ABREVIATURAS

LAS MÁS FRECUENTEMENTE USADAS EN ESTA OBRA

art. artículo
C. Código
C.C. Código Civil1
C.O.T. Código Orgánico de Tribunales
C. Co. Código de Comercio
C.P. Código Penal
C.P.C. Código de Procedimiento Civil
C.P.P. Código de Procedimiento Penal
C. del T. Código del Trabajo
D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley
D.L. Decreto Ley
D.S. Decreto Supremo
F.M. Fallos del Mes
G.T. Gaceta de los Tribunales2
M.P. o M. de P. Memoria de Prueba (tesis de licenciado)
Nº Número
ob. cit. obra citada
pág. página
RDJ. Revista de Derecho y Jurisprudencia2
Rep. o Repertorio Repertorio de Legislación y Jurisprudencias Chilenas3
sec. Sección
sem. Semestre
sigte(s) Siguiente(s)
t. Tomo
vol. Volumen

1 Salvo mención expresa en contrario, toda referencia a un Código se en-

tiende a los chilenos; un artículo mencionado sin expresar ley o Código, corres-
ponde a nuestro Código Civil.
2 La G.T. y RDJ. se han refundido actualmente en la “Revista de Derecho y

Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales”. Todo fallo citado por su publicación

en esta revista se entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es la
destinada a jurisprudencia.
3
Véase Bibliografía.
 PRÓLOGO
DE LA PRIMERA EDICIÓN

Respecto a nuestro Código Civil, en términos generales puede

decirse que existe una literatura jurídica abundante. En el Libro
Primero han contribuido a ello las sucesivas reformas que ha ex-
perimentado el Derecho de Familia. En el Libro Segundo, lo rela-
cionado con la propiedad raíz y la posesión inscrita ha motivado
la dictación de innumerables fallos, y son muchos e interesantes
los comentarios de éstos debidos a las autorizadas plumas de nues-
tros más distinguidos juristas. El Libro Cuarto, de las obligaciones
y de los contratos, sin duda por su importancia económica, ha
sido también objeto de varios estudios, y sobre todo tenemos los
comentaristas del Código francés, que, por la similitud con nues-
tro Código, son de gran utilidad para dilucidar los problemas
jurídicos que éste plantea.
No ha acontecido lo mismo con el Libro Tercero, es decir,
con el Derecho Sucesorio, donde nuestra literatura es relativa-
mente escasa, con la agravante de que, por existir diferencias no-
torias entre el Código chileno y el francés, no todo lo dicho por
los comentadores de este último es útil para nosotros.
Por este motivo, hace tiempo acariciábamos la idea de publi-
car un curso sobre la materia. Desgraciadamente, por múltiples
razones, las horas libres que nos deja el ejercicio profesional las
hemos ocupado en publicar diversas monografías, tales como “Las
Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia”, el “Derecho
de Familia”, el “Tratado de Cauciones”, e “Indivisión y Partición”.
Los años van pasando y, a pesar de tener material reunido, se
aleja la esperanza de publicar un comentario al Libro Tercero.
Mientras tanto, la idea no nos abandona y ella se ve acicateada por
la solicitud recibida, en muchas ocasiones, de dar a la publicidad
algo sobre la materia. Por esta razón nos hemos decidido a autori-

9
 PRÓLOGO
LASDE
ESTAFAS
LA PRIMERA EDICIÓN

zar la publicación del presente libro, donde se contienen las expli-

caciones del curso que profesamos en 1952, en versión de nuestro
brillante alumno don René Abeliuk. Debemos confesar que tenía-
mos cierto temor al dar este paso. Quizás contribuía a ello lo que
siempre le hemos escuchado a un distinguido profesor: “Yo no
tengo más hijos que los que engendro y no los que me atribuyen”,
queriendo con ello significar que sólo se hacía responsable de las
obras escritas bajo su firma, pero no de los apuntes sobre sus
clases que circulan.
Sin embargo, después de leer la versión de nuestras clases
hecha por el señor Abeliuk, nos convencimos de que se trata de
un trabajo serio, donde se han tomado las ideas con bastante
fidelidad. Es posible que el libro adolezca de defectos, debido,
primordialmente, a la índole del trabajo. Hay materias que tienen
más desarrollo que otras, porque tal le acontece al profesor en sus
clases, muchas veces por la premura del tiempo; y pueden obser-
varse repeticiones de conceptos, lo que, en el desarrollo de la
materia, es algo indispensable, pero que en un libro, por cierto,
no es conveniente.
Si queremos enjuiciar la presente obra con breves palabras,
podemos decir: ella va dedicada especialmente a los alumnos de
las Escuelas de Derecho para preparar los exámenes; no obstante,
también puede ser de utilidad a los abogados, quienes podrán
encontrar en sus páginas las ideas básicas para el planteamiento
de una tesis jurídica; pero, sin duda, necesitarán consultar otras
obras para una defensa adecuada y eficaz.

MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA

10
 PRÓLOGO
A LA QUINTA EDICIÓN

Cada vez que se agota una nueva edición de este libro, me asalta la
tentación de transformarlo en una obra sobre sucesiones.
Pero finalmente termino por dejarla a un lado, fundamental-
mente por dos razones:
La primera, es un homenaje al profesor Somarriva, que tanto
influyó en el Derecho Civil chileno y, por cierto, con quien me
ligó una relación de afecto imborrable.
La segunda es que una obra jurídica que en Chile llegue a una
quinta edición, no puede abandonarse así no más.
De ahí que nuevamente estemos ofreciéndola conservando la
forma del libro, pero que en verdad es la edición en que más
modificaciones he tenido que hacer para ponerla a tono con la
legislación de hoy.
En efecto, se han tenido que incorporar las reformas de las
leyes Nos 18.802 y 19.335, amén de otras, como la Ley Nº 18.776,
del año 1989, que modificó el Código Orgánico de Tribunales,
pero que repercuten en el Libro III del Código Civil.
Entre éstas, las de la citada Ley Nº 19.335, que reformó el
régimen matrimonial, introduciendo en nuestra legislación el de
participación de gananciales.
Igualmente se estudian hoy en el Parlamento otras reformas
en materia de filiación que también tendrán una influencia enor-
me en materia sucesoria, además que el proyecto introduce tam-
bién algunas modificaciones en el Libro III del Código Civil; entre
ellas, suprimir la porción conyugal y transformar al cónyuge so-
breviviente en legitimario.
Pero si se espera a que se aprueben todas las reformas en
estudio o trámite, nunca se podría poner al día este libro que,
estamos convencidos, presta una gran utilidad a estudiantes y abo-

11
 PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN

gados. Si ellas se aprueban, se hará un folleto explicativo como

anexo a este libro.
Finalmente, un agradecimiento muy especial a la familia So-
marriva Lira por permitir esta nueva edición con su nombre.*

Santiago, abril 17 de 1996

RENÉ ABELIUK MANASEVICH

* Las ediciones posteriores a la quinta incorporan las modificaciones poste-

riores a ella; la sexta, especialmente la Ley de Filiación (la que fue de tal magni-
tud que obligó a modificar toda la numeración de la obra), y la séptima, las
modificaciones a la posesión efectiva.

12
 PRÓLOGO
A LA SÉPTIMA EDICIÓN

En la séptima edición de esta obra, quiero destacar, primero que

todo, que ella se encuentra plenamente actualizada. En efecto, ya
la anterior edición contenía la mayor modificación de nuestro
Derecho Sucesorio desde la dictación de la Ley Nº 10.271 del año
1952. Ella provino de la Ley de Filiación.
El proceso ha continuado, porque toda modificación en el
Derecho de Familia tiene repercusión inmediata en el Derecho
Sucesorio.
Pues bien, este proceso de modernización de esa rama del
Derecho Civil ha persistido con la dictación de la nueva Ley de
Matrimonio Civil que, por primera vez, introduce entre nosotros
el divorcio con disolución del vínculo; y la creación de los Tribu-
nales de Familia. Ambas reformas quedan incorporadas al texto
en esta séptima edición.
Sin embargo, la mayor modificación que ella recoge es especí-
ficamente sucesoria. En efecto, ha habido una intervención legis-
lativa que no tiene la importancia teórica de las que son una mera
repercusión del Derecho de Familia, pero que en la práctica es de
una tremenda aplicación diaria.
Me refiero a la legislación sobre posesión efectiva y pago del
Impuesto de Herencia. Había en esta materia una gran preocupa-
ción de las autoridades por los muchos problemas existentes al
respecto en los sectores más modestos de la población, y en espe-
cial, en las zonas agrarias. La mayor parte de las veces no se trami-
taba una posesión efectiva, dejando la correspondiente laguna en
aquellos bienes, como los raíces, sujetos a un sistema de inscrip-
ción en registros públicos.
Varias veces se había tratado de resolver el problema, sin resul-
tados.

13
 PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

Ahora se da intervención al Registro Civil, y como la ley está

recién dictada hay bastantes confusiones tanto en los tribunales
como en el propio Servicio, en el Servicio de Impuestos Internos,
y en algunos Conservadores de Bienes Raíces. Especialmente se
han enredado en exigencias tributarias equivocadas, en circuns-
tancias que el Fisco en este aspecto está más que protegido, pues
la Ley impide disponer de los bienes hereditarios sin el pago del
impuesto de herencia, o intervención del Servicio de Impuestos
Internos.
En definitiva, si bien se mejoró la situación de las herencias
pequeñas, se complicó enormemente la de las demás.
Esperamos que este libro con esta edición, ayude a resolver el
problema.
Pero hay otro aspecto, quizás tanto o más novedoso y de gran
repercusión práctica, y que normalmente pertenece más al dere-
cho tributario que al civil; me refiero a la determinación y pago
del Impuesto de Herencia al que este libro se refiere brevemente
desde sus primeras ediciones. Ahora prácticamente se le saca de la
tramitación de la posesión efectiva y de la partición en su caso, y
se le somete al mismo tratamiento que todos los demás impuestos
de declaración y pago, aunque subsisten dos factores que lo man-
tienen ligado a aquélla: uno, es que la determinación de los bie-
nes y su valorización se efectúan en los trámites de posesión efectiva,
sin perjuicio de las amplias facultades fiscalizadoras del Servicio.
Y lo segundo es que de todas maneras para los herederos es
clave liquidar y pagar este impuesto para poder disponer de sus
bienes.
De allí que mantengamos una referencia a las normas princi-
pales al respecto.
Confío en que esta nueva edición tenga para estudiantes y
abogados la misma utilidad de las anteriores.

14
 CAPÍTULO I
GENERALIDADES

2. Justificación de la sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa

de muerte está en íntima relación con otra importante institución
del derecho civil: el patrimonio. Josserand define el patrimonio
como un conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, que
pertenecen a una persona. Por su parte, Capitant da una noción
muy semejante al decir que el patrimonio es un conjunto de rela-
ciones de derecho, avaluables en dinero, que tienen por sujeto
activo o pasivo a una misma persona. La persona, mientras vive, está
afecta a un patrimonio; la doctrina clásica considera a éste como un
atributo de la personalidad, concepto que trae como principal con-
secuencia que, jurídicamente, toda persona debe tener un patrimo-
nio, pues éste, en buena síntesis, no es sino la aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones pecuniarias.
Como titular de un patrimonio, toda persona, mientras vive,
tiene una serie de relaciones jurídicas, y así será sujeto activo de
derechos reales y personales y sujeto pasivo de diversas obligacio-
nes. Al morir va a subsistir este conjunto de relaciones jurídicas en
que la persona era sujeto activo o pasivo, es decir, va a dejar un
patrimonio.
Ahora bien, ¿qué va a ocurrir con este patrimonio? Por el
hecho de haber fallecido su titular, ¿se van a extinguir todas sus
relaciones jurídicas? Como se comprende, de ocurrir así, ello trae-
ría consigo una serie de perturbaciones en la vida del derecho; los
contratantes estarían en perpetua inseguridad respecto de sus
vínculos jurídicos. Todas estas posibles perturbaciones se evitan,
precisamente, por medio de la sucesión por causa de muerte; en
virtud de ella, ese patrimonio, dejado por la persona al morir,
pasa a radicarse en manos de sus herederos, que son los continua-
dores jurídicos de la persona del difunto.

17
 DERECHO SUCESORIO

En este sentido la sucesión por causa de muerte viene a ser

una verdadera subrogación personal, ya que los herederos pasan a
ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante.
De esta manera continúa su normal desarrollo la vida del dere-
cho; para llenar esta fundamental necesidad jurídica es que la
sucesión por causa de muerte existe desde tiempos antiguos.
Por otra parte, veremos más adelante que la sucesión por causa
de muerte da origen al derecho real de herencia; en este aspecto se
afirma también en el concepto de la propiedad privada, del domi-
nio. Este derecho se caracteriza por ser perpetuo, y su perpetuidad
trae, precisamente como consecuencia, la institución de la suce-
sión por causa de muerte, y la herencia más en particular. Merced a
ella, el dominio de una persona se prolonga más allá de sus días.
A eso se debe que los ataques de que, desde el siglo pasado,
viene siendo objeto la propiedad particular hayan repercutido ne-
cesariamente en el derecho de herencia, que es su lógico derivado.
A pesar de estas críticas, la sucesión por causa de muerte ha sido
reconocida desde muy antiguo y es difícil que pueda llegar a des-
aparecer. Porque si el ser humano no pensara que a su muerte sus
esfuerzos serán aprovechados por otras personas, principalmente
sus hijos, no tendría interés en hacer sacrificios con el objeto de
reunir una fortuna. Y tanto es así que la U.R.S.S. (hoy desapareci-
da), que en un comienzo desconoció el derecho de herencia, luego
echó pie atrás, y aunque con algunas diferencias respecto de los
países capitalistas, aceptó la sucesión por causa de muerte. Hoy en
día, asistimos a un cambio en este eclipse del derecho de propiedad
que obviamente repercute también en la herencia.

3. Intereses que convergen en una sucesión. Mientras vive una per-

sona convergen sobre su patrimonio una serie de intereses que se
hallan en estado latente, y que a su fallecimiento se hacen efecti-
vos y adquieren personalidad. Son ellos:
1º El interés individual del titular del patrimonio, en mérito
al cual, como veremos en el número siguiente, éste puede dispo-
ner de sus bienes para después de sus días.
2º El interés familiar, dado que en la adquisición del conjun-
to de derechos y obligaciones dejados por una persona al morir
ha tenido una parte importante la familia del causante y el am-
biente en que éste ha vivido. Incluso en esa masa de bienes, pue-
den encontrarse comprendidas herencias que el difunto recibió
de otras personas, principalmente parientes suyos.
El interés familiar está representado en la herencia por las
asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador está obliga-

18
 GENERALIDADES

do a efectuar, y que el legislador suple aun con perjuicio de sus

disposiciones testamentarias expresas. Son los derechos de los he-
rederos forzosos, principalmente hijos legítimos, que el testador no
puede violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo las excep-
ciones legales, no puede privarlos de sus derechos en la sucesión.
3º El interés social. El causante, al acumular una masa de
bienes y formar su patrimonio, necesitó del concurso de la socie-
dad, y es por ello que existe comprometido en dicho conjunto de
derechos y obligaciones un evidente interés general, el cual se
manifiesta en dos aspectos principales:
a) En la sucesión intestada la ley establece las personas que
van a suceder. A falta de los demás herederos abintestato, el Fisco,
como representante económico del Estado y de la sociedad, pasa
a heredar al causante;
b) Se manifiesta este interés social, también, en el impuesto
de herencia que deben pagar herederos y legatarios.

4. El problema de la libertad de testar. Dijimos en el número ante-

rior que el primer interés existente en una sucesión es el del
propio causante, y es por este interés que el causante puede dispo-
ner, con mayor o menor libertad, del patrimonio que formó. Y es
lógico que así sea, porque si él con su esfuerzo lo creó, debe
poder señalar a las personas a quienes desea beneficiar.
Respecto a esta facultad del causante, se presenta el problema
de la libertad de testar; las opiniones aquí se dividen en favor de
uno de estos dos sistemas:
1º El de la libertad absoluta de testar, en que el causante sin
limitaciones de ninguna especie puede disponer de sus bienes en
la forma que estime conveniente;
2º El de la libertad restringida de testar o de los herederos
forzosos, en que el testador debe respetar los derechos de deter-
minados asignatarios, los legitimarios de que hablábamos en el
número anterior, a una porción de la herencia, pudiendo el testa-
dor disponer libremente del resto.
En doctrina se discute cuál de los sistemas es el mejor. Se dice
que es preferible el de la libertad absoluta de testar, porque el de
los herederos forzosos tiene el inconveniente de que los hijos, con
la seguridad de que tarde o temprano van a heredar a sus padres,
pueden perder todo incentivo de trabajar para formarse su propio
patrimonio. Bajo el sistema de la libertad de testar, como esos
hijos no tienen la absoluta seguridad de heredar, se dice que se
esforzarán en formarse por sí solos una sólida situación.

19
 DERECHO SUCESORIO

Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de la

libertad absoluta de testar es igualmente peligroso, pues el causan-
te, en muchos casos, puede ser un hombre desapegado de su fami-
lia y falto de cariño por ella, y llegar a prescindir en su testamento
de sus hijos, dejando sus bienes a personas extrañas, no obstante
que sus parientes sean personas meritorias y dignas de ayuda.

5. La libertad de testar en las legislaciones y en nuestro Código. En

algunos países, como por ejemplo Inglaterra, existe libertad abso-
luta de testar, pero el grueso de las legislaciones se inclina en
favor del sistema contrario.
En nuestro Código no existe libertad absoluta para testar, pues
el causante debe respetar las asignaciones forzosas que establece
la ley.
En la quinta parte de esta obra se estudian estas asignaciones
forzosas y la importante evolución que ha tenido nuestro Código
en esta materia, hasta llegar a la situación actual en que ellas son
tres, y de las cuales las más importantes son las legítimas y mejo-
ras. En las legítimas, que corresponden a la mitad de la herencia,
es la ley la que determina la concurrencia de los legitimarios en
cuanto al orden y proporción en que lo hacen.
Los legitimarios son actualmente los descendientes, el cónyu-
ge sobreviviente y los ascendientes.
En la cuarta de mejoras el testador tiene una mayor libertad
porque puede disponer de ella como lo estime conveniente siem-
pre que lo haga dentro de los posibles beneficiarios que señala la
ley. Como ambas porciones abarcan las tres cuartas partes de la
herencia, la conclusión es obviamente que en Chile el testador se
encuentra muy restringido, a menos que carezca de esos tres fami-
liares, esto es, no tenga ascendientes, descendientes ni cónyuge
sobreviviente.
En consecuencia, la excepción la constituirá el testador que
pueda disponer libremente de todos sus bienes. Lo normal va a
ser que sólo disponga de la cuarta parte de sus bienes, llamada
precisamente “cuarta de libre disposición”, donde tiene libertad
absoluta para señalar a las personas a las que beneficie. De ahí la
poca difusión del testamento entre nosotros, mientras en los paí-
ses que tienen absoluta libertad para testar, es regla, casi general,
que las sucesiones sean testadas.
El testador está, en principio, obligado a respetar las asignacio-
nes forzosas. Sin embargo, hay situaciones en que el beneficiario
pierde su asignación forzosa. Ellas son las incapacidades e indigni-

20
 GENERALIDADES

dades para suceder, y en el caso específico de las legítimas y mejo-

ras, el causante puede desheredar a un legitimario, pero fundado
en algunas de las causales que establece la ley.

6. Formas de suceder a una persona. Se puede suceder a una

persona por testamento o por la ley. El artículo 952, en su inciso
primero, dispone que “si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato”.
En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser
tanto testamentaria como abintestato. En la sucesión testamenta-
ria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye sus
bienes y designa a sus herederos y legatarios.
En la intestada o abintestado, es el legislador quien indica a
las personas que van a suceder al causante. Por eso se la llama
también sucesión legal. Al reglamentar la sucesión intestada, el
legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en
el caso de que éste hubiere hecho testamento. Los herederos en
la sucesión intestada se llaman legítimos; los órdenes de sucesión
de los herederos legítimos comienzan con los parientes más próxi-
mos del causante, y terminan con los más alejados; se inician con
los hijos legítimos y concluyen con los colaterales hasta el sexto
grado inclusive.
En conformidad al inciso final del artículo 952, la sucesión
puede ser parte testada y parte intestada; ello ocurrirá en el caso
de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos
sus bienes. Dice el precepto que la “sucesión en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada”.
Cronológicamente es indiscutible que primero hizo su apari-
ción en la humanidad la sucesión intestada y, con posterioridad,
bastante tiempo después, la testamentaria. En efecto, en los co-
mienzos de las sociedades humanas no existió la propiedad priva-
da, sino que cierta forma de propiedad colectiva, que pertenecía a
la tribu o a la familia y administraba el jefe de este grupo étnico-
social. Al fallecer el jefe, sus sucesores pasaban a administrar esta
propiedad colectiva.
Posteriormente nace la sucesión testamentaria como conse-
cuencia de dos hechos:
1º Del aparecimiento de la propiedad privada como una reac-
ción del individualismo en contra del grupo social, y
2º De un mayor desarrollo jurídico de los pueblos; en efecto,
la sucesión intestada es primaria, de modo que aun los pueblos

21
 DERECHO SUCESORIO

primitivos estaban en situación de captarla y entenderla. El testa-

mento supone mayores conceptos jurídicos para ser comprendi-
do, y por ello aparece con posterioridad.
En cambio, jurídicamente tiene primacía la sucesión testamen-
taria, ya que la intestada se aplica precisamente cuando por cual-
quier motivo no existe testamento, es decir, se recurre a las reglas
de la sucesión intestada a falta de testamento. Y en la sucesión
abintestato, como acabamos de decirlo, el legislador trata de inter-
pretar la voluntad del que no testó. Otra cosa distinta es que en la
práctica abunde más la sucesión intestada que la testamentaria.

7. Los pactos sobre sucesión futura. Hemos dicho que en nuestro

país sólo hay dos formas de suceder a una persona: en virtud del
testamento o de la ley. Nuestro legislador no acepta la sucesión
contractual, esto es, que se suceda a una persona en virtud de una
convención celebrada con ella o sus herederos antes de su falleci-
miento. Son los llamados pactos sobre sucesión futura.
El artículo 1463 repudia expresamente dichos pactos. Dice el
precepto en su primer inciso que “el derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de
la misma persona”. De llegar a celebrarse tales pactos, la ley les
señala como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito.
El precepto transcrito habla de donación o contrato, siendo
que en realidad la donación no es sino una especie de contrato; lo
que quiso decir el legislador es que la prohibición abarca tanto a
los actos onerosos como a los gratuitos, relativos al derecho de
suceder por causa de muerte a una persona que aún vive.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su
sucesión toda clase de actos. Así, por ejemplo, Pedro, hijo de
Juan, no puede ceder a Antonio sus derechos hereditarios mien-
tras viva su padre; fallecido éste, puede ya hacerlo libremente.
El inciso segundo del precepto en estudio señala el único caso
de excepción en que el legislador acepta la celebración de un
pacto sobre sucesión futura. Es el contemplado en el artículo 1204,
cuyo examen haremos más adelante (Nº 525). Consiste en que un
legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de
mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad
de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el cau-
sante, al señalar las personas a quienes favorece con dicha asigna-
ción forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en
cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se

22
 GENERALIDADES

reparte entre todos los legitimarios que tengan derecho a concu-

rrir a ella. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario
que lo celebra una parte en la cuarta de mejoras.
La prohibición de otorgar estos pactos sobre sucesión futura
tuvo su origen en el Derecho Romano; de ahí pasó al Código
francés, y de éste al nuestro. Se le da un doble fundamento; se
dice que tales pactos son inmorales y peligrosos; inmorales, por-
que en ellos se especula con la muerte de una persona, y peligro-
sos, dado que pueden impulsar al interesado a atentar contra la
vida del causante. Estos argumentos, en realidad, no son muy
decisivos, porque son muchos los contratos e instituciones jurídi-
cas en que está en juego la vida de una persona y, sin embargo, el
legislador los acepta expresamente. Así ocurre en el usufructo,
que se extingue por la muerte del usufructuario; la renta vitalicia
también depende de la vida de las personas, etc.
Por ello la legislación actual, aunque con ciertas limitaciones,
tiende a aceptar estos contratos. Así, el Código alemán distingue
tres clases de pactos sobre sucesión futura:
1º El pacto de institución, en que una persona se comprome-
te a dejar como heredero a otra; este pacto puede ser recíproco;
2º El pacto de renuncia, en que una persona renuncia antici-
padamente a sus posibles derechos hereditarios en la sucesión del
causante;
3º El pacto de disposición, por el cual el futuro heredero en
vida del causante, dispone de sus derechos en la sucesión, los
enajena a un tercero.
El Código alemán prohíbe únicamente esta última clase de pac-
tos sobre sucesión futura, y acepta los de institución y renuncia.
Sin embargo, el moderno Código italiano, en su artículo 458,
volvió al criterio tradicional declarando nula “toda convención
por la que alguno dispone de la propia sucesión” y “todo acto por
el cual alguien dispone de los derechos que le pueden correspon-
der sobre su sucesión no abierta todavía o renuncia a los mismos”.
Entre nosotros se ha resuelto que es pacto de sucesión futura y
nulo aquel en que una persona se compromete a designar a otra
partidor y administrador proindiviso en la herencia de una perso-
na viva, obligándose a pagarle como honorario un 50% de lo que
herede.1

1 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LI, sección 1ª, pág. 17.

23
 CAPÍTULO II
DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

8. Acepciones de la expresión “sucesión por causa de muerte”. Suele usar-

se esta expresión tanto en un sentido subjetivo como objetivo.
Desde un punto de vista objetivo, la sucesión de una persona es
la masa de bienes, el caudal hereditario, dejada por ella al morir. Y
así, por ejemplo, se habla de la cuantiosa “sucesión” de tal persona.
Se emplea la expresión sucesión, en un sentido subjetivo, para
designar a los herederos del causante, y así, por ejemplo, se dice
que la “sucesión” del causante la componen sus tres hijos legítimos.
Pero, con más propiedad, la sucesión por causa de muerte es
la transmisión del patrimonio de una persona o de bienes deter-
minados, en favor de otras personas también determinadas. En tal
sentido la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio; el artículo 588, que enumera los distintos modos de
adquirir el dominio, menciona expresamente entre ellos la suce-
sión por causa de muerte.

Sección primera

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO

DE A DQUIRIR EL DOMINIO

9. Concepto y explicación. A base de los artículos 588 y 951 podemos

definir la sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir
el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de
sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio,
como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal
caballo o cosas indeterminadas de un género determinado, como cuarenta
fanegas de trigo.

24
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

En la definición anterior hemos dicho que la sucesión por

causa de muerte es un modo de adquirir el dominio; pero al
mismo tiempo de serlo es toda una institución jurídica, reglamen-
tada en forma por demás minuciosa por el legislador. El siguiente
dato es muy revelador al respecto: para la tradición, modo de
adquirir de vasta aplicación práctica, bastaron al legislador exacta-
mente treinta artículos. En cambio, la sucesión por causa de muerte
es una institución de tales proyecciones en el campo del derecho
que el Código le dedica casi un libro entero, el tercero, con la sola
excepción del título final, donde se contemplan las donaciones
irrevocables o entre vivos.

10. Características de la sucesión por causa de muerte como modo de

adquirir. Los modos de adquirir el dominio admiten diversas clasi-
ficaciones; dentro de ellas, la sucesión por causa de muerte pre-
senta las siguientes características:
1º Es un modo de adquirir derivativo;
2º Es un modo de adquirir por causa de muerte;
3º Es un modo de adquirir a título gratuito, y
4º Es un modo de adquirir tanto a título universal como a
título singular.
En los números siguientes analizaremos cada una de estas ca-
racterísticas.

11. 1º La sucesión por causa de muerte es un modo derivativo. Los

modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y
derivativos, según que el dominio derive o no del titular anterior
del derecho.
Pues bien, la sucesión por causa de muerte es un modo de
adquirir típicamente derivativo, porque el dominio no nace es-
pontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del cau-
sante al heredero o legatario. Antes de que operara la sucesión
por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en el causan-
te, y en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus
sucesores. Igual cosa ocurre en la tradición, en la que el dominio
pasa del tradente al adquirente en virtud del modo de adquirir.
Y tiene gran importancia determinar que la sucesión por causa
de muerte es un modo de adquirir derivativo, en relación con la
prueba del dominio adquirido en virtud de ella. En efecto, confor-
me al principio de que nadie puede transmitir más derechos de
los que tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio por
sucesión por causa de muerte si el causante era realmente dueño

25
 DERECHO SUCESORIO

de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era el

verdadero dueño de las especies, el heredero o legatario no pue-
de adquirir por sucesión por causa de muerte el dominio de ellas;
pasarán a ser simplemente poseedores, en situación de llegar a
adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la pres-
cripción, y siempre que concurran las demás exigencias legales.
En consecuencia, los herederos y legatarios, para acreditar su
dominio, deberán probar que el causante era verdaderamente
dueño de las especies transmitidas. Para acreditar el dominio del
causante habrá que hacer un distingo, según que éste lo hubiere
adquirido por un modo originario o derivativo. Si el dominio
nació de un modo originario, como la ocupación, bastará con
probar el hecho de la adquisición. Pero tratándose de uno deriva-
tivo habrá que estudiar también el título de la persona de quien
adquirió el causante, y así sucesivamente hasta que se acredite
que, en todo caso, la especie disputada ya se ha adquirido por
prescripción. O sea, que la única forma de acreditar el dominio,
cuando éste se ha adquirido por modos derivativos, es llegar a la
prescripción, y así ocurre también en la sucesión por causa de
muerte.
Por esta razón se dice que la prescripción, como modo de
adquirir el dominio, tiene una importancia sólo relativa, pero que
en cambio es fundamental para la prueba de dicho derecho, cuan-
do él ha sido adquirido por un modo derivativo. En efecto, en
nuestro país no existe otra forma de acreditar el dominio adquiri-
do en la forma citada, que la prescripción adquisitiva, si se toma
en consideración que la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces sólo sirve para probar la posesión. A no mediar la prescrip-
ción, para probar el dominio, habría que recurrir a lo que los
autores llaman la prueba diabólica, o sea, sería necesario compro-
bar la legitimidad de la adquisición del dominio de todos los
antecesores del que se pretende dueño hasta llegar al modo origi-
nario, hasta lo infinito. Como se comprenderá, esta prueba es
materialmente imposible de producir. La prescripción viene a es-
tablecer un límite en el tiempo a esta forma de probar el dominio
a través de los títulos de adquisición de los antecesores del actual
dueño, y de ahí su importancia fundamental en el derecho.

12. 2º Es un modo de adquirir por causa de muerte. Los modos de

adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el
efecto de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, en
segundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por causa de

26
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

muerte, según si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio

es un acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesión
por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causante
lo que trae consigo la transmisión de su patrimonio. Se produce la
adquisición del dominio por la muerte de una persona. Y esta
muerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no
hace distinciones de ninguna especie al respecto.
En cambio, la tradición es un modo de adquirir típicamente
entre vivos.

13. 3º La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a

título gratuito. Los modos de adquirir son a título gratuito o a título
oneroso, según que signifiquen o no un sacrificio económico para
el adquirente del dominio. La sucesión por causa de muerte es
típicamente un modo de adquirir a título gratuito, puesto que el
asignatario no realiza ningún sacrificio económico para percibir la
asignación; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da a
cambio de lo que recibe.
Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga
un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir heren-
cias que no le reporten una ventaja económica o pecuniaria. Tal
acontecerá si el patrimonio del causante está excesivamente grava-
do, o sea, contiene más elementos pasivos (deudas) que activos
(bienes y derechos). Como el heredero está obligado a soportar el
pago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definiti-
va no obtenga ventaja económica alguna de la herencia recibida.

14. 4º La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o

a título singular. Un modo de adquirir el dominio puede ser a
título universal o a título singular, según si mediante él se adquie-
re una universalidad jurídica o una cosa determinada. La sucesión
por causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular o
a título universal. Así lo pone de manifiesto claramente el artícu-
lo 951, en relación con los artículos 1097 y 1104.
Dice el artículo 951 que “se sucede a una persona difunta a
título universal o a título singular. El título es universal cuando se
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más espe-
cies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más
especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. Como

27
 DERECHO SUCESORIO

puede apreciarse, en este precepto nos hemos basado para definir

la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir (Nº 9).
En relación con este punto, el Código da algunas definiciones
de términos de uso corriente en materia de sucesión, y que anali-
zaremos en el número siguiente.

15. Heredero y legatario; herencia y legado. Conceptos. El artículo 953

define lo que debe entenderse por asignación por causa de muer-
te y por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son “las
que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus
bienes”, y agrega que cada vez que la ley hable de asignaciones
debe entenderse asignaciones por causa de muerte. En cuanto al
asignatario, lo define como “la persona a quien se hace la asignación”.
Pues bien, en conformidad al artículo 954, cuando el título es
universal, la asignación recibe el nombre de herencia, y el asigna-
tario de heredero, y cuando es singular, la asignación se llama
legado, y el asignatario, legatario.
En la sección siguiente estudiaremos los asignatarios, tanto a
título universal como a título singular. Nos ocuparemos de las
herencias y legados al hablar de las asignaciones testamentarias
(Nos 344 y siguientes).

Sección segunda
LOS A SIGNATARIOS

16. Los asignatarios a título universal o herederos. Como hemos di-

cho, los herederos son los asignatarios a título universal. Respec-
to a ellos, el artículo 1097 dispone que “los asignatarios a título
universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tam-
bién obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas”.
Lo que caracteriza, pues, fundamentalmente a los herederos
es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en el
conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo compo-
nen, o en una cuota de él. El heredero no recibe bienes determi-
nados, sino que la universalidad jurídica que constituye el
patrimonio, ya sea la totalidad de éste o una cuota de él.

28
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Como lo dice el artículo 1097, representan a la persona del

causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; desde
el Derecho Romano se les ha considerado como los continuado-
res de la persona del difunto. Tal como dice el proverbio, “están a
las duras y a las maduras”: reciben el activo del patrimonio, pero
se les transmite también el pasivo, o sea, soportan el pago de las
deudas hereditarias y de las cargas testamentarias, como se verá
más adelante.
Por esta razón, en los contratos se dice que el que contrata
para sí, lo hace también para sus herederos. En un contrato, los
herederos del contratante no son terceros extraños al acto mismo,
sino que, jurídicamente hablando, son parte de él, ya que suceden
a quien lo celebró. Y es así como los herederos deberán responder
de las fianzas contraídas por el causante (artículo 2352); tendrán
que respetar los arrendamientos celebrados por éste, etcétera.
Pero, como dice el propio artículo 1097, lo que pasa a los
herederos es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles
del causante; esto equivale a decir que existen ciertos elementos
activos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a los
herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. Desde
el punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles los
derechos personalísimos y el de usufructo. Los derechos persona-
lísimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos;
como derechos personalísimos reales, podemos citar los de uso y
habitación, y entre los derechos personalísimos personales, el de
alimentos. Existe otro derecho real que sin ser personalísimo es
intransmisible: el usufructo, ya que éste se extingue para el usu-
fructuario por la llegada del plazo señalado por el constituyente, y
si éste nada ha dicho, por la muerte de aquél, de modo que el
usufructuario jamás transmite a sus herederos el derecho de usu-
fructo de que era titular.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito
persona, o sea, las contraídas en consideración a la persona. Por
regla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, por-
que miran a la persona del deudor. Así, la obligación de un artista
de pintar un cuatro no pasa a los herederos, porque en ella juega
un papel primordial la persona del artista. También el mandato se
extingue por la muerte del mandatario; igual cosa ocurre con el
albaceazgo, etc.

17. Clasificación de los herederos. Entre los herederos hay que

distinguir fundamentalmente dos categorías: los herederos univer-

29
 DERECHO SUCESORIO

sales y los herederos de cuota. Volveremos a insistir sobre esta

clasificación y otras que se hacen de los herederos, más adelante
(Nos 345 y siguientes).
Son herederos universales los que suceden en el patrimonio
del causante sin designación de cuota. Y el heredero de cuota es
aquel a quien se le indica la porción o cuota alícuota en que
sucede, como un medio, un tercio o un cuarto. Esta clasificación
está contemplada implícitamente en el inciso segundo del artícu-
lo 951.
Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro,
Juan y Diego; estas tres personas son herederos universales, y divi-
den por partes iguales la herencia, o sea, a cada cual le correspon-
de un tercio de ella. O bien, dice el testador: dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; estos herede-
ros son de cuota, porque se les ha señalado la porción que deben
llevar de la herencia.
Respecto de la designación de heredero universal, debemos
tener presentes tres advertencias de orden general:
1º Que puede existir pluralidad de herederos universales. La
denominación de estos sucesores puede dar la equivocada impre-
sión de que al heredero universal le deberá corresponder todo el
patrimonio del causante, y que, en consecuencia, en una misma
sucesión no puede existir más de un heredero universal. Sin em-
bargo, ello no es así, y pueden existir varios herederos universales.
Así, puede decir el testador: dejo todos mis bienes a Pedro,
quien en tal caso será el único heredero universal; pero también
podrá disponer que deja todos sus bienes a Pedro, Juan, Diego y
Antonio; todas estas personas serán herederos universales, porque
son llamadas a la herencia sin designación de cuota.
2º Que no debe confundirse al heredero universal con el asig-
natario universal. De estos dos términos el más amplio es el de
asignatario universal; es el género. La especie es el heredero uni-
versal. Todo heredero universal es asignatario a título universal,
pero no todo asignatario a título universal será necesariamente
heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.
3º Finalmente, que puede ser mayor el beneficio en la heren-
cia del heredero de cuota que del universal. Hemos visto que los
herederos universales dividen entre sí por partes iguales la heren-
cia, de modo que en definitiva puede ser mayor el beneficio en la
sucesión de un heredero de cuota que de uno universal, porque si
en las respectivas sucesiones concurre un número mayor de here-
deros universales que de cuota, a aquéllos les corresponderá una

30
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

parte menor. Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a

Pedro, Juan y Diego; en definitiva a estos herederos universales les
corresponderá un tercio de la herencia. En cambio, si el testador
deja la mitad de sus bienes a Pedro y la otra mitad a Juan, cada
uno de estos herederos de cuota llevará en definitiva la mitad de
la herencia.
En conclusión, la calificación de un heredero como universal
o de cuota, depende únicamente de la forma en que son llama-
dos, y no del beneficio que llevan en definitiva en la herencia.
La importancia de esta clasificación dice relación con el dere-
cho de acrecer que existe entre los herederos universales, pero no
a favor de los herederos de cuota. En lo demás, ambas clases de
asignatarios universales se rigen por las mismas normas jurídicas.
El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales,
en que la porción del heredero que falta y no lleva su parte en la
herencia, aumenta la de los otros asignatarios. De manera que si
falta uno de los herederos universales, su parte en la herencia va a
favorecer a los demás herederos universales, pero este acrecimien-
to no beneficia a los herederos de cuota.

18. Asignatarios a título singular o legatarios. Hemos dicho que

los asignatarios a título singular se llaman legatarios y la asigna-
ción, legado. Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios es
que no suceden como los herederos en la universalidad del patri-
monio, sino que en bienes determinados, en bienes individuales,
como un inmueble, un automóvil, tanto dinero, etc.
El artículo 1104 dispone que “los asignatarios a título singular,
con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testa-
mento se les califique de herederos, son legatarios: no represen-
tan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo,
se entenderá, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de
los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la
acción de reforma”.
O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de los
herederos, no representan la persona del difunto. No tienen otros
derechos que los que expresamente se les confieren, como en los
ejemplos citados, al automóvil y al inmueble, ni otras obligaciones
que las impuestas en el testamento. Tal acontecerá si el testador,
por ejemplo, deja $ 100.000 a Juan con la obligación de entregar
$ 10.000 a Diego. El legatario Juan tendrá entonces esta carga que
le impuso el causante en su testamento.

31
 DERECHO SUCESORIO

En principio, y como veremos más adelante, el legatario no

tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos
excepciones:
1º El legatario responde en subsidio del heredero. De modo
que el acreedor hereditario debe entablar su acción primero en
contra del heredero y, a falta de éste, podrá perseguir al legatario.
2º También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejerci-
cio de la acción de reforma. Esto requiere de una explicación. El
testador efectúa sus legados con cargo a la parte de sus bienes de
que puede disponer libremente, es decir, con cargo a la mitad o
cuarta de libre disposición, según los casos; es muy posible que el
testador, al efectuar tales legados, exceda la parte de libre disposi-
ción, con perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de mejo-
ras. Como el testador estaba en la obligación de respetar dichas
asignaciones forzosas, los herederos en el caso propuesto pueden
reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma del
testamento.

19. Explicación histórica de las expresiones con que comienzan los

artículos 1097 y 1104. El artículo 1097 empieza diciendo que “los
asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra, que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos”, y el 1104 contiene la misma idea, al decir que “los
asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos,
son legatarios”.
Estas advertencias –más propias de la cátedra que de un
Código– tienen una explicación histórica. En efecto, en la le-
gislación española, vigente en Chile antes de la dictación del
Código Civil, se daba mayor importancia a la designación que
se hacía en el testamento del asignatario como heredero o lega-
tario, que a su verdadero carácter de tal. En dicho derecho no
se admitía que una sucesión fuera parte testada y parte intesta-
da, y así, si se decía en un testamento: dejo en herencia a Pedro
mi inmueble ubicado en la calle del Rey, número tanto, Pedro
era heredero. En cambio, en el Código Civil, Pedro sería un
legatario, a pesar de que en el testamento se le califique de
heredero, y en el resto de los bienes se aplicarían las reglas de
la sucesión intestada.
Los artículos 1097 y 1104 fueron redactados en la forma indi-
cada para no dejar ninguna duda respecto al cambio de criterio
en la legislación.

32
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

20. Clasificación de los legatarios. En los actos jurídicos los bienes

pueden estar determinados en dos formas: en especie o cuerpo
cierto o en género. En la determinación específica el objeto está
individualizado en un ciento por ciento, como especie o cuerpo
cierto, es decir, es una especie determinada de un género tam-
bién determinado. En la determinación en género, el objeto está
determinado sólo genéricamente, es decir, es una especie indeter-
minada de un género determinado.
Esta misma forma de determinación se aplica a los legados
que, en consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o
cuerpo cierto o de género, clasificación enunciada por el inciso
tercero del artículo 951. De modo que el legatario podrá ser tam-
bién de especie o cuerpo cierto y de género.
El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el
bien legado se halla individualizado como especie; por ejemplo, si
el testador lega a una persona su automóvil marca tal, número de
motor tanto y patente tanto, o el inmueble ubicado en tal calle,
número tanto. Y sucede en un género cuando el bien legado está
individualizado genéricamente, como si el testador deja a una
persona $ 100, diez sacos de trigo, cuarenta vacunos, etc.
La importancia de la distinción hecha estriba en que el legata-
rio de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momen-
to en que fallece el causante, directamente de éste por el modo de
adquirir llamado sucesión por causa de muerte. Tratándose de un
legado de género, en cambio, no se adquiere inmediatamente por
este modo de adquirir el dominio del objeto legado; lo que el
legatario adquiere por sucesión por causa de muerte es nada más
que un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel a
quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el cum-
plimiento de éste. En definitiva, la especie misma se adquiere por la
tradición que de ella hagan los herederos al legatario.
Siguiendo con los ejemplos del número anterior, el legatario
adquiere por sucesión por causa de muerte, en el mismo momen-
to en que fallece el causante, el automóvil o inmueble legados.
Pero en el caso, por ejemplo, de los cuarenta vacunos, el legatario
no tiene otro derecho que el personal de exigirles a los herederos
que cumplan su obligación, o sea, entreguen los cuarenta vacu-
nos. Esta entrega va a ser la tradición, o sea, el modo de adquirir
el dominio y el título de la tradición es el testamento en que se
instituyó el legado.
Pero debemos tener presente que siendo el dominio un dere-
cho real debe recaer sobre bienes determinados específicamente

33
 DERECHO SUCESORIO

y, en consecuencia, el legatario de género en definitiva va a adqui-

rir también especies o cuerpos ciertos. La determinación de los
legados de género en especie se hace al efectuarse la tradición y
en la forma que veremos más adelante.
Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisición del do-
minio en los legados de especie y de género trae consigo conse-
cuencias del más alto interés, que por el momento nos
limitaremos a indicar y en las cuales insistiremos más adelante
(Nos 362 y 363):
1º En cuanto a la acción de que goza el legatario.
Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño
en el momento en que se produce el fallecimiento del causante,
puede perseguir el bien legado, invocando la acción reivindicato-
ria, incluso, en contra de los herederos, porque es un propietario
que no está en posesión.
Pero creemos que no existe inconveniente alguno para que el
legatario de especie ejercite en contra de los herederos, en vez de
la acción reivindicatoria, la acción personal de que goza como
todo acreedor.
En cambio, como el legatario de género no se hace dueño por
el solo fallecimiento del causante, sólo goza de una acción perso-
nal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado.
No puede, a diferencia del de especie, ejercitar una acción real.
2º En cuanto a la adquisición de los frutos.
El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los
frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (artícu-
lo 1338, número 1º), conforme al principio de que las cosas produ-
cen y perecen para su dueño. Y el modo por el cual se hace dueño
de los frutos es la accesión.
En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género
desde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos
le efectúen la tradición o queden constituidos en mora de cum-
plir el legado (artículo 1338, número 2º).
Por ejemplo, el testador lega a Pedro $ 100; pasado un año
desde el fallecimiento del causante, Pedro reclama su legado;
no puede exigir los frutos civiles producidos por la cosa legada
durante ese año, o sea, los intereses de los $ 100, porque los
frutos le pertenecen sólo desde el momento en que los herede-
ros efectúen la entrega del legado, o se constituyen en mora de
cumplirlo.

34
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Sección tercera
DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

21. Concepto. El Código trata de la apertura de la sucesión en el

artículo 955 dentro del Título I del Libro III, a cuyo estudio
estamos abocados, y en el Título VII del mismo Libro, intitula-
do precisamente “De la apertura de la sucesión y de su acepta-
ción, repudiación e inventario”. Examinaremos en esta sección
el artículo 955, para referirnos más adelante a las disposiciones
del Título VII relativas a esta materia (Nos 566 y siguientes).
Podemos definir la apertura de la sucesión como el hecho que
habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se
los transmite en propiedad. En consecuencia, la apertura de la suce-
sión da lugar a la sucesión por causa de muerte.

22. Momento en que se produce la apertura de la sucesión. El artícu-

lo 955, en su parte pertinente, dispone que “la sucesión en los
bienes de una persona se abre en el momento de su muerte”. O
sea, que la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento del
causante. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la
apertura de la sucesión. En el caso de la muerte presunta, la
apertura de la sucesión se produce al dictarse el decreto de pose-
sión provisional de los bienes (artículo 84); si no ha existido pose-
sión provisional, al dictarse el decreto de posesión definitiva
(artículo 90).

23. Importancia que tiene determinar el momento preciso del falleci-

miento del causante. Es el fallecimiento del causante lo que da ori-
gen a la apertura de la sucesión y a la sucesión por causa de
muerte. De ahí que pueda tener gran importancia determinar el
momento preciso en que se produjo el deceso de una persona, y
por ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, en
que se anota incluso la hora del fallecimiento de las personas.
Determinar el momento preciso de la muerte puede tener
importancia en varios aspectos:
1º El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer
el causante.
El momento preciso de la muerte del causante determina cuá-
les son sus herederos; las incapacidades e indignidades para suce-
der, de que hablaremos más adelante, deben ser entendidas en
relación con el momento del fallecimiento. Dicho de otra mane-

35
 DERECHO SUCESORIO

ra, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al producirse

la muerte del causante.
2º La validez de las disposiciones testamentarias se determina
en relación con la legislación vigente al momento de la muerte
del testador. Como se desprende de los artículos 18 y 19 de la Ley
de Efecto Retroactivo de 1861, la validez de las disposiciones testa-
mentarias debe ser examinada en relación con la ley vigente en el
momento en que se abre la sucesión. De modo que si entre la
época en que el testador hace su testamento y su fallecimiento se
produce un cambio de legislación, se aplica la ley vigente al mo-
mento de abrirse la sucesión, o sea, al fallecer el causante.
Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efectúa un
legado contraviniendo las disposiciones legales vigentes en ese
momento; posteriormente y antes de su fallecimiento se dicta una
nueva ley, en conformidad a la cual dicho legado pasa a ser válido.
El legado instituido por el testador y que era nulo al momento de
otorgarse el testamento, producirá plenos efectos, porque era váli-
do al fallecer el causante.
3º Los efectos de la aceptación o repudiación de las asigna-
ciones se retrotraen a la fecha de la muerte del causante. Así lo
señala el artículo 1239: “Los efectos de la aceptación o repudia-
ción de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya
sido deferida”. Es decir, operan retroactivamente al momento del
fallecimiento del causante.
4º Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesión.
En el instante mismo en que fallece el causante, pasa a ser perfec-
tamente lícito celebrar toda clase de actos y contratos relaciona-
dos con la sucesión; ya no se trata de un pacto sobre sucesión
futura, que prohíbe el artículo 1463, sino que de un pacto sobre
sucesión actual, que el Código acepta expresamente en la cesión
de derechos (artículos 1909 y 1910).
5º Nace la indivisión hereditaria. Si existe pluralidad de here-
deros, al fallecer el causante se forma entre ellos una comunidad;
el patrimonio del causante pasa a pertenecer en común, pero
indiviso, a los herederos. Es lo que se llama indivisión hereditaria.
A ella se pone fin mediante la partición, o sea, la liquidación
de la comunidad en la forma que veremos más adelante. Pues
bien, la adjudicación de los bienes hecha en la partición opera
retroactivamente al momento en que nació la indivisión, o sea, al
fallecimiento del causante. Así lo señala el artículo 1344, que con-
sagra el efecto declarativo de la partición de que hablaremos con
posterioridad (Nº 806).

36
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

24. Situación de los comurientes. Se habla de comurientes en el

caso de que dos o más personas fallezcan en un mismo aconteci-
miento, como un naufragio, incendio, ruina o batalla, sin que
pueda determinarse quién murió primero.
En este aspecto nuestro Código se aparta de la solución gene-
ralmente aceptada por las legislaciones; en el Código francés, por
ejemplo, existen una serie de presunciones basadas en la edad,
sexo, etc., suponiéndose que la mujer muere antes que el hombre,
y el viejo después del joven, etc. En cambio, el artículo 79 del
Código Civil chileno dispone que en el caso de los comurientes, se
procederá siempre como si estas personas hubieren perecido en
un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las
otras. Por expresa disposición del precepto, la misma regla se
aplica en el caso en que, por cualquier causa, no pueda saberse el
orden en que han fallecido dos o más personas.
Esto va a tener importancia precisamente en la sucesión por
causa de muerte; por ello es que el artículo 958 establece que “si
dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el
caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las
otras”. La disposición no es sino un corolario lógico del artícu-
lo 79; como se entiende que fallecen al mismo tiempo, ninguna
hereda a la otra.

25. Lugar en que se abre la sucesión. En conformidad al artícu-

lo 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante.
Tiene importancia esta disposición porque, de acuerdo con el Códi-
go Orgánico de Tribunales, es juez competente para conocer de
todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del
último domicilio del causante (artículo 148). Ante él se pide la
posesión efectiva, la que se inscribe en el Registro del Conservador
de dicho domicilio (artículo 883 del Código de Procedimiento Ci-
vil). Este mismo juez es competente para conocer de la apertura y
publicación del testamento (artículo 1009 del Código Civil), etc. Y,
como veremos en el número siguiente, también el último domicilio
del causante determina la legislación aplicable a la sucesión.

26. Ley que rige la sucesión. Regla general y excepciones. En las

legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinar
cuál ley debe regir la sucesión; en algunos países ella se regla por
la legislación del lugar en que se encuentran situados los bienes,
distinguiendo otras aun entre bienes muebles y raíces. En otras
rige la ley de la nacionalidad o el domicilio del causante.

37
 DERECHO SUCESORIO

Nuestro Código optó por esta última solución, que es la más

sencilla. Dice al respecto el inciso segundo del artículo 955: “la
sucesión se regla por la ley del último domicilio en que se abre,
salvas las excepciones legales”, de modo que por regla general
rige la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su domi-
cilio póstumo en Chile, rige la ley chilena y si lo tuvo en el extran-
jero, la ley del país en que incidió dicho último domicilio.
El artículo 955 llega a ser así una marcada excepción al princi-
pio contenido en el artículo 16 del Código, en cuya virtud, los
bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; si el último
domicilio del causante no estaba en Chile, pero aquél deja bienes
de la sucesión ubicados en nuestro país, estos bienes se van a regir
por la ley extranjera, en conformidad al artículo 955, y no por la
chilena, como hubiera correspondido aplicando el artículo 16.2
El propio artículo 955, en su inciso segundo, dispone que la
sucesión se regla por la ley del último domicilio, pero “salvas las
excepciones legales”, revelando así que el principio enunciado
tiene algunas excepciones, a las que deberemos referirnos, aun-
que sean más propias del Derecho Internacional Privado. Son
ellas: 1º Caso del chileno que fallece en el extranjero; 2º Caso del
extranjero que fallece dejando herederos chilenos; 3º Caso de la
muerte presunta; 4º Caso en que una persona fallece dejando bie-
nes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero.
1º Caso del chileno que fallece en el extranjero.
Del artículo 15 del Código se deduce que si fallece un chileno
teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes chile-
nos tienen en esa sucesión que se va a regir por una ley extranjera
los derechos que les otorga la ley patria. En efecto, el precepto
citado establece en síntesis que los chilenos, no obstante su resi-
dencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto
de los derechos y obligaciones civiles con su cónyuge y parientes
de igual nacionalidad. El artículo 15 no obsta, entonces, a que la
sucesión en conformidad al artículo 955 se rija por la ley extranje-

2 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXX, sección primera,

pág. 373. En fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de junio de 2004 se precisó

el alcance de esta disposición resolviendo que en el caso de una sucesión abierta
en Chile, el estado civil de un heredero, constituido fuera de Chile, se establece
conforme a la ley del país en que se constituyó, y no se extiende el art. 955 al
estado de las personas, porque forma parte del estatuto personal correspondien-
te (véase también Olga Rojas, Mireya Tasso y René Abeliuk, “La sucesión legal”
M. de P., pág. 127, citado por dicho fallo).

38
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

ra, pero hace excepción a este precepto en el sentido de que en

una parte de ella, la relativa a los derechos del cónyuge y parien-
tes chilenos, se va a aplicar la legislación nacional, no obstante
que el último domicilio del causante haya estado en el extranjero.
2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos chi-
lenos.
Se refiere a esta materia el artículo 998 de Código, ubicado en
las reglas de la sucesión intestada, y que analizaremos con mayor
detenimiento en dicha parte (Nos 184 y siguientes).
En síntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en las
sucesiones abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero los
derechos que señala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemen-
te de esos derechos en los bienes dejados por el causante en Chile. O
sea, la sucesión se rige por la ley extranjera competente por haber
tenido el causante su último domicilio en el extranjero, pero no
obstante esto, los chilenos tendrán en su sucesión los mismos dere-
chos que si se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley chilena.
En ello consiste la excepción al artículo 955, pues en una parte de la
herencia no se aplica la ley del último domicilio, sino que la chilena:
la relativa a los derechos de los herederos chilenos.
3º Caso de la muerte presunta.
Según el artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada
por el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo en Chi-
le, de lo cual se deduce que la declaración de muerte presunta se
hace en Chile, no obstante que exista constancia de que el difunto
presunto tuvo su último domicilio fuera del país. Como la muerte
presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por
la ley chilena.
4º Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile,
y su sucesión se abre en el extranjero.
De acuerdo al artículo 27 de la Ley Nº 16.271 de Impuestos a
las Herencias, Donaciones y Asignaciones, si una sucesión se abre
en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno,
debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile respec-
to de los bienes ubicados en nuestro país.
Este trámite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia
de esos bienes dejados en Chile.3

3 Por esta razón se ha resuelto que procede dar el exequátur a una testamen-

taria que concede una posesión efectiva en Estados Unidos, debiéndose cumplir
con lo dispuesto en el artículo 27 citado en el texto: “Revista de Derecho y
Jurisprudencia”, tomo 59, sec. 1ª, pág. 396.

39
 DERECHO SUCESORIO

El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales señala ante

quién debe solicitarse la posesión efectiva: es competente el juez
del último domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el
del domicilio del que solicita la posesión efectiva. Así lo reitera el
inciso 2º del art. 27 de la Ley de Impuesto a las Herencias.
En relación con esto mismo creemos que aunque la sucesión
se abra en el extranjero, deben practicarse en nuestro país las
inscripciones del artículo 688 del Código Civil en el Conservador
de Bienes Raíces, pues ellas son esenciales para conservar la histo-
ria de la propiedad raíz, como veremos en seguida.

Sección cuarta
DE LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

27. Concepto. El artículo 956, en su primer inciso, define la delación

de una asignación como el “actual llamamiento que la ley hace para
aceptar o repudiar la asignación”. Deferida la asignación nace, enton-
ces, para el asignatario, el derecho de aceptarla o repudiarla.

28. Momento en que se defiere la asignación. Regla general. Según el

inciso segundo del precepto citado, “la herencia o legado se defie-
re al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona
de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente”.
La delación de las asignaciones se produce entonces, al igual
que la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante; doc-
trinariamente, importa no confundir ambas instituciones. La dela-
ción es una consecuencia de la apertura de la sucesión; es como
una oferta que el legislador hace al asignatario para que acepte o
repudie la asignación.
De modo que fallecido el causante, debemos distinguir crono-
lógicamente tres etapas en una sucesión:
1º La apertura de la sucesión, que habilita a los herederos
para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite
en propiedad;
2º La delación de las asignaciones, que se produce aunque
sólo sea un instante después de la apertura, y que es el actual
llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación, y
3º La tercera etapa está constituida por el pronunciamiento
del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.

40
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

29. Delación de la asignación condicional. Como hemos visto, el

artículo 956 nos dice que la delación se produce al momento del
fallecimiento del causante, salvo que la asignación sea condicio-
nal, en cuyo caso ella se defiere al momento de cumplirse la
condición. Al respecto, cabe distinguir tres situaciones:
1º La asignación está sujeta a condición suspensiva.
En tal evento, se aplica íntegramente la regla señalada: la asig-
nación se defiere al cumplirse la condición suspensiva, lo cual es
perfectamente lógico, dado que el efecto propio de la condición
suspensiva es suspender la adquisición del derecho; mientras no
se cumple la condición, no existe derecho alguno, sino que sola-
mente una expectativa de llegar a adquirir el derecho sujeto a
dicha modalidad. Es natural entonces que se llame al asignatario a
pronunciarse sobre la asignación que se le ha dejado una vez
cumplida la condición, pues sólo entonces nace para él el derecho
a la herencia o legado.
2º La asignación está sujeta a condición resolutoria.
Aunque el precepto se refiera a las condiciones sin hacer dis-
tinción alguna, es obvio que él no se aplica a la condición resolu-
toria, porque ésta al cumplirse precisamente extingue el derecho,
el cual existía con anterioridad. Resultaría, pues, absurdo llamar
al asignatario a pronunciarse sobre la asignación en el momento
en que se extingue su derecho a ella. Por esta razón debemos
concluir que en las asignaciones sujetas a condición resolutoria se
vuelve a la regla general, y la delación se produce al fallecimiento
del causante.
3º La asignación está sujeta a una condición suspensiva que
consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad
del asignatario, como, por ejemplo, si el testador dice: dejo mi
casa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero.
Es ésta una condición meramente potestativa, que depende de
la sola voluntad del asignatario, y por ello el inciso tercero del
artículo 956 dispone que la asignación se defiere en el momento
de la muerte del testador, siempre que el asignatario dé caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos,
en caso de contravenirse la condición.
El inciso final del precepto dispone que no se aplicará lo di-
cho si el testador hubiere establecido que mientras penda la con-
dición, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Existe
entonces un fideicomiso, y no puede entregarse la asignación al
asignatario condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras esté
pendiente la condición.

41
 DERECHO SUCESORIO

Sección quinta
EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

30. Concepto. Hemos visto que producida la delación de la asigna-

ción el asignatario está en situación de pronunciarse respecto de
su herencia o legado, ya sea aceptándola o repudiándola. Pero
puede ocurrir que después de deferida la asignación fallezca el
asignatario; en tal caso hay tres situaciones posibles:
1º Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la
asignación que le ha sido deferida; entonces, de acuerdo al artícu-
lo 1239 es como si nunca hubiera sido asignatario y nada transmi-
te a sus herederos de dicha asignación que repudió;
2º Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento,
haya alcanzado a aceptar la asignación deferida; en esta situación
va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la
asignación, y
3º Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado res-
pecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En tal evento
transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o
repudiar la asignación.
Es lo que se denomina derecho de transmisión, y que de acuer-
do al inciso 1º del artículo 957 consiste en que “si el heredero o
legatario, cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido”.
Este derecho de transmisión no es una institución excepcional
en el campo jurídico, sino lisa y llanamente una aplicación del
principio general de que el heredero adquiere por sucesión por
causa de muerte el haz hereditario, esto es, el conjunto de dere-
chos y obligaciones que pertenecían al causante. Si el heredero o
legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación determi-
nada, en la universalidad de la herencia va comprendida la facul-
tad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignación, y esta
facultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por suce-
sión por causa de muerte los herederos.

31. Campo de aplicación del derecho de transmisión. Reglas generales.

Antes de entrar al estudio particular de este derecho, debemos
tener presentes tres principios fundamentales respecto de la apli-
cación del derecho de transmisión, a saber:

42
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

1º Se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intes-

tada.
Es indiscutible que existe transmisión tanto cuando se sucede
por testamento como abintestato, dado que el artículo 957 se en-
cuentra ubicado en el Título I del Libro III, intitulado “Definicio-
nes y Reglas Generales”, reglas aplicables tanto a la sucesión
testamentaria como a la intestada. Por lo demás, el precepto no
hace distinción alguna al respecto.
2º Se aplica tanto a las herencias como a los legados.
Por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como
un legado, una asignación a título universal o a título singular. El
encabezamiento del artículo 957 lo señala expresamente al decir
“si el heredero o legatario”, etc.
3º El adquirente debe ser siempre heredero.
Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una herencia
como un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser
siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho
de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repu-
diar la asignación por ir éste incluido en la universalidad de la
herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, pero no a los
legatarios. El propio legislador ha consagrado este principio en el
artículo 957, al decir que el heredero o legatario que fallece sin
haberse pronunciado sobre la asignación deferida “transmite a sus
herederos”, etc., sin nombrar a los legatarios, como lo había he-
cho en el encabezamiento del precepto.

32. Personas que intervienen en el derecho de transmisión. Estas per-

sonas son tres:
1º El primer causante que instituyó un legado o dejó una he-
rencia, respecto a la cual el asignatario no alcanzó a pronunciarse;
2º El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la
herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto
de la asignación, y
3º El adquirente del derecho de transmisión, heredero del
transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o
repudiar la asignación que perteneció a su causante, y recibe el
nombre de transmitido.

33. Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.

Son ellos los siguientes:
1º El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin acep-
tar o repudiar la asignación. Si éste se ha pronunciado respecto de

43
 DERECHO SUCESORIO

la asignación, no opera el derecho de transmisión; si la repudió,

porque es como si nunca hubiera tenido derecho a ella, y si la
aceptó, porque entonces transmite a sus herederos la asignación
misma;
2º El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario
del primer causante. Hemos ya visto que tanto las asignaciones a
título universal como a título singular pueden adquirirse por trans-
misión;
3º Es necesario que el derecho del transmitente o transmisor
en la sucesión no haya prescrito, como lo dice expresamente el
artículo 957, porque si su derecho ha prescrito nada puede trans-
mitir a sus herederos, y
4º El transmitente o transmisor debe haber sido digno y ca-
paz de suceder al primer causante. Más adelante4 veremos que
existen ciertos requisitos para suceder a una persona, principal-
mente ser digno y capaz de sucederla. Si en el transmitente o
transmisor no se reúnen dichos requisitos, no tiene derecho a la
asignación y nada puede transmitir a sus herederos.

34. Requisitos que deben concurrir en el transmitido. Por su parte, el

adquirente debe también reunir ciertos requisitos para adquirir
por transmisión. Son ellos los que se enumeran a continuación:
1º A diferencia de lo que sucede con el transmitente o trans-
misor, quien puede ser tanto heredero o legatario, el adquirente
de una herencia o legado por transmisión debe ser heredero,
asignatario a título universal del transmitente o transmisor, por la
razón antes apuntada.
2º El adquirente debe haber aceptado la herencia del trans-
mitente o transmisor; así lo dispone el inciso segundo del artícu-
lo 957: “no se puede ejercer este derecho (el de transmisión) sin
aceptar la herencia de la persona que la transmite”. Es lógico que
sea así, porque el fundamento del derecho de transmisión es que
la facultad de pronunciarse sobre la asignación va incluida en la
universalidad de la herencia, y si ésta no es aceptada, tampoco
puede adquirirse aquel derecho.
Pero, a la inversa, no hay inconveniente alguno para llevar
la asignación propia y repudiar la que se defiere por transmi-
sión. Veremos más adelante cómo la facultad de aceptar o re-
pudiar una asignación es indivisible (Nº 579), es decir, no se

4 Ver infra números 97 y siguientes.

44
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el

resto. Así lo dispone el artículo 1228, el cual agrega, sin embar-
go, que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al trans-
mitirse a los herederos se hace divisible; en consecuencia, los
que suceden por transmisión, pueden aceptar o repudiar su
cuota libremente, conservando la asignación en la herencia de
su causante.
3º También, por el fundamento mismo del derecho de trans-
misión, el adquirente debe ser capaz y digno de suceder al trans-
mitente o transmisor, ya que de no ser así no está en situación de
adquirir la herencia, en la cual va incluido el derecho a aceptar o
repudiar la asignación que se transmite.
Veremos más adelante (Nº 105) que una de las incapacidades
para suceder es no tener existencia, a lo menos natural, al tiempo
de abrirse la sucesión del causante. Aplicando los principios enun-
ciados respecto del derecho de transmisión, el artículo 962 estatu-
ye que si se sucede por transmisión se requiere tener existencia al
tiempo de la muerte del transmitente o transmisor, no importan-
do que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causan-
te. La regla es lógica, ya que el adquirente debe ser digno y capaz
de suceder a su causante, pero no tiene relación alguna con la
persona de quien éste adquirió su derecho.

35. Las sucesiones indirectas. Se puede suceder por causa de muer-

te a una persona en forma directa o indirecta. La sucesión es
directa cuando la persona hereda por sí misma, sin intervención
de otra, lo cual es naturalmente lo más frecuente. Es directa la
sucesión, por ejemplo, cuando el hijo sucede al padre.
Las sucesiones indirectas son aquellas que se adquieren por
intermedio de otra persona. El derecho de transmisión es un caso
típico de sucesión indirecta, porque el transmitido adquiere la
herencia o legado a través del transmitente o transmisor. El otro
caso de sucesión indirecta se presenta en el derecho de represen-
tación que se estudia en la sucesión intestada.5

5 Respecto al derecho de representación, véanse números 132 y siguientes.

En el Nº 145 se hace un paralelo entre esta institución y el derecho de transmi-
sión, y en el 423 se estudia la posibilidad de conflicto entre ambos derechos.

45
 DERECHO SUCESORIO

Sección sexta
IMPUESTO DE HERENCIAS Y DONACIONES

36. Nociones generales. Aunque esta materia no pertenece propia-

mente a nuestro estudio por su carácter tributario, daremos no-
ciones generales sobre ella y a lo largo de esta obra nos referiremos
a disposiciones de la ley respectiva por la íntima relación que
guarda con el derecho sucesorio.
El artículo 959, Nº 3º, del Código Civil establece como baja gene-
ral de la herencia “los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria”. Hoy en día, como veremos en su oportunidad, no exis-
ten tales impuestos (véase Nº 96), sino que una contribución que se
paga sobre el valor líquido de la respectiva asignación o donación.
Establece este impuesto la Ley Nº 16.271, de 10 de julio de
1965, que reemplazó a la antigua Ley Nº 5.427, de 1934, y que ha
sido modificada por el Decreto Ley Nº 3.545, de 7 de enero de
1981, y por las Leyes de Filiación Nos 19.585, de 26 de octubre de
1998, y 19.903, de 10 de octubre de 2003.
Para determinar el monto del impuesto que grava la asigna-
ción, la ley, en su artículo 2º, toma en cuenta dos elementos: su
monto y la relación de parentesco que unía al causante con el
heredero o legatario. El precepto citado establece una escala pro-
gresiva en cuya virtud las asignaciones pagan un impuesto de 1%
en la parte que no exceda de 80 unidades tributarias anuales,
hasta llegar a una tasa de 25% por la parte que exceda de 1.200
unidades tributarias anuales.
La relación de familia determina exenciones parciales y recar-
gos del impuesto determinado según la tabla progresiva a que se
ha hecho referencia. Así, las asignaciones que correspondan al
cónyuge, a los ascendientes o adoptantes, o a cada hijo o adopta-
do, o a la descendencia de ellos estarán exentas de impuesto en la
parte que no exceda de 50 unidades tributarias anuales, comen-
zando a operar la escala progresiva a partir de esa suma.
La disposición fue modificada por la Ley de Filiación Nº 19.585
de 26 de octubre de 1998, en razón de la supresión de la legitimi-
dad en los parentescos.
Tratándose de parientes colaterales de 2º, 3º ó 4º grado la parte
exenta alcanza a sólo cinco unidades tributarias anuales, pero la
escala progresiva en el exceso se aplica recargada en un 20%.
Por último si el parentesco del asignatario con el causante es
más lejano o no existiere parentesco alguno, la escala se aplica sin
exenciones y recargada en un 40%.

46
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Para determinar la asignación líquida del asignatario se efec-

túan previamente las bajas generales de la herencia (ver Nos 93
a 100). La ley en su artículo 5º se preocupa de la incidencia en el
impuesto de los gravámenes que puedan afectar a la asignación
misma.
El impuesto se expresa en unidades tributarias mensuales, se-
gún su valor vigente a la fecha de la asignación de la respectiva
asignación, y se cancela también en unidades tributarias mensua-
les según su valor en pesos a la fecha en que se efectúe el pago del
tributo.
El artículo 18 contempla las asignaciones que por su naturaleza
están exentas del impuesto de herencia.6 Otras leyes establecen
exenciones que constituyen franquicias tributarias encaminadas al
fomento de determinadas actividades económicas: por ejemplo, a
favor de los bosques y derechos en sociedades que tengan por obje-
to plantar bosques artificiales (Leyes Nos 9.979, de 3 de octubre de
1951, y 11.575, de 14 de agosto de 1954), diversas exenciones rela-
cionadas con la construcción de habitaciones de acuerdo a las leyes
9.135, de 30 de octubre de 1948 (comúnmente llamada Ley Perei-
ra) en su artículo 3º, y D.F.L. 2, de 31 de julio de 1959, sobre
viviendas económicas (comúnmente, Plan Habitacional), en sus ar-
tículos 16, 19, 21 y 36, y, para no seguir enumerando, depósitos en
el Banco del Estado hasta cierto monto, Banco Central, etc.
Finalmente, digamos que no están afectos a impuesto de he-
rencia los frutos de los bienes asignados, pues lo gravado es la
asignación misma tal como existía a la época de la delación de la
herencia, ni tampoco se aplica la ley a los seguros de vida, cuotas
mortuorias ni a los desgravámenes hipotecarios establecidos en
forma de seguro de vida, por la simple razón de que si bien de-
penden de la muerte de una persona, no constituyen donaciones
o asignaciones por causa de muerte (artículo 20).7

6 La ley enumera las asignaciones y donaciones efectuadas a favor de la

beneficencia pública (hoy Fondo Nacional de Salud), a las Municipalidades y a

las corporaciones o fundaciones de derecho público costeadas o subvencionadas
por el Estado; las pensiones alimenticias a personas a quienes el causante o
donante esté obligado por ley, las destinadas al culto, las que tienen exclusivo
objeto de beneficencia, difusión de la instrucción o el adelanto de la ciencia en
el país y las destinadas a un fin de bien público y cuya exención sea decretada
por el Presidente de la República.
7 Tampoco constituyen herencia los fondos de desahucio que correspondan

a un empleado: Corte Suprema, 14 de junio de 1979, Revista “Fallos del Mes”,

Nº 247, pág. 139.

47
 DERECHO SUCESORIO

37. Determinación del impuesto de herencia. Referencia. Esta materia

fue modificada en forma radical por la citada Ley Nº 19.903 que
cambió la manera de determinar y liquidar este impuesto, y de
acreditar su pago.7 bis
Anteriormente el proceso de determinación del Impuesto de
Herencia era diferente a todos los demás impuestos y contribucio-
nes, porque se hacía en los actos jurídicos posteriores a la apertu-
ra de la sucesión: posesión efectiva y partición.
En efecto, de acuerdo al art. 55 antiguo de la ley, la determi-
nación definitiva de este impuesto se efectuaba por liquidación
hecha ante el juez letrado que otorgó la posesión efectiva, o en
cualquiera de las formas que puede llevarse a cabo la partición:
por el causante, por los coasignatarios de común acuerdo o un
partidor, y siempre debía ser aprobada por el Servicio. Ahora pasó
a ser impuesto de declaración y pago simultáneo, pero las diligen-
cias de inventario y valorización tienen importancia, como lo vere-
mos a continuación, especialmente cuando la posesión efectiva se
efectúa ante el Registro Civil (véanse los Nos 61 a 64).

38. Pago del Impuesto de Herencia. Referencia. El pago del Impues-

to de Herencia según veremos más adelante (Nos 61 a 64) debe
hacerse dentro de un plazo que fija la ley, que es de dos años, y
tiene una importancia muy significativa no sólo por su monto,
sino para que los asignatarios puedan disponer de los bienes here-
ditarios (Nº 66).

7 bis Véanse las anteriores ediciones de esta obra, tomo I, Nº 37, pág. 44.

48
 CAPÍTULO III
EL DERECHO REAL DE HERENCIA

39. Concepto. La voz “herencia” se suele usar en un sentido objetivo

o subjetivo.
En un sentido objetivo la herencia está representada por la
masa hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alu-
de al conjunto de bienes que forman la universalidad, y así se dirá
que la “herencia” de fulano es cuantiosa.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho
subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una
persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.

40. Características del derecho de herencia. Enunciación. El derecho

en estudio presenta las siguientes características: 1º Es un derecho
real. 2º Constituye una universalidad jurídica. 3º Tiene una vida efí-
mera. Analizaremos en particular cada una de estas características.

41. 1º El derecho de herencia es un derecho real. El derecho de

herencia es un derecho real distinto del de dominio; esto que es
indiscutible en nuestro Código no es tan claro para la doctrina
francesa, parte de la cual sostiene que el derecho de herencia no
es distinto del de dominio de los bienes hereditarios.
Son varias las razones por las cuales concluimos que para nues-
tro legislador la herencia es un derecho real:
1º El artículo 577, al enumerar los derechos reales, menciona
expresamente el de herencia; este argumento basta por sí solo
para despejar toda duda que pudiera presentarse al respecto, pero
hay otros más;
2º El mismo precepto define el derecho real como el que se
tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El dere-
cho de herencia queda perfectamente comprendido en tal defini-

49
 DERECHO SUCESORIO

ción, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una

cuota de él, sin respecto a otra persona determinada;
3º Puesto que los derechos reales no se tienen respecto a
determinadas personas, sus titulares gozan del derecho de perse-
cución, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra de
cualquier persona que los desconozca. De ahí que, según el pro-
pio artículo 577, de los derechos reales nazcan acciones también
reales, caracterizadas porque pueden intentarse en contra de quien-
quiera que perturbe el ejercicio del derecho real.
Pues bien, del derecho de herencia nace una acción real: la de
petición de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede
reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en
contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia
(Nº 641).
Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro Código
el derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios.
Por otra parte, aun en doctrina, quienes así lo pretenden, incu-
rren en una confusión, ya que el objeto del derecho de herencia
es la universalidad del patrimonio, o una cuota de él, y no los
bienes determinados que forman la universalidad jurídica.

