburocracia en el régimen",
p. 116).
396 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.
libertad positiva o libertad "para", en un recorrido en el que despun-

tan primerizamente los derechos de una tercera generación.
Si los cuatro diseños constitucionales concilian la trilogía compuesta
por la persona humana, la sociedad organizacional, y el Estado de
bienestar, su juridización anda a la búsqueda difícil de realizar posi~
tivamente el plexo de valores jurídico-políticos ...-con estos contenidos
enriquecidos históricamente- en la vigencia sociológica del mundo
jurídico-político. donde los derechos humanos se funcionalicen consti . .
tucionalmente a tenor del principio de su efectividad y su maximiza-
ción para todos los hombres.
2. LA DEMOCRACIA SOCIAL
Poco y nada nos gusta adicionar adjetivos a la democracia, pero

este de "social" ha adquirido en el convencionalismo significativo del
lenguaje jurídico -y del lenguaje normativo- un sentido para nada
despreciable, que con su uso marca la distancia que corre entre la de-
mocracia del primer constitucionalismo -el clásico o moderno- y la
del segundo -el social-. Por eso, con el único alcance que la com-
prensión lexical le asigna al calificativo de "social" en el juego del
lenguaje. concedemos incorporarlo para cercar el perímetro de los cua-
tro diseños constitucionales en los que dejamos bien enmarcados, con
complacencia y adhesión de nuestra estimativa personal. a los derechos
del hombre.
y cuando el cuádruple diseño y su marco de democracia social han
logrado intemacionalizarse (pese a los reductos antidemocráticos de
izquierda y de derecha). lo que en 1917 con México y en 1919 con
Alemania (constituciones de Querétaro y de Weimar. respectivamente)
fue una alborada del nuevo constitucionalismo, es al concluir el siglo
xx una tendencia cada vez más perfilada y consolidada que tiene el
acompañamiento de un consenso promedio de índole general y universal.
3. QUÉ CLASE DE NORMAS SON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

SOBRE DERECHOS HUMANOS 84
Cuando la doctrina afronta la clasificación de las normas de la

Constitución escrita, suele elaborar dentro de su variedad una dicoto-
84 Sobre "Las normas de la Constitución", ver .....-con ese títuIo.....- nuestro libro
LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES 397
mía que, pese a la diversidad de nombres utilizados, permite distinguir

las normas de organización y las normas de comportamiento, con lo
que a la doctrina constitucional de los derechos humanos se le suscita
un problema: ¿a cuál de las dos categorías o clases de normas consti-
tucionales pertenecen las que declaran y reconocen aquellos derechos?
Primero hagamos un brevísimo esbozo de cada c1ase de normas.
Norberto Bobbio, por ejemplo, entiende que las normas de organiza-
ción o de estructura no regulan directamente un comportamiento, sino
que regulan el modo de regular un comportamiento: y "el comporta-
miento que regulan es el de producir normas", por 10 que serían nor-
mas secundarias, definidas como tajes por su relación con otras normas
del sistema, cuya existencia se justificaría por referirse a otras nor-
mas;S5 las normas de comportamiento, en cambio, plantean el problema
de quiénes son sus destinatarios: ¿los hombres, o los funcionarios es-
tatales, o los jueces?
Simplificando la dualidad a los fines de nuestro tema de ubicar a
las normas sobre derechos del hombre, podemos traducir la noción
a este lenguaje: son normas de organización las de la parte orgánica
de la Constitución en cuanto ordenan las competencias del poder; y
son normas de comportamiento las de la parte dogmática en cuanto
ordenan el status personal del hombre, sus derechos y sus garantías.
Reducida la cosa así linealmente, hay doctrina que considera a todas
las normas constitucionales como normas de organización, porque a las
referentes a los derechos las subsume en esa categoría única, porque
-aIega- las normas sobre derechos del hombre también ordenan las
competencias del poder, en cuanto lo limitan, le irrogan prohibiciones
acerca de los derechos, 10 habilitan a dar o hacer en su favor, y hasta
cuando son permisivas obligan al poder a "permitir" que los hombres
dispongan de ellas. En otros términos, las normas sobre derechos siem-
pre encajan en las de organización, porque imponen al Estado y al
poder obJigaciones de omisión, de dar, o de hacer. s6
No tenemos inconveniente en aceptar este enfoque, pero le formu-
lamos algunos argumentos que nos hacen preferir no usarlo. 87 Así:
La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, cit.,

pp. 15 Y ss.
85 Ver: Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, Turin, 1960, pp. 34-35, Y
··Ancora suBe narme pcimarie e secondarie", Rivista di Filasofia, LIX, núm. 1.
1968, pp. 35 Y 53.
86 Ver: Vanassi, Jorge R.. Teoría constitucional. 1, Buenos Aires, 1975, pp.
140·141.
8, Ver nuestra op. cit. en la nota 84. pp. 16-17.
398 ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.
a) es muy cierto que hay afinidad y comunicación entre las normas

que en la Constitución ordenan al poder y las que reconocen los dere-
chos; b) no obstante esa interrelación dentro del sistema normativo
unitario de la Constitución, las normas sobre derechos humanos no han
tenido ni tienen por finalidad organizar al poder, porque aun cuando
lo limitan, cuentan con su propia télesis inspirada en el personalismo.
o sea, en la dignificación del status jurídico-político del hombre en el
Estado; esa finalidad propia, característica del constitucionalismo mo-
derno y del social, se desdibuja y esfuma cuando la mirada finalista
apunta a la ordenación del poder, y no a la persona, de la cual el
poder es vicario servicial; e) y cuando ingresa a la constitucionaliza ...
ción de los derechos la ambivalencia o bifrontalidad de éstos ,..........es de-
cir, su oponibilidad ante los demás particulares además de ante el
Estado- ¿es posible seguir afirmando que las normas que reconocen
los derechos en las relaciones entre particulares sean normas de cam--
petencia?: podrían, con bastante esfuerzo, seguir siéndolo si. con tole ..
rancia, se dijera que lo son porque le atribuyen al Estado la compe-
tencia de defender y garantizar esos derechos cuando se enfrentan, no
con el Estado, sino con otros hombres; pero también aquí este razona-
miento parece arrancar, un poco forzadame-nte, del a priori de que todas
las normas de la Constitución son de organización.
¿No parece mejor conservar la dualidad, y tanto por su origen como
por su télesis. incluir a las normas sobre derechos en una categoría
propia dentro de la Constitución a la que le han dado su colorido ideo-
lógico, con independencia de las normas estrictamente organizativas~
por más que no se desvinculen unas de las otras? Creemos que sí.
SECCiÓN VII
LA INTERPRETACIóN CONSTITUCIONAL
1. La interpretación "de" la Constitución y "desde" la Consti-
tución . 399
2. La interpretación valorativa 401
3. La carencia de normas en la Constitución y el mecanismo
de la integración 403
4. La normati\·a de la Constitución: sus principios. SUs valores,
su filosofía 405
5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los de-
rechos humanos . 407
6. La. interpretación dinámica . 412
A. El contexto lingüístico de la Constitución 415
B. La negativa a usar la teoría funciona lista en la interpre-
tación constitucional de los derechos humanos . 417
7. La interpretación constitucional de las limitaciones a los de-
rechos. 419
8. El control constitucional 122
9. Los derechos implícitos . 423
10, Las cláusulas operativas y programáticas de la Constitución,
y los derecho,s humanos . 425
SECCIÓN VII
LA INTERPRETACI6N CONSTITUCIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS
1. LA INTERPRETACIÓN "DE" LA CONSTITUCIÓN y "DESDE"

LA CONSTITUCIÓN R8
Una vez que los derechos se encuentran declarados en las normas de

la Constitución escrita y que ésta responde en su tipología al prin-
cipio de supremacía y de rigidez, nos hallamos ante un conjunto de
normas que, para su aplicación en cuanto caso resulte necesario. re-
clama de su interpretación. Fundamentalmente, nos importa la aplica-
ción que Tamayo llama orgánica (porque son órganos del poder los
que al llevarla a cabo proceden simultáneamente a hacer interpretación
orgánica), y dentro de ese marco, la aplicación e interpretación. a cargo
de órganos que forman parte del poder judicial (tribunales judiciales),
todo ello porque el mismo Tamayo sostiene con verdad irrefutable que
para que un órgano aplique el derecho es necesario que establezca el
sentido de los materiales jurídicos que tiene que aplicar; "cabe decir,
para que el órgano pueda aplicar o ejecutar lo dicho por estos mate-
riales, es menester que los interprete"; y cita a Kelsen: "La interpre-
tación es, pues, un proceso intelectual que acompaña necesariamente el
prcceso de aplicación del derecho en su progresión de un grado supe-
rior a un grado inferior" ,8(,
Tenemos, entonces, dos premisas: a) que hay normas en la Cons-
titución que declaran derechos: y b) que cuando hay que aplicar esas
normas, es necesario interpretarlas; tal interpretación a cargo de los
órganos estatales configura interpretación orgánica. (También se le
equipararía toda otra aplicación e interpretación a cargo de personas sin
calidad de órganos estatales; por ejemplo, la autoridad de un estable-
«s En nuestra obra citada, la llamábamos interpretación de la Constitución ('

interpretación de normas infraconstitucionales (ver p. 209),
89 Tamayo y Salmarán, El derecho y la ciencia de! derecho. cit .. pp. 156-157.
399
cimiento educacional privado, o de un sindicato, o de un partido po-

lítico, etcétera,)
Pero el párrafo transcrito contiene algo más; nos evoca la idea
-también muy cierta- de que el órgano que aplica e interpreta una
norma de la Constitución, va desde esa norma -general y superior-
a otra norma inferior que él crea al hacer la aplicación e interpretación
de la primera. Como el orden normativo es jerárquicamente escalonado
-y no desordenado- ese proceso nos ofrece bien su fotografía.' Así.
el congreso que dicta la ley, hace en su creación de la norma legal
una aplicación interpretativa de la Constitución que le confiere la
competencia de legislar. Y cuando llegamos a la administración de
justicia, la sentencia que dicta un tribunal judicial es una norma -esta
vez individual- que también aplica e interpreta a las subordinan tes,
en enganche último con las normas de la Constitución suprema.
En el mecanismo que acabamos de reseñar en su mayor simplicidad
y brevedad, insertamos estos principios: a) cuando se verifica apli-
cación e interpretación constitucionales vamos a decir que el órgano
que las hace actúa en fundón de jurisdicción constitucional si es que,
tanto en sistemas concentrados como en sistemas difusos, ejerce control
de constitucionalidad; b) ese operativo merece desdoblarse en: 1) in-
terpretación "de" la Constitución cuando, en relación con los derechos
declarados en sus normas, señala el significado o sentido de esas nor-
mas al darles aplicación: 2) interpretación "desde" la Constitución
cuando, en igual relación, utiliza la interpretación "de" ella para in-
terpretar "desde" eIJa el resto del ordenamiento jurídico.
Lo último presenta interés trascendente cuando se reputa a la Cons-
titución suprema como el techo o vértice de todo el ordenamiento ju-
rídico-político del Estado, conforme al principio de jerarquía normativa
que postula el principio de supremacía constitucional. Para mantener
y custodiar la coherencia y armonía del orden jurídico como sistema
normativo unitario, en identidad o mismidad consigo mismo,90 hay que
ligar a cada norma con una cadena de validez que entronca y desem-
boca en una norma común (o de base) "a" y "para" todas las demás:
y esa norma es la Constitución, que en cuanto eficaz, confiere mem-
brecía en y dentro del sistema a las otras normas derivadas que guardan
90 Sobre "La jurisdicción constitucional y la 'identidad' del sistema jurídico",

ver ....... (on ese título- nuestra obra cit. en la nota 84, p. 263, Y las remisiones que
allí hacemos a Tamayo.
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 401
fidelidad con ella. VI Allí reside. entonces, la importancia de la inter,..

pretación "desde" la Constitución, porque al irradiar la interpretación
"de" la Constitución sobre el resto del sistema jurídico, éste va a ser
interpretado de conformidad y en congruencia con la Constitución.
Pero la interpretación "de" la Constitución y "desde" ella no son
independientes, y las más de las veces funcionan juntas y asociadas
entre sí, porque una vez que yo tengo el sentido de 10 que significa
una norma de la Constitución (interpretación "de" la Constitución).
empleo ese sentido surgido de tal interpretación para extraer el sentido
de las restantes normas infraconstitucionales (interpretación "desde"
la Constitución). Esto se ve claro cuando se interpreta una norma
infraconstitucional comparándola con la Constitución, y cuando, veri-
ficando la relación entre ambas, el órgano de la jurisdicción constitu-
cional emite un pronunciamiento en el que declara que la norma ¡nrra-
constitucional es contraria a la Constitución (inconstitucional) y la
desaplica, o bien declara que no es inconstitucional y la aplica. En
ambos casos, el control encapsulado en la interpretación ha hecho
interpretación "de" y "desde" la Constitución; 10 primero para desen-
trañar el sentido de la norma de la Constitución; lo segundo, para
aplicar el resultado de esa interpretación "de" la Constitución a la
interpretación comparativa de la norma infraconstitucional, y para
-según el resultado- declarar que la última está o no está en pugna
con la Constitución.
Así descrito el panorama, es muy fácil comprender que la interpre ...
tación "de" la Constitución y "desde" la Constitución en orden a sus
normas declarativas de derechos es Un eje vertebral que se abre y se
tiende en el ordenamiento jurídico para asegurar la vigencia sociológica
de esos mismos derechos.
2. LA INTERPRETACIÓN VALORATIVA
La constante ligazón que desde distintos planos hemos hecho en

todo el transcurso de este trabajo entre los derechos y los valores. o
el sistema de valores, permite tomar partido decidido por la tesis afir...
mativa de la interpretación constitucional como una interpretación
valorativa. El intérprete y aplicador de la Constitución hace valora-
!'1 Ver: Tamayo, Introducción al estudio de la Constit11ción, cit., pp. 280, 287
Y ss" Y 291.
ción cuando la interpreta y la aplica. u:! Debe hacerlo. Y la filosofía

