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oximan de ella (v.gr., legilima defensa) 1 " 7 . Pero la investigaeion tambicn puede
referirse a heehos o circunstancias cuya pcrti-nencia o utilidad le sean desfavorables
a el o a un tercero (coimputado o no).
La evacuacion de citas en el debate no es posible de ser cfectuada
oficiosamente, eslando supeditada a que las partes la ofrezcan como prueba, incluso
nueva (400) o que puede general" aun una investigaeion suplementaria (art. 374, inc.
6).
TiTULO VII
COERCION PERSONAL
1. Derecho a la libertad
1517
En esta sintonia, el TSJCba (sent. n° 64. 23/8/2002, "Camacho de Gerez")
asevera:"... el fundamental derecho a ser oido en juicio no se satisface con la sola
reception formal de la declaration del imputado, sino que si este opta por decla-rary
expone una version del hecho atribuido tendiente a excluir o aminorar la respuesta
puniti va, es obligation del tribunal examinar si la prueba deslruye la existencia de los hechos
invocados y recien despues analizar la relevancia jun'di ca de ellos a los efectos de la
procedencia legal de la cximenle o atenuante cuya aplicacion se pretende. Con
apoyo en tal criterio, entonces, es que habiendobrin-dado la imputada una
explication que la liberaba de responsabilidad, debio la Juzgadora incluirla en su
razonamiento, a los efectos de examinar si la prueba le posibilitabadestruircon
certeza la defensa esgrimida".
" I S Hay quienes dicen que es inconstitucional, v.gr.. ALBOR, MARIANO. "Un proce-so
penal para la libenad", en Ponencias al VI Encuentro Panamericano de Dere cho
Procesal, Mexico, 1991, ps. 181 y ss.. Debe aceptarse, sin embargo, que el
1)icho control abarcara que aquella rcstriccion "solo se real ice en las situaciones
previstas" (cfr. Comision I ■ Dl I. caso McGoff, in forme del 15/7/83), y exigira al
juez que oiga por si mismo al detenido (Comision EDI I, caso MtGoll". in forme del
I 5/7/83). que examine las circunstancias favorablesy adversas a la detention
cho a recurrir 1 3 2 2 : art. 7.6 CADH, art. 9.4 PIDCP)-, y en los casos que las m ism as
preven, fuera de los cuales la detencion o pri-sion preventiva seran descalificadas
por ilegales y, aun, por "ar-bitrarias" 1 3 2 3 , dando incluso lugar a indemnizacion.
Asimismo surge de tales instrumentos internacionalcs que, cuando estas privaciones
de libertad se ordenaren legitimamente, deberan ejecutarse con el respcto debido a
la dignidad inherente a la persona humana (aspecto que en la practica todavia sigue
sien-do una mera aspiracion), y que no podran execder un tiempo razonable de
duracion.
y que decida mediante crilerios ajustados a derecho si existen motivosque justi-fican
la detencion y ordene la puesta en libertad si no existen tales razones. La legalidad
de la medida de coercion no se determina solamente segiin el derecho interno, sino
lambien a la vista "de los textos de normativa supranational...", de los principios
generales que los informan y 'de la finalidad de las restricciones que permiten"
(TED! I, caso Weeks, sent. 2/3/87). EI organo de control "no debe poseer meras
facultades consultivas, sino tambien la competencia para resolver sobre la legalidad
de la prision y ordenar la puesta en libertad si fuera ilegaC (TEDH, caso Weeks,
sent. 2/3/87). Cfr. CAFFERATA NORE-:S JOSE I., Proceso penal y derechos humanos (Del
Puerto, 2000).
n
" La normativa supranacional asegura el control de legalidad de la privation de
libertad "por parte de una autoridad judicial distinta a la que ordeno la medida' 1
(TSJCba, causa Aguirre Dominguez, sent. n°76,del 11 /12/97). Cfr. VBU-Z, VICTOR
MARIA, La silnacion del aprehendido en el art. 278 del Codigo Procesal PenaL Cuaderno del
Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho, UNC, n° 1, 1996.
S2
' "El terrnino arbitrario no es sinonimo de ilegal; denota un concepto amplio. Una
detencion acorde con la ley puede ser arbitraria*' (Comision 1DH, informe 35/96,
caso 10.832, del 7/4/98). Residtan arbitrarias las detenciones o encarce-lamiento por
casos o metodos que "aun calificados de legates puedan reputarse como
incompatibles con el rcspetoa los derechos fundamentales del individuo por ser,
entreotras cosas, irrazonables, imprevisibles, o/i//to.v deproporcionali-dad" (Corte
IDH, caso Gangaran Panday, del 21 '1 /94). "Lo «arbitrario» constitu-ye, de esta
manera, un concepto mas amplio, que incluye supuestos tanto de lega lidad como de
ilegalidad de la detencion. En este orden de ideas, existen deten ciones que pueden
ser legalesperoque devienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo segiin los
procedimientos, requisitos y condiciones formalmente estable-cidas en el
ordenamiento juridico pero contradicen el fin ultimo de todo Estado: el
reconocimiento y respeto de los derechos humancs 1 ' (cfr. Comision Andina de
Juristas, Protection de los Derechos Humanos: Definiciones operativas, p. 106).
,32J
De conformidad "con lo eslablecido en los arliculos 7.5 y 8.2 CADI I, una
persona acusada, que esta detenida. tiene derecho a que las autoridades pcrtinen-tes
le den prioridad a su caso y agilicen su translation sin impedir que el fiscal y la
defensa desempenen sus funciones con la atencion debida" (Comision ID1I.
informen" 12/96, caso 11.245).
1525
1 .a CS.IN (22/12.98 "Napol i, Erika E. y otros", LL1.1999-B. p. 662) ha sena-
lado que el Poder I ,cgislativo se aparto del principio de igualdad ante la ley, si en
lugar de utili/ar las facultades que la Constitucion National le ha conferido para la
protection de bienes juridicos medianle el aumento o disminucion de la escala penal
en los casos en que lo estime pertinente. recurrio a la prision preventiva con fines
intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento poresa via de
agravaciones propias dc la ley sustantiva.
lo>
Y como el principio de inocencia no es solo "presuncion de no culpabili-dad",
sino lanibien "presuncion de no pe/igrosidad" (cfr. Ft RRAJOI.I, LuiCii, De-rechoy razon,
p. 553). tampoco sera legitimo aplicar cautelas procesales para neutralizar la
posibilidad de reiteracion delictiva, posibilidad que es el funda-
!2H
1,27
Si bien el sistema conslitucional admite que. como pena por la comision de un
delito, se le restrinja a un individuo la libertad por cl reconocida y garantiza-da,
pone como condicion que la decision en tal sentido sea precedida por un juicio cuya
decision final (sentencia de condena) asi lo disponga: nadie puede serpenado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18 CN, que tambien
hace referenda a las cdrceles en una implicita referenda a las penas de encicrro).
Lacuestion, en principio, se mueve solo entre dos extremos: libertad sin limites o su
restriction por obrade la pena. Y como la sancion solo se concibe despues del juicio
previo, durante la traniitacion de este sera opera-tivo el derecho a la libertad
ambulatoria. Eslo permite aiirmar que el estado normal (por asi llamarlo) de una
persona sometida a proceso, antes de ser con denada a prision. es el que le permita su
libre locomocion (art. 14 CN) -cfr. CAFFERATA NORES JOSE I., Proceso penal y derechos
humanos (Del Puerto, 2000). ps. 183 y ss.-.
1328
En el precedente "Aguirre Dominguez" (TSJCba, en pleno, sent. n° 76, 11/12/97,
"Aguirre Dominguez"), el Tribunal Superior de Justicia de Cordo ba tuvo
oportunidad de expedirse sobre la legitimation constitutional del encarcelamiento
durante el proceso penal. Lo hizo sefialando que la posibili dad jurfdica de la
privation de libertad del imputado se desprende del mismo art. 18 CN, cuando
autoriza el arresto del imputado antes del dictado de una senten cia en su contra; que
los tratados constitutionals (art. 75 inc. 22 CN) no contie-nen disposition algunaque
implique la prohibicion del encarcelamiento preventive, sino un conjunto de rcglas
que vedan la arbitrariedad en el ejercicio de esta potestad estatal; y que tampoco
prohibe el encarcelamiento cautelar la Constitu tion de la Provincia, sino que
establece los resguardos bajo loscuales es tolera ble la restriction a la libertad (art.
42).
1 i(l
' V. comentario al art. 269.
Obviamente que el fallo no debe estar firme. ya que de ser asi no se frataria del
quebrantamiento de la medida de coercion sino de la pena privativa de liber tad
impuesta.
"La prision preventiva es una medida cautelar, no punitiva"(Corte IDH, caso
Suarez Rosero, 12/11/97). La CSJN, por su parte, ha senalado que la prision
preventiva es una medida cautelar, no puniliva. que no debe constituir la regla
general, pues de lo contrario se estan'a privando de la libertad a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violation del principio de
inocencia (CSJN, 22/12/98, "Napoli, Krika E.y otros", en LL, 1999-B, p. 662).
Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de Cordoba ha remarcado: "Ante textos
constitucionales que consagran como garantias furdamentales el principio de inocencia
(...) y el dehido proceso previo a la imposition de una pcna (...). la privation de libertad de
quien aun no ha sido declarado culpable por una sen ten -cia judicial firme, nunca
puede constituir una pena anticipada sino una medida cautelar' (TSJCba, Sala Penal,
sent, n" 129.9/1 l/99,"Aksel", sintesis publicada en MANDII.I.I, AORIANA V., Doclhna
Judicial..., cil., p. 345).
"Se irata de una medida nccesariamente exceptional en vista del derecho
preemincntc a la libertad personal y el riesgo que presenta la detention preventiva en
lo que se reliere al derecho a la presuncion de inocencia y las garantias de dcbido
proceso legal, incluido el derecho a la def'ensa" (Comision I Dl I, informe n° 12/96,
caso 11.245). La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha senalado que la prision
preventiva no debe constituir la regla general (CSJN, diciembre 22-998. "Napoli.