42. 2º La herencia constituye una universalidad jurídica. Las univer-

salidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La univer-
salidad de hecho no difiere de los bienes que la componen; se
habla de universalidades de hecho cuando existe un conjunto de
bienes que se denominan genéricamente. Caso típico es el de una
biblioteca; la universalidad (la biblioteca) no difiere de los bienes
que la forman, es decir, de los volúmenes que la componen.
La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, por-
que es un continente distinto de su contenido; difiere totalmen-
te de los elementos que la componen. Mientras vive una persona
su patrimonio, como atributo de la personalidad que es, consti-
tuye una universalidad jurídica, porque difiere de los bienes (ele-
mentos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo
forman.
Ahora bien, producido el fallecimiento de esta persona, opera
la sucesión por causa de muerte y nace el derecho real de heren-
cia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
parte de él. Y si este patrimonio era una universalidad jurídica y
pasa íntegro a los herederos sin experimentar modificaciones, es
lógico concluir que continúa siendo, en manos de éstos, una uni-
versalidad del derecho.

50
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Por esta razón es que afirmamos que la herencia constituye

una universalidad jurídica, un continente distinto de su conteni-
do; el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio
en conjunto y no los bienes que lo forman prácticamente. Como
universalidad que es, la herencia representa una verdadera abs-
tracción jurídica, una intelectualidad.
De aquí se deriva una consecuencia de gran aplicación práctica.
La herencia en sí misma como universalidad no puede ser considera-
da como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria exis-
tan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en
sí misma y no sobre bienes determinados. Así lo ha reconocido la
Corte Suprema.8 Hay quienes van incluso más lejos, y así, don Leo-
poldo Urrutia afirma que la herencia es un derecho mueble. Puede
que esto sea efectivo, pero por lo menos si no es un derecho mueble,
en todo caso se rige por el estatuto de éstos. A lo largo de nuestro
estudio tendremos varias oportunidades de aplicar este principio.9
Algo muy semejante a lo señalado respecto del derecho de
herencia ocurre a la disolución de la sociedad conyugal; disuelta
ésta, se forma una comunidad o indivisión, que también es una
universalidad jurídica, porque el patrimonio que perteneció a la
sociedad conyugal, se radica ya en manos de los cónyuges, ya en
manos del cónyuge sobreviviente o en las de los herederos de los
cónyuges fallecidos.
43. 3º El derecho de herencia tiene una vida efímera. En otras opor-
tunidades hemos ya dicho que producido el fallecimiento del cau-
sante nace el derecho real de herencia, y con él, si hay varios
herederos, la indivisión hereditaria, a la que se pone término
mediante la partición, es decir, la liquidación de la comunidad y
las adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas éstas, sí
que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirse
con el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho de
herencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio.
44. Modos de adquirir el derecho real de herencia. Enunciación. Se
puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres
modos de adquirirlo:

8 Fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI,

sección primera, pág. 327.

9 Corte de Concepción, 4 julio 1958. “Revista de Derecho y Jurisprudencia”,

tomo 56, sección 1ª, pág. 305, y Corte de Santiago, 19 de mayo de 2004. “La
Semana Jurídica” Nº 209, pág. 9.

51
 DERECHO SUCESORIO

1º Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual;

2º Por la tradición, que es la cesión de sus derechos heredita-
rios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el
causante;
3º Por la prescripción, en el caso del falso o pseudoheredero,
que por haber poseído la herencia durante cierto espacio de tiem-
po llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción.
Examinaremos, en secciones separadas, estos distintos modos
de adquirir el derecho real de herencia.

Sección primera
LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

45. Por sucesión por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el
derecho real de herencia. Hemos ya hablado en el capítulo anterior
de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir; es
ella el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; el
fallecimiento del causante da origen a la sucesión por causa de
muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de
herencia.
Y en este caso la adquisición del derecho real de herencia se
produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el
heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin
embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el
derecho de herencia que ya adquirió, y tanto la aceptación como la
repudiación operan retroactivamente al momento en que es deferi-
da la herencia, o sea, al instante en que falleció el causante.
Cabe entonces preguntarse por qué razón el legislador esta-
blece la institución de la aceptación, siendo que el heredero ad-
quiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento del
causante. Las razones son dos:
1º Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es
principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho de
herencia, es como si nunca hubiera sido heredero;
2º Que la herencia no supone necesariamente un enriqueci-
miento para el heredero; antes bien, la sucesión puede encontrar-
se excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidad
del asignatario. Por esta razón, el legislador permite al heredero
repudiar la asignación.

52
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Párrafo 1º
La posesión de la herencia

46. La posesión de la herencia. Sus clases. La sucesión por causa de

muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bie-
nes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la
herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la
posesión legal, lo que podríamos denominar posesión real y la
posesión efectiva de la herencia. Trataremos de las dos primeras
en este párrafo, destinándole uno especial a la posesión efectiva.10

47. La posesión legal de la herencia. Está establecida en el ar-

tículo 722, que dispone: “La posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás”.
La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador
presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformi-
dad al artículo 700, integran la posesión, vale decir, el elemento
material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado simple-
mente animus. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos
elementos, y siempre la ley presumirá su existencia; así lo revela el
hecho de que la posesión legal exista aun cuando el heredero
ignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesión legal será
siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesión
especialísima, que otorga el legislador presumiendo la existencia
del corpus y animus. Se ha fallado que ella sólo corresponde al
heredero verdadero, pero no al putativo.11
Debemos tener presente, finalmente, que la posesión legal del
heredero no es la misma posesión del causante, sino que aquél
adquiere su propia posesión de la herencia al fallecimiento de
éste. Así aparece de manifiesto con el encabezamiento del ar-

10 Esto se refiere a la posesión de las herencias, pero no de los legados, que

trataremos al hablar de estas asignaciones (Nº 359). Contentémonos con adelan-
tar que en ellas sólo procede la posesión real, con corpus y animus. No se aplica
la legal, porque el artículo 722 que la establece sólo se refiere a las herencias, ni
la efectiva por la misma razón: todos los preceptos que de ella tratan hablan de
herederos y herencias, pero no de legados.
11 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362.

53
 DERECHO SUCESORIO

tículo 722, que nos dice que “la posesión de la herencia se adquie-
re”, y de relacionar este precepto con el artículo 717, en conformi-
dad al cual la posesión del sucesor comienza con él, salvo que
quiera añadir la posesión de su antecesor a la suya, caso en que se
la apropia con sus calidades y vicios. En este aspecto, nuestro
Código evolucionó con respecto al Código francés y también en
relación a los proyectos anteriores a su redacción definitiva. En el
Código Napoleónico es la misma posesión del causante la que se
continúa en el heredero. Lo mismo decía el proyecto de 1853,
cuyo artículo 869 (equivalente al actual 722) comenzaba diciendo
que la posesión se “transmite” al heredero desde el momento de
deferirse la herencia. El Código definitivo cambió de criterio y no
dice que la posesión se transmita, sino que se adquiere. Se com-
prende entonces que el legislador otorgue de pleno derecho esta
posesión al heredero, pues de no ser así existiría una laguna en
materia posesoria, ya que si la posesión del heredero es distinta de
la del causante y ésta termina con su fallecimiento, si no naciera
automáticamente la del heredero existiría un espacio de tiempo
en que no habría posesión.

48. Posesión real o material. La llamamos así para diferenciarla

de la legal, que es una presunción del legislador. Equivale a la
posesión definida por el artículo 700, o sea, requiere la concu-
rrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto
en el verdadero heredero como en uno falso.
Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente
con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede
ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista un
falso heredero que posea materialmente la herencia con ánimo
de señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdadero
sucesor del causante.
La importancia de esta posesión estriba en que habilita para
adquirir la herencia por prescripción, como lo veremos más ade-
lante, en este mismo capítulo.

Párrafo 2º
La posesión efectiva. Generalidades

49. Concepto. La posesión efectiva es una institución de carácter

netamente procesal y original de nuestra legislación. Es aquella que

54
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

se otorga por resolución judicial o admsinistrativa a quien tiene la apa-

riencia de heredero. Difiere de la posesión legal, fundamentalmente,
en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial o resolución de la Dirección Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación.
Esto último proviene de la dictación de la Ley Nº 19.903, de
10 de octubre de 2003, “sobre procedimiento para el otorgamien-
to de la posesión efectiva de la herencia y adecuaciones de la
normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia”, que modifi-
có profundamente la institución, estableciendo, como veremos,
una distinción entre las sucesiones testamentarias y las abiertas en
el extranjero, y las intestadas abiertas en Chile. Para las primeras,
en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas varian-
tes, y, por ende, casi todo lo que se señalaba en las ediciones
anteriores de esta obra. Esta ley tiene un Reglamento Nº 237, de 4
de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado en el Dia-
rio Oficial de 8 de abril de 2004.
En cambio, si la sucesión es intestada y abierta en Chile, se
cambia el procedimiento, y todo se efectúa ante la Dirección de
Registro Civil, incluso la inscripción de la posesión efectiva, procu-
rándose además que ella corresponda a todos quienes tengan de-
recho a la herencia.
La razón de este cambio es que las personas de menores
recursos, y especialmente en los campos, suelen no hacer las
posesiones efectivas por la necesidad de consultar a un aboga-
do con los costos respectivos, complicándose así la mantención
de la historia de propiedad raíz. Muchas veces esta laguna se
sanea recurriendo al D.L. Nº 2.695 que “fija normas para regu-
larizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la cons-
titución del dominio sobre ella”, lo que puede significar privar
de su propiedad o de su herencia a quienes tienen derecho a
ellas. Para atender esta necesidad social, se le otorga esta facul-
tad al Registro Civil, que tiene oficinas en todo el país, pero
con algunas complicaciones que iremos desarrollando en el
presente párrafo.12

50. La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero. Al definir

la posesión efectiva dijimos que ella se da a quien tiene la aparien-
cia de heredero, y nos basamos para hacer dicha afirmación en el

12 Véase la 6ª edición de esta obra, pág. 53, nota 12.

55
 DERECHO SUCESORIO

hecho de que la posesión efectiva no confiere de un modo defini-

tivo e incontrovertible la calidad de heredero. Así lo ponen de
manifiesto los siguientes antecedentes:
1º El artículo 877 del Código de Procedimiento Civil; nos dice
que tratándose de una sucesión testamentaria se dará la posesión
efectiva al heredero que presente “un testamento aparentemente
válido en que se le instituya heredero”. La ley exige que el testa-
mento sea válido sólo en apariencia, indudablemente, porque en
base a ese testamento no se otorgará la calidad indiscutible de
heredero;
2º El falso heredero que está en posesión efectiva de la
herencia adquiere ésta por prescripción de cinco años, y si
tiene que adquirir por prescripción, a pesar de habérsele dado
la posesión efectiva, es porque ésta no le otorga definitivamen-
te la herencia.
Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, hay
normas tanto en la ley como en el reglamento que procuran obte-
ner que la posesión efectiva se otorgue a todos los que tengan la
calidad de herederos.
Así, el art. 6º de la ley Nº 19.903 dispone:
“La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio
de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido in-
cluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.
También será concedida a quienes acrediten esa calidad con-
forme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile”.
En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abier-
tas, en Chile hay una mayor certeza en cuanto a los herederos,
pero ello no llega a destruir los derechos del verdadero heredero
para impugnar a quienes se les ha otorgado la posesión efectiva
mediante las acciones que estudiaremos en este libro.

51. Importancia de la posesión efectiva. A pesar de lo dicho, la

posesión efectiva tiene una gran importancia en materia civil, a
través de los siguientes aspectos:
1º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz.
Como lo veremos en seguida, la resolución de posesión efecti-
va otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces. Mediante esta inscripción se
sabe quiénes son los herederos, lo que contribuye a conservar la

56
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

historia de la propiedad raíz. Al mismo tiempo, siendo éste un

registro público permite conocer a los interesados quiénes son los
herederos. La posesión efectiva otorgada por el Registro Civil se
inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que se
lleva “en la base de datos del sistema automatizado del Servicio de
Registro Civil e Identificación” del cual podrán obtenerse copias,
también indispensables en la historia de la propiedad raíz y demás
efectos hereditarios.
2º Respecto a la validez del pago.
El artículo 1576 dispone que es válido el pago que se hace de
buena fe al que está en posesión del crédito, aunque después
aparezca que éste no le pertenecía. Ahora bien, como la posesión
efectiva otorga un título aparente de heredero, si un deudor del
causante paga de buena fue al heredero a quien se le ha otorgado
la posesión efectiva y después resulta que éste no lo era realmente,
el pago es válido.
3º Da origen a una prescripción más breve para adquirir la
herencia.
El término corriente para adquirir por prescripción la he-
rencia es de 10 años. La posesión efectiva da origen a una
prescripción del derecho de herencia de plazo más breve, de
sólo cinco años.
4º En materia tributaria.
Hemos dicho que en toda herencia existe un interés fiscal
representado por el impuesto de herencias que establece la Ley
Nº 16.271, de Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones.
Como consecuencia de ello, el Fisco está también interesado en la
posesión efectiva para determinar quiénes son los herederos y
aplicarles el impuesto que corresponda.
Sin embargo, esta importancia ha disminuido, sin desaparecer
del todo con la dictación de la Ley Nº 19.903, que acerca la liqui-
dación de este impuesto a la de los demás. Antes, lo normal era
que la liquidación del impuesto de herencia se hiciera en el mis-
mo expediente de la posesión efectiva. De todos modos las actua-
ciones de ésta determinan los coasignatarios que deben pagar
estos impuestos, su parentesco con el causante y los bienes involu-
crados y su valorización, estos dos últimos sin perjuicio de la inter-
vención del Servicio de Impuestos Internos.

52. Las dos clases de posesión efectiva. Enunciación. De acuerdo

con lo que ya hemos enunciado, a raíz de la reforma de la Ley
Nº 19.903, es preciso hacer una distinción fundamental:

57
 DERECHO SUCESORIO

1º Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se suje-

tan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otor-
gan por el Registro Civil, y
2º Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones tes-
tadas, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la
justicia ordinaria de acuerdo a las reglas establecidas en el párrafo 3
(“De la dación de la posesión efectiva de la herencia”), del Título
VIII (“De los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa
de muerte”), del Libro IV (“De los actos judiciales no contencio-
sos”), del C.P.C., arts. 877 a 883 inclusives, con las modificaciones
y demás elementos que le introdujo la misma Ley Nº 19.903, y al
Capítulo IV (“De la posesión efectiva”), de la Ley Nº 16.271 sobre
Impuesto a las Herencias, arts. 25 a 28.
Según el inciso 2º del art. 1º de la Ley Nº 19.903 “tomando
conocimiento de una posesión efectiva cuyo trámite corresponde
a los tribunales de justicia, el Servicio devolverá la solicitud para
que sea tramitada ante el juez de letras correspondiente”.
Si la sucesión es parcialmente testada, en nuestra opinión y
del Servicio de Impuestos Internos, la posesión efectiva se tramita
ante la justicia ordinaria.

Párrafo 3º
Posesiones efectivas otorgadas por la justicia

52 bis. Tramitación de la posesión efectiva judicial. Puntos que abarca.

Aunque esta materia es ya típicamente procesal, por su relación
con las sucesiones, daremos una noción de ella a través de los
siguientes puntos:
1º Solicitud de posesión efectiva;
2º Quiénes la piden;
3º Inventario de los bienes;
4º Auto de posesión efectiva y trámites posteriores;
5º Inscripción del auto de posesión efectiva;
6º Oposición a la concesión de la posesión efectiva;
7º Revocación de la posesión efectiva.
En los números siguientes haremos un breve examen de estos
puntos, a la luz de las disposiciones legales y de las decisiones de
nuestros tribunales.

53. 1º Solicitud de posesión efectiva. Esta solicitud se presenta, se-

gún el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, ante el juez

58
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

del último domicilio del causante, y si la sucesión se abre en el

extranjero, en conformidad al artículo 27 de la Ley de Impuesto de
Herencias, ante el juez del lugar en que el causante tuvo su último
domicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del domicilio del que pide
la posesión efectiva. Por ello, nuestros tribunales han entendido
que las sentencias extranjeras en materia sucesoria para la disposi-
ción de los bienes ubicados en Chile no se tramitan pidiendo el
exequátur, sino que debe solicitarse su posesión efectiva.
Respecto de los antecedentes y documentos que deben acom-
pañarse a la solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamenta-
rias y abintestato, y señala también normas comunes a ambas.
Si se pide la posesión efectiva de una herencia testamentaria, a
la solicitud correspondiente debe acompañarse el testamento, apa-
rentemente válido, que confiere la calidad de heredero al que
solicita la posesión efectiva (artículo 877 del Código de Procedi-
miento Civil). En este precepto nos fundábamos recién para ase-
verar que la posesión efectiva no confiere el título definitivo de
heredero.
Tratándose de una sucesión intestada, se concede la posesión
efectiva al heredero que acredite el estado civil que le da derecho a
la herencia, y siempre que no conste la existencia de heredero
testamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho
(artículo 878). El estado civil se acreditará con los medios de prue-
ba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidas
de nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los medios
supletorios de prueba, a saber, otros documentos auténticos, infor-
mación de testigos presenciales del hecho constitutivo del estado
civil y posesión notoria de dicho estado. Este art. 878 no fue modifi-
cado por la Ley Nº 19.903, y parece ser plenamente aplicable a las
posesiones efectivas que se tramiten ante el Registro Civil por su
carácter general, y porque, como hemos visto, si consta la existencia
de herederos testamentarios, el Registro Civil se abstendrá de otor-
gar posesión efectiva a los herederos abintestato.
Finalmente, en toda solicitud de posesión efectiva se indicará
a todos los herederos para quienes se pide, individualizándolos, y
se expresarán además el nombre, apellido, profesión u oficio, es-
tado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del cau-
sante (artículo 879).

54. 2º Quiénes la solicitan. No es necesario que la posesión efec-

tiva la pidan todos y cada uno de los herederos; el inciso primero
del artículo 881 del Código de Procedimiento Civil dispone que

59
 DERECHO SUCESORIO

“la posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun

cuando uno solo de los herederos la pida”.
En cambio, deberá pedirse para todos los herederos, al tenor
del inciso primero del artículo 879, que dispone: “la posesión
efectiva de una herencia deberá pedirse para todos los herederos,
indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades
con que heredan”.
El cónyuge sobreviviente tenía una situación particular frente
a la posesión efectiva por su posible derecho a porción conyugal
que no era una herencia, pero a partir de la Ley Nº 10.271 de 2 de
abril de 1952, aquél pasó a ser considerado como heredero por su
porción conyugal. Por ello, junto con nombrar a los asignatarios a
quienes se otorgaba la posesión efectiva, se agregaba la frase: y sin
perjuicio de los derechos del cónyuge sobreviviente don o doña
fulano(a) de tal. Como veremos, hoy por hoy, suprimida la por-
ción conyugal, el cónyuge es un heredero más como cualquier
otro, salvo en cuanto pudiere tener derechos no hereditarios so-
bre los bienes dejados por el causante en razón del régimen matri-
monial que lo ligaba con éste. Así lo veremos más adelante.
Como decíamos, la Ley Nº 19.903 sin transformarlo en exigen-
cia, ha tratado que la posesión efectiva se otorgue en lo posible
incluyendo a todos los herederos, y por eso modificó el inciso 2º
del art. 881 disponiendo en el mismo inciso 1º un trámite que no
existía antes en las posesiones efectivas. Dice la disposición: “Para
este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitará
informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de
las personas que posean presuntamente la calidad de herederos
conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que
aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de
Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trámite debe-
rá constar expresamente en la resolución que conceda la posesión
efectiva”.
Este oficio reemplaza en definitiva un trámite que existía antes
de la Ley Nº 19.903, y en cuya virtud previo a inscribirse la pose-
sión efectiva, se pedía informe al Servicio de Impuestos Internos,
el cual debía además exigir que se acreditara el parentesco de los
asignatarios con el causante. Este trámite no existe y ha sido reem-
plazado por el informe del Registro Civil, y una vez otorgada la
posesión efectiva, y antes de su inscripción, se oficia informándole
en los términos que veremos más adelante. La otra gran diferen-
cia entonces es que se oficia ahora al Registro Civil para que
informe antes del otorgamiento de la posesión efectiva.

60
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

55. 3º Inventario y valorización de los bienes. El art. 880 del C.P.C.,

con la redacción que le dio la Ley Nº 19.903, dispone:
“Los herederos que no estén obligados a practicar inventario
solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva,
deberán presentar inventario simple en los términos de los arts.
382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará a
la solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos los que
la hayan pedido.
En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración
de los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la Ley
Nº 16.271”.
El precepto, con esta nueva redacción, se refiere a dos situa-
ciones diferentes, pero que quedan involucradas en un solo ins-
trumento: una, es la confección de inventario, y la otra es la
valorización que se hace de las partidas de éste.
Al respecto, la Ley Nº 19.903 sólo corrigió la primera parte del
precepto para eliminar la expresión “papel competente”, que era
un resabio de tiempos pretéritos en que se exigía el uso de papel
sellado.
En lo primero, el inventario podrá no ser solemne si todos los
herederos, siendo capaces para administrar sus bienes, lo determi-
nan unánimemente (art. 1284 del C.C.).
En conformidad al artículo 881 del C.P.C., el auto de posesión
efectiva, esto es, la resolución que recae sobre la solicitud de pose-
sión efectiva, ordenará, según los casos, la facción de inventario
solemne de los bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la proto-
colización del inventario simple de los mismos, sellados previa-
mente en cada hoja por el secretario.
La protocolización es el hecho de agregar un documento al
final del registro de un notario, a pedido de parte interesada. Está
reglamentada en los artículos 415 y siguientes del Código Orgáni-
co de Tribunales.
La otra novedad de la Ley Nº 19.903 fue la del actual inci-
so 2º del precepto, respecto a la valorización de los bienes. Ella
se hace para los efectos de la liquidación del Impuesto de He-
rencia a que nos referiremos más adelante (Nº 62). Por ahora,
queremos dejar constancia que en nuestra opinión esta determi-
nación no influye para nada en el derecho que tienen las partes
posteriormente a tasar los bienes para los efectos de la partición,
donde la tasación se rige por el art. 657 del C.P.C., o por otro
capítulo.
Nótese, además, que sólo se valoriza el activo, pero no el pasivo.

61
 DERECHO SUCESORIO

De acuerdo al art. 31 de la Ley Nº 16.271, con la redacción

que le dio la Ley Nº 19.903.
“Los juzgados de letras y el Servicio de Registro Civil e Identifi-
cación deberán proporcionar los datos que se requieran para la
fiscalización de los impuestos de esta ley, en la oportunidad, for-
ma, cantidad y medios, que el Servicio de Impuestos Internos
establezca, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 del Código
Tributario”.

56. 4º El auto de posesión efectiva y trámites posteriores a su concesión.

Publicación del auto. Frente a la solicitud de posesión efectiva, el juez
examinará los antecedentes acompañados y concederá o denegará
la petición en una resolución que se denomina habitualmente auto
de posesión efectiva, pero que es una sentencia definitiva. El inciso
segundo del artículo 881 del Código de Procedimiento Civil dispo-
ne que el auto de posesión efectiva “contendrá el nombre, apellido,
profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del
causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando
lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado,
la calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apelli-
dos, profesiones u oficios y domicilios”.
Dictado el auto de posesión efectiva, es necesario cumplir con
los trámites posteriores; será necesario protocolizar el inventario
simple, y proceder a la confección del solemne, según se haya
ordenado en la respectiva resolución; se efectuarán las publicacio-
nes que indica la ley, para finalmente practicarse la inscripción
del auto de posesión efectiva.
En el número anterior nos referimos a la protocolización del
inventario. En cuanto a la confección del inventario solemne, será
objeto de un estudio posterior.13 Trataremos en este número de la
publicidad del auto de posesión efectiva y en el siguiente del
trámite de la inscripción.
Dice el artículo 882: “La resolución que concede la posesión
efectiva de la herencia se publicará en extracto por tres veces en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la región cuando allí no lo haya. En dicho aviso podrá
también anunciarse la facción de inventario solemne. La Ley
Nº 19.903 eliminó el inciso final del precepto que señalaba que
“el secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicie-

13 Véanse números 606 y siguientes.

62
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

ron las publicaciones en forma legal”, de modo que ya no existe

esta exigencia.

57. 5º Inscripción de la posesión efectiva. Dictado del auto de po-

sesión efectiva, publicados los avisos correspondientes y protocoli-
zado el inventario simple o el solemne, una vez practicado éste, el
peticionario solicita al tribunal que ordene la inscripción de la
resolución que concedió la posesión efectiva en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
Como ya lo advertimos, en la anterior legislación en esta etapa
el juez debía pedir informe al Servicio de Impuestos Internos.
Había por ende, normalmente, una doble intervención del Servi-
cio: una para informar sobre la posesión efectiva, y después otra
para la determinación del Impuesto de Herencia, y el Servicio por
evidentes razones de economía había prescindido de la ley y exigi-
do en esta etapa la liquidación del Impuesto de Herencia, retar-
dando así la inscripción de la posesión efectiva.14
La modificación es triple:
a) El informe ahora lo emite el Registro Civil y no Impuestos
Internos;
b) Ahora se pide antes de dictar el auto de posesión efectiva, y
c) El tribunal a la solicitud de inscripción de la posesión efec-
tiva, accede directamente a ella si se han cumplido todos los requi-
sitos legales, pero además está obligado a oficiar al Servicio de
Registro Civil e Identificación, pero sólo para poner en su conoci-
miento que ha ordenado dicha inscripción. No hay segunda remi-
sión al Servicio, sino mera información.
La inscripción se efectúa en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que
haya sido pronunciada la resolución de posesión efectiva, con in-
dicación de la notaría en que se protocolizó el inventario y la
enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden. Si en
la masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesión efectiva
deberá también inscribirse en el territorio jurisdiccional en que
éstos estén ubicados (artículo 883).

14 Véase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la

6ª, Nº 57, pág. 56 del tomo I.

Se había fallado, en sentencia publicada en la RDJ, tomo 52, pág. 373, que el
informe de Servicio de Impuestos Internos que daba por establecidos los paren-
tescos no impedía que éstos, posteriormente, fueran impugnados por algún inte-
resado, aun cuando fuese el propio Fisco. Hoy debe entenderse lo mismo respec-
to del informe del Registro Civil.

63
 DERECHO SUCESORIO

De acuerdo al artículo 32 de la Ley Nº 16.271, toda modifica-

ción del inventario acompañado o practicado, cuando se refiere a
bienes raíces, deberá protocolizarse ante el mismo notario que
protocolizó el inventario primitivo, y anotarse en el Registro Con-
servatorio al margen de la inscripción respectiva.

58. 6º Oposición a la posesión efectiva. La gestión de posesión

efectiva es de carácter no contencioso, pues está tratada en el
Libro IV del Código de Procedimiento Civil, que se refiere preci-
samente a los actos de jurisdicción voluntaria. Le es aplicable, en
consecuencia, el artículo 823, en virtud del cual un legítimo con-
tradictor puede oponerse a que se conceda la posesión efectiva a
quien la está solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser conten-
cioso y se sujeta a los trámites del juicio correspondiente, que
generalmente será el ordinario. Si la oposición se hace por quien
no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará
resolución sobre el negocio principal. O sea, el asunto sólo se
hace contencioso si la oposición la deduce un legítimo contradic-
tor; en caso contrario se rechaza de plano.
Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe
entenderse por legítimo contradictor para los efectos de la pose-
sión efectiva: es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal natura-
leza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en
igualdad de condiciones con el solicitante la posesión efectiva de
la herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo fallo
establece que a un heredero abintestato sólo puede serle legítimo
contradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, y a uno
testamentario, quien presente un testamento que modifique o re-
voque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sen-
tencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnación del testamento
o indignidad del heredero.15
Nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar otros
fallos de gran interés determinando en casos específicos quiénes
son y quiénes no son legítimos contradictores.
Así, han declarado, por ejemplo, que es legítimo contradictor
para oponerse al otorgamiento de la posesión efectiva del herede-
ro testamentario el que invocando la nulidad de la cláusula testa-
mentaria pasaría a ser heredero abintestato.16 Sin embargo, esta
opinión ha sido rechazada por otros fallos, que han dicho que no

15 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo III, sección 2ª, pág. 4.

16 Ídem, tomo XXVI, sección 1ª, pág. 45.

64
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

procede la oposición del heredero abintestato mientras subsista el

testamento aparentemente válido en que funda su derecho el tes-
tamentario. La existencia del juicio de nulidad, reforma del testa-
mento, o indignidad del heredero no son suficiente base para la
oposición, porque el derecho del legítimo contradictor debe ser
coexistente al del heredero comprometido. Se fundan en los artícu-
los 877 y 878 del Código de Procedimiento Civil, pues el primero
ordena conceder la posesión efectiva al que la pida exhibiendo un
testamento aparentemente válido, y el segundo establece el dere-
cho de los herederos abintestato “siempre que no conste la exis-
tencia del heredero testamentario”.17 A la inversa, el que funda su
derecho en un testamento aparentemente válido es legítimo con-
tradictor.18
Puede ocurrir que, concedida la posesión efectiva a unos here-
deros, se solicite posteriormente por otros. El heredero a quien le
ha sido concedida es legítimo contradictor para oponerse a la
segunda solicitud; a su oposición corresponde darle la tramitación
de juicio ordinario, y no de incidente.19
No puede ser legítimo contradictor quien no es heredero; en
consecuencia, procede rechazar de plano la oposición a que se
conceda la posesión efectiva, si el opositor no la solicita para él.20
Existe jurisprudencia contradictoria en cuanto a la posibilidad
de que el curador de la herencia yacente pueda oponerse al otor-
gamiento de la posesión efectiva. Una sentencia lo aceptó,21 pero
una posterior rechazó la oposición deducida por un curador de la
herencia yacente.22
Finalmente, sobre este punto de legítimo contradictor, se ha fa-
llado que no sólo lo es el heredero forzoso o legitimario, sino toda
persona que funde su derecho a heredar en un testamento aparente-
mente válido o en su calidad acreditada de heredero abintestato.23
Deducida por legítimo contradictor, según hemos dicho, la
oposición paraliza la gestión de posesión efectiva y transforma el
asunto en contencioso.24 Este es su único efecto, y no puede ser

17 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, p. 543;

tomo LII, sección 2ª, pág. 4.

18 Ídem, tomo XII, sección 2ª, pág. 27.
19 Ídem, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 370.
20 Ídem, tomo XXXV, sección 1ª, pág. 284.
21 Ídem, tomo VII, sección 1ª, pág. 413.
22 “Gaceta de los Tribunales” de 1933, sentencia 93, p. 239.
23 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 505.
24 Ídem, tomo LI, sección 2ª, pág. 21.

65
 DERECHO SUCESORIO

acogida con su sola presentación sin darle la tramitación del

juicio que corresponda.25 Al respecto hay que tener presente
que ha habido un cambio en la cátedra respecto de la interpreta-
ción que debe dársele al art. 823 del C.P.C. En el fallo citado, y
en muchos otros, y aun lo hacen así numerosos tribunales, se
entendía que el mismo procedimiento no contencioso se trans-
formaba en contencioso continuando su tramitación, conside-
rando la oposición como demanda.
La cátedra y la jurisprudencia recientes consideran que, dedu-
cida la oposición por legítimo contradictor, el asunto no conten-
cioso terminó y no puede continuar adelante y, en consecuencia,
deberá entablarse la demanda correspondiente en juicio promovi-
do por cualesquiera de las partes involucradas en la gestión no
contenciosa. Dicho de otra manera, al hacerse contencioso el asun-
to termina toda actuación no contenciosa y deben entablarse los
juicios controvertidos correspondientes.
Se ha fallado también que la solicitud de ampliación de la
posesión efectiva, presentada por el heredero excluido y rechaza-
da de plano por extemporánea, no puede tenerse como demanda
o recurso judicial que interrumpa la prescripción.26

59. 7º Revocación de la posesión efectiva. En materia no conten-

ciosa las sentencias son revocables o modificables, a petición
del interesado, y siempre que hayan variado las circunstancias
que las motivaron. Así lo establece el artículo 821 del Código
de Procedimiento Civil, que hace un distingo según si la resolu-
ción ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada;
las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o mo-
dificables, pero las que lo conceden, sólo si está aún pendiente
su ejecución.
Aplicando esta disposición a la posesión efectiva, tenemos que
si ésta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado en
cualquier momento, variando las circunstancias. Pero la que ha
concedido la posesión efectiva sólo puede modificarse o revocarse
si está pendiente su ejecución.
Ahora bien, ¿cuándo se entiende que está pendiente la ejecu-
ción del auto de posesión efectiva? Al respecto, nuestra jurispru-
dencia ha hecho un distingo según si se ha inscrito o no el auto

25 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 74.

26 Ídem, tomo XLIX, sección 1ª, pág. 335.

66
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

de posesión efectiva al momento de pedirse su revocación.

Si el auto de posesión efectiva aún no ha sido inscrito en el
Registro Conservador, se puede pedir su modificación o revoca-
ción. Numerosos fallos de nuestros tribunales declaran que en
estas condiciones está aún pendiente la ejecución de la resolu-
ción.27 Uno de ellos resuelve que si se ha concedido la posesión
efectiva y antes de su inscripción se presenta un testamento, pue-
de dejarse sin efecto el auto, por haber existido un error de he-
cho. 28 La Corte Suprema ha declarado igualmente que si se
concede la posesión efectiva a un heredero, y antes de practicarse
las inscripciones que ordena el artículo 688 (las cuales serán exa-
minadas en el párrafo siguiente), se presenta el asignatario testa-
mentario, procede dejar sin efecto el decreto de posesión efectiva,
sin necesidad de seguir un juicio ordinario.29
En estos casos en que aún está pendiente la ejecución del auto
de posesión efectiva, se reclama de éste en la misma gestión, la
cual pasa a ser contenciosa.
En cambio, si el auto de posesión efectiva se ha inscrito, para
dejarlo sin efecto, será ya necesario seguir un juicio aparte, pues
no se halla pendiente la ejecución. Así, un fallo de nuestros tribu-
nales declara que, concedida la posesión efectiva, no procede des-
pués pedir que el asunto se haga contencioso, porque la gestión
de posesión efectiva termina con el decreto respectivo inscrito.30
Sin embargo, otro fallo acepta que se amplíe la posesión efectiva a
un heredero excluido, si el peticionario de la posesión efectiva
accede a la ampliación.31
Esta era la doctrina que nuestros tribunales habían mantenido
al respecto: el auto de posesión efectiva se podía revocar mientras
no estuviera inscrito; efectuadas las inscripciones que ordena la
ley, la posesión efectiva quedaba a firme, y para atacarla era nece-
sario deducir las acciones correspondientes. Sin embargo, con pos-
terioridad la Corte Suprema dictó un fallo que está en oposición a
los principios enunciados, pues autorizó la ampliación de la pose-
sión efectiva ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de

27 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXV, sección 1ª, pág. 298, y

XL, sección 2ª, pág. 44, y “Gaceta de los Tribunales” de 1930, sentencia Nº 73,
pág. 296.
28 Ídem, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 554.
29 Ídem, tomo XXV, sección 1ª, pág. 298.
30 Ídem, tomo XII, sección 2ª, pág. 27.
31 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 84.

67
 DERECHO SUCESORIO

aquellos a quienes se les había concedido.32 El profesor Enrique

Rossel, en un comentario de esta sentencia, considera que ella
está errada, porque ampliar el auto de posesión efectiva inscrito a
otros herederos, aunque sean de igual derecho, importa, contra-
riamente a lo dicho por la Corte Suprema, modificar el auto de
posesión efectiva no encontrándose pendiente su ejecución. Con-
sidera sumamente peligrosa esta nueva doctrina de que el auto de
posesión efectiva pueda ser modificado, aunque esté inscrito, so-
bre todo para los terceros que contratan con la sucesión. En efec-
to, los terceros normalmente celebran actos con la sucesión, inscrito
el auto de posesión efectiva, en la plena seguridad de que sus
derechos no se verán afectados posteriormente por la modifica-
ción de éste, seguridad que, conforme a la doctrina sustentada
por la Corte Suprema en la sentencia comentada, ya no existirá.
Fallos posteriores, aunque de apelación, han mantenido la doctri-
na primitiva, esto es, que no puede modificarse el auto de pose-
sión efectiva una vez inscrito, declarando incluso uno de ellos que
la solicitud presentada debe ser denegada de plano, siendo casa-
ble de oficio el fallo si así no se efectúa.33
La solicitud de revocación o ampliación de posesión efectiva
debe presentarse por legítimo contradictor, y se hace contenciosa
según dijimos; o sea, produce el mismo efecto de la oposición a su
otorgamiento.34 Por ello lo dicho en el número anterior respecto
a los legítimos contradictores es plenamente aplicable a la revoca-
ción. Y así un fallo resolvió que concedida la posesión efectiva a
los herederos testamentarios no procede la solicitud de un pre-
sunto heredero de que se suspenda la inscripción mientras se falla

32 El fallo y el comentario del profesor Rossel se encuentran publicados en la

“Revista”, tomo XLVIII, sección 1ª, pág. 473. El caso era el siguiente: se había
otorgado la posesión efectiva a dos hijos legítimos del causante, y después se
amplió a una hija también legítima, habida en otro matrimonio.
Inspirado en la misma doctrina, otro fallo, publicado en la “Revista”, tomo 59,
sec. 2ª, p. 73, permitió ampliar la posesión efectiva a favor de un heredero
testamentario, declarando que la inscripción sólo tiene por objeto permitir la
disposición de los bienes, y mientras no se disponga de ellos, está pendiente la
ejecución.
33 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 2ª, pág. 77; LIII,

sección 2ª, p. 25; Revista “Fallos del Mes”, Nº 268, pág. 11, que se refiere a un
interesante caso de doble inscripción de posesión efectiva.
34 Sin embargo, un fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurispruden-

cia”, tomo 65, sección 2ª, pág. 5, señala que la solicitud de revocación se rige por
el artículo 823 del Código de Procedimiento Civil, y no por el artículo 821, y que,
en consecuencia, no procedería hacer contencioso el asunto.

68
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

un juicio de nulidad de testamento.35 En materia de oposición a la

posesión efectiva, vimos también que la mayoría de los fallos no
acepta la formulada por el heredero abintestato, fundado en que
tramita un juicio de nulidad, reforma del testamento o indignidad
del heredero testamentario.
Se ha fallado también que, concedida la posesión efectiva a los
herederos testamentarios del difunto, si alguno de ellos antes que
la resolución esté ejecutoriada pide que se modifique el auto de
posesión efectiva en el sentido de eliminar de él a un heredero, la
cuestión se hace contenciosa.36
Sabemos que la posesión efectiva es solicitada por un herede-
ro para todos. Pues bien, se ha resuelto que para que se omita o
cambie por otro a uno de los herederos que no concurrió a la
solicitud, es preciso que lo solicite este mismo o un legítimo con-
tradictor, no bastando la mera petición del solicitante.37
Se ha fallado también que no puede acogerse en forma inci-
dental la reposición de un auto de posesión efectiva.38 Deberá
dársele la tramitación que corresponda haciéndose contencioso el
asunto.
Finalmente, un caso de interés que puede presentarse, y que
ha sido llevado en varias ocasiones a los tribunales, es aquel en
que existan dos posesiones efectivas respecto de una misma he-
rencia. La Corte Suprema declaró que, si concedida la posesión
efectiva a un heredero, después se otorga a otro y se alegan dere-
chos exclusivos en la herencia, procede entablar la acción que
corresponda conforme a las reglas generales.39 Otro fallo declara
que entre dos posesiones efectivas que están en oposición, prima
la dada primero por juez competente, sin perjuicio de los dere-
chos de los otros herederos.40 Una sentencia reciente declaró que
no hay cosa juzgada entre una ampliación de la posesión efectiva y
un juicio de impugnación de la paternidad.41
Como puede apreciarse a través de lo dicho, la gestión de
posesión efectiva es una materia de gran interés práctico y que ha
dado lugar a variada y muchas veces contradictoria jurisprudencia.

35 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 2ª, pág. 11.

36 Ídem, tomo XXXV, sección 2ª, pág. 373.
37 Ídem, tomo LIV, sección 2ª, pág. 110.
38 Ídem, tomo XLII, sección 1ª, pág. 276.
39 Ídem, tomo XXIII, sección 1ª, pág. 298.
40 “Gaceta de los Tribunales” de 1918, sentencia Nº 161, pág. 478.
41 “Fallos del Mes”, Nº 437, sentencia Nº 6, pág. 227.

69
 DERECHO SUCESORIO

En nuestra opinión la distinción fundamental que debe hacerse es

la siguiente: hasta la inscripción de la posesión efectiva puede
haber oposición de legítimo contradictor en que éste pida su am-
pliación a otros herederos, un cambio de éstos, el reemplazo de
ellos, o impugnar los inventarios, etc., pero en todos estos casos el
asunto se hace contencioso. En cambio, una vez efectuada la ins-
cripción de la posesión efectiva, deben ejercitarse las acciones
legales correspondientes, y que veremos más adelante: petición de
herencia, reforma del testamento, reivindicación, nulidad, etc.

Párrafo 4º
Posesiones efectivas ante el Registro Civil

60. Enunciación. Siempre ha preocupado al legislador el tema de

las posesiones efectivas en el sector modesto de nuestra población,
para el cual, como lo hemos señalado, resulta complicado el trá-
mite de la posesión efectiva, recurriendo a abogados con los cos-
tos correspondientes. Por ello el art. 884 del C.P.C., hoy derogado
por la Ley Nº 19.903, contenía una referencia a la “posesión efecti-
va cuyo cuerpo o masa de bienes no excediera de 300 escudos”.
La Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignacio-
nes y Donaciones contenía en su Capítulo IV (“De la posesión
efectiva”) un párrafo que se refería a la posesión efectiva de he-
rencias que no excedieran de cincuenta unidades tributarias anua-
les, derogado también por la citada Ley Nº 19.903.42
Esta ley y su reglamento ya citados no siguieron el mismo
criterio de encargar a un servicio público ajeno al Poder Judicial
este tipo de posesiones efectivas de pequeño monto, sino que
atendió a otros elementos, y por ello el art. 1º de la ley estableció
que “las posesiones efectivas de herencia, originadas en posesio-
nes intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio
de Registro Civil e Identificación de conformidad a lo dispuesto
en la presente ley”.
Para que este servicio conozca de esta tramitación deben re-
unirse copulativamente dos requisitos en una sucesión: que ella
sea intestada, y que se haya abierto en Chile. A contrario sensu, las
posesiones efectivas abiertas en el extranjero, esto es, aquéllas en

42 Véanse las anteriores ediciones de esta obra y, especialmente, la 6ª, tomo I,

Nº 60, págs. 62 y siguientes.

70
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

que el causante fallece teniendo su último domicilio en el extran-

jero y en que la posesión efectiva ha de pedirse en Chile por lo
dispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto de
Herencia, se deben otorgar por la justicia ordinaria.
Como dijimos, la ley no se ha colocado en la situación de una
sucesión parte testada y parte intestada, pero creemos que lógica-
mente ella se asimila a las testamentarias.
La ley no consideró limitar la actuación del Registro Civil a
una mera fórmula para las herencias de baja cuantía, posiblemen-
te por los fracasos anteriores y por la tendencia que ella refleja
hacia una investigación para incluir en la posesión efectiva a todos
quienes deben figurar en ella, lo que sólo es posible para el Regis-
tro Civil. Quizás si el peor error de la ley sea el registro especial
que se abre en el Registro Civil, algo semejante a lo que ha ocurri-
do con los vehículos motorizados.
En los números siguientes analizaremos las principales disposi-
ciones de esta posesión efectiva, marcando las diferencias con la
posesión efectiva judicial.

60 bis. Tramitación ante el Registro Civil. Para analizar esta mate-

ria distinguiremos en este mismo número los siguientes aspectos:

1º Solicitud: Los arts. 2º y siguientes de la ley establecen la

tramitación de estas posesiones efectivas. Ella comienza por una
solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por el
Servicio en el que deberán individualizarse todos los herederos,
indicándolos por sus nombres, apellidos, roles únicos nacionales,
domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse elec-
trónicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el
Reglamento en su art. 23, que señala que ello deberá someterse a
las disposiciones de la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002. El
art. 3º, incisos 2º, 3º y 12 del Reglamento señala las menciones que
debe contener la solicitud. Ella podrá presentarse por cualquier
persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier ofici-
na del servicio y la posesión efectiva será otorgada “por resolución
fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil e
Identificación, correspondiente a la oficina en que se hubiese ini-
ciado el trámite (art. 2º, inc. 1º). Si se presentare más de una
solicitud todas se acumularán a la más antigua y se devolverán los
aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores”. Estos
aranceles están fijados en el art. 11 de la ley.

71
 DERECHO SUCESORIO

2º Inventario y valorización: El inventario y la valorización de los

bienes se efectuará en los términos señalados en el art. 4º, y la
valorización se hará además de acuerdo a las disposiciones de la
Ley Nº 16.271.
Respecto a los bienes raíces, su individualización sólo conten-
drá la remisión expresa a la fs. Nº, año y registro conservatorio de
cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones
que sean necesarias. Si se trata de otros bienes sujetos a registro,
deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación e indivi-
dualización (art. 4º, inc. 2º). Finalmente, de acuerdo al inciso
final del art. 4º, este inventario se considerará solemne para todos
los efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta la
herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el
formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
1252 y 1256 del C.C. (véanse Nos 603 y siguientes).
Por su parte el art. 14 del reglamento complementa esta dispo-
sición indicando otros datos para la confección del inventario.

3º Resolución que otorga la posesión efectiva: El servicio debe velar

porque el formulario cumpla los requisitos legales, y podrá ser
devuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas en
los arts. 3º y 4º.
Los arts. 5º y 6º de la ley disponen:
“La posesión efectiva será otorgada por resolución fundada
del Director Regional respectivo. Con todo, el Director Regional
podrá pedir que se complementen los antecedentes, caso en el
cual se suspendará la tramitación.
Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente
en relación con la herencia será conocida por el mismo Director,
al cual le será remitida por la oficina del Servicio que la reciba.
La resolución que conceda la posesión efectiva contendrá las
mismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo conten-
drá el inventario y valorización de los bienes presentados de con-
formidad a lo dispuesto en el artículo anterior y dispondrá la
publicación a que se refiere el art. 7º.
Las resoluciones referidas en este artículo se encontrarán exen-
tas del trámite de toma de razón.
La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio
de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido in-
cluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.

72
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

También será concedida a quienes acrediten esa calidad con-

forme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile”.
Por su parte el art. 17 del Reglamento señala las causales de
rechazo de la posesión efectiva, señalando que, entre otras, serán
la de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellos
en que su filiación debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo,
según el art. 18, debe notificarse al interesado y de acuerdo al
art. 19 de este rechazo podrá pedirse reposición, ante la misma
autoridad que la dictó, dentro del plazo de 5 días hábiles contados
desde la notificación, debiendo ella resolverse dentro de 10 días.

4º Publicaciones: De acuerdo al art. 7º de la ley y 21 del Regla-

mento, la resolución que concede la posesión efectiva será publi-
cada en extracto por el Servicio en un diario regional correspon-
diente a la región en que se inició el trámite de la posesión efectiva,
el día 1º o 15 de cada mes, o el día hábil siguiente, si éstos recaye-
ren en día sábado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y al
Reglamento mantendrá a disposición del público un ejemplar de
las publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el Reglamento
las limita a las de la región respectiva. Sin embargo, agrega que
también podrán ser consultadas en la página web del Servicio,
dejándose constancia, además, en forma electrónica o por otro
medio que determine el Director Regional respectivo.

5º Inscripciones: De acuerdo con el art. 8º de la ley, e inc. 1º del

art. 22 del Reglamento, efectuada la publicación referida, el Di-
rector Regional competente ordenará inmediatamente la inscrip-
ción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que con-
tendrá todas las menciones señaladas en el inc. 3º del art. 5º. A
este Registro Nacional de Posesiones Efectivas se refiere el Título
II de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del Reglamento.
El art. 32 dispone lo siguiente:
“La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efecti-
vas se hará por medios automatizados y en él se inscribirán las
resoluciones que concedan la posesión efectiva, emanadas de la
Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en
los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el
extranjero”.
El art. 33 establece las menciones que debe contener la ins-
cripción, que son 11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento

73
 DERECHO SUCESORIO

determinan algo que la ley no dispuso, y que es que también se

inscriben en dicho registro las posesiones efectivas otorgadas por
resolución judicial. Incluso hablan de las “resoluciones que conce-
dan la posesión efectiva emanadas de la Dirección Regional res-
pectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones
testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero”. La expre-
sión “o” confirma que se refiere a todas las que otorguen los
Tribunales de Justicia. Además lo ratifica así el art. 33 en su inc.
final que dice que “tratándose de posesiones efectivas cuyo cono-
cimiento corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripción
en el Registro de Posesiones Efectivas deberá contener las mencio-
nes de los números 1 al 6” (de las 11 que, como dijimos, contiene
el precepto), “además de la individualización de los asignatarios y
de la resolución judicial que la concedió”.
La verdad es que ésta no es una exigencia legal. En efecto,
veremos más adelante que según el art. 688 Nº 1º del C.C., modifi-
cado también por la Ley Nº 19.903, la exigencia legal es única-
mente que la posesión efectiva judicial se inscriba en el Conservador
de Bienes respectivo, de manera que en mi opinión ésta es sólo
medida de publicidad y no requisito para disponer de los bienes
(Nos 67 y siguientes).
Para hacer esta inscripción, el Registro Civil cuenta con el
oficio que deben mandarle los tribunales, dándole cuenta del otor-
gamiento de una posesión efectiva. En todo caso en las otorgadas
por el Registro Civil, dicha inscripción sí que es exigencia para la
disposición de los bienes hereditarios.
Como lo veremos más adelante (Nº 68), con el mérito de esta
inscripción, los interesados podrán requerir las inscripciones espe-
ciales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74 del
Código Tributario, que se refiere a que los funcionarios corres-
pondientes, para efectuar estas inscripciones, deberán exigir que
se les acredite el pago de los impuestos respectivos, como ser
contribuciones de bienes raíces, etc.

6º Aranceles: El trámite de la posesión efectiva no es gratuito y

está sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el servicio.
El art. 11 de la ley reglamenta este arancel y demás cobros que
puede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto de
copias y certificados.

7º Oposiciones y rectificaciones: Como hemos dicho, el legislador

ha pretendido perfeccionar el otorgamiento de las posesiones efec-
tivas, procurando que ellas abarquen a todos quienes tienen dere-

74
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

chos como herederos. Así, el art. 2º del Reglamento ordena al

Servicio, cada vez que inscribe una defunción, a informar al requi-
rente la conveniencia de hacer el trámite de la posesión efectiva, y
el art. 12 de la ley establece lo mismo, debiéndose otorgar a los
interesados un instructivo, y estando obligado igualmente a infor-
mar acerca del estado de tramitación de la correspondiente solici-
tud a petición de cualquier interesado. En igual sentido, se faculta
al Servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de po-
sesión efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone:
“El Servicio podrá corregir, de oficio o a petición de parte, los
errores de forma que presenten las solicitudes, en relación con
todos los datos de la individualización del causante y sus herederos.
Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las
resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en
tal evento, deberá procederse a una nueva publicación, si el error
manifiesto consiste en omitir la mención de un heredero”.
Por su parte, el Reglamento en su Título III, arts. 24 a 30
“trata de las adhesiones, supresiones o modificaciones al inventa-
rio o valorización de bienes”.
Por otra parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultad
al Director Regional para suspender la tramitación si fuere necesa-
rio complementar antecedentes. Ya hemos señalado igualmente que
en cada posesión efectiva se procurará por el Registro Civil que ella
abarque a todos quienes tengan derecho en la herencia.
Sin embargo, no está reglamentada la oposición por legítimo
contradictor, porque se trata de una tramitación administrativa, y
no de una gestión no contenciosa.
A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas
normas del Derecho Administrativo y las facultades que la ley
otorga al servicio, cualquier interesado puede hacerse presente
antes de la inscripción de la posesión efectiva, invocando, por
ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido u
otorgado a herederos que no corresponden, etc.

8º Revocación de la posesión efectiva. Lo que no es posible es

hacerlo una vez inscrita la resolución que se pronuncie sobre la
solicitud. Así lo dispone el art. 8º, inc. final y 22, inc. 2º del Regla-
mento, lo cual señalan, es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
9º (correcciones al inventario y valorización) y 10 (correcciones
de oficio de errores de forma).
En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales se
llama revocación, aquí sólo puede hacerse judicialmente, mediante

75
 DERECHO SUCESORIO

las acciones respectivas, principalmente de nulidad y de petición de

herencia. Sólo así se puede modificar, y con mayor razón dejar sin
efecto, una posesión efectiva otorgada por el Registro Civil.
Estas acciones serán analizadas en esta obra.

Párrafo 5º
Determinación y pago del impuesto de herencia

61. Determinación del impuesto de herencia. Tal como había señalado,

trataremos aquí brevemente esta materia, sobre todo porque, como
lo diremos a continuación, ya el impuesto de herencia dejó de
liquidarse en los términos anteriores.43
En efecto, la Ley Nº 19.903 modificó profundamente la Ley
Nº 16.271 “sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Dona-
ciones”, y derogó también disposiciones del Código Tributario,
que se referían a esta materia. La reforma, según lo veremos, tuvo
por objeto asimilar este impuesto a los demás. Para ello, en pri-
mer lugar, según ya lo dijimos, el impuesto se transforma en uno
de declaración y pago simultáneo y, en segundo lugar, se suprimió
la intervención judicial.
En efecto, se reemplazó el art. 60 de dicha ley, que en sus dos
primeros incisos dispone actualmente lo siguiente:
“La declaración y pago simultáneo de los impuestos que esta-
blece esta ley se hará de conformidad a las normas que fije el
Servicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso, determinar que
respecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas de
impuestos, no se presente la declaración.
Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecerá la for-
ma en que se acreditará el pago del impuesto o la circunstancia de
resultar exento, para todos los efectos legales”.
En el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Servi-
cio de Registro Civil e Identificación, el precepto dispone en su
inciso final lo siguiente:
“En todo caso tratándose de posesiones efectivas que se trami-
ten ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, al presentar
la solicitud respectiva se deberá indicar si las asignaciones corres-
pondientes están afectas o exentas de impuesto. De resultar exen-
tas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la

43 Véanse las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la 6ª, tomo I,

pág. 64, Nº 62.

76
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

respectiva solicitud se tendrá por cumplida la obligación de decla-

rar el impuesto que establece la ley”.
Anteriormente, la ley establecía que la determinación del im-
puesto de herencia podía hacerse en cuatro situaciones diferen-
tes, una de las cuales era justamente la tramitación de la posesión
efectiva. Las otras se referían a la partición, en cualquiera de las
formas que ésta podía hacerse, y todo ello previo informe del
Servicio de Impuestos Internos.
Para estos efectos, dividiremos la materia en tres aspectos:
1º Valorización de los bienes;
2º Pago provisional del impuesto de herencia, y
3º Pago definitivo del impuesto de herencia.

62. 1º Valorización de los bienes. El artículo 46 de la ley de im-

puesto de herencia establece que para determinar el monto sobre
el cual debe pagarse el impuesto de herencia se considerará el
valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia,
pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de la
misma en subasta pública con admisión de postores extraños, se
tomará como base para determinar el monto imponible el valor
en que hayan sido subastados, y si no hay postores, el del último
mínimum fijado para el remate. Sin embargo, si el remate se
produce una vez pagado definitivamente el impuesto de herencia,
éste sólo se puede revisar a petición de los interesados.
Esta materia fue profundamente modificada por la Ley
Nº 19.903, que incluso reemplazó en el epígrafe del Capítulo VI
en que está contenido este art. 46, la expresión tasación por valo-
rización, y agregó un art. 46 bis, simplificándose así el sistema.
Incluso en el párrafo anterior se agregó para el caso de licitación,
que debe tratarse de los bienes de la misma herencia.44
Para determinar la valorización de los bienes de la herencia, el
art. 46 contiene 6 categorías de bienes, pero la verdad es que hay
que hacer hoy por hoy primero otra distinción, entre los bienes
que se valorizan conforme al art. 46 bis, y aquellos que tienen otra
forma de valorización.

1º Bienes sujetos al art. 46 bis.

Dice este precepto:
“Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece re-
gla de valorización, serán considerados en su valor corriente en

44 Véase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente

la 6ª, tomo I, Nº 64, pág. 66.

77
 DERECHO SUCESORIO

plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el art. 64

del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos debe-
rá citar al contribuyente dentro de los sesenta días siguientes a
la presentación de la declaración del impuesto o de la exen-
ción del mismo”.
El art. 64 de ese Código establece las facultades de tasación
del Servicio dentro de los marcos y limitaciones establecidas por
dicho precepto. Se sujetan a esta misma norma los bienes muebles
(art. 46 letra c), los bienes situados en el extranjero (art. 46 letra
c), y algunas situaciones señaladas en las letras a), b) y f) del art.
46. Esta modificación, en consecuencia, pudo perfectamente ha-
ber refundido en el art. 46 bis, estas letras c) y e), dejando en
consecuencia, sólo cuatro situaciones especiales en el art. 46, pero
lo principal es que esta ley da al Servicio de Impuestos Internos las
mismas facultades que tiene para otras valorizaciones. El sistema
de Ley de Impuesto de Herencia pierde así sus diferencias con los
demás tributos.
Respecto de los bienes muebles, el art. 47, también modifica-
do por la Ley Nº 19.903, facilita su tasación en los siguientes térmi-
nos:
“Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en el
inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa
de bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos
bienes, para los efectos de esta ley se estimarán en un 20% del
valor del inmueble que guarnecían, o a cuyo servicio o explota-
ción estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere de
propiedad del causante”.

2º Los casos especiales

De acuerdo a lo dicho, permanecen como tales, las situaciones
contempladas en las letras a), b), f) y g) que se refieren a las
siguientes situaciones:

A) Los bienes raíces

Ellos, según la letra a) del art. 46, se valorizan de acuerdo a:
“El avalúo con que figuren los bienes raíces para los efectos
del pago de las contribuciones. Los bienes inmuebles, por adhe-
rencia y por destinación excluidos del avalúo que no se encuen-
tren expresamente exentos del impuesto establecido en la presente
ley deberán ser valorizados de acuerdo a las normas establecidas
en el art. 46 bis.”

78
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

No obstante, lo señalado en el inciso anterior, los inmuebles

adquiridos dentro de los tres años anteriores a la delación, se
estimarán en su valor de adquisición, cuando éste fuere superior
al de avalúo”.

B) Efectos públicos, acciones y valores mobiliarios

De acuerdo a la letra b) del art. 46, el valor de ellos será “el
promedio del precio que los efectos públicos, acciones y valores
mobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a la
fecha de la delación de las asignaciones.
Si los efectos públicos, acciones y demás valores mobiliarios que
forman parte de una herencia no hubieren tenido cotización bursátil
en el lapso señalado en el inciso anterior, o si, por liquidación u otra
causa, no se cotizaren en el mercado, su estimación se hará por la
Superintendencia de Valores y Seguros o de Bancos, en su caso.
No obstante, si estos organismos no dispusieran de anteceden-
tes para su estimación por no estar las sociedades de que se trata
sujetas a la fiscalización o por otra causa, el valor de las acciones y
demás títulos mobiliarios se determinará de acuerdo a las normas
establecidas en el art. 46 bis”, al que ya nos referimos.
Agrega el inciso final de esta letra b) del artículo 46: “sin
embargo, en el caso de acciones de una sociedad anónima cuyo
capital pertenezca en más de un 30% al causante o al cónyuge,
herederos o legatarios del mismo causante, su valor para los efec-
tos de este impuesto deberá siempre determinarse de acuerdo a
las normas establecidas en el art. 46 bis”.

C) Negocios o empresas unipersonales

De acuerdo a la letra f) del art. 46:
“Cuando entre los bienes dejados por el causante figuren ne-
gocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades due-
ñas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas,
se asignará a dichos negocios, empresas, derechos o cuotas el
valor que resulte de aplicar a los bienes del activo las normas
señaladas en este artículo, incluyéndose, además, el monto de los
valores intangibles valorados de acuerdo a las normas establecidas
en el art. 46 bis, todo ello con deducción del pasivo acreditado”.

a) Vehículos
De acuerdo con la letra g) del art. 46 bis.
“Los vehículos serán considerados por el valor de tasación vi-
gente a la fecha de delación de la herencia que determina el Servi-

79
 DERECHO SUCESORIO

cio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12,

letra a) del D.L. Nº 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales”.
Esta letra fue modificada por la Ley Nº 19.903, porque antes se
refería a acciones y otros bienes que manifiestamente carecieran
de valor, lo que pasó a ser innecesario, dada las facultades que se
le otorgan al Servicio.

63. 2º Pago provisional del Impuesto de Herencia. El capítulo 8º de

la ley se refiere al “pago del impuesto y a las garantías”. El art. 50
señala que el impuesto deberá declararse y pagarse simultánea-
mente dentro del plazo de 2 años contados de la fecha en que la
asignación se defiera”. Pasado este plazo se adeudará el interés
penal señalado en el art. 53 del C.T. para todas aquellas asignacio-
nes que no hayan pagado su impuesto.
El art. 51 modificado por la Ley Nº 19.903 dispone en su inc. 1º:
“Sin perjuicio de la declaración y pago definitivo del impues-
to, toda sucesión podrá pagarlo provisionalmente antes de dispo-
ner de los elementos necesarios para practicar la determinación
definitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos In-
ternos un cálculo y los antecedentes que permitan una determina-
ción, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco”.
Según el inc. 2º del precepto, si el impuesto pagado resulta
insuficiente, se deberá complementar la diferencia dentro del plazo
de 2 años señalado, y en el caso inverso, se podrá solicitar la devolu-
ción del exceso de acuerdo al art. 126 del Código Tributario.

64. 3º Pago del Impuesto de Herencia. La Ley Nº 19.903 derogó el

capítulo VII de la ley con sus arts. 48 y 49. Este último exigía siempre
la aprobación judicial previo informe del Servicio de la determina-
ción definitiva del impuesto. Además establecía que ella podía hacer-
se en distintas circunstancias, todo lo cual hoy día está desaparecido.
En consecuencia, ahora se declara y paga el impuesto ante el
Servicio dentro del plazo señalado, y si así no se hiciere, el art. 53
señala que “el Servicio, con el mérito del inventario y demás ante-
cedentes que tenga, procederá a liquidar y girar el impuesto”.
El art. 50 bis, agregado también por la misma ley, para facilitar
el pago del impuesto, le da un derecho a los asignatarios a pagar
por los demás. Dice el precepto:
“Cada asignatario deberá declarar y pagar el impuesto que
grava su asignación.
Cualquier asignatario podrá declarar y pagar el impuesto que
corresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de

80
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. El

asignatario que hubiere efectuado el pago, tendrá derecho a repe-
tir en contra de los demás obligados a la deuda”.
Decíamos anteriormente que la Ley Nº 19.903 derogó distintas
normas del Código Tributario, que se referían al pago del impues-
to de herencia (art. 19 de la Ley Nº 19.903). Estas normas deroga-
das hacían excepción a otros impuestos que no se determinaban
judicialmente como ocurría con el de herencia, y entre ellos un
sistema distinto de prescripción (art. 202 del Código Tributario,
derogado por la Ley Nº 19.903). Hoy por hoy, la prescripción del
impuesto de herencia es la misma de todos los impuestos sujetos a
declaración, de acuerdo a los arts. 200 y 201 del mismo Código.
El Servicio de Impuestos Internos ha emitido su Circular Nº 19
de 8 de abril de 2004 sobre la siguiente materia: “Da instrucciones
sobre los procedimientos de determinación y pago del impuesto a
las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones”. En ella,
en su Nº 3.1.1 dispone que el plazo de prescripción de 3 años “se
computa desde la expiración del plazo de dos años contados des-
de la fecha de fallecimiento del causante”. Este plazo se aumenta
a 6 años en el caso que la declaración no se hubiere presentado o
la presentada fuere maliciosamente falsa.
Finalmente, el art. 60 de la ley de impuesto de herencia, según
la redacción que le dio la Ley Nº 19.903, dispone en su inc. 2º:
“Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecerá la
forma en que se acreditará el pago del impuesto o la circunstancia
de resultar exento, para todos los efectos legales”.
No nos parece lógico que el legislador delegue esta atribución
en parte interesada, pues, como veremos esto tiene enorme im-
portancia para los efectos de que los herederos puedan disponer
de los bienes hereditarios (Nº 66).
La referida circular Nº 58 del Servicio cumple esta disposición
legal en su Nº 5.6 que dice a la letra:
“Forma de acreditar el pago del impuesto o su exención: Para todos
los efectos legales, el pago del impuesto o la circunstancia de
encontrarse una donación exenta del mismo, se debe acreditar
conforme a las siguientes normas:
Donación exenta: Certificado emitido por el Servicio de Impues-
tos Internos, en que se declara la exención de la donación.
Donación afecta: Certificado emitido por el Servicio de Impues-
tos Internos, en que se declara haberse pagado el impuesto”.
En anexo a dicha Circular se acompañan modelos de los certi-
ficados: de exención de impuesto de herencia; de exención par-

81
 DERECHO SUCESORIO

cial de impuesto de herencias; de pago total de impuesto de he-

rencia; de exención de impuesto a las donaciones; de pago del
impuesto a las donaciones, y de prescripción de las acciones para
revisar, liquidar y girar el impuesto a las herencias.
En cuanto a las posesiones efectivas que se tramitan ante el
Registro Civil, el inciso final del art. 60 de la Ley de Impuesto a las
Herencias dispone que: “al presentar la solicitud respectiva se de-
berá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o
exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asigna-
ciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud, se ten-
drá por cumplida la obligación de declarar el impuesto que
establece esta ley”.

Párrafo 6º
Requisitos para que los asignatarios puedan disponer
de los bienes asignados

65. Enunciación. Para que los herederos queden en situación de

disponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos:
A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requi-
sito que es común también a los legatarios, y
B) Efectuar ciertas inscripciones.
Estudiaremos estos dos requisitos en los números siguientes.

66. 1º Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios

sin pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia. Así se desprende
de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Nº 16.271 que prohíbe
a los notarios autorizar escrituras públicas de adjudicaciones de
bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común
que hagan los asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sin
que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del
impuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado su
pago, o autorización para enajenar determinados bienes otorgada
por el Servicio de Impuestos Internos; éste sólo las concederá
cuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Esto
último lo dispone el artículo 56 de la ley. Tampoco puede, sin
dicho requisito, pactarse indivisión hereditaria (artículo 57).
Esta limitación no se aplica a las adjudicaciones hechas en
juicios particionales constituidos legalmente, siempre que el parti-
dor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o ésta haya

82
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efecto

del pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de partición
ni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues,
efectuarse no obstante no estar pagado o garantizado el impuesto
de herencia.
Las garantías de pago del impuesto de herencia se ofrecerán
al Servicio de Impuestos Internos, y sólo producen efecto cuando
él les presta su aprobación (artículo 56). Las garantías que pue-
den exigirse las señala el artículo 55 de la ley.
La ley impone también otras limitaciones en relación con este
punto. Así, el artículo 59 exige a los herederos, partidores y alba-
ceas, con tenencia de bienes, la obligación de velar por el pago
del impuesto de herencia, pagándolo, o reservando o haciendo
reservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado su
pago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir o
exigir previamente la suma que se deba por impuesto de heren-
cia, a menos que se haya dado garantía de su pago.
Por su parte, los artículos 39 y siguientes imponen limitacio-
nes para la entrega de bienes, documentos, apertura de cajas de
seguridad, traspasos de acciones, etc., que pertenezcan a una per-
sona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se pague el im-
puesto de herencia.
Dado lo señalado, tiene enorme importancia acreditar ante
terceros que el impuesto de herencia se encuentra pagado. Antes
de la Ley Nº 19.903 y como la mayor parte de las liquidaciones de
impuestos de herencia se hacían en la tramitación de la posesión
efectiva, esto resultaba relativamente sencillo, pues se anotaba al
margen de la inscripción de ella en el Conservador de Bienes
Raíces el pago del impuesto. Pero ahora ya no se efectúa en esta
liquidación el pago del impuesto de herencia, de manera que no
hay una resolución judicial que apruebe el pago del impuesto de
herencia y que se anote al margen de la inscripción de la posesión
efectiva. Por ello, el art. 60, que citamos en otro lugar, estableció
que el Servicio debía determinar la forma en que se pruebe el
pago del impuesto de herencia (Nº 60).

67. 2º Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios

sin efectuar previamente las inscripciones que ordena el artículo 688. Al-
cance del precepto. En conformidad al artículo 25 de la Ley Nº 16.271,
los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en
la herencia, sin que previamente se haya inscrito el auto de pose-
sión efectiva. De modo que para disponer de los bienes muebles

83
 DERECHO SUCESORIO

de la herencia basta la inscripción de la posesión efectiva. Pero

para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artículo 688,
además de la inscripción de la posesión efectiva, exige otras ins-
cripciones que estudiaremos en este párrafo.
El inciso primero del artículo 688, en su primera parte, no
hace sino repetir lo dicho en el artículo 722 al disponer que “en el
momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero”. Pero agrega que esta
posesión legal no lo habilita para disponer, en manera alguna, de
los bienes raíces hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones
que señala el mismo precepto.
La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer está
usada aquí en el sentido de enajenar,45 y ha reconocido también
que esta enajenación comprende tanto la transferencia del domi-
nio como la constitución de cualquier derecho real. Así, en varios
fallos, ha declarado que los herederos no pueden constituir una
hipoteca sobre inmuebles hereditarios, si no se han practicado las
inscripciones que ordena el artículo 688.46
El art. 688 fue modificado por la Ley Nº 19.903 para adecuarlo
al actual sistema de posesiones efectivas, como lo veremos a conti-
nuación:

68. Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en si-
tuación de enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones que
ordena el artículo 688 son las de posesión efectiva y el testamento
en su caso, la inscripción especial de herencia y la adjudicación.
1º La posesión efectiva, y el testamento en su caso.
Como acabamos de estudiarlo, el auto de posesión efectiva
debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces del territorio en que se dictó la resolución, y tam-
bién en el territorio jurisdiccional en que están ubicados los mue-
bles. Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo
el testamento. Mediante estas inscripciones se determina la perso-
na de los herederos del difunto.
En efecto, el Nº 1º actual del art. 688 exige para la disposición
de los bienes hereditarios:
“La inscripción del decreto judicial o la resolución administrati-
va que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador

45“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VIII, sección 1ª, pág. 433.

46Ídem, tomo III, sección 1ª, pág. 130, y “Gaceta de los Tribunales” de 1906,
sentencia Nº 512, pág. 820.

84
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que

haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y
la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas”.
La modificación consiste en que el antiguo Nº 1º establecía
simplemente que el decreto judicial que da la posesión efectiva
tenía que inscribirse, e indicaba dónde, agregando además la exi-
gencia de la inscripción del testamento.
Ahora, pues, hay que hacer un distingo: las posesiones efecti-
vas que se tramitan en tribunales siguen la misma suerte que an-
tes: deben inscribirse la resolución que otorga la posesión efectiva
y el testamento, y ello se hace en el Conservador de Bienes Raíces
de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronun-
ciada dicha resolución.
En el caso que ella corresponda otorgarla al Registro Civil, se
inscribe la resolución administrativa en el Registro Especial que
lleva dicho Registro y al que nos referimos en el Nº 60 bis Nº 5, al
que nos remitimos.
La verdad es que la reforma pudo haber aprovechado para
reemplazar la expresión “decreto judicial” que utilizaba el Código,
por la más propia de “resolución que otorga la posesión efectiva”.
No deja de ser curioso que el Código Civil haya hablado de “de-
creto”, después que se le llamó auto, y ahora que se ha tratado de
imponer la verdadera calificación de resolución, dado que se trata
de una sentencia en materia no contenciosa, el Código Civil sigue
hablando impropiamente de “decreto judicial”.
2º La inscripción especial de herencia.
Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el
causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la
comunidad. Dirá la inscripción más o menos lo que sigue: Pedro,
Juan y Diego son dueños de la propiedad que correspondía a don
Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adqui-
rieron por herencia de la persona expresada, según auto de pose-
sión efectiva inscrito a fojas tanto, número tanto.
La inscripción especial de herencia se hace en el territorio
jurisdiccional en que están ubicados los inmuebles, y si están ubi-
cados en varios, en todos ellos. O sea, se hacen tantas inscripcio-
nes como inmuebles haya, y no tantas cuantos herederos existan.
En relación con lo dicho, el artículo 30 de la Ley Nº 16.271 deter-
mina que “si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento
de uno de los cónyuges, los bienes raíces de aquélla deberán
inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cónyuge
sobreviviente y de los herederos del difunto”.

85
 DERECHO SUCESORIO

En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los here-

deros podrán disponer de consuno, o sea, de común acuerdo, de
los inmuebles hereditarios. Pero mientras no practiquen la tercera
inscripción, no podrán disponer particularmente de ellos.47
No debe olvidarse que si la posesión efectiva se ha tramitado
ante el Registro Civil, igualmente estas inscripciones especiales
deben efectuarse en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
3º El acto de partición o adjudicación.
En tercer lugar, es necesario, según el número tercero del ar-
tículo 688, efectuar la inscripción que señala el inciso tercero del
artículo 687, el cual dispone: “Si por un acto de partición se adjudi-
can a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que
antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Con-
servatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”. Dicho en
otros términos, debe inscribirse la adjudicación de los diferentes
inmuebles hecha en virtud de la partición, a nombre del correspon-
diente adjudicatario. Mediante la adjudicación, el inmueble que
antes pertenecía a la comunidad, pasa a radicarse en manos del
heredero, quien podrá ya disponer libremente de él.

69. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la

propiedad raíz, y no constituyen tradición. El artículo 688 está ubicado
en el párrafo 3º del Título VI del Libro II del Código Civil, párrafo
intitulado: “De las otras especies de tradición”. Esta ubicación dada
por el legislador al precepto en estudio es errada, ya que las ins-
cripciones señaladas no constituyen tradición. No pueden, en nin-
gún caso, constituir tradición, por cuanto los bienes del causante
los adquieren los herederos por otro modo de adquirir: la suce-
sión por causa de muerte, y jurídicamente no es posible que un
mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir.
Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un medio
de conservar la historia de la propiedad raíz en el Registro del
Conservador. A no mediar ellas, sería incomprensible que un in-
mueble inscrito a nombre del causante aparezca después inscrito
a nombre del adjudicatario o de un extraño. Si se omitiera la

47 De acuerdo a una sentencia publicada en “Fallos del Mes” Nº 463, senten-

cia Nº 2, página 800, la inscripción especial de herencia no es una posesión para
los efectos del art. 700 del Código Civil, y por ende, no constituye presunción de
dominio, y sólo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar de
consuno el bien raíz hereditario.