tria lista viene muy bien para reforzar la idea, porque integra a la
dimensión dikelógica dentro del mundo jurídico. No se trata tanto de
que la Constitución ofrezca necesariamente y siempre en sus normas
una serie de alternativas u opciones entre las que se pueda escoger la
que se valora can preferencia (omitimos desarrollar la teoría del "uso
alternativo del derecho'· y su eventual aplicación en el campo de la
Constitución) .!¡a Se trata de que siempre y en todos los casos. también
en aquellos de "claridad" de sus normas y de imposible pluralidad de
significaciones alternativas o de habilitaciones de soluciones múltiples.
el órgano aplica dar que hace interpretación debe valorar (y valora.
aunque conscientemente afirme que no valora).
Dice por eso Pérez Luño que el horizonte ideológico aparece como
un elemento consustancial a cualquier proceso hermenéutico, esté o no
consciente de ello quien lo lleva a cabo. Hi No compartimos por eso la
idea de Forsthoff de que el método de la jerarquía de los valores hace
inseguro al derecho constitucional, porque no asignamos a ]a interpre-
tación valorativa el alcance de una interpretación subjetivista y arbitra-
riamente valorativa del intérprete según su voluntad libérrima, sino el
de una valoración dentro de un parámetro o canon objetivado en -la
Constitución misma. que es indispensable, y que gira en torno de nor-
mas jurídicas (aunque en la normativa de la Constitución haya asi-
mismo valores y principios). Puede ser útiJ conectar la interpretación
valorativa con la imagen de Konrad Hesse sobre la fuerza normativa
de la Constitución, para calibrar bien que la valoración ineludible del
intérprete circula. recae, y se reduce en el perímetro de la normativa
constitucional, que ninguna valoración puede ni debe sacrificar. De
ser así, ni duda cabe que la interpretación valorativa no deja de ser
interpretación jurídica, entre otras razones porque gira en torno de, y
circunvala a la normativa constitucional. sin liberarse de ella, Más
bien. se subsume en e11a. No es una interpretación material de valores.
~~ Ver la ponencia de Manuel Aragón Reyes sobre 'Los problemas actuales

sobre la interpretación ccnstitucional y el control jurisdiccionar', presentada al
simposio realizado en la Universidad Externado de Colombia, en 1986, y publicada
en Revista de la Universidad. 3, 1986. Bogotá.
H:¡ Ver los dos volúmenes sobre L'uso alternativo del diritto. Roma~Bari. 1973;
L¿pez Calera. N" Saavedra López, M .• y Andrés Ibáilez P., Sobre el uso alterfk1~
tivo del derecho. Valencia, 1978: Chiappetti. A., "Uso alternativo del diritto e cer~
trzza costituzionalc··. en el vol. 2 de la obra citada en primer ténnino en esta nota;
Pérez Luño, Der~chos humanos. Estado de d~recho y Constitución, cit., p. 265.
~H Pérez Luño, op. cit .. p. 266.
sino una interpretación valorativa de las normas "de" y "desde" la

Constitución con fuerza normativa, y con relación a la situación o
caso concreto al que con la aplicación interpretativa de esas normas
debe darse solución justa, objetiva, y adecuada. En otras palabras, la
interpretación valorativa utiliza los valores que han sido objeto de
recepción en la normativa de la Constitución, y que están objetivados
en ella.
Por otro lado, la misma interpretación valorativa preside todo el
proceso que, como 10 diremos más adelante, toma en cuenta la unidad
sistemática y coherente de la Constitución, la integridad armónica y
jerárquicamente escalonada del orden jurídico en su totalidad, la con-
cordancia necesaria de las normas infraconstitucionales con la Consti-
tución, y el contexto interrelacionado de unas y otras, así como la
fuerza expansiva, promotora y optimizan te del plexo de derechos con-
tenido en la misma Constitución,
Queda así descartada la falsa noción de que la interpretación ju-
rídica se limita a una aplicación mecánica, o sub sunción silogística del
caso en la norma correspondiente, dentro de su literalidad pura, des-
provista de significado, y destinada a una fría actividad del órgano
que sólo transitaría un razonamiento deductivo ajeno a toda valoración.
3, LA CARENCIA DE NORMAS EN LA CONSTITUCIÓN y EL

MECANISMO DE LA INTEGRACIÓN
Sería evadirnos del marco y objeto de nuestro estudio polemizar

en torno del debatido tema de si hayo no hay lagunas en el derecho,
Lo asumimos y resolvemos muy dogmáticamente, pero con facilidad
dentro del trialismo, afirmando que en el orden normativo del mundo
jurídico (que es sólo uno de los tres que lo componen) es innegable
que hay lagunas, o carencias de normas, cada vez que falta una nor-
ma sobre determinada cuestión o determinado caso, pero que el mundo
jurídico es herménico (plenitud hermética del orden jurídico), porque
esas carencias normativas en el orden' normológico, se pued~n y se
deben colmar mediante el procedimiento de la integración, a través
del cual el órgano que debe aplicar e interpretar el orden normológico,
elabora una norma sustitutiva de la ausente cuando tiene que resolver
un caso para el cual no hay previsión normativa. La integración, pues,
parte del presupuesto de que el caso que debe ser resuelto carece de
una norma que lo enfoque, a diferencia de la interpretación, que parte
del presupuesto de que hay una norma a la que debe desentrañársele

su sentido. 95
Quizás sea en este operativo de la integración donde la interpreta-
ción "de" y "desde" la Constitución se haga más fecundo. 96 Y no sor-
prenda que relacionemos dos mecanismos que, como la integración y
la interpretación, parecen diferir y distanciarse, desde que el primero
tiende a remediar una carencia normativa fabricando la norma de
reemplazo, y el segundo arranca de una norma que está en el orden
normativo y a la que adjudica s'u significación. La razón por la cual
se entabla una conexión entre integración (ausencia de norma) e in ..
terpretación (existencia de norma) en el ámbito constitucional es sen-
cilla; cuando en ese ámbito falta una norma para decidir un caso o
cuestión, la elaboración integradora de la norma sustitutiva que le dé
solución ha de moverse dentro de una interpretación "de" la Consti-
tución para no resquebrajar su contexto unitario y coherente; es decir,
para que la norma que se elabore mediante la integración no desentone
con la Constitución. sino que concuerde y concilie con ella. No se
puede, evidentemente, integrar una laguna de la Constitución inser-
tando, para colmarla, una norma que resuelva el caso carente de pre-
visión normativa en desarmonía u oposición con la unidad normativa
de la Constitución lagunosa.
y ni decir que la integración siempre es, al igual que la interpre-
tación, valorativa, seguramente con más intensidad todavía, ya que al
faltar la norma, quien debe rellenar el vacío haciendo integración dis-
pone de una franja más amplia en la que moverse, que en el supuesto
de ceñirse a interpretar una norma existente. Pero. eso sí, tampoco la
integración libera de encuadrarse en el canon in disponible y objetivo
de la Constitución cuya laguna hay que colmar, ni de su sistema de
valores, ni de sus principios. La integración no habilita al subjetivis-
mo. ni a la creación libre, ni al capricho o al antojo del órgano que la
l1eva a cabo. Poco más o menos. le caben las mismas pautas de obje-
tividad que a la interpretación. Si la superficie por donde transcurre
la integración se vuelve más amplia porque no hay una norma, o si el
espacio de penetración se profundiza por igual motivo. el techo de
la Constitución siempre pone un límite. Por eso, precisamente, hemos
95 Ver nuestro Tratado elemental de deoecho constitucio11iJ1 argentino, cit., t. 1,

pp. 69 y ss.; La interpretación, y el control constUucionales en la jurisdicción cons~
titucronal, cit., pp. 213 y ss .• y 215 y ss.
96 Nuestro libro La interpretación y el cO'rltrol constitucionales en la jurisdicción
constitucional, cit., p. 220.
dicho - y reiteramos ........ que la integración ha de tomar muy en cuenta

a la interpretación "de" la Constitución. Y si con eIla hay que efectuar
también interpretación "desde" ]a Constitución en el orbe infracons . .
titucional, la integración del orden de normas lagunoso por debajo de
la Constitución queda presidido por idénticas pautas; es fácil com-
prender que cuando en ese orden de normas infraconstitucional hay
carencia de norma para un caso determinado, la integración que llena
o cubre esa laguna no puede perder de vista que está llamada a ela . .
borar una norma que resulte compatible Con la Constitución suprema
(y es allí donde se entrelaza la interpretación "de" y "desde" esa
Constitución) .
4. LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN: SUS PRINCIPIOS,

SUS VALORES, SU FILOSOFÍA
Es bueno recapitular que dentro de la normativa constitucional se

alojan y expresan principios y valores. Toda Constitución tiene una
filosofía, una idea de derecho, una ideología, 10 diga o lo silencie.
Ninguna es neutra, ni las escritas, ni las materiales. Pero hemos de
dedicarnos preferentemente a las primeras. porque nuestro tema de la
interpretación de los derechos presupone ...-aquí- la existencia de
una Constitución codificada, que es suprema.
Pérez Luño incluye un esmerado estudio sobre "los derechos fun ...
damentales como valores, principios, y normas" ,97 en el que analiza
sus relaciones y diferencias. Toma el ejemplo de la Constitución es ...
pañola, y verifica que -por ejemplo- la libertad aparece como valor
en el preámbulo y en el artículo 19 ,1 (donde expresamente se procla-
ma, entre los "valores superiores de su ordenamiento jurídico", a la
libertad); como principio en el artículo 9',2 (promoción de la libertad
por los poderes públicos), y como norma específica en cada artícul()
donde se concretan sus manifestaciones como libertades.
Recurriendo a su idea, nosotros afirmamos también que en el con-
junto o contexto normativo de la Constitución, o sea, en su orden
normológico formulado por escrito, hay normas, principios y valores.
Los dos últimos pueden hallarse implícitos, o de estar explicitados no
recibir expresamente la denominación de principios y de valores (como
es el caso de la Constitución argentina). Pero están dentro de la
l), Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., pp. 286 Y ss.
Constitución, tienen juridicidad, tienen normatividad -y vuelve la no-

ción de la fuerza normativa de la Constitución, de Hesse, a favor de
todo ese conjunto o contexto, en el que, por supuesto, está incluido su
preámbulo cuando lo hay-o
Pues bien, los valores en y de la Constitución son, ante todo, y
antes de entrar a formar parte de ella, valores. Y los valores son para
nosotros -como ya lo dijimos- objetivos y trascendentes; también
absolutos; por eso no puede confundirse el valor en cuanto ente ideal
valen te y exigente, dotado de un deber ser ideal o puro, con su recep-
ción formal en la normativa de la Constitución (como no pueden con""
fundirse los derechos humanos con su consignación normativa o de-
c1arada). Entonces, tenemos los valores, y tenemos las normas que los
propugnan, invocan, postulan, o declaran en la Constitución. Diríamos
que la norma reconoce al valor (como reconoce los derechos), y con
esto trazaríamos la primera distinción entre valor y norma de la Cons-
titución. 98 Los principios (generales, o meros principios) también están
dentro de la Constitución. cualquiera sea su origen, o el "lugar" de
donde provengan (algunos, desde fuera de la Constitución). pero
también reciben consignación normativa (expresa o implícita, si es
que, en este último supuesto, los inferimos del conjunto normativo
in tegral de la Constitución); U9 en relación con los valores, y aparte
del ejemplo que muy bien propone Pérez Luño en relación con la
Constitución española, podríamos pensar que el principio enuncia el
medo, o la ocasión, de realizar un valor; o con más generalidad, y
respecto de todo el plexo de valores constitucionales, el principio ge-
neral diría que hay que realizar positivamente esos valores en deter-
minadas oportunidades y/o de diferentes modalidades, y con ello el
principio toma forma normativa, está propuesto en el orden normo-
lógico como principio de realización de los valores. Las normas, en
Hn, recogen o reconocen valores y principios y, además, contienen
determinaciones precisas, como si aplicaran a unos y a otros particula-
rizándolos. Esto se ve claro si usamos nuevamente el valor libertad, o
el valor igualdad; libertad e igualdad son valores. como lo es la justi-
H8 Compárese con lo que afinna Hernández Gil en El cambio político español

y la Constitución, Barcelona, 1982: el valor no es en si mismo una norma suscep~
tibie de aplicación directa como tal; los principíos, en cambio, si cumplen por sí
solos una función normativa; son normas en grado de enunciación no circunstan~
cicidamente desenvuelto, sino de gran generalidad (p. 408).
99 Sobre "Los 'principios' (¿generales o no generales?) del derecho constitucio~
nal". ver __ con ese título-- nuestro libro La interpretación y el control c.onstitucio~
na/es en la jurisdicción constitucional, cit., p. 230.
cia, como lo es el orden, y tantos otros; dichos valores -con o sin

nombre de tales...- están plasmados o incorporados formalmente en la
normativa constitucional de conjunto; su realización viene impuesta
dentro de ella como principio ...-bien podemos decir principio general,
en este caso del ejemplo-; pero además. hay otras flormas específicas
que dan aplicación a la libertad y a la igualdad en forma particular,
cuando consignan la libertad religiosa, de asociación, de trabajar, de
circular, de comerciar, etcétera, y la igualdad de salario por igual tra-
bajo, o entre el hombre y ]a mujer, o de las filiaciones matrimonial y
extramatrimonial, etcétera.
Esta inserción de valores y principios en la Constitución cuya nor--
mativa los aloja es uno de los indicios vehementes de que la interpre,..
tación constitucional -"de" y "desde" la Constitución,.......- tanto como
el control constitucional adhieren a sí la valoración. Y una valoración
objetiva. porque objetivados están, en el canon indisponible de la Con s,..
titución, 105 valores y los principios que orientan a la interpretación
valorativa. Lo mismo cabe predicar de la integración del orden nor-
mativo lagunoso de la Constitución forma1.
No es dudoso que al complejo constitucional de valores y principios,
que también cabe denominar sistema, le reconozcamos el carácter de
una filosofía político-jurídica, o de una ideología o idea de derecho.
y es así.
5. ALGUNAS PAUTAS PARA INTERPRETAR CONSTITUCIONALMENTE

LOS DERECHOS HUMANOS lOO
La interpretación jurídica y valorativa de la Constitución, en el con,..