Erika E. y otros",en LL, 1999-B, p. 662).
zamiento de la justicia, lo que en verdad se afianzo historicamente con las medi das
de coercion fue la mora en la administration de justicia" ( BALCARCI:, FABIAN I.,
Medidas limilalivas de la libertad individual en el proceso penal, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba. Cordoba, 2002, p. 79). 1 5 1 7 "Pueslo que no
es la regla, la ley (constituciones o leyes infraconstitucionales) debe prever
anticipadamente los casos y las formas en que la privation de la libertad antes de la
sentencia sea procedente" (TSJCba, Aguirre Dominguez. sent. n°76.del 11/12/97).
mt
Con respecto a esto. AROCLNA, citando las palabras de MAILR, ha insistido en que
"la coercion procesal debe diferenciarse y contrastarse nitidamente res pecto de la
pena impuesta como consecuencia de una sentencia declarative de culpabilidad, y csa
demarcation de limites respecto de las e.xtensiones de cada una coercion procesal y
pena debe encontrarse necesariamente en los fines que orientan la justification de
cada una. «La coercion personal, correctamenle regulada y aplicada, no aparecera
vinculada a los fines que persigueel uso de la fuerza publica en el derecho
material,pues, si asi fuere, no significant mas que anticipar la ejecucion de
unasancion no establecida por una sentencia firme mien-tras se Neva a cabo el
proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena. Al contrario,
resulta licilo pensarque la fuerza publica se puede utilizar durante el proceso -y en el
proceso penal, no solo contra el imputado, aunque el sea el motivo de la
preocupacion principal para asegurar sus propios fines. En el derecho procesal penal,
como tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sinteticamente mediante el
recurso a las formulas: correcta averiguacion de la verdad y actuation de la ley
penal»" (AROCLNA, GUSTAVO A., "Notas sobre la prision preventiva". enSJ,n w 1174,
15/1/98, p. 13).
" M Hscudrifiando la adecuacion constitutional de las reglas del CPP de la Pro vincia que
se ocupan de la coercion personal del imputado. el Tribunal Superior de Justicia de
Cordoba ha manifestado: "La correlation entrc las normas infraconstitucionales. dota
al sistema local de absoluta coherencia con el marco constitutional al que debe
inordinarse. Se ubica sin reparo en primer lugar su caracter cautelar porcuanto no
tienen un fin en si mismas (no iniportan adelanto de pena), sino que tienden a evitar
los peligros que pueden obstaculizar la consecution de los lines del proceso;
provisional en virtud de que la desaparicion del peligro origina su cese; de
interpretacion restrictiva por afectar derechos de quien
1340
Me afianzo en esta conception "procesalista" del encarcelamiento preventi-
ve, porque creo que es el mensaje mas comprensible de resistencia frente a una
cultura juridica autoritaria, que lo concibe como un gesto punitivo ejemplar e
inmediato fundado en la mera sospecha o, como mucho. en la intima conviction
de los funcionarios judiciales sobre la participation del imputado en un delito;
cultura en la que bastante tiene que ver la deformada perception (o conviction)
de que la instruccion (investigation penal preparaloria) es la parte central del
proceso, que el juicio es una etapa cuasi decorativa, y que la sentencia definiti-
va cuando llega (en lo que no hay demasiado interes) llega "tarde, mal o nunca",
dice CAEFERATA NORES, Josii I.. Cuestiones acluules del proceso penal ( B A, 1998).
p. 192.
1341
La CSJN ha senalado que la limitation de la libertad personal durante el
proceso moti vada en el reproche o la repulsa social de ciertas conductas por mas
aberranles que puedan ser . como remedio tendiente a combatir el auge de deter-
minada delincuencia ante la necesidad de mayor proteccidn de determinados bie-
nesjuridicos, importaalterararbitrariamente losambitos propios de las distintas
esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvir-
tiia la naturale/.a cautelar de la prision preventiva al convertirla en una verdadera
pena anticipada (22/12/98 "Napoli, Erika E. y olros", en LL, 1999-B, p. 662).
1, 4 2
Cfr. ZAFFARONI, EUGKNIO, prologo del libro "El derecho a la libertad en el
proceso penal", de DOMINGUEZ, VIRGOI.INI yAxNicniARico(BA, 1984). V. tambien,
del mismo aulor, Derecho penal. Parle general, 2000, p. 163, donde concluye
que "la prision preventiva, salvo en los pocos casos en que la legitima la coer-
cion administrativa directa, es una pena anticipada, que a las razones que
deslegiliman el poder punitivo en general suma la flagrante e incontestable vio-
lation del principio de inocencia". Para BAI.CARCK, las medidas de coercion per-
sonal en contra del penalmente perseguido. en '^justification tienen como base teorias
semimoralizantes de defensa social en cuyos tuetanos anida el firme con-
vencimiento de que detras de todo imputado siempre hay un delincuente al que hay
que castigar" (BALCARCE, FABIAN I., Medidas limitativas... cit., p. 76). Segun su ver,
estas medidas son "medios perfectamente sustituibles (tanto en su confi guration
como en su aplicacion) por otros que igualmente aseguran los fines del proceso con
menor lesion a los derechos individuals" ( BALCARCE, FABIAN I., Medidas limitativas...,
cit., p. 78).
1343
"Toda limitacion de la libertad individual -sefiala el Tribunal Constitutional
Espanol debe ser inlerpretada restricti vamente. puesto que la libertad es el crite-rio
fundamental que debe presidir la vida de los ciudadanos" (Tribunal Constitu tional
Espanol, sent. 41/82, del 2 de julio).
i44
Por imperio de la interpretacion restrictiva de las normas que autorizan la
privation de la libertad durante el proceso, remarca BALCARCE. no alcanza con que
exista una norma que permita la imposition de una medida de coercion dc esta
naturaleza; es necesario que ademas dicha regla. en relation con las demas reglas
que configuran el sistema. no viole, para el caso concrcto una garantia individual.
No es posible, pues, concluye, la interpretacion extensiva; mucho menos, agrega. la
analogia (BALCARCE, FABIAN I., Medidas limitativas... cit., p. 116). En el mismo lugar,el
jurisla agrega: "La interpretacion restrictiva se transforms, en el piano de la logica del
derecho, en una regla semantica permisiva de la utilization del argumento a
contrario como forma de razonamiento valido (sin-taxis) para excluir del sector de
16 TiTULO VII -COERCION PERSONAL
4. Presupuestos
1547
"La detencion de una persona solo puede justificarse si existe sospecha de
que haya participado en la comision de una conducta contraria a bienes juridicos
estimados como socialmente valiosos en una sociedad democratica" (Comision
IDH, informe35/96, caso 10.832, del 7/4/98). "Ciertamente, el apartado 1 .c) CEDH
autoriza el arresto y la detencion de una persona para su puesta a disposition de
la autoridad judicial competcnte por la mera existencia de «raz.onables sospe-
chas» de que el individuo arrestado ha cometido una infraction" (TBDH, caso
Stogmuller, sent. 10/11/69).
1548
Por cierto que mientras mas fuerte sea la restriction que importan o mayor
sea la extension en el tiempo de la privation de libertad, mayor sera la entidad
probatoria que se requerira. La jurisprudencia supranacional ha sostenido que
como "la efectividad de las garantias judiciales debe ser mayor a medida que
transcurre el tiempo dc duration de la prision preventiva" (cfr. Comision IDH,
informe 2/97, del 11/3/97), la sola sospecha "resulta insuficiente parajustificar
la continuation de la privation de libertad. por lo que los magistrados actuantes
deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detencion
luego de transcurrido un cierto limite de tiempo" (cfr. Comision IDH. infor-
me 2/97, del 11/3/97).
1549
La detencion sera arbitraria si fuese dictada en ausencia de pruebas que sus-
tenten suficientemente la existencia del hecho y la participation del imputado
(TSJCba, Aguirre Dominguez, sent. n°76. del 11112/97).
1 , sl
La Comision IDI1 (informe 2/97) ha dicho que "si los magistrados que enticn-den
en una causa no lienen la posibilidad de demostrarqueexiste suficienteeviden-cia de
una eventual intention de fuga u ocultamiento. la prision se vuelve injustifica-da".
Esta exigencia debe abarcar tambicn a las leyes procesales. que no podran con-
sagrardelitos inexcarcelables (Corte I DM) ni consagrarpresunciones lure el deiure en
tal sentido (TSJCba, Aguirre Dominguez, sent. n° 76, del 11/12/97).
1351
Estaes la llamada "prohibition deexceso", cfr. HASSLMEK, WUMFRIED, Criti-
casal derecho penal Aoy(BA, 1995), p. 121. Se ha denunciado sin embargo que
"la existencia de un sentido de proporcionalidad entre la sentencia y el encarcela-
miento previo es, para todos los efectos, una justification para la pena anticipa-
da, lo cual es una violation del principio de presuncion de inocencia consagrado
en la Convention" (Comision IDH, informe n c 12/96, caso 11.245). Pero lo in-
verso, es decir, la falta de "proporcionalidad" con el peligro de "datio juridico"
sera un caso de arhitrariedad.
1352
En tal sentido la jurisprudencia supranational ha expresado que "laseriedad
del delito y la eventual severidadde la pena sondos factores quedeben tenerseen
cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado inlente fugarse para eludir
la action de la justicia", pero aclarando que esta "presuncion no puede basarse
unicamente en esa consideration, pues hay otras consideraciones posibles. Estas
se refieren especialmente al caracter del interesado. a su moralidad, a su domici-
lio. profusion, recursos, lazos familiares y de cualquicr naturaleza... que pueden
conlirmar que ex isle peligro de liiga o bien que no se justifies la detention provi-
sional'", Comision IDH. informen° 12/96,caso 11.245.
El TSJCba ha senalado que " la prueba sobre la existencia del hecho y las
circunstancias que permiten inferir el riesgo procesal, son condiciones que deben
concurrir simultaneamenle para la justification de la coercion, debiendo la
1,54
CAFFERATA NORES, JOSE I.- MONTERO, JORGE R. (h). El imputado, Cordoba. 200l.ps.
49yss..
11 5 5
El que con mayor o menorprescindencia de la gravedad del delito imputado,
resolvera segiin aquellos parametros si el imputado espera el juicio detenido o en
libertad.
I3i6
En tal caso, se adelanta la pregunta: c ,puede la legislacion procesal eslable-cer,
que toda vez que la amenaza penal sea tal, se presuma iuris et de hire, que el acusado
va a preferir entorpecer los fines del proceso antes que someterse a el y, por lo
tanto, imponer su prision preventiva?. En otros lerminos, ^sera tal presun cion legal
razonable en todos los casos en que dicha amenaza penal exista? 1 3 5 7 O sea que el
sistema legal establezca que, en principio, se presume que un imputado de un delito
de tal gravedad va a preferir eludir la action dc la justicia antes que someterse a
ella. pero que esa presuncion la imponga en caracter iuris lanium. De modo que, si
aun frente a lagravedad de la imputation se adviertaen
Con respecto a este sistema de presuncion legal por la amenaza de la pena,
corresponde hacer dos precisiones mas, de singular importancia, referidas al
interrogante sobre si la presuncion es absoluta ,3 W o si, en cambio, es relativa' 3 5 7 ,
cedien-do frente a prueba en contrario.