86
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

posesión efectiva, no podría comprenderse cómo adquirieron la

propiedad los comuneros. Igualmente, si se prescindiera de la
inscripción especial de herencia, no podría entenderse la adjudi-
cación, y faltando ésta, por qué el inmueble aparece inscrito a
nombre de un tercero.
La Corte Suprema ha reconocido en un fallo que las inscrip-
ciones del 688 no constituyen tradición, y, en consecuencia, no
obsta a practicarlas el hecho de que respecto de un inmueble
exista una prohibición de enajenar.48

70. Sanción por la omisión de las inscripciones hereditarias. El ar-

tículo 688 se limitó a decir que los herederos no podían disponer
de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones
señaladas por él, pero no determinó lo que ocurriría si los herede-
ros violaban dicha prohibición, o sea, enajenaban un inmueble
sin previamente efectuar las inscripciones del 688. Frente a este
vacío, la jurisprudencia experimentó en un período de cinco a
ocho años, una marcada evolución, dictando cinco fallos distintos
al respecto para llegar finalmente a una solución que es general-
mente aceptada por la doctrina, siendo, sin embargo, en nuestro
concepto, equivocada.
La doctrina de estos cinco fallos puede sintetizarse en tres
clases de sanciones:
1º La sanción sería la nulidad absoluta;
2º La sanción sería la nulidad de la tradición, siendo válido el
contrato;
3º La sanción del 688 estaría indicada en el artículo 696, o
sea, el adquirente quedaría como mero tenedor.

71. A) La nulidad absoluta como sanción del 688. En el primero

de los fallos a que hacíamos referencia,49 la Corte Suprema sentó
la doctrina al respecto: consideró que el artículo 688 prohibía a
los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las
inscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacían, caían en la
sanción del artículo 10 del Código, el cual dispone que “los actos
que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravención”. Agregaba, también, que todo lo referente a la

48 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 225.

49 Ídem, tomo II, sección 1ª, pág. 393.

87
 DERECHO SUCESORIO

propiedad raíz es de orden público, lo cual reforzaría la idea de

que la sanción del 688 era la nulidad absoluta.
En un segundo fallo,50 la Corte Suprema mantuvo su criterio
de que la sanción del 688 era la nulidad absoluta, pero agregó que
la prohibición del precepto era absoluta y categórica, dado que la
ley dice expresamente que el heredero no podrá disponer en
manera alguna del inmueble, por lo cual había que concluir que
el acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones volun-
tarias o forzadas. El artículo no distingue y, en consecuencia, no
es lícito al intérprete distinguir. El fallo era equivocado, puesto
que dejaba a los herederos en absoluta libertad para burlar a sus
acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones
que ordena la ley, o sea, con violar ésta para no poder ser ya
ejecutados en los inmuebles hereditarios.
Ante las protestas de las instituciones de crédito, especialmen-
te las de crédito hipotecario, la Corte Suprema debió enmendar
rumbos, y así, en un tercer fallo,51 determinó que la nulidad abso-
luta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, mas no
a las forzadas, pues el artículo 688 es a los herederos a quienes
prohíbe disponer de los inmuebles, y en el caso de las enajenacio-
nes forzadas no son ellos quienes efectúan tal disposición.

72. La sanción del 688 no puede ser la nulidad absoluta. Razones.

En los tres fallos citados, la Corte Suprema sentó la doctrina de
que la sanción por la omisión de las inscripciones del 688 era la
nulidad absoluta de la enajenación. Esta doctrina era errada por
las siguientes razones:
1º Porque al artículo 688 no se le puede aplicar la sanción del
artículo 10, pues no se trata de un precepto prohibitivo. Una dis-
posición es prohibitiva cuando el acto que prohíbe no puede eje-
cutarse bajo ningún respecto. En el fondo el 688 no prohíbe
disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determina-
dos requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto pue-
de realizarse. El 688 es, por tanto, imperativo, pues ordena efectuar
las inscripciones estudiadas.
2º Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la
omisión de las inscripciones del 688 puede sanearse por la volun-
tad de las partes. En efecto, bien pueden los herederos enajenar

50 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 266.

51 Ídem, tomo VII, sección 1ª, pág. 117.

88
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones co-

rrespondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, la
tradición que han hecho al adquirente se valida con efecto retro-
activo, según lo dispone el artículo 682.
Así, por ejemplo, Pedro, heredero que no ha practicado las
inscripciones del 688, vende un inmueble hereditario a Juan, y
después de haberle efectuado la tradición por la inscripción en el
Registro del Conservador, practica las inscripciones hereditarias.
En tal caso, Juan es propietario no sólo desde que se efectúan las
inscripciones, sino desde que se efectuó la tradición, pues ésta se
sanea con efecto retroactivo. Vemos así cómo la voluntad de las
partes ha saneado el vicio, cosa que no puede ocurrir en la nuli-
dad absoluta.
3º En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso
del tiempo (diez años), y la omisión de las anotaciones en estudio
jamás puede sanearse en dicha forma, ya que el inciso primero del
artículo 688 establece que el heredero no puede disponer en ma-
nera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no practique
las inscripciones hereditarias. La palabra “mientras” demuestra
que pase el tiempo que pase, si no se practican las inscripciones
indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles.
El legislador ha querido forzar por todos los medios a los
herederos para que practiquen las inscripciones hereditarias, con
el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, y este objetivo
se vería burlado si por el tiempo se saneara la omisión.

73. B) La sanción del 688 sería la nulidad de la tradición, siendo

válido el contrato. La segunda doctrina sentada por la Corte Supre-
ma es una variante de la primera: si los herederos disponen de los
inmuebles hereditarios sin haber efectuado las inscripciones en
cuestión, el contrato es perfectamente válido, siendo nula la tradi-
ción. Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte Suprema
sobre este punto;52 el contrato que fue declarado válido era una
compraventa.
El fundamento del fallo citado estriba en que el artículo 688
habla de “disponer”, y por disponer, como lo vimos, debe enten-
derse enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradición,
ya que del solo contrato no nacen derechos reales. Al celebrar un
contrato sobre un inmueble no se está disponiendo de él, y por
tanto éste será válido.

52 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VIII, sección 1ª, pág. 453.

89
 DERECHO SUCESORIO

Respecto de la doctrina sustentada por este fallo, deben tener-

se presentes dos cosas: 1º Que es errado en lo que respecta a que
la tradición sea nula, porque vimos que la sanción del 688 no
puede jamás ser la nulidad absoluta; 2º Que para el caso para el
cual fue dictado (el contrato de compraventa) es equivocado res-
pecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarse
las inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artículo 1810:
“pueden venderse todas las cosas, cuya enajenación no esté prohi-
bida por la ley”.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha mantenido la doctri-
na de la validez de estos contratos.53 Estamos de acuerdo con
ellos, por cuanto estimamos que la sanción por la omisión de las
inscripciones hereditarias no es la nulidad, pero estimamos que
en virtud del artículo 1810, los herederos no pueden celebrar com-
praventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efec-
tuar las anotaciones del 688.

74. C) La sanción del 688 está indicada en el artículo 696, o sea, el

adquirente queda como mero tenedor. La Corte Suprema sentó su doc-
trina definitiva sobre el problema que nos ocupa en un fallo,54
confirmado por resoluciones posteriores. Este quinto fallo consi-
dera que la sanción del 688 no está en el artículo 10 del Código,
pues éste señala como sanción de los actos prohibidos por la ley la
nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sanción,
situación que se presenta en esta ocasión. En efecto, el artículo 696,
ubicado en el mismo párrafo que el 688, dispone que “los títulos
cuya inscripción se prescriben en los artículos anteriores, no da-
rán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mien-
tras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena”. Y como el artículo 688 está indudablemente
comprendido entre esos artículos anteriores, debe aplicársele la
sanción del 696.
En conformidad a esta interpretación, la persona a quien se le
hace la tradición de alguno de los bienes comprendidos en la
herencia no inscrita, no queda como dueño ni como poseedor,
sino que solamente como un mero tenedor. Es ésta la solución

53 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos I, sección 1ª, pág. 54; XXIII,

sección 1ª, pág. 612, y XXVII, sección 1ª, pág. 78.

54 Ídem, tomo X, sección 1ª, pág. 54. Los fallos que mantienen la doctrina

señalada, también de la “Revista”, tomos XXIII, sección 1ª, pág. 129, y XXVIII,
sección 1ª, pág. 205, por vía de ejemplo.

90
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

que generalmente acepta la doctrina, y que criticaremos en el

número siguiente.

75. Críticas a la doctrina de que la sanción del 688 la contempla el

696. Como decíamos, consideramos errada la última solución dada
por la jurisprudencia, basándonos para ello en los siguientes argu-
mentos:
1º Según el artículo 714, el mero tenedor es el que está reco-
nociendo el dominio ajeno. El adquirente de un inmueble heredi-
tario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones
del 688, jamás puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino
que, por lo contrario, estará convencido de que adquirió el domi-
nio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos
exigidos por la ley para que opere la transferencia del dominio: se
ha celebrado un contrato, se ha efectuado la tradición mediante
la inscripción con el Conservador, etc.
Si a la adquisición del dominio le faltó algún requisito, lo
lógico es que el adquirente quede como poseedor y no como
mero tenedor. La posesión en conformidad al tantas veces citado
artículo 700 es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor y dueño; el adquirente queda perfectamente comprendido
en esta definición, pues concurren en él tanto el corpus como el
animus.
2º Más absurda aún es la otra conclusión que deriva del fallo
en estudio: los herederos que efectuaron la transferencia del do-
minio continúan como dueños y poseedores del inmueble. La
tradición fue perfecta: existieron consentimiento, título traslaticio
y entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la tradi-
ción con la intención de transferir el dominio seguirá siendo due-
ña y poseedora. De este modo, en vez de sancionar a los herederos
se les estaría amparando en un fraude.
Si existieron justo título, buena fe y tradición, se reúnen todos
los requisitos legales de la posesión en el adquirente, el cual, sin
embargo, según la interpretación de la Corte Suprema, sería un
mero tenedor. Pero en alguien tendrá que estar radicada la pose-
sión, y ese alguien no podrá ser sino el heredero que no practicó
las inscripciones del 688. Jurídicamente, esto es imposible, porque
al heredero le faltaría, para ser poseedor, el ánimo de señor y
dueño, del cual se despojó al celebrar el contrato de venta y la
tradición.
3º A pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comen-
tado pudiera parecer irredargüible, ya que el artículo 696 habla

91
 DERECHO SUCESORIO

de los preceptos anteriores, entre los cuales está indudablemente

comprendido el 688. Pero hay razones poderosas que permiten
sostener que el 696 no se aplica al 688:
a) Porque ya sabemos que el artículo 688 está mal ubicado; el
párrafo 3º, en el cual están contemplados los artículos 688 y 696,
se refiere a otras especies de tradición, y las inscripciones del 688
no constituyen tradición.
b) Parece claro que el artículo 696 se está refiriendo única-
mente al artículo 686, con el cual está íntimamente relacionado.
En efecto, hasta en su redacción son similares: el 686 dice que “se
efectúa la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscrip-
ción del título en el Registro del Conservador”. Y el 696 nos dice
que “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos ante-
riores…”, etc.
Por otra parte, el 696 está en íntima relación con el artículo 724,
con el cual y otros preceptos forman en nuestro Código la teoría
de la posesión inscrita. Dispone el 724 que “si la cosa es de aquella
cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión sino por este me-
dio”. Esto viene a confirmar que el 696 se refiere al caso en que la
tradición se efectúe por la inscripción en el Conservador.
c) El artículo 689, que ordena la inscripción de la sentencia
que declara la prescripción adquisitiva, también es anterior al 696
y, sin embargo, no cae bajo su sanción, primeramente porque la
omisión de esta inscripción tiene señalada una sanción especial
en el artículo 2513: la inoponibilidad respecto de terceros. Y, en
seguida, porque la base de la declaración de la prescripción ad-
quisitiva ha sido precisamente el hecho de haberse adquirido el
dominio, y si este derecho ha sido adquirido, es imposible que él
se pierda hasta quedar en calidad de mero tenedor por no haber-
se efectuado una inscripción.
d) El artículo 696 habla de los “títulos” cuya inscripción
prescriben los artículos anteriores. De las inscripciones que or-
dena efectuar el artículo 688 pueden quizás considerarse como
títulos el auto de posesión efectiva y la sentencia de adjudica-
ción. Pero nunca podrán ser título las inscripciones especiales
de herencia, pues en ellas lo único que se anota es un hecho
material: que el inmueble inscrito pertenece a una comunidad
hereditaria. Querría decir entonces que el 696 se aplicaría al
688 sólo parcialmente; en nuestro concepto ello sólo confirma
que el legislador al redactar el 696 no tuvo en mente el 688,
sino que el 686.

92
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

e) Finalmente, si se lee con cierta detención el artículo 696 y

se reflexiona en lo que dispone, se verá el absurdo de pretender
aplicarlo en este caso. Dice el precepto que los títulos cuya inscrip-
ción prescriben los artículos anteriores no darán la posesión mien-
tras no se practique la inscripción. O sea, que cuando se omite una
inscripción la sanción es que no se adquiere la posesión. Aplicando el
artículo 696 al 688 querría decir que mientras no se practiquen las
inscripciones que éste ordena “no se da o transfiere” la posesión
del respectivo derecho. O sea, que mientras no se practiquen las
inscripciones los herederos no tendrían posesión, lo cual conduci-
ría a dos absurdos: por un lado, que los herederos tienen la pose-
sión por el solo ministerio de la ley y por disposición del propio
artículo 688, y por el otro lado, que no habría poseedor, puesto
que el causante falleció y los herederos no tendrían posesión.
Pero en momento alguno el artículo 696 puede acomodarse
para aplicarlo al adquirente de los herederos, pues la inscripción
de su transferencia no es la ordenada por los artículos anteriores
(en este caso el artículo 688).
Esto no hace sino confirmar la inaplicabilidad del precepto
como sanción al caso propuesto.55

76. La nulidad relativa como sanción del 688. Inconvenientes de ella.

En vista de que el artículo 696 no contempla la sanción del 688,
como lo acabamos de indicar, ni tampoco dicha sanción es la
nulidad absoluta por las razones antes vistas, podría pensarse que
ella sería la nulidad relativa. Esta solución tiene la ventaja sobre la
de la nulidad absoluta de estar a salvo de una de las críticas que
hacíamos a la doctrina que veía en ésta la sanción del 688. Nos
referimos al saneamiento por la voluntad de las partes, prohibido
por el legislador respecto de la nulidad absoluta, pero posible en
la rescisión, al igual que en la omisión de las inscripciones del 688.
Refuerza esta tesis el hecho de que la nulidad relativa está
establecida en atención al estado o calidad de las partes, y las
exigencias del 688 están precisamente contempladas en atención
a la calidad de herederos de las partes.
Pero esta interpretación tropieza con una grave dificultad: la
nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro
años), y la falta de las inscripciones hereditarias, como lo apuntá-
ramos en el Nº 72, no se sanea jamás.

55 Observaciones semejantes formulaba en sus clases el profesor Sr. David

Stitchkin.

93
 DERECHO SUCESORIO

77. La sanción sería que el adquirente quedaría como poseedor. Como

conclusión de todo lo dicho, se desprende que el problema de la
sanción del 688 es de muy difícil solución, lo cual explica las
vacilaciones y errores de nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, de las observaciones hechas por nosotros al pro-
blema, parecería que la única solución viable sería considerar al
adquirente como un poseedor. Si bien los herederos no podían
transferirle el dominio por prohibírselo el artículo 688, no vemos
inconveniente, por las razones que dábamos en el Nº 75 (argu-
mentos primero y segundo), para considerar al adquirente como
un poseedor, en situación de llegar a adquirir el dominio por
prescripción.
Al terminar toda esta dilatada discusión al respecto, sólo cabe
agregar que es muy difícil que en el caso de las posesiones efecti-
vas tramitadas ante el Registro Civil, se produzca este problema a
lo menos en lo que respecta a la inscripción de la posesión efecti-
va, ya que debe realizarla dicho Servicio tan pronto efectuada su
publicación. Pero si ello llegara a ocurrir, la enajenación por los
asignatarios del bien respectivo quedaría sujeta a la misma suerte.
Creemos que la nulidad u otro defecto que afecte a la inscripción
del Registro Civil debe, esto sí, atacarse judicialmente, por lo que
dijimos en el Nº 60 bis Nº 8, esto es, que inscrita la posesión efecti-
va otorgada por dicho servicio no puede modificarse, salvo las
excepciones de los arts. 9º y 10 de la misma ley.

Sección segunda
ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIÓN

78. Tradición o cesión de los derechos hereditarios. Generalidades. He-

mos visto cómo se adquieren el dominio y la posesión por suce-
sión por causa de muerte. El segundo modo de adquirir el
derecho real de herencia es la tradición de los derechos heredi-
tarios, que el Código trata en el Título XXV del Libro IV (“De la
cesión de derechos”), párrafo 2º (“Del derecho de herencia”),
artículos 1909 y 1910. Vale decir que el Código denomina a la
tradición del derecho de herencia, cesión de derechos heredita-
rios; en realidad, hablar de tradición del derecho de herencia y
de su cesión, es la misma cosa.
Existe tradición o cesión del derecho de herencia en el caso de
que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea
la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Consiste entonces

94
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

en que el heredero ceda sus derechos en la herencia a un tercero;

éste adquiere por tradición los derechos hereditarios que el here-
dero había adquirido previamente por sucesión por causa de muer-
te. Primero adquiere el heredero por sucesión por causa de muerte,
y después éste transfiere los derechos hereditarios que se habían
radicado en su patrimonio a un tercero.
Para que estemos en presencia de una cesión de derechos here-
ditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
1º La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una
vez fallecido el causante. Con anterioridad, ello sería jurídicamen-
te imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilícito y, por
ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesión futura.
2º La cesión de derechos hereditarios, como tradición que es
de dichos derechos, es una convención, y supone la existencia de
un título traslaticio de dominio, el cual, generalmente, será la
compraventa, pero puede ser también una donación, una permu-
ta, una dación en pago, etc.
3º No deben cederse bienes determinados. Nos referiremos a
este requisito y sus consecuencias en los números siguientes.

79. En la tradición de derechos hereditarios no se ceden bienes determi-

nados. El objeto de la tradición o cesión de los derechos heredita-
rios no son bienes determinados, sino que la universalidad de la
herencia o una cuota de ella. Un fallo de nuestro más alto tribu-
nal nos dice que el heredero que cede o vende su derecho heredi-
tario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la
herencia.56-57 Es por esta razón que el artículo 1909 dispone que
cediéndose a título oneroso un derecho de herencia o legado, el
heredero o legatario no responde sino de su calidad de tal, lo cual
viene a confirmar que se transfiere la universalidad de la herencia
y no bienes determinados.
De modo que si el heredero cede a un tercero un inmueble
determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que
le corresponde en cierto inmueble de la comunidad, no existe

56 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 333.

57 Por la misma razón, la Ley Nº 16.271 de Impuesto de Herencias, como
vimos anteriormente en el inc. final del artículo 54, autoriza a efectuar la cesión
de derechos aun cuando no esté pagado o asegurado el pago del impuesto de
herencia. Y ello porque con la cesión no sale ningún bien del acervo hereditario;
sólo cambia su titular, y los mismos bienes siguen respondiendo al impuesto de
herencia.

95
 DERECHO SUCESORIO

tradición del derecho de herencia, sino lisa y llanamente una

compraventa, regida por otras disposiciones legales.

80. Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios. Como

dijimos en otra oportunidad (Nº 42), la herencia, aun cuando
comprenda inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes mue-
bles. Dijimos también que este principio traía consigo una serie
de consecuencias jurídicas del más alto interés, una de las cuales
nos corresponde examinar: la cesión de derechos hereditarios tam-
bién se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la
universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la
masa hereditaria. El objeto de la tradición es la universalidad jurí-
dica y no bienes determinados. En consecuencia, aun cuando en
la cesión vayan comprendidos inmuebles, esta tradición no re-
quiere ninguna clase de inscripción, como lo ha declarado la juris-
prudencia en numerosos fallos.58
En primer lugar, la tradición no se efectúa por la inscripción en
el Registro del Conservador, tanto porque no es un acto que se
refiera a inmuebles, como porque el artículo 686, al enumerar los
derechos cuya tradición se efectúa por dicha inscripción, no conside-
ra expresamente el de herencia. Tampoco, para realizar esta tradi-
ción, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones
del artículo 688, porque no están disponiendo de inmuebles.
Cabe preguntarse entonces cómo se efectúa la tradición de los
derechos hereditarios; como consecuencia de todo lo dicho, es
necesario aplicarle las reglas de la tradición de los bienes muebles,
es decir las reglas generales sobre este modo de adquirir el domi-
nio indicadas en el artículo 684. En conclusión, la cesión del dere-
cho de herencia se efectúa en cualquier forma que manifieste,
expresa o tácitamente, la intención de transferir los derechos he-
reditarios, bastando aun una entrega simbólica. Así nuestra juris-
prudencia ha declarado que si el cesionario ha demandado la
nulidad del testamento es porque se ha efectuado la tradición.59

81. En la cesión de derechos hereditarios no es menester cumplir con

las formalidades habilitantes. El legislador, para la enajenación de

58 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos II, sección 1ª, pág. 393; III,
sección 1ª, pág. 161; XXVI, sección 2ª, pág. 20; XXVII, sección 2ª, pág. 25; XXXVII,
sección 1ª, pág. 527; XLVII, sección 1ª, pág. 189; L, sección 1ª, pág. 90; “Gaceta
de los Tribunales” de 1895, sentencia Nº 3.276, pág. 314.
59 Ídem, tomo L, sección 1ª, pág. 90.

96
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

los bienes raíces de los incapaces, establece ciertos requisitos

como la autorización judicial, la venta en pública subasta, etc.,
requisitos que reciben el nombre de formalidades habilitantes.
Otra consecuencia que deriva, pues, del hecho de que en la
cesión de derechos hereditarios no se traspasen bienes determina-
dos, sino una universalidad jurídica regida por el estatuto jurídico
de los bienes muebles, es que en ella no es necesario cumplir con
dichas formalidades. La razón es muy sencilla: la tradición de dere-
chos hereditarios, aunque incluya bienes raíces, no es un acto que
recaiga sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia.
De modo que se pueden ceder los derechos hereditarios de un
incapaz sin necesidad de cumplir con las formalidades habilitantes,
aunque en la masa hereditaria vayan comprendidos inmuebles.
Sin embargo, el punto ha sido controvertido, sobre todo en
relación a lo que diremos en el número siguiente respecto de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

81bis. Cesión de derechos hereditarios de la mujer casada bajo el

régimen de sociedad conyugal. La mujer casada separada totalmente
de bienes y la casada bajo el régimen de participación de ganan-
ciales, como administran libremente sus bienes, no tienen reglas
especiales al respecto.
En cambio, se discutía si el marido casado bajo el régimen de
sociedad conyugal requería consentimiento de su mujer para ce-
der los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. Ello
como una consecuencia de la discrepancia anterior.
Don Arturo Alessandri Rodríguez sostenía, aplicando el ar-
tículo 1755, que el marido lo necesitaba, opinión compartida por
otros autores, e incluso había quienes exigían la aplicación de
todas las formalidades habilitantes, lo que en este caso implicaba
incluso la autorización, además de la mujer, de la justicia, de
acuerdo al artículo 1754 anterior a la reforma. El profesor Soma-
rriva sostenía la tesis contraria y la Corte Suprema había declarado
que no se requería del consentimiento de la mujer.60

60 Alessandri: “Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la

sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada”, Nº 649, p. 420.

Elena Caffarena de Jiles: “¿Puede el marido enajenar los derechos hereditarios
de su mujer sin autorización judicial y aun sin el consentimiento de ésta?”, RDJ.,
t. 59, sec. 1ª, pág. 50. En todo caso, el primero aplicaba el artículo 1755 y la
segunda el 1754, o sea, si había bienes raíces en la herencia, exigían autorización
judicial para la cesión de los derechos hereditarios de la mujer. Fallos de Cortes
de Apelaciones hacían aplicable el artículo 1754, pero la Corte Suprema en

97
 DERECHO SUCESORIO

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, solucionó expresa-

mente el problema modificando el artículo 1749 del Código. Esta
ley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régi-
men de sociedad conyugal y en el inciso tercero del precepto
agregó la enajenación o gravamen de los derechos hereditarios de
la mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin la
autorización de su cónyuge.
Dice la disposición: “el marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta”. La ley se inclinó por las tesis de exigir el consentimiento de
la mujer, pero no se pronunció sobre la discusión anterior, ya que
no distingue si en los bienes de la herencia cedida existen o no
bienes raíces. Al revés, al exigir el consentimiento de la mujer
para la cesión de derechos hereditarios como acto específico, per-
mite sostener que la regla general es la contraria, esto es, que no
se aplican las formalidades habilitantes.
El inciso sexto establece la forma en que debe prestarse la
autorización de la mujer: ella debe ser específica, con lo cual la
Ley Nº 18.802 resolvió la discusión que al respecto existía desde la
dictación de la Ley Nº 10.271, esto es, si la autorización debía ser
específica o podía también ser genérica.
En cuanto a la forma, la autorización para la cesión debe ser
otorgada por escritura pública o interviniendo la mujer directa y
expresamente en el acto o contrato de que se trata.
La autorización podrá prestarse en todo caso por medio de
mandato especial por escritura pública. La autorización puede ser
suplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer,
con conocimiento de causa y citación de ella y, en caso de impedi-
mento, siempre que de la demora se siguiere perjuicio.
La sanción por la infracción de este requisito está contempla-
da en el artículo 1757 y es la nulidad relativa.
El precepto ha sido objeto de crítica por dos razones:

sentencia publicada en la RDJ., t. 58, sec. 1ª, pág. 108, había declarado que el
marido no requería ni autorización judicial ni consentimiento de la mujer para
ceder sus derechos hereditarios. Don Ramón Mesa Barros, en su Manual de
Derecho Civil “Fuentes de las Obligaciones”, Nº 280, pág. 203, y José Ramón
Gutiérrez, en “Cesión de Derechos Hereditarios”, RDJ., t. VII, 1ª parte, pág. 7,
sostienen que la cesión de derechos hereditarios debe cumplir las formalidades
habilitantes. La tesis contraria la sustenta don Manuel Somarriva, como se hace
en el texto.

98
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

La primera, porque mezcla las limitaciones del marido para

administrar los bienes sociales del artículo 1749 con las que tiene
respecto a los bienes propios de la mujer establecidas en los artícu-
los 1754 a 1756.
La segunda es de fondo, pero no se refiere sólo a la cesión de
derechos hereditarios, sino que a un problema que afecta a toda
la administración de los bienes propios de la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal. En efecto, al derogar la Ley
Nº 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo dicho
régimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos prin-
cipales, que es la administración por el marido de los bienes pro-
pios de la mujer, dejó un grueso vacío respecto a si puede ejecutar
ella misma estos actos con autorización del marido.
Resulta indispensable para resolver el punto distinguir las si-
guientes situaciones:
1. Caso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios y
el marido se niegue a hacerlo. La Ley Nº 18.802 no resolvía expre-
samente el punto, lo que fue reparado por la Ley Nº 19.335, de 23
de septiembre de 1994, que introdujo un artículo 138 bis, que es
norma general y, por ende, se aplica al presente caso. Dice el
precepto: “si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la
mujer, el juez, previa audiencia a la que será citado el marido,
podrá autorizarla para actuar por sí misma”.60 bis
En tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la
mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimo-
nios especiales y no obligará al haber social ni a los bienes propios
del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la socie-
dad o el marido hubieran reportado del acto.
2. Existe impedimento del marido. Esta situación está con-
templada en el artículo 138, antes 145.
Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o
indefinida duración, como el de interdicción, el de la prolongada
ausencia o desaparecimiento, en cuyo caso rige la misma regla
anterior a la reforma, esto es, se suspende la administración del
marido y se aplican las normas de la administración extraordina-
ria de la sociedad conyugal de los artículos 1758 y siguientes.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la
mujer casada podrá actuar respecto de los bienes del marido, de

60 bis El precepto fue modificado por la Ley Nº 19.968, de 30 de agosto de

2004, que creó los Tribunales de Familia.

99
 DERECHO SUCESORIO

los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el mari-

do, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando
de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artículo 138).
En esta situación la mujer obliga a los bienes del marido y socia-
les de la misma manera que si el acto fuera de él, y los suyos propios
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
3. En el artículo 1754, referido a la enajenación y gravamen de
los bienes raíces propios de la mujer, se agregó un inciso final del
siguiente tenor: “la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos del ar-
tículo 145”. Esto es, se contemplaba sólo el impedimento del mari-
do. La Ley Nº 19.335 reemplazó la referencia al artículo 145 por la
de los artículos 138 y 138 bis, que son las situaciones ya examinadas,
pero tampoco reparó en el caso de que sea la mujer la que actúe
autorizada por el marido. Incluso una sentencia de la Corte Supre-
ma de 12 de enero de 1995 rechazó un recuso de queja en contra
de un fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción
que estimó prohibitivo el inciso final del artículo 1754 y, por ende,
sancionado con nulidad absoluta. Es obvio que esta sentencia in-
fringe en forma incomprensible la expresa disposición del ar-
tículo 1757, que establece que la sanción por la infracción, entre
otros, de los requisitos del artículo 1754, es la nulidad relativa.
Cabría sostener que la mujer no podría efectuar una cesión de
derechos hereditarios autorizada por el marido, porque la disposi-
ción transcrita se lo prohíbe. Pero no nos parece ese el sentido de
la norma, y lo que está diciendo es que, aun cuando ahora es
plenamente capaz, ella no puede realizar por sí sola estos actos.
Por eso creemos que, no obstante la omisión legislativa, la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal puede realizar
estos actos autorizada por el marido. La regla general en el dere-
cho es la capacidad para ejecutar toda clase de actos o contratos, y
la administración de los bienes propios de la mujer casada bajo el
régimen matrimonial por el marido hace excepción a este princi-
pio, por lo que es de interpretación restringida. Si el marido pue-
de otorgarle a la mujer un mandato para que la mujer ejecute este
acto, ya que no hay prohibición alguna al respecto y las prohibi-
ciones son de derecho estricto, no se advierte por qué no podría
autorizarla para estos efectos.
El punto no se discutía antes de la Ley Nº 18.802: la mujer
podía actuar respecto de sus bienes propios de dos maneras: re-
presentada por su marido o autorizada por éste. Resultaría absur-

100
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

do que, derogada la incapacidad, terminara quedando en peores

condiciones que cuando era incapaz.
Se trata obviamente de una imperfección legislativa, pero en
todo caso pareciera que la autorización del marido debe ser espe-
cial, y otorgada por escritura pública, concurriendo directa y ex-
presamente al acto o por mandato especial por escritura pública,
dado que ésta es la solución que el artículo 1749 otorga a esta
situación, cuando es el marido quien efectúa la cesión.61

82. Efectos de la cesión de derechos: el cesionario pasa a ocupar el lugar

jurídico que tenía el cedente. El efecto fundamental de la tradición de
los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la
misma situación jurídica del cedente. En doctrina, se niega que
mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad
de heredero en sí misma, de acuerdo con el siguiente adagio roma-
no: “el que es heredero, continúa siendo heredero”. Esto tiene en
realidad un carácter más teórico que práctico; en el hecho, el cesio-

61 Las distintas reformas a estas disposiciones han originado una gran confu-

sión en el punto.
En efecto, podría sostenerse también la tesis que si la mujer actúa y efectúa
esta cesión sin autorización del marido, el acto sería válido porque en tal caso se
aplicaría el art. 137, inciso 1º del Código Civil que dice: “los actos y contratos de
la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que adminis-
tre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167”.
En esa interpretación la forma en que actúa la mujer casada bajo el régimen
de sociedad conyugal sólo tendría importancia en cuanto a la responsabilidad
que podría tener la sociedad conyugal respecto de los actos que ejecute. Si no
actúa en cualquiera de las formas señaladas en el texto, sólo respondería en los
términos del art. 137, y en los demás casos comprometería igualmente a la
sociedad conyugal.
Parece evidente que aunque semejante tesis tiene asidero, es muy peligrosa
para el que contrate con la mujer, por lo que éste normalmente exigirá la
comparecencia del marido, o a lo menos, su autorización.
En una reforma que actualmente se tramita en el Parlamento, y que cambia
el sistema normal de matrimonio, se resuelve todo este problema en el sentido
de los patrimonios que terminan comprometidos. Cada uno de los cónyuges
puede actuar por la sociedad conyugal, comunidad, etc., pero administra sus
propios bienes y determinados actos requieren consentimiento mutuo.
Se hace imperativa una modificación de los preceptos señalados porque por
un lado son inaceptables las limitaciones que aún tiene la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal, y que todavía equivalen a una incapacidad relati-
va, aunque formalmente ésta se haya derogado, y por el otro, en la protección de
los terceros tampoco existe la suficiente claridad, máxime si se llegó al manifiesto
error jurídico de aplicar la nulidad absoluta, donde la sanción máxima en todo
caso podría haber sido la relativa.

101
 DERECHO SUCESORIO

nario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamente

igual que si fuera heredero. El cesionario pasa a tener los mismos
derechos y obligaciones del heredero, y, en consecuencia:
1º Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia;
2º Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e inter-
venir en ella (artículo 1320);
3º Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de
reforma del testamento que corresponden a los herederos;62
4º No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía
hacerlo. En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nuli-
dad absoluta el que ejecutó un acto o celebró un contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio de que adolecía. Planteado el problema
de si esta prohibición afectaba o no a los herederos de esta persona,
nuestra jurisprudencia se inclinó por la afirmativa.63 En tales cir-
cunstancias, cabe considerar que tampoco el cesionario del dere-
cho de herencia está en situación de alegar la nulidad absoluta;
5º El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inciso terce-
ro del artículo 1910 dispone que “cediéndose una cuota hereditaria
se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que
por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa”. Por ejemplo, Pedro cede sus derechos heredi-
tarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juan repudia su
parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta parte
de la herencia pasa también al cesionario, en el ejemplo, a Diego.64

83. El cesionario responde de las deudas de la herencia. Como acaba-

mos de decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica del cedente; en consecuencia, como la tradición de la
herencia comprende la universalidad de ésta, el cesionario debe
hacerse también cargo del pasivo de la herencia, es decir, respon-
de de las deudas hereditarias y testamentarias. Es una aplicación

62 Respecto de la acción de petición de herencia, véanse los Nos 629 y si-

guientes; y de la reforma del testamento, los Nos 543 a 552.

63 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXII, sección 1ª, pág. 100,

y XXXVI, sección 1ª, pág. 289. Comentamos estos fallos al hablar de las conse-
cuencias del principio de que los herederos sean los continuadores de la persona
del difunto, entre las cuales figura ésta.
64 Sin embargo de la amplitud del principio de que el cesionario ocupa la

misma situación jurídica del heredero, un fallo publicado en la “Revista de Dere-

cho y Jurisprudencia”, t. LXIII, sección 1ª, pág. 139, rechazó la pretensión de un
cesionario hereditario de hacerse parte en un juicio de nulidad de la legitima-
ción de otro heredero.

102
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

jurídica del adagio popular de que “hay que estar a las duras y a
las maduras”; como el cesionario se beneficia con el activo de la
herencia, también lo perjudica el pasivo de ella. La Corte Supre-
ma así lo ha declarado.65
Debemos tener presente, eso sí, que como el acreedor heredi-
tario o testamentario no ha sido parte en esta convención, el
profesor Somarriva creía que no le afecta el cambio de deudor.66
El artículo 1635 dispone expresamente que el cambio de deu-
dor no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de
dar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramos
ante una delegación imperfecta. El señor Somarriva llegaba a la
conclusión de que el acreedor puede dirigir su acción a su arbi-
trio, ya sea en contra del cedente o del cesionario.
En efecto, como él no ha sido parte en la tradición de los
derechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el
cedente, pudiendo por tanto dirigirse en su contra. Claro que si el
cedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir en contra
del cesionario, ya que le cedió a éste tanto el activo como el pasivo
de la herencia, en virtud de lo que dispone el artículo 1910. Pero
no hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cam-
bio de deudor y se dirija directamente en contra del cesionario,
quien no tendrá derecho a repetir en contra del cedente, pues le
afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia.

84. Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario. El ce-

dente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de la
herencia, o haber incurrido en gastos con ocasión de aquélla. En
tal caso, las partes deben reembolsarse recíprocamente dichos be-
neficios y gastos, como consecuencia del principio tantas veces
repetido de que en la tradición de los derechos hereditarios se
cede toda la herencia o una cuota de ella.
Es lo que dispone el artículo 1910 en sus dos primeros incisos:
“si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar
su valor al cesionario. El cesionario, por su parte, será obligado a

65 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XII, sección 1ª, pág. 212.

66 Véase nuestra obra Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición,
1993, t. 2º, Nº 1.080, pág. 889, en que se desarrolla la tesis contraria, que hoy nos
parece la más adecuada, porque en virtud de la cesión de derechos hereditarios,
el cedente queda excluido de la herencia e incluso puede no aparecer en la
posesión efectiva.

103
 DERECHO SUCESORIO

indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que

haya hecho el cedente en razón de la herencia”.

85. Responsabilidad del heredero. Al transferirse el derecho de

herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a
participar en la liquidación de los bienes del causante. En definiti-
va, puede resultar que la cesión sea un mal negocio, por estar la
herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no res-
ponde nunca de este evento incierto de ganancia o pérdida; la
cesión de derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio.
De lo único que puede responder el heredero es de su calidad de
tal, y ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir según que la
cesión haya sido a título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido
sus derechos a título oneroso (compraventa generalmente), responde
únicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresa-
mente el artículo 1909: “el que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.
Dicho de otra manera, el cedente sólo responde de su calidad de
heredero, lo cual confirma que la cesión de derechos hereditarios es
un acto aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesión
resulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde de
que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en con-
trario, pues lo que se cede es una universalidad. Así, por ejemplo, si el
cesionario adquiere la herencia en la creencia equivocada de que en
ella existe un inmueble, y éste resulta no estar comprendido en la
masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna.
Como el artículo 1909 habla únicamente de cesión a título one-
roso, quiere decir que en la tradición de derechos hereditarios a
título gratuito (verbigracia, la hecha en virtud de una donación) el
cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta dife-
rencia entre la cesión a título oneroso y a título gratuito se justifica
plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligación de
garantía, de evicción, la cual no se aplica a los actos a título gratuito.

86. Cesión de la pretensión a una herencia. Es necesario no con-

fundir la cesión de derechos hereditarios con la cesión que se
hace de la pretensión que se tiene respecto a una herencia deter-
minada. El caso es el siguiente: fallece una persona dejando una
gran fortuna, y otra persona, creyéndose heredera de aquélla,
cede a un tercero sus pretendidos derechos, resultando en defini-
tiva que el cedente no era asignatario del causante.

104
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

En este evento, no cabe aplicar el artículo 1909, y el presunto

heredero, aunque haya cedido sus derechos a título oneroso, no
responde de la calidad del asignatario del causante, porque sólo
ha cedido su pretensión a la herencia.

87. Aplicación de las reglas anteriores a la cesión de los legados.

Todo lo dicho anteriormente respecto a la tradición de los dere-
chos hereditarios, se aplica a la cesión de los legados, porque el
artículo 1909 habla de herencia o legado y el 1910 en su inciso
final dispone que “se aplicarán las mismas reglas al legatario”.
Pero debemos entender que ello es así siempre que se ceda el
legado en forma indeterminada, el derecho a él, y no el bien
legado, porque en este caso no se cumple el requisito fundamen-
tal de la cesión de derechos hereditarios y se transfieren bienes
determinados. Así lo da a entender el propio artículo 1909 en su
primera parte: “el que ceda a título oneroso un derecho de heren-
cia o legado sin especificar los efectos de que se compone”, etcétera.

Sección tercera
ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN

88. La prescripción como modo de adquirir el derecho real de herencia. El

tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la
prescripción, el cual se va a aplicar en el caso antes señalado de
que la herencia esté siendo poseída por un falso heredero.
El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adqui-
rir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha
estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a
adquirirlo por prescripción.

89. Plazo para adquirir la herencia por prescripción. Al respecto,

hay que distinguir dos clases de plazos, según si al heredero pu-
tativo se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia o no.
La regla general es que la herencia se adquiere por prescrip-
ción de diez años; así lo señala el inciso segundo del artículo 2512
al establecer que “el derecho de herencia se adquiere por la pres-
cripción extraordinaria de diez años”. Pero si al falso heredero se le
ha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir la herencia
por prescripción en conformidad a los artículos 1269 y 704 es me-
nor. Este plazo es de cinco años. Como lo dijimos en otra oportuni-
dad, esto revela que la posesión efectiva no otorga la calidad definitiva

105
 DERECHO SUCESORIO

de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le otor-

guen dicha posesión, pues para llegar a ser tal deberá invocar la
prescripción de cinco años establecida por los preceptos citados.
Un fallo declara que el plazo de prescripción de cinco años se
cuenta desde la inscripción y no desde la dictación del auto de
posesión efectiva.67 En cuanto a la de 10 años se cuenta desde que
un heredero ilegítimo o falso ha entrado en posesión material de la
herencia.68

90. La prescripción de cinco años es ordinaria. Razones e importan-

cia. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripción de
cinco años debe ser calificada de ordinaria. Las razones son las
siguientes:
1º El artículo 2512 expresamente designa como prescripción
extraordinaria a la de diez años; si ésta es extraordinaria, la de
cinco años debe ser ordinaria, y
2º El art. 704 comienza diciendo que “sin embargo, al here-
dero putativo a quien por decreto judicial o resolución adminis-
trativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título
el decreto o resolución”, etc. El justo título evoca la idea de pose-
sión regular, la que no conduce a la prescripción ordinaria.69

67 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362. En

cambio, otro fallo muy reciente declaró que el plazo se contaba desde la fecha
del decreto que concedió la posesión efectiva. Revista “Fallos del Mes”, Nº 238,
pág. 237.
68 Ídem, tomo L, sección 2ª, pág. 70.
69 El artículo 1269 en su redacción primitiva contenía otra demostración

más de lo que se sostiene en el texto.

En efecto, decía que el heredero putativo puede oponer la prescripción de 5
años “contados como para la adquisición del dominio”. Esto quería decir que cada
dos días se contaban entre ausentes por uno entre presentes, forma de computar los
plazos que el art. 2508 inc. 2º establecía para las prescripciones ordinarias.
La Ley Nº 19.952, de 1º de octubre de 1968, con vigencia a contar del 1º de
octubre de 1969, rebajó en general a la mitad los plazos de prescripción del Código.
En la materia que nos preocupa mantuvo en 5 años la prescripción que
hemos llamado ordinaria y bajó de 15 a 10 el de la extraordinaria.
Para la prescripción ordinaria suprimió la forma especial de contar la pres-
cripción entre ausentes que establecía el art. 2508, y por tal razón eliminó la
frase final del art. 1269.
Sin embargo, el antecedente histórico es igualmente válido para confirmar
que el Código asimila la prescripción hereditaria de 5 años a las ordinarias.
El art. 704, por su parte, fue modificado por la Ley Nº 19.903, de 10 de
octubre de 2003 para adecuarlo al nuevo estatuto de las posesiones efectivas (Nº 49).

106
 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Por todas estas razones debemos concluir que la prescripción

de cinco años del derecho de herencia es una prescripción ordi-
naria. Y esto no es una mera demostración doctrinaria, pues tiene
un importante corolario: la prescripción ordinaria se suspende en
favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 que, en
general, son los incapaces. En consecuencia, la prescripción de
cinco años del derecho real de herencia se suspende en favor de
los herederos incapaces.
La jurisprudencia es al respecto contradictoria: un fallo decla-
ró que ésta era una prescripción de corto tiempo,69 bis pero otra
sentencia sienta la buena doctrina, y junto con declarar que no es
de corto tiempo o especial, determina que se suspende en favor
de los incapaces.69 ter

69 bis “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362.

69 ter Ídem, sección 2ª, pág. 70.

107
 CAPÍTULO IV
LOS ACERVOS

91. Concepto y clasificación. La voz “acervo” evoca de inmediato la

idea de una masa de bienes. En términos amplios podemos decir
que el acervo constituye la masa hereditaria dejada por el causante.
Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir
cinco clases de acervos:
1º El acervo común o bruto;
2º El acervo ilíquido;
3º El acervo líquido;
4º El primer acervo imaginario, y
5º El segundo acervo imaginario.
En los números siguientes estudiaremos cada una de estas
clases de acervos.

92. El acervo común o bruto. Se caracteriza este acervo porque en

él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que
pertenecen a otras personas, y no al causante o a éste conjunta-
mente con otras personas. A este acervo se refiere el artículo 1341
en la partición al decir que “si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón
de bienes propios gananciales del cónyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proce-
derá en primer lugar a la separación de patrimonios dividiendo
las especies comunes según las reglas precedentes”.
El ejemplo más típico al respecto se presenta en el caso de que
el difunto se encontraba casado bajo el régimen de sociedad con-
yugal. A su muerte se disuelve la sociedad conyugal y queda una
masa de bienes en que se confunden los que constituyen la heren-
cia y los que van a corresponder al cónyuge sobreviviente. El ar-
tículo 1341 cita otros casos más por vía de enunciación: el de una

108
 LOS ACERVOS

sociedad que tenía el causante con otra persona y el de indivisio-

nes anteriores, como si, por ejemplo, el causante tenía un bien
determinado en copropiedad con otro, etc.
Para liquidar la herencia es previo separar los bienes que no
pertenecen al causante, generalmente liquidando la sociedad conyu-
gal para apartar lo que corresponda al cónyuge sobreviviente como
partícipe en ésta. Así lo señala el citado artículo 1341. Volveremos
sobre este punto al tratar este precepto en la partición (Nº 768).
En los regímenes matrimoniales de separación de bienes y
participación de gananciales no se presenta confusión de patrimo-
nios, dado que no existen bienes comunes. Sin embargo, este
último, introducido en nuestra legislación por la Ley Nº 19.335,
de 23 de septiembre de 1994, tiene una repercusión en los acervos
que veremos en el Nº 100.

93. El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia. El acervo

ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero
sin haberse efectuado aún las bajas generales de la herencia con-
templadas en el artículo 959 del Código. Está compuesto, enton-
ces, por los bienes propios del causante, los bienes que constituyen
propiamente la herencia. Es lo que queda después de separar del
acervo común los bienes de otra persona, generalmente después
de deducir lo que corresponde al cónyuge sobreviviente por capí-
tulo de sociedad conyugal.
En el acervo ilíquido no se han efectuado aún las bajas genera-
les que prescribe el artículo 959. Las bajas generales son las deduc-
ciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley. Las bajas generales están contempladas, como
decíamos, en el artículo 959 del Código Civil, complementado
por el artículo 4º de la Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Heren-
cias, Asignaciones y Donaciones, el cual, en ciertos aspectos, como
veremos, completa y modifica al artículo 959.
La disposición del Código Civil fue modificada por la Ley de
Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, como consecuencia
de haberse derogado la porción conyugal.
El inciso primero del artículo 959 dispone que “en toda suce-
sión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que
el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios”, y a conti-
nuación enumera hoy 4 bajas generales de la herencia.
En los próximos números examinaremos las siguientes situa-
ciones en relación con éstas:

109
 DERECHO SUCESORIO

1º Los gastos de la sucesión y partición de bienes;

2º Las deudas hereditarias;
3º Los impuestos fiscales que gravan la masa hereditaria;
4º Las asignaciones alimenticias forzosas;
5º Derogación de la porción conyugal como baja general de
la herencia, y
6º Los gastos de última enfermedad y entierro del causante
(baja general agregada por la Ley Nº 16.271).

94. 1º Los gastos de sucesión y de partición de bienes. El artículo 959

enumera en primer lugar entre las bajas generales “las costas de la
publicación del testamento, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión”. Este número primero del precepto en estudio es poco
comprensible. Su verdadero alcance está fijado por el número
segundo del artículo 4º de la Ley Nº 16.271, que es más genérico y
comprensivo y según el cual son bajas generales de la herencia:
“las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás
anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de
partición, inclusos los honorarios de albaceas y partidores en lo
que no excedan los aranceles vigentes”. Como se puede apreciar,
el precepto es mucho más explícito y amplio que el 959.
Sobre esta base podemos decir, en términos generales, que
son bajas generales de la herencia los costos de la sucesión y de la
partición de bienes. Quedan incluidos en esta enunciación: los
gastos de la posesión efectiva, los gastos de inventario de los bie-
nes, los honorarios del partidor y albacea, los costos mismos de la
partición, etc.; en síntesis, todos los gastos de la sucesión y parti-
ción. Un fallo declara que el precepto comprende todos los gastos
de la partición, sean o no judiciales.70

95. 2º Las deudas hereditarias. Se refieren a ellas los números 2º

de los artículos 959 y 3º de la Ley Nº 16.271, respectivamente.
Constituyen, sin duda, el rubro más importante dentro de las
bajas generales de la herencia, según el aforismo romano de que
no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.
Se debe entender por deudas hereditarias aquellas que tenía
en vida el causante. Es lógico y natural que sean una baja general
de la herencia, es decir, que la deudas que tenía el causante y van
comprendidas en la universalidad de la herencia, se paguen antes

70 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 410.

110
 LOS ACERVOS

de distribuir los bienes del causante entre los herederos, pues es

la única forma de determinar en definitiva los bienes que se repar-
tirán entre ellos. Y la herencia va a significar a la postre un enri-
quecimiento para los herederos, como tantas veces lo hemos dicho,
cuando las deudas hereditarias no copen totalmente el activo de
la herencia, puesto que entre los asignatarios sólo se divide lo que
queda una vez pagadas dichas deudas. Si el pago de las deudas
consume totalmente la herencia, el heredero en definitiva nada
recibe, nada adquiere, porque el causante nada le ha podido trans-
mitir; en el fondo sus bienes pertenecían a los acreedores en
virtud del derecho de prenda general que éstos tenían en el patri-
monio del causante.
Existe, pues, una diferencia fundamental entre el pago de las
deudas hereditarias y el de las cargas testamentarias, representa-
das principalmente por los legados que el testador instituye en el
testamento. Hay una preferencia en el pago respecto de las deu-
das hereditarias, porque ellas constituyen una baja general de la
herencia. En cambio, las cargas testamentarias, los legados, se pa-
gan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente,
o sea de la totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libre
disposición según los casos. Volveremos sobre este punto al hablar
del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, en la parte
décima de esta obra.
Según el inciso final del artículo 4º de la Ley Nº 16.271 para
determinar el impuesto de herencia no pueden deducirse como
bajas generales las deudas contraídas en la adquisición, conserva-
ción o ampliación de bienes exentos de impuesto.

96. 3º Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.

Como dijimos anteriormente (Nº 36), este número tercero del
artículo 959 no tiene ya aplicación ni existencia en nuestro país,
pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en
su conjunto, sino que cada asignación en particular.71
Como mera reminiscencia histórica podemos decir que en 1932
se dictó el Decreto Ley Nº 363, que estableció un impuesto de
herencia que gravaba toda la masa hereditaria, sin perjuicio del
impuesto que debía pagar cada asignación en particular. La Ley

71 Por la misma razón carece de aplicación actual el artículo 960: “Los im-

puestos fiscales que gravan toda la masa, se extienden a las donaciones revoca-
bles que se confirman por la muerte. Los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o
legados se cargarán a los respectivos asignatarios”.

111
 DERECHO SUCESORIO

Nº 5.427 (hoy Ley Nº 16.271) derogó dicho decreto-ley, suprimien-

do este impuesto que grava a toda la masa hereditaria y dejando
sin aplicación esta parte del artículo 959 del Código. Por esta ra-
zón, el artículo 4º de dicha ley no contempla entre las bajas gene-
rales de la herencia los impuestos fiscales que gravan toda la masa
hereditaria, pues dichos impuestos no existen.

97. 4º Las asignaciones alimenticias forzosas. Las señalan como baja

general de la herencia los números 4º de los artículos 959 del Código
y 4º de la Ley Nº 16.271, en concordancia con el artículo 1168, que
estudiaremos más adelante. En consecuencia, son bajas generales de
la herencia las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellas
que por ley debía el causante. Volveremos sobre este punto al tratar
las asignaciones forzosas, entre las cuales figuran los alimentos que
debía por ley el causante (Nos 437 y siguientes).
No constituyen una baja general de la herencia las asignacio-
nes alimenticias voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a
la parte de libre disposición, al igual que los legados (ver Nº 377).

98. 5º Derogación de la porción conyugal. Como dijimos, el Nº 5º

del art. 959 establecía como baja general de la herencia “la por-
ción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de suce-
sión, menos en el de los descendientes legítimos”. La Ley de
Filiación Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, suprimió este nú-
mero como una consecuencia de la desaparición de esta institu-
ción en nuestro derecho.
Hoy por hoy el cónyuge sobreviviente es legitimario (Nº 448),
y su asignación se determina y paga del acervo líquido, como
todas las demás.
En cambio, en el Código Civil la porción conyugal se descon-
taba como baja general de la herencia, después de deducidas las
bajas 1 a 4, por un equivalente a una cuarta parte de ella, como
última baja general de la herencia, y salvo que concurriera con
descendientes legítimos.
Sin embargo, la Ley de Filiación no obstante modificar otras
disposiciones de la Ley Nº 16.271 de Impuesto de Herencia, Asig-
naciones y Donaciones, olvidó derogar el Nº 5º de su art. 4º que
todavía dispone como baja general “la porción conyugal a que
hubiere lugar sin perjuicio de que el cónyuge asignatario de dicha
porción pague el impuesto que le corresponda”.
Sin embargo, debe considerarse derogada tácitamente, y po-
drá corregirse de acuerdo a la facultad que el art. 8º de la Ley

112
 LOS ACERVOS

Nº 19.585 otorgó al Presidente de la República para fijar el texto

refundido, coordinado y sistematizado de las leyes modificadas
expresamente por la Ley de Filiación.

99. 6º Los gastos de entierro y última enfermedad del causante. Esta

baja general no está contemplada en el artículo 959, sino que la
establece el número primero del artículo 4º de la Ley Nº 16.271.
Sucedió a este respecto una cosa curiosa durante la dictación
del Código Civil. El artículo 959 del proyecto que fue aprobado
por el Congreso contemplaba como baja general de la herencia
los gastos de entierro del difunto, tasados si fuere necesario por el
juez. No consideraba los gastos de última enfermedad y con ra-
zón, porque en el fondo no son sino deudas hereditarias, no así
los gastos de entierro, pues se producen una vez fallecido el cau-
sante. Por esta razón se justificaba que el primitivo 959 los con-
templara como baja general de la herencia. Como se sabe,
aprobado el proyecto por el Congreso, el Ejecutivo obtuvo autori-
zación de éste para hacer una edición auténtica, prolija y exenta
de errores del Código Civil, tarea que fue encomendada al propio
autor de éste. Don Andrés Bello, en el afán de mejorar su obra,
modificó varios preceptos del proyecto aprobado por el Congreso;
la mayoría de las modificaciones fueron meramente de forma,
pero hubo algunas de fondo y entre ellas figuró la supresión del
artículo 959 de los gastos de entierro como baja general de la
herencia.
La Ley Nº 5.427 volvió al criterio primitivo, e incluyó además
entre las bajas generales de la herencia los gastos de última enfer-
medad que, como hemos dicho, en el fondo constituyen una deu-
da hereditaria.
El Nº 1º del actual artículo 4º de la Ley Nº 16.271 permite
deducir como baja general “los gastos de última enfermedad adeu-
dados a la fecha de la delación de la herencia”.
El Nº 3º permite deducir también los gastos de última enfer-
medad pagados por los herederos con su propio peculio o con
dinero facilitado por terceras personas.

100. Las bajas generales de la herencia y los regímenes matrimoniales.

El artículo 959 nos dice que las bajas generales se deducirán del
acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, y el artículo 4º de
la Ley Nº 16.271, que se entenderá por asignación líquida lo que
corresponda una vez hechas del cuerpo o masa de bienes que el difunto
ha dejado las deducciones que establece. O sea, ambos preceptos

113
 DERECHO SUCESORIO

ordenan efectuar estas deducciones del acervo hereditario. Pero

ya hemos dicho que muy frecuentemente por el fallecimiento del
causante al mismo tiempo de abrirse su sucesión se disuelve la
sociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la herencia.
Igualmente el fallecimiento de uno de los cónyuges, pone tér-
mino al régimen de participación de gananciales (artículo 27 Nº 1
de la Ley Nº 19.335). Veremos cómo repercuten en ambos los
acervos hereditarios.
En el primer caso, algunas de estas bajas generales son al
mismo tiempo bajas de la liquidación de la sociedad conyugal.
Más particularmente, el problema sólo se presenta respecto a los
gastos de partición, en cuanto ésta se refiera también a la sociedad
conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo
deudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto no
estén cancelados al fallecimiento del causante, que también serán
deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, debemos concluir que los
artículos 959 y 4º de la Ley Nº 16.271 no han derogado las disposi-
ciones propias de la sociedad conyugal, y que, en consecuencia,
las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción
que correspondían al cónyuge difunto. Lo que tiene importancia
no sólo para los herederos y el cónyuge sobreviviente, sino tam-
bién para el Fisco, pues si las bajas se efectuaran íntegramente a la
herencia, como a simple vista lo ordenan los preceptos estudia-
dos, al disminuir la masa hereditaria, se rebaja el impuesto de
herencia que sólo grava las asignaciones hereditarias, y no lo que
corresponde por gananciales.
Destaquemos entonces que por aplicación de las disposiciones
propias de la sociedad conyugal, las bajas generales de la herencia
sólo se efectúan a la masa hereditaria por la parte que le corres-
ponde en definitiva al cónyuge difunto.
En el régimen de participación de gananciales, introducido en
nuestra legislación por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de
1994, la situación es diferente, ya que al término de este régimen
matrimonial, y en el caso que nos preocupa, por el fallecimiento
del causante casado bajo este régimen, debe procederse a determi-
nar el patrimonio final de cada uno de los cónyuges, deduciendo
del valor total de los bienes de los cuales sea dueño, el valor total de
las obligaciones a la fecha del fallecimiento (artículo 14). Efectua-
das estas operaciones, se determinan los gananciales: si sólo uno de
los cónyuges los ha obtenido, el otro participará de la mitad de su
valor. Y si ambos los hubiesen obtenido, ello se compensa hasta la

114
 LOS ACERVOS

concurrencia de los de menor valor y el que hubiere obtenido

menos tiene derecho a que se le pague la mitad del excedente del
otro. En ambos casos habrá un crédito y un débito (artículo 19).
Ahora bien, la repercusión que esto tiene en la herencia del
difunto depende de si éste es acreedor o deudor de gananciales.
Si es el sobreviviente quien tiene el crédito, el mismo figurará
entre las bajas generales de la herencia como una deuda más del
causante. Se ha señalado, eso sí, que como este crédito nace por la
expiración del régimen matrimonial de participación de ganancia-
les, se produce al fallecimiento. Tomasello cree que se paga des-
pués de las otras deudas, lo que parece lógico puesto que para
determinarlo han tenido que considerarse las otras obligaciones del
causante.
Pero si el fallecido es el cónyuge acreedor, esto es, quien tiene
derecho al crédito, este crédito formará parte de su activo. Pero
como para determinar este crédito ya se han deducido las deudas
del otro cónyuge, no se produce repercusión en las bajas genera-
les de la herencia del cónyuge difunto.
Sin embargo, resulta evidente que para determinar si hay cré-
dito o débito en la sucesión del causante, es previo liquidar el
régimen de participación.
Finalmente en la separación de bienes no existe ninguno de
los problemas señalados. Cada uno de los cónyuges es dueño de
sus bienes y no existe liquidación ni operación alguna que efec-
tuar para determinarlos.

101. Acervo líquido o partible. Efectuadas las deducciones estu-

diadas en los números anteriores al acervo ilíquido, resta de la
herencia el acervo líquido o partible. Dice el inciso final del ar-
tículo 959, después de indicar las bajas generales: “el resto es el
acervo líquido de que dispone el testador o la ley”. Podemos en-
tonces decir que el acervo líquido o partible es el acervo ilíquido
al cual se le han deducido las bajas generales que indica el ar-
tículo 959. Se le llama también acervo partible, porque es esta
masa de bienes la que se divide entre los herederos.

102. Los acervos imaginarios. Los artículos 1185, 1186 y 1187 se

refieren a los acervos imaginarios, cuyo estudio en detalle se hace
más adelante. Daremos aquí una ligera noción de ellos para com-
pletar el cuadro general de los acervos.
Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es
forzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios; en toda

115
 DERECHO SUCESORIO

sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre

existirán acervos imaginarios.
El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asigna-
tarios forzosos de los herederos forzosos o, lo que es lo mismo,
defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las dona-
ciones que en vida haya hecho el causante. El primer acervo ima-
ginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a
donaciones hechas a otros legitimarios, y el segundo defenderlos
de donaciones hechas a terceros.
Para el primer acervo imaginario nos remitimos a los Nos 472 a
484. Dicho en términos generales, mediante él se suman al acervo
las donaciones hechas a un legitimario, dividiendo el acervo entre
todos, pero pagándole a quien recibió la donación con deducción
de ésta.
Para el segundo acervo imaginario, nos remitimos a los Nos 485
a 496, y en él igualmente se suman las donaciones hechas a terce-
ros, y puede producir el efecto de disminuir la parte de libre dispo-
sición, o si las donaciones hechas a terceros exceden de ciertos
márgenes, otorgar el derecho a rescindir las donaciones excesivas.

116
 CAPÍTULO V
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
PARA SUCEDER

103. Requisitos para suceder por causa de muerte. Estos requisitos de-
ben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo.
Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstan-
cias que deben concurrir en las asignaciones por causa de muerte
mismas para ser válidas, y desde un punto de vista subjetivo, son
los que deben concurrir en el asignatario.
El asignatario debe reunir tres requisitos:
1º Debe ser capaz de suceder;
2º Debe ser digno de suceder;
3º En conformidad al artículo 1051, debe ser persona cierta y
determinada.
Para respetar el orden del Código, nos corresponde tratar la
capacidad y dignidad para suceder, requisitos que se aplican tanto a
la sucesión testamentaria como intestada. Al hablar de las asignacio-
nes testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos.72

Sección primera
CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

104. Por regla general, todas las personas son capaces para suceder. Excep-
ciones. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para
recibir asignaciones por causa de muerte. El artículo 961 dispone que
“será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado indigna o incapaz”. De modo que la regla general es la
capacidad para suceder por causa de muerte. Es, por lo demás, la

72 Ver infra números 302 y siguientes.

117
 DERECHO SUCESORIO

misma que para los actos y contratos contempla el artículo 1446

del Código Civil; en general, siempre en el derecho, la incapaci-
dad es de carácter excepcional. Del hecho de que la capacidad
para suceder por causa de muerte sea la regla general, deducimos
dos consecuencias de interés:
1º Las incapacidades para suceder son una excepción y, por
tanto, deben ser interpretadas restrictivamente; no cabe, en con-
secuencia, la interpretación analógica;
2º Al que invoque la existencia de una incapacidad para suce-
der le corresponde acreditarla; sobre él recae el peso de la prue-
ba, pues alega una situación de excepción.
Y las incapacidades para suceder no son sino cinco:
1º No tener existencia al momento de abrirse la sucesión;
2º Falta de personalidad jurídica;
3º Haber sido condenado por el “crimen” de dañado ayunta-
miento;
4º La del eclesiástico confesor, y
5º La del notario y testigos del testamento.

105. 1º Para suceder es necesario existir al momento de abrirse la

sucesión. Excepciones. El artículo 962 dice en su primera parte que
“para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrir-
se la sucesión”. En consecuencia, la primera incapacidad para
suceder es no tener existencia al tiempo de abrirse la sucesión, y
se justifica ampliamente, pues en nuestro Código quien no tiene
existencia no es persona (artículo 74), y quien no es persona no
puede ser titular de derechos.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia
legal; basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatu-
ra esté concebida para que tenga capacidad para suceder. Así lo
pone de manifiesto el artículo 77 del Código al disponer que los
derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso mientras
el nacimiento no se efectúe. Son los llamados derechos eventuales
de la criatura que está por nacer; eventuales porque están sujetos
al evento esencial de que la criatura tenga existencia legal. Si la
criatura que estaba concebida al momento de la apertura de la
sucesión nace, pero su nacimiento no constituye un principio de
existencia en conformidad al inciso segundo del artículo 74, nada
adquiere en definitiva. Pero, en cambio, si el nacimiento constitu-
ye un principio de existencia, se consolidan los derechos que ad-
quiriera estando en el vientre materno.

118
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Tanta importancia asigna el legislador a los derechos de la cria-

tura que aún no ha nacido qué los consagró constitucionalmente.
El artículo 19 Nº 1º inciso 2º de la actual Constitución Política de la
República dispone: “la ley protege la vida del que está por nacer”.
En este caso se amparan sus derechos hereditarios.
La segunda parte del inciso primero del artículo 962 la cita-
mos en otra oportunidad (Nº 34). Dice: “salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bas-
tará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se trans-
mite la herencia o legado”, o sea, basta existir al momento de
abrirse la sucesión del transmitente o transmisor. Aplicando los
principios estudiados del derecho de transmisión, hubiéramos lle-
gado a idéntica conclusión, aunque la ley nada hubiera dicho.
Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz
de suceder tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de que
en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como
que en otras deben cumplirse, además, otros requisitos. Estas ex-
cepciones son:
1º Caso del asignatario condicional.
El inciso segundo del artículo 962 dispone que “si la herencia
o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso
existir al momento de cumplirse la condición”. La condición sus-
pensiva (ya lo hemos dicho) suspende la adquisición del derecho;
el asignatario condicional sólo adquiere la herencia o legado al
cumplirse la condición, y es lógico, entonces, que tenga que exis-
tir en ese momento. El inciso segundo del artículo 1078 dice ex-
presamente que “si el asignatario muere antes de cumplirse la
condición, no transmite derecho alguno” a sus herederos. Y no les
transmite derecho alguno, porque hasta ese momento sólo tenía
una expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia
o legado necesitaba existir al cumplirse la condición.
2º Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se
espera que existan.
El inciso tercero del artículo 962 dispone que si se deja una
asignación a una persona que no existe, pero se espera que exista,
la asignación es válida, siempre que dicha persona adquiera exis-
tencia en el plazo máximo de 10 años contados desde la apertura
de la sucesión. Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 1.000
a cada uno de los hijos de Pedro, y al fallecer el causante, Pedro
carece de descendencia. La asignación es válida, siempre que éste
llegue a tener hijos en el plazo de diez años subsiguientes a la
apertura de la sucesión.

119
 DERECHO SUCESORIO

3º Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que

no existen.
El inciso final del artículo 962 dispone que “valdrán con la
misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya
existido al momento de la muerte del testador”. El ejemplo clásico
al respecto es el siguiente: fallece una persona víctima del cáncer y
deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfer-
medad. Esta asignación es válida, aunque al momento de fallecer
el causante no exista esa persona, o no haya descubierto el reme-
dio. En todo caso, es necesario que la persona exista en el plazo
máximo de diez años subsiguientes al fallecimiento del causante.
Así se desprende del encabezamiento del precepto en estudio,
que dice: “valdrán con la misma limitación”, refiriéndose eviden-
temente a la limitación del plazo.
El término de diez años es el plazo máximo que establece el
legislador, pasado el cual aspira a que se consoliden todas las situa-
ciones. Por eso, en estos dos últimos casos, en los cuales acepta que
se dejen asignaciones a quienes no tienen existencia al fallecer el
causante, exige a estas personas adquirirlas en dicho plazo.

106. 2º Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y co-

fradías que carecen de personalidad jurídica. Así lo dispone el inciso
primero del artículo 963; dice el precepto: “son incapaces de toda
herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cuales-
quiera que no sean personas jurídicas”.
Así como el artículo 962 establece que para suceder es necesario
ser persona natural, el 963 declara que se precisa ser persona jurídi-
ca, no reconociendo capacidad sucesoria a los establecimientos ca-
rentes de personalidad jurídica. Ello no es sino una consecuencia de
que para nuestro Código sólo las personas naturales o jurídicas pue-
den recibir asignaciones. Hay entonces una íntima relación entre los
artículos 962 y 963, ya que en el fondo establecen la misma regla, el
uno para las personas naturales y el otro para las jurídicas.

107. Asignaciones que tienen por objeto la creación de una fundación.

El inciso segundo del artículo 963 contiene una disposición de
sumo interés y original de nuestra legislación y que hace excep-
ción al inciso primero del mismo precepto. Dispone que “si la
asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corpora-
ción o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y,
obtenida ésta, valdrá la asignación”.

120
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Es el caso muy común de las fundaciones que se crean por

testamento. Como al fallecer el testador no existe aún la funda-
ción, si aplicáramos el inciso primero del artículo 963 resultaría
que semejante asignación carece de valor. En cambio, en confor-
midad al inciso segundo, la disposición tendrá eficacia, siempre
que la fundación creada adquiera personalidad jurídica. La asig-
nación viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un
hecho futuro e incierto, pero esencial, que es la aprobación legal.
El ejemplo más típico en Chile lo constituye la Fundación
Santa María, creada mediante una asignación instituida al efecto
por don Federico Santa María. A su fallecimiento la fundación no
existía, pero habiendo ésta obtenido posteriormente la personali-
dad jurídica, la asignación fue válida.
La falta de un precepto similar en la legislación francesa ha
creado graves conflictos y dado origen a muchas discusiones. Así,
por ejemplo, cuando se instituyó por testamento el Premio “Gon-
court” a la mejor novela, se discutió mucho la validez de semejan-
te disposición, puesto que al fallecer el causante no existía la
fundación como persona jurídica.

108. Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en

Chile. Respecto a la capacidad para suceder de las personas jurídi-
cas, se ha planteado un problema de Derecho Internacional Priva-
do, a saber, si las personas jurídicas extranjeras pueden recibir
asignaciones por causa de muerte. Para la solución del problema
cabe distinguir entre personas jurídicas de Derecho Público y de
Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras de
Derecho Público, no hay problema, y es evidente que tienen capa-
cidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile,
porque las personas jurídicas de Derecho Público existen de jure,
sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de
las de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado
o una municipalidad extranjeros existen sin necesidad de recono-
cimiento de ninguna autoridad.
Así lo aceptan unánimemente los autores y la jurisprudencia,
tanto nacional como extranjera. Un fallo de nuestros tribunales
declara que una municipalidad extranjera, como persona de De-
recho Público que es, puede ser heredera en Chile.73 Otra senten-

73 “Gaceta de los Tribunales” de 1934, sentencia Nº 53, pág. 267.

121
 DERECHO SUCESORIO

cia declara que la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla, por

ser persona jurídica de Derecho Público, puede recibir asignacio-
nes en nuestro país.74 Los fundamentos de este último fallo fue-
ron que no exigiendo nuestra legislación un reconocimiento de la
autoridad para la existencia en Chile de las personas jurídicas de
Derecho Público, debía estarse a lo que decían los tratados chile-
no-españoles vigentes, el uso internacional y los tratadistas de De-
recho Internacional, los cuales llevaban a la conclusión de que
estas personas eran capaces de suceder en Chile, sin necesidad de
cumplir trámite alguno.
Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la doc-
trina se ha dividido, y existen quienes opinan que son incapaces
de suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras que no han
obtenido personalidad jurídica en nuestro país, y otros, en cam-
bio, que aceptan su capacidad para suceder en Chile.
Se basan los primeros en que el artículo 963 dispone claramen-
te que son incapaces de toda herencia los establecimientos
“cualesquiera” que no sean personas jurídicas. Pues bien, el ar-
tículo 546, sin hacer distinciones entre personas jurídicas naciona-
les y extranjeras, dispone expresamente que no son personas jurídicas
las fundaciones o corporaciones que no hayan obtenido la aproba-
ción de la autoridad chilena. Y no cabe sostener que el artículo 546
no se aplica a las personas jurídicas extranjeras, por cuanto el ar-
tículo 14 del Código dispone expresamente que la ley chilena rige
en nuestro país para todos los habitantes, incluso los extranjeros, y
el artículo 16 declara que los bienes situados en Chile (sobre los
cuales se harían efectivos los presuntos derechos hereditarios de las
personas jurídicas extranjeras) se rigen por la ley chilena.
Pero hay quienes afirman que es absurdo exigir el reconoci-
miento de la autoridad chilena a personas jurídicas que no van a
ejercer mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una
asignación. La regla general del artículo 961 es la capacidad para
suceder, y por tanto el artículo 963, por su carácter excepcional,
no puede extenderse en su aplicación a las personas jurídicas
extranjeras que no hayan obtenido reconocimiento de la autori-
dad chilena, si el mismo precepto no lo hace así. Los artículos 546
y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones de perso-
nas que no han obtenido el correspondiente reconocimiento de
la autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias de las perso-

74 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 552.

122
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

nas jurídicas, pero no pueden ser aplicados a aquellas personas

jurídicas que son tales conforme a la ley de su propio país. Y los
artículos 14 y 16 no son aplicables a este caso, porque estas perso-
nas no son habitantes de nuestro país, ya que vienen a desarrollar
una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al ar-
tículo 16, él se aplica a los bienes y no a la capacidad.
Reconociendo que la cuestión es discutible y los argumentos
por ambas partes igualmente valederos, nos inclinamos por esta
segunda solución, considerando que las personas jurídicas extran-
jeras no van a ejercer en nuestro país una actividad permanente,
sino meramente transitoria. Nuestra jurisprudencia parece incli-
narse por la primera opinión.

109. 3º Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de

dañado ayuntamiento. Es ésta la tercera incapacidad para suce-
der que contempla nuestro Código. Dice el artículo 964: “es
incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,
el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamien-
to, y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produz-
ca efectos civiles”.
El Código habla de “crimen de dañado ayuntamiento”, no-
menclatura que no contempla el Código Penal. ¿Qué ha queri-
do decir con esto la ley? Para precisar el alcance de esta
expresión debemos recurrir a lo que existía en el Código antes
de la dictación de la Ley Nº 5.750, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias; dicha ley suprimió en el Có-
digo Civil los llamados hijos de dañado ayuntamiento; aunque
esta clase de hijos no existan actualmente en nuestra legisla-
ción, el concepto de hijos de dañado ayuntamiento nos permi-
tirá determinar el sentido en que el legislador utilizaba dicha
expresión y, por tanto, los hechos comprendidos en el ar-
tículo 964. Hijos de dañado ayuntamiento, en el primitivo Có-
digo, eran los provenientes de relaciones adulterinas o
incestuosas. Podemos concluir, entonces, que el Código deno-
mina “crimen de dañado ayuntamiento” el simple delito de
incesto castigado en el párrafo 9 del Título VII del Libro II del
Código Penal, y el delito, hoy civil, de adulterio, a raíz de la Ley
Nº 19.335, que le quitó carácter penal.
Para que esta incapacidad opere es necesario que exista con-
dena judicial antes del fallecimiento del causante, o a lo menos,
por expresa disposición del inciso segundo del precepto, que exis-

123
 DERECHO SUCESORIO

ta acusación en su contra, traducida en una condena posterior al

fallecimiento. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha
contraído con el causante un matrimonio capaz de producir efec-
tos civiles.

110. 4º Incapacidad del eclesiástico confesor. El artículo 965 dispo-

ne que “por testamento otorgado durante la última enfermedad,
no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto duran-
te la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que
sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive”.
Nótese que el testamento debe haber sido otorgado durante la
última enfermedad y, en cambio, el confesor para ser incapaz
puede haber atendido al difunto tanto durante la última enferme-
dad como habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento.
El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad
de testar, pues teme el legislador que el eclesiástico pueda torcer
la voluntad del testador en su favor, por el ascendiente que tiene
sobre él.
Según el inciso final del precepto, “esta incapacidad no com-
prenderá la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la
porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”.