tenido que ella dedica a los derechos del hombre, debe quedar en mar,..
cada por ciertas pautas que, enunciativarnente, proponemos así:
a} La Constitución formal es un todo unitario, coherente y armó,..
nico, que compone un contexto sistemático en el que sus normas y
partes guardan concordancia y relación entre sí; por eso; 1) ninguna
norma o parte puede ser objeto de interpretación aislada o desconec-
tada del resto y del conjunto total, sino ha de ser interpretada en
relación, correspondencia, y compatibilidad con e1 resto y el conjunto
lOO Como los derechos humanos se suponen incluidos en normas de la Consti~
tución, el tema del acá pite se inserta en el de la interpretacíón de esa Constitución;

por eso remitimos a las pautas que damos en nuestra op. cit, en la nota 99, p, 235.
408 ASPECTOS ]URiDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
de las normas; 2) la parte dogmática que incluye a los derechos, y la

parte orgánica que organiza al poder, deben interpretarse en concor-
dancia, de forma de lograr la funcionalidad o corrección funcional del
poder en su aspecto divisorio y en sus competencias repartidas, pero
con la télesis final de servir a similar funcionalidad de los derechos,
de modo que la parte dogmática y la orgánica no se obstruyan ni
esterilicen, y que el goce y acceso de los derechos, bienes y presta-
ciones se encaucen dentro de la ordenación de los órganos del poder
y de las relaciones entre éstos.
b) Como proyección de la pauta anterior, la interpretación no opera
en el vacío, ni fuera de la Constitución, ni desprendida de ella: es in ...
terpretación "contextualizada", y ello en forma múltiple: 1) por el len-
guaje normativo; 2) por la situación histórica y concreta en que se va
a aplicar la norma, tanto como por similar situación del caso particular
que con su aplicación hay que resolver; 3) por la unidad normativa y
finalista de la Constitución; -4) por su plexo de valores y principios;
5) por la voluntad histórica del autor de la Constitución, dinamizada
en una interpretación evolutiva y progresista (sobre esto nos explaya ...
remos después en forma separada). Del juego de este mecanismo surge
la interpretación objetiva, dentro de un todo sistemático en el que no
debe presumirse antinomias, contradicciones, u oposiciones.
c) La habitual generalidad y apertura de las normas de la Consti-
tución marca alguna diferencia entre su interpretación, y la de otras
normas infraconstitucionales que normalmente suelen ser más casuís ...
ticas. Por ende, a las normas de la Constitución ha de interpretárselas.
dentro de la amplitud de su contexto. con un criterio flexible que per-
mita asignarles, en su aplicación, la mayor fuerza expansiva posible y
la mejor eficacia dentro del finalismo objetivo y valorado de todo el
conjunto constitucional. La unidad orgánica. funcional, y teleológica
de la Constitución es un material objetivo dentro del cual ha de operar
el mecanismo anticipado en el anterior inciso b) y sus subincisos. La
coherencia interna de la Constitución obliga a computar principios. va-
lores y normas y a con jugarlos entre sí en forma adecuada e integrada.
d) El plexo de derechos, coordinado con los valores y principios
constitucionales, reviste una función de integración e interpretación
de todo el orden jurídico, no sólo en su nivel constitucional. sino
también en el infraconstitucional. Es común reiterar. respecto de 103
derechos declarados en la Constitución, la ya aludida fuerza expan-
siva y optimizadora con que debe interpretárselos para así orientar
la interpretación ~y la integración, si es que hay carencia normati-

va--- de todo el orden jurídico, también, como lo acabamos de decir,
en el ámbito infraconstitucional. Esta pauta viene a dar aplicación a
10 antes dicho acerca de la interpretación "desde" la Constitución, en
irradiación hacia el resto del orden jurídico derivado de ella, y nece-
sitado de compatibilidad can ella.
e) El plexo de derechos, en reciprocidad con el sistema de valores
y con los principios de la Constitución, es un principio legitimador del
sistema jurídico-poJítico, de forma que toda interpretación de las nor-
mas que componen al último ha de estar orientada por aquel plexo y
ha de promover su eficacia; por ello, cuando se interpretan normas
infraconstitucionales, ha de buscarse el resultado que mejor compa-
tibilice can los derechos contenidos en la Constitución. y el sentido
más con forme con los mismos. De ello se deriva que la prueba de va-
lidez constitucional de las normas infraconstitucionales ha de pasar
por un test de confrontación con el plexo de derechos, no sólo para
comprobar que no entran en colisión con él. sino con alcance afirma-
tivo para verificar si tienden a maximizar o potenciar su operatividad.
f) Lo dicho en los anteriores incisos d) y e) sirve para movilizar
la interpretación de los derechos no solamente en amparo directo y
personal de una persona determinada cuando ha sufrido o sufre le ...
sión o amenaza a un derecho suyo, sino con una proyección generali-
zada e irradicadora que también potencie las disponibilidades de acceso
y goce de los suyos por parte de todos los demás hombres. especial-
mente de los más discapacitados o menos favorecidos; o sea, la inter-
pretación ha de estirarse con miras a fomentar y promover el disfrute
de los derechos en todo el conjunto social. Por ende, las normas cons-
titucionales declarativas de derechos tienen que interpretarse de forma
que de eIlas se extraiga la virtualidad máxima y optimizadora de una
sociedad democrática, en la que nadie quede relegado a derechos im-
posibles,
g) Deriva principalmente del inciso f) precedente la noción de que
la interpretación constitucional de los derechos ha de guiarse por el
tránsito histórico operado desde el constitucionalismo clásico de los ,de ...
rechos civiles hacia el constitucionalismo social de los derechos socia-
les. económicos y culturales, tanto como por la expansión de las pres-
taciones obligacionales (de dar o de hacer) que satisfacen a muchos
de esos derechos de la segunda generación. y por la ambivalencia o
bifrontalidad que hace oponibles los derechos no sólo ante el Estado
(en la faz primigenia de los derechos públicos subjetivos) sino tam-
bién ante los demás particulares en sus relaciones recíprocas. En

conexión con esto: 1) la interpretación no puede detenerse en la aten ..
ción exclusiva de un interés individual, sino que, al atenderlo, tiene
que relacionarlo con los intereses sociales o colectivos, que es tanto
Como decir con los derechos ajenos, y con el bienestar común o gene-
ral; y 2) ha de tomarse en cuenta una pauta razonable de limitación
o restricción que conjugue y concilie a cada derecho como garantía
de la libertad personal de su titular con aquellos intereses sociales de
bien común, y en actualización de la potencia expansiva de los dere...
chos constitucionales en una sociedad democrática.
h) La interrelación de derechos humanos, sistema de valores, y prin ...
cipios constitucionales necesita arrancar de una interpretación que ad ...
mita la fuerza vinculante de ese conjunto con fuerza normativa, tanto
para los poderes públicos cuanto para los particulares, en la unidad
integrada del orden jurídico que encabeza la Constitución jerárquica-
mente suprema en la que se contienen los derechos, los valores, y los
principios.
i) La interpretación antes aludida en el inciso h) implica un me...
canismo ágil y dinámico, aparte de valorativo. que tienda a dar con . .
creción y determinación históricas a los valores constitucionales en un
orden de convivencia democrático. informado por el principio legiti-
mante de los derechos humanos.
j) Con esa perspectiva, los derechos deben interpretarse en un doble
y simultáneo alcance: como derechos subjetivos titularizados por cada
hombre en un status de libertad común a todos ellos. y como elemento
o ingrediente esencial y constitutivo del bien común y del sistema de-
mocrático. Este segundo alcance institucional y objetivo merece ser
visto, conforme 10 señalado en el inciso g), desde la perspectiva his-
tórica del Estado social de derecho o de bienestar, propio del consti-
tucionalismo social.
k) El marco de interpretación de los derechos conforme al canon
objetivo de la Constitución debe elevarse al contexto internacional en
el que circula el consenso favorable a los derechos humanos y en el
que se insertan los Estados, por lo que es buena regla la que ha
incorporado España a su Constitución de 1978, según la cual las nor-
mas que en ella se refieren a derechos tienen que interpretarse de
conformidad con los tratados internacionales en la materia (por su ...
¡
puesto, en los Estados que se han hecho parte en ellos mediante rati ...
ficación). A la luz de este prisma deben interpretarse también las
restantes normas infraconstitucionales.
las que no se debe desentender ni despreocupar. lol En esa ponderación

es bueno que se guíe por el esquema del régimen democrático, y en la
medida de lo posible prefiera los efectos que le son favorables (por
ejemplo, vigorización del pluralismo. defensa de las minorías, estabili-
dad del sistema, mantenimiento de sus reglas de juego. confianza social
en el mismo sistema, apertura de la participación social, optimización
de los derechos, libertad de disenso, etcétera).
o) Cuando el conjunto de pautas indicativas que hemos desarrollado
conduce y desemboca a la solución de un caso particular. la convergen-
cia lleva a decir que el intérprete que aplica la normativa constitucional
tiene que lograr, con ella y dentro de ella, la solución objetivamente
justa del caso, o lo justo en concreto, conforme a las circunstancias del
caso mismo. Éste queda subsumido en la normativa que, objetiva y' va-
lorativamente, se le aplica, y alcanza la justicia particular para su
situación.
6. LA INTERPRETACiÓN DINÁMICA
Vamos a desechar, por ficticia, la teoría de la voluntad de la ley o

de la Constitución. Los únicos que tienen voluntad real son los hom-
bres, de modo que si se habla de voluntad, hay que atender a la volun-
tad histórica del autor de la norma o de la Constitución. A esa voluntad
el intérprete debe serie fiel. o sea, no puede sobrepasarla, vulnerarla,
destruirla, ignorarla. Sabemos que esa voluntad consta en el léxico
que, si la norma es escrita, ha usado el autor. Sabemos que a veces
el propio autor dice más o dice menos de 10 que su voluntad ha querido
expresar (y tal es el supuesto de la norma "infiel", que no coincide
exactamente en su expresión lingüística con la intención del mencio-
nado autor) .102 Sabemos también que muchos consideran artificiosa la
distinción entre interpretación gramatical (del vocabulario empleado
en la formulación normativa) e interpretación histórica (averiguación
del sentido de esa formulación a tenor de la voluntad del autor de la
norma).103 No obstante, vale detenerse un poco en el tema.
101 Sobre "El juicio de predsibilidad sobre los efectos del control constitucio-
nal", ver nuestra op. cit., p. 135. Asimismo, el muy buen trabajo de Néstor P.
Sagüés, "Control judicial de constitucionalidad: legalidad 'versus' previsibilidad",
El Dececho, 21/IV/1986.
10~ Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucionaf argentino, cit., t.
1. p. 68.
l".~
Ver: Bobbio. N,! "Ciencia del derecho y análisis del lenguaje", en el volu-
men Contribución a la teoría del derecho, Valencia, 1980, pp. 187 y 191. Nosotros
y vale hacerlo porque, a la vez que acogemos la tesis de la fidelidad

del interprete a la voluntad histórica del autor de la Constitución --con
todas las dificultades y peripecias que pueda encontrar para descu-
brirla, a veces, con objetividad y corrección-, propiciamos lo que se
denomina una interpretación dinámica y evolutiva, que no congele ni
cristalice a la Constitución en el tiempo de su establecimiento, sobre
todo si se trata de una Constitución de fecha muy preterita.
Una cosa y otra parecen poco o nada compatibles, porque yo no
puedo darle hoya la Constitución un sentido actual. si debo sujetarme
al que quiso asignarle la voluntad histórica (pasada) de su autor. Sin
embargo, hay un punto de confluencia, dentro de un cierto límite in-
franqueable. y vamos a sugerirlo.
La interpretación dinámica significa asumir los cambios y transfor-
maciones que acaecen durante el transcurso del tiempo. Parece que
hay que actuar de ese modo si se aspira a dar perdurabilidad y per-
manencia a la Constitución. Parece que si can cierta claridad ella
ostenta la tendencia a sobrevivir y a adaptarse a las contingencias
del devenir histórico sin alteraciones, ella misma habilita su propia
interpretación dinámica, porque de 10 contrario quedaría inmovilizada
y carecería de aptitud para mantenerse con eficacia y funcionalidad.
Pero la interpretación dinámica sólo es lícita cuando no transgrede
la voluntad del constituyente ni se subleva contra ella. No es lícito
que el intérprete atribuya hoy un sentido a la Constitución que pugna
con la voluntad histórica de su autor. Lo que sí es lícito es que ante
situaciones nuevas, no previstas por esa voluntad, que dejó lagunoso
al orden normativo de la Constitución, haga integración de ese orden,
y allí opere sin descarte de lo que al tiempo de la Constitución no fue
previsto, no pudo serlo, o no quiso serlo por su autor. Por ejemplo.
sería necio que si una Constitución como la argentina -de mediados
del siglo XIX ........... sólo enfocó normativamente la libertad de expresión
a través de la prensa, el intérprete que debe aplicarla a fines del siglo
xx dijera que es imposible dar hospitalidad constitucional a la liber-
tad de expresión por medios distintos de la prensa (algunos de los
cuales conoció el constituyente, como la expresión a través del lengua-
je. de los símbolos, y del teatro, y otros no pudo conocer porque no
era profeta ni adivino. como la radio, la televisión, la cinematografía.
hemos tomado partido por la tesis de Goldschmidt, quien maneja la distinción entre
interpretación gramatical e interpretación histórica, y la hemos asumido en nuestro
libro cit. en la nota 102, t. 1. pp. 67-68.
las comunicaciones satelitales, el telégrafo, etcétera). Aquí hay que

asumir Jos cambios, y abordar la interpretación dinámica.
Pero ésta no se agota ante las carencias normativas. porque habien,...
do normas expresas también tiene margen de funcionamiento. Un
ejemplo es capaz de ilustrar la proposición de mejor forma que una
conceptualización abstracta.
Pensemos en una Constitución que explícitamente consagra la iguaI~
dad. Hay una norma que. a lo mejor, acoge un valor, o un principio.
Da lo mismo para el caso. En 1920, esa norma sobre la igualdad podía
no volver repugnante con ella a otra norma infraconstitucional que
excluía a las mujeres del derecho de sufragio, o que desequiparaba la
filiación extramatrimonial respecto de la matrimonial; y ello porque
las valoraciones sociales de esa época no se representaban como de~
bida la plena igualdad en esos aspectos. Pero si en 1988 subsistiera
la exclusión electoral de las mujeres. o la desigualdad de las filiacio-
nes; o si suprimidas una y otra se restablecieran por ley. habría que
decir -seguramente.........- que la interpretación dinámica de ]a Constitu-
ción en su norma igualitaria conduce a entenderla como prohibitiva
"actualmente" de discriminacíones que desafinan y discrepan con las
valoraciones sociales contemporáneas. Y entonces, a la cláusula norma~
tiva de la igualdad se la interpretaría dinámicamente a tenor de las
valoraciones de hoy, y no a tenor de las de ayer.
¿Se transgrede o sobrepasa a la voluntad histórica del autor de la
Constitución? Decimos que no, porque su voluntad fue favorable a
la igualdad. y si él acaso no le dio la amplitud con que nos la repre-
sentamos valorativamente ahora en una serie de contenidos nuevos, la
incorporó -normativa y valorativamente- con una apertura suscepti-
ble de darles ingreso posterior mediante la interpretación dinámica.
Otro ejemplo -tal vez sobreabundan te, pero no inútil--- viene bien
al caso. Una Constitución antigua que diagramó una división tripar-
tita clásica del poder. y adjudicó al Poder Judicial la administración
de justicia, tuvo -en la voluntad histórica de su autor.........- la intención
finalista de resguardar los derechos y de limitar al poder. Si poste-
riormente, por la complejidad de la vida social y de la administración
pública, se establecen por la normativa infraconstitucional tribunales
administrativos (fuera del Poder Judicial) con función jurisdiccional.
es posible interpretar dinámicamente a la Constitución y sostener que
esos tribunales administrativos ajenos al Poder Judicial no pugnan con
la Constitución porque no colisionan con 10 que la voluntad del cons ..
tituyente tuvo en miras al diseñar la tripartición del poder, y porque