1358
Segiin CAFFERATA NORES, JOSE I., la privation de libertad procesal solo puede
autorizarse cuando sea imprescindible, y por lo tanto, no svsliluible por ninguna otra
medida de similar eficacia pero menos gravosa (Proceso penaly derechos humanos, Del
Puerto, 2000). BOVINO, ALBERTO, Temas de derecho procesal penal gualemalteco,
lundacion Mirna Mack, Guatemala 1966, p. 46, nota 16. dice: "Lna disposition legal
que establezca que cuando se trata de... delitos con una pena superior a determinada
cantidad de anos de privation de libertad. el encar celamiento preventivo es
obligatorio. resultaria contraria a la Constitution. Pues, en ese caso, la prision
preventiva se ordenaria sin necesidad de veriticar la exis tencia concreta de peligro
procesal, requisito constitutional includible cuando se trata de decidir sobre la
libertad de la persona sometida a proceso...". Por su parte. PASTOR, DANIFJ., "'El
encarcelamiento preventivo en el nuevo Codigo Procesal Penal de la Nacion" -Del
Puerto, 1993- p. 50, manifiesta que L ia sola sospecha de que el imputado, por el
rfionto de la pena que se espera en caso de recaer condena, intentara eludir la
accion de la administration de la justicia penal, no puede justilicar ningun
encarcelamiento preventivo". Y M.MER, JULIO, Derecho procesal penal, I, p. 525
concluye que de la naturaleza del encarcelamiento pre ventivo emerge que el no
puede ser reguladocomo obligatorio, y asi se hariasi se establecen presunciones
legales de fuga/wris el de jure. \ln el mismo sentido se expidio el tribunal Superior de
Justicia de Cordoba, en plcno. expresando que si bien la ley de rito "consagra una
presuncion del legislador que el peligro para los lines del proceso existe toda ve/
que la amenaza penal exceda de cierto limite" la "peligrosidad procesal no es
ahsolata, toda vez que es posible obtener el cese de la prision preventiva cuando la
privation de la libertad no lucre absolutamente indispensable para salvaguardar los
lines del proceso...", porque nada autoriza a prolongar el encarcelamiento cuando
"este ha perdido su mas decisivo fundamen-lo: la indispensahilidad como cautela
para asegurar la normal sustanciacion del proceso'" ("Aguirre Dominguez ". sent, n"
76, 11/12/1997).
La primera de las opciones, vale decir, la presuncion iuris ei de lure de la
ley de que, frente a cierta imputacion penal, por la gravedad de la pena de posible
imposicion, el imputado siempre va a intentar eludir la accion de la justicia, es
incorrecta, pues no es verifieable en la realidad y, por lo tanto, inconstitu-cional l35H, ya
que vulnera las bases del sistema senalado con anterioridad. Es preferible la
segunda alternativa, esto es, que la ley presuma frente a la posibilidad de la
imposicion futura de una pena de cierta gravedad o de ejecucion efectiva, que el
imputado va a optar por la fuga, siempre que esta presuncion admita la posibilidad
de prueba encontrario, o sea, prueba ten-diente a demostrar que, a pesar de la
gravedad de la imputa
"™ Por cierto que la prueba «en contrario» no podra serle impuesta al acusado como
condicion de su libertad, ni tampoco lijarse un procedimienlo que, por exiuente o
entiorroso. impida en lapractica el mantenimienlo o la recuperation de ella"
I IAIRABI-DIAN, con fundadosargumentos delegelala, estimaque"el pronosti-co de
pena efectiva a que se refiere el art. 281 inc. 1 c del CPP es una presuncion seria de
peligrosidad procesal. pero no es un impedimento absoluto para que el imputado
permanezca en libertad hasta la sentencia si el fiscal o el juez estan (o son)
convencidos de que elperseguido penal no vaa ser peligroso para los fines del
proceso. incluso triediante la aplicacion de medidas de coercion mcnos gra ves"
(HAIRABEDIAN, MAXTMILIANO, "El pronostico de pena efectiva, ^siempre con duce a la
prision preventiva?", en SJ, n° 1364. del 25/10/01, ps. 524 y 525). /.i. n R. por su
parte, da buenas razones para justilicar una conception como la sostenida por el jurisla
cordobes, asegurando que "una amenaza penal severa tampoco alcanza para relevar a
los tribunales del deber de examinar la efectiva posibilidad de elusion de la justicia.
so prelcxto de que en esos supuestos la medida cautelar es impuesta por mandato
legal. Si el principio de inocencia aun debe continuar conservando alguna vigencia
real dentro del proceso penal, la prision preventiva debe ser interpretada
reslrictivamente..., y nunca puede ser re-gulada como obligatoria, pues de otra forma
se con vierte en un adelantamiento de pena" (ZIHKR, PATRICIA S.,"Acerca dc la
invalidezdel pronostico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo",
en LL, 2000-C, p. 614).
p n es ( a s j n ( 0 tl j a c ] Tribunal Superior dc Justicia dc Cordoba ha destacado: "... el
Estado debe demostrar la existencia dc esos peligros que justifiquen la limitacion o
restriction a la libertad del imputado, es decir, debera evidenciar que tiene derecho a
encarcelar en el caso concreto, para preservar los fines del proceso. Se establece una
presuncion iuris tantum que tales peligros existen, cuando la amenaza penal exceda
de cierto limite, es decir que en caso de condena esta sera de cumplinviento efecti
vo (arts. 272 y 281 inc. 1 °, CPP) o cuando conductas anteriores del imputado
permitan inferirque intentara burlar los fines del proceso (arts. 272 y 281 inc. 2°,
CPP) -TSJCba, Sala Penal, sent. n° 129,9/11/99, "Aksel" cit.—. Por otra parte, en el
precedente "Martinez Minetti", el Alto Cuerpo sostu-vo: "...el pronostico punitivo
hipoteticoconsistenteen una prediction provisoria de pena efecti va tiene que tener
sustento en la protection de los fines del proceso -asegurar la investigaeion y la
actuacion de la ley— a los cuales se les reconoce jerarquia suficiente para restringir
la libertad del imputado durante el proceso. En ese sentido, puede decirse que dicha
prediction consagra una presuncion del legislador consistente en que e! peligro para
los fines del proceso existe toda vez
sunciones iuris et de iure en esta materia (v. comentarios a los arts. 269 y 283 inc. 2).
Conforme a lo expuesto, entonces, podria decirse que la regla que el codigo
establece es que el imputado debera perma-necer libre durante el proceso cuando se
pueda estimar, prima facie, que en caso de condena esta sera de ejecucion conditio nal
(art. 26, CP), pues si la sentencia no traera aparejado el en carcelamiento, no habra,
por lo general, fundamento real para temer que aquel prefiera fugar para no airontar
el juicio, ni justification para imponer por adelantado un encierro que no oca-sionara
ni la propia condena. Por ello es que se impone, para este caso, el mantenimiento de
la situation de libertad o la simple citation en lugar de la detencion, y se autoriza la
recuperation de la libertad del detenido y la cesacion de la prision pre ventiva. El
mismo criterio inspira la cesacion de esta ultima cuando su duration sea equivalente
al maximo de encierro efec-tivo que le acarrcarfa al imputado la futura condena.
Sin embargo, el codigo tambien jusLifica la privacion de la libertad, no
obstante la concurrencia de las situaciones que objetivamente la soslayan (v.gr,
posibilidad de condena conditional), por criterios subjetivos: cuando de la conducta
prece-dente, o la pcrsonalidad del sospechoso, pucdan surgir motives para temer que
este intentara entorpecer la investigation o darse a la f'uga (v. eomcntario a los arts.
272 y 281). Pero esta posibilidad debe considerarse con marcado criterio restrictive
6. Limitacion temporal
que la amenaza penal exceda de eierlo limite (...). Obviamente que lapeligrosi-
dadprocesalpresumida no es absoluia. No lo es, toda vez que es posible obtener el cese
de la prision preventiva cuando la privacion de la libertad no fuere absolu-lamente
indispensable para salvaguardar los lines del proceso, «segun la aprecia-cicin
coincidente del fiscal, del Juez de Instruction v de la Camara de Acusa-cion» (art.
283,2°, CPP)" (TSJCba, Sala Penal, sent.n° 51, 21/6/00, 'Martinez Minetti", voto de
los Dres. Tarditli y Rubio, con destacado agregado). Igual posi tion liabia adoptado el
Maximo tribunal en "Del Pino", sent. n [ > 21,6/4/00, don-de destacaba que tal
inteleccion "garantiza que la justipreciacion acerca de la absoluia indispensabilidaddc la
privation de libertad... constiluya un poderde-ber dccjercicio obligatorio aun para el
tribunal de juicio".
' i 6 2 La Comision IDH dice bien: "...aurrienta el riesgo de que se invierta cl senti do
de la presuncion de inocencia cuando la detencion previa al juicio es de dura tion no
razonable. La presuncion de inocencia se torna cada vez mas vacia y finalmente se
con vierte en una burla cuando la detention previa al juicio es exce-sivamente
prolongada dado que, a pesar de la presuncion, se esta privando de la libertad a una
persona todavia inocente. castigo severe que legitimamente se im-pone a los que
han sido condenados" (Comision IDH. informe n° 12/96. caso 11.245, I '3/96). Por
eso. la doctrina ha soslenido: "Desde el punto dc vista de los derechos humanos, un
proceso penal prolongado, especialmcnte cuando acarrea una dilatada privacion de
la libertad del procesado, implica una violation al prin cipio deque nadiepuede ser
penado mientras no se pruebe su culpabilidad en la forma legalmente establecida"
(CARRAN/.A, EUAS- HOVED, MARIO - MORA, LUIS PAULINO - Z.AFFARONI, EUGENIO RAUL,
Elpreso sin condena en America Latinay el Caribe, ILANLJD, San Jose de Costa Rica,
1983, p. 52).
CAPiTULO I
REGLAS GLNERALES
De alii que las decisiones judiciales muchas veces se refieran. por ejemplo, al
"beneficio" de la excarcelacion.
IJM Por ejemplo, cuando se erea posible que concurra al lugar del hecho para inducira
falsas declaraciones, y no se pueda evitar ese peligro mediante su deten cion por no
estar el delito que se le atribuye reprimido con pena privativa de libertad.
1, 6 5
Olros codigos receptan la aplicacion de tecnicas o sistemas electronicos o
computarizados para controlar que no se burlen los limites impuestos (lo que no parece
inaplicable. en Cordoba, pues brinda iguales garantias de sujecion al pro ceso y para
el imputado siempre scni mejor que estar en prision).
Salvo que el delito que se le atribuye no tenga pena privativa de libertad. o el
imputado haya sido liberado en virtud del tiempo de prision sufrido. el mero
incumplimienlo no podra determinar su encarcelamiento, pues en el primer caso no
se dispuso y en el segundo ceso. para evitar que la medida cautelar resullase a
C
omo la
forma de
ejecucion
del
encarcela
miento
procesal
debe ser
adecuada
a la
menor
severidad
de la
ejecucion
de la
pena que
se espera,
si esta
posiblem
ente
fuera de
prision
domicilia
ria.
tambien
debera
ser
domicilia
rio el
encierro
procesal.