111. 5º Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familia-

res y dependientes. La última incapacidad establecida por el Código
está contemplada por el artículo 1061, en conformidad al cual no
vale disposición testamentaria alguna en favor de las siguientes
personas:
1º El escribano (notario) que autorice el testamento;
2º El funcionario que haga sus veces, que puede ser: el juez
de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento, y
el Oficial del Registro Civil, quienes estaban facultados para auto-
rizar testamentos en ciertos casos (ver Nº 221).
3º Los parientes y asalariados de estas personas, y sus cónyuges.
La ley enumera al cónyuge, a los ascendientes, descendientes, herma-
nos, cuñados, empleados y asalariados del funcionario respectivo;
4º Los testigos del testamento, y

124
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

5º Los parientes de los testigos y su cónyuge. La ley enumera

en este caso solamente al cónyuge, a los ascendientes, descendien-
tes, hermanos y cuñados de cualquiera de los testigos. No mencio-
na a los asalariados y dependientes de los testigos, a quienes no se
extiende por tanto la incapacidad.
Esta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de tes-
tar, ya que el legislador teme que el notario o los testigos, directa
o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus
disposiciones testamentarias.
Esta redacción del precepto se debe a la Ley Nº 10.271, de 2
de abril de 1952; la reforma incidió en lo siguiente: el inciso
primero del artículo 1061, que no fue reformado, decía que son
nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante
quien se otorga el testamento, o del funcionario que hiciere las
veces de tal, y de sus cónyuges, parientes y dependientes. El inciso
segundo del precepto agregaba que “lo mismo se aplica a las
disposiciones en favor de cualquiera de los testigos”. La expresión
“lo mismo” había generado una dificultad de interpretación a la
que puso fin la Ley Nº 10.271. ¿Significaba ella que eran igual-
mente nulas las disposiciones testamentarias en favor de los testi-
gos, o que la incapacidad se aplicaba tanto respecto de los testigos
como de sus parientes?
La Corte Suprema dictó sentencias totalmente contradicto-
rias al respecto. En una ocasión afirmó que la incapacidad del
artículo 1061 se aplicaba no sólo a los testigos, sino que también
al cónyuge y parientes del testigo. Dos años después variaba de
criterio y consideraba que el artículo 1061 se refería solamente a
los testigos y no a sus parientes, y a los tres años volvía a la
primera doctrina. Estas vacilaciones no prestigiaban, por cierto,
a nuestro más alto tribunal, y se imponía la aclaración del pre-
cepto, cosa que hizo la Ley Nº 10.271 en la forma vista, o sea,
estableciendo que la incapacidad afecta también al cónyuge y
parientes del testigo.
La reforma era en cierto modo peligrosa, porque bien podía
ser considerada como una ley interpretativa y que, en consecuen-
cia, iba a regir incluso respecto de los testamentos, otorgados con
anterioridad al 2 de junio de 1952, fecha de vigencia de la Ley
Nº 10.271. Por ello, el artículo 1º transitorio de esta ley dispuso
que “en los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia
de la presente ley, las cuestiones sobre validez y nulidad de sus
asignaciones que suscite la aplicación del artículo 1061 del Código
Civil, se resolverán en conformidad al texto primitivo de dicha

125
 DERECHO SUCESORIO

ley”. Esto de que los conflictos se resolvieran por el primitivo

1061, es más bien relativo, dado que éste se modificó precisamen-
te por no ser claro su sentido.75

112. Confesión de deuda en el testamento a favor del notario y testi-

gos. El artículo 1062 declara que “el acreedor cuyo crédito no
conste sino por el testamento será considerado como legatario
para las disposiciones del artículo precedente”. El precepto citado
no hace sino aplicar el artículo 1133, según el cual las deudas
confesadas en el testamento y de las cuales no exista un principio
de prueba por escrito constituyen un legado gratuito.
De manera que si, por ejemplo, sólo consta por el testamento
que el causante debía una cierta cantidad de dinero al notario,
nos encontramos ante un legado. Y este legado, como asignación
testamentaria que es, será nulo. De este modo se impide que el
testador burle la incapacidad reconociendo deudas inexistentes
en favor de los incapaces enumerados en el artículo 1061. Si ade-
más del testamento existe un principio de prueba por escrito,
desaparece este peligro y nos hallamos, lisa y llanamente, ante una
confesión de deuda en el testamento.

113. Las incapacidades son de orden público. Consecuencias. Las

incapacidades son de orden público; miran al interés general de
la sociedad, y no al particular del testador. La principal conse-
cuencia que deriva de este principio es que el testador no puede
renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. El artículo 966
dispone expresamente que “será nula la disposición a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso
o por interposición de persona”. La nulidad de que habla el pre-
cepto es la absoluta. Para garantizar esta prohibición el ar-
tículo 1314, en su inciso primero, dispone que “el albacea fiduciario
deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer
pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona inca-
paz” (ver Nº 702).
Otra consecuencia que deriva del carácter público de la incapa-
cidad es que ésta existe sin necesidad de declaración judicial; ella se

75 Esto ha hecho que el problema siguiera discutiéndose ante los tribunales y

se ha fallado que hasta la dictación de la Ley Nº 10.271, la incapacidad sólo

afectaba a los testigos y no a sus parientes y cónyuges, “Revista de Derecho y
Jurisprudencia”, tomos LVI, sección primera, pág. 31, y LVIII, sección primera,
pág. 507.

126
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

limitará únicamente a constatar la existencia de la incapacidad. Así

lo decía expresamente el artículo 1125 del proyecto del 53: el inca-
paz no adquiere ni transmite la herencia o legado, aunque no haya
previa declaración judicial de incapacidad. Pese a que la ley actual
no lo dice expresamente, se debe llegar a igual conclusión al tenor
del artículo 967: “el incapaz no adquiere la herencia o legado, mien-
tras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por
los que tengan interés en ello”. Si el incapaz no adquiere la heren-
cia o legado, es obvio que no se requiere declaración judicial.

114. El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de diez

años. Acabamos de ver que el artículo 967 dispone que el incapaz no
adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones
que pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que el
incapaz queda colocado como cualquier otra persona totalmente
extraña a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legado
por prescripción, es lógico que el incapaz también pueda hacerlo.
Pero parece indudable que el incapaz no podrá invocar la
prescripción ordinaria de cinco años, sino que sólo podrá asilarse
en la extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero se desprende
incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad,
y de lo preceptuado por el artículo 967, que exige la prescripción
de todas las acciones que existan contra el incapaz.

Sección segunda
LAS INDIGNIDADES PARA S UCEDER

115. Concepto y carácter excepcional. Las indignidades consisten en la

falta de méritos de una persona para suceder. Las indignidades deben
estar expresamente establecidas por el legislador, dado que el
artículo 961 nos dijo que eran capaces y dignos para suceder to-
dos aquellos a quienes la ley no haya declarado incapaces o indig-
nos (ver Nº 104).
Las causales de indignidad son once, de las cuales las principa-
les son las cinco contempladas en el artículo 968. A las indignida-
des se equiparan tres situaciones contempladas por la ley.

116. Las indignidades del artículo 968. Este precepto contempla,

como hemos dicho, cinco casos de indignidad. Dispone: “son in-
dignos de suceder al difunto como herederos o legatarios”:

127
 DERECHO SUCESORIO

1º El que haya cometido homicidio en su persona.

El número primero del artículo 968 declara indigno al “que
ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o
ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó pere-
cer pudiendo salvarla”. Es lógica la sanción del legislador, dado el
delito cometido; esta incapacidad tiende también a proteger la
vida de las personas frente a herederos inescrupulosos que, con el
fin de suceder a otro, atenten contra su vida, o lo dejen perecer.
2º El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del
causante. El número segundo del precepto en estudio considera
indigno al que “cometió atentado grave contra la vida, el honor o
los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyu-
ge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”. Esta
causal tiene parecidos fundamentos a la anterior: la ingratitud con
el causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los
demás casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en
el respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta segunda
causal del 968 es necesario que en el juicio de indignidad se la
pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.76 Así lo pone
de manifiesto la frase final del precepto: “con tal que dicho aten-
tado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.
El artículo 31 de la Ley sobre Adopción dispone que, en lo
relativo a las indignidades para suceder, se considerará que entre
adoptante y adoptado existe la relación de padre a hijo legítimo.77
El precepto fue modificado por la Ley de Filiación Nº 19.585
de 26 de octubre de 1998, para adecuarlo a la actual legislación en
esta materia. Antes hablaba de ascendientes o descendientes legí-
timos, y hoy simplemente de ascendientes o descendientes.
3º El que no socorrió al causante en estado de demencia,
etcétera.
Según el número tercero del artículo 968, es indigno “el con-
sanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en estado de
demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no
la socorrió pudiendo”. Es ésta una sanción por el incumplimiento
del deber moral de socorrer a los parientes.
4º El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamen-
taria.

76 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVI, sección 1ª, pág. 49.

77 Respecto de la vigencia de esta ley ver Nos 157 a 160.

128
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Es indigno “el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición

testamentaria del difunto, o le impidió testar”. El legislador, en
todo momento, vela por que el testamento sea la expresión clara de
la voluntad del testador, y crea una indignidad para sancionar al
que vulnera la libertad de testar del causante. Este es el fundamen-
to de la causal contemplada por el número cuarto del 968.
5º El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.
El número quinto del artículo 968 declara indigno al que
“dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difun-
to, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u
ocultación”.
Si existe un testamento, el causante ha manifestado su volun-
tad. La ocultación o detención del testamento se sanciona, porque
impide conocer la verdadera voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detención u
ocultamiento sean dolosos, pero, como dice el precepto, se pre-
sume el dolo por el solo hecho de la detención u ocultación.
Esta disposición es, por tanto, una excepción en el derecho, ya
que en conformidad al artículo 1459, “el dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley”; éste es pre-
cisamente uno de dichos casos. Esta presunción de dolo es mera-
mente legal y admite prueba en contrario, pues es posible que el
que ha detenido el testamento o lo ha ocultado no tuviera real-
mente intención dolosa.
Los anteriores son los casos de indignidad que contempla el
artículo 968; las demás causales indicadas en el Título I y en otros
preceptos del Libro III son de mero detalle y no requieren mayor
comentario. Nos limitaremos a transcribir las disposiciones perti-
nentes en los números siguientes para completar el cuadro de las
indignidades.

117. 6º No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difun-

to. Dice el artículo 969 que “es indigno de suceder el que siendo
varón y mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homici-
dio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubie-
re sido posible. Cesará esta indignidad si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad
no podrá alegarse sino cuando constare que el heredero o legata-
rio no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecu-
tó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes o
descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afi-
nidad hasta el tercer grado inclusive”.

129
 DERECHO SUCESORIO

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignata-

rio en perseguir judicialmente al asesino de su causante; es una
abierta ingratitud en contra de éste, o, cuando menos, una actitud
que despierta sospechas. Por estos motivos el legislador declara in-
digno al asignatario, pero por una razón muy humana se exime de
esta obligación de denunciar al cónyuge y parientes del homicida.
La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, reemplazó en el inciso
tercero del artículo 969 la expresión “marido” por “cónyuge”, en su
afán de igualar en el Código la situación del varón y la mujer.

118. 7º No solicitar nombramiento de guardador al causante. El ar-

tículo 970, en sus diferentes incisos, dispone que “es indigno de
suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o des-
cendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido impo-
sible hacerlo por sí o por procurador. Si fueren muchos los llama-
dos a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los
demás. Transcurrido el año, recaerá la obligación antedicha en
los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obliga-
ción no se extiende a los menores, ni en general a los que viven
bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece des-
de que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo
toman la administración de sus bienes”.
El legislador castiga aquí a los herederos abintestato que, es-
tando autorizados por el legislador para provocar el nombramien-
to de guardador del incapaz, no lo hacen, por la negligencia que
ello implica respecto de los intereses del causante.
La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, eliminó en el inciso
cuarto del precepto la expresión “bajo potestad marital” como
consecuencia de la eliminación por la misma ley de la incapacidad
relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.
Hoy no existe, pues, la potestad marital y de ahí la modificación
de esta indignidad.

119. 8º Excusa ilegítima del guardador o albacea. El artículo 971

dispone que “son indignos de suceder el tutor o curador que,
nombrados por el testador, se excusaren sin causa legítima”.
“El albacea que, nombrado por el testador, se excusare, sin pro-
bar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle”.
“No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios
forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el
juez la excusa, entran a servir el cargo”.

130
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Respecto del albacea, la regla está repetida por el inciso se-

gundo del artículo 1277 (ver Nº 673). La jurisprudencia ha esti-
mado que no procede sostener que es indigna la persona que
muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al
rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.78
En lo que se refiere al guardador, el artículo 971 está comple-
mentado por el 530, que dispone que las excusas aceptadas por el
juez privan al guardador de la asignación que se le haya hecho en
remuneración de su trabajo, y las sobrevinientes de una parte
proporcional de ella.79

120. 9º Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del

causante a un incapaz para suceder. El artículo 972 dispone: “es in-
digno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya pro-
metido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz”.
“Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser
inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan pro-
cedido a la ejecución de la promesa”.
El fundamento de esta indignidad estriba en que las incapaci-
dades son de orden público y no pueden ser renunciadas por el
testador. Se dice, sin embargo, que el legislador hizo mal en hacer
de esta causa fuente de indignidad y no de incapacidad, porque
como indignidad puede ser perdonada por el testador, burlándo-
se la intención del legislador de impedir que el incapaz adquiera
los bienes de la asignación.

121. 10. Albacea removido por dolo. Fuera del Título I del Libro
III existen, como hemos dicho, algunas causales de indignidad.
Una de ellas es la que contempla el artículo 1300: el albacea re-
movido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la
herencia (ver Nº 691).

122. 11. Partidor que prevarica. El otro caso de indignidad, ubicado

fuera del Título I, es el del artículo 1329, que dispone que el parti-
dor, en caso de prevaricación declarada por juez competente, se hace
indigno de suceder en los términos del artículo 1300 (ver Nº 805).

78 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXII, sección 1ª, pág. 375.

79 El artículo 531 se refiere a la situación de estas asignaciones frente a la
incapacidad del guardador: las preexistentes le hacen perderla, y las sobrevinientes
sólo si lo son o por su hecho o culpa.

131
 DERECHO SUCESORIO

123. Situaciones que se asemejan a las indignidades. Las anterior-

mente estudiadas son las causales de indignidad declaradas tales
por el legislador. Hay cuatro situaciones contempladas por dife-
rentes preceptos del Código que pueden ser equiparadas a la
indignidad:
1º La del menor que se casa sin el consentimiento de un
ascendiente.
Según el artículo 114, el menor que se casa sin el consenti-
miento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede
ser desheredado por todos sus ascendientes, y en caso de que la
sucesión sea intestada, pierde la mitad de los bienes que le hubie-
ran correspondido abintestato. Este caso puede ser considerado
como un desheredamiento legal parcial, pero también como una
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendien-
te en su testamento.
2º El que se casa teniendo el impedimento de las segundas
nupcias.
El artículo 124 dispone en síntesis que el que teniendo hijos
de un precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda
desee pasar a nuevas nupcias, deberá proceder a efectuar un in-
ventario solemne de los bienes que corresponden a los hijos. Si el
viudo o divorciado o anulado no lo hiciere así, pierde el derecho
de suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos
(artículo 127). Es un caso muy semejante a la indignidad, ya que
el hijo puede perdonarla en su testamento.80
3º El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial
por su culpa.
Como veremos más adelante, el artículo 994 hace perder
sus derechos hereditarios abintestato al cónyuge que hubiera
dado lugar a la separación judicial por su culpa (Nos 165 y
siguientes). Esta situación también se equipara a las causales de
indignidad porque el otro cónyuge puede disculparla en su
testamento. 80 bis

80 El precepto se refería sólo al varón viudo. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio

de 1989, lo amplió también a la viuda, dentro del proceso de igualación de
hombres y mujeres ante la ley civil. La Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil, de
17 de mayo de 2004, modificó los arts. 124 y 127. En el primero eliminó la
expresión “viudo o viuda”, y en el segundo agregó además del viudo al divorcia-
do y al anulado.
80 bis Fue también la Ley de Matrimonio Civil la que reemplazó en dicho

precepto la expresión divorcio por separación judicial, adecuando el precepto a

las nuevas instituciones que corresponden.

132
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

4º También se asemeja a las indignidades la situación de los

padres cuya filiación se determinó judicialmente. Así lo dispone el
inc. 2º del art. 994, según la redacción que le dio la Ley de Filia-
ción: el padre o madre cuya filiación fue establecida judicialmente
no sucede abintestato al hijo, a menos que éste lo haya restableci-
do en sus derechos. O sea, esta situación puede perdonarse en
vida (véase Nº 173).
Todas estas situaciones están establecidas como las indignida-
des en el interés del causante. De ahí que se aplican sólo a la
sucesión intestada, pudiendo el testador prescindir de ellas en su
testamento, lo que equivale al perdón en la indignidad.

124. Características de las indignidades. Las características de las

indignidades difieren de las que presentan las incapacidades, pues
en aquellas no está comprometido el orden público, sino que el
solo interés del causante; las indignidades miran al interés particu-
lar de éste. Ello trae consigo las siguientes consecuencias:
1º El causante puede perdonar la indignidad.
Así lo deja entender el artículo 973: “las causas de indigni-
dad mencionadas en los artículos precedentes no podrán ale-
garse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que
el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni después”.
2º La indignidad debe ser declarada judicialmente.
El artículo 974 consagra esta segunda diferencia con la incapa-
cidad al decir que “la indignidad no produce efecto alguno, si no
es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados
en excluir al heredero o legatario indigno”.
El juicio de indignidad es un juicio ordinario, puesto que no
tiene señalado por la ley otro procedimiento especial. Puede ser
provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario
indigno. Caben dentro de esta expresión las personas siguientes:
a) Los herederos de grado posterior que faltando el indigno
van a adquirir su asignación;
b) Los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por
acrecimiento;
c) El sustituto del indigno;
d) Los herederos abintestato cuando declarado indigno el he-
redero o legatario vaya a corresponderles a ellos la asignación, y
e) Los acreedores de los herederos, que se benefician con la
exclusión del asignatario indigno, porque se incrementa el patri-

133
 DERECHO SUCESORIO

monio de los herederos, y se robustece así el derecho de prenda

general de que gozan como acreedores.
Dice el inciso final del artículo 974 que “declarada judicial-
mente (la indignidad) es obligado el indigno a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos”. O sea, la ley presu-
me que el indigno se halla de mala fe.
3º La indignidad se purga por cinco años de posesión.
Según el artículo 975, “la indignidad se purga por cinco años
de posesión de la herencia o legado”. Hay aquí, entonces, otra
diferencia con la incapacidad. En ésta, para que se adquiera la
herencia o legado, deben prescribir todas las acciones que se pue-
dan ejercer en contra del heredero incapaz. La indignidad se
purga por cinco años de posesión de la asignación.
Ahora bien, ¿a qué posesión se refiere la ley, a la legal del
artículo 722, o será necesaria la posesión real o material? Parece
lógico concluir que basta la posesión legal tratándose de un here-
dero, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierde
cuando se declara judicialmente la indignidad. El legatario sí que
requiere posesión material, pues como veremos más adelante, res-
pecto de éste, no existe posesión legal (ver Nº 359).
4º La indignidad no pasa a los terceros de buena fe.
Así lo declara el artículo 976. La acción de indignidad sólo
puede dirigirse en contra del asignatario indigno, y no en contra
de terceros de buena fe. La buena fe del tercero va a consistir en
ignorar la existencia de la indignidad. Y como en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 707, la buena fe se presume, al que
pretenda que el tercero tenía conocimiento de la indignidad le
corresponderá probar su afirmación; sobre él recae el peso de la
prueba.
Podemos citar varios casos de aplicación de este precepto: la
cesión de derechos que haga el indigno a un tercero que ignora la
indignidad, el caso en que el heredero enajena un bien de la
herencia o constituye una hipoteca en un bien raíz hereditario,
etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectaría ni al ce-
sionario, ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe.
5º La indignidad se transmite a los herederos.
Finalmente, el artículo 977 dispone que “a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,
pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años”. Existe, pues, una
diferencia entre los terceros de buena fe y los herederos del indig-
no; los primeros, como lo acabamos de ver, no se ven afectados

134
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

por la indignidad; en cambio, los herederos del asignatario indig-

no adquieren la asignación con el vicio de la indignidad.

125. Paralelo entre las incapacidades e indignidades. Incapacidades

e indignidades tienen varias características en común: ambas son
inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carácter
excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las disposi-
ciones comunes de los artículos 978 y 979, que se estudian en la
sección siguiente.
Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas
instituciones:
1º La fundamental estriba en que las incapacidades son de
orden público y las indignidades están establecidas en atención al
interés particular del causante. De este hecho derivan una serie de
otras diferencias, que ya hemos esbozado, y que se estudian en los
números siguientes;
2º La incapacidad no puede ser perdonada por el testador,
quien, en cambio, puede renunciar a la indignidad y, aún más, la
ley presume su perdón si el causante deja una asignación al indig-
no con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva
causal (artículo 973);
3º El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí la adquie-
re y sólo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.
4º La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente.
La declaración judicial se limita a constatar la existencia de la
incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La in-
dignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a petición del
que tenga interés en excluir al indigno.
5º Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada trans-
mite de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asigna-
ción, aunque con el vicio de la indignidad;
6º La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala
fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
7º El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescri-
ban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra;
nosotros señalábamos que no adquiría por prescripción sino trans-
curridos diez años en la posesión de la asignación. En cambio, el
indigno adquiere la herencia o legado por posesión de cinco años;
8º Finalmente, las incapacidades, por regla general, son abso-
lutas: los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indigni-
dades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud
producidas entre el causante y el indigno, pudiendo éste suceder a

135
 DERECHO SUCESORIO

otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. Así,
los establecimientos que carecen de personalidad jurídica a nadie
pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvo una
disposición testamentaria, bien puede suceder a otra persona.

Sección tercera
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES
E INDIGNIDADES

126. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimen-

tos. Excepción. El artículo 979 dispone: “la incapacidad o indigni-
dad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos
que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán
ningún derecho a alimentos”.
La última parte del precepto concuerda con el artículo 324,
según el cual se extingue el derecho a alimentos en caso de inju-
ria atroz. Este precepto dispone en el inciso 2º que “sólo constitu-
yen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968”.81 Esta
última disposición debe su actual redacción a la Ley Nº 19.585 de
26 de octubre de 1998, pero a la misma conclusión se llegaba
anteriormente.82
En efecto, como según el art. 324 anterior a la reforma, el
derecho a alimentos se extingue en caso de injuria atroz, y el art.
979, declara que en el caso del art. 968 el indigno carece del
derecho de cobrar alimentos, quería lisa y llanamente decir que
los cinco números del art. 968 constituyen injuria atroz.
Sin embargo, hay un cambio ya que antes se pensaba que no
sólo los casos del art. 968 constituían injuria atroz, y así un fallo
publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI,
sección 1ª, pág. 39, había declarado que como la injuria atroz no ha
sido definida por la ley, debe entenderse en su sentido natural y
obvio y, en consecuencia, existía en otras situaciones fuera del 968.

127. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su

incapacidad o indignidad. Alcance del artículo 978. Este precepto, de
interpretación poco clara, dispone que “los deudores hereditarios

81 Ver Nº 114.
82 Véase al respecto la anterior edición de la presente obra, en su Nº 128,
pág. 119.

136
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción

de incapacidad o indignidad”.
El problema se presenta respecto a qué entiende el legislador
en este caso por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre
esto existen dos interpretaciones:
1º La más corriente estima que el artículo 978 considera como
deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deu-
dores del causante en vida de éste. Por ejemplo, Pedro adeudaba
al difunto la suma de $ 1.000; fallece éste dejando un heredero
incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrándole los $ 1.000.
Según esta interpretación, Pedro no podría oponer al heredero la
excepción de incapacidad o indignidad.
Esta solución sería aceptable para el caso de la indignidad,
pero no para el de la incapacidad, porque si bien el heredero
indigno adquiere la asignación mientras no exista sentencia que
declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o lega-
do. Resultaría, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni
siquiera ha podido adquirir la herencia, esté en situación de de-
mandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle como
excepción su incapacidad.
2º El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor
hereditario o testamentario es el propio heredero, o sea, estima
que la interpretación correcta es la inversa a la señalada. En este
caso, sería el causante el que adeudaría a Pedro los $ 1.000; fallece
aquél dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sería en-
tonces el deudor hereditario o testamentario); éste, demandado
por Pedro, no podría oponerle como excepción su propia incapa-
cidad. Conforme a esta interpretación, el heredero incapaz o in-
digno no podría asilarse en su propia incapacidad o indignidad
para negarse a pagar la deuda.
Las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; quizás si la
segunda sea la más lógica. La historia fidedigna del establecimiento
de la ley no sirve en este caso para precisar el alcance del precepto,
pues él no aparece en ningún proyecto de Código, sino que se le
encuentra de súbito en el Inédito, sin indicar Bello su fuente.

137
 SEGUNDA PARTE

LA SUCESIÓN INTESTADA

128. Enunciación. En este capítulo analizaremos la evolución his-

tórica de la sucesión intestada y su concepto y campo de aplica-
ción.

129. Evolución histórica. La sucesión intestada ha experimenta-

do una marcada evolución.
Primero, la Ley de Adopción Nº 7.613, de 21 de octubre de
1943, al darle al adoptado los mismos derechos hereditarios del
hijo natural, sin modificar el texto de los arts. 980 y siguientes,
colocó a este heredero abintestato en varios órdenes de sucesión,
creando de paso una posible contradicción, ya que no era legiti-
mario, pero su concurrencia como hijo natural, que sí lo era,
podía llegar a vulnerar las asignaciones forzosas.
La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, modificó el texto
mismo del Título II del Libro III, mejorando la situación heredita-
ria de los hijos naturales y del cónyuge sobreviviente.
La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, al
suprimir la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, tuvo que
cambiar nuevamente las disposiciones de la sucesión intestada.
En ella las reformas fundamentales de esta ley se refieren a
quienes son herederos abintestato, personalmente o representa-
dos por su descendencia cuando tiene lugar este derecho, y como
concurren a la herencia, con una evidente simplificación en am-
bas materias.
La Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, en la
línea de eliminar las distinciones entre las distintas filiaciones,
asimila a todos los adoptados a una sola categoría que produce los
mismos efectos de toda filiación determinada.
Ello significa una nueva modificación en la materia.

138
 LA SUCESIÓN INTESTADA

La Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, de fecha 17 de noviem-

bre de 2003, modifica la situación del cónyuge, para adecuarla a la
nueva reglamentación de la separación judicial y del divorcio.
130. Concepto y aplicación. Después de dar las reglas aplicables a
ambas sucesiones, el Código trata, en el Título II del Libro III,
arts. 980 y siguientes, las “Reglas Relativas a la Sucesión Intestada”.
En esta parte nos ocuparemos, pues, de esta forma de suceder.
Podemos definir la sucesión intestada como aquella que regla
el legislador. Y el legislador regla la sucesión del causante en los
tres casos que indica el art. 980:
1º Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;
2º Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y
3º Cuando la disposición no ha tenido efectos.
Analizaremos cada una de estas situaciones.
1º El difunto no dispuso de sus bienes.
Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer
lugar, la más común de aplicación de la sucesión intestada, esto es,
cuando el causante no ha hecho testamento para ningún efecto.
También se aplica la sucesión intestada cuando el causante ha
hecho testamento, pero en él no dispone de sus bienes. En efecto,
es muy posible que el testador otorgue un testamento con otras
finalidades que no sean la disposición de sus bienes; en todo testa-
mento cabe distinguir las disposiciones y declaraciones del testa-
dor. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con el solo
objeto de efectuar en él declaraciones, como, por ejemplo, para
nombrar partidor o albacea o guardador por testamento, recono-
cer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes,
se aplica este primer caso del art. 980.
En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su
testamento a instituir legados; en este caso, los herederos serán los
intestados.
2º El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme
a derecho.
Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún
requisito de forma o de fondo.
Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a apli-
carse las reglas de la sucesión intestada, y
3º El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no
han tenido efecto.
Ello acontecerá si el heredero testamentario ha repudiado la
herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el

139
 DERECHO SUCESORIO

asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. En su re-

emplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que operen
el acrecimiento o la sustitución.
Como se puede apreciar a través de los casos analizados, las
reglas de la sucesión intestada tienen un campo bastante extenso de
aplicación, contrariamente a lo que podría pensarse a primera vista.

131. En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes,

sexo ni primogenitura. Los arts. 981 y 982 disponen que la ley no
atiende para reglar la sucesión intestada al origen de los bienes, al
sexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al res-
pecto.
Estos preceptos tienen una explicación histórica: en la legisla-
ción anterior el Código Civil, al reglar la ley la sucesión del cau-
sante, se hacían diferencias entre los bienes adquiridos por el
causante de la línea paterna o materna y se les gravaba con reser-
vas y restricciones; también se hacían distinciones según el sexo
del asignatario, y existía el derecho de primogenitura.
El Código Civil suprimió todas estas arcaicas diferenciaciones
y lo dijo expresamente para manifestar el cambio de criterio en la
legislación y evitar posibles dificultades.

140
 CAPÍTULO I
EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

132. Sucesión por derecho personal y por derecho de representación. El

inciso primero del art. 984 dispone que “se sucede abintestato, ya
por derecho personal, ya por derecho de representación”.
La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es direc-
ta cuando se sucede personalmente, por uno mismo y sin inter-
vención de otra persona. Se sucede indirectamente en el derecho
de transmisión y también en el de representación.
Por ejemplo, fallece el causante dejando a Pedro como hijo
legítimo; Pedro sucede abintestato personalmente, por sí mismo.
En cambio, en el siguiente ejemplo se sucede por representación:
el causante tenía dos hijos, Pedro y Juan. Pedro, a su vez, tenía dos
hijos, Diego y Antonio, nietos del causante; Pedro fallece antes que
su padre. El hijo Juan sucede personalmente, y los nietos Diego y
Antonio heredan en representación del hijo Pedro, su padre.
La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, intro-
dujo una gran modificación en este capítulo, ya que hasta su dicta-
ción la representación sólo operaba a favor de las descendencias
legítimas del heredero faltante. Al suprimir esa ley la distinción
entre legitimidad e ilegitimidad, ahora la representación opera a
favor de todos los descendientes del representado.

133. Concepto del derecho de representación. El inciso segundo del

art. 984 define la representación como “una ficción legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste
o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.
No hay que confundir este derecho de representación con la
representación de que se habla en los actos jurídicos, la cual con-
siste en que los actos o contratos celebrados por una persona a

141
 DERECHO SUCESORIO

nombre de otra van a producir sus efectos en el patrimonio de la

persona en cuyo nombre se actúa.
La representación en materia sucesoria existe desde el derecho
romano y se funda en el deseo de producir la igualdad entre los
herederos, evitando que algunos de ellos resulten perjudicados. En
el ejemplo del número anterior acontecería, a no mediar la repre-
sentación, que Juan, el hijo sobreviviente, llevaría toda la herencia,
y los nietos, Diego y Antonio, nada obtendrían, lo cual evidente-
mente es una injusticia. Mediante el derecho de representación los
nietos pasan a tener el mismo grado de parentesco del representa-
do y no son excluidos por los parientes de grado más próximo. El
hijo Pedro sobrevive en sus descendientes Diego y Antonio, y éstos,
nietos del causante, pasan a sucederlo en representación del hijo
Pedro fallecido, repartiéndose entre ellos la parte que en la heren-
cia hubiera correspondido a su representado.

134. Personas que intervienen en la representación. Enunciación. En

el derecho de representación, como en el de transmisión, intervie-
nen tres personas: 1) El primer causante; 2) el representado, y 3)
el o los representantes.

135. Requisitos para que opere el derecho de representación.

Enunciación. Para que opere el derecho de representación es nece-
sario que concurran los siguientes requisitos:
1º. Debe tratarse de una sucesión intestada;
2º. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascen-
dente;
3º. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el
art. 986, y
4º. Es necesario que falte el representado.

136. 1º. La representación sólo opera en la sucesión intestada. Razones

y excepciones. El derecho de representación, a diferencia de lo que
ocurre con el de transmisión, que opera tanto en la sucesión
testamentaria como en la abintestato, se aplica únicamente a la
sucesión intestada. Ello resulta indiscutible en mérito a dos argu-
mentos de texto legal:
1º. El art. 984, que lo define, está ubicado en el Título II del
Libro III del Código, que se refiere precisamente a la sucesión
intestada, y
2º. El propio art. 984 comienza diciendo: “se sucede abintestato,
ya por derecho personal, ya por derecho de representación”, etc.

142
 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Consecuencia de lo dicho es que por representación no se

pueden adquirir legados, asignaciones a título singular, pues el
legado supone la existencia de un testamento en que se le haya
instituido.
Este principio de que el derecho de representación sólo opera
en la sucesión intestada, tiene dos excepciones, más aparentes
que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho
en el sentido de que sólo hay representación en la sucesión abin-
testato.
Son ellas:
1º. Asignación dejada indeterminadamente a los parientes.
El art. 1064, en su primera parte, dispone que “lo que se deje
indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la suce-
sión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales”.
Es cierto que en este caso existe testamento y opera la repre-
sentación, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicación
de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para
interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeter-
minada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamente
que decir que se aplicaba el derecho de representación revela lo
afirmado: la representación no cabe en la sucesión intestada.
2º. En las legítimas.
Dice el art. 1183: “los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Tam-
poco hay aquí propiamente una excepción al principio en estu-
dio, porque si en las legítimas opera el derecho de representación,
es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicación de las
reglas de la sucesión intestada.

137. 2º. La representación sólo tiene aplicación respecto de la descen-

dencia del causante, pero no opera en la línea ascendente de parientes.
Del art. 986, que enumera los órdenes en los cuales tiene lugar el
derecho de representación y no menciona para nada a los ascen-
dientes, se desprende que en favor de éstos no opera la represen-
tación. El legislador la establece sólo en favor de los descendientes
del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendien-
tes. Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual dispone
que en el segundo orden de sucesión (precisamente, de los ascen-
dientes y del cónyuge sobreviviente) el ascendiente de grado más
próximo excluye al de grado más remoto.

143
 DERECHO SUCESORIO

De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar
descendencia, sobreviviéndole su padre y los abuelos maternos (la
madre había muerto con anterioridad), no se aplica el derecho de
representación, y el padre excluye totalmente de la herencia a los
abuelos maternos; éstos no concurren a la sucesión en representa-
ción de la madre, porque el derecho de representación recibe
aplicación sólo en la línea descendente, pero no en la ascendente.

138. 3º. Órdenes de sucesión en que opera la representación. El dere-

cho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión,
sino solamente en los dos casos del art. 986, según el cual “hay
siempre lugar a la representación”:
1º. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el
nieto representa al hijo; y
2º. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que
equivale a decir que el sobrino representa al hermano fallecido y
concurre a la herencia de su tío.
Concluye el precepto diciendo que “fuera de estas descenden-
cias no hay lugar a la representación”. O sea, dicho a manera de
síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos y
de los hermanos del causante.
Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de
1998, sobre Filiación, la representación operaba en cuatro casos:
en favor de la descendencia legítima del difunto; en favor de la
descendencia legítima del hijo natural; en favor de la descenden-
cia legítima de los hermanos legítimos; y en favor de la descen-
dencia legítima de los hermanos naturales.
La gran modificación en el derecho de representación, pues,
es que éste operaba sólo a favor de la descendencia legítima del
representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de
filiación, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estos
efectos, por descendientes del causante y del representado debe
entenderse a todos los que tengan esa calidad jurídica, según el
examen que haremos al respecto al hablar de los herederos abin-
testato (Nos 150 y sgtes.).

139. La representación en la línea descendente es indefinida. El dere-

cho de representación se circunscribe a los dos casos señalados,
pero dentro de ellos no tiene límites; puede ser tanto de primero
como de segundo o tercer grado, etc. Así lo pone de manifiesto el
inciso final del art. 984: “se puede representar a un padre o ma-
dre, que si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido

144
 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

por derecho de representación”. Es decir, se puede representar a

la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de
representación.
Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto.
Al fallecer el causante, han muerto con anterioridad el hijo y el
nieto. El bisnieto hereda por representación de segundo grado:
representa al nieto, quien de existir habría heredado en represen-
tación del hijo del causante. Nuestra jurisprudencia ha declarado
que este carácter ilimitado de la representación opera tanto en la
línea recta como en la colateral.

140. 4º. Debe faltar el representado. El cuarto requisito para que

opere la representación es el indicado: debe faltar el representa-
do, y esto ocurre en los casos que indica el Código.
El más frecuente en que se entiende faltar el representado se
presenta cuando éste ha fallecido con anterioridad al causante.
En doctrina nadie discute que en tal evento opera la represen-
tación; pero, en cambio, no hay acuerdo sobre si puede represen-
tarse a una persona viva.
En nuestro Código, sin embargo, no cabe discusión de ningu-
na especie, por cuanto el art. 987 señala expresamente a las perso-
nas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al deshere-
dado y al que repudió la herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o
madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no
quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo
cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o
cuando ha sido desheredada.
Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento,
hay que relacionar el derecho de representación con el art. 251,83
relativo a los peculios, como dijimos en su lugar forman parte del
peculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del dere-
cho de usufructo y de administración) los bienes que han pasado
al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o porque éste fue

83 La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, reemplazó la

referencia al art. 243 por el art. 251, por el cambio de numeración de los precep-
tos respectivos efectuados por esa misma ley.
Sobre los peculios, véase René Abeliuk, La filiación y sus efectos, tomo I,
Nos 324 y siguientes, págs. 447 y sgtes.

145
 DERECHO SUCESORIO

desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha

operado el derecho de representación, y los bienes del padre
desheredado, indigno o incapaz han pasado al hijo. Si el padre
conservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sanción
impuesta por el legislador en estos casos sería sólo parcial, pues
abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello,
en estas situaciones, la ley también priva al padre del usufructo en
los bienes del hijo.
Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y
desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con
las culpas de sus padres.

141. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del

representado. Consecuencias de este principio. La representación, al con-
trario de la transmisión, que es una aplicación de las reglas gene-
rales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello es que
afirmamos que el derecho del representante no emana del repre-
sentado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo
directamente al causante en reemplazo del representado. Este prin-
cipio trae consigo varias consecuencias del más alto interés:
1º. La herencia del representado indigno no se transmite con
el vicio de la indignidad.
El art. 977 dispone que la herencia del indigno se transmite con
el vicio de la indignidad; esto no es así en el derecho de representa-
ción, porque el representante adquiere directamente del causante y
no es el representado quien le transmite su derecho.
2º. El representante debe ser digno y capaz respecto del cau-
sante.
La indignidad e incapacidad del representante debe ser mira-
da en relación al causante a quien hereda, y no al representado.
El representante debe reunir los requisitos necesarios para suce-
der respecto del causante, y no importa que no los llene con el
representado.
3º. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha
repudiado.
Así lo declara expresamente el inciso primero del art. 987. Por
ejemplo, el nieto del causante ha repudiado la herencia del hijo
de éste (su padre); puede suceder a su abuelo por representación,
porque su derecho emana directamente de la ley, no de la heren-
cia del representado.
Por ello el art. 520, Nº 2º, del Código de Procedimiento Civil,
permite al que sucediendo por el derecho de representación ha

146
 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perse-

guido por el acreedor de ésta, oponerse a la ejecución por medio
de una tercería.

142. Efectos de la representación. Se puede suceder a una persona

por estirpes o por cabezas, dice el art. 985 del Código Civil. Se
sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en este
caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la
porción a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda
por estirpes, y todos los representantes, cualquiera que sea su
número, llevan dividida por partes iguales la porción del repre-
sentado.
Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, y
tres hijos; éstos suceden por cabezas, correspondiéndole a cada
uno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos hijos,
nietos del causante, éstos suceden por estirpes y llevan en conjun-
to los $ 1.000 que correspondían al hijo indigno; a cada uno de
los nietos toca una parte igual, o sea, $ 500.
El art. 985 dispone que “los que suceden por representación
heredan en todos casos por estirpes”. Esto significa que se aplica
siempre la representación aun cuando los herederos pudieran
concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también
nuestra jurisprudencia. Por ejemplo, el causante deja un herma-
no, que ha fallecido antes que él, teniendo dos hijos, sobrinos del
causante. Estos podrían heredar por derecho propio, pero de acuer-
do a la disposición en estudio, suceden por estirpes. La importan-
cia estriba en que como consecuencia de esto, los sobrinos,
sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque
de grado más cercano (véase Nº 178).

143. Aplicación de la representación al impuesto de herencias. Sabemos

que el impuesto de herencias de la Ley Nº 16.271 es progresivo,
según la cuantía de la asignación. Pues bien, el artículo tercero de
dicha ley aplica los principios de la representación a la determina-
ción de la tasa imponible cuando se sucede en virtud de este
derecho.
En cuanto a la progresión por el monto imponible, en confor-
midad al inciso 2º del art. 3º de la Ley Nº 16.271, pagan el impues-
to que habría correspondido al representado. De modo, por
ejemplo, que en el caso anterior, si son los sobrinos que suceden
por representación y los derechos del representado equivalían a

147
 DERECHO SUCESORIO

$ 300, los sobrinos no pagan el impuesto correspondiente a la

asignación de cada cual ($ 150), sino que la tasa se determina
conforme al total (o sea, los $ 300), pagando cada sobrino la mi-
tad del impuesto. La razón es que el impuesto es progresivo en
relación al monto imponible, y en virtud de la ficción de la repre-
sentación, los representantes ocupan la misma situación jurídica
del representado, y deben pagar el mismo impuesto que habría
pagado éste.

144. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representación. El

art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861,
determina que “en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho
de representación de los llamados a ellas, se regirá por la ley bajo
la cual se hubiere verificado su apertura”. La representación es
una ficción legal, y por ello constituye una mera expectativa y no
un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación.
Agrega el precepto: “pero si la sucesión se abre bajo el impe-
rio de una ley y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra
se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando
el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por
derecho de representación, se determinará esta persona por las
reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorgó el testamento”. En esta parte hay un llamamiento volunta-
rio del testador y por ello se sujeta a la ley vigente al tiempo de
otorgarse el testamento.

145. Paralelo entre los derechos de representación y transmisión. La

sucesión indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de
transmisión y en el de representación. Pero entre ambos derechos
existen múltiples diferencias:
1º. Como lo dejáramos insinuado, la fundamental estriba en
que en el derecho de transmisión el legislador no hace sino apli-
car las reglas generales, y la representación, en cambio, es una
ficción legal, y por ende, una excepción legal.
El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en
la herencia del transmitente. El representante, en cambio, adquie-
re el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado.
De aquí emanan las restantes diferencias entre ambos derechos;
2º. El derecho del representante emana directamente de la
ley, y el del transmitido, de su calidad de heredero del transmiten-
te o transmisor. De este hecho, consecuencia del anterior, derivan
las siguientes diferencias:

148
 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmi-

tente o transmisor; el representante debe serlo respecto del cau-
sante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del
representado.
b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con
el vicio de la indignidad, no así en la representación;
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la
herencia del transmitente; en cambio, se puede representar a la
persona cuya herencia se ha repudiado.
3º. El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión
testada como a la intestada; el de representación sólo a la abintes-
tato;
4º. Se puede adquirir por transmisión tanto una herencia como
un legado. Por representación sólo se adquieren herencias, mas
no legados, como consecuencia de que este derecho sólo opera
en la sucesión intestada;
5º. En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor
debe haber sobrevivido al causante; en la representación bien pue-
de acontecer que el representado fallezca antes que el causante, y
6º. Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera
persona que invoque la calidad de heredero del transmisor; en
cambio, sólo pueden adquirir por representación las personas que
enumera el art. 986.
Como consecuencia de las diferencias señaladas, no hay posi-
bilidad de colusión entre estos derechos.

149
 CAPÍTULO II
LOS HEREDEROS ABINTESTATO
Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

146. Quiénes son herederos abintestato. Ellos están enumerados en el

art. 983, que dispone que son llamados a la sucesión intestada:
1º. Los descendientes del difunto;
2º. Sus ascendientes;
3º. Su cónyuge sobreviviente;
4º. Sus colaterales;
5º. El adoptado, en su caso, y
6º. El Fisco.
No era ésta la enumeración que hacía el primitivo Código
Civil. En efecto, este enunciaba a:
1º. Los descendientes legítimos del difunto;
2º. Sus ascendientes legítimos;
3º. Sus colaterales legítimos;
4º. Sus hijos naturales;
5º. Sus padres naturales;
6º. Sus hermanos naturales;
7º. El cónyuge sobreviviente, y
8º. El Fisco.
Como advertimos, la primera modificación del precepto la
efectuó la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que intercaló
entre el cónyuge sobreviviente y el Fisco otro heredero abintesta-
to, que no mencionaba el art. 983: el adoptado.
Hemos dicho que don Andrés Bello no contempló en el Código
la institución de la adopción, la cual fue introducida en nuestro país
por la Ley Nº 5.343, del año 1934, reemplazada por la Ley Nº 7.613,
de 21 de octubre de 1943. El art. 24 de esta ley consideraba al adopta-
do como heredero abintestato y señalaba sus derechos como tal, de
modo que se hacía notar la falta de éste en la enumeración del
art. 983. La citada Ley Nº 10.271 vino a suplir esta omisión.

150
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

El inciso segundo del precepto agrega que “los derechos here-

ditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”, que es la
citada ley de adopción. Debe tenerse presente, para evitar posibles
confusiones, que la mencionada ley no contemplaba como here-
dero abintestato al adoptante, lo cual se justificaba, porque, con-
forme lo declara la propia Ley Nº 7.613, la adopción se estableció
en beneficio exclusivo del adoptado (art. 1º).84
Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopción Nº 19.620, de 5
de agosto de 1999, que estudiamos al tratar esta institución y vol-
veremos sobre el punto al hablar del adoptado como heredero
abintestato (Nos 157 a 160).
Con la modificación de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de
octubre de 1998, también hoy el precepto habla de ascendientes,
sin hacer distinción entre ellos, no obstante que los arts. 203 y 994
inciso 2º privan de derechos hereditarios a aquellos padres cuya
filiación haya sido determinada con su oposición y salvo que el
hijo, alcanzada su plena capacidad, perdone esta especie de indig-
nidad (Nº 173).
Finalmente, la misma Ley de Filiación también modificó el
precepto para adecuarlo a esta eliminación de la distinción de
filiaciones, afectando a la enumeración de los descendientes, as-
cendientes y hermanos.
Ahí donde la ley hablaba de “descendientes legítimos” y “natura-
les”, hoy sólo lo hace de “descendientes”; donde decía “ascendientes
legítimos” y “padres naturales”, actualmente sólo habla de “ascen-
dientes”, y donde mencionaba a los “colaterales legítimos” y “herma-
nos naturales”, ahora únicamente se refiere a los “colaterales”.

147. Los órdenes de sucesión. Concepto y clasificación. La ley regla-

menta la forma en que concurren y son excluidos los herederos
abintestato, es decir, sus derechos en la sucesión intestada, a tra-
vés de los llamados órdenes de sucesión.
Podemos definir los órdenes de sucesión como aquel grupo
de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la suce-

84 La Ley Nº 10.271 no enmendó la expresión “padres naturales” del primiti-

vo Código, aunque ella misma limitó el derecho hereditario a los padres que
hubieran reconocido voluntariamente a los hijos, sin que esta limitación se refle-
jara en la enumeración del art. 983. Hoy el problema desapareció, al eliminarse
la distinción de las filiaciones.
Sobre adopción, véase La filiación y sus efectos, de René Abeliuk, tomo I,
Nos 151 y siguientes, págs. 223 y sgtes.

151
 DERECHO SUCESORIO

sión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.
Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los órdenes de
sucesión, que esta materia es hoy muy diferente a lo que fue en el
Código primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen primero
en la tantas veces citada Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyo
objeto fue mejorar los derechos hereditarios de los hijos naturales
y del cónyuge sobreviviente, en desmedro de los que el Código
asignaba a los ascendientes y hermanos.
Pero la mayor modificación se ha producido como consecuen-
cia de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998.85
Antes de su dictación se distinguían los órdenes de sucesión
regular, correspondientes a la herencia del difunto que era hijo
legítimo, de los órdenes de sucesión irregular, que procedían cuan-
do el causante no tenía esa calidad.
El Código sólo se preocupaba en el primitivo art. 983 del caso
en que el difunto era hijo natural y por ello el precepto está hoy
derogado por la Ley de Filiación. El Código Civil no reglamentaba
específicamente la sucesión del causante que había sido hijo sim-
plemente ilegítimo, pero ella se concluía aplicando las reglas ge-
nerales de la sucesión regular, adaptándolas a la situación especial
de esa filiación. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar.
Pero también la Ley de Filiación mejoró los derechos del cón-
yuge sobreviviente, continuando así la línea de la Ley Nº 10.271,
que no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitu-
ción de la familia.
Habitualmente se les da a estos órdenes de sucesión la denomi-
nación del heredero que los define y cuya ausencia nos hace pasar
al siguiente. Estas denominaciones de uso corriente han ido cam-
biando de acuerdo a la evolución histórica que hemos reseñado.

148. Enunciación de los órdenes de sucesión. Podemos distinguir

hoy por hoy los siguientes órdenes de sucesión:
1. De los descendientes;
2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes;
3. De los hermanos;
4. De los demás colaterales, y
5. Del Fisco.
Los examinaremos en las secciones siguientes.

85 Para la situación antigua véase la anterior edición del presente libro, t. I,

Parte 2ª, Cap. II, Nos 148 y sgtes.

152
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

Sección primera
PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES

149. Personas que lo componen. A él se refiere el art. 988, cuyo texto

actual, tras las reformas antes señaladas, dispone:
“Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste con-
currirá con aquéllos”.
A este orden de sucesión se le seguirá llamando de los descen-
dientes, por cuanto son éstos los que determinan su aplicación.
Con ellos concurren el cónyuge sobreviviente y el adoptado. Desti-
naremos un párrafo a cada uno de estos herederos.

Párrafo 1º
Los descendientes
150. Enunciación. Decíamos que en primer lugar forman este orden
de sucesión los descendientes. Mientras haya un solo descendiente
que concurra a la herencia, no se pasa a los órdenes siguientes. De
modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendien-
tes excluyen a todos los demás herederos abintestato de la sucesión.
El Código actualmente habla de “los hijos”. En el Código ori-
ginal se refería exclusivamente a los hijos legítimos, dejando afue-
ra a los llamados hijos naturales, y con mayor razón, por cierto, a
los simplemente ilegítimos.
Esta solución, que ya constituía un atraso a la época de dictar-
se el Código Civil, tardó casi cien años en corregirse, pues fue la
Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, la que permitió su concu-
rrencia en el primer orden de sucesión, pero con una doble limi-
tación: la porción del hijo natural era la mitad de la que
correspondía al hijo legítimo, pero además la porción de los hijos
naturales en conjunto no podía exceder de la cuarta parte de los
bienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.
La disposición actual no hace distinción de ninguna especie
entre los hijos y, en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea su
filiación matrimonial o no matrimonial.
La única condición es que ella esté determinada en la forma
establecida en los actuales arts. 183 y siguientes del Código.
En consecuencia, dentro de la expresión “hijos” quedan in-
cluidos:

153
 DERECHO SUCESORIO

1º. Los hijos de filiación matrimonial;

2º. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;
3º. Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente deter-
minada;
4º. Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la an-
tigua legislación;
5º. Los representantes de los hijos;
6º. No incluye, por cierto, a los hijos cuya filiación no esté
determinada, lo que corresponde a la antigua clasificación de hi-
jos simplemente ilegítimos.86
7º. Comprende algunas situaciones de la adopción.
En los números siguientes nos referiremos a los seis primeros
casos. La situación del adoptado, en sus diferentes variantes, la
trataremos en un párrafo aparte.

86 En la anterior legislación los hijos simplemente ilegítimos, reconocidos o no

como tales, no tenían derechos hereditarios abintestato; no eran herederos abin-

testato. En la sucesión de sus padres simplemente ilegítimos, sólo tenían derecho a
asignación forzosa de alimentos, en la forma que veremos más adelante.
Sin embargo, el D.L. Nº 2.079, de 16 de diciembre de 1977, que contiene el
texto actual de la Ley Orgánica del Banco del Estado, contempla en su art. 37
derechos hereditarios de regular importancia para los hijos ilegítimos en la suce-
sión abintestato de sus padres. Estos derechos se refieren a los depósitos de
ahorro que hasta la cantidad de cinco unidades tributarias mensuales (original-
mente, cinco sueldos vitales anuales de la Región Metropolitana (Santiago), o su
equivalente en moneda extranjera, corresponden a los hijos ilegítimos del cau-
sante a falta de herederos testamentarios, cónyuge sobreviviente y legitimarios.
Es decir, los hijos ilegítimos excluyen de dichos depósitos a los herederos abin-
testato que sean colaterales del causante, y al Fisco. La calidad de hijo ilegítimo
se acredita en la forma que señala el precepto, bastando la posesión notoria del
estado, acreditada extrajudicialmente por el testimonio de personas que merez-
can fe al directorio del Banco.
También el art. 36 inciso 3º del D.F.L. Nº 2, de 1959, Plan Habitacional,
contempla, en condiciones muy semejantes a la anterior, derechos a los hijos
ilegítimos sobre las cuotas de ahorro para vivienda del padre ilegítimo, con un
límite de 1.000 de estas cuotas.
Esta calidad de hijos ilegítimos hoy no existe en nuestra legislación, y se la
denomina “filiación no determinada”.
En virtud del art. 8º de la Ley de Filiación, el Presidente de la República
quedó facultado para modificar todas las disposiciones legales “que contemplen
parentesco y categorías de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descen-
dientes o hermanos legítimos, naturales o ilegítimos” para adecuarlas a las nue-
vas disposiciones sobre filiación.
Recordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo dis-
puesto por el art. 2º inciso 4º de la Ley de Filiación (véase René Abeliuk, La
filiación y sus efectos, tomo I, Nº 11, pág. 29).

154
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

151. 1º. Hijos de filiación matrimonial. Estos son los hijos nacidos
durante el matrimonio de sus padres en los términos señalados en
los arts. 183 a 185.
Esta denominación corresponde a la que la antigua legislación
denominaba “hijos legítimos”.
Como hemos dicho, no obstante, los esfuerzos para eliminar
esta distinción entre los hijos, se impuso la tesis de mantener esta
categoría, aunque hoy sus diferencias son muy menores con respec-
to a las anteriores. Pero los efectos de la filiación son los mismos.

152. 2º. Hijos cuyos padres contraen matrimonio. El hijo de filia-

ción matrimonial incluye también a los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres y cuya filiación quede determinada en
la forma señalada en el inciso 2º del art. 185, esto es, por la cele-
bración posterior del matrimonio, siempre que la maternidad y
paternidad estén determinadas en la forma señalada en el art. 186,
o se determine por sentencia dictada en juicio de filiación, subins-
crita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Antes de la Ley de Filiación esta situación se conocía como del
“hijo legitimado”. Este nunca tuvo ninguna diferencia en cuanto a
sus derechos con el legítimo; el punto sólo tiene importancia respec-
to a las distintas maneras en que se determina la filiación del hijo,
pero no forma otra filiación diferente ni produce efectos distintos, y
sólo se la menciona para evitar dudas por el cambio de legislación.

153. 3º. Hijos de filiación legalmente determinada. El primer orden

de sucesión comprende también a los hijos nacidos fuera del ma-
trimonio de sus padres, pero cuya filiación haya quedado legal-
mente determinada por el reconocimiento del difunto o por
sentencia firme en el juicio de filiación, según lo señalado en los
arts. 186 y siguientes del Código.
Esto corresponde a lo que la legislación anterior llamaba “hijos
naturales”, distinción hoy afortunadamente suprimida en nuestra ley.
Es importante precisar que conforme a esta legislación es posi-
ble que el reconocimiento que determine la filiación del hijo haya
sido efectuado en el propio testamento del causante (art. 187,
Nº 4º). También es importante destacar que este reconocimiento
es irrevocable, lo que hace excepción al principio de la revocabili-
dad del testamento (art. 189, inciso 2º).
En cuanto al juicio de filiación, el hijo puede reclamar su
filiación no matrimonial mediante la acción de reclamación de
filiación no matrimonial, de acuerdo al art. 206 del Código.

155
 DERECHO SUCESORIO

154. 4º. Situación de los hijos cuya filiación quedó determinada antes
de la vigencia de la Ley de Filiación. En general, de acuerdo a lo dis-
puesto en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861,
arts. 18 al 21, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de su
delación. Lo reafirman para estos efectos los arts. 1º y 2º transitorios
de la Ley de Filiación, que después de dar las reglas que analizare-
mos a continuación, dispone que “los derechos hereditarios se re-
glarán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”.
La misma Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes establece
que los efectos del estado civil, esto es, los derechos y obligaciones
anexos a él, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos del
estado civil están, por cierto, los derechos hereditarios.
La filiación, una vez determinada, opera retroactivamente a la
época de la concepción. De acuerdo al art. 1º transitorio de la Ley
de Filiación, “todos los que posean el estado de hijo natural a la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los dere-
chos que ésta establece”, para agregar en el inciso final, como se
ha dicho, que sus derechos sucesorios se regirán por la ley vigente
al tiempo de la apertura de la sucesión.
Dicho de otra manera, en las sucesiones abiertas después del
27 de octubre de 1999, los hijos naturales tendrán los derechos
hereditarios ya señalados, y las abiertas antes de esa fecha se conti-
núan rigiendo por el sistema que ya hemos referido del Código
Civil, con sus modificaciones anteriores a las nuevas Leyes de Filia-
ción y Adopción.
El art. 2º transitorio de la misma ley reglamenta la situación de
los que la antigua legislación llamaba “hijos ilegítimos”, y que hoy
día se describen como “personas que no tienen una filiación de-
terminada”. Estas personas pueden reclamarla conforme a las nor-
mas de la nueva ley, pero su derecho hereditario se regirá por la
ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.
El art. 5º transitorio de la Ley de Filiación se refiere a los
plazos para las acciones de la filiación de estas personas y en su
inciso final dispone que sus efectos patrimoniales sólo regirán
para el futuro.
En síntesis, en general, según estos preceptos transitorios, la
nueva ley no altera la situación de las sucesiones abiertas antes de
su vigencia.

155. 5º. Representantes del hijo. Incluye también este orden de

sucesión a la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de
representación que les reconoce el art. 986 (Nº 132).

156
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado

descendencia, siempre se aplicará el primer orden de sucesión,
pues en virtud de la representación, los nietos pasan a ocupar el
lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si existiera éste.

156. 6º. Situación de los hijos cuya filiación no está determinada. Los
hijos cuya filiación no está determinada equivalen a la anterior
denominación de “hijos ilegítimos”, suprimida en la actual legisla-
ción. Recordemos además que dentro de ellos todavía nuestra
legislación introducía una distinción entre los que habían obteni-
do un reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos
y los simplemente ilegítimos, sin reconocimiento alguno.
Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el
hijo cuya filiación no está determinada, no tiene derecho heredi-
tario alguno, por esa sola razón.

Párrafo 2º
El adoptado
157. Pauta. Al respecto también la situación hereditaria del adop-
tado se ha ido modificando al ritmo de los cambios de legislación.
Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:
1º. La evolución de la adopción en la legislación chilena;
2º. Situación hereditaria de la adopción en la ley vigente, y
3º. Pactos para acogerse a los derechos de la nueva ley.
Nos referiremos a estos distintos aspectos en los números si-
guientes.

158. 1º. Evolución de la adopción en la legislación chilena. La adop-

ción fue introducida en nuestra legislación por la Ley Nº 5.343,
reemplazada por la Ley Nº 7.313, hoy derogada por la Ley de
Filiación. En aquélla, en su art. 24, se asimilaba al adoptado en sus
derechos hereditarios a los hijos naturales. Suprimida esta nomen-
clatura, debe entenderse, para los efectos que se señalan en el
número siguiente, como hijo.
Fue la Ley Nº 10.271 la que introdujo al adoptado en la enu-
meración del art. 983, enumeración que hoy se mantiene para los
efectos que se señalan en el número siguiente.
La Ley de Filiación no se refirió para nada al adoptado, reservan-
do esta situación para la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto
de 1999, en que se derogan las otras leyes relativas a esta institución.

157
 DERECHO SUCESORIO

En esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de

los adoptantes y extingue su filiación de origen, y por ende no
requiere ningún comentario especial, porque se considera hijo y
en tal sentido equivale a la adopción plena de la anterior Ley
Nº 18.703.
Importante sí es determinar cuál es la situación en que que-
dan los adoptados según las legislaciones hoy derogadas.
1º. El adoptado de acuerdo a la Ley Nº 7.613 no adquirió
estado civil, por lo cual, si no se hubiera legislado expresamente a
su respecto, habría quedado en una situación bastante dudosa al
derogarse pura y simplemente la Ley Nº 7.613.
Veremos en el número siguiente en qué situación queda este
adoptado con la derogación de la Ley Nº 7.613.
2º. La Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableció la
institución de la legitimación adoptiva, en cuya virtud los legitima-
dos adoptivos adquirieron “el estado civil de hijos legítimos de los
legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones”.
En consecuencia, el legitimado adoptivo tenía y tiene los mismos
derechos de herencia que los descendientes legítimos, hoy simple-
mente descendientes. La ley en su art. 5º Nº 2º establecía que los
legitimantes adoptivos no son herederos abintestato del legitima-
do adoptivo.
Esta ley fue derogada por la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de
1988. Sin embargo, ello obviamente no afecta a quienes obtuvie-
ron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a sus dispo-
siciones, de acuerdo al art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes. Desde luego, ellos no tienen problemas de ninguna
especie, porque, según dijimos, adquirieron “el estado civil de
hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos dere-
chos y obligaciones”.
En consecuencia, estos son hijos y se cuentan entre tales sin
ninguna diferencia con los demás hijos.
3º. Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley Nº 18.703, de
10 de mayo de 1988, hoy también derogada, hay que distinguir:
La Ley Nº 18.703 mantuvo la adopción de la Ley Nº 7.613, y
estableció dos tipos más de adopción: la simple y la plena. La
simple no constituye estado civil (art. 12) y el adoptado continúa
formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus
derechos y obligaciones (art. 13 inciso final). En consecuencia,
esta adopción no otorga derechos hereditarios.
La adopción plena, en cambio, equivale a la anterior legitima-
ción adoptiva. Ella otorga la calidad de hijo legítimo de los adoptan-

158
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

tes y hace caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado.

En consecuencia, no hay duda que el adoptado tenía y tiene todos
los derechos de hijo legítimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igual
que en la legitimación adoptiva, contará con un certificado de naci-
miento en que figura como hijo de los adoptantes.

159. 2º. Situación con la Ley de Adopción vigente. La Ley de Adop-

ción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, se preocupó expresamen-
te de la situación del adoptado conforme a la Ley Nº 7.613, o
adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Ley
Nº 18.703.
En su art. 45 dicha ley derogó todas las leyes anteriores a ella,
esto es, la Ley Nº 7.613, la Ley Nº 18.703 y los artículos que aún
estaban vigentes de la Ley Nº 16.618.
Sin embargo, de acuerdo a lo señalado anteriormente, los adop-
tados conforme a la Ley Nº 16.618 y en adopción plena según la
Ley Nº 18.703 adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan,
no obstante la derogación de esta ley, por el art. 3º de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861. En consecuencia,
mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en virtud
de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, pero
sus derechos y obligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, por
la actual legislación, que no efectúa discriminación alguna entre
los hijos.
Para los demás adoptados el inciso 2º estableció la siguiente
regla:
“Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme
a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada
en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adop-
ción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria”.
En consecuencia, los adoptados simplemente de la Ley
Nº 18.703 no tienen derechos hereditarios a menos que se some-
tan al procedimiento especial establecido en el mismo art. 45 de
la Ley de Adopción y a que nos referiremos a continuación.
Respecto de los adoptados según la Ley de Adopción Nº 7.613,
no obstante su derogación, se mantienen los mismos derechos here-
ditarios anteriores a esta nueva legislación contemplados en su art. 24,
y que, dicho en términos generales, son los mismos de un hijo.
Dice el inciso 1º de la disposición:
“En la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será teni-
do, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en conse-

159
 DERECHO SUCESORIO

cuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990,

991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o
haya podido corresponder a un hijo natural”.
El precepto ha quedado obviamente con problemas de redac-
ción, que son los siguientes:
a) Habla de hijo “natural”, que hoy no existe en nuestra legis-
lación, por lo cual debe entenderse que sus derechos hereditarios
son simplemente los de hijo;
b) Se remite a los arts. 988, 989, 990, 991 y 993 del Código
Civil. Los arts. 991 y 993 fueron derogados por la Ley de Filiación,
y hoy los hijos no concurren en los órdenes de los arts. 989 (de los
ascendientes y el cónyuge) y 990 (de los hermanos), y
c) Los incisos 2º y 3º del art. 24 se ponen en el caso, respecti-
vamente, de que el adoptado concurra con ascendientes (legíti-
mos, dice el art. 24), y cónyuge y que él concurra con cónyuge y
padres naturales en el caso del art. 993.
Como el adoptado concurre hoy día como hijo y el art. 993 está
derogado, creemos que el adoptado sólo concurre en el primer orden
de sucesión. Confirma lo anterior la circunstancia de que el reparto de
la herencia a que se refiere el inciso 2º del art. 24, que comentamos,
está obviamente remitido a la antigua división del art. 989.
En efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para el
cónyuge y uno para el adoptado, en circunstancias que en virtud
de la Ley de Filiación, el cónyuge lleva dos tercios y los ascendien-
tes sólo uno.
Creemos que todo ello se soluciona de acuerdo a la facultad
que otorgó el art. 8º de la Ley de Filiación al Presidente de la
República para fijar el texto refundido, coordinado y sistematiza-
do del Código Civil y de otras leyes, entre ellas, las derogaciones
tácitas producto de dicha ley.
Por último, queda vigente para estos adoptados y que no ha-
gan uso del pacto a que se refiere el art. 44 de la Ley de Adopción,
el inciso final del art. 24, que dice:
“Lo dicho en este artículo no conferirá en ningún caso al
adoptado la calidad de legitimario”.
Igualmente, respecto de este adoptado no operará el derecho
de representación.

160. 3º. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley.

Referencia. En nuestra obra La filiación y sus efectos, tomo 1, Nos 161
y siguientes, págs. 235 y sgtes., tratamos este pacto. Para mayor
información nos remitimos a lo allí expuesto.

160
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

Sólo destaquemos que a los que se acogen a este pacto se les

aplican los mismos efectos que el art. 37 de la Ley de Adopción
otorga a ésta, y en consecuencia, estos adoptados pasan a tener el
estado civil de hijos con todos sus derechos y obligaciones recípro-
cas, y entre ellos, los hereditarios, en los mismos términos analiza-
dos en el presente párrafo.

Párrafo 3º
El cónyuge sobreviviente

161. Enunciación. Siempre el cónyuge sobreviviente ha concurrido

en el primer orden de sucesión.
Disponen los incisos 1º a 4º del art. 988:
“Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiera también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste con-
currirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla
general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa
o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la
cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cón-
yuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de
la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los
hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo
dispuesto en el art. 996”.
Veremos a continuación sucesivamente lo siguiente:
1º. Evolución de la legislación respecto a los derechos heredi-
tarios del cónyuge sobreviviente; sus razones;
2º. Al cónyuge le corresponde una o dos legítimas rigorosas o
efectivas;
3º. Al cónyuge le corresponde, de todas maneras, la cuarta
parte de los bienes que se reparten abintestato;
4º. Situación del cónyuge separado judicialmente;
5º. Situación del cónyuge anulado, y
6º. Situación del cónyuge divorciado.

162. 1º. Evolución histórica. En el primitivo Código, el cónyuge

sobreviviente era el único sucesor que concurría con los descen-

161
 DERECHO SUCESORIO

dientes legítimos, pero lo hacía por su porción conyugal. En efec-

to, como hemos dicho, esta asignación tan especial del cónyuge
sobreviviente variaba justamente según si éste concurría con estos
herederos privilegiados o no.
En el primer caso, equivalía a la legítima rigorosa de un hijo, y
se pagaba de la mitad legitimaria.
En los demás casos, la porción conyugal era baja de la heren-
cia, y equivalía a una cuarta parte de los bienes (Nos 448 y sgtes.).
En ambos casos se imputaban a la porción conyugal todos
los bienes del cónyuge sobreviviente a cualquier título que los
tuviera, esto es, ya sea que fueran bienes propios de él o que
correspondieran a gananciales de la sociedad conyugal en li-
quidación por el mismo fallecimiento del causante, o a título
testamentario.
Por ello se decía que la porción conyugal tenía un carácter
alimenticio, y correspondía al cónyuge pobre. La verdad es que
estaba destinada principalmente a cubrir la situación del cónyuge
sobreviviente que no recibía suficientes gananciales, porque la
mayor parte de los bienes del difunto eran propios de éste y no
pertenecían a la sociedad conyugal. Como consecuencia de esto,
el cónyuge sobreviviente al fallecimiento del causante tenía un
brusco e injusto deterioro en su situación económica.
Por otra parte, como una manera de reparar la incapacidad de
la mujer casada, a partir de la década del 30 se fueron introdu-
ciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta situación. A
ello obedeció la institución del patrimonio reservado de la mujer
casada y la facilidad para pactar separación de bienes.
Por estas razones y la mayor participación de la mujer en el
trabajo, y también otras de índole tributario, el régimen de sepa-
ración de bienes fue adquiriendo una mayor difusión. En éste, a la
disolución del matrimonio por el fallecimiento de alguno de los
cónyuges, el marido o mujer separado de bienes sólo tenía en la
sucesión de su cónyuge los derechos hereditarios que éste le asig-
nara por testamento, y si nada recibía por este capítulo, única-
mente la porción conyugal, y siempre que no tuviera bienes propios
iguales o superiores a ella.
La introducción del sistema de participación de gananciales,
en virtud de la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, no ha
alterado mayormente el cuadro señalado, pues este régimen ha
tenido poca difusión, por las complejidades de que adolece.
La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, encaró esta nueva
realidad social, y mejoró la situación del cónyuge elevando la por-

162
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

ción conyugal a dos legítimas rigorosas, salvo que hubiera un solo

hijo legítimo personalmente o representado, en cuyo caso era
igual a dicha legítima rigorosa.
La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, siguió esta misma
línea y fijó la porción conyugal en una o dos legítimas rigorosas o
efectivas del hijo legítimo, según la misma regla anterior (Nº 448).
Pero la Ley Nº 10.271 había además permitido que no se im-
putaran a la porción conyugal los bienes que el cónyuge sobrevi-
viente adquiría por alguna disposición testamentaria, con lo cual
le quitó gran parte de su carácter alimenticio a la institución. La
citada Ley Nº 18.802 además permitió que el cónyuge fuera asig-
natario de mejoras.
Todo ello hizo que se abriera camino la idea que finalmente
se consagró, aunque en forma no del todo feliz, en la Ley de
Filiación.
Esta ley derogó la porción conyugal y le dio al cónyuge sobre-
viviente la calidad de legitimario, lo que obviamente es adecuado,
pero estableció para el cónyuge que concurre con hijos, según
veremos, una regla muy semejante a la que antes se aplicaba a los
hijos naturales.

163. 2º. El cónyuge recibe una o dos legítimas. La primera regla

para calcular la porción del cónyuge es que su monto varía según
si concurre con uno o más hijos.
Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legítima rigorosa o
efectiva del hijo.
Si concurren dos o más hijos, su porción equivale al doble de
la legítima rigorosa o efectiva de ellos.
En esto no hay modificación de la situación del cónyuge en
este orden de sucesión en cuanto a la cuantía de su asignación.
La gran diferencia es que ahora la recibe a título de heredero
(legitimario), mientras que antes lo hacía por concepto de por-
ción conyugal. Esto, entre otros efectos, hace que hoy por hoy el
cónyuge sobreviviente no tenga que imputar a su porción conyu-
gal sus bienes propios ni nada de lo que reciba a título de ganan-
ciales o crédito en la participación de gananciales.
Esto constituye, por cierto, un beneficio considerable. Hoy el
cónyuge concurrirá siempre con una o dos legítimas, rigorosas o
efectivas. Esto es igual si el cónyuge comparte la mitad legitimaria
o la herencia con sus propios hijos o con hijos sólo del causante.
Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante,
el cónyuge se cuenta por dos y le corresponden los dos quintos de

163
 DERECHO SUCESORIO

la herencia y a cada uno de los hijos un quinto. En este caso se

trata de legítimas efectivas. Pero si sólo está sin disponer la mitad
legitimaria, al cónyuge le corresponden los tres quintos de ésta (o
sea, tres décimos de la herencia) y a cada hijo un quinto de la
mitad legitimaria (esto es, un décimo de la herencia).

164. 3º. Al cónyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la

herencia intestada. La Ley de Filiación introdujo esta regla, que se
parece a la que la ley Nº 10.271 impuso como limitante para los
hijos naturales, pero ahora como mínimo, de modo que el cónyu-
ge llevará siempre, a lo menos, una cuarta parte de la mitad legiti-
maria o una cuarta parte de la porción de la herencia que esté
intestada, si es más que la mitad legitimaria.
Finalmente, la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 de
mayo de 2004, nuevamente altera la situación, según si el cónyuge
está separado judicialmente, anulado o divorciado (Nos 165 a 168).
Esta regla se aplicará, en consecuencia, si el cónyuge concurre
con más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o más
que la cuarta parte que le garantiza el precepto.
En efecto, si el cónyuge concurre con seis hijos, como se cuen-
ta por dos, la mitad legitimaria o la herencia se divide por ocho y
al cónyuge le corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si
concurren menos, siempre su porción será superior al cuarto ga-
rantizado.
Esta disposición es sumamente criticable y constituye en el
fondo una forma de restablecer de manera indirecta el privilegio
de los hijos de filiación matrimonial sobre los extramatrimoniales.
En efecto, se supone que los primeros encontrarán los bienes
que reciba el cónyuge sobreviviente en la sucesión de éste, y en la
cual nada recibirán los hijos no matrimoniales del primer difunto.
Pero esto lleva a una tremenda exageración, porque en una suce-
sión intestada en que todos los bienes sean de la sociedad conyu-
gal, el cónyuge sobreviviente tendrá asegurado el 62,5% de los
bienes.
Lo grave es que esos cónyuges si no se han divorciado de
acuerdo con la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2003, pueden
estar separados de hecho desde hace muchos años y en la forma-
ción del patrimonio es posible que haya concurrido otra pareja,
con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio y ha tenido
hijos, que de la noche a la mañana perderán todo lo que tienen a
favor de una cónyuge sobreviviente que se quedó al acecho de la
herencia.