-respetadas las garantías básicas del justiciable y la posible revisión
de las decisiones administrativas por los tribunales judiciaIes-- el sis,.,
tema se adecua a las necesidades del Estado contemporáneo.
Se advierte que en los ejemplos propuestos no se supedita a la Cons-
titución a la fuerza de los hechos, ni al antojo de quie"es la aplican, ni
se sacrifica su normativa a las situaciones cambiadizas de la realidad,
ni se adjudica a posteriori un significado que es pura fabricación sub-
jetiva del intérprete; pero tampoco se la anquilosa rígidamente, sino
más bien se la optimiza en toda su capacidad de rendimiento evolutivo.
El intérprete que emplea el método dinámico se vuelve un mediador
eficaz entre el autor de la Constitución y la temporalidad histórica de
las :situaciones sobrevinientes que, muchas veces, se distancian de aquél,
y sin alterar su voluntad la hace futuriza y viviente en continuidad
con las transformaciones sociales; "siempre ......... diremos con Pérez Luño---
que el intérprete respete el límite infranqueable que supone el texto
normativo constitucional y, en particular, los fines y valores estableci-
dos por la propia ley fundamental que deben orientar cualquier labor
hermenéutica".lu4
A. El contexto lingüístico de la Constitución
El lenguaje normativo de la Constitución tiene importancia, pero el

método puramente literal o gramatical de interpretación suele ser es-
caso. Por de pronto, ya vimos el caso de que la formulación normativa
no haya expresado bien la voluntad histórica del autor (norma infiel),
y el otro de carencia de norma en el que, por faltar la norma, tampoco
hay que proceder al uso del mecanismo de la integración. Pero aun
habiendo normas, el contexto lingüístico es mucho más que las puras
palabras, las frases, las oraciones, la formulación normativa literal. En
ese algo más se halla, sin duda, el sentido de los vocablos y giros -o
el juego del lenguaje- que es propio de la cultura y la forma de vida
de la sociedad donde se habla el idioma de que el lenguaje se vale;'·'
y al lenguaje hay que ubicarlo en ese ámbito vital. donde los usos
lingüísticos representan mucho. Pero además hay que comprender las
alusiones encapsuladas en el lenguaje; vimos cómo la mención de la li-
bertad _por ejemplo- apunta a veces a la libertad como valor, otras
104 Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 275.

105 Ver: Pérez Luño, op. cit., p. 257.
a la libertad como principio general, y otras a la libertad pluralizada

normativamente en un haz de libertades, con 10 que un mismo vocablo
merece, en el contexto donde normativamente se inserta, diferentes
significados, análogos pero no idénticos. El mismo marco del lenguaje
no puede desprenderse de otras dos cosas afines: de la filosofía de que
está imbuida la Constitución, y de su razón o raíz histórica: 10 último
vale para otro ejemplo que. al pasar, comentamos en páginas anteriores
al mencionar el federalismo argentino. caso en el cual. a pesar de ter-
minología similar en las normas de la Constitución (escrita en idioma
español) y de la norteamericana (escrita en inglés. y traducida al espa . .
ñol). la interpretación necesita tomar en cuenta que la razón histórica
de uno y otro federalismo es completamente distinta.
No insistamos más en el lenguaje, pero quede la advertencia de que
-como dice Bobbio- el jurista no puede saltar más allá de él, bien
que nosotros mantengamos el principio de que debe coordinar el lé-
xico normativo con la voluntad histórica del autor de la norma. Todo
este recorrido por la periferia lingüística o literal de la norma conlleva
el sentido de remarcar la objetividad de la interpretación, por más
valorativa y dinámica que sea y que precise ser. El intérprete no puede
hacerle decir a la norma 10 que a él se le ocurre, ni lo que le gustaría
que dijera en vez de 10 que dice; todo voluntarismo subjetivista o deci-
sionista tiene que descartarse absolutamente. Y por más que el intér-
prete que aplica la norma crea una norma individual (producto de la
aplicación e interpretación de la general), esa creación queda sub ...
sumida en un marco o parámetro objetivos (en nuestro caso, la Cons-
titución) que si se evade da por resultado la arbitrariedad de la norma
individual creada por el órgano que es su autor. Tal desprendimiento
de la objetividad descalifica a la norma sublevada que crea el intér-
prete arbitrario, y quebranta la supremacía constitucional con todo 10
'que ella encierra: la normativa expresada lingüísticamente. sus valo-
res, sus principios, su canon in disponible.
El que "la Constitución sea 10 que los jueces dicen que es" (Hughes)
nunca tuvo el alcance de significar que los jueces pueden transferir a
la Constitución su voluntad subjetiva y arbitraria para hacerla "ser"
algo diferente y opuesto a 10 que "es". Sólo significa que la Constitución
no es únicamente la letra escrita de sus normas, sino eso "más" todo
un acompañamiento de valores, principios, etcétera, y "más" la inter-
pretación objetiva que de tal conjunto hacen los jueces cuando 10 apli-
can. En otras palabras: la Constitución "más" su interpretación judi-
cial,1°6 La interpretación subversiva no tiene cabida en nuestro persona]

entendimiento y. en realidad. no se puede ya llamar interpretación,
sino creación libre, que es otra cosa. Por eso a la interpretación diná-
mica ---que propiciamos-- le pusimos también sus límites. Del razona-
miento silogístico ---que equivaldría a parangonar la interpretación
aplicativa de la Constitución con una mecánica de pegar etiquetas en
una botella (con símil de Cossío) - a la creación libre hay distancias,
aunque una y otra sean enfoques errados; en medio de esa distancia
se ubica la interpretación subjetiva, que crea derecho (o normas indi-
viduales por parte de los jueces), pero subsumido en el parámetro de
la Constitución (su lenguaje, la voluntad históric::l de su autor, sus
valores y principios, su ratio histórica, etcétera) .107 Respetado ese ca-
non, hay cabida para la interpretación valorativa y dinámica. Se puede
ir a veces más allá de la letra, pero no contra el standard objetivo e
integral de ]a Constitución (que no es solamente letra).
B. La negativa a usar la teoría funcionalista en la interpretación

constitucional de los derechos humanos
Las explicaciones antecedentes valen de prevención contra la llama-

da teoría funcionalista que emplea un método interpretativo reñido con
todo nuestro panorama de los derechos humanos. Según la versión que
recibimos de Niklas Luhmann a través de Pérez Luño, lOS los derechos
no deben ser considerados ni como facultades derivadas de la natu-
raleza humana, ni como limitacíones al poder público, sino como íns-
tituciones o subsistemas encaminados a cumplir ciertas funciones que
hacen diferenciables los roles sociales y garantizan el desarrollo de la
actividad estatal.
Si así fuera, el derecho de sufragio o la libertad política no se di-
rigirían a favorecer un status personal participativo sino a desplegar
una función útil al sistema político en el proceso de formación de su
elenco de poder. La libertad de expresión, información, critica, etcétera,
no revestiría el alcance de un derecho subjetivo favorable a la libertad
1(;,) Temas afines a la ínterpretación judicial pueden verse en la obra colectiva

La función judicial, Buenos Aires. 19B1.
107 Sobre "La 'creación de derecho' por los órganos judidales", ver ~con ese
título- lo que explicamos en nuestro Tratado elemental de derecho constitucional
argentino. cit., t. n, p. 339.
l'>'S Púez Luño. Derechos humanos, Estado de derecho .ti Constitucújn, cit., p. 301.
418 ASPECTOS ] URÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
personal. sino que asumiría el sentido de un rol social que: preservaría

al sistema político de riesgos nefastos (por ejemplo, la lucha encu . .
bierta, el disenso violento. etcétera) en la medida en que daría circu-
lación pública a ideas y opiniones que, de otro modo, seguramente se
moverían en la clandestinidad. Tal vez, más benignamente. se diría
que esa libertad sostiene y consolida al sistema democrático, pero no
mirado COlil0 sistema que tutela los derechos humanos. sino más bien
desde el ángulo utilitario de su conveniencia política. Lo mismo cabría
decir del derecho de propiedad privada, que no quedaria resguardado
como un derecho del hombre, sino como un subsistema funcional del
sistema capitalista. Y así sucesivamente.
Esta renuencia a interpretar los derechos contenidos en la Constitu'"'
ción como derechos del hombre no se compadece con nuestra filosofía
de los derechos humanos. ni con el constitucionalismo moderno, ni con
el social, porque extravía su base personalista. Podría ....... sí ......... aceptarse
una teoría multifuncional como método para la interpretación consti...
tucional de los derechos (o sea, una teoría que a éstos les asignara
funciones plúrimas y que, por ende, sin renegar de la primordial de
defensa de la persona y de su dignidad, proyectara favorablemente
esta función a ámbitos sociopolíticos no estrictamente individuales).
En esta multifuncionalidad ingresa la interpretación constitucional de
los derechos que aspira a maximizar y potenciar su efectividad con ge-
nera!idad para todos los hombres y a compatibilizar los de unos con
los de otros, hasta alcanzar ....... por ejemplo ....... una distribución razona'"'
blerncnte igualitaria de la libertad, o un sistema económico justo que
atenúe las marginaciones sociales, o un sistema cultural que no cierre
el acceso a la educación en igualdad de oportunidades, etcétera.
Pero siempre, en todo caso, los derechos habrán de interpretarse
como derechos subjetivos del hombre. con todas las limitaciones razo--
nables que sean necesarias o convenientes, y con todos los roles anexoS
que puedan cumplir funcionalmente en el sistema político y que acaso
les sean exigibles en un sistema democrático. Si priorizamos 10 último
en desmedro de lo primero, el derecho constitucional de la libertad
ya no será tal. sino otra cosa. Podrá parecérsele en el mejor de los
casos a imaginar, pero el centro de gravedad ya no estará situado en
la persona humana, sino en realidades supraindividuales. Yeso no es
personalismo, sino transpersonalismo. Nuestra interpretación constitu-
cional de los derechos sigue otro rumbo -el que venimos señalando-.
LA INTERPRETACiÓN CONSTITUCIONAL 419
7. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS LIMITACIONES

A LOS DERECHOS
El esbozo de los límites y de las limitaciones de los derechos ya fue

expuesto antes. Ahora y aquí tenemos que ceñirnos exclusivamente él
analizar cómo se interpretan constitucionalmente esos límites y esas
limitaciones cuando se realiza interpretación constitucional de los de",
rechos humanos.
Si nos colocamos en el marco del cOllstitucionalismo social y del
Estado social de derecho. los valores constitucionales reclaman una
interpretación objetiva que correlacione la libertad personal con la
igualdad, con la solidaridad. con el bienestar común, etcétera. Esta
tónica nos aleja de toda interpretación individualista que, al recae¡-
sobre "un" derecho de "un" sujeto determinado. incurra en la miopía
de no ver los derechos ajenos (el mismo derecho que el que visualiza
en el sujeto titular mentado, u otros derechos distintos de ése), el or-
den, la moralidad pública, el bien común, el desarrollo social, la nece-
sidad de optimizar el sistema total de los derechos para todos, espe--
cilamente para los marginados de su acceso y disfrute, etcétera.
y no es que cada derecho de cada hombre deje de ser "subjetivo"
(o "suyo") para él, ni que deje de merecer protección. Es que ese
hombre no está solo ni aislado, y a la convivencia de él con los otros.
y de los otros con él -en la nostridad común de Ortega- hay que
depararle atención cuando se interpreta constitucionalmente "su" de ..
recho personal. No insistiremos en esto, pero quede la idea bien cIara.
Quiere decir que la interpretación valorativa de ]a Constitución en
orden a los derechos humanos contenidos en ella debe dar por pre . .
supuesto que: a) esos derechos son, ontológicamente, limitados, por . .
que son derechos "del hombre" "en sociedad" (ya lo dijimos antes):
b) esos derechos SO::1 relativos y, por ende, admiten limitaciones
razonables a tenor de lo que en ese punto 11abi1ita la Constitución.
Habrá de tenerse en cuenta al interpretar tales limitaciones que elIas
no pueden exceder el margen de 10 razonable. es decir, no pueden
destruir o alterar el derecho limitado; que el medie escogido en la
limitación debe ser proporcional a la naturaleza del derecho que se ti . .
mita; que el medio escogido en la limitación para alcanzar razonab1e--
mente un fin legítimo debe ser también proporcional a ese fin: y acaso
también que además de esa proporcionalidad razonable entre medio y
fin, el medio elegido no sea el más gravoso u oneroso para el derecho
que soporta la Hmitación (o sea, debe buscarse la restricción menor que

sea conducen te al fin, y no la mayor).
El principio de razonabilidad ~tal como ha sido elaborado en el
derecho constitucional de Estados Unidos, por ejemplo, y de Argen-
tina- puede concordarse con el principio del "contenido esencial" de
los derechos que utiliza la Constitución española inspirada en la
de Bonn; el desarrollo'legislativo -o latamente, la reglamentación- de
los derechos¡ tiene que respetar, aun en las limitaciones que imponga
a ellos, su contenido esencial. Es lo mismo que la limitación razonable.
Los conceptos así teorizados suscitan comprensión y ahdesión. pero su
aplicación puede. muchas veces, moverse en zonas de duda y de pe. .
numbra, De todos modos, lo de razonabilidad y contenido esencial
repele toda interpretación que use el ya descartado método funcional,
porque obliga a respetar la naturaleza intrínseca del derecho en favor
de su titular; pero salvado ese núcleo, también incita él mirar la faz o
dimensión objetiva o institucional del sistema de derechos, en la que
se hal1a la aspiración a darle efectividad con la mayor optimización
posible en cada circunstancia concreta. Y por aquí se filtra el valor
solidaridad, el valor igualdad correlacionado con el valor libertad, el
valor desarrollo social, etcétera. O sea, se desechan los prismas ópticos
del individualismo, pero no de un liberalismo reajustado en solidaridad
social.
Manejando este esqt!ema interpretativo, alguna vez el Tribunal eons--
tituciona! de España sostuvo en 1981 que la limitación de los derechos
en una democracia sólo se justifica -aparte de que la limitación 2 su
ejercicio sea estrictamente indispensable- en aras de la defensa de los
propíos derechos fundamentales cuando. por un lado, determinadas
acciones limitan O impiden su ejercicio en cuanto derechos para la ma,...
yocía de los ciudadanos, y por otro lado ponen en peligro el ordena-
miento objetivo del Estado democráticoyJ9
La interpretación constitucional de los límites y las limitaciones a
los derechos encuentra un arduo campo en el caso de conflictos entre
derechos de personas distintas. Allí la primera regla nos vuelve a re--
petir que el derecho de un su jeto no puede ejercerse a costa del derecho
o de los derechos de otro u otros, Los derechos ajenos son límites
100 n'idem. p. 316. Un estudio sobre los "Deberes del hombre y limitaciones él
sus derechos". con referencia a la Declaración Universal c!e Derechos Humanos
(articulas 29 y 30), ver: Marcic, Rene, Revista de la Comisión Irrternacional de
¡uristas. junio 1968, vol. IX. núm. 1.
ontológicos a los derechos propios. La segunda regla nos recuerda