Si fucre
presumibl
e, por la
duracion
del
encierro
procesal
y la
concurren
eia de las
demas
exigencia
s, que el
imputado
al
resultar
condenad
o, podria
obtener
de
inmediato
el
regimen
Las
medidas
de
coercion
persona
l se
ejecutar
an del
moi que
perjudi
quen lo
menos
posible
a la
persona
o
reputaci
i de los
afectad
os.
1 m
Dicho concreto, que son los dos fines c persigue el juicio previo que
de otro previslo en la Constitucion. Puede haber de acuerd lo leacarrea
modo, el expuesto un imputado que es peligroso; pero pel igroso para el ra la
imputado proceso y que importe esto convencimiento sobre la correction eventual
en de la denomination, se llamado a esta situation condena.
libertad peligrosidadprocesal. Hlla encuentra su remcdio er codigo, que habra
puede muestra una constelacion de normas lendiente a neutralizarla. que
signilicar ( CAFFERATA NORKS J< > SI '•: I., La excarcelacion, Depalma, considera
un riesgo 1988, t. I,ps. I9y ss.. Pi no esadmisible vinculardirectamente a r la
(n yor o la llamada peligrosidad criminal (posi lidad de que cl peligrosi
menor) imputado prosiga comeliendo delitos) con la restriction a la dad i
para los lib lad durante el proceso, regulando a esta como un medio de minal del
fines del neutralizar a aque Sin embargo, el Codigo admite una relation encartad
proceso: indireclaentre ambos conceptos cuando la libertad se o a los
un condiciona a la procedencia de la condena conditional fines de
peligro peligrosidad criminal del imputado debe serevaluada segiin lo la
para la exige el art. 41 i para formular un pronostico estimativo sobre estimatio
investiga la calidad de la pena (prisioi reclusion). la cantidad (hasta n
tion de tres anos o mas)y su personalidad moral. Se adv le asi que el provision
verdad y juicio estimativo sobre la procedencia de la condena de ejecuc al sobre
la conditional, del que dependeni la posibilidad de liberation en la calii
actuacion los casos sen; dos, estara influido por la peligrosidad criminal
de la ley del imputado (pero indirei mettle); b) cuando el cese de prison
en el preventiva se subordina a la probable equi lencia (art. 24 CP)
caso enlre el tiempo de encarcelamiento sufrido por el impulad el
A
demas, si
la
extrema
necesidad
dc evitar
riesgos
para
aquellos
objetivos
(los del
art. 9.3
del
PIDCP)
es la
unica
razon que
puede
invocarsc
para
justilicar
la
detencion
o la
prision
preventiv
a, si no
existen
tales
riesgos o
se
atenuaron
':i7" los
ini-
cialmente
existente
s, o si,
existiend
o pueden
neutraliz
arse de
otra
forma ,; i 7 1
(por ej.,
mediante
las
garantias 1
572
a que
hace re-
fereneia
el art. 9.3
PIDCP),
tales
medidas
careceran
Art. 269 Thuixi VII - COERCION PEKSONAL . CAPTELLO I - REGIAS GENERALES 651
grado, que pone de manifiesto el derecho del imputado a la coercion menos grave. Este
puede extraerse del art. 18, in fine, CN, que prohibe imponer al "reo"' -y, con mayor
razon. a quien toda-via no lo es- restricciones a su libertad que excedan el limite de
lo imprescindible. Queda proscripta, de este modo, la coercion innecesaria o
desproporcionada 1 3 7 3 (v. comentario al art. 268).
Habida cuenta que se prohibe el juicio penal en rebel-dia 1 3 7 4 , es necesario
asegurar la intervention personal del im putado en el proceso para garantizar su
completa realization. Es posible, en consecuencia, la adoption de medidas coerciti-
vas respecto de aquel para evitar que mediante la fuga u oculta-cion de su persona irnpida
el normal desarrollo del juicio, en el cual, quizas, se probara el delito y se dispondra su
condena. La justicia se veria burlada si el presunto culpable lo fuera real-mcntc pero
impidiera, fugando, la realization de los tramites necesarios para la comprobacion
judicial de su culpabilidad y su correspondiente punicion. La coercion tiene tambien
la finalidad de asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena dc prision o
reclusion que se pueda imponer, impidiendo que el imputado eluda, mediante su
fuga, incluso despues de conocer la sentencia, la efectiva ejecucion de la pena que se
le imponga. Es que. si luego de verificarse la culpabilidad del acu sado, este pudiera
sustraerse al cumplimiento de la sancion que le corresponde por su delito, la justicia
seria eludida y la impu-nidad del delincuente podria traer aparejadas consecuencias
exactamente contrarias a las que se persiguen mediante la imposicion dc pena 1 3 7S .
Tambien se autoriza la coercion procesal para evitar que cl imputado pueda
obstacidizar concretamente la investigaeion de la verdad, aprovechando su libertad para
borrar o destruir
" 1 Cuando "el mantenimiento de la detencion no esta motivado mas que por cl lemor
deque el acusado evite mediante la huida su comparecencia ulterior ante la
jurisdiction, la puesta en libertad del acusado debe ser concedida si es posible
obtenerdeel garantias que aseguren su comparecencia" (TEDH, caso WemhofT, sent.
27/6768).
11
' V. comentario al art. 88.
L, T I
Sean finalidades de prevention especial positiva resocializacion del in fractor (art.
I" ley n"24.660), prevention especial negativa neutralization de la persona
criminalizada . prevention general positiva fortalecimiento de la eonfianza en el
sistema penal de la sociedad toda o prevention general negativa intimidation de la
generalidad de la comunidad-.
li7fc
Si bien no hay referenda alguna en la normativa supranacional al peligro de
entorpecimienlo de la investigaeion como razon de la prision preventiva. la juris-
prudencia supranacional la ha accptado. sin mayores disquisiciones, quizas por-que
la entiende como un modo de asegurar la comparecencia y aseguramiento del
acusado en cualquicr otro momentode las diligencias procesales. quesiendo de
contenido probatorio. pudieran verse frustradas si aquel permanecieraen libertad
(v.gr. un caso seria el riesgo de que los testigos u otros sospechosos sean amena-
zados por el acusado. siempre que las autoridadesjudiciales demuestren que existen
motivos fundados para temeresas amenazas: pero terminados los interrogatorios. la
privacion de libertad debera cesar -Comision IDH. infonne 2'97-).Considera que
esta causal no tiene asidero. BINDER,ALBERTO, Inlroduccion al derecho..., cit., p. 199.
Parece pensar lo mismo BOVINO, ALBERTO Prohlemas actuates..., cit., p. 181. La
jurisprudencia supranacional ha sostenido que si bien "lacomplejidad de un caso
puede justilicar la prision preventiva... no es legitimo invocar las«necesida-des de
la investigation)) de manera general y abstracta para justilicar la prision preventiva.
Dichajustification debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de
investigation sera impedido por la liberation del acusado", (Comi sion IDH informe
2/97, del 11Z3/97). La Corte IDH sefialo que no se puede res-tringir la libertad del
detenido mas alia del limite estrictamenle necesario para asegurar que no impedira
el desarrollo eficiente de la investigation (Corte IDH, caso Suarez Rosero,
12/11/97).
L.NSKO PKIMLRO- DlSl 'OSICK )NES Cil NT KM IS
Art. 270 TrruLO VI1 - COERCION PERSONAL . C.APrnjLO I - REGLAS GENERALES 653
(si asi no
fuera, se
trataria
de un
habeas
corpus
preventiv
o),
personal
mente o
por
intermedi
o de un
tercero
(abogado,
parien-te,
amigo),
que
tienen
legitimati
on
tambien
para
intcrponc
r re-
cursos
contra
decisione
s
dencgator
ias de la
pretensio
n, en
cualquier
instancia
que estas
se
produzca
n.
Implica
la idea de
un
solicitant
e
materialm
ente en
libertad,
aunque
pueda
existir
or-den de
detencion
en su
contra.
CAPI'TULO II
MEDIDAS DE
COERCION
decidir la
autoridad
judicial
que
recibio al
aprehendi
do. Lo
mismo
ocurrira
cuando se
tratare de
alguien
que fugo
estando
legalment
e preso
(art. 277,
lor
parrafo)
y cuando
se
presuma,
en los
demas
casos del
art. 277 y
en los de
los arts.
275 y
276, que
concurren
las
hipotesis
del art.
281.
R
especto
del inc.
3C (que
supone
una orden
de
detencion
del art.
272 o del
art. 278),
vale la
pena
recordar 1 '
" 1 9 que en
el codigo
anterior
la falta
de merito
para
dictar el
procesam
iento
determina participation punible en el delito que se le
ba la atribuye.
libertad
del
imputado
detenido. Articulo 281.- PRISION PREVENTIVA.
Si se Siempre que existieren elementos de
repara en conviction suficientes para sostener
que el como probable la participation
"merito" punible del imputado en el hecho in-
que antes vestigado, despues de recibida su
se exigia declaration, bajo pena de nulidad, se
para dispondra su prision preventiva:
procesar 5) Si se tratare de delitos de
(art. 304) accion publica reprimidos con pena
es privativa de la libertad y no
identico aparezca procedente, prima facie, la
al que condena de ejecucion condicional
hoy se (C.E art. 26).
requiere 6) Cuando procediendo la
para condena condicional, hubiere
ordenar
vehementes indicios de que el
la prision
imputado tratara de eludir la
preven-
accion de la justicia o entorpecer su
tiva, es
investigaeion.
facil
La eventual existencia de estos
peligros podra inferirse de su falta de
advertir
residencia, declaration de rebeldia,
que el
someti-miento a proceso o cese de
anterior
prision preventiva anterior, o
art. 307 y
condena impuesta sin que haya
el actual
transcurrido el termino que establece
art. 280
el articulo 50 del Codigo Penal.
inc. 3
cumplen
La prision preventiva 1 4 1 0 es un verdadero
una
misma y estado de priva-
tradicion
al
funcion: 140? y er e | contundente analisis de VELEZ,
VJCTOR, "La situation del aprehendido en
evitar
el art. 278 del CPP". en Cuaderno del
que una Departamento de Derecho Procesal de la
detencion Facultadde Derecho de la UNC,n°l,
se 1996,ps. 113 a 115. 1410 VELEZ MARICONDE,
prolongu ALFREDO, Derecho procesal penal..., cit., t. II,
e mas p. 507; CLARIA OLMEDO, JORGE, Derecho
procesal penal..., cit., t. II, p. 447; NUNEZ, RJ-
alia de lo
CARDO, Codigo Procesal Penal..., cit., p.274.
indispens
able, si
no exis-
tieran
"element
os de
convictio
n
suficiente
s" para
estimar
su
Art. 281 TiruLO VII - COERCION PERSONAL . C.APLTIJIJO II - MEDIDAS DE ...