164
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

Para mayor crítica, dicha ley en sus arts. 21 y siguientes regla-

menta las separaciones de hecho, pero no se preocupa del proble-
ma que, por cierto, era mucho más grave antes de dictarse dicha
ley, que estableció por primera vez entre nosotros el divorcio con
disolución del vínculo.
Desgraciadamente el Senado rechazó una indicación para que
en caso de separación prolongada se disminuyeran los derechos
hereditarios del cónyuge sobreviviente.
Veremos más adelante que en los demás órdenes de sucesión
la existencia de las mejoras hace que el cónyuge, si no concurren
otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la herencia,
con lo que la libertad de testar en Chile, que ya era reducida,
prácticamente ha desaparecido.
Afortunadamente el caso es un poco rebuscado, porque hoy
es más bien rara una sucesión con tantos hijos.
Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las
siguientes situaciones:
a) Se está repartiendo la mitad legitimaria. El cónyuge, a par-
tir del séptimo hijo, llevará de todos modos a lo menos la cuarta
parte de la mitad legitimaria y el resto se dividirá por partes igua-
les entre los hijos.
Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se divide
por nueve, en el caso propuesto, pero con esto el cónyuge tiene
$ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de la
mitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partes
iguales entre los siete hijos;
b) Es la herencia toda la que está intestada. La situación es la
misma anterior y vale el mismo ejemplo, sólo que en este caso el
cónyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $ 45.000, y
el saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;
c) La sucesión es parte testada y parte intestada.
En este caso el art. 988 resolvió el problema, que, en cambio,
era muy confuso en la reforma a la Ley Nº 10.271 respecto de la
limitación que tenían los hijos naturales para llevar en conjunto
más de la cuarta parte de la porción en que se aplican las reglas
de la sucesión intestada.
A la sucesión parte testada y parte intestada nos referimos en el
Capítulo III (Nos 189 y sgtes.), pero, en todo caso, en la parte testada
se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adju-
dicará a los herederos abintestato según las reglas generales.
Por ejemplo, el causante otorgó testamento y dispuso de la
cuarta de mejoras para un nieto. Están intestadas las tres cuartas

165
 DERECHO SUCESORIO

partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $ 135.000, por lo

que al cónyuge le corresponderán $ 33.750, y el saldo, esto es,
$ 101.250, se divide por partes iguales entre los siete hijos.

165. 4º. Situación de los cónyuges separados judicialmente. Enuncia-

ción. El art. 99487 se ponía en la situación del cónyuge divorciado
por su culpa y disponía que en tal evento perdía todos sus derechos
en la herencia abintestato de su marido o mujer, como una traduc-
ción legal del adagio “divorcio por culpa, herencia perdida”.
Por cierto que el Código se refería al divorcio que contemplaba
la antigua Ley de Matrimonio Civil y que equivalía a la institución de
la separación de cuerpos. Por ello, fue modificado por la Ley Nº 19.947,
de 17 de mayo de 2004, que reemplazó la Ley de Matrimonio Civil de
1884, y hoy es preciso distinguir cuatro situaciones diferentes con-
templadas en los capítulos III y siguientes de la nueva ley.
De acuerdo a las nuevas disposiciones que rigen el matrimo-
nio, se hace necesario estudiar esas cuatro situaciones:
Ellas son:
1º La separación de hecho, arts. 21 y siguientes, pero, como ya
lo hemos señalado, no produce ningún efecto hereditario, por lo
que no nos merece mayor comentario;
2º La separación judicial que equivale al antiguo divorcio de la
anterior ley, pero con una reglamentación totalmente diferente;
3º La nulidad del matrimonio, y
4º El divorcio con disolución del vínculo.
Estos tres últimos los examinaremos en los números siguientes.

166. Situación del cónyuge separado judicialmente. Dispone el ac-

tual art. 994:
“El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo
a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la heren-
cia abintestato de su mujer o marido”.
La modificación del precepto consistió en reemplazar la ex-
presión “divorciado” por “separado judicialmente”, lo que la Ley

87 Concordaba este precepto con el art. 1173 del Código, hoy derogado, el

cual disponía que si el cónyuge había dado lugar al divorcio por su culpa, perdía
el derecho a la porción conyugal. Hoy concuerda con la parte final del inc. final
del art. 1182 (ver Nº 448). De más está decir que este último precepto también
ha sido modificado por la Ley de Matrimonio Civil para adecuarlo a las nuevas
instituciones matrimoniales (véase al respecto las anteriores ediciones de este
libro, especialmente, la 6ª, tomo I, Nº 165, pág. 149).

166
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

de Matrimonio Civil tuvo que hacer en todas las disposiciones

antiguas que hablaban de divorcio, dado que ahora existe éste,
pero con disolución del vínculo.
Sin embargo, la modificación en realidad es mucho mayor
porque la reglamentación de la separación judicial es muy dife-
rente a la que tenía la Ley de Matrimonio Civil, y que en la prácti-
ca había perdido mucha aplicación por cambios en la legislación y
la jurisprudencia; desde luego, la causal es genérica (art. 26, inc.
1º) y, además, según el art. 27, se puede pedir siempre que haya
cesado la convivencia e incluso de común acuerdo por ambos
cónyuges.
Igualmente el divorcio antes se clasificaba en temporal y per-
petuo, y hoy día no existe esta distinción.
Hay que tener presente, eso sí, que al igual que antes, para que
se produzca esta pérdida de derechos hereditarios es preciso que el
cónyuge que pretende heredar haya dado lugar al divorcio por su
culpa. Esto es, cuando es decretada conforme al inciso 1º del art.
26, o sea, si ha mediado “falta imputable al otro”, y ella “constituye
una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en común”. No procede esta sanción, por
ende, si la separación se produce de común acuerdo, o por haber
cesado la convivencia matrimonial en común.
Además la sentencia que declara la separación judicial debe
estar ejecutoriada, y desde ese momento produce sus efectos. Para
ser oponible a terceros, deberá subinscribirse en el Registro Civil
al margen de la inscripción matrimonial.
Hay que tener presente que, además, el art. 35 de la Ley
Nº 19.947 establece en su inc. 1º, lo siguiente:
“El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera
por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquél que hubie-
re dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual
el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente,
de la que se dejará constancia en la subinscripción”.
Es una mala técnica legislativa que el legislador se refiera a
una misma situación en dos leyes separadas: el Código Civil y la
Ley de Matrimonio Civil. En tal sentido los arts. 994 y 1182 pudie-
ron perfectamente suprimirse en la parte que se refiere al cónyu-
ge sobreviviente.
Igualmente, antes de la Ley Nº 19.947 se llegaba a la conclu-
sión que si los cónyuges ponían término al divorcio dejaba de
aplicarse la sanción del art. 994. Hoy ello es más claro aún porque

167
 DERECHO SUCESORIO

el art. 38 de dicha ley dispone que la reanudación de la vida en

común pone fin al procedimiento destinado a declarar la separa-
ción “o a la ya decretada, y, en este último caso, reestablece el
estado civil de casados”.
Esta situación es equiparable a las causales de indignidad. Y es
indignidad para suceder, pues sólo se aplica a la sucesión intestada
(y ahora, por ende, también a la legítima del cónyuge); por esta
razón no puede ser incapacidad, dado que el otro cónyuge puede
perdonar la causal, dejando al divorciado por su culpa las asignacio-
nes testamentarias que desee. Como fuente de indignidad para su-
ceder, tiene eso sí ésta algunas diferencias con las demás causales;
así, la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos
del art. 968. El cónyuge nunca pierde el derecho de alimentos (arts.
322, 174 y 175 (La filiación y sus efectos, Nº 277).87 bis

167. 5º. Situación del matrimonio nulo. El cónyuge cuyo matrimo-

nio fue anulado, aunque éste haya sido putativo, no tiene dere-
chos hereditarios abintestato. El Código Civil se puso en el caso de
la separación judicial, pero no contempló la situación del matri-
monio nulo. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no
cabe discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existi-
do matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintesta-
to entre los presuntos cónyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el
matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a
pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al válido, da
derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente cuyo matrimonio
tuvo ese carácter en la sucesión abintestato del causante.
La respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo
supone, para producir efectos, la buena fe de los cónyuges; desde
el momento que ésta cesa, el matrimonio deja de producir sus
efectos. Y esta buena fe es incompatible con la sola notificación de
la demanda de nulidad, y con mayor razón con la declaración
misma de nulidad del matrimonio.

87 bisEl art. 174 del Código Civil ha quedado con un error, puesto que habla
del cónyuge divorciado, evidentemente refiriéndose al de la antigua Ley de Ma-
trimonio Civil. En efecto, le reconoce al cónyuge divorciado el derecho de ali-
mentos, en circunstancias que en el divorcio de acuerdo al art. 60 de la ley
actual, éste no da derecho a ellos. Esto es más grave aún porque los arts. 173 y
175 fueron modificados para adecuarlos a la actual legislación. Lo mismo deberá
hacerse con el art. 174.

168
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

Debemos concluir, entonces, que si anuló el matrimonio, y

aun cuando éste fuera nulo putativo, el cónyuge sobreviviente no
tiene derechos en la sucesión abintestato del difunto.
Ello porque la nulidad produce sus efectos, según el art. 50 de la
actual Ley de Matrimonio Civil, desde la fecha en que queda ejecuto-
riada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado
en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimo-
nial, y sólo será oponible a terceros desde que se subinscriba al mar-
gen de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio. El art. 51
reglamenta el matrimonio putativo y sus efectos y nada dice de los
derechos hereditarios, para concluir en el art. 52 diciendo:
“Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de
buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de
nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia”.
En todo caso, queda claro en estos tres preceptos que declarada
la nulidad ya no hay efectos para el matrimonio nulo y el putativo.
Sin embargo, hay un caso de excepción que puede dar lugar a
que el cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado,
tenga derechos hereditarios. En efecto, de acuerdo al art. 34 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil, con la redacción que le dio la
Ley Nº 10.271, pudo pedirse la nulidad del matrimonio aun des-
pués de fallecido uno de los cónyuges si la causal era la de vínculo
matrimonial no disuelto. En tal caso el matrimonio así anulado
podía ser putativo, y el cónyuge sobreviviente concurrir a la heren-
cia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos efec-
tos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena fe
al fallecimiento del causante.
Si era el difunto el cónyuge bígamo, se producía la curiosa
situación de que concurrían a la herencia las dos cónyuges sobre-
vivientes (quienes evidentemente deberán dividir por mitades sus
derechos); esto fue lo que precisamente la Ley Nº 10.271 quiso
evitar al permitir esta declaración de nulidad post mortem, olvi-
dándose desgraciadamente el legislador del matrimonio putativo.
No se ha resuelto el punto en la actual Ley de Matrimonio
Civil, porque de acuerdo con el art. 46 en sus letras c) y d) la
acción de nulidad corresponde a los herederos del cónyuge difun-
to en los casos del matrimonio celebrado en artículo de muerte, o
cuando la acción de nulidad se funda en la existencia de un víncu-
lo matrimonial no disuelto. En esta situación la acción pertenece
también al cónyuge anterior o a sus herederos, y en ambos casos
la acción puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimien-
to de uno de los cónyuges (art. 48 letras c) y d). Puede pues,

169
 DERECHO SUCESORIO

repetirse la situación que ya existía en la antigua Ley de Matrimo-

nio Civil, y que la ley Nº 10.271 había querido eliminar.

168. 6º Situación del cónyuge divorciado con disolución del vínculo.

Esta situación es inédita en nuestra legislación, porque por prime-
ra vez ella acepta el divorcio en los términos internacionales, esto
es, con disolución del vínculo. Lo contempla la Ley Nº 19.947 en
su capítulo 6º, que comienza con el art. 53, que señala:
“El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en
modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obliga-
ciones que emanan de ella”.
A contrario sensu afecta a todo lo demás y desde luego a los
derechos hereditarios, esto es, no hay herencia abintestato respec-
to de los cónyuges, simplemente porque ya no son cónyuges, sino
que tienen el estado civil de divorciados. Para que no quepa duda
alguna el art. 60 lo dice con todas sus letras: “El divorcio pone fin
a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titulari-
dad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin per-
juicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”.
Según el artículo anterior, el divorcio produce efectos desde
que quede ejecutoriada la sentencia que lo declara, y respecto de
terceros, desde que se subinscriba al margen de la inscripción del
matrimonio en el Registro Civil. Esta situación no se asemeja a las
inhabilidades, pues lo que pasa es que ya no son cónyuges, y si el
causante quiere de todos modos dejarle algo por testamento lo
hará en calidad de cualquier heredero ajeno a las asignaciones
forzosas, esto es, con cargo a la parte de libre disposición de la
herencia.

Sección segunda
SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES
Y EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

169. Enunciación. Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos:

“Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyu-
ge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el
cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos
los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes”.

170
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

De más está decir que su redacción corresponde a la Ley de

Filiación, ya que antes también contemplaba a los hijos naturales,
y con ellos, al adoptado.
Hoy comprende sólo a estos dos herederos, ya que todos los
hijos, incluido el adoptado, en los casos señalados en los números
anteriores, concurren en el primer orden de sucesión.
Lo llamamos de los ascendientes y del cónyuge, porque cual-
quiera de ellos que concurra a la herencia impide que se pase al
orden siguiente.
Al respecto hay que examinar las siguientes situaciones:
1º. Caso en que concurran cónyuge sobreviviente y ascendientes.
2º. Caso en que concurra sólo el cónyuge sobreviviente.
3º. Caso en que concurran sólo ascendientes.
4º. Situación de los ascendientes cuya filiación ha sido deter-
minada judicialmente, y
5º. Situación del adoptante.
Veremos estas materias en los números siguientes.

170. 1º. Concurrencia de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente.

En tal caso, el cónyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la
herencia y un tercio los ascendientes de grado más próximo.

171. 2º. Caso en que sólo concurre el cónyuge. Si no hay ascen-

dientes, el cónyuge lleva toda la herencia, que es otra novedad
de la Ley de Filiación, porque el cónyuge excluye a los herma-
nos. Esto corresponde a la tendencia al mejoramiento de los
derechos hereditarios del cónyuge y también a la decadencia
moderna de la familia patriarcal. Hoy el núcleo familiar está
fundamentalmente constituido por la pareja y su descendencia,
que a su turno, cuando contrae matrimonio, normalmente se
establece por su cuenta, manteniendo aún en nuestro país estre-
chos vínculos con sus ascendientes, pero más débil con los co-
laterales. Es raro encontrar familias en que los hermanos y
sobrinos vivan en el mismo hogar.
De nuevo la solución es profundamente criticable en el cónyu-
ge separado de hecho por largo tiempo y que al fallecimiento de
su esposo o esposa se hace dueño de bienes en cuya obtención no
ha tenido nada que ver. Muchas veces para corregir esta obvia
falla legal se recurre a la simulación de adquirir bienes a nombre
de la persona con quien se convive y ha formado hogar el cónyuge
separado, con los riesgos jurídicos consiguientes. La vida social
siempre cobrará la cuenta de las malas soluciones legales.

171
 DERECHO SUCESORIO

172. 3º. Caso en que sólo concurren ascendientes. Si sólo concurren

ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente de gra-
do más próximo excluye a los otros, de manera que si padres y
abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos,
sin que opere la representación en la línea ascendente.
De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascen-
diente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes.

173. 4º. Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente. El

art. 994 en su inciso 1º reglamenta la situación del cónyuge separado
judicialmente por su culpa, y que vimos en el Nº 166.
El inciso 2º dispone:
“Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente con-
tra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el art. 203”.
La disposición es una aplicación de este último artículo. Existe
eso sí una diferencia entre los dos preceptos, ya que el art. 994
sólo se refiere a los padres, mientras el 203 habla del hijo y sus
descendientes, de manera que si se aplicara esta disposición, el
abuelo con cuya oposición se estableció la filiación del hijo no
tiene derechos respecto del nieto. El art. 994 sería especial, por-
que se refiere específicamente a los derechos hereditarios y, en
consecuencia, deberá primar sobre el art. 203. En caso contrario,
además, sería una disposición superflua, ya que se limitaría a apli-
car lo dispuesto en el art. 203.
Hasta aquí el precepto establece la misma solución que la Ley
Nº 10.271 había dado para los padres naturales cuyo reconoci-
miento de sus hijos naturales se hubiera obtenido forzadamente
por sentencia judicial. Hoy se aplica a todos los padres cuya filia-
ción ha sido determinada judicialmente con su oposición. Tam-
bién hoy en día el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede
perdonar esta especie de indignidad.
En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituirán
al padre o madre los derechos de que está privado, y por ende los
hereditarios, por la remisión que el inciso 2º del art. 994 hace al
art. 203, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos.
El hijo debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad por
escritura pública o testamento.
En el primer caso el restablecimiento opera desde la subins-
cripción de la escritura pública al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo y será irrevocable.

172
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos

desde la muerte del causante y como la ley aquí no dijo que será
irrevocable, como lo señaló en el caso de la escritura pública,
podría entenderse que si el testamento es revocado, también se
revoca el restablecimiento de los derechos de estos padres. Sin
embargo, esto podría salvarse de acuerdo a la tesis de que lo
revocable en el testamento son las disposiciones, pero no las de-
claraciones.
De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre o
madre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiación
judicialmente.
Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que
un padre a quien fue necesario entablarle un pleito para que
reconociera a su hijo, no es digno de suceder a éste.
En cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimiento
haya sido voluntario o forzado. No milita respecto a él la razón
antes señalada para hacer distinciones.
Igualmente la inhabilidad afecta únicamente al padre o madre
cuya filiación fue establecida con su oposición, pero no al otro
progenitor en que no se aplique semejante situación.
Tampoco afecta a los demás ascendientes, aunque lo sean por
el lado del padre o madre en quien recae la inhabilidad.
Sin embargo, distinta solución dio el legislador para la legíti-
ma en el art. 1182, creando así una discordancia legislativa (Nº 447).
La Ley de Filiación se preocupó de la situación de aquellos
padres cuya paternidad o maternidad (a la sazón natural) fue
establecida judicialmente de acuerdo a los Nos 2º, 3º y 4º del ante-
rior art. 271 del Código. Como hemos dicho, la actual restricción
corresponde a esta distinción que efectuaba el Código.
Para despejar toda duda, la Ley de Filiación prefirió decirlo
expresamente, y aquellos padres, entonces llamados “naturales”,
tendrán “la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye
al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determi-
nada judicialmente contra su oposición”. Dicho de otra manera,
se considera que a estos padres su filiación fue determinada judi-
cialmente como si lo hubiera sido conforme a la ley actual. Enten-
demos por ello que también rige, en consecuencia, el mecanismo
del perdón del hijo. Recordemos que el inciso final del precepto
declara:
“Con todo, los derechos hereditarios se regirán por la ley vi-
gente al tiempo de la apertura de la sucesión”.

173
 DERECHO SUCESORIO

174. 5º. El adoptante. El adoptante, en general, no ha sido con-

siderado como heredero abintestato del adoptado, porque la insti-
tución siempre se ha concebido en beneficio de éste.
Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley Nº 7.613, ya
que su art. 24 consideraba heredero abintestato al adoptado, pero
no al adoptante. La Ley Nº 10.271, según sabemos, enumeró al
adoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero, por
la razón antes apuntada, no al adoptante.
En el caso de la legitimación adoptiva de la Ley Nº 16.346,
ésta, en su art. 5º Nº 2º, establecía expresamente que los legiti-
mantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimado
adoptivo.
En la adopción simple de la Ley Nº 18.703 no había derechos
hereditarios para el adoptado, y menos para el adoptante.
La adopción plena creaba una duda, porque otorgaba la cali-
dad de hijo legítimo de los adoptantes, haciendo caducar los víncu-
los de la filiación de origen del adoptado. Sin embargo, como
hemos dicho, la ley no enumeraba al adoptante entre los herede-
ros abintestato.
Como hemos señalado, la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de
agosto de 1999, en su art. 45 derogó todas las leyes sobre adop-
ción anteriores a ella.
Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto del
adoptante:
A. Si el adoptante es heredero abintestato, y
B. La situación de los adoptantes que lo sean en virtud de las
leyes anteriores a la actualmente vigente.

175. 5º A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado. Como

hemos dicho, el art. 37 de la Ley de Adopción establece los efec-
tos de la adopción, y confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes “con todos los derechos y deberes recíprocos esta-
blecidos en la ley”. Al mismo tiempo declara extinguidos los víncu-
los del adoptado con su filiación de origen, para todos los efectos
civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.
Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripción de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.
La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categoría
de heredero abintestato y menos la de legitimario. No está enume-
rado entre ellos en los preceptos respectivos del Código Civil.
Además ha dicho expresamente que es el adoptado el que
adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes. A contrario

174
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de

padre del adoptado. Por ende, no se le puede entender incluido
en la expresión “ascendiente” cuando la ley enumera los herede-
ros abintestato y los legitimarios.
Sin embargo, entendemos que la ley, aunque imperfectamen-
te, les ha otorgado semejante calidad por las siguientes razones:
a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante el
estado civil de padre, sí que establece que el estado civil de hijo
del adoptado, se lo confiere con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley. La palabra “recíprocos” está referi-
da tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los here-
ditarios;
b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopción, ya
comentado, declara que los adoptantes y adoptados conforme a la
Ley Nº 7.613 o a la adopción simple de la Ley Nº 18.703, continua-
rán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones “incluso en materia sucesoria”, esto es, el adoptante no
tiene derechos sucesorios.
Agrega la norma que ello puede ser modificado por el pacto
de adopción que hemos mencionado en el Nº 160 y al cual nos
referiremos también en el número que sigue.
La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoria
sin distinguir está confirmando que ellos van involucrados en la
nueva adopción.
Por otra parte, en tal evento sería absurdo que ellos se adqui-
rieran en virtud de este pacto, pero no los tuviera el actual adop-
tante, y
c) La tendencia de esta legislación es a otorgarles a todas las
filiaciones iguales efectos, terminando así las discriminaciones en-
tre ellas.
Pareciera bastante ilógico que se mantuviera ésta en circuns-
tancias que en la partida de nacimiento del adoptado, el adoptan-
te figurará como su padre.
Por todas estas razones, no obstante que el punto es dudoso,
nos inclinamos por la afirmativa.

176. 5º B. Pacto entre adoptante y adoptado. De los adoptados con-

forme a la legislación anterior, ya hemos dicho que en la Ley Nº 7.613
no se otorga al adoptante la calidad de heredero abintestato.
Por su parte, los legitimantes adoptivos de la Ley Nº 16.346
nunca tuvieron esta calidad, y si nadie se la ha otorgado, no la han
adquirido.

175
 DERECHO SUCESORIO

Respecto de la adopción simple de la Ley Nº 18.703, ellos tam-

poco tenían derechos hereditarios, pero su situación ha cambia-
do, según lo que diremos a continuación.
Queda el problema de los adoptantes conforme a la Ley
Nº 18.703, que hayan adoptado en forma plena. Ello dependerá
de la conclusión a que se llegue respecto de la adopción actual-
mente vigente.
El adoptante de la Ley Nº 7.613 y el simple de la Ley Nº 18.703
tienen la posibilidad de otorgar el pacto a que se refiere el art. 45 de
la Ley de Adopción vigente, y a que nos hemos referido varias veces.
Este pacto le otorga a su adopción los mismos efectos de la
actual. Si en ella tienen derechos hereditarios, también los ad-
quieren en virtud de este pacto.
Si la conclusión es a la inversa, tampoco la tendrán, no obstan-
te este pacto.
Y por ello decíamos que si la conclusión es que sí tienen estos
derechos, nos parece evidente que igualmente les corresponderán
al adoptante de la adopción plena de la Ley Nº 18.703, porque si
el legislador se los otorgó a los adoptantes simples de dicha ley, y a
los de la Ley Nº 7.613, no se refirió expresamente al adoptante
pleno de la Ley Nº 18.703, porque estimó que éste los tenía. Lo
contrario significaría una discriminación injusta.

Sección tercera
TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS
177. Aplicación de este orden. Contempla el tercer orden de sucesión
el art. 990. Lo denominamos de los hermanos, por ser éstos los
que fijan el orden, pues mientras haya uno de ellos nos quedamos
en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes.
Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobrevi-
viente y ascendientes; por ello el art. 990 comienza diciendo: “si el
difunto no hubiese dejado descendientes, ni ascendientes, ni cón-
yuge”, etc. Habiendo descendientes, tiene lugar el primer orden, y
si hay ascendientes o cónyuge, nos quedamos en el segundo. A
falta de todos estos, se pasa al tercer orden.
En este tercer orden de sucesión concurren sólo los que le
dan su denominación.88

88 Antes de la reforma de la Ley Nº 10.271 se llamaba de los hermanos

legítimos, pues ellos fijaban el orden.

176
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

En conformidad al art. 986 (ver Nº 138), la representación ope-

ra aquí en favor de la descendencia de los hermanos, de manera
que, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos,
etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solo
de ellos.
De más está decir que esta es otra transformación profunda de
la Ley de Filiación. Anteriormente se pasaba a este orden a falta
de descendientes y ascendientes legítimos y concurrían cónyuge
sobreviviente, hijos naturales y hermanos legítimos. Ahora los hi-
jos naturales son simplemente hijos y concurren y fijan el primer
orden de sucesión, y el cónyuge sobreviviente excluye totalmente
a los hermanos, de acuerdo a lo ya señalado respecto a la evolu-
ción de la familia en la actualidad.

178. Situación de los hermanos de doble o simple conjunción. Los

hermanos pueden ser de doble y simple conjunción. Son de doble
conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre o madre;
son hermanos de padre y madre, y, según el art. 41, se llaman
hermanos carnales. Los de simple conjunción son sólo hermanos
ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte
del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la
madre, maternos.
El inciso final del art. 990 contiene interesantes reglas al res-
pecto. En principio, en la sucesión toman parte no sólo los herma-
nos carnales, sino que también los solamente paternos o maternos.
Pero si concurren hermanos carnales y hermanos sólo paternos o
maternos, la porción de estos hermanos será la mitad de la del
hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos
paternos o maternos llevarán toda la herencia o toda la porción
hereditaria de los hermanos.
En la legislación anterior a la Ley de Filiación, los causantes
que eran legítimos no transmitían herencias abintestato sino a sus
hermanos legítimos, pero no a los naturales. En cambio, el cau-
sante que era hijo natural tenía por herederos a “aquellos de los
hermanos que fueren hijos legítimos o naturales del mismo padre,
o de la misma madre o de ambos” (art. 993, inciso 5º). Esta injusti-
cia legislativa desaparece con la actual legislación, que no discri-
mina entre la filiación matrimonial y la que no lo es.

177
 DERECHO SUCESORIO

Sección cuarta
CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES

179. Cuándo se pasa a este orden. Se refiere a este cuarto orden de

sucesión el art. 992, y pertenece a los demás colaterales.
Dice el inciso primero del precepto: “a falta de descendientes,
ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros
colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjun-
ción, hasta el sexto grado inclusive”.
Por cierto que esta redacción deriva de la Ley de Filiación
Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, que eliminó del precepto la
referencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categorías
de hijos. Quizás si hubiera sido más lógico poner al cónyuge antes
que a los ascendientes, ya que tiene mayores derechos heredita-
rios que éstos.
Al respecto hay que tener presente que, según lo ha declarado
reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mien-
tras existan representantes de hermanos del causante, aunque éste
sea uno solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del
cuarto orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos del
causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre
la representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando
no concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales.89

180. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colate-
rales concurren a la sucesión intestada del causante conforme al
art. 992, esto es:
1º. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de
grado más lejano.
Así lo señala el inciso 1º del precepto en estudio, como una
consecuencia de que el derecho de representación no tiene lugar
en la línea colateral, sino en favor de la descendencia del herma-
no y no más allá. No opera, pues, en este orden, según lo dicho en
el número anterior.
Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992:
“el colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán
siempre a los otros”.

89 “Gaceta de los Tribunales” de 1865, sentencia Nº 550, pág. 233; de 1908,

tomo II, sentencia Nº 139, pág. 245; “Revista de Derecho y Jurisprudencia”,

tomo 48, sección 2ª, pág. 54 (véase el Nº 142).

178
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

2º. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extien-

den más allá del sexto grado.
Dice el mismo inciso: “hasta el sexto grado inclusive”.
Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son co-
laterales en sexto grado.
Basándose en esta disposición y otras del Código, estimamos
que el parentesco más lejano en la línea colateral es el sexto
grado, ya que más allá de él no hay derechos hereditarios.
3º. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple
conjunción.
La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, cam-
bió el criterio del mero Código Civil. Dice el inciso 2º del artículo
992 actual:
“Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo
son parientes del difunto por parte de padre o por parte de ma-
dre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales
de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del
difunto por parte de padre y por parte de madre”.
Realmente el cambio no tiene otra justificación que prolongar
las distinciones entre los distintos parientes, pero en todo caso
armoniza con la situación de los hermanos.
La regla tercera antigua del art. 992 disponía exactamente lo
contrario: que “los colaterales de simple conjunción, esto es, los
que son sólo parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de
doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difun-
to por parte de padre o por parte de madre”.

181. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Res-

pecto al art. 992, se presenta un problema sin mayor trascenden-
cia y de fácil solución. El legislador dice que son herederos
abintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando el
legislador habla de colaterales se refiere sólo al parentesco por
consanguinidad o también al por afinidad.
El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona,
que era cuñado del difunto, pretendió derechos hereditarios en la
sucesión abintestato de éste, alegando que el art. 992, al hablar de
colaterales, no distinguía entre parientes por consanguinidad y
por afinidad y, en consecuencia, se aplicaba a ambas clases de
parientes.
En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones

179
 DERECHO SUCESORIO

de Santiago resolvió que los parentescos en la sucesión intestada

son por consanguinidad y no por afinidad.90
La historia fidedigna del establecimiento de la ley, herramien-
ta de hermenéutica legal que autoriza el art. 19 del Código, así lo
pone de manifiesto. El proyecto de 1841 hablaba expresamente
de los colaterales consanguíneos. Como se sabe, los trabajos de
elaboración del Código Civil se publicaban en “El Araucano” de la
época, desde cuyas columnas Bello incitaba a la opinión pública a
pronunciarse respecto del proyecto. Don José María Guemes co-
mentó algunas disposiciones de éste, criticando precisamente esta
expresión de colaterales consanguíneos. Bello le encontró razón y
suprimió la palabra consanguíneos reemplazándola en el art. 1144
del proyecto de 1853 por la frase: “los afines no son llamados a la
sucesión abintestato”.
El Código definitivo no contiene una declaración como la del
citado art. 1144, pero, a pesar de ello, hay que llegar a la misma
conclusión, pues el legislador en todo momento discurre sobre la
base de la consanguinidad, y seguramente por ello estimó innece-
sario tal precepto. Así ha sido siempre en las legislaciones.

Sección quinta
QUINTO ORDEN: EL FISCO

182. El Fisco como heredero abintestato. El quinto orden de sucesión

está formado por el Fisco como representante económico del Es-
tado y de la colectividad en general.
El art. 995 dispone que “a falta de todos los herederos abintesta-
to designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Éste
concurre como heredero si no hay otros sucesores abintestato.
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de
herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias
vacantes (Nº 594).
En doctrina se discute el fundamento jurídico de los derechos
hereditarios del Fisco, a falta de otros herederos abintestato. Para
algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condicio-
nes que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado suce-
de porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de la

90 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 48, sección 2ª, pág. 54.

180
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como conse-

cuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legisla-
ción acepta la doctrina del Estado como heredero (arts. 983 y
995). La jurisprudencia así lo ha declarado.91
En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado
en la masa hereditaria por el impuesto de herencia que establece
la Ley Nº 16.271.
Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada una
herencia entre el Fisco y los colaterales, éstos deben acreditar su
parentesco.92

Sección sexta
LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESIÓN INTESTADA

183. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las suce-
siones abintestato abiertas en Chile. El Código Civil no hace diferencia
alguna entre los chilenos y extranjeros en materia de sucesión abin-
testato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: “los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y según las mismas reglas que los chilenos”.
El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del
art. 57, según el cual el Código Civil no hace diferencia alguna
entre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se re-
glan en él, lo cual no dejó, por cierto, de ser una novedad a la
época de su dictación.

184. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el

extranjero. Generalidades. Según el art. 955, la sucesión se abre en el
último domicilio del causante, y se rige por la ley del país en que
éste tuvo su último domicilio. Pues bien, puede acontecer que una
persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero,
pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chile-
nos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y los
chilenos tienen en esa sucesión, regida por la ley extranjera, los
derechos que les reconoce la ley chilena.
Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el
extranjero es chilena, rige el art. 15, según el cual los chilenos en

91 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 25, sección 1ª, pág. 461.

92 Ídem, tomo 45, sección 1ª, pág. 558.

181
 DERECHO SUCESORIO

el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a

sus obligaciones civiles con su cónyuge y parientes chilenos. En
consecuencia, si un chileno fallece teniendo su último domicilio
en el extranjero, su sucesión de acuerdo al art. 955 se rige por la
ley extranjera, pero el cónyuge y parientes chilenos tendrán los
derechos que establece nuestra legislación.
Y si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjera
no es chilena, rige el art. 998 que dispone expresamente que “en
la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos, a título
de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las
leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de
un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adju-
dique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que
les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se apli-
cará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes
en país extranjero”.
La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimi-
nó del precepto la referencia a la porción conyugal, como conse-
cuencia de la supresión de esta institución.
En los números siguientes analizaremos este interesante pre-
cepto.

185. El art. 998 es una excepción al art. 955. Alcances. Como el

art. 998, arriba transcrito, habla del extranjero que “fallezca den-
tro o fuera de la República”, etc., se ha pretendido que este pre-
cepto hace excepción a la regla del art. 955, según la cual es el
último domicilio del causante lo que decide la ley aplicable a la
sucesión. En conformidad a esta interpretación, si el extranjero
fallece en el extranjero, aunque haya tenido su último domicilio
en Chile, se aplica la ley extranjera, y viceversa.
Esta doctrina es profundamente errónea; el art. 998 hace
excepción al art. 995 en el sentido de que aplicándose la ley
extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de
ella, la relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro
derecho. Dicho de otra manera, no se aplica íntegramente la
ley extranjera, como lo ordena el art. 995, sino que parcialmen-
te. En lo demás, el precepto debe ser entendido en armonía
con los principios generales: si el extranjero fallece en el ex-
tranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley chi-
lena, y viceversa.

182
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

186. Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un

extranjero. Respecto de la sucesión de un extranjero, pueden pro-
ducirse fundamentalmente dos situaciones:
1º. Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.
En este caso, no hay problema de ninguna especie, porque de
conformidad al art. 955, se aplica íntegramente la ley chilena, y
los chilenos y extranjeros tienen los derechos hereditarios recono-
cidos por la ley chilena (arts. 997 y 998).
2º. Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.
Al respecto, hay que distinguir según si el extranjero deja o no
parientes en Chile.
a) Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente
el principio del art. 955, o sea, se aplica la ley extranjera y ninguna
otra que ésta.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso
hacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace
una marcada excepción al art. 16 del Código, que establece que
los bienes ubicados en Chile se rigen por la ley chilena. Numero-
sos fallos han declarado que procede cumplir en Chile las senten-
cias dictadas en materia sucesoria en países extranjeros, si no
perjudican los derechos de herencia chilenos.93
Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena
que le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos
en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales
derechos. Llegamos a esta conclusión porque el art. 998 hace excep-
ción al art. 955 sólo en favor de los herederos chilenos, pero no de
los extranjeros, y si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen
para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos,
el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chi-
le. En consecuencia, un extranjero que según la ley del país en que se
abre la sucesión no es heredero, pero sí lo es conforme a la ley
chilena, no puede hacer efectivos los derechos que según ésta ten-
dría sobre bienes situados en nuestro país, pues el art. 955 se lo
impide. Así lo declaró un fallo de nuestros tribunales.94

93 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 14, sección 1ª, págs. 338 y

117; tomo 15, sección 1ª, pág. 253, y tomo 32, sección 1ª, pág. 266. Este último
fallo declara que no hay inconveniente para que a los herederos de un extranje-
ro que muere en Brasil se les entreguen bienes ubicados en Chile, no habiendo
intereses de herederos chilenos comprometidos en la sucesión.
94 “Gaceta de los Tribunales” de 1888, primer semestre, sentencia Nº 619,

pág. 499.

183
 DERECHO SUCESORIO

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su

sucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no los de
la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión. Así lo dispo-
ne el inciso primero del art. 998, ya transcrito.
Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la
práctica va a ser necesario que el causante haya dejado bienes en
Chile. Si no ocurre así, a la postre va a haber que estarse a lo
dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede aspirar a que el
art. 998 rija fuera de nuestro país. Si la ley extranjera reconoce
derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del
art. 998, y si no lo hace así, entonces esta protección a los herede-
ros chilenos quedará sin aplicación práctica.
Es por esta razón que el inciso segundo del art. 998 establece
una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos,
para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes
patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo
pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a
nuestras leyes en la sucesión del extranjero. Este mismo derecho
de preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de un chileno,
pues así lo establece el inciso final del precepto. De modo que si
un chileno fallece dejando bienes fuera del país, y la legislación
de este país pretende desconocer el derecho de los herederos
chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubi-
cados en nuestro territorio.
Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendi-
do dentro de la expresión “chilenos” que utiliza el precepto, es decir,
si no existiendo, según la ley chilena, otros herederos abintestato de
mejor derecho, pero sí según la ley extranjera, podrá hacer el Fisco
efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Podría pensar-
se que el Fisco queda incluido en la expresión “chilenos” del precep-
to, pues es un heredero abintestato como cualquier otro.
Pero ocurre que el art. 998 habla de los derechos que según
las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada
chilena. ¿Y qué derechos les corresponden a los chilenos en una
sucesión de un chileno abierta en el extranjero?
Ello no está establecido en la sucesión intestada, sino que
deriva de la regla más general ya citada del art. 15 Nº 2º, que
dispone que “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y dere-
chos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero… 2º. En las obligaciones
y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo res-
pecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

184
 LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

Como puede advertirse, la norma se limita al cónyuge y pa-

rientes chilenos, y el Fisco no tiene ninguna de las dos calidades.
De manera que en la sucesión de un chileno abierta en el extran-
jero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende,
tampoco podrá hacerlo en la sucesión de un extranjero.95

187. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los

herederos chilenos que la nuestra. Puede presentarse el caso en que la
ley extranjera reconozca a los herederos chilenos mayores dere-
chos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la ley
chilena diga que le corresponde al cónyuge sobreviviente un cuar-
to de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto, es evidente
que el cónyuge en el país en que se abre la sucesión puede hacer
valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace
efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, ¿deberá suje-
tarse a la ley chilena o podrá asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, debemos recurrir al espíritu de
la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar
a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el
extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se des-
mejore la situación reconocida por las leyes patrias a los herede-
ros chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es más
favorable que la nacional, parece lógico concluir que los herede-
ros chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el
art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.

188. Situación en las sucesiones testamentarias. El precepto en es-

tudio está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y
comienza diciendo “en la sucesión abintestato de un extranjero”,
etc. Pero de acuerdo con la doctrina unánime de los tratadistas,
este precepto debe aplicarse por analogía a las sucesiones testa-
mentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los
sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de protección
en una y otra sucesión.
Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto
se aplica a las legítimas, pues el art. 1184 determina que éstas se

95 Véase Sucesión Legal, Nº 112, págs. 119 y siguientes, única obra que analiza

el tema. Sin embargo, ya no rigen los argumentos de orden público internacio-

nal salvo casos muy puntuales, por ejemplo, de una propiedad fronteriza, porque
los demás los ha superado la globalización.

185
 DERECHO SUCESORIO

distribuyen según las reglas de la sucesión intestada, entre las

cuales figura el art. 998.
En caso de que el causante fallecido teniendo su último domi-
cilio en el extranjero sea chileno, no hay duda que los asignatarios
forzosos chilenos poseen los derechos de la ley chilena, pues el
art. 15, ubicado en el Título Preliminar, es de aplicación general.
Mayor razón hay para defender a los chilenos si el causante era
extranjero.
Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean
desconocidos por una ley extranjera deben tener el derecho de
preferencia establecido en el inciso final del art. 998, por aplica-
ción analógica del precepto.

186
 CAPÍTULO III
SUCESIÓN PARTE TESTADA
Y PARTE INTESTADA

189. Enunciación. En conformidad al art. 952, la sucesión puede

ser de tres clases: íntegramente intestada, totalmente testamenta-
ria, y parte testada y parte intestada.
El Código en el art. 996 da algunas reglas respecto a esta últi-
ma clase de sucesión, estableciendo:
1º. Cómo se divide la herencia;
2º. La situación de los que van a suceder a la vez por testamen-
to y abintestato, y
3º. La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias.
En los números siguientes estudiaremos estos tres aspectos del
precepto.

190. 1º. Cómo se divide la herencia. El inciso primero del art. 996
dispone: “cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamen-
tarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato
según las reglas generales”.
Como se ve, la solución es muy simple; se aplica primero el
testamento, y en lo que reste rigen las reglas ya estudiadas sobre la
forma de dividir las herencias abintestato.

191. 2º. Situación de los que suceden a la vez por testamento y

abintestato. El inciso segundo del art. 996 dispone que “los que
suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la
porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por
testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria,
si excediere a la otra”.
El precepto es algo difuso y frecuentemente se le interpreta
mal. Se pone en el caso de que los herederos designados en el

187
 DERECHO SUCESORIO

testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir

en la parte intestada de la herencia, y establece, en síntesis, que si
la porción testamentaria es inferior a la que les correspondería
abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión
intestada hasta completar la porción que les corresponda abintes-
tato. Y si la porción testamentaria excede a lo que les correspon-
dería abintestato, llevan siempre la primera.
Veamos un mismo ejemplo para explicar las dos situaciones:
fallece el causante dejando cinco hermanos como herederos, y
una masa partible de $ 1.000. De no haber testamento, a cada
hermano le correspondería abintestato $ 200.
Pero supongamos que en el testamento el causante deja a los
hermanos uno y dos, $ 50 para cada uno. Estos hermanos uno y
dos en el caso propuesto serán a la vez herederos testamentarios y
abintestato; como su porción testamentaria es inferior a lo que les
corresponde abintestato, deben completar esta cantidad, o sea, los
$ 200. Es decir, los hermanos uno y dos llevarán cada uno $ 50
por testamento y $ 150 abintestato. Los hermanos tres, cuatro y
cinco llevarán $ 200 cada uno. Es esta la forma en que se reparte
la herencia.
Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los her-
manos uno y dos $ 250 para cada uno, sin decir nada al respecto
de los otros hermanos. Los hermanos uno y dos conservan sus
$ 250, y los hermanos tres, cuatro y cinco concurrirán abintestato
en los restantes $ 500, vale decir, cada uno llevará $ 166,66.
El inciso final del precepto en estudio dispone: “prevalecerá
sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda”.
Así, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $ 250
al hermano uno y otros tantos al hermano dos, sin perjuicio de lo
que les corresponda en la sucesión abintestato. En tal evento,
estos hermanos van a llevar íntegra la porción testamentaria, y van
a concurrir también en la parte intestada. O sea, que los $ 500 que
se reparten de acuerdo con las reglas de la sucesión abintestato se
dividen entre los cinco hermanos, correspondiéndole a cada uno
$ 100 por este concepto. De modo que los hermanos uno y dos
llevan en definitiva $ 350 cada uno, y los hermanos tres, cuatro y
cinco, $ 100 cada uno.
Una solución semejante contempla el art. 1198 para el pago
de las legítimas. Se imputan para la cancelación de éstas todos los
legados y donaciones hechos a un legitimario, salvo que el testa-
dor disponga que se imputen a mejoras (ver Nos 498 y sgtes.).

188
 SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

En el caso que nos preocupa, en realidad el Código invirtió los

términos lógicos, pues exige declaración expresa del testador para
hacer compatible la sucesión testamentaria íntegra con la abintes-
tato íntegra. La solución debió haber sido la contraria, porque si
el testador hace una asignación testamentaria, es evidentemente
con el deseo de favorecer a los herederos nombrados en el testa-
mento. La ley debió interpretar esta voluntad, de modo que en el
ejemplo citado los hermanos llevaran también su parte intestada,
pudiendo el testador manifestar su voluntad en contrario.

192. 3º. Primero se enteran las legítimas y mejoras. La Ley de Filia-

ción Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, agregó un inciso final
al art. 996, que dice:
“En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legíti-
mas y mejoras de la herencia”.
Esta disposición tiene una explicación histórica y proviene de
la antinomia manifiesta que existía en el Código antes de la dicta-
ción de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, entre el precepto
transcrito en el número anterior y el art. 1191, que establece la
legítima efectiva.
Como veremos, las legítimas (o sea, la parte en la herencia
que corresponde a los legitimarios o herederos forzosos) pueden
ser de dos clases: legítima rigorosa y legítima efectiva. La primera
es la que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitima-
ria, y la efectiva es la legítima rigorosa más el acrecimiento de la
cuarta de mejoras, y/o de la parte de libre disposición, de que el
testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efectos su disposición (ver
Nos 466 y siguientes).
La contradicción se presentaba en las herencias parte testadas
y parte intestadas, cuando algunos de los herederos eran legitima-
rios y otros no. Valgámonos de un ejemplo para explicarla: falle-
cía el testador, dejando hijo natural y cónyuge sobreviviente, y
limitándose a decir en su testamento: “dejo a mi hijo natural la
mitad legitimaria”, sin decir nada respecto de la otra mitad de la
herencia. Pues bien, aplicando en esta situación el art. 996, el hijo
natural llevaba su mitad legitimaria, y la otra mitad se dividía de
acuerdo con las reglas de la sucesión intestada, esto es, mitad para
el hijo natural y mitad para el cónyuge. El hijo natural llevaba tres
cuartos de la herencia y el cónyuge un cuarto.
Pero aplicando el art. 1191 resultaba que el hijo natural lleva-
ba toda la herencia. Como heredero forzoso llevaba la mitad legi-

189
 DERECHO SUCESORIO

timaria, y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se sumaba

a la legítima rigorosa y pasaba a formar la legítima efectiva; ésta
correspondía íntegramente al hijo natural, por no ser entonces el
cónyuge legitimario.
Frente a esta antinomia legal, la Ley Nº 10.271 agregó un inciso
final al art. 1191, que dice: “si concurren, como herederos, legitima-
rios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro”. O
sea, prefieren las reglas de la sucesión intestada, primando el art. 996
sobre el art. 1191 en caso de conflicto. Este último precepto se va a
aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concu-
rriendo legitimarios con quienes no lo sean, se aplica el art. 996, es
decir, las reglas de la sucesión intestada. De este modo desapareció
definitivamente esa contradicción legal. Volveremos sobre este pun-
to al tratar el art. 1191, donde veremos que la reforma no fue del
todo afortunada (ver Nos 468 y 469), pues podía violarse con ella la
cuarta de mejoras del hijo natural.
En efecto, el problema que había quedado solucionado res-
pecto de las legítimas, podía repetirse con las mejoras, e incluso
en las mismas legítimas por la presencia del adoptado, que no era
legitimario. También el testador podía dejar sin disponer la parte
de mejoras, y en ella hubieren preferido las reglas de la sucesión
intestada. Quedaba abierta pues, la posibilidad de burlar esta asig-
nación forzosa mediante este simple expediente. Como hoy todos
quienes concurren en los primeros dos órdenes son legitimarios y
posibles asignatarios de mejoras, y a partir del tercer orden ya no
existen ni legítimas ni mejoras, el problema no puede presentarse.
De todos modos, para terminar con el conflicto, la Ley de Filia-
ción introdujo este precepto en cuya virtud, sea cual sea la situa-
ción, se completan las legítimas y mejoras y sólo después entran a
aplicarse las reglas anteriores. O sea, cualesquiera que sean los
cálculos que se hagan, primero tienen que estar pagadas las legíti-
mas y mejoras.

190
 CAPÍTULO I
CONCEPTO DE TESTAMENTO

193. Concepto. Trata del testamento el Título III del Libro III del
Código, artículos 99 (que lo define) y siguientes.
El origen etimológico del término deriva de dos expresiones
latinas: “testatio mentis”, que quieren decir testimonio de la vo-
luntad, y en efecto, en el testamento se manifiesta la última volun-
tad del que lo otorga.
El artículo 999 consigna una definición de testamento que da
una idea muy adecuada de esta institución. Dice el precepto: “el
testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de
sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en él, mientras viva”.
Analizaremos detalladamente esta definición en los números
siguientes, pues ella contempla las características fundamentales
del testamento.

194. El testamento es un acto jurídico unilateral. El artículo 999

comienza diciendo que “el testamento es un acto”. Debemos agre-
gar que es un acto jurídico unilateral.
Es un acto jurídico porque es una declaración de voluntad
llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de
generar dichos efectos, ya que da lugar a la sucesión por causa de
muerte. Y es un acto jurídico unilateral, el caso más típico de esta
clase de actos, puesto que para nacer a la vida jurídica requiere de
la sola voluntad del testador.

195. El testamento es un acto más o menos solemne. La definición

continúa diciendo que “el testamento es un acto más o menos solem-
ne”. Completan esta parte de la definición los artículos 1000 y 1002.

193
 DERECHO SUCESORIO

El primero de dichos preceptos dispone que “toda donación o

promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte
del donante o promisor es un testamento, y debe sujetarse a las
mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donacio-
nes o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revoca-
bles, podrán hacerse bajo la forma de contrato entre vivos”. El
artículo 1000 se está refiriendo a las donaciones revocables de que
hablaremos más adelante, las cuales pueden ser otorgadas en con-
formidad a las solemnidades del testamento o de las donaciones
irrevocables o entre vivos (ver Nº 383). La última parte del precep-
to se refiere a las donaciones entre cónyuges, las cuales pueden
ser sólo revocables y jamás irrevocables (ver Nº 384).
Y el artículo 1002, por su parte, dispone que “las cédulas o
papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mira-
rán como partes de éste aunque el testador lo ordene; ni valdrán
más de lo que sin esta circunstancia valdrían”. El precepto se
justifica porque en dichas cédulas o papeles no se han respetado
las formalidades del testamento, y mal pueden, en consecuencia,
formar parte de éste y tener su mismo valor.
Tenemos entonces que el testamento es siempre solemne, exi-
ge solemnidades objetivas, o sea, establecidas en atención al acto
en sí mismo. Y el fundamento de la exigencia del legislador de
que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma so-
lemne es doble:
1º Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la
real voluntad del testador, y
2º Porque el testamento es un acto de importancia en la vida
jurídica; en efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte,
y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascen-
dencia en el derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se
manifieste en forma más clara y reposada, evitando en lo posible
la concurrencia de vicios en ella.
Finalmente, hagamos presente en relación con el punto en
estudio que de la expresión usada por el legislador –“acto más o
menos solemne”– se desprende una importante clasificación del
testamento, que veremos en el Capítulo III de esta parte (Nos 214
y siguientes): cuando el testamento es más solemne nos hallamos
en presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es
menos solemne, ante un testamento privilegiado. Nos apresura-
mos a advertir que todo testamento debe cumplir ciertas solemni-
dades; la diferencia entre ambas clases de testamento estriba en
que aquéllas son menos estrictas en el testamento privilegiado.

194
 CONCEPTO DE TESTAMENTO

196. El testamento es un acto personalísimo. La definición conti-

núa diciendo que el testamento es un acto en que “una persona”
dispone de sus bienes, etc. Habría que agregar: es un acto de una
sola persona, como lo dice expresamente el inciso primero del
artículo 1003.
Es ésta una peculiaridad del testamento, pues los demás actos
de la vida jurídica admiten la participación de varias personas; así,
el reconocimiento de hijo natural, que también es un acto unilate-
ral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; igual cosa ocu-
rre en la legitimación; en la compraventa pueden intervenir muchas
personas, etc. En el testamento, en cambio, sólo concurre una per-
sona; por ello se dice que el testamento es un acto personalísimo.
Este carácter personalísimo del testamento trae consigo dos
consecuencias jurídicas de interés:
1º La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjun-
tos ni las disposiciones captatorias.
El legislador rechaza los testamentos mancomunados o con-
juntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o más personas.
Dice el inciso segundo del artículo 1003: “serán nulas todas las
disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otor-
gantes o de una tercera persona”.
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. Ellas están
definidas en el artículo 1059, que concuerda, pues, plenamente,
con el artículo 1003 citado. Dice el primero que “las disposiciones
captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”.
La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen
bajo la prohibición de los artículos 1003 y 1059 los testamentos
otorgados por dos personas, el mismo día, la una en pos de la
otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se
instituyan recíprocamente herederos.96
2º En el testamento no cabe la representación jurídica.
Como el testamento es un acto personal del testador, el ar-
tículo 1004 (el más breve del Código) dispone que “la facultad de
testar es indelegable”.
En la vida jurídica todos los actos pueden realizarse por me-
dio de representantes, pero en el testamento, dado su carácter

96 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXVII, sección 1ª, pág. 49,

y LXII, sección 1ª, pág. 379.

195
 DERECHO SUCESORIO

de acto personalísimo, no tiene cabida, por excepción, la repre-

sentación jurídica.
Este principio de carácter excepcional recibe varias aplicacio-
nes, entre ellas la del artículo 1063: “la elección de un asignatario,
sea absolutamente, sea entre cierto número de personas, no de-
penderá del puro arbitrio ajeno”. De hacerse así habría una verda-
dera delegación parcial de la facultad de testar, cosa que prohíbe
el artículo 1004.
Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otor-
gar libremente testamento. Así, el artículo 261 faculta al hijo de
familia menor adulto para testar libremente, etc.

197. El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, dispo-

ner de los bienes. Siguiendo con el análisis de la definición, tenemos
que ésta nos dice que en el testamento la persona “dispone del
todo o parte de sus bienes”. La disposición de bienes puede ser
entonces total o parcial: cuando el testador dispone íntegramente
de sus bienes, la sucesión es totalmente testamentaria, y si dispone
de parte de ellos, la sucesión es en parte testada y en parte intesta-
da, caso al cual se refiere el artículo 996 recién examinado (Nos 189
y siguientes).
En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud,
pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es
la disposición de bienes, no es el único. Como lo vimos en otra
oportunidad, pueden existir testamentos en que no se disponga ni
en todo ni en parte de los bienes del causante, sino que se otorguen
con otros objetos: para nombrar albacea o partidor de la sucesión,
guardador a los hijos, reconocer a un hijo como natural, etc.

198. El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante,

pero puede producir otros efectos en vida de éste. Y la definición sigue
diciendo que por el testamento la persona dispone de sus bienes
“para que tenga pleno efecto después de sus días”. Y ello es lógico,
porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte,
modo de adquirir el dominio que se basa precisamente en el
fallecimiento del causante.
Nótese que el precepto dice para que “tenga pleno efecto des-
pués de sus días”. ¿Quiere decir con ello que el testamento produ-
ce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y que antes de
su muerte puede tener otros efectos que no sean totales? La res-
puesta debe ser afirmativa, pues podemos citar dos casos en que el
testamento produce algunos efectos en vida del causante:

196
 CONCEPTO DE TESTAMENTO

1º El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento

abierto (art. 187). En este caso, el testamento va a producir un
efecto en vida del causante: otorgar al hijo esta calidad;
2º Las donaciones revocables y legados entregados por el cau-
sante en vida a los beneficiados con derecho a ellos. Contemplan
esta situación los artículos 1140 y 1142, que establecen que los
donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se
entregan en vida las cosas donadas y legadas adquieren un dere-
cho de usufructo sobre los bienes entregados (ver Nos 387 y 389).
También el testamento produce un efecto en vida del causante:
dar nacimiento a un derecho de usufructo.

199. El testamento es esencialmente revocable. Concluye la definición

diciendo que el testador “conserva la facultad de revocar las disposi-
ciones contenidas en él (testamento) mientras viva”. Es ésta otra
particularidad del testamento: su revocabilidad. El testamento puede
ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó. Es ésta
una característica de la naturaleza misma del testamento, y tanto es
así que este concepto está incorporado a la propia definición.97
Pero debemos tener presente que en el testamento sólo son
revocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaracio-
nes; así se desprende de la propia definición que, como vimos,
habla únicamente de las disposiciones testamentarias, establecien-
do su revocabilidad. En ninguna parte se establece, en cambio,
que las declaraciones sean revocables; por el contrario, el Código,
al tratar de la revocación, siempre discurre sobre la base de que se
dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testa-
mentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por
testamento queda a firme, aunque con posterioridad éste sea revo-
cado (Nº 537). Así lo dispone el inciso 2º del art. 189: El reconoci-
miento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior.
Esta disposición fue introducida por la Ley de Filiación de 26
de octubre de 1998, pero así se había fallado anteriormente, y se
aceptaba por la doctrina.98

97 El Código trata de la revocación del testamento en el párrafo 1º del

Título VI del Libro III, artículos 1212 y siguientes. Nos ocuparemos con más
detenimiento de esta institución, en consecuencia, en la parte sexta, capítulo I
de este estudio, números 536 y siguientes.
98 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 43, sección 1ª, pág. 44. Véase

la anterior edición de este libro Nº 209, pág. 177.

197
 DERECHO SUCESORIO

La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya

que es característica esencial del testamento. Por ello el artículo 1001
no reconoce valor a ninguna cláusula testamentaria que signifique
entorpecer esta facultad de revocación. Dice el precepto: “todas las
disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin em-
bargo de que el testador exprese en el testamento la determinación
de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones
futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con jura-
mento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no
valga su revocación, si no se hiciere con ciertas palabras o señales,
se mirará esta disposición como no escrita”.

199 bis. Registro de testamentos. La Ley Nº 18.181, de 26 de no-

viembre de 1982, modificó el C.O.T. en todo lo relacionado con
los notarios, y en el art. 439 de dicho Código estableció un Regis-
tro de Testamentos a cargo del Archivero Judicial de Santiago con
dos índices, uno para los testamentos abiertos, y otro para los
cerrados.
La Ley Nº 19.903 modificó este precepto, reemplazándolo por
el siguiente:
“El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o
cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan
sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los
índices a que se refiere el art. 431, en un Registro Nacional de
Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del
Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán
figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados
ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al
Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez
primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de
los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus
oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y
rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se
trata”.
Este Registro está establecido en el art. 13 de la Ley Nº 19.903,
que ya comentamos al tratar de las posesiones efectivas otorga-
das por el Registro Civil (Nº 60 bis Nº 5). Dicho precepto con-
templa dos registros: uno es el de las posesiones efectivas y el
otro es el Registro Nacional de Testamentos. Ambos serán públi-
cos (los del archivo judicial sólo se daban a conocer una vez
fallecido el causante) y se llevarán en la base central de datos del

198
 CONCEPTO DE TESTAMENTO

sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identifica-

ción con las formalidades establecidas en el Reglamento. Éste,
que, como hemos dicho, está publicado en el Diario Oficial de 8
de abril de 2004 con el Nº 237 del Ministerio de Justicia, destina
su Título 6º, arts. 34 a 37 inclusive ambos, a establecer las nor-
mas referidas.
Por su parte el art. 14 de la ley dispone:
“El hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento
deberá anotarse en el registro especial respectivo, en la oportuni-
dad establecida en el art. 439 del Código Orgánico de Tribunales.
El registro a que se refiere el inciso anterior contendrá las
nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocoli-
zado en los oficios de los notarios u otros funcionarios públicos
que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol único
nacional del testador y la clase de testamento de que se trata”.
En consecuencia, podemos advertir que ha habido tres perío-
dos al respecto:
Uno, en que los testamentos sólo se inscribían en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces una vez abierta la sucesión y en el
trámite de posesión efectiva.
Dos, la vigencia del antiguo art. 439 del C.O.T., y
Tres, a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.903, del 11 de abril
de 2004, en que los testamentos se inscriben en el Registro Civil.
Esto tiende a impedir que por desconocimiento o mala fe se tra-
mite como intestada una posesión efectiva que no lo es, y que, en
consecuencia, la herencia termine en manos de quienes no son
los herederos.
La ley hace obligatoria la inscripción en el registro de testa-
mento de tres tipos de ellos: los testamentos abiertos, los cerrados
y los testamentos protocolizados.
En los números siguientes iremos viendo qué es el testamento
abierto y el cerrado y cuáles se tienen que protocolizar en una
notaría.
¿Qué sanción tiene el otorgamiento de un testamento que
no se inscriba finalmente por cualquier motivo en el Registro?
Entendemos que dicho Registro es una mera medida de publici-
dad que tiene por objeto permitir a los posibles asignatarios
ubicar si el causante ha dejado algún testamento. De manera
que la omisión no produce, en mi concepto, ningún efecto en la
validez misma del testamento, sino que es una trasgresión admi-
nistrativa que se sanciona en el o los funcionarios que incurrie-
ron en la falta.

199
 DERECHO SUCESORIO

En este sentido, no parece conveniente que el Registro sea

público en vida del causante, puesto que puede producir proble-
mas familiares y afectar la libertad de testar. Desde luego, de acuer-
do al art. 431 del C.O.T. los notarios deben llevar índices de los
testamentos abiertos y cerrados, pero el número de notarías gene-
ra una dificultad de consulta, que no existe al haber un registro
único.

200
 CAPÍTULO II
REQUISITOS DEL TESTAMENTO

200. Clasificación. Los requisitos del testamento son de tres cla-

ses: requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, y
los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en
sí mismas.
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su
voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo
testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae
consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del
testamento.
Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigen-
cias únicas, sino que varían conforme a las clases de testamento.
Su sanción es igualmente la nulidad integral de éste.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas
se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su
infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula
testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás disposi-
ciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Así, por
ejemplo, si el testador, infringiendo el artículo 1061, hace un lega-
do al notario que autoriza el testamento, esta disposición será
nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos
legales, será válido.
En este capítulo estudiaremos los requisitos internos del testa-
mento. De las solemnidades nos ocuparemos en el siguiente al
tratar la clasificación del mismo, y de los que deben incidir en las
disposiciones testamentarias, al comentar éstas, más adelante
(Nos 299 y siguientes).

201
 DERECHO SUCESORIO

Sección primera
CAPACIDAD PARA TESTAR

201. Por regla general todas las personas son capaces para testar. Excep-
ciones. En el derecho la regla general es la capacidad, y la excep-
ción la incapacidad. Así lo dice el artículo 1446 respecto de los
actos o contratos; el 1795 en la compraventa, y el 961 respecto de
la capacidad para suceder. Nada de extraño tiene entonces que
en el testamento se aplique el mismo principio y sean hábiles para
testar todos a quienes la ley no declara incapaces.
Así se desprende del artículo 1005, que en sus cinco numeran-
dos (reducidos a cuatro por la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de
1943), establece las diversas causales de incapacidad, para decir
en su inciso final: “las personas no comprendidas en esta enume-
ración son hábiles para testar”.
Y son incapaces para otorgar testamento:
1º El impúber;
2º El que actualmente no estuviere en su sano juicio;
3º El demente bajo interdicción, y
4º El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su
voluntad.
En los números siguientes analizaremos estas causales de inca-
pacidad.

202. 1º Incapacidad del impúber. No hay ninguna novedad en el

hecho de que el impúber no pueda otorgar testamento, puesto
que es un absolutamente incapaz, a quien el legislador presume
enteramente carente de voluntad. Y en el testamento, al igual que
en el matrimonio, tiene una importancia trascendental la volun-
tad, como se verá más adelante (Nº 207).

203. 2º Incapacidad de los que estuvieren actualmente privados de

razón. El número cuarto de artículo 1005 dice que no son hábiles
para testar los “que actualmente no estuvieren en su sano juicio
por ebriedad u otra causa”.
La expresión “actualmente” indica que la falta de razón debe
ser referida al momento en que se otorgue el testamento. Por ello
el artículo 1016 exige expresar en el testamento abierto que el
testador se encuentra en su sano juicio, el artículo 1023 ordena al
escribano dejar constancia, en la carátula del testamento cerrado,
de igual circunstancia, y el artículo 1038 dispone que los testigos

202
 REQUISITOS DEL TESTAMENTO

de un testamento verbal en el acto de poner éste por escrito,

depondrán sobre si “el testador aparecía estar en su sano juicio”.
La privación de razón de que habla el artículo 1005 puede
deberse a ebriedad “u otra causa”. Dentro de las otras causas de
privación de razón quedan comprendidas: la demencia (como lo
veremos en el número siguiente), el hipnotismo, la influencia de
alcaloides, la entonces llamada demencia senil,99 etc.
La Corte Suprema, reiteradamente, ha declarado que deter-
minar si una persona está o no en su sano juicio al otorgar
testamento es cuestión de hecho y, en consecuencia, lo que los
jueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser revi-
sado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casación
en el fondo.100
Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en
su sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente
se producirá por medio de informes médicos, es decir, de infor-
mes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede
probar incluso por medio de presunciones.101 El juez, frente a los
antecedentes que se le proporcionen, puede construir y fundar
sus presunciones, llegando a establecer la falta de razón. También
han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el nota-
rio exprese en el testamento que el testador estaba en su sano
juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aquél, si se acredita la
falta de razón.102

204. 3º Incapacidad del demente. El número tercero del ar-

tículo 1005 declara inhábil para testar al “que se hallare bajo inter-
dicción por causa de demencia”.
La ley se refiere expresamente en este numerando al demente
interdicto, lo cual no significa que el que no esté bajo interdicción
pueda testar libremente; él queda incluido, como acabamos de
ver, en el número cuarto del precepto, pues se halla privado de
razón al momento de otorgar testamento. Así lo ha reconocido la
jurisprudencia.103

99 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXIII, sección 1ª, pág. 10.

100 Por vía de ejemplo: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo I, sec-
ción 1ª, pág. 310; XVIII, sección 1ª, pág. 473, y XXIII, sección 1ª, pág. 175.
101 Ídem, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 460.
102 “Gaceta de los Tribunales” de 1895, tomo 2º, sentencia Nº 2.881, pág. 786.
103 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIV, sección 1ª, pág. 128.

203
 DERECHO SUCESORIO

La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en rela-

ción con lo que dispone el artículo 465 del Código. Si el demente
está colocado en interdicción, no será necesario probar la demen-
cia para anular el testamento. En cambio, si el demente no está
bajo interdicción, los que impugnen el testamento invocando esta
causal deberán probar la falta de razón.

205. 4º Incapacidad de los que no pueden manifestar claramente su volun-

tad. El número quinto del precepto declara inhábil a “todo el que de
palabra o por escrito no pudiere expresar claramente su voluntad”.
Dentro de este número queda incluido el sordomudo que no
puede darse a entender por escrito, quien es además absoluta-
mente incapaz.
La Corte Suprema resolvió que una persona totalmente sorda
y analfabeta no puede otorgar testamento.104 Por ser analfabeta
no podía otorgar testamento cerrado (artículo 1022), y por ser
sorda no podía suscribir uno abierto, pues no estaba en situación
de dar cumplimiento al trámite de la lectura (artículo 1917).
Concuerda con la causal en estudio el artículo 1060, que dis-
pone: “no vale disposición testamentaria alguna que el testador no
haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una
señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta”. En
este caso, no se ha manifestado claramente la voluntad del testa-
dor, por lo que el legislador teme que ella se haya visto influencia-
da por otras personas.

206. La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. El

testador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento. Así lo
dispone el artículo 1006, el cual establece también las consecuen-
cias que derivan de esta circunstancia:
1º El testamento otorgado por una persona que al momento
de testar era inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa
a ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapaci-
dad. Así, por ejemplo, en el caso del impúber: si una persona
otorga testamento a los once años, y fallece a los veinticinco, aun-
que al fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento
será siempre nulo.
2º A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil
para hacerlo, pero después pasa a ser incapaz, no se invalida el

104 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XVIII, sección 1ª, pág. 145.

204
 REQUISITOS DEL TESTAMENTO

testamento por este motivo. Tal acontecería, por ejemplo, si una

persona sana otorga testamento y antes de fallecer pierde la razón.
Este precepto tiene importancia también en relación con la
Ley de Efecto Retroactivo de 1861; en efecto, esta ley no determi-
nó por cuál ley se regían los requisitos internos del testamento.
Este artículo 1006 ha dado base para sostener que se rigen por la
ley vigente al otorgamiento del testamento.

Sección segunda
LA VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
207. Importancia fundamental de la voluntad en el testamento. La vo-
luntad, que recibe el nombre de consentimiento en los actos jurí-
dicos bilaterales o convenciones, es siempre requisito esencial y
fundamento de todo acto o contrato.
Pero hay ciertos casos en que ella adquiere un carácter relevan-
te; así ocurre en el matrimonio, donde el legislador rodea la mani-
festación del consentimiento de una serie de garantías, y también
en el testamento. En éste la voluntad libremente manifestada por el
testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el
testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo
cual va a ser difícil determinar la exacta voluntad de éste. Por ello el
legislador rodea del máximo de precauciones la manifestación de
voluntad del testador, creando incapacidades e indignidades para
suceder para los que atentan contra ella, anulando determinadas
disposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntad
del testador se haya visto influenciada por factores extraños, ro-
deando de solemnidades el otorgamiento del acto, etc.
Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador
los vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error.

208. 1º La fuerza en el testamento. Enunciación. El legislador en el

Título III en estudio se refiere especialmente a la fuerza en el
artículo 1007, el cual dispone que “el testamento en que de cual-
quier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
Las expresiones “de cualquier modo” y “nulo en todas sus
partes” que utiliza el precepto han dado margen a encontradas
interpretaciones que veremos en los números siguientes.

209. La fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos genera-

les. Para que la fuerza vicie el consentimiento o la voluntad debe

205
 DERECHO SUCESORIO

llenar, según los artículos 1456 y 1457, determinados requisitos.

La doctrina los enuncia así: 1º La fuerza debe ser grave, esto es,
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, mirándose
como fuerza de este género todo acto que infunde en una perso-
na el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave;
2º La fuerza debe ser injusta, y 3º Debe ser determinante en la
manifestación de la voluntad.
Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que “de cual-
quier modo” que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo,
está queriendo significar que no es necesario que en este caso la
fuerza reúna los requisitos legales señalados. La Corte Suprema
ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en
el testamento debe llenar los requisitos exigidos por la ley, no
existiendo a su respecto una situación especial en este caso.105

210. Sanción de la fuerza en el testamento. El precepto que co-

mentamos declara que el testamento es nulo “en todas sus partes”.
Ahora bien, la sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es,
por regla general, la nulidad relativa del acto o contrato, como
ocurre con todos los vicios del consentimiento.
Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sanción,
en el caso del artículo 1007, no es la nulidad relativa, sino que la
absoluta, basándose en dos argumentos:
1º La letra del precepto, al decir que el testamento es nulo en
todas sus partes, estaría indicando que se trata de la máxima san-
ción legal.
Es el mismo problema que plantea el artículo 2453 en la transac-
ción al decir que es “nula en todas sus partes” la transacción obtenida
por violencia. La expresión nula en todas sus partes también ha dado
margen para sostener que la sanción es la nulidad absoluta.
2º Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso
especial del testamento ha movido al legislador a sancionarla con la
nulidad absoluta. Es de tal gravedad este vicio de la voluntad en el
testamento, que es lógico aplicarle la máxima sanción legal.
Sin embargo, a pesar de estos argumentos, parece más lógico
concluir que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues al
utilizar el legislador la expresión “nulo en todas sus partes” ha
querido significar que en presencia de la fuerza, el testamento es

105 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 493.

206
 REQUISITOS DEL TESTAMENTO

nulo en su totalidad, y no sólo lo es la cláusula obtenida por

fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase “de cual-
quier modo”, que podría significar: sea que la fuerza afecte a
todas las disposiciones testamentarias o sólo a alguna de ellas, el
testamento es nulo en su integridad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley está confir-
mando la anterior interpretación, pues en el proyecto de 1853
sólo era nula la cláusula testamentaria obtenida por la fuerza. El
legislador cambió de criterio, y en semejante situación declara
nulo el testamento en “todas sus partes”, o sea, en su totalidad.
Y tiene importancia distinguir si existe nulidad absoluta o rela-
tiva, primero en cuanto al plazo de prescripción de ambas accio-
nes: la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez años, y
la rescisión, de cuatro.
En seguida, la nulidad absoluta puede ser solicitada incluso
por el que tenga interés actual en ello; la relativa sólo por aquel
en cuyo beneficio fue establecida, sus herederos y cesionarios.

211. 2º El dolo en el testamento. El legislador nada ha dicho sobre

el dolo como vicio de la voluntad en el testamento; en consecuen-
cia, deben aplicársele las reglas generales del dolo como vicio del
consentimiento con una pequeña salvedad: el dolo como vicio del
consentimiento debe ser determinante y obra de una de las par-
tes. Esta última exigencia debe ser entendida racionalmente y lle-
gar, en consecuencia, a la conclusión de que no tiene cabida en el
testamento, por ser éste un acto unilateral, en el cual interviene la
voluntad de una sola persona.
Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede
ser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte. Quien-
quiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una
cláusula testamentaria en su favor, será nula la disposición.

212. Causal de indignidad para suceder del que por fuerza o dolo ha
obtenido una disposición testamentaria. El número cuarto del artículo 968
declara indigno para suceder, en la forma antes vista (Nº 116), al
que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria.

213. 3º El error en el testamento. Tampoco dice nada el Título III

respecto del error, sino que el legislador lo trata al hablar de las
disposiciones testamentarias, en los artículos 1057 y 1058. Nos
ocuparemos de él en esa parte (ver Nº 300).

207
 CAPÍTULO III
CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

214. La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnida-

des de que está revestido. Enunciación. Al comentar la definición de
testamento del artículo 999, y al hablar de los requisitos externos
de éste, dijimos que la gran clasificación de los testamentos ema-
na, precisamente, de las solemnidades de que esté revestido. Y es
así como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solem-
ne y menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (inciso segundo del
artículo 1008). El testamento solemne puede ser otorgado en Chi-
le o en país extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inciso
final del artículo 1008, parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que
los testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artículo 1008,
parte final).
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser
extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá
ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (artícu-
los 1027 y 1028).
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias parti-
culares expresamente determinadas por la ley (inciso tercero del artículo 1008).
Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testa-
mento verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030).
Iremos estudiando estos diferentes testamentos en el orden
enunciado.

208
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

215. Ley que rige las solemnidades del testamento. El artículo 18 de

la Ley de Efecto Retroactivo de 1861 dispone que “las solemnida-
des externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento”.
De modo que si una ley posterior exige mayores requisitos
para la validez de un testamento, no por ello el otorgado bajo la
legislación anterior sin dichas solemnidades deja de ser válido.

Sección primera
D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

216. Requisitos comunes a todo testamento solemne. Enunciación. Todo

testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe
cumplir con dos solemnidades generales, a saber:
1º La escrituración (artículo 1011).
La escritura es solemnidad común a todo testamento solemne,
cualquiera que sea su forma.
2º La presencia de testigos.
En todo testamento solemne deberá concurrir el número de
testigos hábiles exigidos por la ley. Este número es variable: la
regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testa-
mento abierto que no es otorgado ante funcionario.

217. Habilidad de los testigos. Los testigos de un testamento de-

ben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hábiles
para ser tales.
Al respecto, el artículo 1012 dispone que “no podrán ser testi-
gos en un testamento solemne otorgado en Chile:
“2º Los menores de dieciocho años.
“3º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
“4º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón;
“5º Los ciegos;
“6º Los sordos;
“7º Los mudos;
“8º Los condenados a alguna de las penas designadas en el
artículo 267, número cuarto, y, en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos”.
La Ley Nº 19.585 sobre filiación olvidó modificar este precep-
to, ya que la remisión al art. 267, corresponde a la antigua nume-
ración del Código Civil, antes de la dictación de dicha ley. De

209
 DERECHO SUCESORIO

todos modos la remisión ya estaba equivocada con la modificación

que había sufrido dicho art. 267, en virtud de la Ley Nº 5.521 del
año 1934. Debía entenderse al Nº 7º y no al 4º del art. 267.
Hoy debe considerarse hecha al art. 271, que es el equivalente
al antiguo art. 267, y que dispone que la emancipación judicial se
efectúa “cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre
ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque
recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del
hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad”.
Esta es la norma actual predominante en el Código Civil, re-
mitiéndose a la pena aflictiva en vez del número de años de ella.
La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicación
respecto de los testigos en el testamento.
La referencia hecha al artículo 267 debe entenderse efectuada
a su número séptimo y no cuarto, en virtud de la Ley Nº 5.521, de
1934. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se
aplique la pena de cuatro años de reclusión o presidio, u otra de
igual o mayor gravedad.
“9º Los amanuenses del escribano que autorizare el testa-
mento.106
“10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
“11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024”.
Este último precepto se refiere, precisamente, al testamento
cerrado otorgado por algún testador que no pudiere entender o
ser entendido de viva voz. Entre estas personas están los extranje-
ros que no sepan el idioma castellano; pueden ser testigos en sus
testamentos personas que no entiendan su idioma (ver Nº 240).