que los derechos declarados en la Constitución obligan. como todas
las normas de ella, a correlaciones armonizantes y a concordancias
dentro de la unidad integral y coherente de la misma Constitución. Y
ya estamos en mejor aptitud para resolver el conflicto entre derechos
de distintos titulares,
Un paso más induce a tomar partido por la tesis de la jerarquía es~
calonada de los valores (preferimos decir de los valores, más que de
los derechos). Ya tuvimos oportunidad de mostrar la mayor valiosidad
de la vida respecto de la propiedad, del honor y la dignidad respec-
to de la libertad de prensa, etcétera. El resguardo preferencial del valor
de mayor jerarquía impide, en esos supuestos, repartir equivalente-
mente las limitaciones entre los dos derechos en conflicto. Otro caso
está dado cuando en ese conflicto concurren dos limitaciones a dos
derechos de distintos titulares, afectando una de ellas al contenido
esencial de un derecho (en contra de la regla de razonabilidad) y la
otra afectándolo al otro en Su margen o periferia; la primera 10 altera
y debe repudiarse; la segunda sólo lo restringe, y en principio es
aceptable.
Algún ejemplo esclarece el tema. Cuando la crónica informativa de
un periódico atribuye asertivamente a una persona determinada la co-
misión de un delito (sin indicar la fuente de la noticia, o sin omitir
el nombre de la persona, o sin usar un tiempo de verbo potencial), y
en el respectivo proceso penal esa misma persona no eS objeto de con-
dena. entra en conflicto su derecho al honor con el derecho a la liber-
tad de prensa del periódico. Éste puede ser obligado a indemnizar el
daño moral, porque el honor y la dignidad personal son más vaJiosos
que la libertad de prensa.
Si un menor recién nacido se halla en peligro de muerte y el médico
indica como única terapia probable una transfusión de sangre. y los
padres se oponen porque su creencia religiosa rechaza ese tratamiento
(Testigos de Jehová), hay que dar prioridad al derecho a la vida del
menor (que no tiene discernimiento para una opción religiosa) frente
al derecho paterno a la libertad religiosa y a la patria potestad.
La dificultad de solución justa que se presenta en algunos casos rea-
les (los dos ejemplificados han sido tomados de antecedentes reales en
]a jurisprudencia argentina) no permite esquivar el intento posible de
esa misma solución a través de una interpretación constitucional ade-
cuada, y mucho menos la propuesta de pautas en la doctrina, como
modestamente hemos intentado hacerlo en forma breve,
8. EL CONTROL CONSTITUCIONAL 110
No hay duda que el control constitucional presupone interpretación,

y muchas veces también integración del orden normativo lagunoso. No
es propio del objeto de nuestro estudio una exposición dilatada del
control, porque su sitio se halla en el derecho constitucional. Pero algo
tenemos que decir desde el horizonte de los derechos humanos, una
,'ez que están declarados en la Constitución, cuando se plantea la pre~
sunta violación de unos y de otra.
Nos ha de bastar el siguiente comentario. Hay un tipo de control
en el que la interpretación (en una faz que cabe llamar negativa) lle-
ga en su desembocadura a declarar una inconstitucionalidad; es el
aspecto más llamativo, tal vez el más enérgico. en el que luce patente-
mente la defensa de la Constitución en favor de derechos que, reco,...
nocidos en ella, han sufrido lesión, Pero hay otro tipo de control, tan
importante como el anterior, en el que la interpretación (en otra fase
que podría denominarse positiva) no llega a la declaración de inconstitu-
cionalidad, sino a la inversa, resuelve que lo aparentemente incons,...
titucional no lo es porque está de acuerdo con la Constitución, Este
tipo de control maneja una interpretación conciliadora. ¿Qué significa?
Que ha podido conciliar coherente y armoniosamente la normativa in,...
fraconstitucional que parecía discrepante, con la normativa de la Cons,...
titución, y ha dado a la primera un alcance interpretativo compatible
con la Constitución.
Para ello. ha podido aplicar algunas pautas. Si esa normativa ¡nfra,...
constitucional de dudosa constitucionalidad es estatal, tal vez ha usado
en primer término la presunción de legitimidad o vaJidez de que se
reconocen dotados los actos del Estado (o de autoridad pública); pero
eso no basta, porque es sólo una presunción, que puede ceder. Lo
fundamental ha sido otra regla: la de que antes de arribarse a una
declaración de inconstitucionalidad, el tribunal debe actuar con suma
prudencia, y procurar previamente el esfuerzo hermenéutico para no
1Iegar a cI1a, sino para concordar con la Constitución a la norma o al
acto infraconstitucionales que aparentan colisionar COn ella. Se dice
que la declaración de inconstitucionalidad es el último recurso o la ul-
tima ratio del orden jurídico, a cuya instancia no se ha de llegar apre,...
suradamente.
110 Remitimos, en general, a nuestro libro La interpretación y el control consti,...

{llcionalcs en la jurisdicción constitucional. cit,
En este mecanismo se advierte que el intérprete ha hecho interpreta-

ción de la Constitución y de la normativa infraconstitucional confron--
tada con ella. A 10 mejor, ha tenido que hacer asimismo integración, si
es que la Constitución parecía transgredida en algún sector carente de
norma expresa, al que ha debido integrarse para averiguar si aIlí la
Constitución sufría quebrantamiento.
En la interpretación conciliadora ---que no alcanza a pronunciar una
declaración de inconstitucionalidad--- es interesante situar Jos vere--
dictas de los tribunales constitucionales que indican, en torno de una
normativa infraconstitucional, de qué modo deben interpretarse tanto
esa normativa cuanto la de la Constitución para que la primera no
resulte contraria a la segunda. O sea que, poco más o menos, el razo-
namiento ha discurrido así: si tal normativa infraconstitucional se
interpreta del modo A en relación con tal otro de la Constitución que
se interpreta del modo B, la normativa interpretada del modo A es in--
constitucional; pero si se la interpreta del modo A' en relación con tal
otra de la Constítución que se interpreta del modo B', la normativa
interpretada del modo A' no es inconstitucional, sino compatible con
]a Constitución.
y nos queda un tercer tipo de control, que no suele ser visto como
tal. Es el supuesto en que un tribunal hace interpretación pura de una
norma de la Constitución para aplicarla en un caso en que no se inter-
pone ninguna otra norma infraconstitucional. ¿Por qué aquí pensamos
que también hay control constitucional. aun cuando falta un eslabón
normativo para la relación comparativa? Porque ese tribunal, al sentar
el alcance interpretativo de la norma constitucional aplicada, está ha-
ciendo interpretación "de" la Constitución en forma pura, que sirve
para funcionar como interpretación "desde" la Constitución (hacia
abajo) para después saber ,.....-'en otros casos futuros--- si con tal inter-
pretación constitucional cualquier norma infraconstituciona1 pugna o
no con la Constitución cuyo sentido interpretativo ha sido el que fue
y como fue establecido por el referido tribunal.
9. Los DERECHOS IMPLicITOS
Parece que hablar de derechos implícitos en la Constitución es de ...

tectar en ella una carencia de norma: hay derechos que carecen de nor ...
ma declarativa o de reconocimiento. Puede que así sea. En ese caso,
recurriremos a la integración, conjugada con la interpretación, para que
al colmar la laguna a favor de un derecho implícito no haya discordan-

cia con el resto y el conjunto de los derechos enumerados y de la Cons---
titución in totum.
Pero nos interesa más abordar el tópico con otra problemática: la de
una Constitución que. expresamente (como la norteamericana o la ar---
gen tina). o implícitamente, resguarda a los derechos no incluidos en la
tabla de los declarados. Cuando expresamente así lo dice, hay una
norma (la que enuncia que además de los derechos enumerados hay
otros no enumerados o implícitos) y hay un silencio o una carencia de
norma (en cuanto esos implícitos no se dice cuáles son).
Aquí la Constitución previene sobre la trascendencia de sus silen-
cios. y en cierta forma da ella misma la pauta para que adquieran voz
audible para el intérprete. Nos dice: los derechos que callo están en
mí, no en mi letra. pero sí en mi espíritu, en mi ideología. en mi idea
de derecho, en mi fílosofía (a lo mejor, tambíén en mi historia). En
suma: los albergo en el conjunto cultural que me insufla energía. Y
nos está suministrando el camino para integrar su carencia cuando
debamos interpretar un derecho no enumerado expresamente en su
catálogo. El camino tiene un indicador: hay que presumir la consti ...
tucionalización de los derechos implícitos. no sin la mesura necesaria
que frena los ímpetus inflacionistas.
La norma constitucional sobre derechos implícitos cobra, como mí~
nimo. un doble sentido o alcance: a) por un lado. confirma la télesis
constitucional de maximizar u optimizar los derechos, porque advierte
que su sistema no se cierra ni se agota en una enumeración taxativa
de su declaración de derechos y, a la inversa, asigna al sistema de de-
rechos la apertura y elasticidad necesarias para incorporarle, mediante
interpretación dinámica e integración. la cobertura de bienes. valores y
necesidades que el conjunto cultural social anide razonablemente; b)
por otro lado. adquiere el rango de un principio general de la Consti-
tución. con el mismo enunciado de la norma existente sobre implicitud
de los derechos no enumerados. y este principio es útil sobremanera
a los fines de la antedicha interpretación e integración.
(Ya hemos dicho, y 10 repetimos -aunque extrapolemos el tema a
su afín en el derecho internacional- que tratados sobre derechos
humanos suelen contener normas que, al modo de ]a constitucional
sobre derechos implícitos, son válvulas abiertas para no obturar mejo ...
res derechos que, mediante otras fuentes distintas al tratado, puedan
titularizar las personas).
10. LAS CLÁUSULAS OPERATIVAS Y PROGRAMÁTICAS DE LA

CONSTITUCiÓN y LOS DERECHOS HUMANOS 11:1
A los fines de nuestro tema reduciremos al máximo el desarrollo del

título del presente rubro.
Damos por cierto que una Constitución puede contener cláusulas o
normas operativas y programáticas. Las primeras son autoaplicatiyas
(self executing) y susceptibles de funcionamiento sin necesidad de
otra normativa inferior complementaria o reglamentaria (lo que no
significa que repelan o prohíban esa misma normativa infraconstitu-
cional suplementaria). Cuando normas de esta naturaleza declaran
derechos, éstos pueden ejercerse y gozarse por sus titulares por el
solo imperio ti operatividad de tales normas. 112 Así. basta que una
norma reconozca el derecho de huelga para que pueda constitucional-
mente ejercerse ese derecho por su titular.
Las cláusulas programáticas toman su nombre del programa que,
como directiva, traza la norma, la que- reclama otra normativa inferior
que la desarrolle o precise. Por eso se dice que cuando una norma de
ese tipo declara un derecho, el ejercicio y goce de éste necesita de la
normativa inferior reglamentaria, y hasta que el1a no es dictada queda
postergado o diferido el ejercicio del derecho. De ser así la cosa, es-
tamos ante una hipótesis de posible bloqueo de ese derecho mientras
falte la norma que reglamente a la cláusula constitucional programá-
tica. Si el órgano competente para emitir la reglamentación incurre en
ocio o mora, nos preguntamos si la misma hipótesis no nos exhibe un
derecho "imposible" o castrado. Y decimos que sÍ. Y he aquí el pro-
] 11 El tema de las cláusulas programáticas nos ha ocupado muchas considera-

ciones; ver -por ejemplo,.....- nuestros libros: Tratado elemental de derecho con.sti-
tucional argentino, cit., t. 1, pp. 59~61; Le re-creación. del liberalismo, cit.. p. 113
("De las constituciones 'ideológicas' y 'nominales' a. las cláusulas programáticas
de la Constitución"); Las obligaciones en el derecho constitucional. cit., p. 81
(''Las normas programáticas"); La interpretación y el control constitucionales en
la. jurisdicción constitucional, cit., p. 238 ("El problema de las normas prog,'amá-
ticas y su interpretación; un caso especial de control constitucional").
1l~ No obstante, ha de tenerse en cuenta lo que ya hemos dicho acerca de que
la operatividad consignada en el orden normativo, o que se puede inferir de él, nO
alcanza a veces a superar por la sola fuerza normativa los condicionamientos rea--
dos que en el orden de la realidad perturban, paralizan, o dificultan el goce de
algunos derechos o el acceso a su disfrute o ejercido, especialmente en los con--
tenidos en c1ásulas sociales y económicas de la Constitución.
-426 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
blema que nos interesa sobremanera desde el ángulo de los derechos