671
cion de libertad, pues, de mantenerse las condiciones que la rnotivaron, durara hasta
la finalizacion de la causa, salvo que esta no concluya antes del agotamiento del
termino maximo de duration al encarcelamiento impuesto por la ley. El hecho que
sea un "estado" ha llevado a decir, desde la crudeza de la mas vigente "sociologia
judicial", esceptica de la normativa consti tutional vigente, que la prision preventiva
es, en la realidad, la verdadera pena, yque el juicio oral y publico es solo una suerte
de recurso de revision contra ella 1 4 11 .
En el regimen del codigo se encuentra regulada como un juicio de merito
sobre la probable culpabilidad del imputa do, que tambien implica el de su
"peligrosidad procesal", v. comentario al art. 269. Por eso. su dictado requiere, bajo
pena de nulidad, la previa recepcidn de la declaration del imputado 1 4 1 2 (arts. 258 y
ss.), y se fundara en el reconocimiento por parte de la autoridad judicial, de la
existencia de elementos de conviction suficientes para estimar que existe el delito
atribuido y que aquel es punible como participe, lo que importa un verda-dero juicio
de probabilidad 1 4 i : { sobre estos extremos 1 4 1 4 . Queda
1 4. 1
Cfr. ZAFIARONI, EUGENIO, prologo del libro El derecho a la libertad en el
proceso penal, de DOMINGUEZ, VIRGOI.INI y ANNICHIARICO (BA, 1984).
1 4. 2
En realidad, lo que se exige es que se haya desarrollado el acto procesal asi
denominado, aunque el imputado, previa intimation (art. 261), se haya abstenido
de prestar declaration
Kl3
En cuanto se encuentren mejores motivos a favor de la confirmation de la
hipotesis iniputativa. que pueden mostrarse como ciertamente prevalentes sobre los
motivos contrarios. existira probabilidad. Dicho mejor, habra probabilidad. cuando la
coexistencia de elementos probatorios positivos y negativos exista en el proceso,
pero los elementos positivos sean nitidamente superiores en fuerza conviccional a
los negativos; es decir, que aquellos sean inequivocamente pre-ponderantes desde el
punto de vista de su calidad para proporcionarconocimien-to. Porsu parte, VELEZ
MARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal..., cit., 1.1, ps. 437/439, sefiala que para
que exista"un juicio de probabilidad,... los elementos afirmativos deben ser
jrancamente superiores a los negativos, de modo que va no basla la simple posibilidad de
que concurran los extremos de la imputation... " .
un "Probabilidad preponderante", exige SANCINETTI, MARCEEO, Analisis critico del caso
Cahezas, t. I, entendiendola como un grado de conviction tal "que la posibilidad de
una hipotesis factica en la que el imputado fuera inocente se pre-sente, con las
pruebas producidas hasta el momento, como una posibilidad infi-ma". Esque
sxplica ,"si el proceso penal no fuera acompanado de ladrasticidad en medidas
coercitivasy de otra clase que agobian al imputado, cercenandolo en el goce dc todos
sus derechos, no habria ninguna necesidad deser estrictos en la alirmacion previa de
una alia probabilidad de responsabilidad penal en un hecho delictivo para que pueda
ser sometido a juicio. Pues en el juicio el acusado ten-
672 LIHRO PRIMHRO - DISPOSICIONES Art. 281
GI-.NKRAI.ES
asi visto
que para
su
proceden
cia se
requiere
la
concurren
cia de
una base
probatori
a
respecto
de la
acreditaci
on de
aquellos
extremos,
cualitativ
amente
superior a
la exigida
para la
deten-
cion, la
que,
respecto
de la
punibilid
ad, se
conforma
con la
exis-
tencia de
'motivos
bastantes
" para
sospechar
la.
P
ero esa
base
probatori
a, si bien
funciona
como
condicion
necesaria
para el
dictado
de la
medida
de
coercion,
no es una
condicion
suficiente,
pues a lado, procura evitar el contrasentido
ella debe juridico que supone el mantener
ademas encarcclado a un sujeto mientras es
ahadirse inocente, para ponerlo en libertad
la justamente cuando se lo declare culpable.
existenci Por otro, supone el respeto de la ley formal
a del a los objetivos de politica criminal que
"peligro procura el art. 26 CP -los que se verian
procesal" destruidos anticipadamente, si se dispone
derivado el encarcelamiento procesal- En lo
de la estrictamente procesal, se funda en que, al
concurre no haber una amenaza de sancion efectiva,
ncia de dificilmcnte el imputado tenga interes en
las obstaculizar los fines del proceso.
situacion dria la posibilidad de defenderse ampliamente de una imputation errada. Pero, dado
que el proceso penal argentino esta regido en la realidad practica y en sus normas
es
procesales -aunque no en las constitucionales (art. 18)- por la posibili dad de
previstas adelantar, bajo el ropaje de "prision preventiva", una bucna parte de la pena
en el privativa de libertad que eventualmente pudiera corresponderle al acusado, el
inc.l o en criterio de probabilidad sobre la responsabilidad del imputado tiene que ser, ya en
la investigaeion preparatoria, bien exigente. Especialmente cuando la practica
el inc. 2.
constitucional -no los textos constitucionales- ha convalidado que, paraciertos
Ambas delitos, aquella prision preventiva sea inexorable, es decir, que no pueda ser evi-
condicion tada por excarcelacion".
es deben
concurrir
simultdnea
mente14^.
L
a prision
preventiv
a se 1415
Asi lo ha reconocido el Tribunal
autoriza Superior de Justicia de Cordoba,
cuando el sefialando
que "la prueba sobre la existencia del
(o los
hecho y las circunstancias que permiten
deli-tos, inferirel riesgo procesal, son condiciones
segiin las que deben concurrir simultaneamente
reglas del para la justification de la coercion"
(TSJCba, Sala Penal, "Conesa", sent. n°
art. 55
97,
CP) que 20/11/2002).
se 1416
VEZZARO, DARIO, "La prision
atribuye preventiva", en Pensamiento Penal y
al Criminologico, Revistade Derecho Penal
Integrado, n°2, Mediterranea, Cbrdo-
imputado
Ahora bien, cuando no aparece
esta
procedente la condena condicional (art. 26
reprimido
CP), la prision preventiva no debe ser la
con pena
con-secuencia inexorable™™, ya que si bien
privativa
la literalidad del texto
de
libertad,
y no
aparece
prima
facie
procedent
e la
condena
condicion
al. Esta
exigencia
, por un
Art 281 TrnjiX)VII-COERCION pipsoNAL . CAPTTULO II-MEDIDAS DE... 673
2Cfr. HAIRAHI DIAN, MAXIVRIIANO, "El pronostico de pena efectiva: /siempre conduce
a la prision preventiva?", en CAFFERATA NORES, JOSE l.y otros. Eficacia del sistema
penal y garantias procesales, Mediterranea, Cordoba. 2002, ps. 215 y ss..
sion
preventiva
concedid
o en otro
proceso
anterior,
que podra
ser util,
frente a
la nueva
imputatio
n, para
evaluar
su
pcrsona-
lidad y la
influenci
a de esta
en orden
a la
elusion u
obstaculi
za-cion
del
accionar
de la
justicia.
E
stas
pautas
restricti
vas
tienen
como
caracter
istica
fun-
damenta
l, la de
estar
vincula
das a la
persona
lidad
del
imputa-
do, que
se
deduce
del
comport
amiento
que ha
tenido
antes
del
S
e exige,
bajo pena
de
nulidad,
que la
decision
que or-
dena la
prision
preventiv
a
contenga
los datos
de
identifica
cion del
imputado
, para que
quede
claro cual
es la
persona
respecto
de la que
se dicta,
y dar asi
satisfacti
on a las
exigencia
s de los
arts. 42 y
44 Const.
Pvcial..
Tambien
que
contenga
una
sucinta
enunciati
on de los
hechos
que la
motivan
y su
calificaci
on legal,
a los
fines de
que se
nal la
legislacio
n
procesal
en que se
funda el
encarcela
miento
preventiv
o4,
4 La
Corte
Suprema
la de
doctrina Justicia
de la de la
arbitrarie Nacion
dad, toda ha
vez que senalado
con esta que la
se tiende limitacio
a n de la
resguarda libertad
r la personal
garantia durante
de el
ladefensa proceso,
en motivada
juicioyde en el
l debido reproche
proceso, o la
al repulsa
exigirque social de
las ciertas
senlencia conductas
s sean por mas
fundadas aberrante
y s que
constituy puedar
an ser ,
derivatio como
n remedio
razonada tendientc
del a
derecho combatir
vigente el auge
con de
aplicacio determina
n a las da
circunsta delincuen
ncias cia ante
comproba la
das de la necesidad
causa de mayor
(Fallos, protectio
297:100) n de
CS, determina
2001/05/ dos
16, bienes
"Panceira juridicos.
, Gonzalo importa
y otros alterar
s/asoc. arbitraria
ilicita"-. -mente
invocand casos de recuperation de libertad. Ambos tribunales supe -
o la riores han admitido el control de la razonabilidad de la
"raigamb fijacion de los hechos que dan base a la prision
re preventiva y de la calificacion legal asignada, cuando
constituti estos extremos incidan decisiva-mente en la restriction al
onal" del derecho de libertad que la prision preventiva importa 5 .
derecho a
la
libertad
durante
Articulo 283.- CESACION. (Primer pdrrafo segun art. 1°
el
l e y 8647). Se dispondra fundadamente la cesacion
proceso,
de la prision preventiva, de oficio o a pedido del
el
imputado, ordenandose la inmediata libertad de
"agravio
este, la cual sera ejecutada sin mas tramite, en
irreparabl
forma instantanea y desde el lugar que se lo no-
e" de su
tifique cuando:
existenci
1) Nuevos elementos de juicio demostraren
a y
que no con-
duration,
curren los motivos exigidos por el articulo 281.
o la
2) La privacion de la libertad no fuere
"graveda
absolutamente
d
institutio
nal" de
cier-tos
los
ambitos
propios
de
lasdistint
as esferas
constituci
onales
para el
ejerci-cio
de
prerrogat
ivas
legisfera
ntes y
desvirtua
la
naturalez
a cautelar
de la
prision
preventiv
a al
convcrtirl
a en una
verdadera
pena
anticipad
a (CS,
diciembre
22-998 5 I42
' V.gr. Tribunal Superior de Justicia de Cordoba,
"Napoli, "Aguine Dominguez", sent, n" 76, del 11/12/97; "Gaon",
Lrika L. sent. n"20 del 25/3/98; "Aksel", a. n° 143, del 21/4/99;
y otros", "Conesa", sent, n" 97 del 20/1 1/2002: Corte Suprema de
LL t. Justicia de la Nacion, Fallos, 314:45 1,1 alios, 297:100,
1999-B, sent del 2001/05/16, "Panceira, Conzaloy otros s/ asoc.
p. 662). ilicita".