218. La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento. El

artículo 1013 dispone que “si alguna de las causales de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el as-
pecto de comportación de un testigo, y se ignorare generalmente
en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión
contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testa-
mento por la inhabilidad real del testigo”.
De manera que si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad
no se manifiesta exteriormente y la opinión dominante era que

106 Véase “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXII, sección 1ª,

pág. 281.

210
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inha-

bilidad real del testigo no anula el acto. Pero, según el inciso final
del precepto, “la habilidad putativa no podrá servir sino a uno
solo de los testigos”.
Este precepto es una aplicación del principio que nos legaron los
romanos de que el error común constituye derecho (error comunis
facit jus). También lo es de la llamada teoría de la apariencia.
Pondremos un ejemplo para explicar la idea: hace de testigo
en un testamento un joven de diecisiete años, incluido en la inha-
bilidad del número segundo del artículo 1012, casado y a quien
todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al
testigo, pero si hay otro que también es hábil en forma putativa, el
testamento será nulo.

219. Otros requisitos de los testigos: algunos de ellos deben saber leer y
escribir y tener cierto domicilio. Además de ser hábiles, los testigos
deben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso final del
artículo 1012.
1º Dos testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la
comuna o agrupación de comunas en que se otorga el testamento.
Este requisito se refería anteriormente al “departamento” en
que se otorgaba el testamento. Como esta división geográfica fue
suprimida, la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, modificó el
artículo 1012, adaptándolo a la situación actual del territorio juris-
diccional de los notarios, que es igual al de los jueces de letras
(artículo 400 del C.O.T.).
2º Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo
menos deberá saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testi-
gos, dos por lo menos deberán cumplir este requisito.

Párrafo 1º
El testamento solemne abierto, público o nuncupativo

220. Concepto y formas de otorgarlo. Como ya dijimos, el testamento

solemne abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
Por ello el inciso primero del artículo 1015 dispone que “lo
que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si
lo hubiere, y a los testigos”.

211
 DERECHO SUCESORIO

En conformidad al artículo 1014, el testamento abierto puede

otorgarse en dos formas:
1º Ante funcionario público competente y tres testigos;
2º Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario públi-
co alguno.
En los números siguientes estudiaremos estas dos clases de
testamento abierto.

221. Testamento otorgado ante funcionario y testigos: funcionarios

que pueden autorizarlo. El artículo 1014 a la letra dispone que “en
Chile el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante compe-
tente escribano (notario) y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este
título acerca del escribano se entenderá respecto del juez de le-
tras, en su caso.
En consecuencia, son dos los funcionarios públicos competen-
tes para autorizar testamentos abiertos, siempre en presencia de
tres testigos:
1. El notario público (escribano para el Código), que será lo
más frecuente, y
2. El juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otor-
ga el testamento.
En el Código había un tercer funcionario hábil para autorizar
testamentos abiertos: el subdelegado que, en virtud del artículo 26
del C.O.T., debía entenderse como juez de subdelegación, que
hoy está suprimido en nuestra legislación. El Código además ha-
blaba de juez de primera instancia, que hoy en el C.O.T. corres-
ponde al juez de letras. Por todo ello, la Ley Nº 18.776, de 18 de
enero de 1989, modificó en los términos analizados el artículo 1014
del Código.
También había un cuarto funcionario facultado para otorgar
estos testamentos: el Oficial del Registro Civil en las comunas en
que no exista notario. Así lo disponía el art. 86 de la Ley Nº 4.808
sobre Registro Civil, que le exigía llevar un protocolo para estos
instrumentos.
La Ley Nº 19.477 de 19 de octubre de 1996, que aprobó la
“Ley Orgánica del Servicio del Registro Civil e Identificación”,
derogó esta disposición en su art. 46, y, en cambio, estableció la
facultad para los Oficiales Civiles titulares de oficinas ubicadas en
circunscripciones en que no exista notario para intervenir como
ministros de fe, pero sólo en las autorizaciones que firmen en

212
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

documentos privados, esto es, desapareció la posibilidad de auto-

rizar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos.

222. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja

suelta. Índice general de testamentos. El testamento otorgado ante un
juez, ya sea el de letras o, antes, el de subdelegación, necesaria-
mente será dado en hoja suelta, pues ninguno de dichos funciona-
rios lleva protocolos en que insertar los testamentos.
A la inversa, ante el oficial del Registro Civil el testamento
abierto debía ser siempre otorgado en el protocolo, que para
estos efectos debía llevar el funcionario citado. En efecto, el ar-
tículo 86 de la ley respectiva disponía expresamente que los oficia-
les del Registro Civil “deberán llevar registros públicos para los
efectos de autorizar testamentos abiertos” y los demás instrumen-
tos que ante ellos se otorgan. Un fallo de nuestros tribunales
(apoyado en la antigua Ley de Registro Civil de 1884) declaró
nulo el testamento otorgado por el oficial de dicho registro en
hoja suelta.107 La Ley Nº 19.477, como hemos visto, derogó esta
facultad del Oficial del Registro Civil, por lo que no existe ahora
este caso de testamento abierto otorgado fuera del protocolo.
En el caso del notario, la situación no es tan clara como las
examinadas, pero debemos llegar a la conclusión de que el tes-
tamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja
suelta.
Lo más frecuente será que el testamento se otorgue en el
protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el
protocolo mismo es instrumento público en cuanto a testamento,
pero también lo es en cuanto a escritura pública. En efecto, en
este caso, el testamento no es sino una escritura pública, ya que
cumple con todos los requisitos de ésta.
Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el proto-
colo del notario, pues puede también otorgarse en hoja suelta.
Las siguientes razones así lo comprueban:
1º El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse
escrito previamente, lo cual está indicando que bien puede el
testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equival-
dría a que éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible;
2º Los artículos 866 del Código de Procedimiento Civil y 420,
número 2º, del Código Orgánico de Tribunales, como pronto lo

107 “Gaceta de los Tribunales” de 1914, sentencia Nº 574, pág. 1597.

213
 DERECHO SUCESORIO

veremos, se refieren a la protocolización del testamento abierto

otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo haya
autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el
notario no es forzosa su inserción en protocolo.
Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.108
El artículo 439 del C.O.T., con la redacción que le dio la Ley
Nº 18.181 de 26 de noviembre de 1982, vino a llenar un sensible
vacío en nuestra legislación, al establecer un Índice General de
Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario público o
funcionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judi-
cial de Santiago. Los índices serán separados para los testamentos
abiertos o cerrados, y sólo se exhiben por orden judicial o a peti-
ción de un particular que acompañe el certificado de defunción
que corresponda al otorgante del testamento.
Antes, si no se tenía copia del testamento, había que recorrer
todas las notarías e índices tratando de verificar si el causante lo
había otorgado o no.

223. Del testamento otorgado ante cinco testigos y de su publicación.

Hemos examinado las normas especiales que rigen el otorgamien-
to de testamento abierto ante funcionario público. La otra forma
de otorgar estos testamentos es sin que intervenga funcionario
público alguno, sino solamente cinco testigos.
Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la
misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proce-
der a la ejecución de un testamento abierto otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicación, trámite contemplado
en el artículo 1020 del Código y cuya designación no da una
idea exacta de él.
Es juez competente para conocer de la publicación del testa-
mento, el del último domicilio del testador, de acuerdo con el
artículo 1009, en cuya virtud la apertura y publicación del testa-
mento se harán ante dicho juez, salvo las excepciones legales.
Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en
juicio (artículo 869 del Código de Procedimiento Civil).
Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el
juez designado, quien deberá previamente cerciorarse de la muer-
te del testador, salvo los casos en que ésta se presume (artículo 1010
del Código Civil). Para estos objetos el interesado exhibirá la par-

108 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 432.

214
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

tida de defunción del causante. Hecho esto, el juez cita a su pre-

sencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus fir-
mas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar dicho
reconocimiento, y si alguno de ellos está ausente, los presentes
abonarán sus firmas; en caso necesario y siempre que el juez lo
estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausen-
tes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras perso-
nas fidedignas.
Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al princi-
pio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría
(artículo 1020).
Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse
una persona a la publicación del testamento, aunque tenga inte-
rés en ello.109 La razón de este fallo estriba en que la publicación
no reconoce validez al testamento, y deja a salvo las acciones de
nulidad que pueden hacerse valer en su contra.
El artículo 1020 fue modificado por la Ley Nº 18.776, de 18 de
enero de 1989, suprimiendo la referencia al subdelegado y reempla-
zando la expresión “juez de primera instancia” por “juez de letras”.

224. Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta. Si el tes-

tamento abierto se otorgó ante notario público y fue incorporado
a su protocolo, o ante oficial de Registro, lo que se hará valer (por
ejemplo, para solicitar la posesión efectiva) será una copia del
testamento otorgado en el registro público, la cual será dada por
el funcionario respectivo.
Pero si el testamento no se ha otorgado ante oficial de Registro
Civil o en el protocolo del notario, o sea, se ha otorgado ante el
notario en hoja suelta, ante el juez (y anteriormente también ante
el juez de subdelegación) o sin intervención de funcionario alguno
y en presencia de cinco testigos, será necesario antes de proceder a
la ejecución del testamento, efectuar su protocolización.

109 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo II, sec. 2ª, pág. 72. En sen-

tencia publicada en la misma Revista, tomo LX, sec. 2ª, pág. 49, se ha resuelto
que no hay plazo para llevar a cabo la publicación, ya que sólo una vez efectuada
se discutirá la validez del testamento.
En otra sentencia, publicada en la Revista, tomo LXV, sec. 2ª, pág. 51, se
rechaza una demanda de nulidad fundada en que los testigos declararon distinto
en la publicación que en el otorgamiento del testamento.
Finalmente, se declaró válido el testamento otorgado ante juez de distrito, o
sea, ante funcionario incompetente, si concurrían 5 testigos: Revista, tomo LX,
sec. 2ª, pág. 2.

215
 DERECHO SUCESORIO

Así lo dispone el artículo 866 del Código de Procedimiento

Civil que dice: “el testamento abierto, otorgado ante funcionario
competente y que no se haya protocolizado en vida del testador,
será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este
requisito no podrá procederse a su ejecución”. La protocolización
del testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propio
artículo 1020, como lo vimos en el número anterior.
El artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales define la
protocolización como “el hecho de agregar un documento al final
del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”.
De acuerdo al artículo 417 del mismo Código, conforme a la
redacción que le otorgó la Ley Nº 18.181 de 26 de noviembre de
1982, la protocolización de los testamentos deberá hacerse agregan-
do su original al protocolo con los antecedentes que lo acompañan.
Agrega que para protocolizar un testamento será suficiente la sola
firma del notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se
hará valer como testamento no será éste, pues él queda agregado al
final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la
protocolización dada por el notario, a petición de parte interesada.

225. Plazo para efectuar la protocolización. Excepción. En el Código

Civil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta hoja
suelta otorgada ante funcionario público. El Código de Procedimien-
to Civil señaló que debía efectuarse en el menor tiempo posible
después del fallecimiento del testador. El plazo vigente en la actuali-
dad está señalado en el Código del Notariado, inserto en el Código
Orgánico de Tribunales. Dispone el artículo 420, número segundo
de este cuerpo de leyes que, protocolizados valdrán como instrumen-
tos públicos: “los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más
tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento”.
De modo que la ley actual exige que el testamento se protoco-
lice a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su
otorgamiento, a fin de resguardar la integridad y la autenticidad
del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acer-
tado fallo, resolvió que el plazo fijado en el número segundo del
artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales no se refiere a los
testamentos otorgados ante cinco testigos.110

110 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 42.

216
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que

estos testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el
precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es
previo proceder a su publicación, consistente, como sabemos, en
llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta
tramitación judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo
cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artículo 420.
Se ha fallado también que la nulidad de la protocolización no
anula el testamento.111 La sanción sería, si éste no puede volver a
protocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no ten-
dría el carácter de instrumento público.

226. Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Hemos

dicho en varias oportunidades que en el testamento no sólo existe
disposición de bienes, sino que también declaraciones tendientes
a individualizar al testador, testigos y funcionario, etc.
Al respecto, dice el artículo 1016:
“En el testamento se expresarán el nombre y apellido del tes-
tador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está
o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su
domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero jui-
cio,112 los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cuales-
quier otros hijos del testador, con distinción de vivos o muertos; y
el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos”.
Este inciso primero del precepto fue modificado por las Leyes
Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.776, de 18 de enero de 1989,
y 19.585, de 26 de octubre de 1998.
La modificación de la primera tuvo por objeto adecuarlo a la
legislación en materia de filiación establecida en dicha ley; en
efecto, el primitivo 1016 decía que debían indicarse en el testa-
mento “los hijos naturales del testador y los simplemente ilegíti-
mos que tenga por suyos”. El legislador hacía, pues, distinción

111 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 160.
Por la misma razón se ha resuelto que no se invalida el testamento por el
hecho de no haber sido protocolizado en el plazo legal: Ídem, tomo LX, sec-
ción 2ª, pág. 49.
112 Se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique

que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el
testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificación del
notario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta
sola circunstancia tenga interés en el pleito: Ídem, tomo LXIII, sección 2ª, pág. 10.

217
 DERECHO SUCESORIO

entre ambas clases de hijos, pero como todo reconocimiento vo-

luntario pasó con la Ley Nº 10.271 a conferir al hijo la calidad de
natural, se suprimió dicha diferenciación, y el precepto dice ahora
solamente: “los nombres de cualesquier otros hijos del testador”.
La Ley de Filiación Nº 19.585 no tuvo que modificar esta frase,
pero sí eliminar de la frase “de los hijos habidos o legitimados en
cada matrimonio”, la expresión “legitimados”, pues esta institu-
ción fue suprimida por esta ley. La Ley Nº 18.776, por su parte,
reemplazó la expresión “departamento” por “comuna”, para ade-
cuar el precepto a la nueva división geográfica del país.
El inciso segundo del precepto dispone que “se ajustarán estas
declaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador y
testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del
otorgamiento, y el nombre, apellido y oficio del escribano si asis-
tiere alguno”.
Esta parte del precepto está completada por el artículo 414 del
Código Orgánico de Tribunales. Según el 1016, debe dejarse cons-
tancia en el testamento del lugar, día, mes y año de su otorgamien-
to. Pues bien, según el Código Orgánico de Tribunales, en lo
referente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en el
Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y
lugar en que se autoricen. O sea, se agrega la mención de la hora
del otorgamiento. El problema de la sanción por la omisión de este
requisito lo examinaremos al hablar de la nulidad de los testamen-
tos solemnes (Nº 248). En todo caso, se ha fallado que este requisi-
to no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.113
El mismo artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales,
con la redacción que le dio la Ley Nº 18.181 de 26 de noviembre
de 1982 dispone que “la identidad del testador deberá ser acredi-
tada en la forma establecida” para las escrituras públicas. Agrega
que “no regirá esta exigencia cuando, a juicio del notario, circuns-
tancias calificadas así lo aconsejen”.
De acuerdo al artículo 412 del mismo Código con la redacción
que le dio la citada ley, es nula la escritura pública en que los
otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las
formas establecidas en el artículo 405.

227. Otorgamiento mismo del testamento abierto. Se refieren a esta

materia los artículos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del

113 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LX, sección 2ª, pág. 2.

218
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escri-

turación y lectura del testamento, y su firma.
1º Escrituración y lectura del testamento.
El artículo 1017 dispone que “el testamento podrá haberse
escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o
que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz
por el escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno de
los testigos, designado por el testador a este efecto”.
O sea, el testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene
ninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cinco
testigos, por aquel de éstos que designe el testador. Como lo ha
declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a él le
corresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, no
puede ser leído por un testigo.114 También han dicho nuestros
tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos
en que no se indica cuál de éstos debe leerlo.115
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
Dice al efecto el inciso final del artículo 1017: “mientras el testamen-
to se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones”. El precepto está
en perfecta armonía con el inciso final del artículo 1015: “el testa-
mento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un
mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.
Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se
presentó un problema que ha sido definitivamente resuelto por la
jurisprudencia: la dificultad consistía en determinar si es necesa-
rio, para la validez del testamento, dejar constancia en éste de
haberse cumplido con la solemnidad de su lectura.
Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en
el testamento de dicha circunstancia, y daban como razón que el
testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí mis-
mo, y esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haber-
se cumplido con las solemnidades exigidas por la ley.
Pero más acertada es la doctrina contraria, por dos razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba
de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el

114 “Gaceta de los Tribunales” de 1879, sentencia Nº 2.073, pág. 1455, y de

1889, tomo I, sentencia Nº 1.260, pág. 836.
115 Ídem, de 1919, sentencia Nº 208, pág. 846.

219
 DERECHO SUCESORIO

testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formali-

dad no es sino una manera de acreditarla.
b) Por una razón de texto legal. El artículo 1019, al referirse al
testamento del ciego (el cual sólo puede otorgar testamento abierto)
(Nº 230), exige expresamente que se deje constancia, en el testamen-
to, de la circunstancia de haber sido leído. Si la ley en el caso específi-
co del testamento del ciego exige expresamente que se deje constancia
de la lectura del testamento, y nada dice en el artículo 1017, es por-
que la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que éste dé fe de ella.
La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda
doctrina.116 Aún más, ha declarado que el testamento es nulo si se
prueba no haber sido leído, a pesar de dejarse constancia en él de
que así se hizo.117 Este fallo no hace sino confirmar que una cosa
es la solemnidad y otra muy distinta su prueba.
Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue leído
en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito, que
no puede revisarse por la vía de la casación.118
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al in-
ciso primero del artículo 1015: lo “que constituye esencialmente
el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.
2º Firma del testamento.
Es la segunda etapa de su otorgamiento. El artículo 1018 dis-
pone que leído el testamento “termina el acto por las firmas del
testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere”.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no
sepa o no pueda firmar.
En el primer caso, se mencionará en el testamento la circunstan-
cia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresándose la
causa. No es necesario que alguien firme por el testador.119 La juris-
prudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar
la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal
es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó:
si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar
la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.120

116 Por vía ejemplar: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos I, sección 1ª,

pág. 108; V, sección 1ª, pág. 120; XVI, sección 1ª, pág. 243, y IV, sección 1ª, pág. 144.
117 “Gaceta de los Tribunales” de 1924, sentencia Nº 114, pág. 532.
118 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 55, sección 1ª, pág. 144.
119 Ídem.
120 Ídem, tomos V, sección 2ª, pág. 34, y VI, sección 1ª, pág. 493.

220
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellos

no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él, y a
ruego suyo, expresándose así en el testamento. Existe, pues, una
diferencia al respecto entre testador y testigos: si el primero no
sabe o no puede firmar, nadie podrá hacerlo por él; en cambio,
en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por otro
de ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es
posible que firme por el testigo un tercero extraño al acto testa-
mentario, so pena de nulidad del testamento.121 El fallo es acerta-
do, porque en el testamento solemne sólo intervienen el testador,
los testigos y el funcionario competente, no siendo admisible la
intervención de un tercero extraño a él.

228. Por regla general, una persona puede otorgar a su elección testa-
mento abierto o cerrado. Excepciones. Queda al criterio del testador
otorgar testamento abierto o cerrado, pero esta libertad tiene al-
gunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están obligadas
a otorgar testamento abierto, y otras que no pueden hacerlo, o
sea, deben otorgar testamento cerrado, como lo veremos en los
números siguientes.

229. Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto. Sólo

pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
1º El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escri-
bir. El artículo 1022 dispone: “el que no sepa leer y escribir no
podrá otorgar testamento cerrado”. En consecuencia, debe otor-
gar siempre testamento abierto.
2º El ciego, o sea, la persona que está totalmente privada de
la vista. El artículo 1019 comienza diciendo que “el ciego sólo
podrá testar nuncupativamente”.

230. Testamento del ciego. Este testamento presenta algunas par-

ticularidades propias que hacen excepción a las reglas generales;
ellas están indicadas en el artículo 1019 y son:
1º El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no
puede otorgar testamento solamente ante testigos, sino que es
necesaria la presencia de un funcionario público (notario o juez
de letras) y tres testigos.
2º Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea
por el funcionario público o por uno de los testigos (artículo 1017).

121 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 7.

221
 DERECHO SUCESORIO

En el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectu-
ra de él:
a) La primera, por el funcionario público que interviene en
el acto, y
b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.
3º En el testamento se dejará constancia expresa del cumpli-
miento de la solemnidad de la doble lectura.
La razón en estas precauciones tomadas por el legislador es el
deseo de éste, en vista del defecto de que adolece el testador, de
rodear su testamento de las mayores garantías posibles, a fin de
que sea la expresión exacta de su voluntad.

231. Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Según el

inciso primero del artículo 1024: “cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testa-
mento cerrado”. Dicho en otra forma, no puede otorgar testa-
mento abierto.
Dentro de la expresión utilizada por el precepto caben dos
categorías de personas:
1º El sordomudo que sólo puede darse a entender por escri-
to, y
2º El extranjero que no conociere el idioma del notario y
testigos que concurren al otorgamiento del testamento (Nº 240).

Párrafo 2º
Testamento solemne cerrado o secreto

232. Concepto. Hemos ya dicho que el testamento cerrado o secreto

es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimien-
to de las disposiciones testamentarias (artículo 1008, inciso final).

233. Personas ante quienes debe otorgarse. El artículo 1021 dispone

que “el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escri-
bano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respecti-
vo juez letrado”.
De modo que el testamento cerrado debe ser siempre otorgado
ante funcionario público. Este funcionario deberá ser ya un nota-
rio, ya un juez de letras. No podía ser el oficial del Registro Civil en
las comunas donde no haya notario, pues el artículo 86 de la Ley
Nº 4.808, hoy derogado, sólo lo facultaba para autorizar testamen-

222
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

tos abiertos. La Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, modificó el

precepto en dos sentidos: reemplazó la expresión “juez de primera
instancia” por “juez letrado”. El precepto excluía además expresa-
mente la intervención del subdelegado para autorizar testamentos
cerrados, referencia que también fue suprimida por dicha ley.
El testamento cerrado debe otorgarse, además, ante tres testi-
gos. En este aspecto, el precepto debe su actual redacción a la Ley
Nº 10.271, de 2 de abril de 1952. En efecto, el primitivo Código
Civil exigía cinco testigos; actualmente bastan tres. La reforma fue
plenamente justificada, pues si concurren al otorgamiento del tes-
tamento un notario o un juez de letras, era excesivo exigir, ade-
más, cinco testigos. Por razones de conveniencia práctica se rebajó
el número de testigos a tres.
Pero, como ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que el
testamento cerrado se otorgue ante un número de testigos mayor
al exigido por la ley, no anula el testamento.122

234. Otorgamiento del testamento cerrado. Etapas de que consta. Se

refiere a esta materia el artículo 1023; el otorgamiento del testa-
mento cerrado se descompone en tres etapas;
1º Escrituración y firma del testamento;
2º Introducción del testamento en un sobre cerrado, y
3º Redacción de la carátula del testamento.

235. 1º Escrituración y firma del testamento: éste debe estar escrito o, a

lo menos, firmado por el testador. La ley no exige un tipo especial de
papel para la redacción del testamento cerrado. Este puede ser
otorgado en papel carta, papel oficio, etc. Al respecto, no existe
solemnidad alguna.
La solemnidad que la ley exige en la escrituración del testa-
mento está indicada en el inciso segundo del artículo 1023, que
dispone: “el testamento deberá estar escrito o, a lo menos, firma-
do por el testador”.
Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
1º Que el testamento esté escrito y firmado por el testador;
no hay duda alguna de que éste es válido;
2º Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un
tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues la
ley exige que el testamento esté a lo menos firmado por éste, y

122 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 344.

223
 DERECHO SUCESORIO

3º Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador,

pero no esté firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión.
La opinión dominante es que este testamento sería válido, pero
en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante in-
terpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos,
firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber fir-
ma del testador.
Un fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que el
testamento no es necesario que esté escrito y firmado por el testa-
dor, sino que puede ser lo uno o lo otro.123 El mismo fallo agrega
que no es nulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha
puesto en la carátula (ver Nº 237).
Otra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testa-
mento por no haber sido firmado por el testador, sino por un
testigo a ruego suyo.124
Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorga
un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales,
diciéndose que abierto uno quedará sin efecto el otro, el testa-
mento es perfectamente válido.125

236. 2º Introducción del testamento en sobre cerrado. Escrito el testa-

mento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser
cerrado exteriormente, en términos tales que si se quiere extraer
el testamento, deba romperse la cubierta. El inciso tercero del
artículo 1023 dispone que “el sobrescrito o cubierta del testamen-
to estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta”.
Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracte-
riza al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto.
Por ello la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un
testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamen-
to es nulo.126 El mismo fallo agrega que determinar si la cubierta
del sobre estaba violaba o no, es cuestión de hecho, que escapa al

123 “Gaceta de los Tribunales” de 1901, tomo II, sentencia Nº 3.321, pág. 1473.
124 “Gaceta de los Tribunales” de 1886, sentencia Nº 811, pág. 457, y “Revista
de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIX, sección 1ª, pág. 449.
125 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXII, sección 1ª, pág. 275.

Se ha resuelto también que, en este caso, no es necesario proceder a la

apertura de ambos sobres: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXI,
sección 1ª, pág. 393.
126 Ídem, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 8.

224
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

control de la Corte Suprema conociendo del negocio por vía de

casación en el fondo.
Según el inciso cuarto del precepto en estudio, “queda al arbi-
trio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier
otro medio para la seguridad de la cubierta”. Generalmente se
lacra el sobre, y al lacrarlo se pone el sello del notario; también
puede el propio testador ponerle su sello, etc.

237. 3º Redacción y firma de la carátula. Una vez efectuadas las

operaciones anteriores, llega el momento de redactar la carátula,
cosa que hace el notario.
Comienza la carátula con el epígrafe “testamento”, y a conti-
nuación el notario deberá expresar las siguientes circunstancias:
asegurará que el testador se encuentra en su sano juicio; indivi-
dualizará al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio;
individualizará a los testigos en la misma forma, e indicará el
lugar, día, mes y año del otorgamiento (inciso quinto del ar-
tículo 1023). Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414
del Código Orgánico de Tribunales agrega otra mención más: la
de la hora en que se otorgó el testamento. También se aplica la
norma de que la identidad del testador debe ser acreditada de la
misma manera que en las escrituras públicas, pero no la sanción
del artículo 412, Nº 2, ya que el testamento cerrado no es escritura
pública (véase Nº 248).
La Corte Suprema ha determinado que la redacción de la
carátula no requiere de fórmulas sacramentales.127
El penúltimo inciso del artículo 1023 dispone que “termina el
otorgamiento por las firmas del testador y los testigos, y por la
firma y signo del escribano (o juez de letras, en su caso) sobre la
cubierta”.
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos
firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si
puede faltar o no –como se vio en el número 235– y la de la
carátula, que es esencial.
En nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si pue-
de suplirse la firma de la carátula por la impresión digital del
testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en
última instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La
Corte Suprema estimó que el testamento cerrado al cual le falta la

127 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 171.

225
 DERECHO SUCESORIO

firma en la carátula es nulo.128 La Corte de Apelaciones, en fallo

de mayoría (dos votos contra uno) resolvió que este testamento es
válido.129
En realidad, el aspecto legal de la cuestión es discutible, pero la
opinión que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues
puede acontecer que el testamento así otorgado no responda a la
voluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la carátula
asegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante.
En armonía con el fallo antes visto de que es nulo el testamen-
to firmado por una persona a ruego del testador, una sentencia de
nuestros tribunales acoge la nulidad de un testamento cuya cará-
tula fue firmada por un testigo a ruego del testador.130

238. El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido. El

inciso final del precepto que comentamos dispone: “durante el
otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mis-
mo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción
alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere”.
Al igual que en el testamento abierto, el legislador aspira a
que el otorgamiento del cerrado sea un acto único e ininterrum-
pido, que no se suspenda sino en casos estrictamente necesarios.
No quiere que la redacción del testamento se realice por etapas,
velando así por que la voluntad del testador se manifieste libre y
espontáneamente y no se vea influenciada en manera alguna. Es
ésta, pues, una de las medidas con que el legislador ampara la
libertad de testar.

239. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. Vimos

que lo que constituye principalmente el testamento abierto es el
acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funciona-
rio de las disposiciones testamentarias. Según el inciso primero
del artículo 1023, “lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testi-
gos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que
el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella

128 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIX, sección 1ª, pág. 449.
129 Ídem, tomo XLII, sección 2ª, pág. 33.
130 “Gaceta de los Tribunales” de 1898, tomo I, sentencia Nº 2.145, pág. 1799.

Véase la nota 124. Estos dos fallos sientan la doctrina de que en el testamento
cerrado no se puede firmar por el testador a ruego suyo.

226
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta

declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos”.
Quiere decir, entonces, que la parte en la cual el testador de
viva voz expresa que en el sobre cerrado está su testamento, es la
de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

240. Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz.

Sabemos que según el inciso primero del artículo 1024 el testador
que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá
otorgar testamento cerrado, y que en esta expresión del precepto
se comprende al sordomudo que puede darse a entender por
escrito (si no puede hacerlo, es incapaz de otorgar testamento,
como lo vimos en el Nº 205) y al extranjero que no entienda el
idioma del notario y testigos (Nº 231). Dijimos también que si
bien por regla general las personas que no entienden el idioma
del testador son inhábiles para ser testigos, dicha regla tiene su
excepción en el caso en estudio (Nº 217).
Pues bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalida-
des generales del testamento cerrado antes vistas. Sobre todo el sor-
domudo no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado que
lleva está su testamento. Por ello el inciso final del artículo 1024
dispone: “el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta la palabra
“testamento”, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del
mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos
su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece, y en lo
demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”.

241. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado. Y ya que

nos hemos referido a las personas que están obligadas a otorgar
testamento cerrado, recordemos lo dicho en el número 228 acer-
ca de las personas obligadas a otorgar testamento abierto. Hemos
dicho que no pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto
(artículo 1022) y el ciego (artículo 1019).
Un fallo de nuestros tribunales declara que es nulo el testa-
mento cerrado otorgado por quien no sabe leer y escribir, aun
cuando sepa firmar.131

242. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la

notaría. Índice de testamentos cerrados. El testador puede, a su arbi-
trio, llevarse el testamento que ha otorgado y guardarlo en su caja

131 “Gaceta de los Tribunales” de 1874, sentencia Nº 2.652, pág. 1277.

227
 DERECHO SUCESORIO

de fondos u otro lugar, o bien dejarlo en custodia en la misma

notaría. No hay al respecto exigencia legal alguna.
En todo caso, según el artículo 431 del Código Orgánico de
Tribunales el notario debe llevar un libro índice de carácter priva-
do de los testamentos cerrados otorgados ante él, el cual se conser-
va secreto, y sólo puede ser exhibido en virtud de resolución judicial.
Sin perjuicio de este índice especial por notaría, los testamen-
tos cerrados, en virtud del artículo 430 del Código Orgánico de
Tribunales, con la redacción que le dio la Ley Nº 18.181, se ano-
tan también en el Indice General de Testamentos que se lleva en
el Archivo Judicial de Santiago (véase Nº 222).

243. Apertura del testamento cerrado. Fallecido el testador, para la

ejecución de su testamento cerrado es necesario proceder a la
apertura de él, trámite reglamentado por los artículos 1025 del
Código Civil y 868 y 869 del Código de Procedimiento Civil.
Según el artículo 1009, la apertura del testamento cerrado se
solicita ante el juez del último domicilio del testador. Pero si el
testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último
domicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del
juez del último domicilio (artículo 868 del Código de Procedi-
miento Civil).
En conformidad al artículo 869 de dicho cuerpo de leyes, la
apertura del testamento, al igual que la protocolización y publi-
cación, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en
juicio. Y según el artículo 1010 del Código Civil, cuando el juez
haya de proceder a la apertura del testamento cerrado se cercio-
rará previamente de la muerte del testador, salvo los casos de
presunción de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le
exhibirá la partida de defunción del testador. Igual trámite vi-
mos se exigía en la publicación del testamento otorgado ante
cinco testigos (ver Nº 223).
El legislador está interesado en que el testamento salga a luz y
se lleve a efecto, y por ello sanciona con una causal de indignidad
para suceder al que dolosamente ha detenido u ocultado el testa-
mento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u ocul-
tación (ver Nº 116).
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamen-
to, el juez citará al notario y los testigos que concurrieron a su
otorgamiento, no habiendo necesidad, pues el legislador no lo
exige, de notificarlos personalmente o por cédula.

228
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

El funcionario y los testigos depondrán sobre dos hechos:

1º Reconocerán su firma y la del testador;132
2º Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si
está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Es
decir, verificarán que no existen señales externas de que el testa-
mento ha sido violado.
Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas
de los ausentes. Si falta el notario o funcionario, será reemplazado
para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido
al que otorgó el testamento; también podría designarse a un se-
cretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.133
En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente,
podrán ser abonadas las firmas del notario y testigos por la decla-
ración jurada de otras personas fidedignas (inciso final del ar-
tículo 1025 en relación con el número cuarto del artículo 1020).
Porque puede ocurrir que hayan fallecido el notario y los testigos
que concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no com-
parezca ninguna de estas personas. La jurisprudencia ha estimado
que en tal evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la
facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aquél por
otros testimonios auténticos.134
También han declarado nuestros tribunales que no es necesa-
rio que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues
un día pueden comparecer los testigos y otro el notario, etc.135
Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el
juzgado del último domicilio del causante, y otros reconocen su
firma ante otro juez.136 Otro fallo va más allá y declara que los
vicios que puedan haberse cometido en la apertura del testamen-
to, verbigracia, incompetencia del juez, no traen consigo la nuli-
dad del testamento. La diligencia será ineficaz y deberá repetirse
subsanando sus vicios.137

132 Se ha resuelto que no es obstáculo para proceder al trámite de la apertu-

ra del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la

firma del testador: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXI, sección 1ª,
pág. 393. La razón de este fallo es que, como lo veremos más adelante, la validez
del testamento debe discutirse en juicio aparte.
133 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos X, sección 1ª, pág. 580,

y XXVII, sección 1ª, pág. 237.

134 Ídem, tomo V, sección 1ª, pág. 17.
135 Ídem, tomo XI, sección 1ª, pág. 409.
136 “Gaceta de los Tribunales” de 1908, tomo II, sentencia Nº 218, pág. 389.
137 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XX, sección 1ª, pág. 336,

y XXIX, sección 1ª, pág. 62.

229
 DERECHO SUCESORIO

Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe opo-

sición a la apertura del testamento. No existe interés alguno en
dicha oposición, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la
validez del testamento, y deja a salvo las correspondientes accio-
nes de nulidad.138
Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, el
funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamento
es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuación judi-
cial, y no el notario u otra clase de funcionario.139

244. Protocolización del testamento cerrado. Reconocidas las firmas y

la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocoli-
zar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.
Según el artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, además
de protocolizarse el testamento mismo, también se protocolizan los
antecedentes que lo acompañan, esto es, los trámites de la apertura.
Desde el momento de la protocolización, según el artículo 420,
Nº 1º del mismo cuerpo de leyes, el testamento adquiere el carác-
ter de instrumento público. Pero lo que hará valer el interesado,
por ejemplo, para pedir la posesión efectiva, será una copia de la
protocolización, pues el testamento mismo queda protocolizado.

Párrafo 3º
De la nulidad del testamento solemne

245. La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nuli-

dad. Dice el inciso primero del artículo 1026: “el testamento so-
lemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artícu-
los precedentes, no tendrá valor alguno”. De modo que, por regla
general, cualquiera solemnidad que se omita en el testamento
trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se comprende,
pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la
voluntad libre y espontánea del testador. Por lo demás, el ar-
tículo 1026 no hace sino aplicar el artículo 1682, según el cual es
causal de nulidad absoluta la omisión de algún requisito o forma-

138 “Gaceta de los Tribunales” de 1937, sentencia Nº 157, pág. 618.

139 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 101.

230
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

lidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en

consideración a la naturaleza de ellos.
En consecuencia, en todo lo no previsto por el Código en
materia de nulidad testamentaria se aplican las reglas generales
de la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en
caso de oposición priman las normas del artículo 1026, por ser
especiales para los testamentos.140
Quiere decir, entonces, que para determinar cuándo el testa-
mento es nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada una de
las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cual-
quiera de ellas acarrea la nulidad. Por ello es que frente a cada
formalidad exigida para la validez del testamento abierto o cerra-
do hemos señalado la sanción por su incumplimiento. A manera
de síntesis, repasaremos las principales causales de nulidad del
testamento solemne:
1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escri-
to es nulo (ver Nº 216).
2º Tampoco es válido el testamento si no se otorga ante el
número de testigos hábiles exigidos por la ley (números 216 a 219).
Pero como lo ha estimado la jurisprudencia, no es nulo el testa-
mento si se otorga ante un número mayor de testigos que los
señalados en el Código para cada caso.141
3º Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que
no sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.
Así, la jurisprudencia ha declarado sin valor el testamento otorga-
do ante juez de distrito142 y ante un inspector, agregando en este
caso que el testamento no podía considerarse como testamento
abierto otorgado ante cinco testigos, pues no se publicó y protoco-
lizó.143 Respecto a la influencia en el testamento de los vicios que
puedan existir en el nombramiento del funcionario, la analizamos
en número aparte.
4º Es nulo el testamento abierto otorgado ante oficial de Re-
gistro Civil en hoja suelta,144 pero es válido el otorgado ante nota-
rio en igual forma (véase Nº 222).

140 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86.
141 “Gaceta de los Tribunales” de 1863, sentencia Nº 1.033, pág. 385, y “Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 344.
142 Ídem, de 1889, tomo I, sentencia Nº 1.260, pág. 836.
143 Ídem, de 1859, sentencia Nº 1.388, pág. 798.
144 Ídem, de 1914, sentencia Nº 574, pág. 1579. Hoy sería nulo todo testa-

mento otorgado ante Oficial de Registro Civil (Nº 221).

231
 DERECHO SUCESORIO

5º Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas

por la ley para su otorgamiento. En consecuencia:
a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído
(Nº 227);
b) También es nulo si, concurriendo un funcionario, no lo
lee él, sino algún testigo.145
c) Respecto a si debe dejarse constancia o no en el testamen-
to abierto de haberse cumplido el trámite de la lectura, nos remi-
timos a lo dicho en el número 227;
d) Tampoco será válido el testamento abierto en el cual no se
deje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar,
aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o
no supo hacerlo (Nº 227);
e) También es nulo si firma por algún testigo una persona
extraña al otorgamiento del testamento;146
f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se
infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, verbigra-
cia, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artículo 1019
(ver Nº 230);
g) Respecto de la firma en el testamento cerrado, nos remiti-
mos a lo dicho en los números 235 y 237, etc.
6º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubier-
ta del mismo (ver Nº 236).
7º No tiene valor alguno el testamento de las personas que
estando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto,
infringen dichas prohibiciones (ver números 229, 231, 240 y 241).
Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y el
abierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir, etc.
8º Pero, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un tes-
tamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidos
en los trámites posteriores a su otorgamiento relativos a su apertu-
ra y publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberá
repetirse corrigiendo sus vicios.147
En estos casos de nulidad del testamento por omisión de sus
solemnidades nos encontramos frente a una nulidad absoluta, y
ella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto,
pedirse por el ministerio público o por todo el que tenga interés

145 Véanse las notas 114 y 115.

146 Véase nota 121.
147 Véase nota 137.

232
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo puede solicitarse por

aquellos a quienes pasarían a pertenecer los bienes si el testamen-
to se anula.148
Todo lo dicho debe ser entendido sin perjuicio de que el
testamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglas
generales de los testamentos. Tal sería el caso de un testamento
otorgado por una persona incapaz de hacerlo, o que fuera manco-
munado, etc.

246. La omisión en las declaraciones del testamento no anula éste si

no hay duda sobre la identidad de las personas que intervienen en él. De
acuerdo al inciso 2º del artículo 1026 la omisión en el testamento
de las declaraciones que en cada caso estipula la ley no trae consi-
go la nulidad del testamento si no existen dudas sobre la identi-
dad personal del testador, escribano y testigos.
El precepto se remite expresamente a las designaciones del
artículo 1016 (del testamento abierto que hemos tratado en el
Nº 226), inciso 5º del artículo 1023 (carátula del testamento cerra-
do, que explicamos en el Nº 237), e inciso 2º del artículo 1024
(testamento del que no puede ser entendido de viva voz, Nº 240).
En general, todas estas designaciones tienen por objeto identi-
ficar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a
los testigos, y de ahí que si no existe duda alguna al respecto, no
hay nulidad del testamento en caso de omisión.
Esto es sin perjuicio de lo que vimos en el Nº 226 en los testa-
mentos que al mismo tiempo son escritura pública, y en que ésta es
nula si no se identifica al testador en la forma prescrita por la ley.
También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento del
testamento; su omisión tampoco acarrea la nulidad de éste si no hay
duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.149
El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el
testamento tiene variantes particulares que examinaremos en los
números siguientes.

148 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LV, sección 2ª, pág. 43. Por la
misma razón se ha fallado que corresponde al demandante probar que sería here-
dero abintestato a falta del testamento impugnado, y que la nulidad sólo puede
declararse cuando el testador ya ha fallecido. Ídem, tomo LX, sección 2ª, pág. 2.
En relación con lo mismo, se ha resuelto que es legítimo contradictor en el
juicio de nulidad de un testamento que revoca a otro, un legatario establecido
en el testamento revocado. Ídem, tomo LXV, sección 2ª, pág. 53.
149 “Gaceta de los Tribunales” de 1905, tomo I, sentencia Nº 253, pág. 374, y

de 1941, sentencia Nº 102, pág. 399.

233
 DERECHO SUCESORIO

247. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamien-

to del testamento. Tanto en el testamento abierto como en la carátu-
la del cerrado el Código Civil exige que se indique el lugar del
otorgamiento del testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qué se entien-
de para estos efectos por lugar: si el sitio específico en que se
otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particu-
lar, un hospital, etc., o el lugar geográfico del otorgamiento.
Un fallo estableció que al hablar de “lugar” el Código Civil no se
refiere al lugar geográfico en que se otorga el testamento, sino a la
casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en
que haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De modo que no
hay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario.150
Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea,
ciudad o departamento. Así, no es preciso indicar que el testamento
fue otorgado en un hospital; y si en un testamento otorgado ante un
juez de subdelegación, cuando existía este funcionario, se indica como
lugar del otorgamiento Llay-Llay, se cumple con el requisito exigido
por la ley.151 Es ésta la tesis predominante en la jurisprudencia.
Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inci-
so 2º del artículo 1026, que este testamento no es nulo si no existe
duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.152
Pero resulta que el artículo 414 del Código Orgánico de Tri-
bunales también contiene la exigencia de que en los testamentos
se mencione el lugar en que se otorguen. Y el artículo 426, Nº 3º,
disponía que no se considerará pública o auténtica la escritura en
que no conste la designación exacta de la hora y sitio de su otorga-
miento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicado
en el párrafo 7º del Título XI del citado cuerpo de leyes, párrafo
intitulado “Los notarios”. El número 5 de este párrafo que contie-
ne al artículo 426, se refiere a “la falta de fuerza legal de las escri-
turas, copias y testamentos notariales”.
Por eso se había fallado que si se omite la indicación del lugar
del otorgamiento del testamento, la sanción es la que señalaba el
Código Orgánico de Tribunales, esto es, no se consideraba escri-
tura pública el testamento.153 Analizaremos esta tesis al estudiar,

150 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86.
151 Ídem, tomos L, sección 1ª, pág. 347; sección 1ª, pág. 396; LV, sección 1ª,
pág. 144.
152 Los mismos fallos de las notas 150 y 151.
153 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86.

234
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

en el número siguiente, la sanción por la omisión de la designa-

ción de la hora del otorgamiento del testamento.
En todo caso, como lo había declarado la jurisprudencia,
esta sanción sólo era aplicable a los testamentos abiertos otor-
gados ante notario público (y agreguemos, en el protocolo de
éste), pues es el único que constituye escritura pública154 y no
se aplicaba, en consecuencia, a los otorgados ante juez de sub-
delegación.155
La Ley Nº 18.181 modificó el Código Orgánico de Tribunales
y ya el artículo 426 no contempla, entre los casos en que no se
considera pública o auténtica a la escritura, el Nº 3º antiguo refe-
rente a los testamentos. En consecuencia, ha quedado en claro
que frente a la omisión de la indicación del lugar de otorgamien-
to del testamento, rige en todo y por todo el artículo 1026 del
Código Civil sin variante alguna. El problema queda limitado a la
omisión de la indicación de la hora del testamento, que veremos
en el número siguiente.

248. Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorga-

miento del testamento. Como dijimos anteriormente, el Código Civil
no exigía que se dejara constancia de la hora del otorgamiento
del testamento, exigencia que sólo está establecida en el ar-
tículo 414 del Código Orgánico de Tribunales, tanto para los tes-
tamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisión de
esta exigencia no cabe en el artículo 1026, pues este precepto se
refiere a las solemnidades de los artículos precedentes.
En el caso del lugar, el artículo 1026 del Código Civil es aplica-
ble porque el Código también contempla esa exigencia. Precisa-
mente lo que presenta problemas es que el Código Orgánico de
Tribunales la reitere.
De ahí que el problema de la sanción por la omisión de la hora
de otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurispruden-
cia sea contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que el
testamento sería válido.156 La Corte Suprema, en otra ocasión, lo
consideró nulo, aplicando la disposición del artículo 426, Nº 3º, del
Código Orgánico de Tribunales, hoy suprimido por Ley Nº 18.181.157

154 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 396.

155 Ídem, tomo LV, sección 1ª, pág. 144.
156 Ídem, tomos XXXVII, sección 2ª, pág. 33, y XL, sección 1ª, pág. 71.
157 Ídem, tomo XL, sección 1ª, pág. 196.

235
 DERECHO SUCESORIO

La cuestión es discutible; desde luego ella se reduce a los

testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios,
pues a los demás testamentos públicos no se les aplica el Código
Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.
Y el Código Orgánico de Tribunales no decía directamente
que la sanción fuera la nulidad, pues se limitaba a declarar que el
testamento carecía de fuerza legal y no era escritura pública. De
ahí que el fallo citado en el número anterior aplicando el ar-
tículo 426, Nº 3º a la omisión de la indicación del lugar del testa-
mento, determinó que la sanción no era la nulidad, sino que el
testamento sólo tendría el valor de instrumento privado.158
Como decíamos, la modificación de la Ley Nº 18.181 suprimió
ese Nº 3º del artículo 426, de manera que ahora no existe tal san-
ción, lo que hace aún más complejo el problema. Pensamos que la
nulidad no es aplicable, y que sólo procederían las sanciones que la
ley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamen-
to en sí mismo no sería atacable por esta sola circunstancia.

249. La habilidad putativa del funcionario, ¿anula el testamento?

La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte de
un testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento
adolezca de vicios legales, generalmente ignorados. Es el caso, por
ejemplo, de otorgarse un testamento ante un notario suplente
designado por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, por
no haber sido abogado el notario designado. La nulidad del nom-
bramiento del notario, ¿traerá consigo la nulidad del testamento?
La Corte Suprema en una oportunidad declaró que tal testa-
mento era nulo, pues el vicio en la designación del notario se
comunicaría al testamento, el cual habría sido otorgado ante nota-
rio incompetente.159 Esta doctrina puede ser muy acertada desde
un punto de vista estrictamente jurídico, pero trae consigo una
serie de dificultades prácticas, pues obligaría al particular en cada
caso a verificar si la designación del funcionario cumple o no con
todos los requisitos legales.
Más adecuado a la vida real y práctica es otro fallo, del mismo
tribunal, el cual declara que los vicios en el nombramiento del
notario no repercuten en la validez del testamento.160 Este fallo

158 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86.
159 Ídem, tomo XXI, sección 1ª, pág. 419.
160 Ídem, tomo XXXVI, sección 1ª, pág. 286.

236
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

no hace sino aplicar la doctrina de que el error común constituye

derecho, pues si el notario ejerce su cargo públicamente y en
definitiva resulta haber existido algún defecto en su designación,
ignorado de todos, nos encontramos ante un caso típico de error
común. Por otra parte, si el Código dispone que la inhabilidad
desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testa-
mento, parece justo llegar a la misma conclusión si el funcionario
es inhábil por haber sido mal designado.

Sección segunda
D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO

250. Formas de otorgarlo. Se refiere a esta materia el párrafo tercero

del Título III del Libro III del Código, artículos 1027, 1028 y 1029.
En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otor-
garse en dos formas:
1º De acuerdo con la ley extranjera (artículo 1027), y
2º De acuerdo con la ley chilena (artículos 1028 y 1029).

Párrafo 1º

Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera

251. Requisitos de este testamento. De lo preceptuado por el ar-

tículo 1027 se infiere que son tres los requisitos que para tener
valor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformi-
dad a la ley extranjera, a saber:
1º Debe otorgarse por escrito.
El precepto en estudio comienza diciendo que “valdrá en Chi-
le el testamento escrito, otorgado en país extranjero”, etc. A con-
trario sensu, quiere decir que el testamento verbal otorgado en
país extranjero carece de valor en Chile. Y esta excepción se justi-
fica ampliamente, pues el testamento verbal es peligroso, dado
que en muchos casos se finge un testamento verbal inexistente. Si
eso pasa con testamentos verbales otorgados en Chile, más peli-
groso aún hubiera sido reconocerles valor a los efectuados en el
extranjero.
2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades
exigidas por la ley extranjera.

237
 DERECHO SUCESORIO

El artículo 1027 dice que valdrá en Chile el testamento otorga-

do en país extranjero “si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otor-
gó”. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el dere-
cho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce.
Pero, por excepción, hay ciertos casos en que la prueba va a re-
caer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera aplicar
en nuestro país una ley extranjera. De ahí lo preceptuado por el
artículo 1027.
3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respecti-
vo en la forma ordinaria.
Así concluye diciendo el precepto en estudio. La autenticidad
de un instrumento consiste, según el artículo 17 del Código, en el
hecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera en
que en él se expresan. Se prueba en conformidad a las reglas
establecidas en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil,
sobre legalización de las firmas de las personas que intervienen en
el instrumento.

252. El artículo 1027 aplica el principio del locus regit actum. El

precepto en referencia constituye una aplicación de los artículos
17 y 18 del Código Civil, el primero de los cuales consagra el
principio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige el
acto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo
con las leyes del país respectivo, está bien otorgado, y la ley chile-
na le reconoce pleno efecto.
El artículo 1027 contiene, sin embargo, una excepción al princi-
pio de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una pequeña
limitación: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al
verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. Esta excepción
se justifica plenamente por las razones vistas en el número anterior.

253. Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranje-

ro. Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a
los testamentos ológrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos,
fechados y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad
de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Código no
reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile. Pero
el otorgado en países extranjeros que le reconocen eficacia, ¿val-
drá en nuestro país?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en
Chile, pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad del testa-

238
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

mento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instru-

mento público.
Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por
dos razones:
1º Porque la única exigencia de fondo que contiene el ar-
tículo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en
país extranjero, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es
típicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firma-
do y escrito de puño y letra por el testador;
2º Nuestro Código acepta en general el principio del locus
regit actum y, en consecuencia, si el testamento en referencia
tiene valor según la ley del país en que se otorga, también lo
tendrá en Chile. Cierto que el artículo 17 citado aplica este princi-
pio sólo respecto a los instrumentos públicos, pero si el legislador
lo declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser el
único que podía presentar dificultades. Así lo confirma la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, pues el artículo 17 fue
tomado por don Andrés Bello del Código de la Louisiana, el cual
se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se refirió sólo al
público, fue por la razón antedicha.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento
ológrafo otorgado en país extranjero.161

Párrafo 2º
Testamento otorgado en país extranjero
en conformidad a la ley chilena

254. Requisitos de este testamento. Para que el testamento otorgado

en el extranjero en conformidad a la ley chilena tenga eficacia en
nuestro país, el artículo 1028 exige la concurrencia de las siguien-
tes circunstancias:
1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en
Chile.
El número primero del precepto dispone que “no podrá testar
de este modo sino un chileno o un extranjero que tenga domicilio
en Chile”. En consecuencia, no pueden otorgar testamento en el
extranjero, en conformidad a la ley chilena, los extranjeros no
domiciliados en nuestro país.

161 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXV, sección 1ª, pág. 106.

239
 DERECHO SUCESORIO

2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán

ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se
otorgue el instrumento.
Así lo exige el número tercero del artículo 1028. De modo que
si, por ejemplo, el testamento se otorga en Niza, deben servir de
testigos, chilenos o bien extranjeros que tengan su domicilio en
dicha ciudad.
3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o repre-
sentante diplomático chileno.
Dice el número segundo del precepto: “no podrá autorizar
este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que
tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará men-
ción expresa del cargo y de los referidos títulos y patente”.
El precepto no se refiere a otros representantes diplomáticos
nacidos con posterioridad a la dictación del Código: Embajadores,
Ministros Consejeros, etc., títulos que tienen ciertos representan-
tes chilenos en algunos países extranjeros. Es evidente que estos
funcionarios quedan autorizados para otorgar estos testamentos,
ya que hasta el Secretario de Legación, de rango inferior a ellos,
puede hacerlo. La ley únicamente no acepta que se otorgue ante
un Vicecónsul.
Con todo, en la práctica lo ordinario será que estos testamen-
tos se otorguen ante el Cónsul de Chile; no es corriente que se
haga ante un representante diplomático.
En conformidad a los artículos 122 y siguientes del Reglamen-
to del Consulado, los Cónsules deben llevar un Libro de los testa-
mentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razón de los
cerrados, el cual será remitido, cumplidos ciertos trámites y pla-
zos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
Finalmente, según el número quinto del artículo 1028, “el ins-
trumento llevará el sello de la Legación o Consulado”.
4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solem-
ne otorgado en Chile.
Es lo que dispone el número cuarto del artículo 1028. Como el
testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chile-
na, puede ser abierto o cerrado, habrá que respetar las solemnida-
des del caso, de acuerdo a lo estudiado en la sección anterior.

255. Visto bueno del jefe de la Legación. El inciso primero del

artículo 1029 dispone que “el testamento otorgado en la forma

240
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

prescrita en el artículo anterior, y que no lo haya sido ante un jefe

de Legación, llevará el visto bueno de este jefe; si el testamento
fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testa-
mento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al princi-
pio y fin de cada página”.

256. Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile.

El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley
chilena deberá ser ejecutado en nuestro país; por ello los últimos
incisos del artículo 1029 reglamentan los trámites necesarios para
cumplir dicho requisito. Dicen: “el jefe de Legación remitirá en
seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del
cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile; el cual, a
su vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha
copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que
la haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo
domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chi-
le, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exte-
riores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en
los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe”.
Quiere decir, entonces, que el testamento abierto extendido
ante representante diplomático se otorga en dos copias: una que-
da en poder del testador, y la otra la envía el jefe de nuestra
representación al Ministerio de Relaciones Exteriores.
En el testamento cerrado, el testador se llevará el sobre que
contiene el testamento, pero deberá además dejarse una copia de
la carátula, que será enviada por el representante diplomático al
Ministerio de Relaciones.

257. Apertura del testamento cerrado. Tratándose de un testamento

cerrado, como vimos en el Nº 243, para ejecutarlo en Chile es preciso
proceder a su apertura. Tratándose de uno otorgado en el extranjero
generalmente va a ser difícil la comparecencia del funcionario y testi-
gos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al
artículo 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el
juez designe (artículo 1025, inciso tercero). En cambio, este precep-
to, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todos
los testigos, por lo que nos parece, ya que nada ha dicho el legislador,
que deberá prescindirse de este trámite y, en consecuencia, en pre-
sencia del notario que designe abrirá el testamento y procederá a
rubricarlo al principio y fin de cada página, y mandarlo a protocoli-
zar. Es la única forma de salvar el vacío legal.

241
 DERECHO SUCESORIO

Sección tercera
DEL TESTAMENTO M ENOS S OLEMNE O PRIVILEGIADO

258. Concepto y clases. Se ocupa de esta clase de testamentos el

párrafo cuarto del Título III, Libro III del Código, artículos 1030 y
siguientes.
Según el artículo 1008 el testamento menos solemne o privile-
giado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnida-
des establecidas por la ley, por consideración a circunstancias
especiales, determinadas expresamente por el legislador.
Al tenor del artículo 1030, son testamentos privilegiados: 1º El
testamento verbal; 2º El testamento militar, y 3º El testamento
marítimo.

259. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado. La ley

establece las siguientes formalidades generales para todos los tes-
tamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase:
1º La presencia de testigos.
Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, de-
ben otorgarse ante testigos. La presencia de éstos es, pues, una
solemnidad común a todo testamento, solemne o menos solemne,
abierto o cerrado, verbal, militar o marítimo.
Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igual-
mente hábiles; pero en este caso las inhabilidades son menos que
en los testamentos solemnes. El artículo 1031 prescribe que en los
testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de
sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años que vea,
oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en la
forma indicada en el número octavo del artículo 1012 en relación
con el artículo 267, número séptimo. En los testamentos escritos
los testigos deben saber leer y escribir. O sea, que las personas
inhábiles son:
1º Los que estén privados de razón;
2º Los menores de dieciocho años;
3º Los ciegos;
4º Los sordos;
5º Los mudos;
6º Los que no entiendan el idioma del testador;
7º Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años
de presidio o reclusión, y
8º Los analfabetos en los testamentos escritos.

242
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la

capacidad de estos testigos, ya que contiene menos incapacidades
que las señaladas por el artículo 1012 respecto de los testamentos
solemnes (ver Nos 217 y 219). Así lo revelaba aun más el primitivo
Código antes de dictarse la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de
1934. Con anterioridad a dicha ley las mujeres no podían ser
testigos de testamentos solemnes, pero podían serlo en los privile-
giados. Con todo, hay un caso en que la ley es más estricta con los
testamentos privilegiados que con los solemnes: en estos si concu-
rren tres testigos, uno deberá saber leer y escribir, y si concurren
cinco, dos; en los testamentos menos solemnes escritos todos los
testigos deben saber leer y escribir.
El inciso segundo del artículo 1031 se ha prestado para discu-
siones. Dice que “bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el artículo 1013”.
Hay quienes interpretan el precepto citado en el sentido de
que la habilidad putativa del artículo 1013 beneficiaría a todos los
testigos del testamento privilegiado. Así, por ejemplo, si en un
testamento verbal sirven de testigos tres jóvenes de 17 años a quie-
nes todos creen mayores de dieciocho, el testamento sería válido,
pues la habilidad putativa serviría para los tres testigos.
La doctrina contraria es más acertada: la habilidad putativa
sólo beneficia a uno de los testigos, pues el artículo 1031 al decir
“con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”, se está remitien-
do íntegramente a este precepto, cuyo inciso segundo limita el
beneficio en estudio a un solo testigo.
2º Ciertas solemnidades en el otorgamiento.
La segunda solemnidad común a todo testamento privilegiado
está indicada en el artículo 1032. Este precepto contempla ciertas
exigencias relativas al otorgamiento de dichos testamentos, y que son:
a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expre-
samente que su intención es testar;
b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mis-
mas del principio hasta el fin, y
c) El acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves
intervalos que algún accidente requiere.
El precepto concluye diciendo: “no serán necesarias otras solem-
nidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan”.

260. Apertura, publicación y protocolización de un testamento privile-

giado. El artículo 870 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publi-

243
 DERECHO SUCESORIO

cación y protocolización a las reglas establecidas por el Código

Civil respecto de ellos”.
En cuanto a la protocolización, el artículo 420 del Código Or-
gánico de Tribunales dispone: “una vez protocolizados valdrán
como instrumentos públicos: 3º Los testamentos menos solemnes
o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto del juez competente”.

Párrafo 1º
Del testamento verbal

261. Concepto y generalidades. El Código no ha definido el testamen-

to verbal, pero a base de los requisitos establecidos en los artículos
1033 a 1035 podemos decir que es aquel que otorga una persona, en
caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de
viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
El testamento verbal tiene gran aplicación práctica, y existe en
torno a él una abundante jurisprudencia. Acontece con frecuen-
cia, cuando no existen herederos abintestato y corresponde here-
dar al Fisco, que una persona, aconsejada por abogados
inescrupulosos, presente testigos fingiendo la existencia de un tes-
tamento verbal. Por esta razón decíamos, en otra oportunidad,
que este testamento es bastante peligroso.

262. Requisitos del testamento verbal. Las exigencias de este testa-

mento se desprenden de la definición y artículos citados, y son:
1º Peligro inminente para la vida del testador.
Dice el artículo 1035: “el testamento verbal no tendrá lugar
sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador,
que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento so-
lemne”. De manera entonces que no basta cualquier peligro para
la vida del testador, sino que éste debe ser inminente, y además es
necesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne.
Nuestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existió
o no peligro inminente de muerte es cuestión de hecho y, en
consecuencia, escapa al control de la Corte Suprema, conociendo
del asunto por vía de casación en el fondo.162

162 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXIX, sección 1ª, pág. 197,

y XLII, sección 1ª, pág. 536.

244
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

Para otorgar testamento verbal no importa cuál es la causa del

peligro inminente para la vida del testador. La jurisprudencia ha
estimado que éste puede consistir tanto en una enfermedad larga
y penosa, como presentarse en forma súbita e inesperada.163
También la jurisprudencia nos da algunos ejemplos sobre los
casos en que debe considerarse que ha existido peligro inminente
de muerte. Un fallo determina que si se estaba otorgando un
testamento ante notario y tres testigos, y leído el testamento, falle-
ce la testadora sin alcanzar a firmarlo, el testamento vale como
verbal.164 En cambio, si se otorga testamento verbal arguyendo los
interesados que no pudo hacerse ante notario, por tratarse de día
festivo, semejante testamento no es verbal, pues no había imposi-
bilidad de hacer un testamento solemne, ya que podía otorgarse
testamento abierto ante cinco testigos.165 Otra sentencia declara
que evidentemente existía peligro inminente para la vida del testa-
dor si éste fallece 20 minutos después de otorgado el testamento,
desechando la prueba rendida para probar que al momento de
otorgarlo el peligro no era inminente. El mismo fallo agrega que
la sola circunstancia de estar presentes 5 testigos no excluye el
otorgamiento del testamento verbal en vez del solemne abierto.166
2º En el testamento verbal deben concurrir tres testigos.
El artículo 1033 determina que “el testamento verbal será pre-
senciado por tres testigos a lo menos”. Vemos aquí confirmado lo
dicho: en nuestra legislación, sobre todo después de la dictación
de la Ley Nº 10.271 (que rebajó a tres los testigos del testamento
solemne cerrado), la regla general es la presencia de tres testigos.
3º El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de
viva voz.
Finalmente, dispone el artículo 1034: “en el testamento verbal
el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que todos le vean, oigan y entiendan”.

263. Caducidad del testamento verbal. El testamento solemne sólo

puede ser dejado sin efecto por su revocación. En los testamentos
privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de termi-
nación del testamento: la caducidad.

163 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXI, sección 1ª, pág. 218.
164 Ídem, tomo XXI, sección 1ª, pág. 288.
165 Ídem, tomo XXII, sección 1ª, pág. 1001.
166 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.

245
 DERECHO SUCESORIO

El artículo 1036 indica los casos en que caduca el testamento

verbal. Son ellos:
1º Si transcurren treinta días de haberse otorgado el testa-
mento, sin que fallezca el testador.
Esta causal está totalmente justificada, porque el fundamento
del testamento verbal es que exista un peligro inminente de muer-
te, y si pasan treinta días –plazo de suyo prudencial– sin haber
ocurrido ésta, es porque el peligro no era tan inminente como el
exigido por la ley.
2º Si no se pone por escrito el testamento dentro del plazo legal.
Fallecido el testador dentro de los treinta días de haberse otor-
gado el testamento, la ley exige, para su eficacia, que se ponga por
escrito el testamento verbal, trámite que pasamos a estudiar. Dice
el artículo 1036 que caduca el testamento verbal si habiendo falle-
cido el testador antes de los treinta días subsiguientes a su otorga-
miento “no se hubiere puesto por escrito el testamento con las
formalidades que van a expresarse dentro de los treinta días subsi-
guientes al de la muerte”.

264. El testamento verbal debe ponerse por escrito en el plazo de treinta

días subsiguientes a la muerte del testador. Este plazo es fatal. El ar-
tículo 1036, en la parte citada, exige poner por escrito el testa-
mento verbal “dentro” del plazo de treinta días, contados desde el
fallecimiento del testador. Como la ley utiliza la expresión “dentro
de”, quiere decir, de acuerdo con el artículo 49 del Código, que
nos encontramos ante un plazo fatal. No podría ponerse por escri-
to el testamento verbal si han pasado ya más de treinta días desde
la muerte del causante.
Veremos en seguida que el trámite de poner por escrito el
testamento verbal se compone, fundamentalmente, de tres etapas:
1º Examen de los testigos;
2º Resolución judicial, y
3º Protocolización.
Ahora bien, ¿cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas
dentro del plazo fatal indicado por la ley? Un fallo disidente de
nuestros tribunales resolvió que bastaba que dentro de los treinta
días se examinase a los presuntos testigos; la resolución judicial y
la protocolización podían efectuarse pasados los treinta días con-
tados desde la muerte del testador.167

167 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 316.

246
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige

que todo el trámite de poner por escrito el testamento verbal se
haga en el plazo señalado, incluso la protocolización.168 Un fallo de
apelación ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del
testamento su protocolización en el plazo fatal de treinta días.169

265. Examen de los testigos. Como decíamos en el número ante-

rior, la primera etapa del trámite de poner por escrito el testa-
mento verbal está constituida por la declaración de los testigos. Es
juez competente para el examen de los testigos el de letras del
territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento a petición
de parte interesada.
Debe citar para el acto a los demás interesados que residan en
el mismo territorio jurisdiccional. Un fallo de nuestros tribunales
declara que en estas diligencias de poner por escrito el testamento
verbal, es requisito esencial citar a las personas que heredarían
abintestato de no existir testamento. Si se omite este requisito, el
testamento sería nulo, pues dichas personas son los principales
interesados en determinar si acaso hubo testamento verbal y cuá-
les fueron sus disposiciones.170
Como el artículo 1037, que establece esta exigencia, no ha
dicho la forma de hacer la citación, quiere decir que ésta puede
ser ya personal, ya por cédula e incluso por avisos.
Hecho esto, el juez procederá a tomar declaración jurada a los
testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimo-
nio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los
siguientes puntos:
1º Individualización del testador (nombre, apellido, domici-
lio, lugar de su nacimiento, nación a que pertenecía y su edad) y
circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente;
2º Individualización de los testigos (nombre, apellido y comu-
na en que moran), y
3º El lugar, día, mes y año en que fue otorgado el testamento
(artículo 1037).
A continuación los testigos instrumentales deponen sobre tres
circunstancias:

168 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XLII, sección 1ª, pág. 539,

y XLIV, sección 1ª, pág. 320.

169 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.
170 Ídem, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 44.

247
 DERECHO SUCESORIO

1º Si el testador parecía estar en su sano juicio;

2º Si el testador manifestó ante ellos su intención de testar, y
3º Cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamen-
tarias (artículo 1038).
Se ha fallado que no habiendo la ley señalado otras normas
para el examen de los testigos que las de los artículos 1037 y 1038
del Código Civil, la declaración debe hacerse de acuerdo a ellas y
no se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil
relativas a la prueba testimonial.171
El precepto fue modificado por la Ley Nº 18.776, de 18 de
enero de 1989, que reemplazó la expresión “juez de primera ins-
tancia del departamento” por “juez de letras del territorio jurisdic-
cional”, y en la individualización de los testigos cambió la palabra
“departamento” por “comuna”.

266. Resolución judicial y protocolización. El inciso primero del

artículo 1039 dispone que “la información de que hablan los
artículos precedentes será remitida al juez de letras del último
domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el
juez, si encontrare que se han observado las solemnidades pres-
critas, y que en la información aparece claramente la última
voluntad del testador, fallará que según dicha información, el
testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes
(expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice
como tal su decreto”.
Nótese entonces que existe una diferencia respecto a la com-
petencia del juez para tomar la declaración de los testigos y para
dictar la resolución. Es competente para lo primero el del territo-
rio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, pero la resolu-
ción la dicta el de letras del último domicilio del causante. Este
juez puede ser tanto el que conoció de la información como otro.
En este caso el del lugar en que se otorgó el testamento le remiti-
rá la información correspondiente.
La resolución judicial es lo que constituye en definitiva el tes-
tamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero está sujeto
a las limitaciones indicadas en el artículo 1039, o sea:
1º Sólo dicta su resolución si encuentra que se han cumplido
las solemnidades exigidas por la ley;

171 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.

248
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

2º Deberá observar si en la información aparece claramente

la última voluntad del testador, y
3º “No se mirarán como declaraciones o disposiciones testa-
mentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía
de solemnidad estuvieren conformes” (inciso final del ar-
tículo 1039). No pueden, pues, tenerse por declaraciones o dispo-
siciones en la resolución judicial aquellas en que los testigos no
estuvieren todos contestes.
Finalmente, la resolución judicial, con los demás anteceden-
tes, se protocoliza como testamento en una notaría.

267. No puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testa-

mento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que puedan
hacerse valer en su contra. Fallos de nuestros tribunales han declara-
do que no puede deducirse oposición a que se ponga por escrito
el testamento verbal.172 El fundamento de este fallo estriba en que
el testamento debe ponerse por escrito en el término fatal de
treinta días: en este plazo deben declarar los testigos, dictar el juez
su resolución y protocolizarse el testamento. De ser aceptable la
oposición, querría sencillamente decir que el testamento verbal
no podría ponerse por escrito en el plazo fijado por la ley y, en
consecuencia, caducaría.
Pero ello no significa que el testamento verbal, una vez dis-
puesto por escrito, no pueda ya ser discutido. El artículo 1040
dispone que “el testamento consignado en el decreto judicial pro-
tocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cual-
quier otro testamento auténtico”. O sea, puede pedirse la nulidad
del testamento verbal, de acuerdo con las reglas generales, por
ejemplo, alegando la falta de razón del testador, de fuerza ejerci-
da sobre él, la falsedad de los testigos, etc.
Se ha fallado que determinar si en el trámite de poner por
escrito el testamento verbal se han observado las solemnidades
prescritas por la ley, es cuestión de apreciación del juez que inter-
vino en la gestión, sin que afecten la validez del testamento las
omisiones de los testigos y el juez.173

172 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXII, sección 1ª, pág. 143,

y XLII, sección 1ª, pág. 536.

173 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.

249
 DERECHO SUCESORIO

Párrafo 2º
El testamento militar

268. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artícu-

los 1041 a 1047 del párrafo en estudio.
Tampoco la ley ha definido este testamento, pero a base de lo
dispuesto por el artículo 1041 podemos esbozar el siguiente con-
cepto de él: testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de
guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de
tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a
dicho cuerpo.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el
hecho de que en condiciones de guerra se hace imposible obser-
var todas las solemnidades exigidas por la ley.
Naturalmente no tiene hoy en día aplicación práctica alguna,
pero podría llegar a tenerla en caso de conflicto bélico.

269. Personas que pueden testar militarmente. Están indicadas en

el artículo 1041, y son:
1º Los militares y demás individuos empleados en un cuerpo
de tropas de la República;
2º Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a di-
cho cuerpo, y
3º Las personas que van acompañando o sirviendo a cual-
quiera de los antedichos.

270. Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento. La

ley transforma en funcionarios públicos para estos efectos a la
oficialidad del Ejército y, en ciertos casos excepcionales, incluso a
otras personas.
En efecto, según el precepto citado en el número anterior,
por regla general el testamento militar debe ser recibido por algu-
na de las siguientes personas: 1º Un capitán u oficial de grado
superior a éste; 2º Un intendente del ejército; 3º Un comisario
(cargo que ha desaparecido hoy de nuestras fuerzas armadas), y 4º
un auditor de guerra.
Pero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquie-
ra será posible la concurrencia de alguna de estas personas. Por
ello el inciso final del artículo 1041 dispone que si el testador
estuviere enfermo o herido, su testamento podrá ser recibido por
el capellán, médico o cirujano que lo asista, y si se hallare en un

250
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de

grado inferior a capitán.

271. Requisito esencial para testar militarmente: que exista un estado

de guerra. Según el artículo 1043 “para testar militarmente será
preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté, actual-
mente, en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarni-
ción de una plaza actualmente sitiada”.
De modo que la ley señala expresamente las situaciones preci-
sas en las cuales se puede otorgar testamento militar; ellas corres-
ponden en general a acciones de guerra, y como la ley no distingue
al respecto, se comprende tanto la guerra internacional como la
civil.
No se puede testar militarmente en época de paz, con lo cual
el Código Civil innovó con respecto a la legislación anterior a él.

272. Clasificación de los testamentos militares. El testamento mili-

tar puede otorgarse en la forma indicada por los artículos 1042 a
1045 que la doctrina llama generalmente testamento militar abier-
to. Además, puede ser cerrado (artículo 1047) y verbal (ar-
tículo 1046).
En los números siguientes estudiaremos los testamentos mili-
tares abiertos, cerrados y verbales.

273. 1º Testamento militar abierto. Generalidades. El artículo 1042,

inciso primero, indica la forma en que debe otorgarse este testa-
mento: el testador lo hará en presencia del funcionario indicado y
de los testigos.
Hecho esto, el testador lo firmará si supiese y pudiese escribir.
En caso contrario, se omite la firma, pero se deja constancia en el
testamento de esta circunstancia. El testamento será también fir-
mado por el funcionario que intervenga y por los testigos.

274. ¿Cuántos testigos requiere el testamento militar abierto? La ley

no ha determinado el número de testigos que requiere este testa-
mento, limitándose a decir en el artículo 1042 que él será firmado
“por los testigos”. Frente a este vacío legal, algunos se han inclina-
do por aplicar las reglas del testamento solemne abierto, y conclu-
yen que deben concurrir a lo menos tres testigos.
Otros, en cambio, basándose en la historia fidedigna del esta-
blecimiento de la ley, han pretendido que bastan dos testigos,
pues todos los proyectos de Código, hasta llegar al definitivo, exi-

251
 DERECHO SUCESORIO

gían solamente dicho número; la omisión de esa disposición en el

Código definitivo, se debería a una simple errata. Por lo demás –se
agrega–, la ley exige solamente que firmen el testamento los testi-
gos, sin indicar su número, por lo cual se cumple la ley con que
suscriban el testamento dos personas, pues así se forma el plural
exigido.
Por nuestra parte, estimamos que debe recurrirse a la regla
general de nuestra legislación en esta materia, la cual, sobre todo
después de la dictación de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952,
es la presencia de tres testigos: es el número exigido para el testa-
mento solemne abierto otorgado ante funcionario (artículo 1014),
para el solemne cerrado (artículo 1021), para el verbal (ar-
tículo 1033) y para el testamento marítimo (artículo 1048). La úni-
ca excepción a este principio la constituye el testamento solemne
abierto otorgado sin la concurrencia de funcionario. Por esta razón,
concluimos que el testamento militar abierto debe seguir la regla
general y, en consecuencia, requiere la presencia de tres testigos.