"humanos, sobre todo porque este tipo de normas programáticas es
frecuente en materia de derechos sociales y económicos.
Es claro que las normas programáticas, aun antes de su reglamen-
tación infraconstitucional, no son inútiles. porque sirven como directiva
-las más de las veces obligatoria- para los órganos de poder (es-
pecialmente aquel que está dotado de competencia para reglamentarla),
valen para la interpretación constitucional. y principalmente son un
límite negativo en cuanto impiden emanar normas que estén en opo-
sición o contradicción con ellas. Pero, aun con esa utilidad, si la regla-
mentación se omite o se dilata, el problema del ejercicio impedido del
derecho que la norma programática contiene, subsiste en su aspecto
más agudo y grave, Y hay que hallar algún remedio,
Desde hace largo tiempo tenemos elaborada la teoría de que en el
'caso de tardanza irrazonable en la reglamentación que preste funcio . .
namiento a la norma constitucional programática, se configura lo que
11amamos inconstitucionaHdad por omisión, o sea, violación a la Cons ..
titución por omitir hacer lo que la misma norma programática manda
que se haga (salvo el supuesto en que la formulación de la misma nor-
ma permita entender razonablemente que el órgano convocado a regla-
mentarla dispone para ello de discreción temporal suficiente, o que la
redacción lexical autorice a inferir que la propia Constitución habilita
la postergación del derecho hasta que la reglamentación le depare
margen de funcionamiento).
Quiere decir que de no mediar esas excepciones ......... que no deben
presumirse ....... damos por cierto que las normas programáticas que de-
claran derechos imponen al órgano reglamentador la obligación cons ..
titucional de dictar la reglamentación en un tiempo razonablemente
rápido y breve, y cuando ese tiempo transcurre sin que la obligación
reglamentaria Se cumpla, debe poder alegarse la omisión inconstitucio..
nal por el titular del derecho que padece agravio al nO poder ejercerlo
y disfrutarlo durante el ocio del órgano reglamentador moroso, Tal
alegato debe tener acceso a la jurisdicción constitucional mediante la
legitimación procesal activa del titular del derecho demorado, imposible,
o bloqueado.
Baste esta breve reflexión para tener noticia de la importancia que
-en ]a interpretación constitucional de los derechos revisten las normas
que los contienen de modo programático, y el enlace no menos trascen ..
dental que es menester trab3.r con el control constitucional. (Al ocu-

parnos del lenguaje normativo ya hicimos alguna consideración adi-·
cional sobre el tema ahora propuesto en este acá pite ) ,113
113 Tratamos el tema en ocaslOIl de abordar las cu~stiones a que se refieren las.
citas de la nota 111. En La re-creación del liberalismo puede verse el acápite XVI:
"La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", p. 124, En La
interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constltucional, el rubro·
"La inconstitucionalidad 'por omisión' ", p. 99.
SECCIÓN VIJI
LA INTERNACIONALlZAClóN DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONAL
1. Panorama del tema , 129

2, La investidura constitucional del status jurídico personal 431
La nacionalidad no es sustrato válido del status jurídico per-
sona! 433
3, Los derechos humanos, valor en e! derecho internacional, 434
4, Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" , 438
5, Las jurisdicciones supraestatales 139
6, El derecho internacional de los derechos humanos como dere-
cho mínimo 441
7. Los instrumentos internacionales más importantes . 443
SECCIÓN VIII
LA INTERNACIONALIZACl6N DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONAL
I. PANORAMA DEL TEMA
No es este rubro el primero que dedicamos a la internacionalización

de los derechos humanos, pero aquí hemos de imprimirle un peculiar
sentido en orden a su relación con el derecho constitucional.
En primer lugar, la internacionalización puede y debe ser vista como
una manifestación cultural -en lo filosófico, en lo político y en 10 ju-
rídico_ del consenso generalizado en torno de los derechos del horo-
bre. 1l4 No abundaremos en esta faceta.
En segundo lugar, tanto las declaraciones internacionales de los
mismos como los pactos, tratados o convenciones, merecen ser valo-
rados como signo de la quiebra del positivismo voluntarista. En efecto,
declaraciones como la emitida en 1948 por Naciones Unidas prueban
que el fundamento de lo. derechos no radica en la voluntad estatal ni
en las fuentes jurídicas estatales: si a textos como el citado se les niega
carácter jurídico-normativo. 115 más razón a nuestro favor, porque ca-
114 Puede verse la ley de evolución jurídica de Del Vecchio, según la cual el
derecho evoluciona de particular o "nacional" a universal o humano (Filosofía
del derecho, 2'" ed., Barcelona, 1935,-36, t. n, pp. 238-245).
115 Ver: Cassin, Rene, "La Déclaration Universelle des Droits de I'Hornme" en
Recueil des Cours (Academie de Droit International, La Haye), 1951, 11, y su opi-
nión de que por el hecho de que los Estados miembros de las Naciones Unidas
tienen que observar la Carta en materia de derechos humanos, deben también acatar
los principios de la Declaración Universal de los mismos del año 1948., emitida
por la organización internacional (pp. 237 y ss.). Eduardo Jiménez de Aréchaga
ya se ocupó hace mucho tiempo del problema del alcance jurídico de la Carta
de las Naciones Unidas en materia de los derechos y libertades fundamentales
aludidos en elIa, y de la Declaración de 1948; y sostiene que el valor prácticO' esen-
cial de la última radica en resolver cuáles son los derechos humanos fundamentales
a los que, sin enumerarlos, se refiere la Carta originaria. (Ver su libro Derecho
constitucional de las Naciones Unidas. Madrid, 1958, pp. 439 y ss" especialmente
442-443 y ss.). Para las tesis que niegan, y para las que aceptan, el carácter jurí-
429
reciendo de la vinculatoriedad de las normas jurídicas exhibirían con

mayor patencia el carácter indicativo y orientador ...-de lege ferenda.-
que liba fuera del derecho estatal su fundamento último. Y si se les
reconoce carácter jurídico . . normativo, demuestran en conjunción con
la normativa internacional anidada en los tratados sobre derechos hu-
maDOS que, si bien tal normativa oriunda de fuente internacional pe-
netra e ingresa en el derecho interno (estatal) para formar parte de
él, ingresa desde afuera, con lo que la voluntad del Estado (colabo-
radora indudable en esa recepción del derecho internacional por el
interno que se expresa en la ratificación internacional de los tratados)
no es el único ni último hontanar de los derechos humanos que se
reconocen en el orden normológico. 1l6
En tercer término, la internacionalización da testimonio de otras dos
cosas: a) que la comunidad internacional organizada y el derecho in-
ternacional han asumido a los derechos humanos comO un contenido
primordial del bien común internacional a su cargo, con lo que por los
mismos derechos titularizados en virtud del derecho internacional, el
hombre se convirtió en un sujeto del derecho internacionaI.1l1 antes
ausente de su escenario, y los Estados en responsables internacional-
mente de sus políticas -internas y externas.....- en la materia; b) que
la normatividad de los derechos humanos ya no es exclusiva ni reser-
vada de los Estados. sino simultáneamente propia del derecho inter-
nacional y de sus órganos 118 (hasta, a veces, con tribunales que
dico de la Declaración Universal de los Derechos Humanos emitida por Naciones

Unidas en 1948, ver: Pérez Luño. A. E., Derechos humanos, Estado de derecho
y Constitución, cit., pp. 77 y ss. Asimismo, véase: SolIn, Louis B., "La Declaración
Universal de Derechos Humanos. ¿Un ideal común? La posición de la Declara~
ción Universal en el derecho internacional", Revista de la Comistón Internacional
de Juristas, diciembre 1967, vol. VIII, núm. 2.
116 "Si en la dimensión jurídico-ecuménica del hombre está la causa fontal del
derecho internacional. en el mismo hombre cabalmente considerado está su causa
final" (Basave Femández del Valle, Agustín, Filosofía del derecho internacional.
México, UNAM, 1985, p. 47).
111 Ver: René Cassin. "L'homme sujet de droit international et la protection des
droits de l'homme dans la société universelle", Melanges Georges ScelIe, París,
1950; Amadeo, Mario. "La persona humana en el derecho internacional público".
Revista Universitas, de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María
de los Buenos Aires. año 6, núm. 27. 1972. Julio A. Barberis dedica un capítulo de
su libro Los sujetos del derecho internacional actual (Madrid, 1984. segunda parte.
cap. VI) a "las personas privadas".
118 "Los derechos humanos han pasado. así, de ser una cuestión exclusiva del
derecho interno, es decir. perteneciente a la jurisdicción doméstica de los Estados.
a ser una cuestión internacional, en la que coexisten la regulación interna y la
internacional. las competencias estatales y las derivadas del derecho internacional
INTERNAC!ONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 431
ejercen jurisdicción supraestata1), 10 que proporciona dualidad de

fuentes; y si Peces-Barba adhiere a lo que llama un sistema mixto
de fuentes, porque reparte la función de normar los derechos (por
escrito) entre la Constitución y la legislación (en 10 interno), aquí esa
dualidad aparece también por la fusión concertad3 de las hentes in-
ternas (Constitución y ley) y de las internacionales (tr<ltados, pactos,
convenciones y jurisprudencia internacionales).
Por supuesto que todo 10 relatado tiene como destinatarios a los
hombres -beneficiarios de los derechos que el derecho internacioD31
reconoce y regula . . . . . "dentro" de sus propios ordenamientos internos
estatales, es decir, en "sus" Estados de pertenencia, pero aún así la
est<1tQlidad del derecho, monopolizada por el Estado -y el positivis~110
vo1untarista que allí se creyó ver por parte de los positivistas . . . . . , ha
quedado horadada. Por el orificio de ventilación se h3 oxigenado el
mundo jurídico-político tanto como la filosofía y la ciencia del dere-
cho, recibiendo un hálito (¿iusnaturéllista?) propicio para desencadenar
al fundamento de los derechos de sus ataduras al derecho estatal. en
que muchos quisieron amarrarlos.
2. LA INVESTIDURA CONSTITUCIONAL DEL STATUS JURÍDICO PERSONAL
Es el derecho constitucional el que, al resolver de modo favorable

a la dignidad personal el modo de instalación del hombre en el Estado.
lo sitúa en él con un status jurídico de libertad que sirve de base a sus
derechos.
La noción es sencilla, pero necesitamos dilucidarla para mostrar que,
al ser así, el hombre titulariza ese status --con sus derechos consi-
guientes . . . . . en cuanto es parte o miembro de un Estado. La estatalidad
del status jurídico personal en el marco constitucional proviene del he-
cho ya explicado de la inherencia constitutiva de la politicidad en la
naturaleza humana. Esta afirmación no desmiente al fundamento su-
praestatal y extraestatal de los derechos, sino que prueba que el ám-
bito donde se tienen, se ejercen, se hacen accesibles y se disfrutan
-además de que se protegen- es el del Estado en el que esos derechos
alcanzan positivización y del que el hombre es parte integrante.
actual" (Arenal, Celestino deJ, "Paz y derechos humanos", Revista Tl.D.ll. ~Ins
tituto Interamericano de Derechos Humanos--, enero--junio 1987, San José, Costa
Rica, 5, p. 12). Ver también: Cuadra, Héctor, La proyección intern.acional de los
derechos humanos, México, UNAM, 1970.
La afirmación tampoco quiere decir que el Estado otorgue tales de-

rechos. Bien compatible resulta decir que los reconoce cuando los po-
sitiviza en su orden político juridizado en el derecho constitucional. Si
]a persona humana no fuera y no se hiciera parte de un Estado, ¿en qué
órbita o en qué sustrato apoyaría la convivencia y la participación en
un sistema político que le deparara su status personal y su titularidad
de los derechos? Si vuelve a ser verdad indudable para nosotros que
el hombre no tiene margen ni disponibilidad para otra clase de vida
propia que no sea la de una convivencia compartida en una organiza-
ción llamada "Estado" (porque al margen de ella sería una bestia o
un dios) es verdad anexa e inseparable a esta anterior la de que sólo
en el Estado y como parte de él cobra sentido un sistema positivo de
derechos humanos.
Se nos replicará que la internacionalización de estos derechos . . . . . que
ha convertido al hombre en un sujeto del derecho internacional . . . . . 10
inserta como tal en la comunidad internacional, y torna pOSible dudar
si la positivización de los mismos derechos se sitúa en el marco del
Estado del que es parte ese mismo hombre. Para nosotros esa duda
no existe, porque aunque es verdad que hoy el derecho internacional
--y las organizaciones internacionales.- deparan cobertura a los dere-
chos del hombre, la deparan para que él los titularice y disfrute "den-
tro" y fuera del Estado al que pertenece, o en otros términos, incor-
porando al derecho interno el derecho internacional de los derechos
humanos.11 9 Esto se ve claro si se admite que el derecho internacional
ingresa al derecho interno y se integra a él (aun cuando se diga, como
es correcto, que ingresa automáticamente sin necesidad de que una
fuente interna lo incorpore), porque entonces . . . . . en unidad de orden
jurídico y de sistema de fuentes--- el derecho internacional penetra en
la estatalidad del derecho interno, donde los derechos que uno y otro
reconocen componen un plexo unitario. Pero esos derechos se tienen,
119 Compar'ar con esta idea de Jiménez de Aréchaga: el compromiso jurídico

asumido de promover el respeto y la efectividad universal de los derechos humanos
y libertades fundamentales de todos sin distinción. implica el deber jurídico de cada
Estado miembro de la ONU de respetar en su territorio tales derechos y libertades
igualitarias (Derecho constitucional de las Naciones Unidas, cit., p. 444). Esta
valiosa opinión, que enfoca la membresia estatal en las Naciones Unidas, nos
parece aplicable a la qUe surge análogamente del hecho de que un Estado sea parte
en un tratado internacional sobre derechos humanos. Sobre el tema, ver: Fernández
Rozas, J. c., "La protección internacional de los derechos humanos y su proyección
en el orden jurídico interno", en la obra colectiva: Política y derechos humanos,
Volencia, 1976.
INTERNACiONALlZAcrÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 433
se gozan, se disfrutan y se ejercen por hombres que S011 parte de un