678 LIBRO PRIMERO - DISPOSICIONES GKNKRAI.ES Art. 283
indispe
nsable
para
salvag
uardar
los
fines
del
proces
o
(269),
segiin
apreci
acidn
coincid
ente
del
Fiscal,
del
Juez
de Ins-
tructio
n y de
la
Camar
a de
Acusae
ion, a
quiene
s -en
su
caso-se
elevar
an de
oficio
las
actuaci
ones.
El
imputa
do
sera
siem-
pre. en
este
caso.
someti
do al
cuidad
o o
vigilan
cia
prcvist
o en el
M2J
Para BALCARCE, el cese de la prision preventiva es el derecho dc todo imputado
sometido a prision preventiva de recobrar su libertad cuando se hubiese desvanecido
la probabilidad positiva sobre los extremos de la imputation delictiva, la privation de
la libertad no fuera absolutamente indispensable, la sufrida satisficiera la pena que
eventualmente se le pudiera imponer o su duration excediera de dos anos (o tres en
causascvidentemcnte complejasy de dificil investigation) sin quese haya dicta do
sentencia (BALCARCE, FABIAN I., Medidas limitativas... cit., ps. 361 y 362).
cion y de
la
Camara
en lo
Criminal 1
425
, a
quienes
elevaran
de olicio
las
actuacion
es". En
esta hi-a
considcra
rse, en
primer
lugar, la
dismmucio
n senal
por el
tiempo de
prision
preventiv
a ya cum-
e
descontar
se del
que
acarrearia
la
condena
por art.
24 CP-,
que
puede
tornar no
imprescind
ible rque
el poco
tiempo de
privacion
de
libertad
que ir en
caso de
condena,
disminuir
ia o haria
des-eres
del
imputado
de
fugarse 1 4 2
".
Tambien
Juez de
Instructio
n y de la
Camara
en lo
Criminal"
125
, a
quienes
-en su
caso- se
elevaran
de oficio
las
acluacion
es". En
esta hi-
potesis
debcria
considera
rse, en
primer
lugar, la
disminucio
n de la
amenaza
penal por
el tiempo
de
prision
preventiv
a ya eum-
plido
-que debe
descontar
se del
que
acarrearia
la
condena
por
aplicacio
n del art.
24 CP-,
que
puede
tornar no
imprescind
ible el
encierro,
porque el
poco
tiempo de
privacion
de
libertad
sera
computad
o como
pena, no
podra
dejar de
computar
se asi con
anteriorid
ad a que
aquella
se
pronuncie
.
S
egun este
articulo,
entonces,
se debera
emitir un
juicio de
probabili
dad
acerca
de: 1) el
monto de
la posible
sancion a
aplicar al
imputado
, no en
abstracto,
sino en el
caso
concreto,
conforme
a todas
sus
circunsta
ncias
particular
es y con
arreglo a
lo
dispuesto
por los
arts. 40 y
41 CP,
todo ello
justipreci
ado como
si fuera
juzgado
en el
momento
en que se
debe inferior, por ejemplo, cuando aquel obtenga
resolver su libertad condicional (CP art. 13); igual,
acerca de cuando no pueda obte-ner tales beneficios;
la superior, cuando por gozar dc libertad con-
cesacion dicional en una causa anterior, deba
de su unifiearse la pena que en la ultima condena
encarcela se le imponga, con la recaida en la primera.
miento, Para establecer si es probable la libertad
es decir, condicional o asisti-da, se deberan requerir
conside- los informes pertinentes.
randose
los
elemento 3. Cese por vencimiento del termino
s de maximo de duracion
juicio
reunidos El vencimiento del termino razonable
hasta de su duration determinara igualmentc cl
entonces; cese de la prision preventiva 1 4 3 ". La norma
2) el considera que existira tal situation si su
tiempo de duracion excediere de dos anos, o tres, en
privacion los casos excepcionales que menciona, sin
efectiva de que se haya dictado sentencia (art. 409 l er
libertad parra-fo) 1 4 3 1 . La situation de privacion de
quesufriri libertad del imputado no
a el
proccsa-
l 4M
do segiin La normativa internacional (art. 7.5
el monto CADH, 9.3 PIDCP), incorporada a la
Constitucion Nacional a su mismo nivel
estimativ
(art. 75 inc. 22 CN), establece el derecho
o de la a ser juzgado en un tiempo razonable, o
probable ser puesto en libertad sin dilaciones,
condena, consagrando asi expresamente la
teniendo limitacion temporal al encarcelamiento
procesal. Tambien el art. 42 de la Const.
en cuenta
Pvcial. autoriza la privacion de libertad
que no
durante el proceso pero "siempre que no
siempre exceda el termino maximo fijado por la ley ".
este y 1 4, 1
La jurisprudencia supranacional ha
aquel sostenido como fundamento de la
seran razonabilidad del plazo maximo de
duracion que. al sobrepasar la prision
iguales,
preventiva el limite que este impone
pues el "aumenta el riesgo de que se invierta el
tiempo de sentido de la presuncion de inocencia", la
encierro que "se torna cada vez mas vacia y
que finalmente se
sufrira el
condenad
o a
consecue
ncia de la
condena,
puede ser
menor,
igual o
mayor al
monto de
la pena
impuesta.
Sera
TITLIX) VII - COERCION PERSONAL . CAPMULO II - MEDIDAS DE .
Art. 283
convicrte en una burla". no solo porque se esta "privando de la libertad a una persona
todavia inocente, castigo sevcro que legitimamente se impone a los que han sido
condenados. sino por su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua"
(Comision IDH. informe n c 12/96, caso 11.245, 1/3/96). Asimismo que otra
"consecuencia grave de una detencion preventiva prolongada es que pue de afectar el
derecho a ladefensa porque, en algunos casos, aumenla ladificultad del acusado para
organizar su defensa. A medida que transcurrc el tiempo, au-menlan los limites de
riesgos aceptables que se calculan en la capacidad del acu sado para presentar pruebas y
contra-argumentos. Tambien disminuye la posibili dad de convocar testigos y se debilitan
dichos contra-argumentos" (Comision IDH. informe n° 12/96, caso 11.245, 1/3/96). Y,
por ultimo, que "aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que
justifique la prolongada duracion de la prision preventiva, aunque los elementos de
conviction no sean contunden-tes".
1432
La "limitation temporal estaestablecida. no en el interesde la justicia, sino en el
interesdel acusado" (Comision IDH. informe 35/96, caso 10.832, del 7/4/98).
I4i
' Ademas, importaria desconoceral transcurso del tiempo como causal de cese de la
prision preventiva, el condicionar la libertad a que desaparezca el riesgo de fuga o
entorpecimiento, porque esta desaparicion, con termino fijado por ley o sin el. ocurrida
antes (o incluso despues) de su agolamiento. debera detenuinar el inmediato cesede la
prision preventiva, al dejarla privadade todo fundamento y no solo de su razonabilidad
temporal, exigida por el estado juridico de inocencia que el derecho le reconoce a quien
esta privado de su libertad sin haber sido condenado.
1414
Sostuvo lo contrario la CSJN, causa Bramajo, del 12/9/96, inlerpretando la ley n"
24.390. Se funda en que la Comision Inleramericana de Derechos I luma-nos sosliene que
"el concepto dc plazo razonable" (del art. 7". inc. 5. Convention
pod
ran
invocar
se las
circuns
tancias
previst
as en cl
art.
281
para
impedi
r la
liberta
d en
cumpli
miento
de los
plazos
prcvist
os en
este
inciso
"6.
6Americ
ana sobre
Derechos
Humanos
) queda
"sujeto a
la
apreciaci
on de la
gravedad
de la
infraction
", por lo
que los
plazos de
dicha ley
no
resultan
de
aplicacio
n
automatic
a sino
que han
de ser
valorados
en
relacibn
de las
pautas
del art.
14,8
"Procede la prorroga de la prision preventiva..., si del examen de las actua-ciones
resulta evidente la dificultad de la causa, atendiendo al volumen de las mismas
(diecisiete cuerpos). la multiplicidad de hechos, la cantidad de imputa dos (once), los
numerosos sumarios de prevention que fueron acumulandose y la multiplicidad de
medidas probatorios consistentes en mas de un centenar de de-claraciones
testimoniales, numerosisimos reconocimientos de personas, coope raciones tecnicas e
informes, los cuales resultan claros indicadores de un proceso en el que se sustancian
cuestiones que no aparecen de facil y rapido esclareci-miento" (TSJCba, Sala Penal,
a. n° 267.2/8/99, "Solicitud de prorroga extraordi-naria por la Camara Quinta en lo
Criminal de la I" Circunseripcion en aulos: «Bustamante, Juan Carlos y otros,
p.ss.aa. robo calificado, encubrimiento, etce-tera»". sintesis publicada en MANDKI.I.I.
ADRIANA T, Doctrina Judicial... cit., p. 423).
,4i
" TSJCba, Sala Penal, "Capellino, Gerardo Angel y otros", a. n°216, 24/7/00.
1440
TSJCba, "Reyna, Hugo Eduardo y otro", a. n° 200, I /6/99. En un caso simi-
lar, el Alto Cuerpo decidio no hacer lugar a la prorroga de la prision preventiva.
sosteniendo: "...la causa no prescnta una pluralidad dc hechos y de imputados
de una entidad\a\. que permitan conceptuarla como un proceso de evidente com-
plejidad y dificil investigaeion, toda vez que se trata de dos hechos y en uno de
los cualcs se los detuvo en flagrancia. y solo se encuentran dos personas impula-
das, si bien hubo una acumulacion de otra Camara en loCriminal.cn la cual venia
imputado el acusado, la misma se resolvio al poco tiempo de recibida por haberse
exlinguido la accion penal" (TSJCba. Sala Penal, a. n°33 I. 7/9/99, "l.una", sin-
tesis publicada en MANDII.I.I, ADRIANA 'P.. Doctrina Judicial... cit.. ps. 424 y
425).
1441
TSJCba, Sala Penal, "Canumil, Claudio Alberto y otros". a. n" 44, 1.3/99.