275. Trámites posteriores al otorgamiento del testamento militar hasta

su protocolización. La ley, en el artículo 1045, exige la protocoliza-
ción del testamento militar y señala los trámites que es previo
cumplir para llevar ésta a efecto.
Si el testamento no se ha otorgado ante el jefe superior de la
expedición o ante el comandante de la plaza, deberá llevar el visto
bueno de estos funcionarios al pie. El testamento será siempre
rubricado al principio y al fin de cada página por dicho jefe o
comandante.
Hecho esto, el testamento deberá ser enviado a la brevedad
posible y con las seguridades del caso al Ministerio de Defensa
Nacional (la ley habla del Ministerio de Guerra, hoy reemplazado
por el antes dicho).
El Ministerio citado abonará la firma del funcionario y enviará
el testamento al juez del último domicilio del testador en Chile, y
si éste no lo hubiere tenido, al de letras de Santiago. El tribunal
ordenará la protocolización del testamento en una notaría del
domicilio del testador, y si éste no lo hubiere tenido, en la que el
propio juez designe (artículo 1045, en relación con el 1029, al
cual se remite el primero).
Como puede apreciarse, las normas anteriores son muy seme-
jantes a las que rigen los testamentos solemnes otorgados en país
extranjero en conformidad a la ley chilena, con la diferencia de
que en este caso la copia del testamento se remite al Ministerio de

252
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

Relaciones, y tratándose del militar se remite el testamento mismo

al Ministerio de Defensa Nacional.

276. Caducidad del testamento militar abierto. El artículo 1044 dis-

pone que “si el testador falleciere antes de expirar los noventa
días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto a
él, las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá
su testamento como su hubiere sido otorgado en la forma ordina-
ria. Si el testador sobreviviere a ese plazo, caducará el testamento”.
Es una norma semejante a la dada por el artículo 1036 para
los testamentos verbales, y tiene sus mismos fundamentos (ver
Nº 263). La única diferencia estriba en que el plazo se amplía de
treinta a noventa días, y comienza a contarse desde que cesan, con
respecto al testador, las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, y no desde el otorgamiento del testamento.

277. 2º El testamento militar cerrado. Se refiere a él el artículo 1047.

Según este precepto, queda al arbitrio del que está habilitado para
testar militarmente otorgar testamento cerrado, lo cual no consti-
tuye sino una aplicación de la regla general de que queda a la
elección del testador hacer testamento abierto o cerrado, salvo las
excepciones legales. Dice el precepto citado: “si el que puede
testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado”, etc.
Este testamento deberá otorgarse en la misma forma del testa-
mento cerrado solemne; el artículo 1047 se remite expresamente al
artículo 1023, comentado en los números 234 a 239 de esta obra.
Para evitar repeticiones, nos remitiremos también a lo dicho en ellos.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre el testamento
cerrado solemne y el privilegiado; ellas son:
1º El funcionario competente para autorizar este testamento
es el indicado en el inciso primero del artículo 1041, esto es, el
capitán o un oficial de grado superior, el intendente del ejército y
el auditor de guerra;
2º La carátula será visada en la misma forma del testamento
militar abierto, o sea, el jefe superior de la expedición o el coman-
dante de la plaza, según los casos, pondrán su visto bueno al pie
de ella, y la rubricarán, y
3º La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional,
el cual, abonando la firma del jefe militar, la enviará al juez co-
rrespondiente para su protocolización. El juez ordenará que ésta
se efectúe en una notaría del último domicilio del testador y si
éste no lo hubiere tenido, en la que el propio juez designe.

253
 DERECHO SUCESORIO

278. ¿Cuántos testigos requiere el testamento militar cerrado? Tampo-

co ha dicho la ley el número de testigos que se requiere para el
testamento militar cerrado. Cierto es que se remite a las normas
del testamento solemne cerrado, pero la referencia del ar-
tículo 1047 se hace solamente al 1023, el cual no es el precepto
que indica el número de testigos de este último testamento. Es el
artículo 1021 al cual no se ha remitido el 1047, el que exige para
el testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. A
pesar de esta omisión, creemos que debe llegarse a la misma con-
clusión tanto por la aplicación analógica de dicho precepto como
por ser la regla general en nuestra legislación la presencia de tres
testigos en los testamentos (ver Nº 274).

279. ¿Caduca el testamento militar cerrado? El artículo 1044 antes

transcrito establece de una manera general la caducidad del testa-
mento militar. Sin embargo, algunos han pretendido negarle apli-
cación al testamento militar cerrado, basándose en dos argumentos:
1º La ubicación del precepto entre las normas especiales del
testamento militar abierto;
2º En el artículo 1046 la ley expresamente dijo que caducaba
el testamento militar verbal. Nada dijo, en cambio, respecto del
cerrado, lo que comprueba la aseveración hecha.
Sin embargo, no nos parece ésta la interpretación adecuada,
porque el artículo 1044 habla del testamento militar en general
y no permite el distingo efectuado. Lo que se dice de su ubica-
ción no es efectivo, porque tanto el precepto anterior a él como
el que lo sigue hablan del testamento militar en general. En
seguida, si el legislador se refirió especialmente a la caducidad
del testamento militar verbal fue para establecer una norma dife-
rente a la del artículo 1044, lo que sólo indica que respecto del
cerrado rige la norma general. Finalmente, el principio que go-
bierna todos los testamentos privilegiados es su caducidad. Por
estas razones, concluimos que el testamento militar cerrado tam-
bién caduca si pasan noventa días desde que cesaron las circuns-
tancias que habilitan para testar militarmente sin haber fallecido
el testador.

280. 3º Testamento militar verbal. Dispone el artículo 1046: “cuan-

do una persona, que puede testar militarmente, se halle en peli-
gro inminente podrá otorgar testamento verbal”, de acuerdo con
las reglas generales del testamento militar, o sea, de los artículos
1041 a 1045. Pero el testamento verbal militar participa también

254
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

de las características del testamento verbal en general. Así, será

necesario ponerlo por escrito antes de su ejecución, etc.
Las normas particulares de este testamento son:
1º La información de los testigos para poner el testamento
por escrito se rinde lo más pronto posible ante el auditor de
guerra o quien haga sus veces. O sea, existen dos diferencias con
igual trámite de los testamentos verbales en general (ver Nos 264
y 267): no hay plazo para rendir la información, pues ella debe
hacerse sólo lo más pronto posible, y se otorga ante el auditor de
guerra.
2º La información llevará al pie el visto bueno del jefe supe-
rior de la expedición o del comandante de plaza, quien la rubrica-
rá al fin y principio de cada página, y la remitirá en el menor
tiempo posible y con las seguridades del caso al Ministerio de
Defensa Nacional, el cual la enviará al juez correspondiente para
que la mande protocolizar en una notaría (inciso final del ar-
tículo 1046 en relación con el 1045, al cual se remite el primero).
Se aplican entonces las mismas normas generales de los testamen-
tos militares.
3º El testamento militar verbal caduca si el testador sobrevive
el peligro (inciso primero del artículo 1046). Como se puede apre-
ciar, la caducidad de este testamento es muy especialísima: para
que ella ocurra, basta con que el testador sobreviva al peligro.

Párrafo 3º
El testamento marítimo

281. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artícu-

los 1048 y 1055, que dan, respecto a estos testamentos, normas
muy semejantes a las del militar.
Podemos definir el testamento marítimo como aquel que se
otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante
que navega bajo bandera chilena.
Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, pero
puede tener una mayor aplicación práctica, pues la ley permite
otorgarlo en época de paz.

282. Clases de barcos en que se puede testar marítimamente. El ar-

tículo 1048 en su inciso primero nos dice que “se podrá otorgar
testamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra en
alta mar”.

255
 DERECHO SUCESORIO

En conformidad al artículo 1055 también puede otorgarse tes-

tamento marítimo en alta mar en los buques mercantes que nave-
gan bajo bandera chilena.
O sea, que se puede testar marítimamente tanto en barcos de
guerra como mercantes, pero siempre que se encuentren en alta mar.

283. ¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos? Respecto del

testamento marítimo otorgado en buque de guerra, la respuesta la
da el artículo 1051: pueden hacerlo no sólo los individuos de la
oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a
bordo del buque chileno de guerra en alta mar.
El Código Civil no dice quiénes pueden otorgar testamento
marítimo en las naves mercantes. El artículo 898, número 14, del
Código de Comercio, había reparado la omisión, y señalaba que
podían hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave,
pertenezcan o no a la tripulación.
De modo que, en general, cualquiera persona que iba a bordo
podía testar marítimamente.
La Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, reemplazó íntegra-
mente el Libro III del Código de Comercio en que se contenía
esta disposición.
Se complementa con la Ley de Navegación que es el D.L.
2.222, de 21 de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial del
31 del mismo mes y año.
Estas normas no contemplan ninguna disposición como la del
antiguo Código de Comercio, y solamente el art. 54 de la Ley de
Navegación señala que:
“El capitán será ministro de fe respecto de los hechos que
ocurrieren a bordo y que sea necesario certificar, como nacimien-
tos, defunciones y otros.
”El reglamento determina las formalidades a que se sujetará el
capitán en el ejercicio de esta función”.

284. Clasificación de los testamentos marítimos. El testamento ma-

rítimo que se otorga en una nave de guerra puede extenderse de
acuerdo con las reglas de los artículos 1048 a 1052, caso en que la
doctrina habla de testamento marítimo abierto, como testamento
marítimo cerrado (artículo 1054) o como verbal (artículo 1053).
Los testamentos marítimos otorgados en naves mercantes sólo
pueden ser abiertos.
Veremos en los números siguientes las particularidades de cada
uno de estos testamentos.

256
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

285. 1º Testamento marítimo abierto. Otorgamiento. El artículo 1048

dispone que “el testamento marítimo será recibido por el coman-
dante o su segundo en presencia de tres testigos. Si el testador no
supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el
testamento. Se extenderá un duplicado del testamento con las
mismas firmas que el original”.
El artículo 1049 agrega que “el testamento se guardará entre
los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario”. El diario de navegación es uno de los
tres libros que el artículo 912 del Código de Comercio obliga a
llevar al capitán de la nave. De acuerdo al art. 56 de la Ley de
Navegación: “El capitán hará que se anote en el diario de navega-
ción todos los datos que determinen los reglamentos. Igualmente,
ordenará que se anote, tan pronto sea posible, toda novedad que
ocurra en la nave”.

286. Entrega de un ejemplar del testamento a la autoridad chilena.

Reglamenta esta materia el artículo 1050. El testamento maríti-
mo debe ser entregado a la autoridad en el primer puerto a que
llegue la nave. Al respecto, es menester distinguir para determi-
nar cuál es la autoridad a quien debe hacerse la entrega, según
que el buque llegue primero a puerto extranjero en el cual exis-
ta agente diplomático o consular chileno, o si llega primero a
puerto chileno.
Si la nave antes de volver a Chile arriba a un puerto extranje-
ro donde exista agente diplomático consular chileno, el coman-
dante del barco entregará a este funcionario un ejemplar del
testamento; exigirá un recibo de la entrega y pondrá nota de
ello en el diario de navegación. El agente respectivo enviará
dicho ejemplar del testamento al Ministerio de Defensa Nacio-
nal (la ley habla del Ministerio de Marina, hoy refundido en el
anterior). El Ministerio remitirá el ejemplar del testamento al
juez competente, que es el del último domicilio del testador en
Chile, o el de letras de Santiago si no lo hubiere tenido, para los
efectos de su protocolización en una notaría del último domici-
lio del testador o en la que el juez designe de no haberlo tenido
el causante (inciso primero del artículo 1050 en relación con el
1029, al cual se remite el primero).
Si la nave llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar
con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo,
el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Defensa
Nacional (inciso segundo del artículo 1050).

257
 DERECHO SUCESORIO

287. Caducidad del testamento marítimo abierto. El artículo 1052

dispone que “el testamento marítimo no valdrá sino cuando el
testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expi-
rar los noventa días subsiguientes al desembarque. No se entende-
rá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque”.

288. Testamento abierto marítimo otorgado en naves mercantes. Se

refiere a esta materia el artículo 1055, el cual en primer lugar
dispone que en estas naves sólo puede otorgarse testamento marí-
timo de acuerdo con el artículo 1048, lo que equivale a decir que
en ellas no puede extenderse un testamento marítimo verbal o
cerrado. Sólo puede otorgarse testamento marítimo abierto.
En lo demás, según el propio 1055, se aplican las reglas ya
estudiadas de este testamento.
Según el art. 60 de la Ley de Navegación:
“Los deberes, atribuciones y responsabilidades que establece
esta ley para el capitán son aplicables a toda persona que asuma o
desempeñe el mando de una nave de cualquier clase, con las
limitaciones que determine el reglamento respectivo”.
De acuerdo al art. 62 de esta misma ley:
“En caso de muerte o impedimento del capitán durante la
navegación o en puerto, asumirá el mando de la nave el primer
piloto; a falta o impedimento de éste, el que le siga en orden
jerárquico entre los oficiales de cubierta; y, sucesivamente, los de
máquina y administración, debiendo el armador designar su reem-
plazante a la brevedad”,
En cuanto a la entrega del testamento a la autoridad, rige
íntegramente el art. 1050, analizado en el Nº 286.

289. 2º Testamento marítimo cerrado. Se refiere a él el artículo 1054

que dice: “si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere
hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el
artículo 1023 actuando como ministro de fe el comandante de la
nave o su segundo”. Es decir, se aplican las reglas del testamento
solemne cerrado con la salvedad hecha en cuanto al funcionario
llamado a autorizarlo. Nos remitimos, pues, a lo dicho en los
números 234 a 239.
Según el inciso segundo del precepto, el testamento se guar-
dará entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia
de su otorgamiento en el diario de navegación. Se remitirá una
copia de la carátula al Ministerio de Defensa Nacional para los

258
 CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

efectos de su protocolización en la misma forma del testamento

marítimo abierto (ver Nº 286). Todo ello en virtud de que el
precepto hace aplicables a este caso los artículos 1049 y 1050 ya
estudiados.

290. 3º Testamento marítimo verbal. El artículo 1053 se limita a

declarar que, en caso de peligro inminente para la vida del testa-
dor, podrá éste otorgar testamento verbal a bordo de un buque de
guerra en alta mar, en cuyo caso rigen las mismas normas dadas
por el Código para el testamento militar verbal de que trata el
artículo 1046.
Se aplica entonces íntegramente lo dicho por nosotros en el
número 280, con una salvedad: la contemplada en el inciso segun-
do del artículo 1053. La información de los testigos para poner el
testamento por escrito será recibida por el comandante de la nave
o su segundo, en vez del auditor de guerra o la persona que haga
las veces de tal, como ocurre en el testamento militar verbal.

259
 CUARTA PARTE

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

291. Concepto. El artículo 953 define las asignaciones por causa de

muerte como “las que hace la ley o el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes”. Las que hace la ley son las
asignaciones abintestato, y la efectuadas por testamento, asigna-
ciones testamentarias.
Podemos, por tanto, definir las asignaciones testamentarias
como las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en
sus bienes. Tal concepto es el que fluye de la definición del ar-
tículo 953.
Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de
disposiciones testamentarias. Es, pues, exactamente igual hablar
de asignaciones que de disposiciones testamentarias.

261
 CAPÍTULO I
REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

292. Requisitos subjetivos y objetivos. Referencia. Ya en otra oportuni-

dad (ver Nº 103) dijimos que los requisitos para suceder a una
persona son del orden subjetivo y de carácter objetivo. Las exigen-
cias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignata-
rio; los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las
propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son: 1º Ser capaz de su-
ceder; 2º Ser digno de suceder al causante, y 3º Ser persona cierta
y determinada.
La capacidad y dignidad para suceder las trata el Código en las
Reglas generales; nosotros, para respetar el orden legal, las estu-
diamos en la Primera Parte de esta obra, Capítulo VI. Nos remiti-
mos, pues, a lo dicho en los números 106 a 129.
En el Título IV del Libro III, relativo a las “Asignaciones testa-
mentarias”, párrafo 1º (“Reglas generales”), el legislador regla-
menta los restantes requisitos para suceder. Nos corresponde, pues,
ocuparnos de la determinación y certidumbre del sujeto y de los
requisitos propios de las asignaciones en sí mismas.

Sección primera
CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO

293. El asignatario debe ser persona cierta. Dice el inciso primero del
artículo 1056 en su primera parte que “todo asignatario deberá
ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica”.
En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este concepto
en los artículos 962 y 963, según los cuales el asignatario para ser

263
 DERECHO SUCESORIO

capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírse-

le la asignación (ver Nos 105 a 108).
Puede también suceder que una asignación esté concebida en
términos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a
quien ha querido el testador referirse. En tal evento, el artículo 1065
dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cuales
existe la duda, tendrá derecho a la asignación.
Por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $ 1.000 a
su amigo Pedro, y el causante tenía dos amigos de ese nombre; la
asignación efectuada puede referirse tanto al uno como al otro.
En tal caso, ninguno de ellos lleva la asignación, porque no hay
una manifestación clara de la voluntad del testador.

294. El asignatario debe estar determinado o ser determinable. Enun-

ciación de las excepciones a este principio. La determinación del asig-
natario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste,
pero el artículo 1056 declara que la circunstancia de no estar de-
terminado el asignatario en esta forma no trae consigo la inefica-
cia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento
contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por
ello es que afirmamos que el asignatario debe estar determinado o
ser determinable: esta determinación posterior del asignatario debe
emanar de disposiciones claras del testamento.
La jurisprudencia se ha encontrado frente a algunos casos de
aplicación de este precepto. En uno de ellos se instituía herederos
en el testamento a los “hijos de Abdonia”; la persona de los asigna-
tarios no estaba determinada, pero se reconoció validez al testa-
mento, pues no era difícil precisarla, ya que Abdonia era una
persona ligada por amistad al testador.174
En otra ocasión un testador dejó un inmueble a sus hijos en
usufructo, para que a su fallecimiento pasase a la propiedad de los
herederos abintestato del testador. La Corte Suprema declaró que
en esta disposición estaban determinados los nudos propietarios,
pues el testamento contenía los datos necesarios para identificar a
los asignatarios; en efecto, no presentaba mayores dificultades in-
dividualizar a los herederos abintestato del causante.175
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indetermi-
nación del asignatario; son tres las situaciones en que, no obstante

174 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo V, sección 1ª, pág. 362.

175 Ídem, tomo XIX, sección 1ª, pág. 191.

264
 REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposición tes-

tamentaria, a saber:
1º Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a
las cuales se asimilan las asignaciones dejadas para el alma del
testador;
2º Las asignaciones dejadas a los pobres, y
3º Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los pa-
rientes.
En los números siguientes analizaremos estas interesantes ex-
cepciones.

295. 1º Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia. El inciso

segundo del artículo 1056 dispone que “valdrán con todo las asig-
naciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean
para determinadas personas”. En este caso, si no se exige determi-
nación del sujeto de la disposición es por el fin altruista de ella.
Pero ¿cómo se suple la indeterminación en esta caso? ¿A cuál
objeto de beneficencia se destina la asignación? ¿Quién es el lla-
mado a determinar a cuál institución de beneficencia va a benefi-
ciar la disposición? Al respecto, nuestra legislación ha experimen-
tado una interesante evolución.
El inciso tercero del precepto en estudio disponía que era
facultad del Presidente de la República designar el establecimien-
to de beneficencia al cual sería entregada la asignación dejada por
el causante en forma indeterminada con un objeto de beneficen-
cia, prefiriendo a los de la comuna o provincia del testador.
El artículo 1º de la Ley Nº 4.699, de 2 de diciembre de 1929,
modificó la disposición citada en el sentido que correspondería
a la Junta Central de Beneficencia y no al Presidente de la Re-
pública percibir e invertir las asignaciones en estudio. La Junta
debería destinarlas a obras de beneficencia y asistencia social de
la comuna, departamento o provincia del último domicilio del
testador. En conformidad a los artículos 63 letra b) y 70 de la
Ley Nº 10.383, de 8 de agosto de 1952, las funciones de la Junta
Central de Beneficencia pasaron a ser desempeñadas por el Con-
sejo Nacional de Salud, credo por dicha ley. Finalmente, el ar-
tículo 26 del D.L. Nº 2.763, publicado en el Diario Oficial de 3
de agosto de 1979, creó el Fondo Nacional de Salud (FONASA),
continuador legal del Servicio Nacional de Salud. Corresponde-
rá, en consecuencia, a este organismo la inversión de las asigna-
ciones dejadas indeterminadamente con un objeto de benefi-
cencia.

265
 DERECHO SUCESORIO

La Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, reemplazó en el

inciso tercero del artículo 1056 la expresión “departamento” por
“comuna”, como consecuencia del cambio ya señalado de la divi-
sión geográfica del país.

296. Asignaciones que se dejan para el alma del testador. Era muy
frecuente, antiguamente, que se dejase una asignación para el
alma del testador. En tal evento, el inciso cuarto del artículo 1056
dispone que lo dejado para el alma del testador, sin especificar de
otro modo su inversión, sigue la misma regla del número anterior.
Es decir, se asimila a las asignaciones hechas con un objeto de
beneficencia y el FONASA invertirá las asignaciones dejadas para el
alma del testador en fines de beneficencia y asistencia social.

297. 2º Asignaciones dejadas a los pobres. El inciso final del pre-

cepto en estudio valida otra asignación indeterminada al decir: “lo
que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la
parroquia del testador”.
Así, en un testamento una persona dejó una asignación a las
diez viudas más pobres y honradas de la localidad. La Corte Su-
prema, a base del precepto citado, validó dicha asignación, como
disposición testamentaria en favor de los pobres.176

298. 3º Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. El ar-

tículo 1064 se pone en la situación de que se deje algo indetermina-
damente a los parientes; tal sería el caso en que el testador dijese:
lego $ 1.000 a mis parientes. En este evento el legislador interpreta la
voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a los
consanguíneos del grado más próximo, según los órdenes de suce-
sión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales. Ya había citado este precepto como
uno de los casos de excepción aparente en que se aplica el derecho
de representación en la sucesión testamentaria; como se puede apre-
ciar, semejante derecho se aplica únicamente como consecuencia de
que se sigan las reglas de la sucesión intestada (ver Nº 136).
Pues bien, en presencia de esta asignación, los parientes de
grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo que
a la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado, pues
en tal caso se entienden también llamados los de grado posterior.
La solución dada por el legislador es lógica, pues el testador habló

176 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VII, sección 1ª, pág. 254.

266
 REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

de parientes, o sea, quiso favorecer a más de una persona. Por eso

es que si hay un solo pariente en el grado más próximo, también
entran a concurrir los de grado posterior.

Sección segunda
REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES
299. Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determina-
das o ser determinables. Excepción. En la sección anterior veíamos que
para la eficacia de una disposición testamentaria se requiere la
determinación de su sujeto. Pero para la validez de la asignación
debe existir además otra determinación, la del objeto de la asigna-
ción misma, de lo que se deja al asignatario. La primera es deter-
minación subjetiva; esta última es objetiva.
Es el artículo 1066 la disposición que contempla este requisito
al decir: “toda asignación deberá ser a título universal, o de especies
determinadas o que, por las indicaciones del testamento, puedan
claramente determinarse o de géneros y cantidades que igualmente
lo sean o puedan serlo. De otra manera, se tendrá por no escrita”.
El precepto no hace sino repetir la clasificación hecha por el
artículo 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a títu-
lo universal) y legados (asignaciones a título singular) y de éstos
en legados de especie o cuerpo cierto y de género.
Tratándose de una asignación a título universal o herencia,
basta la determinación del patrimonio del causante, puesto que el
heredero sucede en todo él o en una cuota suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinación de la
asignación en sí misma, de los bienes que la forman. Esta determi-
nación, al igual que la individualización del asignatario, puede
suplirse por indicaciones claras del testamento que permitan pre-
cisar las especies, géneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación
exigida es la máxima: la específica. Deberá entonces decir el testa-
dor: lego a Fulano mi inmueble tal ubicado en calle cual, tal
número y con los siguientes deslindes o tal inscripción en el Con-
servador, etc. En todo caso, la determinación puede suplirse por
indicaciones claras del testamento.
En los legados de género es menos estricta la individualización
de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados ge-
néricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en
virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.

267
 DERECHO SUCESORIO

Nuestra jurisprudencia se encontró frente a un testamento en

que la testadora decía: “el dinero que quedare a mi fallecimiento,
deducidos los gastos de entierro, se lo repartirán los sobrinos de mi
esposo”. En este caso, no se determinaba la asignación, pero la Corte
Suprema le reconoció eficacia, pues interpretando el testamento dijo
que la testadora, al hablar de dinero, indudablemente se refería al
que tenía en efectivo, en depósito en las instituciones bancarias.177
El inciso segundo del precepto contempla una excepción al
principio contenido en el inciso primero, la cual es de análoga
naturaleza a la examinada al hablar de la determinación del asig-
natario. Dispone el precepto que “sin embargo, si la asignación se
destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento,
sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertir-
se en él, valdrá la asignación”. La falta de determinación de la
asignación se suple en la forma señalada por el propio precepto,
teniendo en consideración la naturaleza del objeto de beneficen-
cia, las demás disposiciones del testador y las fuerzas del patrimo-
nio de éste en la parte de que ha podido disponer libremente.
Esta determinación debe hacerla el juez competente, oyendo al
defensor de obras pías y a los herederos, y conformándose en
cuanto fuere posible a la intención del testador.
En el número 303 vimos que en este caso también puede suplir-
se la indeterminación del asignatario, disponiendo de la asignación
el Fondo Nacional de Salud. Igualmente, puede suplirse la indeter-
minación objetiva en la forma que acabamos de examinar. Pero no
podrá corregirse la indeterminación del objeto si falta también la
individualización subjetiva, o sea, si no está determinada la institu-
ción de beneficencia favorecida. Así se desprende de la letra de la
ley que habla de “objeto de beneficencia expresado en el testamen-
to”, lo cual indica que a lo menos debe estar determinado el asigna-
tario. De lo contrario la disposición se tendrá por no escrita.

300. El error en las asignaciones testamentarias. Al hablar de la

voluntad en el testamento (Nos 207 y siguientes) veíamos que falta-
ba este requisito en caso de error, fuerza o dolo. El legislador se
ocupa en el testamento especialmente de la fuerza en el ar-
tículo 1007; en cuanto al dolo no hay reglamentación especial y,
por ende, se aplican las reglas generales. Finalmente, trata del
error entre los requisitos de las asignaciones testamentarias en los
artículos 1057 y 1058. Y ello porque el error sólo vicia la asigna-
ción en que incide, pero no afecta al resto del testamento.

177 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXV, sección 1ª, pág. 370.

268
 REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El artículo 1058 dispone que “la asignación que pareciere moti-

vada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. Esta dispo-
sición pone en claro que el error sólo afecta a la cláusula testamen-
taria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error
vicia la asignación cuando es determinante. En efecto, el precepto
dice que el error anula la disposición si aparece claro que sin él no
hubiere tenido lugar. Finalmente, sólo el error de hecho produce
el efecto de invalidar la asignación, no así el de derecho, en lo cual
no se hace sino aplicar la regla general del artículo 1452: “el error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Del artículo 1057 se desprende que aún el error en la persona
vicia la asignación; es sabido que el error en la persona no anula los
actos jurídicos, sino cuando ellos se celebran en consideración a la
persona misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito perso-
nae. Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito perso-
nae y de allí que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie la
disposición. El caso sería el siguiente: por ejemplo, la testadora estuvo
a punto de naufragar, siendo salvada por Pedro; deja un legado a
Juan en la creencia de que fue éste quien le salvó la vida. Aplicando
los principios estudiados, la asignación se tiene por no escrita.
Pero según lo preceptuado por el artículo 1057, el error en el
nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona. Quiere decir entonces que no
es nula la asignación testamentaria si no existe duda respecto de
la persona física del asignatario, aun cuando concurra un error
respecto a su nombre o calidad. Algo semejante ocurre en la tradi-
ción: el error en el nombre no es capaz de anular esta convención
(inciso segundo del artículo 676).
La jurisprudencia había calificado de error en cuanto a la
calidad de la persona la circunstancia de creer legítimo a un hijo a
quien se dejaba una asignación, no siéndolo en realidad. Validó la
disposición, en cuanto había error sólo en la calidad del asignata-
rio, lo que no bastaba para anularla según el artículo 1057.178

301. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias. Enuncia-

ción. Los restantes preceptos del párrafo 1º del Título IV dan una
serie de reglas y contemplan diversos casos de ineficacia de las

178 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos III, sección 2ª, pág. 122,

y IV, sección 2ª, pág. 100. Hoy en día en vez de “legítimo” habría que hablar de
“hijo de filiación matrimonial”.

269
 DERECHO SUCESORIO

disposiciones testamentarias, basadas fundamentalmente en el prin-

cipio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre
y espontánea, exenta de vicios e influencias extrañas, del testador.
En defensa de este principio, el legislador invalida una serie de
disposiciones testamentarias en que teme se ha atentado en con-
tra de la voluntad del causante.
Estos preceptos en su mayoría han sido analizados por noso-
tros en otras oportunidades, de modo que para completar el estu-
dio del párrafo 1º nos limitaremos a recordarlos.

302. Nulidad de las disposiciones captatorias. El artículo 1003 de-

clara que el testamento es un acto de una sola persona. En con-
cordancia con dicha disposición, el artículo 1059 establece que
“las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales
aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a con-
dición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos”.
Esta disposición la comentamos ya al analizar la definición de
testamento, en relación con el carácter personalísimo de éste (ver
número 196).

303. Falta de manifestación clara de la voluntad. El número quinto

del artículo 1005 declara inhábiles para testar a los que, de palabra
o por escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad. En
armonía con dicho precepto, el artículo 1060 establece que “no
vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado
a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de
afirmación o negación, contestando a una pregunta”. No hay mani-
festación clara de la voluntad del testador y el legislador teme que
ésta se haya visto influenciada por factores extraños (ver Nº 205).

304. Elección del asignatario por otra persona. Según el artículo 1004,
la facultad de testar es indelegable. Como habría en ello una dele-
gación de esta facultad, el artículo 1063 declara que “la elección de
un asignatario, sea de entre cierto número de personas, sea absolu-
tamente, no depende del puro arbitrio ajeno”.
También analizamos este precepto en la definición de testamen-
to, en relación con el carácter personalísimo de éste (ver Nº 196).

305. Incapacidad del notario y testigos del testamento. El artículo 1061

establece la incapacidad del notario, o del funcionario que haga
sus veces, de sus respectivos cónyuges, parientes y dependientes;
de los testigos y de los cónyuges y parientes de éstos (ver Nº 111).

270
 REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Respecto a esta misma materia, el artículo 1062 declara que

“el acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será
considerado como legatario para las disposiciones del artículo pre-
cedente”. Puesto que se le considera como legatario, aplicando el
precepto anterior, la confesión de deuda carece de valor, como lo
dijimos en otra oportunidad (Nº 112).

306. Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un

heredero o legatario. Puede suceder que se instituya una asignación
en favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o
legatario su cumplimiento. En este caso, el artículo 1067 obliga a
formular un distingo según si resulta beneficio para el asignatario
en rehusar cumplir la asignación o no le reporta provecho dicho
incumplimiento.
Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación,
están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo
motivo para no hacerlo así.
Por ejemplo, dice el testador: “si es la voluntad de mi heredero,
entregará $ 1.000 a Juan”. El heredero está obligado a llevar a cabo
la asignación, por cuanto de no hacerlo así obtiene provecho, pues,
desaparecido el legado, éste va a pasar a pertenecerle. Sólo puede
eximirse de cumplir la asignación alegando justo motivo para ello.
La ley no determina lo que debe entenderse por justo motivo;
será tal, por ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato
con el recuerdo del testador, el poco caudal de la herencia, el hecho
de que la asignación agotaría la parte de libre disposición, etc.
Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad al
heredero o legatario, éste no estará obligado a justificar su resolu-
ción, cualquiera que sea. Es decir, no está en caso alguno obliga-
do a expresar causa. Por ejemplo, el testador deja al arbitrio del
heredero entregar $ 1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El
heredero puede no entregar la asignación a Pedro, prefiriendo al
Hogar de Cristo, sin necesidad de expresar causa.
Según el inciso final del precepto, “el provecho de un ascen-
diente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuña-
do, se reputará para el efecto de esta disposición, provecho de
dicho heredero o legatario”.
No habrá escapado al lector que, así planteadas las cosas, exis-
te una cierta contradicción entre este precepto y el artículo 1063,
que impide dejar a una persona la elección del asignatario sea
absolutamente o entre cierto número de personas (ver Nos 196
y 304). Porque, en efecto, si el heredero o legatario reporta bene-

271
 DERECHO SUCESORIO

ficio del incumplimiento de la asignación hecha a otra persona,

está eligiendo el asignatario, entre el designado por el testador, y
él mismo o sus parientes. Tampoco se aprecia cómo el asignatario
puede rehusar cumplir la asignación sin reportar provecho y sin
que ello vaya a beneficiar a otra persona; en tal caso, el heredero
o legatario estará también eligiendo entre el asignatario designa-
do por el testador y otra persona. Como se ve, el 1067 permite,
indirectamente, hacer lo que el 1063 prohíbe,
Ahora bien, ¿cómo armonizar ambas disposiciones? Podría pen-
sarse que el artículo 1067 es especial con respecto al 1063, porque
el primero se pone en el caso de que la elección la haga un
asignatario, y el segundo, que la haga cualquier persona; siempre
quedaría, entonces, un campo de aplicación al artículo 1063. Pero
no creemos que sea ésta la solución. Estimamos que es el caso de
aplicar el artículo 24 del Código, según el cual deben interpretar-
se los pasajes oscuros y contradictorios de la ley del modo más
conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad natu-
ral. Y ¿cuál es el espíritu de la legislación? Nos parece que no es
otro sino considerar el testamento como un acto personalísimo;
así lo revelan los artículos 999, 1003, 1004 y 1059. El artículo 1004
nos dice que la facultad de testar es indelegable; en el fondo, en el
artículo 1067 habría una delegación parcial de la facultad de tes-
tar. Por estas razones, estimamos más de acuerdo con el espíritu
general de la legislación el artículo 1063 y estimamos que en caso
de conflicto con el 1067 debe primar el primero. Esto siempre
deja campo de aplicación al precepto para el caso, por ejemplo,
de que se alegue justo motivo para no cumplir la asignación.

Sección tercera
INTERPRETACIÓN DEL T ESTAMENTO

307. En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente

manifestada del testador. El artículo 1069 cierra una serie de reglas
tendientes a proteger la real voluntad del testador, declarando la
supremacía de ésta en cuanto a la interpretación del testamento.
Dispone el precepto que “sobre las reglas dadas en este título
acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamenta-
rias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.

272
 REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Es ésta la misma solución que el artículo 1560 da para los

contratos, es decir, que para su interpretación debe estarse más a
la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras.
Pero como lo dice el precepto y lo ha estimado también la
jurisprudencia,179 la voluntad del testador prevalece siempre que
no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.
Un fallo de nuestros tribunales declara que las diversas cláusu-
las de un testamento no deben ser interpretadas en forma aislada
sino en conjunto, de modo que del contexto armónico de todas
ellas se desprenda cuál ha sido la voluntad del testador.180 Igual-
mente se ha fallado que la voluntad del testador debe buscarse en
el testamento mismo y no en otras probanzas ajenas a él.181
308. Interpretar el testamento es cuestión de hecho. La Corte Supre-
ma, en diversos fallos,182 ha estimado que interpretar el testamen-
to, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión de
hecho. En consecuencia, no puede nuestro más alto tribunal, co-
nociendo del negocio por vía de casación en el fondo, modificar
lo decidido al respecto por los tribunales de la instancia.
309. La calificación jurídica de una disposición es cuestión de dere-
cho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que calificar
jurídicamente una disposición testamentaria es cuestión de dere-
cho y, en consecuencia, la errónea calificación jurídica de ella
hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisión en
virtud de un recurso de casación en el fondo.183
Calificar jurídicamente una disposición es, por ejemplo, deter-
minar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una
herencia o legado,184 si el heredero es de cuota o universal, etc.
Igualmente se ha fallado que procede la casación si los jueces
del fondo al interpretar el testamento desnaturalizan la institu-
ción creada por el testador.185

179 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XV, sección 1ª, pág. 316,
y XIX, sección 1ª, pág. 349.
180 Ídem, tomo IX, sección 1ª, pág. 101.
181 Ídem, tomos XLIX, sección 1ª, pág. 205, y LII, sección 1ª, pág. 42.
182 Ídem, tomos X, sección 1ª, págs. 171 y 217; XII, sección 1ª, pág. 185; XVI,

sección 1ª, pág. 333, y XXX, sección 1ª, pág. 31.

183 Ídem, tomos XX, sección 1ª, pág. 486, y XXXVI, sección 1ª, pág. 552.

Este último fallo es el que declara que calificar una asignación de herencia o
de legado es cuestión de derecho.
184 Ídem.
185 Ídem, tomo LII, sección 1ª, pág. 79.

273
 CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

TESTAMENTARIAS

310. Enunciación. Las asignaciones testamentarias pueden ser clasi-

ficadas desde diversos ángulos. Estas divisiones son:
1º Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, se-
gún que los efectos de la asignación se produzcan inmediatamen-
te o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, las
cuales son la condición, el plazo y el modo;
2º Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones
a título singular o legados, y
3º Asignaciones voluntarias o forzosas.
Las primeras son aquellas que el testador está en libertad de
efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en la
obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio
de sus disposiciones expresas.
En este capítulo nos ocuparemos de la dos primeras clasifica-
ciones. Las asignaciones forzosas el legislador las trata en otro
Título (el V del Libro III) por su importancia y porque se aplican
también a la sucesión intestada. Nos ocuparemos de ellas en la
parte siguiente de esta obra.

Sección primera
D E LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES

311. Generalidades. Dijimos que la primera clasificación de las asig-

naciones testamentarias era en puras y simples y sujetas a modali-
dades. Respecto de las primeras, nada tenemos que insistir; en
cambio, en lo referente a las asignaciones sujetas a modalidades,
existen en el Código normas especiales, que vamos a examinar en
esta sección.

274
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

1º Asignaciones testamentarias condicionales, de que trata el
párrafo 2º del Título IV;
2º Asignaciones testamentarias a día o a plazo, reglamentadas
en el párrafo 3º del mismo título, y
3º Asignaciones modales propiamente tales, de que se ocupa
el párrafo 4º del título en estudio.
Dedicaremos un párrafo especial a cada una de estas asigna-
ciones sujetas a modalidades.

Párrafo 1º
Asignaciones condicionales

312. Concepto. El artículo 1070 dispone que “las asignaciones testa-

mentarias pueden ser condicionales”, y que “asignación condicio-
nal es en el testamento aquella que depende de una condición,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención
del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si
acaece el negativo”.
En base a este precepto y al artículo 1473, que da un concepto
de las obligaciones condicionales, se puede definir la condición
como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extinción de un derecho.
Los elementos de la condición son entonces: 1º Debe tratarse
de un hecho futuro, y 2º Debe ser incierto, como tendremos opor-
tunidad de insistir en este mismo párrafo y en el siguiente.

313. Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales. Gobier-

nan estas asignaciones tres clases de disposiciones legales:
1º Las normas especiales del párrafo 2º del Título IV del Li-
bro III.
2º Las contenidas en el Título IV del Libro IV, sobre obliga-
ciones condicionales. Así lo establece el inciso final del ar-
tículo 1070: “las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condiciona-
les, con las modificaciones y excepciones que van a expresarse”.
Como contrapartida, el artículo 1493 establece que las disposi-
ciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las conven-
ciones en lo que no pugne con lo establecido en el Título IV del
Libro IV.

275
 DERECHO SUCESORIO

3º Finalmente, según el artículo 1079, si la asignación condi-

cional lleva envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican
las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Título VII
del Libro II del Código.

314. La condición debe consistir en un hecho futuro. Consecuencias. De-

cíamos que, según la propia definición del artículo 1070, la condi-
ción debe consistir en un hecho futuro e incierto. Respecto al primer
aspecto, los artículo 1071 y 1072 se ponen en el caso de que las
condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presen-
te o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con
relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condi-
ción se mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple.
Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.
Pero bien puede haber ocurrido que la condición fuere real-
mente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento,
pero se cumplió en vida del testador. En este caso, el artículo 1072
formula un distingo según si el testador supo o no que había
ocurrido el hecho.
Si el testador supo que había ocurrido el hecho, preciso es
distinguir según si éste es de los que admiten repetición o no. Si la
permite, se presumirá que el testador exige la repetición. Si no, se
tendrá la condición como cumplida.
Finalmente, si el testador no supo que se había cumplido la
condición, ésta se mirará como cumplida, cualquiera que sea la
naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

315. Condición de no impugnarse un testamento. La condición im-

puesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamen-
to, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de
forma (artículo 1073). Por ejemplo, el testador deja un legado a
Pedro, pero agrega que si pretende atacar de nulidad el testamen-
to, caducará la asignación. Si Pedro impugna el testamento por
faltas de las disposiciones testamentarias, la condición está cumpli-
da y Pedro pierde su asignación. Pero si lo hace por vicios de
forma, entonces la ley dispone que no caduca la asignación. Y ello
porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades
del testamento.

316. Condición de no contraer matrimonio. El Código se preocupa

de otra condición especial en los artículos 1074 y 1075, los cuales

276
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

determinan que por regla general se tendrán por no escritas las

condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o
permanecer en estado de viudedad. Así, por ejemplo, si el testa-
dor dice: “dejo $ 1.000 a mi cónyuge con la condición de que no
vuelva a contraer matrimonio”, tal condición se tiene por no escri-
ta y la asignación es pura y simple. Se fundamenta esta prohibi-
ción en que el legislador está interesado en la buena constitución
de la familia, que sólo se obtiene en el matrimonio.
Sin embargo, este principio tiene las siguientes excepciones:
1. Se puede establecer como condición que un menor no
contraiga matrimonio antes de los 18 años o una edad menor
(artículo 1074).
Las leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de 1
de junio de 1993, modificaron sucesivamente el precepto para ir
adecuándolo a la mayoría de edad;
2. Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado
de viudedad, si el asignatario tiene uno o más hijos del anterior
matrimonio al momento de deferírsele la asignación (ar-
tículo 1075);
3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mien-
tras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un
derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódi-
ca (artículo 1076). En realidad, en este caso, no hay tanto una
condición de no contraer matrimonio, como el deseo de favore-
cer al cónyuge sobreviviente mientras carezca de marido o mujer
que pueda socorrerlo.
El precepto fue modificado por la Ley Nº 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, que reemplazó la expresión “mujer” por “per-
sona”, dentro del espíritu de esa ley de eliminar las diferencias en
el Código de la mujer con el varón.
4º Vale la condición de no casarse con una persona determi-
nada (artículo 1077). Por ejemplo, dice el testador: “dejo $ 1.000
a Pedro si no se casa con María”. En este caso, se particulariza la
persona excluida y no se atenta contra el interés del legislador, y
5º Vale, igualmente, la condición de abrazar un estado o pro-
fesión cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea incompati-
ble con el estado de matrimonio. Es el caso de que se ponga como
condición la de abrazar el estado sacerdotal (artículo 1077).

317. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas. Generali-

dades. De las clasificaciones que establece el Código al hablar de
las condiciones en los contratos, la más importante y la única que

277
 DERECHO SUCESORIO

tiene normas especiales en las asignaciones, es la que distingue

entre la condición suspensiva y resolutoria.
La asignación condicional puede estar sujeta a una condición
suspensiva o resolutoria. El artículo 1479, aplicable a las asignacio-
nes en virtud del artículo 1070, nos da el concepto de condición
suspensiva y resolutoria. Conforme a dicho precepto, la condición
se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisi-
ción de un derecho. Por tanto, asignación condicional suspensiva
es aquella en que se halla en suspenso la adquisición de la asigna-
ción como, por ejemplo, si el testador dice: “lego $ 1.000 a Pedro,
siempre que se reciba de abogado”.
Condición resolutoria es aquella que por su cumplimiento extin-
gue un derecho. En consecuencia, asignación condicional resoluto-
ria es aquella en que verificada la condición se extingue la asignación,
como si, por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de
$ 100 mensuales, pero la perderá si se va al extranjero”.
La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallar-
se en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Pendiente, si el
hecho futuro e incierto que constituye la condición no se ha cum-
plido, pero puede aún cumplirse. Cumplida, si el hecho se verifi-
có (artículos 1483 a 1486). Y fallida, si la condición no se ha
cumplido, pero es un hecho que ya no se verificará (artículos 1480
a 1482). Estudiaremos las asignaciones condicionales resolutorias
y suspensivas a través de estos tres estados.

318. Asignación condicional resolutoria. A la inversa de lo que

ocurre en las obligaciones condicionales, las asignaciones condi-
cionales resolutorias presentan menos interés que las sujetas a
condición suspensiva.
La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al
asignatario condicional en calidad de propietario de los bienes
que se dejan bajo condición. En consecuencia, el asignatario pue-
de ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario
puro y simple.
Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resoluto-
ria se consolida, y pasa a ser puro y simple.
Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asigna-
ción; ésta se extingue. El asignatario debe restituir lo que haya
recibido (artículo 1487), pero conserva los frutos, salvo que la ley
o el testador hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488), y las enaje-
naciones que haya efectuado quedan sin efecto según los casos: si
se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes esta-

278
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

ban de mala fe (artículo 1490); y si se trata de bienes raíces, cuan-

do la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorga-
do por escritura pública (artículo 1491).

319. Asignación condicional suspensiva pendiente. La condición sus-

pensiva pendiente suspende la adquisición de la cosa asignada. Es
característica propia de la condición, por su misma incertidum-
bre, que produzca este efecto.
Por ello el inciso primero del artículo 1078 dispone que “las
asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confie-
ren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición,
sino el de implorar las medidas conservativas necesarias”. El asig-
natario no tiene derecho alguno, como no sea la magra facultad
de solicitar medidas conservativas o precautorias. Iguales disposi-
ciones se aplican a las obligaciones condicionales y al fideicomiso.
De este principio se derivan varios corolarios de interés, algu-
nos ya estudiados:
1º El asignatario debe existir al momento de cumplirse la
condición.
Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no
tiene existencia natural o legal al momento de la apertura de la
sucesión; el asignatario condicional debe existir además al tiempo
de cumplirse la condición (artículo 962).
2º La delación de la asignación se produce una vez cumplida
la condición.
La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento
que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas, se produce general-
mente al fallecimiento del causante. En las asignaciones condicio-
nales el llamamiento se hace al cumplirse la condición (artículo 956).
3º El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.
Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la con-
dición, nada transmite a sus herederos (inciso segundo del ar-
tículo 1078), lo que es lógico, pues para ser capaz de suceder, el
asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse
la condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere y
nada puede transmitir a sus herederos. Por eso se explica que el
artículo 1492, luego de establecer la solución inversa respecto de
las obligaciones condicionales, disponga que “esta regla no se apli-
ca a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vi-
vos”. Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional
transmiten su expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedor
condicional la traspasa a los suyos.

279
 DERECHO SUCESORIO

4º El asignatario condicional no puede ejercer la acción de

partición.
Según el artículo 1319, el coasignatario bajo condición sus-
pensiva no puede solicitar la partición mientras pende la condi-
ción. Si los demás coasignatarios proceden a efectuarla, deben
asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la con-
dición le corresponda (ver Nº 718).
5º La Corte Suprema declaró en un fallo186 que si un acree-
dor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a éste
bajo condición suspensiva, es admisible la tercería entablada por
los herederos, pues el acreedor ha embargado un bien que aún
no le corresponde al asignatario condicional.

320. Asignación condicional suspensiva cumplida. Cumplida la con-

dición, nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste
la cosa asignada.
El inciso final del artículo 1078 dispone que, una vez cumplida
la condición, el asignatario condicional no puede solicitar la resti-
tución de los frutos producidos por la cosa asignada antes de
cumplirse la condición, salvo que el testador hubiere dispuesto
otra cosa. El artículo 1338, número primero, consagra igual regla
para los legados de especie condicionales.
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere
los frutos, conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueño. Cumplida la condición suspensiva, se ad-
quiere la asignación, y desde ese momento el asignatario se hace
dueño de los frutos. Es éste uno de los casos en que la condición
cumplida no opera con efecto retroactivo.

321. Asignación condicional suspensiva fallida. Si la condición

suspensiva falla, se esfuma la mera expectativa del asignatario. En
consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida conservativa
o precautoria, ésta debe ser alzada.
El artículo 1480 dispone que “si la condición suspensiva es o
se hace imposible, se tendrá por fallida” y el 1481 hace aplicable
esta disposición aun a las asignaciones testamentarias. Agrega este
precepto: “así, cuando la condición es un hecho que depende de
la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y deja
de cumplirse por algún accidente que la hace imposible o porque

186 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XII, sección 1ª, pág. 185.

280
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere

cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario
haya estado por su parte dispuesto a cumplirla. Con todo, si la
persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos
para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra
persona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a él, se tendrá por cumplida”. El caso en que se pone el
legislador es el de una condición mixta, o sea, que depende tanto
de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por
ejemplo, si el testador deja una asignación sujeta a la condición de
que el legatario se case con cierta persona; si ésta no quiere con-
traer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la
condición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado
ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case,
la condición se tiene por cumplida.

Párrafo 2º
Asignaciones testamentarias a día

322. Generalidades y concepto. Dispone el artículo 1080, que encabe-

za el párrafo tercero de las asignaciones testamentarias a día: “las
asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días
de que dependa el goce actual o; extinción de un derecho y se
sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones
a plazo, con las explicaciones que siguen”.
El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su
exigibilidad. El derecho mismo a la asignación existe, pero el
asignatario no puede exigirla desde ya. Por ejemplo, el testador
deja $ 1.000 a Pedro, a quien se le entregarán un año después de
la muerte del causante. Fallece éste y Pedro adquiere su asigna-
ción, pero la exigibilidad del derecho está en suspenso; pasado el
año fijado por el testador, Pedro puede cobrar los $ 1.000. No le
es posible hacerlo antes.
En las asignaciones a plazo rigen las reglas especiales del
párrafo 3º y las del Título V del Libro IV del Código sobre obli-
gaciones a plazo. A la inversa, a éstas se aplican también las
normas de las asignaciones testamentarias a día (artículo 1498).
Aunque la ley no lo dice en este caso expresamente, como ocu-
rre en las asignaciones condicionales, si la asignación a plazo
lleva envuelta la constitución de un usufructo, se aplicarán ade-

281
 DERECHO SUCESORIO

más las reglas propias de esta institución, contempladas en el

Título IX del Libro II.

323. Asignaciones a día y asignaciones a plazo. Advertencia. El pá-

rrafo tercero trata de las asignaciones a día; no debe creerse que
esta expresión es equivalente a asignación a plazo. La asignación a
plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues
el plazo es el hecho futuro pero cierto, del cual depende la exigi-
bilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. Por su carác-
ter de cierto se diferencia precisamente de la condición. La
asignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta incerti-
dumbre respecto del día. Desde el momento en que en una asig-
nación sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre, nos
hallamos ante una condición y no un plazo.
Quiere decir, entonces, que las asignaciones a día, como ten-
dremos oportunidad de verlo en el curso de las explicaciones,
pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o no
incertidumbre en ellas.

324. Certidumbre y determinación del día. El día en las asignacio-

nes puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en
relación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la
asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar,
y entonces constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no
existe certidumbre respecto de si va a llegar el día, y entonces es
una condición.
La determinación o indeterminación del día depende de si se
sabe o no cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce
cuándo va a llegar el día, como, por ejemplo, si se trata del prime-
ro de enero de tal año. Y es indeterminado el día si no se sabe
cuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando el día es el de la
muerte de una persona.

325. Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidum-

bre y determinación. En conformidad a lo dicho, combinando los
elementos de la certidumbre y determinación tenemos la siguien-
te clasificación de las asignaciones a día:
1º Asignaciones a día cierto y determinado.
El inciso primero del artículo 1081 dice que “el día es cierto
y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo,
como el día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses o años

282
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

después de la fecha del testamento o del fallecimiento del tes-

tador”.
El precepto da, pues, dos ejemplos: el día tanto de tal mes y
año. Verbigracia, el primero de enero de tal año. El día es cierto
porque se sabe que va a llegar, y determinado en cuanto se cono-
ce a ciencia cierta cuándo ello ocurrirá. Y el otro ejemplo es tan-
tos días, meses o años desde la muerte del testador o del
otorgamiento del testamento. Verbigracia, un año después del
fallecimiento del causante. El día es cierto y determinado por las
mismas razones anteriores.
2º Asignaciones a día cierto e indeterminado.
Dice el artículo 1081 en su inciso segundo: el día “es cierto,
pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cuándo, como el día de la muerte de una persona”.
El ejemplo típico al respecto es el que da el precepto: el día de
la muerte de una persona; es evidente que tal acontecimiento se
ha de producir, y por ello el día es cierto, pero es indeterminado
por cuanto se ignora cuándo ocurrirá el fallecimiento.
3º Asignaciones a día incierto y determinado.
El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no,
pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo (inciso ter-
cero del artículo 1081). El precepto da como ejemplo típico el
día en que una persona cumpla veinticinco años. El día es incier-
to porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dicha
edad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es determinado
porque, suponiendo que tal día llegue, se conoce la fecha en
que ello ocurrirá.
4º Asignaciones a día incierto e indeterminado.
El inciso final del precepto en estudio dispone que el día es
incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuándo.
Por ejemplo, el día en que una persona contraiga matrimonio; es
incierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimo-
nio o no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el
día en que va a hacerlo.

326. Asignaciones desde tal día y hasta tal día. Las asignaciones a
día admiten otra clasificación en asignaciones desde tal día (dies
ad quo) y hasta tal día (dies ad quem), que corresponde a la
clasificación del plazo en suspensivo y extintivo y de la condición
en suspensiva y resolutoria.
Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador dice
que lega $ 1.000 a Pedro, quien llevará el legado un año después

283
 DERECHO SUCESORIO

del fallecimiento del causante. Y es hasta tal día, si deja a Pedro

una pensión periódica durante toda su vida.
Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dando
lugar a las divisiones que estudiaremos en los números siguientes.

327. Asignaciones desde tal día. Conforme a lo dicho, estas asig-

naciones pueden ser de cuatro clases:
1º Asignaciones desde día cierto y determinado.
Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice
el testador: “dejo a Pedro $ 1.000, quien los llevará un año des-
pués de mi fallecimiento”. El día es cierto y determinado, porque
se sabe que ha de llegar y cuándo ha de hacerlo, y constituye
típicamente un plazo.
Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el dere-
cho se adquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está en
suspenso su exigibilidad. Por ello el inciso primero del artículo 1084
dispone que “la asignación desde día cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la pro-
piedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitir-
la; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. Como se ve,
la situación del asignatario a plazo es muy superior a la del condi-
cional. Aquél lo único que no puede hacer es exigir el cumpli-
miento de la asignación, pero en cambio la transmite a sus
herederos y puede enajenarla.
La regla general es entonces que el asignatario desde día cier-
to y determinado sea a plazo; pero según el inciso segundo del
artículo 1084 si el testador impone expresamente al asignatario la
condición de existir en ese día, en el ejemplo, de existir al año del
fallecimiento del causante, la asignación pasa a ser condicional y
se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que
ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de
incertidumbre, y siendo ésta elemento característico de la condi-
ción, la asignación pasa a ser condicional.
2º Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.
Un ejemplo de este tipo de asignaciones sería el siguiente:
dice el testador que deja a Pedro una asignación periódica de
$ 1.000 si fallece Juan. El día es cierto, porque la muerte de Juan
ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cuándo llegará
tal día. Según el inciso primero del artículo 1085, esta asignación
es condicional. A primera vista no parece lógico que existiendo
certidumbre en el día haya una condición; lo que acontece aquí
es lo siguiente: es el legislador quien introduce en este caso la

284
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

incertidumbre al establecer una condición, la de que exista el

asignatario en ese día. En el ejemplo anterior el legislador exige a
Pedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidum-
bre, pues bien puede acontecer que la muerte de Pedro sea ante-
rior a la de Juan. La incertidumbre la introduce la ley al presumir
en el testador esa condición que no ha expresado.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado,
como cuando la asignación es a favor de un establecimiento per-
manente, la asignación es a plazo y se rige por el inciso primero
del artículo 1084. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 1085.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo $ 1.000 a la Universidad de
Chile si fallece Juan”. Aquí no existe ya incertidumbre de ninguna
especie, pues es un hecho que la Universidad de Chile, como
institución permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuen-
cia de que el asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere la
asignación por el solo fallecimiento del causante, puede enajenar-
la y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del día.
3º Asignaciones desde día incierto pero determinado.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de
$ 100 mensuales desde que Juan cumpla veinticinco años de edad”.
Al tenor del artículo 1086 esta asignación es condicional. Y el
precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incerti-
dumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha
edad; bien puede acontecer que fallezca antes.
4º Asignaciones desde día incierto e indeterminado.
Sería, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro
un inmueble si se recibe de abogado. El día es incierto, pues no es
del todo seguro que Pedro se reciba de abogado, y es indetermi-
nado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cuándo será. Esta
asignación es típicamente condicional y así lo declaran los artícu-
los 1083 y 1086.

328. Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testa-
dor. Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado
desde tal día, éste llegue antes de la muerte del testador. En este
caso, según el artículo 1082, la asignación se entenderá hecha
para después del fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde
que se abra la sucesión.

329. Asignaciones hasta tal día. Las asignaciones hasta tal día o
dies ad quem también pueden ser de cuatro clases, a saber:
1º Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.

285
 DERECHO SUCESORIO

Según el inciso primero del artículo 1087, la asignación hasta día

cierto y determinado constituye un usufructo a favor del asignatario.
Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos años a Pedro, a
contar desde el fallecimiento del causante. El día de que depende la
asignación es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene que
llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y
como existe un plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un usu-
fructo, como muy acertadamente lo dice el Código.
2º Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.
Dice el testador, por ejemplo: “dejo mi propiedad a Pedro por
toda su vida”. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indetermi-
nado; lo primero, porque Pedro debe morir, y lo segundo, por no
saberse cuándo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como existe un
plazo, el inciso primero del artículo 1087 declara que en este caso
también hay un usufructo. Por las razones dichas, la jurispruden-
cia ha determinado que la asignación por toda la vida del asigna-
tario es un usufructo.187
3º Asignaciones hasta día incierto pero determinado.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi propiedad en goce a
Pedro hasta que cumpla veinticinco años de edad”. El día es in-
cierto, porque no se sabe si va a llegar el día, pero determinado,
porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en que
ello va a ocurrir.
Según el artículo 1088, esta asignación también es a plazo y cons-
tituye un usufructo. Llama la atención que, existiendo incertidum-
bre, haya un plazo. Don Andrés Bello, valiéndose del ejemplo que
hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de 1853 por
qué existen plazo y usufructo y no condición. En esta asignación
pueden ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir veinticinco
años de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegada del
plazo. b) O bien, Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y también
se extingue el usufructo por ser éste intransmisible.
El inciso segundo del artículo 1088 se pone en el caso de que
se deje una asignación a una persona hasta que un tercero cumpla
una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi
casa a Pedro hasta que Juan cumpla veinticinco años de edad”.
También hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir
esa edad el usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juan
hubiere cumplido dicha edad.

187 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo IV, sección 1ª, pág. 53.

286
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

4º Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Sería el caso en que el testador dijese: “dejo una pensión pe-
riódica a Pedro hasta que se vaya al extranjero”. El día es incierto
e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello va
a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el artículo 1083 dispone que
esta asignación es condicional.

330. Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a

plazo. Resumiendo lo dicho en los números anteriores, podemos
sentar dos reglas generales:
1º Las asignaciones desde día son siempre condicionales, sal-
vo que sea desde un día cierto y determinado o desde día cierto e
indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos
casos constituyen asignaciones a plazo.
2º Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, cons-
titutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asig-
natario, salvo las hasta día incierto e indeterminado, en las que
existe una condición.

331. Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideico-

miso. Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determi-
nar las reglas aplicables a la asignación, sino que también para
distinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la práctica es
difícil decidir cuándo nos hallamos ante una u otra institución;
aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la asigna-
ción constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asigna-
ción a día lleva envuelto un plazo, existirá lo primero, y si una
condición, un fideicomiso.
Un fallo de nuestros tribunales ha declarado que para que
haya fideicomiso es indispensable una condición que determine el
traspaso de la cosa de un primer asignatario a un segundo que al
efecto se designe, en términos que la entrega a éste sea incierta.
No existe tal incertidumbre si se sabe que la entrega debe necesa-
riamente verificarse.188
Bello da al respecto varios ejemplos en el proyecto de 1853.
Verbigracia, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, el
que a su muerte pasará a Juan”. Pedro es usufructuario, pues su
asignación es hasta día cierto, pero indeterminado. Cierto, por-
que su muerte ha de llegar, pero indeterminado por no saberse

188 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVII, sección 1ª, pág. 552.

287
 DERECHO SUCESORIO

cuándo va a ocurrir el hecho de que pende la restitución. Aplica-

mos el artículo 1087 y llegamos a la conclusión de que para
Pedro la asignación es un usufructo. Pero Juan no es el nudo
propietario, sino que es fideicomisario. En efecto, su asignación
es desde día cierto –pues la muerte de Pedro es un hecho que
tiene que ocurrir–, pero indeterminado, porque no se sabe cuán-
do se va a producir el fallecimiento de Pedro. Aplicando el ar-
tículo 1085, nos hallamos ante una asignación condicional, porque
la ley exige a Juan existir al fallecimiento de Pedro y, en conse-
cuencia, estamos frente a un fideicomiso. En este ejemplo, los
nudos propietarios y los propietarios fiduciarios son los herede-
ros abintestato del testador, o sea, del que ha constituido el
usufructo y el fideicomiso.
Pero estas reglas no son inmutables, porque hay que aten-
der en todo caso a la intención, al espíritu del testador y no a
las palabras con que se exprese. En efecto, bien puede suceder
que en el fideicomiso sea la muerte del propietario fiduciario
la condición de la cual penda la restitución. Así se desprende
de la parte final el artículo 739, que dispone: “toda condición
de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más
de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. Puede
acontecer entonces en el fideicomiso que el evento de que
penda la restitución sea la muerte del propietario fiduciario.
En tal caso, la asignación es hasta día cierto pero indetermina-
do, o sea, el mismo ejemplo anterior, y no habría, sin embargo,
usufructo con fideicomiso, sino sólo fideicomiso, en virtud del
artículo 739. ¿Cómo distinguir entonces en el caso de que el
evento del cual dependa la restitución sea la muerte de una
persona si se trata de un usufructo o un fideicomiso? Como
decíamos, en definitiva, para decidir si nos encontramos frente
a una u otra institución, hay que estarse a la intención del
testador.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de resolver algunos
casos prácticos. Así, la Corte Suprema se pronunció sobre la si-
guiente situación: dijo el testador que donaba su casa a la hermana
tal, a cuyo fallecimiento pasaría a sus otras hermanas. Es el mismo
caso del ejemplo anterior, y sin embargo la Corte Suprema dijo
que no había usufructo con fideicomiso, sino que la hermana a
quien se donaba la casa era propietaria fiduciaria, y las otras her-
manas, fideicomisarias. Nuestro más alto tribunal se basó en que
el testador en su testamento habló de donación, lo cual daba a

288
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

entender que dejaba a su hermana la propiedad de la casa, y no el

mero usufructo.189
Veamos otro caso de jurisprudencia: el testador dejó una cuota
de su herencia en usufructo en favor de sus hijos, para que a la
muerte de éstos pasara a los descendientes legítimos de los hijos.
Estos eran usufructuarios, y los descendientes legítimos fideicomisa-
rios, porque, aplicando el artículo 1085, existía la condición de que
los descendientes existieran al momento del fallecimiento del usu-
fructuario.190 El caso era exactamente igual al anterior, pero la solu-
ción distinta. ¿Por qué? Porque el testador había hablado de usufructo,
manifestando su intención de constituir dicha institución.
En igual sentido se interpretó la siguiente cláusula testamenta-
ria: “lego a mis dos sobrinos la casa tal para que la gocen y usu-
fructúen por partes iguales y con derecho a acrecer por toda su
vida, y por el fallecimiento de éstos pasará la propiedad y dominio
absoluto a la descendencia legítima de ambos o de uno si el otro
falleciere sin sucesión, y si ambos fallecieren sin sucesión pasará la
propiedad y dominio absoluto a fulano o su descendencia legíti-
ma”. La Corte declaró que los sobrinos eran usufructuarios y sus
descendientes legítimos, el tercero y su descendencia legítima eran
fideicomisarios. Igualmente, el testador había hablado de “goce” y
“usufructo”.191
Otra interesante sentencia ha interpretado la cláusula testa-
mentaria que dice: “lego a mi esposa en absoluto dominio y pro-
piedad la mitad de todos mis bienes, y asigno a mi misma esposa
la otra mitad de la totalidad de esos referidos bienes para que los
goce durante los días de su vida, debiendo pasar a su muerte a mis
hermanas tales, a quienes instituyo herederos universales”, en el
sentido de que en la parte en que deja la mitad de sus bienes a su
cónyuge sobreviviente de por vida existe un usufructo a favor de
ésta siendo las hermanas nudas propietarias. La calidad de fideico-
misarias que tendrían las hermanas al conferírseles, para después
de la muerte de la cónyuge, la misma cuota de herencia que ésta
tuvo en usufructo (asignación que envuelve la condición de existir
las hermanas al fallecimiento de la cónyuge), se altera al instituir-
las más adelante herederas universales, lo que las hace dueñas de
la herencia desde la muerte del causante, pudiendo a su vez trans-

189 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XIX, sección 1ª, pág. 433.
190 Ídem, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 263.
191 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 429.

289
 DERECHO SUCESORIO

mitirla, y en tal calidad, están en aptitud de entrar por sí o por

intermedio de quien las represente en el goce de los bienes cuan-
do termine el usufructo.192
De todo lo dicho se desprende la conclusión de que hay que
estarse más al espíritu del testador. Si su intención fue dejar la
propiedad y no el usufructo, la asignación es una propiedad fidu-
ciaria, y si ella fue dejar a una persona no la propiedad sino el
goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo.193

Párrafo 3º
Asignaciones modales propiamente tales

332. Concepto y generalidades. Trata de las asignaciones modales el

párrafo 4º del Título IV, artículos 1089 y siguientes.
El primero de dichos preceptos esboza una definición de modo,
diciendo que “si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el
de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación
es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consi-
guiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. El pre-
cepto es típico de las legislaciones del siglo antepasado, en las
cuales el legislador no se limita a mandar, sino que entra en expli-
caciones más propias de la cátedra, para convencer de sus disposi-
ciones a aquellos a quienes la ley se va a aplicar. Y es así como nos
dice que el modo no es una condición suspensiva y, en consecuen-
cia, no suspende la adquisición de la cosa asignada.
En base al artículo citado, podemos definir el modo en la siguien-
te forma: es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.
Por ejemplo, dice el testador: “instituyo heredero universal a
Pedro, y le impongo la obligación de fundar un hospital”. O bien
dice: “lego $ 10.000 a Juan, con la carga de que costee los estudios
secundarios de Diego”. Son ejemplo típicos de cargas impuestas a
personas a quienes se hace una liberalidad.
Un fallo de nuestros tribunales declara que si la testadora deja
sus bienes a una institución de caridad para que los tenga por

192“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVII, sección 1ª, pág. 552.

193 Los artículos 6º, 7º, 8º y 11 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto de
Herencias, establecen rebajas especiales para el pago del impuesto de herencia
tratándose de asignaciones con usufructo, fideicomiso, uso o habitación.

290
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

suyos, con la obligación de aplicarlos íntegros a determinados fines

que se expresan, nos encontramos ante una asignación modal.194

333. La asignación modal puede ser una herencia o legado. El ar-

tículo 1089 comienza diciendo: “si se asigna algo a una persona”,
etc. Como la ley no distingue, la asignación modal puede ser tanto
a título universal, una herencia, como a título singular, o sea, un
legado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.195

334. En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y

el beneficiado con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitos
para suceder? En las asignaciones modales tienen interés dos perso-
nas: 1) el asignatario modal, y 2) la persona beneficiada con el
modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se legan
los $ 10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios se-
cundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el modo.
Una situación semejante se presenta en el albaceazgo fiducia-
rio. El albacea fiduciario es la persona a quien el testador enco-
mienda la ejecución de sus encargos secretos. Por ejemplo, dice el
testador en su testamento: “de mi herencia, $ 1.000 serán inverti-
dos por mi albacea fiduciario Pedro en la ejecución de los encar-
gos secretos que le cometí. La diferencia fundamental que existe
entre el albacea fiduciario y el asignatario modal es que el prime-
ro no es asignatario en cuanto a albacea fiduciario, aunque nadie
le impide serlo a la vez del testador, y, en cambio, el asignatario
modal es heredero o legatario del causante en cuanto a tal. Trata-
remos este punto al hablar del albaceazgo fiduciario (ver Nº 697).
Volviendo a las personas que concurren en una asignación
modal, cabe preguntarse en cuál de ellas deben cumplirse los
requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y deter-
minación de la persona), si únicamente en el asignatario modal o
solamente en el beneficiado con el modo, o en ambos a la vez.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para
suceder deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero
no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario
es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es

194 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 325.

Véase en sentencia de 19 de junio de 2002, de la Excma. Corte Suprema un

interesante caso en que se alegó la existencia de una asignación modal.
195 Ídem, tomo VI, sección 1ª, pág. 481.

291
 DERECHO SUCESORIO

heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el cau-

sante.196 Así no es nula la asignación si el beneficiado no goza de
personalidad jurídica, o no es persona determinada.
La solución dada por nuestro más alto tribunal puede ser peli-
grosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapa-
ces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se
hagan por interpósita persona (artículo 966). En la práctica, la asig-
nación modal puede llevar envuelta la interposición de personas a
fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el
testador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga de
entregar una pensión periódica al sacerdote que hubiere confesado
al causante durante su última enfermedad. En tal evento, es eviden-
te la interposición de personas, con el fin de burlar la ley.
Frente a esta situación habrá que determinar en cada caso en
particular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimo
fraudulento del testador al instituir un modo en favor de un inca-
paz, o no hubo intención dolosa de su parte.

335. Características del modo. El modo presenta algunas caracterís-

ticas interesantes. En primer lugar, el artículo 1089 nos dice que el
modo no es una condición suspensiva; en consecuencia, el asignata-
rio modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante
la asignación sujeta a la carga del modo. La ley dice expresamente
que el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.
El artículo 1091 agrega: “para que la cosa asignada modalmen-
te se adquiera no es necesario prestar fianza o caución de restitu-
ción para el caso de no cumplirse el modo”.
La segunda característica que presenta el modo está contem-
plada en el artículo 1095: la obligación modal es transmisible por
regla general. Dispone el precepto que “si el modo consiste en un
hecho tal, que para el fin de que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herede-
ros del asignatario”. De manera que, por regla general, la obliga-
ción modal es transmisible, salvo si se impone en consideración a
la persona del asignatario.

336. Incumplimiento del modo. De la cláusula resolutoria en general.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el
testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:

196 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos VI, sección 1ª, pág. 481; XI,

sección 1ª, pág. 21; XII, sección 1ª, pág. 107, y LIII, sección 1ª, pág. 325.

292
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1º El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la

obligación, siempre que concurran los requisitos legales; este de-
recho no constituye sino una aplicación de las reglas generales en
materia de obligaciones.
2º El derecho de pedir la resolución de la asignación modal.
Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define
el artículo 1090 en los siguientes términos: “en las asignaciones
modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”.
Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el
modo, salvo que el testador la imponga (inciso segundo del precep-
to). La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo
cual se diferencia de la condición resolutoria tácita, que contempla
el artículo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por el
incumplimiento de las obligaciones emanadas de él. La condición
resolutoria tácita no necesita expresarse; la cláusula resolutoria debe
ser establecida por el testador en el testamento, salvo si el asignata-
rio modal es un banco, porque en conformidad al artículo 86, Nº 6º,
del D.F.L. Nº 3, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Dia-
rio Oficial de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 1960 (en que a su turno
se refundió la Ley Nº 4.827 de Comisiones de Confianza), Ley Ge-
neral de Bancos, en este caso se subentiende la cláusula resolutoria.
En los números siguientes estudiaremos algunos aspectos de
esta cláusula.

337. Quiénes pueden solicitar la resolución del modo. El legislador

fue de suyo parco con la cláusula resolutoria, y así no dijo quién
podía solicitarla. Aplicando el principio de que es el interés jurídi-
co el que hace nacer la acción, podemos concluir que pueden
hacerlo dos personas:
1º El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución
de la asignación modal, debe entregársele, según el artículo 1096,
una suma proporcionada de dinero. En ello radica su interés;
2º Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la
asignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entre-
garse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, según el
artículo 1096 citado. En este acrecimiento radica el interés de los
demás asignatarios.

338. Prescripción de la acción para pedir la resolución. Como tam-

poco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla gene-

293
 DERECHO SUCESORIO

ral del artículo 2515, y como acción ordinaria prescribe en cinco

años contados desde que se hace exigible la obligación, o sea,
desde que existe incumplimiento del modo.
Así lo resolvió la Corte Suprema en el siguiente caso: el testa-
dor dejó un legado sujeto a la carga de establecer una escuela;
ésta funcionó durante quince años y posteriormente dejó de ha-
cerlo. Se opuso a la demanda correspondiente la excepción de
prescripción, pero la Corte Suprema declaró que procedía la reso-
lución de la asignación modal, pues el modo había dejado de
cumplirse desde que la escuela cesó de funcionar, y desde enton-
ces se comenzaba a contar el plazo de prescripción.197

339. Efectos de la resolución de la asignación modal. En primer

lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus
frutos; hay en ello una nueva diferencia con la condición resoluto-
ria tácita, pues en ésta no se restituyen los frutos, a menos que la
ley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos,
hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488).
En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una
suma de dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asigna-
ción acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa;
pero el asignatario modal quedará excluido de este beneficio (ar-
tículo 1096).

340. Cumplimiento del modo: cómo debe cumplirse y enunciación de los

casos en que puede dejarse de hacerlo. El artículo 1094 se pone en el
caso de que el testador no disponga la manera como ha de cumplir
el modo y establece: “si el testador no determinare suficientemente
el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,
podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad
de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda
a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”.
O sea, corresponde a la justicia determinar el tiempo y la forma
de cumplirse el modo con las indicaciones y limitaciones indicadas
en el precepto. Debe tenerse presente que para los bancos no rige
el mínimo de remuneración fijado en el precepto (art. 86, Nº 6,
inc. 2º del D.F.L. Nº 3 de 1997, Ley General de Bancos).
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal pue-
de dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos:

197 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XV, sección 1ª, pág. 601.

294
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1º Imposibilidad o ilicitud del modo, y

2º Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.
Analizaremos estos dos casos en los números siguientes.

341. 1º Imposibilidad o ilicitud del modo. Se refiere a esta materia

el artículo 1093, que distingue entre imposibilidad absoluta y rela-
tiva; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al estableci-
miento del modo o coetánea a él. En mérito a ello, el precepto
distingue tres situaciones:
1º Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito.
Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un
hecho ilegal o inmoral o concebido en términos ininteligibles, no
valdrá la disposición.
Se comprenden aquí tres situaciones diversas: en primer lu-
gar, la ilicitud del modo que vicia toda la disposición. Por ejem-
plo, dice el testador: “dejo una asignación con cargo de colocar
una casa de juego”. La disposición es nula, y en este caso es la
ilicitud del motivo psicológico la que trae consigo la nulidad de la
asignación.
En seguida, la misma suerte corre la disposición si por su
naturaleza misma es imposible el cumplimiento del modo. Final-
mente, igual cosa ocurre con los modos concebidos en términos
ininteligibles.
2º Modo que se hace absolutamente imposible con posteriori-
dad a su establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolu-
tamente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen (inciso
final del artículo 1093).
Por ejemplo, el testador impuso al asignatario modal la obliga-
ción de pagar una pensión alimenticia a una persona mientras ésta
viva, y ella fallece antes que el causante. Hay imposibilidad absoluta
de cumplir el modo, y la asignación subsiste sin el gravamen.
3º Imposibilidad relativa.
Finalmente, decíamos que la imposibilidad de cumplir el modo
podía ser relativa. El inciso segundo del artículo 1093 dispone que
“si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente impo-
sible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplir-
se en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y
que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los
interesados”.
Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 500 con la carga
de fundar un hospital. Fallece el testador, pero resulta que en la

295
 DERECHO SUCESORIO

actualidad es imposible fundar un hospital con esa cantidad; se

cumplirá entonces el modo por equivalencia, por ejemplo, se cos-
tearán dos camas en un hospital.