Estado, y dentro del mundo jurídico propio de ese EstRdo.
El hombre no se inserta directamente en la comunidad internacional,
aun cuando ahora sea sujeto de derecho internacional. Se inserta en
un Estado, y como parte de él, y dentro de su mundo jurídico, ostenta
la investidura de derechos conforme al status que el derecho constitu-
cional le reconoce, también cuando a ese derecho constitucional ,..........en
cuanto es derecho interno de cada Estado,.......... se sume actualmente el
derecho internacional al que el derecho interno da recepción,
El derecho internacional de los derechos humanos opera a través
del derecho interno de cada Estado, Esto no varía ni siquiera cuando
una jurisdicción intcfi13cional da acceso ....-directo o indirecto . . . . . . al hom~
bre lesionado en sus derechos. porque 10 da conforme a dos principios:
a} que la lesión sea imputable al Estado del que forma parte, y que esa
lesión configure violación e incumplimiento estatales de una obligación
internacional por él asumida; b) que previamente a la instancia inter-
nacional se haya agotado el recorrido posible de las vías jurisdiccio'"
nales internas.
En resumen, el status jurídico de la persona humana arraiga en el
derecho constitucional propio del Estado al que ella perte:1cce, también
en el supuesto de que ese status añada (internamente) el refuerzo
protector del derecho internacional.
[D. nacionalidad no es sustrato válido del status jurídico personal
¿Qué negación involucramos en el presente acápite conforme a su

título? La de que los derechos humanos provengan del hecho de ser
el hombre "nacional" de un Estado. ¿Y esta negación no contradice
a la rotunda afirmación anterior de que el status personal tiene asidero
siempre en el derecho constitucional del Estado al cual el hombre per~
tenece? No hay tal supuesta contradicción, porque una cosa es que
todo hombre sea parte de un Estado y que dentro de éste juridice su
status personal. y otra diametralmente diferente es que se suponga que
ese mismo status ~con sus derechos inherentes-- provenga de su con~
¿ieión de nacional de un Estado.
No es este el lugar ni el tema para desbrozar el problema de la
nacionalidad, de por sí arduo, y del que tenemos hace más de treinta
años opinión firme en contra de quienes predican que el Estado es la
nación política y jurídicamente organizada. Tal aserto, difundido por
434 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMA:r..,.O~:
la dm.::t.dna francesa, y adquirido de ella por cuantos profesan ese

punto de vi~ta ,......pa:·a nosotros totalmente errado---, tienta a conside ...
rar que el derecho CO!1s~itucional que depara reconocimiento a los de~
rechos, lo depara a favor de los nacionales, desde que son éstos los
que forman la naden a la que se reputa convertida y organizada en
Estado mediante una curiosa metamorfosis. En cambio, con más asep--
sia y cientificidad. creernos que el elemento humano que, como pobla--
ción, forma a todo ESt8do, no es el conjunto de nacionales (imposible,
por otra parte, de enclaustrarse en su totalidad dentro de un solo y
mismo Estado, sin que ningún nacional quede fuera de él, y sin que
ningún "no nacional" entre a él) sino de hombres que conviven terrj ...
torialrr..cnte en el Estado. Ni el Estado es la nación políticamente y
jurídicamente organi:ada, ni los nacionales constituyen el elemento
humano ¿el Estado. El Estado es la organización política de una con-
vivencia humana asentada en su espacio geográfico o territorio, y den--
tro de él y frente a él sólo hay hombres. sin especificidad de naciona-
lidad en cuanto a la titularidad de los derechos que invisten en cuanto
hombres~personas.
Hay que desligar total y definitivamente ]a titularidad de los de . .
rechos humanos de ~cdo vinculo sectorial que la encadene a cate~1O""
rías de personas, cuando el criterio de asignacién no responda al prin,...
cipio de razonabilidad. Y estamos convencidos que c1 de nacionalidad
no sólo no responde a dicho principio. sino gue 10 transgrede vio . .
lentamente.
Las dedaraciones de derechos que contiene el derecho internacional
actual nos dan apoyo rotundo, porque se refieren a derechos de] ser
humano -con prescindencia de su nacionaHdad- en cuanto es parte
de un Estado a cuyo derecho interno el derecho internacional incor,...
pora su normativa emergente de los tratados. en los que aquel1as dcela . .
raciones se encu~ntran contenidas.
3. Los DERECHOS HUMANOS, VALOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Asumida la subjetividad internacional de la persona humana, se dice

con razón que los derechos humanos han pasado a ser valorados como
un "valor" propio en el derecho internacional, en el bien común in-
ternacional. y en la comunidad internacional organizada.
Que en ese ámbito sean un valor significa que el derecho internacio--
nal los reconoce y "valora" como un valor que a él le incumbe y 1e
iNTERNACION.\LIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 135
compromete, o en otros términos, que son un ideal al que él debe pres~

tar acogida para cooperar a realizarlo, y para brindiJIle protección C011
.3US mecanismos propios, en refuerzo de su enc.::rnadura sociológica.
Pod.fá parecer contradictorio que mientras afirmamos esto, y reco--
Hocemos que el derecho internacional es fuente del derecho interno
de los Estados en orden a los derechos, digamos que aun así el em-
plazamiento de su titularidad por los hombres se opera y arrai~ia cle!"!~
t::-o dd Estado del que forrran parte.
Nuestra concepción tal vez se distanc:i3. ~ al menos (:11 su proposi-
C1:)11 lexical- de la de Pérez Luño cua¡¡do dke que:
el terreno de la titu1aridad la internacionalización de los derechos

C_'1
fundamentales ha supuesto una ampliación de sus sejetos z::tivos que
dejan de ser sólo los súbC:itos de un determiniJ.do estado para serlo
todos los homol'cs, como en el caso de la Declaración Universal de
las Naciones Unidas, o las pCl'sonas que habitan en una ampha área
geográfica, cerno e~ el caso de los ciudadaf!os miembros d~ los esta··
dos que integra., el Consejo de Europa. 12D
Lo que se amplía en cuanto a la titularidad queda referido a la

:-;abjetivización de los derechos en el hombre, en todo hombre, en todos
;':)$ hombres, sin segmentaciones, sectorializaciones, cstamentalizv.ciones.
ct ::étera, Por eso repudiamos la titularidad en los nacionales de un Es~

L:Jo, porque se m2rgina a los que no lo son.) Pero no creemos 1,Terda~
'_~sro que la investidura c;.ue de les derechos efectúa el actual dc~·e:cho
i:lternacional a "todos" los hombr~s signifique qu~ los b0F!bres los
ti~t1]aricen en todas partes y en cualquiera, sino dentro de los Estadc3
obligados por la 110f!11ativ2. intern<J.cional, en cUJl1to miembros o pélrtes
(~e: esos Estados --cada cual del 51:yO, o sea, de aquel cuya población
compone..-. Las orr;<1It'zz:ciones internacio!1nles :10 son t2Gitoriales, ni
'tienen población propi:.:': se formün con les Estados que R ellas i:1gre-
S:ln, y benefician él SUs poblaciones en ctE1nto forman el elemento hu~
1'1<"1110 de tales EfJtados. Que la penetración del derecho ir:tG!13cioDé'l.1
en d derecho interno sea automática y direc.t2., y co~ cEo 10 sea la
:,ubjctivización pcrsor:al de los dercc!'os pto-,,-c-nicntes de L;-ntl'?: htcr~
L3cional -todo lo cual afinnamos,~ r::o cJn(h~ce !1C''::CS21'Ü1I1lentc- Z'. asc-
ve.iar que el hombre 5C¿J. portadcr de derechos ~~en se;ltido posiüvo-- en
un 6mbito en el que, C0:'110 el internacional, no convive territorialmer:tc,
del cual no es población, porque la cornu~irl.ad inteE.ad·::maI carece
l~O Derechos h!1fr.tmO$, E:dado de der:ccho ,) Con:titllct~!n. c:t., p. 129.

de ella. Por eso, repetimos, aunque el derecho internacional depare

protección internacional al hombre y a sus derechos, la brinda contra
violaciones a ellos dentro de sus respectivos Estados, y una vez ago-
tadas las instancias internas; yeso también cuando acaso abra direc-
tamente ---después de tal agotamiento--- el acceso a la jurisdicción
internacional en favor de hombres individuales.
Sostener esto no es, para nada, disminuir el axioma de que hoy Jos
derechos humanos configuran un valor para el derecho internacional.
y de que éste los valora, los reconoce, y los tutela como derechos del
hombre, en titularidad amplia y generosa, a favor de todos los seres
humanos, pero 5iempre en cuanto esos seres humanos conviven en un
Estado y son parte de un Estado, en cuyo mundo jurídico-político es
la dimensión sociológica la que les da o les niega vigencia, también
en el supuesto ahora encarado aquí, que es el del derecho internacional
como fuente del derecho de los derechos humanos, en unidad de fuen-
tes (de modo automático y directo) con el derecho interno que otorga
recepción al derecho internacional.
De nuevo aludimos entrar a la disputa en torno de la juridicidad y
obligatoriedad de la declaración de Naciones Unidas de 1948, a la
que tantas veces nos hemos referido. La proclamación de Teherán del
año 1968 viene a clausurar la discusión doctrinaria, porque declara
obligatoria para la comunidad internacional la citada Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos. De tal modo, esa comunidad interna-
cional integrada por todos los Estados que son miembros de la ONU
queda vinculada por tal declaración, que en conjunto con los pactos
universales y regionales sobre derechos del hombre compone lo que la
doctrina bien puede hoy considerar como principios generales del de-
recho internacional, y hasta como rus cogens. Es decir, los derechos
humanos en el seno de las Naciones Unidas y de la comunidad inter-
nacional operan con la fuerza del orden público internacional. 121 Y
lZi Ap<ute del recurso a los principios del derecho internacional y al ius cogens,
es bueno recorda. que la alusión a los derechos y libertades fundamentales en la

Carta de las Naciones Unidas reviste un valor eminente por la prelación de la mis-
ma Carta respecto de otros tratados internacionales de los que sean parte los Estados
miembros de la ONU. Si esto se empalma con numerosas normas de la Convención
de Vkp3 sob,'c derecho de los tratados se comprende que. en el ámbito interna-
cional, el instrumento fundacional de la ONU encabeza la nonnativa sobre derechos
humanos. A efectos de saber cuáles son tales, para la obligación prioritaria que en
tomo de ellos han asumido los Estados que integran la organización internacional,
ésta misma emitió su Declaración Universal de 1948. (Para la supremacía de la
Carta de las Naciones Unidas respecto de todo otro tratado o convenio intemacio~
cal ql~e vincule a un Estado miembro de la ONU, según el artículo 103 de la citada
INTERNAC10NALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 437
como añadidura, no ha de perderse de vista la conexión que actual~

mente enlaza a los mismos derechos humanos con la política interna-
cional. Aun cuando ya no nos incumbe este último aspecto, vale una
mínima alusión para destacar su importancia,122
En suma, la Carta de San Francisco y la ONU permiten desde la
segunda posguerra - y aún más hoy, después de cuarenta años de
evolución progresiva.-- visualizar un entronque múltiple entre los dere . .
chas humanos, el derecho internacional, la política internacional, y la
serie de valores propios del bien común internacional: paz, seguridad,
desarrollo, cooperación, La vieja y desgastada noción de la sobera-
nía de los Estados (a la que siempre le: dimos, científicamente, un
alcance no reñido con el internacionalismo) está perforada. 12 .1 Y cuan--
do se enuncia el cúmulo de los nuevos problemas internacionales 1~1
corno la alimentación, la contaminación del medio ambiente, el desa-
rrollo, las armas nucleares, la conquista del espacio extraterrestre, las
relaciones económicas internacionales, etcétera, se advierte el ligamen
con muchos de los derechos de la tercera generación, y como otros que
hemos a su tiempo encuadrado en la categoría de los derechos por
analogado, El derecho a la paz, al desarrollo, a la preservación de la
atmósfera, reaparecen insistentemente, Y la encíclica sobre la preocu-
pación social. emitida por el papa Juan Pablo 11 a fines de 1987, en
conmemoración de: la "Populorum Progl'cssio" de PauIo VI al cum""
plirse su vigésimo aniversario, demuestra que, ya fuera del ámbito de
lo jurídico, pero en el más elevado de la ética, hay otro acompaña-
Carta, ver: Quadri, Ricardo Pedro, "La cuestión de la coordinación de los instru-
mentos internacionales sobre derechos humanos", Revista de Derecho Internacional
y Ciencias Dipfomá.tic:as, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, Escuela de Ciencia Política y Relaciones Internacionales, año
XIX, 1970, núms. 37-38). Para "La protección de los derechos humanos en las
Naciones Unidas", ver .-con ese titu!o,--, el trabajo de J. D. González Campos
en el volumen ONU, ario XX, Madrid, 1966. AHí dice que es la comunidad inter-
nacional, con carácter constituyente, la que reconoce los derechos humanos (p. 252).
1.22 Sobre "Derechos humanos, derecho internacional y política internacional" ver
. . . . . con ese título.- el estudio de Héctor Gros EspíelI en su libro Estudios sobre dere-
chos humanos, Caracas, 1985. También Mario Amadeo, en su Manual de política
infemacional (Buenos Aires. 1978) incluye un capitulo ---el XIIL-- titulado "La
protección de los derechos humanos",
123 Ver: Sagüés, Néstor Pedro, "El Estado soberano en el Pacto de la Sociedad
de las Naciones y en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas", RCI
vista del Colegio de Abogados, l~ circunscripción, Rosario, año 7, núm. 11. díciem-
b,e 975.
124 Ver: Amadeo, Mario, Manual de política internacional, cit., cap. XVIII.
miento universal de alto valor docente en el magisterio de la Iglesia

Católica de Roma.
4. Los DERECHOS HUMANOS Y LA SOCIEDAD "TRANSNACIONAL"
Debemos a Manuel García Pelayo una densa elaboración sobre la

sociedad "transnacional", término que según el maestro español, parece:
haber sido usado por vez primera por Raymond Aron. 125 La noción
de sociedad transnacional apunta al conjunto social que resulta de las
interacciones directas entre actores pertenecientes a sociedades de· dis-
tintos Estados; esos actores son individuos o entidades cuyas acciones,
eventual o permanentemente, trascienden las fronteras de sus Estados.
y Garda Pelayo toma partido por la tesis que reserva el término "so-
ciedad transnacional" para las relaciones no estatales, o sea, las que
protagonizan actores no gubernamentales, por cuanto si hay interven-
ción del Estado o de los Estados en los fenómenos de la sociedad
transnaciona1. ya corresponde acuñar otro vocablo: el de política trans-
nacional. l2G
Lo que de tan sugestivo tema nos interesa para el nuestro es lo si-
guiente: por un lado, entre las interacciones transnacionales hay que
computar los tráficos de ideas y patrones culturales, y de acciones
políticas, en cuyo campo entra todo 10 referente a la concepción común
o general sobre los derechos humanos, a Su defensa, a su promoción, a
la difusión de su ideario; por otro Jada, si existe una política tranS:1a-
cional que sobre 10 transnacional proyectan los Estados, las organiza-
ciones interestatales y las entidades transnacionales,127 es muy vasto
el cúmulo de interpenetraciones posibles en cada sociedad (interna)
por parte de fenómenos transnacionales (interpenetraciones en las que
hay que tomar en cuenta lo que como insumos ingresa a cada una, y
10 que como productos egresa también de cada una, todo lo cual per w
mitirá hablar de importaciones y exportaciones); en tercer lugar, si

teóricamente cada sociedad que controja los tráficos y los actores trans w
nacionales puede ser hermética o abierta,~28 es visible que en materia

ele derechos humanos hoy le resulte difícil a cualquier Estado cerrarse
12:> Garcí3 Pela ya, Las t,an$formaciones del Estado contemporáneo, l\rJadrid.
1977. p. 13&.
126 lbidem, p. 138, nota 4, y pp. 145~146,
1~7 ldcm.
1~8 Ibidem, p. 148.
INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 439
totalmente a los insumas transnacionales que se vinculan CO"'1 los dere . .