686 LIURO PRIMHRO - DISI'OSICIONKS (ii M-KAI.IS Art. 283
la
inexisten
cia de las
causales
de
proceden
cia,
desemboc
ara en
una orden
de
libertad,
que
debera
ejecutar
el organo
judicial
que la
solicito o
quien lo
reemplac
e1442. El
reemplaz
o del
solicitant
e de la
prorroga
procede
cuando,
ademas
de la
inexis-
tencia de
las
causales,
se le
agrega la
imputacio
n de la
demo-
ra 1 4 4 3 . En
tal caso,
el
termino
de la
prorroga
para el
reempla-
zantc es
fatal (v.
comentari
os a los
arts. 182y
183). Las
responsa-
bilidades
por la cs propias de los termi-nos fatales, ya que
demora no lo es salvo en caso de reemplazo 1 4 4 4 . No
en que se encucntran excluidos dc este plazo los
hubieren imputados que, a su vez, estan cumpliendo
incurrido pena en otro proceso, ya que la
los coexistencia de la medida de coercion con
organos la pena. no tiene incidencia en las reglas
judiciales concernientes a la duracion maxima de la
intervinie prision preventiva y del proceso 1 4 4 5 . Por el
ntes son, contrario, no es un caso regula-do, la
junto con duracion maxima de la prision preventiva
lasadmini en el supuesto
strativasy
po-
liticas, 1442
En los casos en que ha denegado la
las de prorroga, el TSJCba ("Canumil, Claudio
indole Alberto y otros", a. n° 44, 1/3/99.
civil (v. manteniendo ese precedente) ha
interpretado
comentari
que puede fijarse una caucion "por
o al art. cuanto ninguna disposition de la ley
300). permitc
E sustentarque el cese de la prision
n cuanto preventiva en virtudde la causal
previstaporel
al modo
art. 283, inc. 4°, CPP, se encuenlra
de exceptuada de que se tomen los
computar resguardos
el plazo debidos para asegurar el cumplimiento de
maximo las obligaciones que se le fijen a los
efectos de asegurar la realization del
de du-
juicio y. en su caso, al cumplimiento de
racion, el la
Tribunal condena (arts. 288 y 268, CPP)", lo que
Superior se confirma ademas en el texto expreso
de leyes analogas (art. 4°, ley n° 24.390).
de
1443
Sostuvo el TSJCba en "Cafiumil,
Justicia
Claudio Alberto y otros", a. n° 44,
lo ha 1/3/99,
contabili que no le es imputable la demora al
zado his- tribunal solicitante si ha dictado una
toricamen impor-
tante cantidad de sentencias y la
te desde
congestion de causas se produjo a raiz de
que las
comenzo medidas de superintendencia consistentes
el en ladispensao disminucion deturnos
de otros tribunales para viabilizar la
encarcela
realization de juicios de extrema
miento
compleji-
cautelar, dad, aunque recomendo un tratamiento
aun prioritario de las causas en las cuales se
cuando encuentran imputadas personas en las
que la prision preventiva se aproxima al
haya sido
plazo maximo.
bajo una 1444
Asi, desde el precedente del
medida TSJCba,"Aguirre Liendo, Raul Omary
de otros", a.
coercion n° 384,14/12/98.
1445
diferente TSJCba. "Alcaraz, Oscar Antonio y
a la otros", a. rt° 170, 10/5/99; "Gonzalez,
Roberto Carlos", a. 248,2/7/99.
prision
preventiv
a, sin las
exclusion
Art 284 TiTULO VII - COERCION PERSONAL . CAPITULO II - MEDIDAS DE ... 687
l44
"TSJCba, "Juri, Aldo Alberto y otros", a. n°335,25/10/02, sostuvo esa inter -
pretacion en razon que el texto legal efectua una expresa referencia a la duracion de
la prision preventiva sin que se hubiere dictado sentencia ulterior al debate, situation
que no es igual a la nulidad de la sentencia de condena pronunciada denlro del plazo.
De todos modos. considero que ''aun en esta situation, los im putados tienen derecho
a serjuzgados en un plazo razonable (Convention Ame ricana sobre Derechos I
lumanos. art. 8°, I °)", por lo cual tratandose de un juicio de reenvio "en un proceso
que prcsentaevidente complejidad" se fijo como plazo razonable para que la Camara
peticionante dicte nueva sentencia, el termino maxi mo de hasta seis meses a contar
desde que las actuaciones hayan ingresado a ese Tribunal.
1447
VELEZ MARICONDE, AM REDO, Derecho procesal penal..., cit., I. II, p. 352, nota 57.
Vease el dictamen elaborado por el Fiscal de Camara en el que se destacan los efectos limitadores de la
libertad inmanente a todo proceso penal. Deviene importante considerar, en consecuencia que el concepto
de "libertad" relacionado al procedimiento en materia penal se presenta mas extenso que en su sola
consideration ambulatoria.
74
MARCO ANTONIO MOLERO - HERNAN DARIO GRBAVAC
res afios de pena privativa de libertad, (conf. lo normado en el Articulo 26 del CPP) o
cuando procediendo la condena de ejecucion condicional hubiere vehementes indi-cios de
que el imputado tratara de eludir la accion de la justicia o de entorpecer la investigaeion
(Articulo 280 del CPP).
En esencia se reproduce en el digesto procesal penal de la provincia la discu-sion,
dogmatica y pretoriana, que se ha generado en torno a los Articulos 316 a 319 del CPN,
(Ley N° 23.984); la que en defmitiva reduce su thema decidendum a regular la situation del
imputado (sujeto que goza del estado juridico de inocencia) durante la sustanciacion del
pertinente proceso penal.
Asi, se podra advertir que, como manifestation concreta de los presupuestos
contenidos en el Articulo 18 del CN, el encartado mantiene incolumeel estado juridi co de
inocencia en tanto el mismo no ha sido destruido por sentencia condenatoria pasada a
autoridad de cosa juzgada. Es decir que el dictado de prision preventiva implica la
aplicacion de una medida restrictiva de la libertad de un inocente (en sentido tecnico y
con prescindencia de toda connotation moral).
Sin perjuicio de lo expuesto en el parrafo que antecede, se ha fundamentado el
derecho del aparato estatal de privar de la libertad a un sujeto que posee estado juridico
de inocencia, en la obligation del propio Estado de asegurar la comparecen cia de aquel a
los actos procesales que requirieran su presencia fisica, porcuantono se encuentra previsto
en nuestro sistema el "juicio en rebeldia", es decir en ausencia del imputado; todo lo cual
se encontraria previsto en la exigencia, contenida en el preambulode la Constitucion
Nacional impuesta al Estado de "afianzar la justicia".
Como se podra notarel imperativo constitucional reconoce el sujeto investiga do por
la presunta comision de un evento factico delictivo el estado juridico de inocencia hasta
que el mismo sea destruido mediante sentencia condenatoria firme, con lo cual toda
privacion de libertad consumada antes de dicha sentencia implicaria limitar la libertad, tal
lo dicho, de un inocente. En este orden la mas elaborada doctri na en la materia de nuestro
pais ha ensenado que:
"...es que mientras se tramitan las distintas etapasprocesalesy hasta que no medie una
declaration firme de culpabilidad por el tribunal penal, el imputado es un sujeto incoercible de
derechosy expectativas que goza de la situation de inocencia por imperativo constitucional. "
En tanto para poder destruir dicho estado juridico de inocencia -y dar cumpli miento
a la manda constitucional de "afianzar lajusticia"- el aparato punitivo estatal debera
contar con los medios e institutos tecnicos y normativos que asi lo permitan, entre los
cuales se destacan aquellos que permitan asegurar la comparecencia fisica del imputado
en las ocasiones y para los actos en que los que la misma fuera reque-
75
DESARROLLO DOCTRINARJO Y ESQUEMAS PROCESALES
Fallos 316:1934.
76
MARCO ANTONIO MOLERO - HERNAN DARIO GRBAVAC
Ya Beccaria afirmo que un hombre no puede ser llamado reo antes de la senten cia
de un juez, ni la sociedad puede quitarle la publica protection sino cuando este decidido
que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida.La tinica finalidad
constitucionalmente aceptada de limitacion a la libertad del individuo durante la
sustanciacion de la causa, entonces consiste en la existencia de peligros concretos de que
el individuo, mediante su ausencia a los actos del proce so, eluda la accion de la justicia o
entorpezca la investigaeion.
Siendo pertinente destacar que tanto la aseveracion del peligro de eludir la accion
de la justicia como el de entorpecer la investigaeion, deben encontrar base en elementos
objetivos existentes en los actuados, debidamente probados. Carga pro batoria que
incumbe a quien alegue tales circunstancias.
Lo senalado en el parrafo anterior obedece a los estandares elaborados sobre el topico
por la doctrina y jurisprudencia. A manera de ejemplo baste sefialar que asi lo ha
entendido la CIDH, al afirmar que "si los magistrados que entienden en la causa no tienen
posibilidad de demostrar que existe suficienle evidencia de una eventual intention de fuga u
ocultamiento, la prision preventiva se vuelve injustificada"? En el sentido senalado
precedentemente la CSJN ha expuesto que:
"...toda medida de coercion personal debe ser interpretada y aplicada con
sumaprudenciay los jueces deben arbitrar todos los medios necesa-rios para que la
libertad ambulatoria del encausado protegida constitucionalmente tenga real y efectiva
vigencia mientras dure el proceso. Es arbitraria la decision que denego la excarcelacion
sobre la base de formulas genericas y abstractas
Cfr. BECCARIA, Ccsarc (1999) De los delitos y de taspenas. Costa Rica: Invesligaciones Juridicas,
pag. 52.
CIDH, Informe del 11 de marzo dc 1997. Fallos
326:2717 in re Vrancisco Trusso. hallos
320:2105.
77
MARCO ANTONIO MOLERO- HERNAN DARJO GRBAVAC
hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningun delito puede
considerarse cometido y ningun sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a
pena. En este orden el principio de jurisdiccionalidad postula la presuncion de inocencia del
imputado hasta la prueba en contrario sancionada por sentencia defi-nitiva de condena."
Al comienzo de la Edad Moderna tuvo lugar una encendida defensa del princi pio de
inocencia, considerado por Lucchini como la "primerayfundamental garantia que el
procedimiento asegura al ciudadano" y como "corolario logico del fin racional asignado al
proceso". Montesquieu afirmo que "cuando la inocencia de los ciudadanos no estd asegurada,
tampoco lo estd su libertad\ y que "dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las
acusaciones publicas o priva-das ". La Escuela Clasica, que "previo el proceso penal como un
medio de garanti-zar los derechos del imputado, defendio con forlaleza la existencia de una presun -
cion de inocencia",Beccaria califico de tiranica la practica de condenar al imputado sin
haber cum-plido con la carga de demostrar con certeza su culpabilidad: " Y, sin embargo,
los... delitos de diftcil prueba, son los que segun los principios recibidos admilen las presunciones
tirdnicas, las cuasi-pruebas, las semi-pruebas (como si un hombre pudiera ser semi-inocente o semi-
reo, es decir, semi-punible, o semi-absolvible)"." En consecuencia, destaco que:
A un hombre no se le puede llamar reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su
protection publica, sino cuando se haya de-cidido que ha violado los pactos con que se la otorgd.
^Cudl es, pues, el derecho, si no es el de la fuerza, que de potestad a un juez para aplicar una pena a
tin ciudadano mientras se duda todavia si es reo o es inocente? (...) [Si el delito] es incierto, no se
debe atormentar a un inocente, ya que tal es, segun las leyes, un hombre cuyos delitos no estdn
probados.
"No entiendd", escribio Hobbes, "como puede haber un delito para el que no hay sentencia, ni
como puede infligirse una pena sin una sentencia previa". Califico la prision cautelar como un
"acto hostil" contra un ciudadano y sostuvo que: Todo castigo de sitbditos inocentes, ya se
irate de un castigo grande o pequeno, va contra la ley de la naturaleza porque el castigo es solo
debido a una transgresion de la ley, y; por tanto, no puede castigarse al inocente.
Cfr. FERRAJOLI, Luigi (2005) Derecho y razon. Madrid: Trotta, pag. 553. Cfr. LLOBET
RODRIGUEZ: La prision preventiva, pags. 74 y ss. Cfr. BECCARJA, Cesare, ob. cit., pag. 130. Cfr.
BECCARJA, Cesare, ob. cit., pag. 119.
78
MARCO ANTONIO MOLERO - HERNAN DARIO GRBAVAC
Voltaire observo que "la manera como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos
estados se parece demasiado a un asalto de bandidos". Otros reconoci-dos pensadores -como
Carrara y Bentham- denunciaron la "atrocidad", la ''barba-rie", la '"injusticia" y la
"'inmoralidad" de la prision preventiva. 1 4
Marat ensefto que mientras el acusado no haya sido declarado culpable en los ojos
del juez, nadie tenia derecho a tratarlo como culpable. 9
Carrara, por su parte, definio el principio de inocencia como postulado funda mental
del proceso penal, presupuestode las demas garantias, y critico duramente la prision
preventiva. 1 0 Advirtio que "no ha muerto la estirpe de los que lloran en secreto la abolition de las
torturas, ya que el calabozo, empleado en el sentido que ellos lo ensenan, no es sino un tormento
disfrazadd". En su defensa del principio, sefialo que la ciencia:
"...con frente levantada afirma: 'protejo este hombre porque es inocente, y como tal lo
proclamo mientras no haydis probado su culpabilidad; y esta culpabilidad debeis probarla
en los modos y con las formalidades que yo os prescribo y que vosotros debeis respetar,
porque tambien pro-ceden de dogmas rationales absolutos".™
Pagano postulaba "Que nadie sea castigado sin proceso'', y Carmignani califi-caba al
encarcelamiento preventivo como "al mismo tiempo una pena... y un medio de extorsion similar a
la tortura". Giudici sostenta que "solo en los tiempos de la tirania basto la acusacion para
encarcelar a un ciudadano ".
Como se podra advertir, el encierro cautelar de un individuo que goza del estado
juridico de inocencia, ha preocupado a los pensadores desde antafio. Encontrando en la
actualidad tal medida preventiva para ser acorde a la Constitucion y a los Pactos
Internationales a ella incorporados, se la ha justificado solamente en la circunstancia de
la existencia de datos objetivos introducidos a la causa, basados en elementos
probatorios, que permitan afirmar que el encartado eludira la accion de la justicia o
entorpecera la investigation, siempre de acuerdo con los principios de la sana critica
racional y no basados exclusivamente en la intima conviction del juzgador.
Sin perjuiciodeello, el Articulo 280 del CPP deviene criticable, en cuanto con-sidera
que no corresponde la libertad del encartado, durante el desarrollo del proce so, en tanto
el mismo resultare imputado por delito que en abstracto no presente quantum punitivo que
hiciere presumir la potencial aplicacion de condena de ejecu cion condicional y tampoco
en aquellos supuestos en los que a pesar de presentarse
79
DESARROLLO DOCTRINARIO Y ESQUEMAS PROCESALES
como posible la eventual condena de tipo condicional igualmente pudiere inferirse que el
imputado generara algiin supuesto de "peligro procesal". Con ello se mantie-ne vigente
la critica que fuera formulada por la doctrina y actual jurisprudencia a los regimenes que
permitieran la aplicacion de prision cautelar sobre la base exclusivay excluyente del
monto de la conminacion puniti va con la que se encuentra amenazada la figura
tipicaendilgadaal imputado (salvo la destacable norma prevista en el inc. 2 del Articulo
282 del CPP, a pesar de su limitada amplitud).
Aun asi no debe perderse de vista la prioridad, conferida por el orden de prela-cion
de las normas constitucionalmente establecido, porque las normas de rango
constitucional (previstas en la Carta Magna y en los tratados internacionales que forman
parte de la misma) poseen respecto de las mandas legales, atento lo cual e
independientemente de la logica expuesta por la letra del Articulo 280 del Codigo
Procesal Penal, el estadojuridico de inocencia, y el derecho al debido proceso (cons-
titucional/pactista) exigira que el Fiscal de Investigaeion -encargado de dictar la prision
preventiva mediante auto fundadc— sustente la aplicacion del encierro cautelar en el
caso concreto acreditando conforme las probanzas obrantes en el proceso pertinente de la
existencia de "peligro procesal" generado por el encartado (esto es, y tal lo dicho
anteriormente, que aquel pudiera darse a la fuga evadiendo asi la pertinente
investigaeion, o bien entorpecer la misma mediante la alteration de mate rial probatorio,
por ejemplo).
El digesto procesal vigente no preve el instituto de la excarcelacion -tal como lo
regulaba el Codigo Procesal Penal que se encontrara en vigor en virtud de la Ley N°
1062-, por lo cual en los supuestos en los que el imputado se encuentre privado de
libertad durante la sustanciacion de la causa que contra el es seguida solo podra
recuperar la misma mediante el instituto tecnico procesal de la "cesacion de prisi6n" o
cese de prision, Articulo 282 del CPP) la que procedera si:
Nuevos elementos de juicio demostraren que no concurren los motivos exigidos
por el Articulo 280;
La privacion de la libertad no fuere absolutamente indispensable para sal-
vaguardar los fines del proceso, segiin apreciacibn coincidente del fiscal y del
juez de garantias;
Se estimare prima facie que al imputado no se lo privara de su libertad, en caso
de condena por un tiempo mayor al de la prision sufrida, atin por aplicacion
del Articulo 13 del CPP;
Su duracion (la del encierro cautelar) excediera de dos anos, sin perjuicio de
las responsabilidades por la demora que pudieren corresponder a los fun-
cionarios piiblicos intervinientes, la que sera controlada por el Superior
Tribunal de Justicia o por el procurador general o su adjunto.
80
MARCO ANTONIO MOLERO - HERNAN DARIO GRBAVAC
Procesal vigente mediante Ley provincial N° 1062, siendo esta la de mantener la libertad
de la que goza (mantenimiento de libertad), antes de echar mano al instituto del cese de
prision.
Asi se dispone que toda persona que se creyere imputada en una investigaeion podra
presentarse, personalmente o por intermedio de un tercero, ante la autoridad judicial
competente a fin de solicitar el mantenimiento de su libertad. En esa oportuni-dad podra
asi mismo prestar declaration. Se procedera con arreglo a lo dispuesto por el Articulo
267, salvo que corresponda la aplicacion del Articulo 271. Es decir, en aquellos casos en
los que el imputado se encontrare privado de libertad, podra recupe-rar la misma
mediante la aplicacion del instituto del "cese de prision", en tanto si aiin no se ha
limitado su libertad ambulatoria podra evitar ser detenido mediante la utiliza tion del
"mantenimiento de libertad", regulado en el Articulo 269 CPP y que guarda analogia con
el instituto de "exencion de prision" previsto en Articulo 316 del CPPN.
Tanto el "cese de prision" como el "mantenimiento de libertad" se materializan ante
el organo con potestad para privar la libertad del imputado en forma cautelar o preventiva
durante la sustanciacion del proceso penal (en el caso de la Investiga eion Penal
preparatoria, por ante el Fiscal de Investigaeion; en el caso de que este denegare la
aplicacion del instituto -derecho- peticionado, se podra recurrir al Juez de Garantias
mediante la correspondiente oposicion Articulo 336 del CPP; la resolu tion del Juez de
Garantias sera apelable por ante la Camara de Apelaciones en lo Criminal y Correctional
de la Provincia -Articulo 454 del CPP- por causar gravamen irreparable, ello sin efecto
suspensivo).
Un dato de la realidad es acreedor de reproche, pues, aun cuando el texto del
Articulo 269 del CPP resulta de meridiana claridad, en cuanto a que la presentation y
solicitud de aplicacion del instituto puede ser efectuada por quien se cree o sabe impu -
tado -personalmente, o por un tercero a solicitud de aquel- la practica pretoriana, sin
embargo, exige la comparecencia personal en todos los casos del potential encartado,
desnaturalizando en cierta manera los alcances de la figura procesal analizada.
En aquellos supuestos en los que se encuentre en jaque la libertad del imputa do, el
mismo podra solicitar en cualquier momento la aplicacion de lo previsto en los Articulos
268, 279 y 282, por medio de "control jurisdictional". Dicho control se interpone
directamente por ante el Juez de Garantias (notese que la "oposicion" es incoada por ante
el Fiscal de Investigaeion. quien de mantener su postura en el caso que fuera sometido a
oposicion, remitira las actuaciones al Juez de Garantias) quien debera resolver en el
termino de 24 horas.
El instituto del "control jurisdictional" pareciera que se presento originaria-mente al
efecto de que el garante de los estandares constitucionales dentro del proceso—
especificamente durante la ctapade investigaeion fiscal preliminar-velara para que no se
afectaran los derechos relativos a la libertad del imputado, entendido ello en sentido de
libertad fisica.
Mas, atento al caracter altamente estigmatizante y criminalizante que todo pro ceso
penal conlleva implicito deberian reconocerse supuestos en los que resultara
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MARCO ANTONIO MOLERO - HERNAN DARJO GRBAVAC
Consecuencia de lo expuesto:
"... el Fiscal a cargo de la Mesa Unica de Ingreso e Intervention Tempra-na (MUHT),
dispondrd por decreto fundado, el archivo de las actuacio-
Cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit., Tomo II, pag. 180.
CAFFERATA NOR£S, Jose 1. y TARDITTI, Ana (2003) Codigo Procesal Penal de la Provincia de
Cordoba Comentado. Tomo I, Cordoba: Mediterranea, pags. 72-73. Con la colaboracion de Gustavo A.
Arocena.
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