chos, tanto a los beneficiosos corno a los malígnos.
El cuadro puede arrojar este resultado: en un tiempo histórico y
en una comunidad internacional donde actualmente se valora a Jos
derechos humanos, las tendencias a cerrar las sociedades internas res-
pecto de los flujos transnacionales favorables a esos derechos (ten-
dencias típicas. por otra parte. de 10.s Estado~ no democráticos) 12"
sólo con mucha dificultad y rigidez pueden lograr éxito en el aisla.,.

miento, el control, y la interpenetración (al menos tenue), por 10 que
alguna recepción, aun limitada, escamoteada, o hasta perseguida. siem-
pre se produce y se filtra. En esta ósmosis, cuya intensidad es variable,
es legítimo decir que la internacionaJización de los derechos humanos
merece ser visualizada a la vez desde el punto de vista de su trans-
nacionalización en el escenario de la sociedad y de la política transna-
cionales.
Basta, pues, este apunte para cumplir el cometido que nos hemos
propuesto al tratar iel tema de los derechos en el "afuera" de cada
uno de 105 Estados que componen la comunidad internaciona1.
5. LAS JURISDICCIONES SUPRAESTATALES
Escapa a nuestro objetivo un estudio detallado de la cuestión alu-

dida en este rubro, pero es menester dedicarle una referencia.
Por jurisdicciones supra estatales entendemos mentar los sistemas
que, por sobre los Estados, erigen una instancia en la que uno o más
organismos tienen competencia en cuestiones de promoción y tutela de
los derechos humanos con respecto a 10 que acontece con esos derechos
en la jurisdicción interna de los Estados que están sometidos a la co-
rrespondiente jurisdicción supi'aestata1. A los efectos de este concepto,
no interesa que dicha sumisión sea coactiva o sea consentida, como tam-
poco cuál sea el procedimiento para instar la competencia de la misma
jurisdicción supra estatal, ni la naturaleza del órgano que la inviste y
ejerce.
Por supuesto que para nosotros cobra relieve de alta valiosidad todo
sistema que habilita el acceso a una jurisdicción supraestatal a favor
de personas o grupos particulares,_ y no sólo de los Estados, tanto
C01110 el que confiere a las decisiones de los organismos de una juris-
dicción supraestatal fuerza vinculante en la jurisdicción interna del
1;)9 Idem.
Estado o de los Estados a los cuales esas decisiones se refieren. En

una sola palabra: cuanto más amplitud, intensidad, y efecto obligatorio
revista la intervención de aquellos organismos supra estatales en su
función de defensa y promoción de los derechos humanos, más adhe ...
sión de nuestra parte suscita el respectivo sistema.
Venimos hablando de promoción y protección de los derechos. La
gama de técnicas hasta hoy usadas en las jurisdicciones supraestatales
existentes es diversa: puede ser el acopio de informaciones sobre la
situación de los derechos en un Estado o en una región: puede ser
la emanación de recomendaciones o informes: pueden ser los mecanis~
mos de conciliación; y puede ser una decisión de tipo judicial, y hasta
sancionador. El impulso es susceptible de provenir de quejas, reclamos,
denuncias, etcétera, en tanto otras veces los propios Estados asumen
el deber de suministrar informaciones periódicas. Por fin. una juris-
dicción supraestatal puede ejercer competencias en casos contenciosos,
o actuar solamente con carácter consultivo.
Mientras la Corte Internacional de Justicia, que integra la estructura
de las Naciones Unidas, interviene en cuestiones referentes a Estados,
encontramos en América la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre cuyas
competencias figura la resolución de casos de violación presunta a los
derechos y libertades contenidos en la Convención Americana de De-
rechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), a través de un
procedimiento para cuya iniciación se reconoce legitimación a particu-
lares y grupos no gubernamentales, mediante denuncias o quejas en
contra de un Estado acusado de aquella violación. Hay analogías con
el sistema de la Convención Europea para la Protección de los Dere-
chos Humanos, firmada en Roma en 1950, en cuyo ámbito funcionan
una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea
de Derechos Humanos; a la primera también tienen acceso demandan ...
tes individuales, grupos particulares y entidades no gubernamentales.
En su hora, el sistema de la Convención Europea sobre Derechos
Humanos fue juzgado por Truya! como el mayor avance realizado
desde la aparición del Estado moderno para tutelados en el plano
internacional."'" Hoy debe equiparársele el sistema del Pacto de San
José de Costa Rica en el ámbito regional americano. En la Liga de
los Estados Árabes funciona una Comisión Regional Permanente
Árabe para los derechos del hombre.
]:JO Los derE'chos humanos, Madrid, 1968, p. 54.

Este brevísimo panorama exhibe el sesgo de la internacionalización

de los derechos con un propósito de eficacia: añadir a las normas
internacionales que vinculan contractualmente, alguna jurisdicción su~
praestatal que. con multiplicidad de alcances y variantes, pueda inter-
venir activamente para vigilar, defender y restaurar los derechos con-
sagrados en los tratados o pactos en que son partes los Estados.
6. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMO DERECHO MÍNIMO
Se ha hecho común hablar de un derecho internacional de los dere-

chos humanos. U1 Dejamos esbozada su noticia, omitiendo referirnos al
derecho "comunitario" que es propio de las comunidades supraestata ...
les, y que presenta rasgos muy peculiares, cuya descripción escapa al
meo11o de nuestro ensayo.
Lo que no debe dejar de subrayarse, en cambio. es que ese derecho
internacional de los derechos humanos es un derecho mínimo. ¿Qué
significa el adjetivo y, acaso, traduce alguna infravaloradón? Nos es
sencillo contestar, retomando nociones harto insistidas en el desarrollo
de este trabajo.
En efecto, muchas veces hemos hablado de derechos implícitos. Hay
alguna relación entre ellos, y el carácter mínimo de la internadonali-
zadón, Podríamos atrevernos a sostener que el plexo de derechos con-
tenido en los tratados internacionales no aspira a enumeraciones taxa-
tivas, y que aun cuando uno de esos tratados no traiga una cláusula
expresa acerca de que, a más de su articulado. hayo puede haber en
otros cuerpos normativos --internos o internacionales-- más derechos
personales. debe interpretarse que un tratado no reduce ni desconoce
derechos no incluidos en él, pero emergentes del derecho interno de
un Estado o de otros pactos o convenciones internacionales,
De este modo, entendemos que los tratados internacionales dejan
sitio a derechos implícitos y a un mejoramiento de los que esos trata-
dos formulan. Por eso usamos la expresión "derecho mínimo" al aludir
al derecho internacional de los derechos humanos: su maximización no
puede estimarse frenada, impedida o ignorada por el tratado.
131 Ver: Padilla, Miguel M" Lecciones sobre derechos humanos y garantías. 111,.
Buenos Aires. 1987, p. 183.
Para respaldar este criterio, bástenos algún ejemplo. Así, el artículo

5",2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa
que "no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fund<Jmentales, reconocidos o vigentes en un Estado
parte: en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so
pretexto de que el presente pacto no los reconoce, o los reconoce en
menor grado". Fórmula análoga registra el artículo 5 9 ,2, del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu!'ales.
El Pacto de San José de Costa Rica es elocuente en el mismo senti~
do, con gran amplitud; entre las normas de interpretación de su artículo
29 leemos que:
ninguna disposición de la presente convención puede ser interpreta,.

da en el sentido de ... : b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda est;3.r reconocido de acuerdo Con las
leyes de cualquiera de los Estados partes, o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados; e) excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno; y d)
excluir o limitar el efecto que puedan producir la Dec1aración Ame ..
ricana de Derechos y Deberes del hombre, y otros actos internado--
nales de la misma naturaleza.
Todas las fuentes residuales -internas e internacionales- a que

atienden normas como las ejemplificativamente transcritas prueban
bien a las claras el mentado carácter mínimo que hay que atribuir a
cada uno de los tratados internacionales sobre derzchos humanos.
Pero queda otro indicio más, porque el mismo Pacto de San José de
Costa Rica acoge su propia apertura Ítüura cuando, en el artículo 31,
dice que "podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta
convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo
con los procedimientos establecidos en los articulos 76 y 77" (que con,.
templan enmiendas y protocolos adicionales, con miras a amplicciones
progresivas) .
Como reflexión final. el remanente de derechos implícitos y de me...
jores derechos, que surge de la interpretación que acabamos de hacer
en torno de los tratados. ratifica nuestra ya vertida opini6n personal
de que la fuente internacional del derecho de los de!'echos humanos es
complementaria del derecho LlteI'!10, y que es en el ámbito del último
dende el derecho internacional pretende, con su cobertura auxiliar, al,.
can zar la vigencia sociológica de los derechos del hombre.
7. Los INSTRUMENTOS INTERNACIONALES MÁS IMPORTANTES
Si el reco~locimíellto y la protección de los derechos humanos (y de

13s libertades del hombre) - y hasta su promoción---- pueden cO:1side~
rarse actualmente como integrando los principios generales del derecho
internacional reconocidos universalmente. y si aparte de las Naciones
Unidas existen numerosísimos organismos internacionales (en cuyo
ilmbito situamos a los regionales) que están vinculados con el problema
de los derechos del hombre, todo lo cual registra una curva ascendente
muy estimulante pura el progreso mor.)1 y jurídico de la humanidad,
l!i:. repaso nnly esquemático de los textos internacionales cuyo valor
jurídico normativo no está dubitado, puede sernos útil, Vamos a re-

ducir la serie a Su mínima expresión; 1J2
a) Los dos Pactos Internacionales de las N<:-i.ciones Unidas, de 1966:
1) de dCl'echos civiles y políticos; 2) de derechos económicos, sociales
y culturales:
b) La Convención Europea de Derechos Humanos, de 1950;
e) La Carta Social Europea, de 1961;
d) La Convenció!} Americana de Derechos HUTilanos, de 1969:
(omitimos los protocoles adicionales de muchos de estos pactos) ;
e) Las convenciones que contemplan aspectos parciales: 1) de Gi--
nebra sobre prisioneros de guerra, protección de civiles en tiempo de
guerra, heridos y enfermos durante la guerra, todas de 1949; 2) sobre
genocidio, de 1948; esclavitud, de 1926-1953; tráfico de personas v
explotación de la prostitución, de 1950; trabajos forzosos, de 1930.-
1957; discriminación racial, de 1965; discriminación laboral y profesio-
nal, de 1958; discriminación educacional, de 1960; igualdad salaria!
entre hombre y mujer, de 1951; asilo, asilo político, asilo diplomático,
asilo territorial, de 1928-1933-1954; extranjeros, de 1928; refugiados,
de 1951; apátridas, de 1954-1961; derechos políticos de la mujer, de
1948; derechos civiles de la mujer, de 1948; nacionalidad de la mujer,
133 Puede verse el libro DCI'Cc""Chos humanos: instmmentos internacionales (Raúl

E, Vinuesa, compilador), Buenos Aires. 1986, Para un aspecto parcial. Varela
Feijóo, Jacobo. La protección de los derechos humanos. Jurisprudencia de la Co~
misión y Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, Barcelona, 1972; Los derechos
humanos en el sistema inferamericano: Recopilación de instrumentos básicos (Da-
niel Zovatto. compilador). Costa Rica, 1987. (En nuestro libro La re-creación del
liberalismo, cit.. puede hallarse material en el apéndice documental.)
de 1933, Y de la mujer casada, de 1957; libertad sindical, de 1948;

nogociación colectiva de trabajo, de 1949; política de empleo, de 1964.
f) La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, de
1981.

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TEORíA GENERAL DE LOS DERECHOS

EDICIÓN AL CUIDADO DE MIGUEL LÓPEZ RUIZ

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTóNOMA DE MÉXICO

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS A

LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO

1. La filosofía de los derechos humanos . 59

LOS ASPECTOS FILOSóFICOS DE LOS

LA CONEXIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS

l. Filosofía del derecho y ética . 81

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFíA

1. El hombre y el Estado . 177

LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS

1. Diversidad de enfoques . 233

B. Los partidos políticos 295

1. El marco temporal 307

LOS ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS

l. Otra vez el tema de la positividad . 323

l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociológica de los

1. El lenguaje normativo 375

2. La interpretación valorativa 401

LA INTERNACIONALlZACIóN DE LOS DERECHOS

1. Panorama del tema 429

Entre enero y abril de 1988 realizamos en la ciudad de México un

México~Buenos Aires, enero~junio de 1988.

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

Esta primera parte: tiene carácter introductorio. Su mismo título alude

sas: que el hombre es el sujeto de esos derechos en razón o por causa

tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene

¡ Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349.

hombre- tiene una naturaleza en virtud de la cual "hay" exigencias

Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre" en el

La cita condensa y reafirma nuestras disquisiciones antecedentes, que

ético -el valor "personalidad".-- el que va a reconducir hacia sí y

2. EL PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE su OBLIGACIÓN

de C'SQ que llamamos derechos humanos, resulta totalmente incompleta

16 Hemos dedicado un estudio especifico a Las obligaciones en el derecho cons"

cindible . . . . . . para ulteriores explicaciones que iremos transcurriendo en

no alcanza a convertir a cualquiera otra persona (un médico, por

gible, y hasta la prestación obligacional con que tal sujeto pasivo se

A. La prelación ontológica del derecho personal respecto

En filosofía jurídica está siempre abierto el debate acerca de si on ..

11 E. H. Carra ya decía en 1947 "que ninguna declaración de derechos que no

otra al interrogante provenga de una toma apriorística de posición

necesariamente debe haber frente a A un sujeto (B) gravado con una

Es fácil percatarse de que, retrocediendo a la noción de "lo ,uyo",

en la conciencia humana; que los hombres piensen o hayan pensado

B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivo

Es verdad que en el curso histórico de los hoy llamados derechos

hres", Y allí aparece, entonces, la concepción que se denomina "amb¡",

C. La simultánea amplitud de los derechos personales

Ya es casi un lugar común recordar que, históricamente, la doctrina

sujeto pasivo único,........ Estado- tenía como obligación frente al hombre

drables en lo que el mismo García Máynez llama sugestivamente

derecho'·; ~i el hombre que sufre merma en su libertad real y concreta

3. Los DERECHOS HUMANOS ¿SON DERECHOS SUBJETIVOS?

Topamos con una dificultad para responder la pregunta, y ('sa

~1 Ver: B;1rccsat. Eduardo S., "El concepto de derechos humélnos y su contra-

y/o a la obligación a su cargo, hay que renunciar a hablar de derecho

22 Omitimos colacionar citas y conceptos sobre el derecho subjetivo. porque