342. 2º Modo que va en beneficio del propio asignatario. Es posible

que el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario. Por ejem-
plo, dice el testador: “lego $ 10.000 a Pedro para que se construya
una casa”. Según el artículo 1092, el modo en este caso no impo-
ne obligación alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria.

343. Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales. El Título IV

del Libro IV se intitula “De las obligaciones condicionales y moda-
les”. En realidad, el legislador en esta parte no dio ninguna norma
especial respecto del modo, sino que se limitó en el artículo 1493
a hacer aplicable a las convenciones lo dispuesto en el Título IV
del Libro III, sobre asignaciones testamentarias modales. Y tuvo
razón en hacerlo así, pues el modo es más propio de la sucesión
por causa de muerte que de las convenciones. En todo caso, fren-
te a un modo emanado de un contrato rigen todas las reglas
estudiadas anteriormente.

Sección segunda
ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS

344. Concepto y generalidades. Referencia. Trata de esta materia el

párrafo 5º del Título IV, artículos 1097 y siguientes. Hemos estu-
diado ya este punto, pero desde el ángulo de los asignatarios a
título universal (Nos 16 y 17). Ahora lo analizaremos desde el
punto de vista de la asignación misma.
Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al
asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos.
La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario de
heredero.
El artículo 1097 nos dice que los asignatarios a título universal
con cualquier palabra con que se les llame son herederos; repre-
sentan a la persona del difunto; adquieren todos los derechos
transmisibles y cae sobre ellos la obligación de pagar las deudas
hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a
determinada persona (ver Nos 16 y 19).

296
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

345. Características de las asignaciones a título universal. Los here-

deros y las asignaciones a título universal presentan las siguientes
características:
1º Pueden ser testamentarias y abintestato.
Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser tes-
tamentarios o abintestato, según que el título para suceder emane
del testamento o de la sola ley.
Los legatarios, en cambio, sólo puede ser testamentarios; el
legado supone siempre una declaración del testador en orden a
establecerlo; requieren de un testamento.
2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal
por la muerte del causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal
por causa de muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen
dueños de la asignación por el solo fallecimiento del causante; si
hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se
cumple.
Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquie-
ren la posesión legal de los bienes hereditarios por la muerte del
causante (Nº 47).
3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma
indirecta.
Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o
indirecta. Pueden hacer suya la asignación universal personalmen-
te o por derecho de representación cuando éste proceda.
Los herederos pueden también adquirir a título universal por
transmisión.
4º Los herederos gozan de ciertas acciones.
El legislador otorga a los herederos diversas acciones para am-
parar sus derechos. En primer lugar, la acción de petición de
herencia, que les concede el artículo 1264 y es la acción propia
del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitu-
ción de una herencia que está siendo poseída por un falso herede-
ro (ver Nos 629 y siguientes).
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legiti-
mario, es decir, heredero forzoso. Si su asignación forzosa es des-
conocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificación
del testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la
acción de reforma del testamento establecida en el artículo 1216
(Nos 543 y siguientes).
5º Si existen varios herederos se forma una indivisión heredi-
taria.

297
 DERECHO SUCESORIO

Existiendo varios asignatarios a título universal por el falleci-

miento del causante, nace la indivisión hereditaria, a la que se
pone fin ejerciendo la acción de partición establecida en el ar-
tículo 1317 (ver Nos 710 y siguientes).
6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del
causante o en una cuota de él.
El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en
una cuota de ella; no hereda bienes determinados. Y el heredero
no sucede sólo en todos los derechos transmisibles del causante
en el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Le
afectan, como se verá en la parte décima de esta obra, las deudas
de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador
las imponga a determinadas personas.
Pero como lo hacíamos notar en otra oportunidad (ver Nº 16),
el heredero sucede en los derechos y obligaciones transmisibles
del causante. La parte intransmisible del activo y pasivo del patri-
monio no pasa a los sucesores. Como derechos intransmisibles
citábamos los personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el de
usufructo; como obligaciones intransmisibles, las intuito personae.
7º Los herederos representan a la persona del causante.
El heredero representa a la persona del difunto, es el conti-
nuador jurídico de su persona; así lo dice expresamente el ar-
tículo 1097. Merced a esta verdadera representación jurídica, se
evita la estagnación de las relaciones jurídicas del causante, como
lo destacamos en otra oportunidad (ver Nº 2). Por ello en los
contratos se dice que el que contrata para sí también lo hace para
sus herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del
difunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es rico
en consecuencias jurídicas. Citaremos las más importantes:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio
seguido contra o por el causante.
No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la
identidad legal que exige la ley. Así lo declaró la Corte Suprema
en un juicio de reivindicación seguido contra el causante, y gana-
do por éste, y reiniciado contra los herederos. Nuestro más alto
tribunal acogió la excepción de cosa juzgada.198 Igualmente, los
herederos no podrían iniciar nuevos juicios en asuntos promovi-
dos por el causante y fallados en vida de éste.

198 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXI, sección 1ª, pág. 228.

298
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el

causante carecía del derecho para hacerlo.
En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nulidad
absoluta el que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. La jurisprudencia, aplicando el
principio de que los herederos son los continuadores de la perso-
na del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a
alegar la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo.199 Los
principales fundamentos de estos fallos son: 1º Nadie puede trans-
mitir más derechos de los que tiene, y el causante carecía del
derecho de alegar la nulidad y, en consecuencia, tal derecho no
pasa a los herederos; 2º En seguida, en el causante ha existido
dolo al celebrar un acto y contrato, sabiéndolo nulo, y nadie pue-
de aprovecharse del dolo propio; tampoco podrán hacerlo los
herederos como continuadores que son de la persona del difunto.
Cierto que el dolo es personalísimo y no se transmite, pero en este
caso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus conse-
cuencias civiles, las cuales son perfectamente transmisibles; 3º En
conformidad al artículo 1685, los herederos de un incapaz no pue-
de alegar la nulidad si éste hizo uso de dolo para la celebración
del acto o contrato; si los herederos del incapaz no pueden alegar
la nulidad, con menos razón estarán en situación de hacerlo los
de un causante plenamente capaz.
Sin embargo, debe tenerse presente que no todos están de
acuerdo con esta interpretación, principalmente en base al carác-
ter personalísimo del dolo; contraargumentan también diciendo
que el artículo 1683 establece una sanción y, en consecuencia,
siendo ésta de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso
expresamente penado; pues bien, el artículo 1683 habla única-
mente del que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio de que adolecía, pero no menciona a sus herederos.
En todo caso, la jurisprudencia se inclina a aceptar que los
herederos accionen de nulidad absoluta en contra del acto otor-
gado por su causante por simulación en contra de alguno de ellos,
justamente para burlar sus derechos hereditarios, pues, en tal caso,
resolver lo contrario, sería dejar impune el fraude a los herederos.
Estamos absolutamente de acuerdo con esta interpretación.
c) En contra de los herederos del deudor hipotecario proce-
de la acción personal y no la de desposeimiento.

199 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXVI, sección 1ª, pág. 289,

y XXXII, sección 1ª, pág. 7.

299
 DERECHO SUCESORIO

En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción

personal, goza de la acción de persecución, de desposeimiento en
contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto
de los herederos del deudor hipotecario, no procede la acción de
desposeimiento, pues ella se confunde con la acción personal. Los
herederos están obligados a la deuda personal y no son terceros
poseedores porque representan jurídicamente al causante. Así lo
ha declarado la jurisprudencia.200

346. Clasificación de los herederos. Enunciación. Como lo dijéra-

mos en el número 17 de esta obra, los herederos pueden ser
universales y de cuota. Los primeros son llamados a la herencia
sin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los
de cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.
A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herede-
ros: los del remanente, que en el fondo van a ser herederos ya
universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o
abintestato, según si son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros
el testador los elige libremente. Los forzosos son los legitimarios.
En los números siguientes analizaremos estas distintas catego-
rías de herederos.

347. Herederos universales. El inciso primero del artículo 1098

dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en
términos generales que no designan cuotas, como ‘Sea Fulano mi
heredero’, o ‘Dejo mis bienes a Fulano’, es heredero universal”.
Los herederos universales se caracterizan, entonces, porque son
llamados sin designación alguna de cuota.
Y como lo dijéramos en otra oportunidad (Nº 17), aunque la
designación de heredero universal parece significar heredero de to-
dos los bienes, es perfectamente posible que existan dos o más here-
deros universales, pues la característica única del heredero universal
es ser llamado sin designación de cuota. Y así, por ejemplo, si el
testador dice: “dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego”, todas
estas personas son herederos universales, pues en el testamento no se
les ha designado cuota, y son tan herederos universales como una
persona a la cual el testador hubiere dejado todos sus bienes.

200 “Gaceta de los Tribunales” de 1907, primer semestre, sentencia Nº 83,

pág. 203.

300
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Recordamos también que no es lo mismo asignatario universal

y heredero universal. Lo primero es el género, lo segundo la espe-
cie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero
hay asignatarios a título universal que no son herederos universa-
les, sino de cuota.

348. Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universa-

les. El inciso final del artículo 1098 dispone que si son varios los
herederos universales, en definitiva dividen entre sí por partes
iguales la herencia o la parte que en ella les corresponda.
Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere estableci-
do varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a
este heredero llamado universal por el testador le corresponde la
parte de la herencia que falta para completar la unidad. Por ejem-
plo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juan
y en otra disposición instituye heredero universal a Diego. A éste
le corresponde en la herencia la tercera parte que falta para com-
pletar la unidad.

349. Herederos de cuota. Son aquellos que son llamados a una

cuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a estos here-
deros es que se les determina su cuota en el llamamiento que
hace el testador. Por ejemplo, dice éste: “dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Estas perso-
nas son herederos de cuota.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay
que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino
a la forma en que son llamados a la herencia; al heredero universal
no se le determina la parte que le corresponde; a los de cuota se les
fija en el testamento la porción que deben llevar. Y puede ocurrir
en definitiva que lleve una mayor porción de la herencia un here-
dero de cuota que uno universal. Así, el testador puede instituir
herederos universales a Pedro, Juan y Diego, los cuales, en definiti-
va, llevarán un tercio de la herencia cada uno, pues como hemos
dicho, entre los herederos universales la herencia se divide por
partes iguales. Pero puede decir también el testador: “dejo la mitad
de mis bienes a Pedro y la otra mitad a Juan”; Pedro y Juan, herede-
ros de cuota, llevarán en definitiva la mitad de la herencia. Y estos
herederos de cuota obtendrán en su herencia un beneficio mayor
que los universales del ejemplo anterior en la suya.
Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse res-
pecto a algunos casos: un fallo declara que si varias personas son

301
 DERECHO SUCESORIO

llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universa-

les, porque no existe determinación de cuota.201
Otra sentencia resolvió el siguiente caso: dijo el testador en su
testamento que legaba al albacea el 10% de su fortuna. La Corte
Suprema declaró que el albacea era en este caso heredero de
cuota; era heredero, a pesar de haber sido designado como legata-
rio por el testador, porque no sucedía en bienes determinados,
sino en una cuota de la herencia, y el artículo 1097 dice expresa-
mente que los asignatarios a título universal son herederos con
cualquier palabra que se les llame y aunque se les designe como
legatarios. Y era heredero de cuota porque se le fijaba como parte
en la herencia el 10% de los bienes.202

350. Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.

La única importancia de esta clasificación estriba en que entre los
herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así
respecto de los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en
síntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan,
se juntan, aumentan los de los otros asignatarios (ver Nos 394 y
siguientes). Como se verá en su oportunidad, es requisito sine qua
non para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo sean
sin determinación de cuota (ver Nº 400).
Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes a Pedro, Juan y
Diego”. Al fallecer el testador, Diego ha dejado de existir. En tal
caso, opera el acrecimiento y la parte de Diego se la reparten
Pedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas. Pero si el
testador dejó a estas tres personas un tercio de sus bienes para
cada una, si falta alguna de ellas, su porción no acrece a la de los
demás herederos de cuota, sino que va a pertenecer a los herede-
ros abintestato.
Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador mani-
festó claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevar
cada heredero de cuota.

351. Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de los

herederos en universales y de cuota. Resumiendo lo dicho respecto de
los herederos universales y de cuota, podemos sentar tres princi-
pios generales:

201 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XX, sección 1ª, pág. 211.
202 “Gaceta de los Tribunales” de 1928, sentencia Nº 111, pág. 709.

302
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1º Para clasificar a un heredero como universal o de cuota,

hay que atender a la forma del llamamiento, y no al beneficio que
lleve en definitiva en la herencia;
2º El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual para
los herederos universales y de cuota, y
3º La única excepción es que, en presencia de herederos uni-
versales opera el derecho de acrecimiento, no sucediendo lo pro-
pio entre los de cuota.

352. Herederos del remanente. En realidad, el heredero del rema-

nente no es una especie distinta de los herederos universales o de
cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría de
asignatarios a título universal.
Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es
llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las
disposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan
lo que resta de la herencia.

353. Clasificación de los herederos del remanente. En conformidad a

los artículos 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser
testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda
de la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota.
Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en el
testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categorías
de herederos del remanente, a saber:
1º Herederos del remanente testamentarios universales.
Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y
dispone también en el testamento del remanente de sus bienes.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi automóvil a Pedro, mi casa
a Juan y el resto de mis bienes a Diego”. Diego es heredero testa-
mentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, pues
no se le designa cuota.
2º Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el
testador ha instituido asignaciones de cuota a título universal y
asignatarios del remanente. Según el artículo 1099, el heredero
del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para
completar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un ter-
cio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”.
Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testa-
mento, y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende

303
 DERECHO SUCESORIO

instituido en la cuota que falta para completar la unidad, o sea,

en los dos tercios de la herencia.
3º Herederos del remanente abintestato universales.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignacio-
nes a título singular, y el testador no dice nada respecto del resto
de sus bienes. Según el inciso final del artículo 1100, los herede-
ros abintestato son herederos universales del remanente. Por ejem-
plo, dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y
su automóvil a Juan y nada más Los herederos abintestato son
herederos universales en el remanente.
4º Herederos del remanente abintestato de cuota.
Finalmente, nos hallamos frente a esta clase de herederos cuan-
do en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las
cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la
unidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamen-
to: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad correspon-
de a los herederos abintestato, que van a ser herederos del
remanente y de cuota.

354. Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento

que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos. Puede ocurrir
que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o
excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herede-
ros. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distin-
guir si estos herederos son del remanente o universales.
En conformidad al artículo 1101, si son herederos del rema-
nente nada llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador:
“dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro
tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Anto-
nio”. En tal caso, Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido. Dice el
testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera
parte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula nombra
heredero universal a D. Este último participa en la herencia en la
forma que veremos en seguida.
¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del
remanente y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo
anterior, el testador, al instituir a D heredero universal, manifestó
su intención de dejarle algo en la herencia; este espíritu del testa-
dor es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo
mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo
que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

304
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para

determinar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estu-
dio, los artículos 1001 y 1002 dan reglas aritméticas para la divi-
sión de la herencia, que explicaremos auxiliándonos del mismo
ejemplo anterior.
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo
numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el número
total de herederos, incluyendo al universal (artículo 1001).
En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un
cuarto de la herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Pues
bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro
cuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a la
herencia. Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de
exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual.
¿Cómo se procede a hacerlo? El artículo 1002 dispone que se
reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo común deno-
minador.
En el ejemplo de que nos estamos valiendo, este mínimo es
12; realizamos la operación de reducir las fracciones a este míni-
mo común denominador y tenemos el siguiente resultado:

A B C D
6 4 3 3
— — — —
12 12 12 12

A continuación se representa la herencia por la suma de los

numeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los
seis duodécimos de A, los cuatro duodécimos de B y los tres duo-
décimos de C y D, lo cual da un total de dieciséis duodécimos.
Que se represente la herencia por esta suma significa que las
fracciones tendrán como denominador esta cantidad (dieciséis) y
como numeradores los mismos de la operación anterior. Tene-
mos entonces:

A B C D
6 4 3 3
— — — —
16 16 16 16

Y en esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcio-

nal a que fue llamado en la herencia. Recordemos, sin embargo,

305
 DERECHO SUCESORIO

que esto se hace solamente cuando el heredero es universal, pues

si es del remanente nada lleva.

355. Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio

de la acción de reforma, cuando proceda. El artículo 1103 dispone que
todo lo dicho en el párrafo de las asignaciones a título universal es
sin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los
legitimarios y al cónyuge sobreviviente. Esto significa que el testa-
dor al efectuar sus disposiciones testamentarias puede haber viola-
do, no haber respetado ciertas asignaciones forzosas: las legítimas,
las mejoras o la porción conyugal del cónyuge sobreviviente; en
este caso, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente pueden impe-
trar la acción de reforma del testamento, o sea, solicitar la modifi-
cación de éste en lo que los perjudique ilegítimamente (véanse
Nos 543 y siguientes).

356. Herederos forzosos y herederos voluntarios. Los herederos se

clasifican también en herederos forzosos y voluntarios. Los prime-
ros son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos here-
ditarios el testador está obligado a respetar, y que se suplen por el
legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas de aquél.
Herederos voluntarios son aquellos que el testador es sobera-
no de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.
No son designaciones iguales las de heredero forzoso y here-
dero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios, indi-
cados en el artículo 1182, o sea, las siguientes personas: 1º Los
descendientes legítimos; 2º Los ascendientes legítimos; 3º Los hi-
jos naturales, personalmente o representados por su descendencia
legítima, y 4º Los padres naturales que hubieren reconocido vo-
luntariamente a sus hijos.
El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan
incluidas en él personas que no son herederos forzosos. El térmi-
no heredero abintestato es el género; el forzoso es una especie de
heredero abintestato. Todo heredero forzoso es, a la vez, herede-
ro abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.
Dicho de otra manera, el artículo 983, que indica quiénes son
herederos abintestato, contempla un mayor número de personas
que las indicadas en el 1182, precepto que establece quiénes son
legitimarios; pero todas las personas señaladas por éste están com-
prendidas en aquél. Así, por ejemplo, los hermanos, los colatera-
les y el Fisco son herederos abintestato y, en cambio, no son

306
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

herederos forzosos. A la inversa, los descendientes, los ascendien-

tes y el cónyuge son, a la vez, herederos forzosos y abintestato.

Sección tercera
LAS ASIGNACIONES A T ÍTULO SINGULAR

357. Concepto. Lo contempla el artículo 951, que encabeza este Li-

bro III de la Sucesión por Causa de Muerte, en su inciso tercero.
Dispone el precepto que la asignación es a título singular “cuando
se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caba-
llo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cua-
renta fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y el asigna-
tario, legatario (ver Nos 18 a 20).

358. Características del legatario y los legados. Los asignatarios a

título singular y los legados tienen características propias que los
diferencian de las herencias. Algunas de ellas las hemos ya analiza-
do al hablar de los legatarios (ver Nº 18). Las más importantes son:
1º Los legatarios no representan al causante.
Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que las
que expresamente se les confieran o impongan”. Responden de
las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
2º Los legatarios suceden en bienes determinados.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota
de ellos, sino que en bienes determinados, ya sea en especie o
cuerpo cierto o genéricamente.
3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamen-
tarias.
Otra característica de los legados es que necesariamente de-
ben ser testamentarios; suponen en todo caso una manifestación
de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato. Como una
consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el dere-
cho de representación, porque éste es propio de las herencias y
de la sucesión abintestato, en los casos expresamente contempla-
dos por la ley; entre ellos no figuran los legados.
4º Los legados pueden adquirirse por transmisión.
El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el
artículo 957, que contempla este derecho, comienza diciendo: “el

307
 DERECHO SUCESORIO

heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescri-

to” y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se
le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado. El precepto deja bien en claro
que puede adquirirse por transmisión una herencia o legado, pero
que un legatario no puede adquirir por transmisión, pues el fun-
damento de este derecho es que se adquiere la universalidad de la
herencia en la cual va comprendida la facultad de aceptar o repu-
diar la asignación respecto de la cual el transmitente no se alcanzó
a pronunciar (ver Nº 31).

359. La posesión en los legados. En ellos no existe posesión legal ni

efectiva, sino únicamente la del artículo 700. Decíamos en otra oportu-
nidad (Nº 46) que la posesión en las herencias podía ser de tres
clases: legal (Nº 47), material o real (Nº 48) y efectiva (Nos 49 y
siguientes). Pues bien, cabe preguntarse entonces qué ocurre con
la posesión en los legados. En primer lugar, debemos advertir que
el problema se plantea sólo respecto de los legados de especie o
cuerpo cierto y no en los de género, pues estos últimos se adquie-
ren solamente desde que los herederos los cumplen.
Como lo advertimos en otra oportunidad, en los legados de
especie o cuerpo cierto no existe ni la posesión legal ni la efectiva,
sino únicamente la del artículo 700 del Código.
No existe posesión legal, pues los artículos 688 y 722 que la
establecen la refieren únicamente a la herencia. Y ello se justifica
ampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una apli-
cación del principio de que los herederos son los continuadores
de la persona difunta y suceden en todos los elementos activos de
su patrimonio. El legatario, en cambio, no representa al testador.
Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos los
preceptos la refiere únicamente a la herencia. La posesión efecti-
va sólo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesa-
dos quiénes son los herederos y representantes de la sucesión. La
Corte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios no
representan la persona del causante y no cabe, en consecuencia,
concederles la posesión efectiva.203
En conclusión, en los legados sólo existe la posesión definida
en el artículo 700 del Código, o sea, la tenencia de la especie o
cuerpo cierto con ánimo de señor y dueño, y siempre cuando

203 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161.

308
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el

corpus y el animus.

360. En los legados de inmueble no es necesaria la inscripción especial

de herencia. Cómo se efectúa la entrega de este legado. Vimos en otra
oportunidad que el artículo 688 exige inscribir los inmuebles he-
reditarios a nombre de todos los herederos (ver Nº 68). Legado
un inmueble, no tiene por qué inscribirse en el Registro del Con-
servador a nombre de todos los herederos, pues él no forma parte
de la indivisión hereditaria; en efecto, el legado de especie o cuer-
po cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante y, en
consecuencia, muerto éste, el inmueble sale de la universalidad de
la herencia.
Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el
inmueble deberá inscribirse en el Conservador. Esta inscripción se
hace directamente a nombre de los legatarios.
En la práctica los herederos o el albacea con tenencia de bie-
nes suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta escri-
tura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.
Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no es
ni siquiera necesaria y que bastaría para practicar la inscripción a
nombre del legatario la sola presentación del testamento. En efec-
to, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada
por el solo fallecimiento del causante; su título de dueño emana de
éste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qué necesidad existe
de que éstos le hagan entrega del legado, máxime si no tienen en él
derecho alguno, pues no forma parte de la indivisión hereditaria.
La inscripción en el Conservador se exige en este caso para conser-
var la historia de la propiedad raíz, y no juega papel de tradición, y
no puede ser tradición, pues el legatario adquiere el inmueble por
otro modo de adquirir: la sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien
el legatario de especie adquiere el legado por sucesión por causa
de muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que se le
haga entrega del bien legado, que tratándose de inmuebles se
efectúa por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.204
Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera es
necesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. De
partida la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría por

204 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 2ª, pág. 84.

309
 DERECHO SUCESORIO

objeto, como decíamos, conservar la historia de la propiedad raíz.

¿No se podría pensar que este objetivo está suficientemente obte-
nido con la inscripción del testamento y del auto de posesión
efectiva que exige el artículo 688? Sin embargo, nos parece que
esta interpretación sería llevar las cosas un poco lejos.205

361. Clasificación de los legados. La principal clasificación de los

legados es en legados de especie o de cuerpo cierto y legados de
género (ver Nº 20). En el legado de especie la determinación de
la cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal
ocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa habitación ubicada
en tal parte.
En el legado de género la determinación es meramente gené-
rica y en cantidad, como, por ejemplo, si se legan $ 1.000 a una
persona.

362. El legado de especie. Como lo acabamos de hacer presente,

el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien lega-
do por el solo fallecimiento del causante. Consecuencia de este
principio es que aun cuando el legado sea de inmuebles, el legata-
rio adquiere el dominio independientemente de toda inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces. Esta se requiere únicamente
para conservar la historia de la propiedad raíz.
El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en
el estado en que existiere a la muerte del testador, comprendien-
do los utensilios necesarios para su uso y existentes con él.
El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el
fallecimiento del causante trae consigo variadas consecuencias del
más alto interés:
1º Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la espe-
cie legada, el legatario puede reclamarla mediante la acción reivin-
dicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión. Así lo
ha declarado la Corte Suprema.206
2º En consecuencia, el derecho del legatario a la especie lega-
da se extingue cuando prescribe su acción reivindicatoria, o sea,
en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la especie
legada por prescripción adquisitiva.

205 Estas observaciones nos han sido formuladas por el profesor señor Fer-

nando Mujica.
206 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos IV, sección 1ª, pág. 147,

y XXX, sección 1ª, pág. 436.

310
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

3º El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los

frutos desde el fallecimiento del causante, conforme al principio
de que las cosas producen y perecen para su dueño, y desde ese
momento el legatario es dueño de la especie.
Por ello el artículo 1338 dispone en su número primero que
“los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la
indivisión se dividirán del modo siguiente: 1º los asignatarios de
especie tendrán derecho a los frutos y accesiones de ella desde el
momento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación haya sido
desde día cierto o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no
se deberán los frutos sino desde ese día, o desde el cumplimiento
de la condición, a menos que el testador haya expresamente orde-
nado otra cosa”. El hecho de que el legatario condicional no ad-
quiera los frutos con efecto retroactivo es aplicación del inciso final
del artículo 1078, el cual dispone que el asignatario condicional no
adquiere los frutos mientras la condición esté pendiente, salvo que
el testador se los haya expresamente concedido, pues en tal caso
prima la voluntad de éste.

363. El legado de género. En el legado de género la situación es

diametralmente opuesta a la del legado de especie. En aquél, por
el solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere dere-
cho real de ninguna especie. Sólo se hace dueño de un derecho
personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se
ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y
el cumplimiento de dicha obligación.
Y, en definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadas
no se adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradi-
ción. Por ejemplo, el testador lega a Pedro diez vacas; Pedro legata-
rio, adquiere por sucesión por causa de muerte nada más que un
derecho personal en contra de los herederos para exigirles el cum-
plimiento del legado, y va a ser dueño de las diez vacas cuando los
herederos cumplan su obligación, y le efectúen la tradición.
Efectuada ésta, el derecho del legatario que se ejercía sobre
un género va a recaer sobre una especie, pues el dominio, como
derecho real que es, sólo se puede tener respecto de especies o
cuerpos ciertos. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas
genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que
en definitiva va a recibir el legatario.
Aplicando los principios enunciados, la Corte Suprema deter-
minó que en el caso del legado de dinero –ejemplo típico de
legado de género– la cesión que el legatario hace de su derecho,

311
 DERECHO SUCESORIO

de su legado, queda sujeta a las reglas de la cesión de créditos.207

Por ejemplo, se legan a Pedro $ 1.000; este legado no representa
sino un derecho personal en contra de los herederos para exigir-
les el pago de esa cantidad, o sea, un crédito; este crédito es lo
único que puede ceder el legatario, y por ello la Corte Suprema
estimó que en este caso hay cesión de créditos. En consecuencia,
esta cesión debe cumplir con los requisitos de la cesión de crédi-
tos: entrega del título al cesionario, y notificación o aceptación del
deudor (el o los herederos).
Igualmente, aplicando la regla general del artículo 2515, tene-
mos que la acción del legatario de género para reclamar su legado
prescribe, si es ordinaria, en cinco años, y si es ejecutiva dura tres
años como ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo ha estima-
do también la jurisprudencia.208
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a
los frutos. El número segundo del artículo 1338 determina que los
legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningún
fruto sino desde el momento en que la persona obligada a prestar
dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora, y este
abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso.
Dicho de otra manera, los legatarios de género sólo adquieren
los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las
cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.
Respecto de la mora, cabe recordar que el artículo 1551 dispo-
ne que el deudor está en mora cuando no cumple su obligación
en el término “estipulado”. Puede acontecer que el testador im-
ponga un plazo para cancelar el legado al heredero; por ejemplo,
determina que éste deberá pagarlo un año después del falleci-
miento del causante. En este caso no se aplica el artículo 1551,
pues éste habla de término “estipulado” y la estipulación supone
acuerdo de voluntades; en el ejemplo citado no existe tal acuerdo,
sino que la fijación de un plazo unilateralmente por el testador.
Quiere decir entonces que los herederos no quedan constituidos
en mora por la no entrega del legado en el plazo fijado, sino una
vez que exista requerimiento judicial. Así lo ha declarado también
la jurisprudencia.209

207 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 219.
208 Ídem, tomo VI, sección 1ª, pág. 423.
209 Ídem, tomo II, sección 1ª, pág. 5.

312
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

364. Cosas susceptibles de legarse. Los preceptos del párrafo sexto

son de suyo reglamentarios y nos limitaremos a efectuar un resu-
men de las principales disposiciones.
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia
libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorpo-
rales. Así lo dice expresamente el inciso primero del artículo 1127:
“pueden legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos y
acciones”.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con
ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena
(ver Nº 371), y en la cuota que se tenga en un bien (Nº 368).
Según el artículo 1113, puede legarse una cosa futura con tal
que llegue a existir, lo cual constituye una aplicación lisa y llana
del inciso primero del artículo 1461, según el cual las cosas que
se espera que existan pueden ser objeto de una declaración de
voluntad.
Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas inco-
merciables. Dispone el artículo 1105 que no pueden legarse las
cosas comunes como la alta mar, las cosas que al tiempo del testa-
mento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público,
las pertenecientes al culto divino; pero, eso sí, pueden legarse los
derechos que sobre ellas se tengan y que según el derecho canóni-
co no son intransmisibles.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un
edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.

365. Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el

testador no lo hace expresamente. Los artículos 1111, 1112 y 1114
a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas en ciertos casos
particulares y dan al respecto, en forma de síntesis, las siguientes
reglas:
1º Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el
cual se halla guardada.
En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guarda-
da en dicho lugar, pero sí en otro; de todos modos deberá entre-
garse la especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte,
sólo deberá cumplirse el legado cuando él haya sido hecho en
favor de un ascendiente o descendiente legítimo o del cónyuge. El
legado se cumple entregando al asignatario de él una especie de
mediana calidad del mismo género (artículo 1111). En los demás
casos el legado quedará sin efecto.

313
 DERECHO SUCESORIO

2º Legado de cosa fungible.

Las cosas fungibles son aquellas que tienen igual poder libera-
torio y pueden intercambiarse entre sí; principalmente lo es el
dinero. Para que las asignaciones de cosas fungibles sean válidas
es necesario que su cantidad se determine de algún modo.
Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en que
se encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la canti-
dad que allí se encuentre al momento de la muerte del testador.
Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indi-
que a la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan.
En este caso, es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una canti-
dad mayor a la indicada por el testador, sólo se debe ésta. Si hay una
menor, sólo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no
existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el
testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones.
a) Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador,
aun cuando no se encuentre en el lugar designado por él, si el
legado es a favor de sus ascendientes, descendientes legítimos o
cónyuge, y
b) También se deberá cumplir el legado, si éste y el señala-
miento de lugar no forman una cláusula indivisible. El inciso final
del artículo 1112, que se refiere a esta materia, da un ejemplo
explicativo. Dispone: “así el legado de ‘treinta fanegas de trigo,
que se hallan en tal parte, vale, aunque no se encuentre allí trigo
alguno’; pero el legado de las ‘treinta fanegas de trigo que se
hallarán en tal parte’, no vale sino respecto del trigo que allí se
encontrare, y que no pase de treinta fanegas”.
3º Legado de una especie entre muchas que existen en el
patrimonio del testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testa-
dor, se legara una sin decir cuál, se deberá una especie de calidad
mediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado
(artículo 1114).
El legado de un género determinado por cantidad, existiendo
mayor cantidad de él en el patrimonio del testador, como si se
lega una vaca, y el testador tenía muchas, sigue la misma regla
anterior, o sea, debe darse al legatario una cosa de mediano valor
o calidad, del mismo género (artículo 1115).
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una
cosa entre varias que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una;
en tal evento, se deberá ésa. Pero si no ha dejado ninguna, el
legado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en

314
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

favor de los ascendientes o descendientes legítimos del causante o

de su cónyuge, quienes tendrán derecho sólo a pedir una cosa
mediana del mismo género, aun cuando el testador les haya otor-
gado derecho a elegir. Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no
tiene límites (como una casa, una hacienda de campo, etc.), el
legado no se cumple ni aun respecto de estas personas (ar-
tículo 1116).
Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se
deja al criterio de la persona obligada, del legatario o de un
tercero, ellas elegirán a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero
no hace la elección en el tiempo señalado por el testador o por
el juez, se entregará al legatario una cosa de mediana calidad o
valor entre las comprendidas en el legado. La elección no pue-
de ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo (ar-
tículo 1117).

366. Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los artículos 1119 a 1123 determinan los accesorios que van com-
prendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes:
1º Legado de un predio.
En este caso no se comprenden en el legado las cosas que el
testador le haya agregado después del testamento. Si al tiempo de
abrirse la sucesión lo nuevamente agregado formare con el predio
legado un todo indivisible, hay que distinguir: 1º Si lo agregado
vale más que el predio, se debe únicamente el valor que tenía el
predio antes de las agregaciones; 2º Si vale menos, se entrega todo
al legatario, quien deberá pagar el valor de los agregados.
Si se lega una medida de tierra (como mil metros cuadrados),
el legado no se aumenta por la adquisición de tierras vecinas y si
el predio pasa a formar un todo indivisible, sólo se debe el valor
del legado (artículo 1119).
Finalmente, dejándose una parte de un predio, se compren-
den en el legado las servidumbres que para su goce o cultivo le
sean necesarias (artículo 1120).
2º Legado de una casa o hacienda con todo lo comprendido
en ella.
Si se hace el legado de una casa con todo lo comprendido en
ella, es necesario distinguir según si se trate de una casa o hacien-
da de campo.
a) Si se trata de una casa, se comprende el ajuar de la casa que
se encuentra en ella, pero no las cosas que constituyen los mue-
bles de la casa según el inciso segundo del artículo 574;

315
 DERECHO SUCESORIO

b) Si se trata de una hacienda de campo, sólo se comprenden

en el legado las cosas que sirven para el cultivo y beneficio de la
hacienda.
En ambos casos se deberán además los accesorios expresamen-
te designados por el testador, pero no otros (artículo 1121).
3º Legado de un carruaje de cualquier clase.
Si se lega un carruaje de cualquier clase se entenderán legados
los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usar-
lo, y que al tiempo de su muerte existan con él (artículo 1122). El
precepto ha pasado a ser, como se comprende, una reminiscencia
histórica.
4º Legado de un rebaño.
En caso de legarse un rebaño, se deberán los animales de que
se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más (ar-
tículo 1123).
Como puede apreciarse, las normas estudiadas sobre determi-
nación de las cosas legadas y sus accesorios son de mero detalle y
de suyo reglamentarias.

367. Legado de una misma cosa a varias personas. Puede suceder

que una misma cosa sea legada a dos o más personas, como si, por
ejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”.
En este caso, según el artículo 1124, se forma una comunidad,
una copropiedad a título singular entre Pedro y Juan. Pero, como
nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión (ar-
tículo 1337), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la parti-
ción de la cosa común.

368. Legado de cuota. El artículo 1110 dispone que “si el testador

no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho,
se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o
derecho. La misma regla se aplica a la cosa que un asignatario es
obligado a dar, y en que sólo tienen una parte, cuota o derecho”.
De modo que si el testador era copropietario o comunero en
la cosa legada, sólo transmite a sus legatarios la respectiva cuota.
El artículo 1743 constituye una marcada excepción a este prin-
cipio. Se pone dicho precepto en el caso de que uno de los cónyu-
ges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedad
conyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que espe-
rar las resultas de la partición, de la liquidación de la sociedad
conyugal: si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del
cónyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se

316
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por equiva-

lencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue
el valor del bien legado.
La excepción al artículo 1110 consiste en lo siguiente: de no
haber existido el artículo 1743, como al fallecimiento del cónyuge
se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, apli-
cando el artículo 1110 se presumiría que el cónyuge sólo habría
legado la cuota o parte que le correspondía en el legado.

369. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipo-

teca. Examinaremos en este número las obligaciones y derechos
que tiene el legatario respecto de las prendas o hipotecas con que
esté gravada la cosa legada. Al respecto, hay que formular varios
distingos: en primer lugar, si el legatario debe pagar la deuda
garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a
soportar él dicho pago.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá
cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El ar-
tículo 1125 dispone que “la especie legada pasa al legatario con
sus servidumbres, censos y demás cargas reales”. De modo que el
acreedor prendario o hipotecario podrán ejercitar en contra del
legatario la acción prendaria o hipotecaria. Es precisamente la
característica de estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sin
respecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hi-
potecarios gozan del derecho de persecución en contra de quien-
quiera que tenga la cosa empeñada o hipotecada.
Pero, ahora bien, pagada la deuda, ¿el legatario deberá sopor-
tar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podrá
repetir en contra de alguien por la cantidad que él canceló a los
acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, según
si el testador manifestó su voluntad en el sentido de gravar al
legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al
legatario con la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago
en definitiva sin derecho a repetición.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al
legatario con el pago de la prenda o hipoteca. En efecto, el ar-
tículo 1104 dispone que el legatario no tiene más derechos ni
cargas que las que se le impongan expresamente. De modo que es
perfectamente posible que el testador grave al legatario con el
pago de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente que éste
soportará en definitiva su pago.

317
 DERECHO SUCESORIO

El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso

del inciso tercero del artículo 1135, o sea, cuando el testador des-
pués de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una
prenda o hipoteca. El legislador entiende que en tal evento existe
voluntad tácita de gravar al legatario, y éste deberá soportar la
cancelación del gravamen.210
En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expre-
sa de gravar al legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada
con prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extensión del
gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita
de parte del testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es
necesario formular de conformidad al artículo 1366 un último
distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar
una deuda del causante o de un tercero. Pero, eso sí, advirtamos
que en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el
legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el
inciso primero del artículo 1366 dispone: “el legatario que en vir-
tud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado
una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expre-
samente gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acree-
dor contra los herederos”. Nos hallamos, entonces, ante un caso
de subrogación legal. El artículo 1610, en el Libro de los Contra-
tos y Obligaciones, establece los principales casos en que la subro-
gación opera por el solo ministerio de la ley. Este precepto no es
taxativo en su enumeración, como lo comprueba este artículo 1366,
que subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o
hipotecario, y en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de
un tercero, se aplica el inciso final del artículo 1366: “si la hipote-
ca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que
el testador mismo, el legatario no tendrá acción en contra de los
herederos”.
¿Quiere decir entonces que el legatario deberá soportar en
definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es
el caso de aplicar la regla general, contemplada en el artículo 2429,

210 Don José Clemente Fabres opina que, en este caso, el legatario puede ser

perseguido por la deuda hipotecaria o prendaria, pero una vez pagada podrá
repetir en contra de los herederos, basándose en que el artículo 1366 da este
derecho al legatario cuando el testador “no haya querido expresamente gravarlo”.

318
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga

la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del
deudor. Este precepto es perfectamente aplicable al caso en estu-
dio, pues el legatario de la especie gravada con hipoteca es un
caso típico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga la
deuda hipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedor
hipotecario para ejercitarlos en contra del deudor personal. No se
subroga en contra de los herederos, porque el artículo 1366 le
niega ese derecho, pero nada lo priva del de subrogarse en contra
del deudor personal.

370. Legados con cláusula de no enajenar. Se presenta en nuestro

derecho el problema de la validez de las cláusulas de no enajenar
que se impongan al propietario. Hay casos en que el legislador
acepta expresamente esta cláusula (fideicomiso, usufructo y dona-
ción). En otros casos repudia semejante estipulación (arrenda-
miento, censo, hipoteca). Así, el artículo 2415 dispone que si se
hipoteca una propiedad, el dueño conservará siempre la facultad
de enajenarla, etc.
Pues bien, el problema se presenta entonces en los casos en
que el legislador nada ha dicho; respecto de ellos, se concluye en
general que las cláusulas de no enajenar son ineficaces, pues aten-
tan contra la mira fundamental del legislador de que los bienes
circulen, cambien de manos, ideal señalado en el propio Mensaje
del Código y que lo llevó a prohibir los fideicomisos y usufructos
sucesivos (artículos 745 y 769) y a determinar que el comunero o
copropietario no puede renunciar al derecho a solicitar la parti-
ción (artículo 1337). Por otra parte, se agrega que el jus abunten-
di, la facultad de enajenar, es de orden público, pues es lo que
configura el dominio.
Excepcionalmente, la doctrina reconoce validez a las cláusulas
de no enajenar cuando concurren dos circunstancias: 1º que ellas
sean establecidas por un tiempo determinado, pero no por un
lapso indefinido, y 2º que exista interés de alguna persona en el
establecimiento de esta cláusula.
El artículo 1126 recoge estos principios en los legados. Dis-
pone que “si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la
cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. El precepto
confirma lo dicho: en principio, semejante cláusula es nula,
pero si existe en ella comprometido el interés de un tercero es
eficaz.

319
 DERECHO SUCESORIO

371. Legado de cosa ajena. Se refieren a esta materia los artícu-

los 1106 a 1109.
Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien
que no pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone la
obligación de pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las
siguientes excepciones:
1º El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que
el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena;
2º Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o
descendiente legítimo o cónyuge.
En estos dos casos se entiende que el legado impone a los
herederos o al asignatario gravado la obligación de adquirir la
cosa legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un
precio excesivo, el legado se cumplirá por equivalencia: se entre-
gará al legatario el justo valor de la cosa legada (artículos 1106
y 1107).
Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena
adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al
legatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equiva-
lencia (artículo 1109).
Finalmente, puede presentarse una última situación: que la
cosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al domi-
nio de éste o del asignatario a quien se había impuesto el legado;
en este evento, se deberá el legado (artículo 1108).
3º El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nues-
tra legislación se presenta en las asignaciones a título singular de
los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues sabemos
que este legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudi-
cado a los herederos del cónyuge causante o no (ver Nº 368).
Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena,
pues al momento de instituirse éste la especie legada pertenecía a
la sociedad conyugal y no al cónyuge causante.

372. Legado de crédito. El inciso segundo del artículo 1127 dis-

pone que “por el hecho de legarse el título de un crédito, se
entenderá que se lega el crédito”. La expresión título está utiliza-
da aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo
del crédito.
Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que está
guardado en mi caja de fondos”. Lo legado en este caso es el
crédito mismo de que da fe el pagaré.

320
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deu-

dor del crédito frente al legado de éste hecho por el causante a
otra persona, es decir, no ha dicho a quién deberá pagar el deu-
dor del crédito legado. Es evidente que éste puede pagar al legata-
rio, porque el legado de un crédito es un legado de especie o
cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesión por
causa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador.
Pero también podría pagarles a los herederos del causante acree-
dor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia del
testamento; claro que si el deudor paga a los herederos, el legata-
rio puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el
monto de lo pagado por el deudor.
Sin embargo, estimamos que la situación es distinta si se notifi-
ca al deudor la existencia del legado; en este caso, no hay inconve-
niente alguno para aplicar por analogía las reglas de la cesión de
créditos, y concluir que el deudor tendría que pagar al legatario y
no a los herederos. Pero entiéndase bien: no es que en este caso
exista propiamente una cesión de créditos, pues no hay tradición
sino sucesión por causa de muerte; si aplicamos la misma solu-
ción, es por la analogía existente entre ambas situaciones.
Finalmente, en relación con el legado de crédito, cabe decir
que él tiene una forma especial de extinción, contemplada en el
inciso final del artículo 1127: se entiende revocado tácitamente en
caso de que el testador con posterioridad al testamento reciba el
pago del crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es
sólo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada del crédito.

373. Legado de condonación. Consiste en que el testador diga lisa

y llanamente en su testamento que perdona o remite su obliga-
ción al deudor. Por ejemplo, Pedro debe $ 500 al causante, y éste
en su testamento declara perdonada la deuda. En este caso, la
deuda se extingue por el modo de extinguir las obligaciones de-
nominado remisión, de que trata el Título XVI del Libro IV, con
la modalidad especial de que el perdón se hace por testamento.
Este legado también tiene una forma especial de extinción,
señalada por el artículo 1129: se entiende revocado tácitamente si
el testador con posterioridad al otorgamiento del testamento de-
manda al deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta el
pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o
conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. Y
esta regla es lógica, porque el testamento sólo va a producir sus
efectos después de la muerte del testador.

321
 DERECHO SUCESORIO

Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin

determinarse suma, sólo se comprende en la condonación las deu-
das existentes a la fecha del testamento (artículo 1130).

374. Legado de cosa empeñada hecho al deudor. Es el caso de que

el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligación
contraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria.
Por ejemplo, Pedro debía al testador $ 500, y para garantizarle el
pago de la deuda le da en prenda su automóvil. Si el testador lega
al deudor la cosa empeñada, el automóvil en el ejemplo, el efecto
de este legado es que se extingue la garantía (la prenda), pero
subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntad
del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende perdo-
nada (artículo 1128).

375. Legado de confesión de deuda. Respecto de las deudas confe-

sadas por el testador en su testamento, hay que distinguir según si
existe de ellas un principio de prueba por escrito o no. Si no hay
este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa y
llanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los lega-
dos. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el
testamento.
Así lo dispone el artículo 1133 y así lo había dicho ya el ar-
tículo 1062 respecto de las deudas confesadas a favor del notario
que otorga el testamento (véase Nº 112).211
Y para el presunto acreedor es de vital importancia determi-
nar si la confesión de deuda va a constituir una confesión de
deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes razones:
1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, la
confesión de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en
conformidad al artículo 959 será una baja general de la herencia
y, en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la distribución
de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por

211 Existen, sin embargo, marcadas diferencias entre ambas situaciones. De

partida, el artículo 1133 es de aplicación general; el 1062 se refiere solamente al

caso de la incapacidad del notario. En seguida, los efectos son distintos en un
caso u otro: respecto del notario, el legado será nulo por ser éste incapaz. La
asimilación a los legados en el 1133 produce los efectos señalados en el número
en estudio. Finalmente, éste exige principio de prueba por escrito, y el 1062 que
el crédito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista confesión
de deuda y no legado.

322
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo

a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente.
Quiere decir entonces que existe una preferencia para el pago de
las deudas hereditarias respecto a la cancelación de los legados,
de manera que si el patrimonio del causante no era muy flore-
ciente, van a alcanzarse a pagar únicamente las deudas heredita-
rias y no los legados (artículo 1374).
2º También tiene importancia determinar si estamos ante una
deuda hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no
están sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones y
asignaciones. Si por no haber un principio de prueba por escrito,
la confesión de deuda constituye un legado, deberá pagar la co-
rrespondiente contribución.
La solución dada por el artículo 1133 a la confesión de deuda
por testamento se justifica ampliamente, porque si existiera liber-
tad para reconocer deudas en dicho instrumento, el testador po-
dría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando
deudas supuestas que excedan la parte de libre disposición.
El artículo 1132 completa estas disposiciones diciendo que si
el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se
tendrá por no escrita. Y si manda pagar más de lo debido, no se
deberá pagar el exceso, a menos que aparezca la intención de
donarlo. En este caso estamos ante un pago de lo no debido, y el
artículo 1132 no constituye sino una aplicación al testamento del
artículo 2299, que dice: “del que da lo que no debe, no se presu-
me que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conoci-
miento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.

376. Legado hecho al acreedor. Lo legado a un acreedor del testa-

dor no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se
exprese así o aparezca claramente la intención del testador de
pagar la obligación con el legado.
El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda en
los términos a que estaba obligado el testador, o en los expresados
por éste al instituir el legado (artículo 1131).

377. Legado de pensiones alimenticias. Se refiere a esta materia el

artículo 1134. Debe tenerse presente que este precepto contempla
únicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza pre-
cisamente diciendo: “si se legaren alimentos voluntarios”, etc. En
realidad, la situación de las pensiones alimenticias forzosas es dia-
metralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas constituyen

323
 DERECHO SUCESORIO

una asignación forzosa (artículo 1167, número primero) y una

baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testador (artículo 959, número cuar-
to). El artículo 1134 se refiere solamente a los alimentos volunta-
rios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a la
parte de que el testador ha podido disponer libremente. A las
asignaciones alimenticias forzosas se refieren los artículos 1168 a
1171 (ver Nos 432 y siguientes).
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no se
determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán
en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la
misma persona; a falta de esta determinación, se regularán toman-
do en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el
testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causan-
te ha podido disponer libremente.
Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pen-
sión alimenticia, se entenderá ésta instituida por toda la vida del
legatario. Pero si se trata de una pensión anual para la educación
de éste, durará hasta que cumpla los dieciocho años, y cesará si
muere antes de cumplir esa edad.212 La disposición fue modifica-
da por las Leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de
1º de junio de 1993, para adecuarla a la actual mayoría de edad.

378. Extinción de los legados. Las asignaciones a título singular y,

en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de las
siguientes maneras:
1º Por la revocación del testamento en que se instituyó el
legado, lo cual no constituye sino una aplicación de la facultad del
testador de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias.
Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, con-
templada por el inciso segundo del artículo 1135. Dispone el pre-
cepto que “la enajenación de las especies legadas, en todo o parte,
por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o
parte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenación
haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del
testador”. La ley entiende que si el testador enajena la especie
legada, existe de su parte intención tácita de revocar el legado.

212 Los artículos 9º y 10 de la Ley Nº 16.271 de Impuesto a las Herencias

contemplan normas especiales relativas a la determinación del impuesto cuando
las asignaciones consisten en pensiones periódicas.

324
 CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento

en el cual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causan-
te se había suscrito la escritura pública de compraventa en que el
testador vendía dicho inmueble, pero aún no se había efectuado
la inscripción en el Conservador, no había revocación tácita del
legado, porque el artículo 1135 habla de enajenación y la sola
compraventa no constituye enajenación.213
Con mayor razón no hay revocación del legado si el contrato
de compraventa, no obstante ser firmado por las partes, quedó sin
efecto por no cumplirse formalidades legales, pues la enajenación
debe consumarse.214
2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.
El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador
altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la made-
ra hace construir un carro, o de la lana, telares, se entenderá que
revoca el legado”.
Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el
legado. Por ejemplo, el testador legó veinte metros de casimir
inglés, y con posterioridad hizo de ellos trajes y abrigos; la ley
entiende que el testador tuvo la intención de dejar sin efecto el
legado.
3º Por la destrucción de la cosa legada.
Dice el inciso primero del artículo 1135: “por la destrucción
de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado”.
Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los principios
generales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibi-
lidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.
Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienen
una forma especial de extinción: así, el de crédito termina si el
testador recibe el pago de la deuda (artículo 1127), y el de condo-
nación si se acepta o demanda el pago de la obligación (ar-
tículo 1129).

379. Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido
disponer libremente. Y para determinar cuál es la parte de la
herencia de que el testador puede disponer libremente, es necesa-
rio efectuar algunos distingos:

213 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161.
214 Ídem, tomo L, sección 1ª, pág. 169.

325
 DERECHO SUCESORIO

1º Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, pue-

de disponer libremente de la totalidad de sus bienes;
2º En el caso contrario, hoy sólo puede disponer libremente
de una cuarta parte de sus bienes. Antes se distinguía según la
calidad de los legitimarios, pero en virtud de varias reformas, la
solución ahora es la señalada (Nº 432). Veremos igualmente que
los legados hechos a favor de los herederos forzosos por regla
general se imputan a su asignación forzosa (Nº 500).

326
 CAPÍTULO III
DE LAS DONACIONES REVOCABLES

380. Donaciones revocables y donaciones irrevocables. Generalidades. Las

donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones
revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que
pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables
o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas
sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurí-
dico bilateral de que trata el título final del Libro III. Cabe pre-
guntarse por qué razón el legislador reglamenta este contrato en
el libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el
Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligacio-
nes. La razón es doble:
1º Una razón histórica, pues el mismo procedimiento siguió
el Código francés, inspirándose en él el nuestro;
2º Porque la donación constituye, al igual que la sucesión por
causa de muerte, un título gratuito.
La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo
un verdadero testamento y por ello lo trata el párrafo séptimo
del título IV, entre las asignaciones testamentarias. Pero en
realidad esta clase de donaciones carece de aplicación práctica,
porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra
puede otorgar testamento en su favor o efectuarle una dona-
ción irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la donación
revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o de
la donación entre vivos. Por ello son poco frecuentes estas do-
naciones.
En este capítulo nos ocuparemos de las donaciones revoca-
bles. De las irrevocables trataremos en la parte final de esta
obra.

327
 DERECHO SUCESORIO

381. Concepto de donación revocable. Conforme a lo dicho, podemos

definir las donaciones revocables como un acto jurídico unilateral por el
cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después
de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
382. Requisitos de las donaciones revocables. Enunciación. Respecto
de los requisitos de las donaciones revocables, debemos distinguir
entre los externos o solemnidades y los internos, que son la capa-
cidad del donante y del donatario.
383. 1º Requisitos externos o solemnidades. En conformidad al ar-
tículo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos
formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones
entre vivos.
A) Conforme a las solemnidades del testamento.
El artículo 1137 citado comienza diciendo que “no valdrá como
donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a
que la ley da expresamente este carácter”. Ahora bien, el ar-
tículo 1139 dispone que “el otorgamiento de las donaciones revo-
cables se sujetará a las reglas del artículo 1000”, el cual nos dice
que “toda donación o promesa que no se haga perfecta sino por la
muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetar-
se a las mismas solemnidades que el testamento”.
Todo este rodeo legal significa que las donaciones revocables
pueden otorgarse con las solemnidades del testamento, lo que se
justifica, porque son una disposición de la última voluntad del
testador.
B) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos.
Las donaciones revocables pueden efectuarse también de acuer-
do con las formalidades de la donación entre vivos, al tenor del
inciso segundo del artículo 1137, reservándose el donante en el
instrumento la facultad de revocar la donación efectuada.
Pues bien, jurídicamente, las donaciones son, por regla gene-
ral, consensuales, pero este principio tiene tantas excepciones que
en la práctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes
(ver Nos 893 y siguientes).
El inciso final del precepto en estudio dispone que “las dona-
ciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como
donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho”.
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene
importancia para los efectos de su confirmación: si se otorgan
sujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda

328
 DE LAS DONACIONES REVOCABLES

confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure, siempre

que éste no haya revocado en vida la donación. Si la donación
revocable se efectúa conforme a las reglas de la donación entre
vivos y reservándose el donante la facultad de revocarla, para que
ella quede a firme será necesario que el causante en su testamento
confirme la donación que hizo en vida. Y así, dirá el testador: “es
mi voluntad que el automóvil que doné a Pedro, reservándome la
facultad de revocar la donación, quede a firme”.

384. Donaciones entre cónyuges. Varios preceptos del Código nie-

gan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges. Así, el inciso
segundo del artículo 1137 declara que no es necesario, para que
subsista esta donación después de la muerte del donante, su confir-
mación en el testamento, y el inciso final dispone que las donacio-
nes no efectuadas por instrumento valen como donaciones entre
vivos, menos entre cónyuges, en cuyo caso serán siempre revoca-
bles. El artículo 1138, por su parte, establece que las donaciones
entre cónyuges valen siempre como revocables, aun cuando no
concurran los requisitos señalados por el inciso primero del precep-
to (capacidad de las partes). Y el artículo 1000 declara que, aunque
revocables, las donaciones o promesas entre cónyuges pueden otor-
garse en la forma de donaciones entre vivos.
De todos estos preceptos se infiere que los cónyuges no pue-
den pactar donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho en
un precepto especial si los contratos entre cónyuges valen o no.
La doctrina concluye, en consecuencia, que los cónyuges pueden
celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos expresamente pro-
hibidos por al ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevoca-
bles. La ley prohíbe entre cónyuges estos contratos por dos razones,
a saber:
1º Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre
todo si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad
conyugal. El marido podría burlarlos traspasando todo el patrimo-
nio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mu-
jer, eludiendo así las obligaciones contraídas con terceros en la
gestión de los intereses de la sociedad conyugal, y
2º Para resguardar los intereses de la mujer, pues con el as-
cendiente que tenía y en algunos casos sigue teniendo el marido
sobre la mujer, y que era considerable a la época de la dictación
del Código, era muy fácil que el marido indujera a la mujer a
hacerle estas donaciones irrevocables.

329
 DERECHO SUCESORIO

385. 2º Requisitos internos. Capacidad del donante y donatario. Dice

el inciso primero del artículo 1138: “son nulas las donaciones re-
vocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos.
Son nulas, asimismo, las entre personas que no pueden recibir
asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra”.
Este precepto se ha prestado para dos interpretaciones dife-
rentes, a una de las cuales adhiere la mayoría de la doctrina.
Esta estima que, según el artículo 1138, el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos, e igual-
mente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir
asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.
Pero el profesor señor Somarriva creía que esta doctrina pue-
de ser discutida por dos razones:
1º Porque al artículo 1138 es posible darle otra interpretación,
relacionándolo con el artículo anterior que distingue según si la
donación revocable se otorga conforme a la regla de los testamen-
tos o de las donaciones entre vivos. Y así, si la donación se hace de
acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capaci-
dad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamenta-
rias, y si se efectúa en conformidad a las reglas de las donaciones
irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos
y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.
En abono de esta doctrina, podemos decir que sería hasta
cierto punto absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revoca-
bles de personas que no pueden testar y donar entre vivos, pues la
capacidad requerida para hacer donaciones irrevocables es plena
y absoluta. El donante debe tener la libre disposición de sus bie-
nes, capacidad que lleva involucrada con exceso la capacidad para
testar (ver Nos 201 a 206). Esto demuestra que si el legislador
habla de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque
se está refiriendo a las dos situaciones contempladas en el ar-
tículo 1137; sería inútil exigir la doble capacidad, dado que la
capacidad para donar entre vivos supone la capacidad para testar.
2º Existe además una razón de texto legal en apoyo de esta
interpretación. La doctrina que pretende exigir ambas capacida-
des sería más valedera si la ley hubiera dicho: “persona que no
puede testar y donar entre vivos”; en cambio, emplea la conjun-
ción disyuntiva “o” (no pueden testar o donar entre vivos, dice), lo
que revela que diferencia claramente dos situaciones, en relación
con la distinción hecha por el artículo 1137, según si la donación
se ciñe al otorgamiento de los testamentos o de las donaciones
irrevocables.

330
 DE LAS DONACIONES REVOCABLES

Sin embargo, esta interpretación no es generalmente aceptada

por la doctrina.

386. Efectos de las donaciones revocables. Distinción. Tratan de esta

materia los artículos 1140 a 1142 del Código. Para estudiar esta
materia formulan un distingo entre las donaciones revocables a
título singular y a título universal.

387. 1º Donación revocable a título singular. Esta donación constitu-

ye un legado. Según el inciso primero del artículo 1141, la dona-
ción revocable a título singular constituye un legado anticipado, y
se sujeta a las reglas de las asignaciones a título singular. Y recípro-
camente –agrega el inciso segundo– si el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, la asignación a título singular
pasa a ser una donación revocable. Tenemos entonces que la do-
nación revocable a título singular constituye un legado; pero este
legado tiene una particularidad, pues el donante de la donación
revocable a título singular puede haber entregado en vida la espe-
cie donada al donatario. En estas circunstancias, el artículo 1140
declara que “por la donación revocable seguida de la tradición de
las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las
obligaciones de usufructuario”.
Constituye éste una especie de usufructo legal de aquellos que
menciona el artículo 810 al tratar del usufructo.
Quiere decir entonces que el donatario, a quien en vida el
donante efectúa la entrega de las cosas donadas revocablemente,
pasa a ser para el Código un usufructuario, pero en realidad es un
usufructuario muy especial que tiene mucho de tenedor fiducia-
rio. En efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario goza de
los bienes fructuarios por toda su vida o por el plazo indicado en
el acto constitutivo del usufructo. En cambio, a este usufructo
especial del artículo 1140 puede ponérsele término en cualquier
momento por la revocación de la donación, pues es requisito esen-
cial y característico de la donación revocable la facultad del do-
nante de dejarla sin efecto. Y revocada la donación, en cualquier
momento en que ello ocurra, termina el usufructo.
El artículo 1140 dice que por la donación revocable seguida
de la “tradición”, el donatario adquiere los derechos y obligacio-
nes de usufructuario. Esta tradición sería tal en cuanto al derecho
de usufructo mismo que se adquiere, pero no en lo referente al
dominio de las especies donadas, el cual se va a adquirir por
sucesión por causa de muerte al fallecimiento del donante.

331
 DERECHO SUCESORIO

Por último, en conformidad al inciso final del precepto, este

usufructuario especial no está obligado a rendir caución de con-
servación y restitución, a menos que el donante lo exija expresa-
mente.

388. Las donaciones revocables a título singular y los legados en que

el testador ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatario
constituyen legados preferenciales. La importancia práctica de las do-
naciones revocables está señalada en el inciso final del artículo 1141.
En efecto, existen legados comunes que no gozan de preferencia
para su pago, y los hay a los cuales la ley señala una causal de
preferencia. Esto puede llegar a adquirir gran importancia en el
caso de que no alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea
porque excedan la parte de libre disposición o no existan bienes
suficientes para ello. En este caso, se pagan primero los legados
que gozan de alguna causal de preferencia, según el orden que
estudiaremos más adelante (ver Nº 865).
Pues bien, en conformidad a la disposición citada, las donacio-
nes revocables y los legados cuyo goce ha sido otorgado en vida al
legatario o donatario, preferirán a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los
bienes dejados por éste a su muerte no alcancen a cubrirlos todos.

389. 2º Donación revocable a título universal. Esta donación consti-

tuye una herencia. Usufructo especial del donatario. Según el ar-
tículo 1142, la donación revocable de todos los bienes o de una
cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que
sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título
universal entregó algunos bienes determinados al donatario uni-
versal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el
donatario tiene el carácter de usufructuario particularísimo res-
pecto de los bienes donados que le fueron entregados.215

390. Confirmación de la donación revocable. Como hemos dicho

en este punto, cabe distinguir según si la donación revocable fue

215 De acuerdo al artículo 22 de la Ley Nº 16.271 no puede hacerse entrega

de las donaciones revocables al donatario sin que se pague previamente el im-

puesto de herencia, pudiendo repetir el donatario contra el interesado si ella
quedare sin efecto.

332
 DE LAS DONACIONES REVOCABLES

otorgada en conformidad a las reglas de las donaciones entre

vivos o de acuerdo con las de los testamentos.
Las donaciones revocables otorgadas en esta última forma se
confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto dona-
do por el mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado
la donación, y siempre que no haya sobrevenido al donatario algu-
na causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una
herencia o legado (artículo 1144).
Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnida-
des de las donaciones entre vivos, al tenor del artículo 1137, debe
confirmarse expresamente en el acto testamentario.

391. Extinción de las donaciones revocables. Las donaciones revo-

cables se extinguen, caducan, por las siguientes causales:
1º Por la revocación expresa o tácita del donante.
Es ésta la característica fundamental de estas donaciones; de
ahí que el artículo 1145 disponga que “su revocación puede ser
expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las
herencias o legados”. La revocación será tácita, por ejemplo, en el
caso que veíamos respecto de los legados, o sea, si el donante
enajena el objeto donado.
2º Por la muerte del donatario antes de la del donante.
Las donaciones revocables constituyen en el fondo una asigna-
ción testamentaria, y en éstas es requisito esencial existir al falleci-
miento del causante. Por eso la premuerte del donatario respecto del
donante hace caducar la donación. Así lo estatuye el artículo 1143.
3º Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de
indignidad o incapacidad.
Como vimos en el número anterior, la donación revocable
caduca por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de
indignidad o incapacidad bastante para invalidar una herencia o
legado. Así lo estatuye a contrario sensu el artículo 1144, también
como consecuencia de ser la donación revocable una verdadera
asignación por causa de muerte, debiendo concurrir entonces en
el asignatario (donatario) los requisitos necesarios para suceder
por causa de muerte.

392. Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revoca-

bles. El artículo 1146 nos dice que “las disposiciones de este párra-
fo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estarán sujetas
a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título “De las
asignaciones forzosas”.

333
 DERECHO SUCESORIO

Lo que sucede es lo siguiente: estas donaciones revocables

pueden ir en menoscabo de las asignaciones forzosas, especial-
mente de las legítimas Por eso, al estudiar con detenimiento los
acervos imaginarios, volveremos a ocuparnos de estas donaciones
revocables (ver Nos 500 y siguientes).

334
 CAPÍTULO IV
DERECHOS QUE CONCURREN
EN UNA SUCESIÓN

393. Enunciación y referencia. En la sucesión por causa de muerte se

presentan diversos derechos, que a su vez constituyen institucio-
nes de gran interés. Estos derechos son cuatro:
1º El derecho de transmisión.
El artículo 957 define este derecho; consiste en que “si el here-
dero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido”. Del derecho de transmisión nos
hemos ocupado al hablar de las reglas generales aplicables a toda
sucesión (Nos 30 y siguientes).
2º El derecho de representación.
Está definido en el artículo 984, como una ficción legal en que
se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. De
este derecho nos ocupamos al tratar la sucesión intestada (Nos 132
y siguientes).
3º El derecho de acrecimiento, y
4º El derecho de sustitución.
Nos corresponde ocuparnos en este capítulo en especial de
estos dos últimos derechos, y de la forma como concurren todos
ellos en una sucesión.

335
 DERECHO SUCESORIO

Sección primera
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

394. Concepto. El derecho de acrecer está tratado en el párrafo 8º

del Título IV del Libro III, artículos 1147 y siguientes.
En términos generales, podemos decir que el acrecimiento
tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte
un asignatario va a existir acrecimiento; la regla general es la
contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas
personas a quienes perjudicaba la asignación, o bien a los herede-
ros abintestato.
Veamos un ejemplo de estas dos situaciones: el causante insti-
tuye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un
inmueble determinado. Si falta Juan, verbigracia, por haber falle-
cido antes que el testador, el inmueble legado corresponde a Pedro,
heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando.
Respecto de la segunda situación, podemos dar el siguiente
ejemplo: el testador deja su herencia por terceras partes a Pedro,
Juan y Diego; y este último resulta ser indigno para sucederlo. El
tercio de la herencia perteneciente a este asignatario de cuota va a
los herederos abintestato del causante, pues en esta parte el testa-
mento no produce efectos por la indignidad de Diego, y no pro-
duciendo efectos el testamento se aplican las reglas de la sucesión
intestada (artículo 980).
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el
derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que
no concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamen-
tarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos
propios del acrecimiento y que veremos poco más adelante.
Veamos también dos ejemplos al respecto: 1) el testador deja
todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y éste ha fallecido con
anterioridad al causante; su porción acrece a las de Pedro y Juan.
2) El testador deja como heredero universal a Pedro y en otra
cláusula lega a Juan y Diego un inmueble determinado. Diego
falta porque es incapaz para suceder; su parte acrece entonces a
Juan, que lleva así todo el inmueble legado. En base a lo precep-
tuado por los artículos 1147 y 1148, podemos dar el siguiente
concepto de acrecimiento: es aquel derecho en virtud del cual existien-
do dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación
de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la
de los otros asignatarios.

336
 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

395. Requisitos para que opere el acrecimiento. Enunciación. De las

diversas disposiciones del Código respecto del acrecimiento, se
desprende que existen varias exigencias para que tenga lugar este
derecho. A manera de enunciación, son ellas:
1ª Que se trate de una sucesión testamentaria;
2ª Que existan dos o más asignatarios;
3ª Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto;
4ª Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación
de cuota;
5ª Que falte algún asignatario;
6ª Que el testador no haya designado un sustituto para el
asignatario que falta, y
7ª Que el testador no haya prohibido expresamente el acreci-
miento.
En los números siguientes analizaremos estos diferentes requi-
sitos.

396. 1º El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria.

No cabe duda alguna de que el acrecimiento sólo opera en la
sucesión testada, mas no en la abintestato. Varias razones así lo
comprueban: en primer lugar, la ubicación del párrafo octavo,
que trata del derecho de acrecer en el Título IV, de las asigna-
ciones testamentarias, a continuación de los legados y donacio-
nes revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre
la base de que existe un testamento. Finalmente, en el fondo,
el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la
voluntad del testador por parte del legislador. Así lo ha decla-
rado un fallo.216

397. 2º Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignata-

rios. En seguida, para que opere el acrecimiento, es necesario que
existan dos o más asignatarios, pues si hay uno solo y éste falta, su
porción en la herencia no tendría a cuál asignatario acrecer. En
tal caso, la sucesión será intestada y se aplicarán las reglas ya vistas
al tratar sobre ésta.

398. 3º Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto. Así

se desprende del artículo 1147, el cual dispone que “destinado a
un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de

216 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 42.

337
 DERECHO SUCESORIO

ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de otros, se dice
acrecer a ellas”.
En realidad, la expresión “objeto” está usada en este precepto
en el sentido de asignación, y si el legislador utilizó aquélla y no
ésta, fue por razones literarias, para no repetir las palabras. En
efecto, no quiso decir “destinada una misma asignación a dos o
más asignatarios”, etc.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia.217

399. El acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias.

El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones
a título universal como en las a título singular; puede haber acre-
cimiento tanto en una herencia como en un legado. Así lo dice
Bello en notas a los proyectos de Código.
Puede decir el testador, por ejemplo: “dejo mis bienes a Pedro,
Juan y Diego”; todos estos herederos son llamados a un mismo
objeto: la herencia, y existe acrecimiento. Pero también puede
disponer: “lego mi inmueble tal a Pedro y Juan”. Igualmente cabe
aquí el acrecimiento, porque también los legatarios son llamados
a un mismo objeto: el inmueble legado. Así lo ha declarado la
jurisprudencia.218

400. 4º Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que

los asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Excepciones. La
exigencia característica y fundamental del acrecimiento es que los
asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Precisamente
veíamos en el Nº 350 que la única diferencia existente entre los
herederos universales y de cuota consistía en tener los primeros
derecho a acrecimiento y los segundos no.
Con dos ejemplos –referente el uno a las herencias y el otro a
los legados– explicaremos la razón de ser de este requisito. Dice el
testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y
otro a Diego”. Supongamos que éste falta, ya porque falleció antes
que el testador, ya por ser incapaz o por otro motivo. En este caso
no hay acrecimiento por interpretación de la voluntad del testa-
dor, pues éste limitó claramente en su testamento el beneficio que
quería llevaran Pedro y Juan y, por tanto, éste no puede ser am-
pliado en virtud del acrecimiento.

217 “Gaceta de los Tribunales” de 1887, sentencia Nº 3.093, pág. 2098.

218 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 42.

338
 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

Y el otro ejemplo, dice el testador en su testamento que lega la

mitad de su casa a Pedro y a la otra a Juan, y éste no puede
suceder por inhabilidad legal. La mitad de Juan no va a Pedro, no
acrece al derecho de éste, sino que va a los herederos que existan,
ya sean los testamentarios o los abintestato, pues el testador expre-
só su voluntad de que Pedro lleve sólo la mitad del inmueble.
Existen dos casos en el Código que suelen ser citados como
excepciones al principio de que el asignatario para tener derecho
a acrecer no debe ser de cuota. Ambas están contempladas en el
artículo 1148, el cual reglamenta el requisito en estudio, y en el
fondo no son tales excepciones.
Estos dos casos a que nos venimos refiriendo son el de los
asignatarios llamados por partes iguales, y el de los llamados a una
misma cuota, pero sin determinárseles la parte que van a llevar en
dicha cuota.
A) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales.
El inciso segundo del precepto en referencia soluciona expre-
samente un caso que la doctrina discute: aquel en que el testador
deja la asignación a título universal o singular por partes iguales. Y
el legislador dispone que en dicho caso opera el acrecimiento. La
diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo
cual hace quizás injustificado que en un caso opere el acrecimien-
to y en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes por terceras
partes a Pedro, Juan y Diego”; en este caso, no hay lugar al dere-
cho de acrecer. Pero si dice: “dejo mis bienes por iguales partes a
Pedro, Juan y Diego”, la ley dispone que opera el acrecimiento. La
diferencia entre un caso y otro estriba únicamente en que en el
primero la cuota está expresada en el testamento, y en el segundo
no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas
situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la diferencia
hecha por el legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a
dos herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo
mismo que por partes iguales.219 Don Gonzalo Barriga Errázuriz,
en comentario a esta sentencia, es de la misma opinión, y agrega

219 La sentencia y el interesante comentario del señor Barriga Errázuriz, con

considerable acopio de antecedentes y estudio de la historia fidedigna de la

disposición, se publican en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII,
sección 1ª, pág. 42.

339
 DERECHO SUCESORIO

que para no existir acrecimiento debe aparecer claramente del

testamento que el testador ha querido limitar la asignación a la
cuota asignada. Otros fallos rechazan esta interpretación extre-
ma,220 porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por
iguales partes, o decir por mitades (y podríamos agregar igual-
mente por tercios, cuartos, quintos, etc.), pero no es menos cierto
que el texto de la ley se opone a esta interpretación. Otra cosa es
que ella jurídicamente pueda ser más lógica.
B) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una
misma cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en
dicha cuota.
El artículo 1148 dispone que habrá derecho a acrecer entre
los asignatarios de una misma parte o cuota.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes
a Pedro, un tercio a Juan, y el restante a Diego y Antonio. Lo que
dice la ley es que entre Diego y Antonio existe derecho de acre-
cer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la heren-
cia) sin designación de cuota. Son llamados a un tercio de la
herencia, o sea, a una cuota de ella, pero sin determinárseles la
porción que cada uno llevará en ese tercio. De manera que si
faltan Pedro o Juan no hay derecho de acrecimiento, pues ellos
han sido llamados con determinación de su cuota en la herencia;
cada un ha sido beneficiado con un tercio de ésta, y si llegan a
faltar, ese tercio pertenecerá a los herederos abintestato. Pero si
falta Diego, por ejemplo, hay acrecimiento, y Antonio llevará ínte-
gramente el tercio de la herencia. Este tercio no va a pertenecer
ni a Pedro ni a Juan, porque a ellos se les determinó su cuota, ni
tampoco a los herederos abintestato, porque entre Diego y Anto-
nio existe derecho de acrecer. La parte de Diego va a acrecer a la
de Antonio, y viceversa.
Ahora puede comprenderse por qué decíamos que estas ex-
cepciones eran sólo aparentes: en ninguno de los dos casos los
asignatarios son llamados con designación de cuota, y por ello hay
acrecimiento.

401. Los asignatarios conjuntos. Respecto de estos asignatarios,

la ley distingue tres clases de conjunción: la simplemente verbal o
labial, la real y la mixta.

220 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XV, sección 1ª, pág. 350.

340
 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

A) Conjunción verbal o labial.

En este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una
misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto,
no hay acrecimiento. Por ejemplo, dice el testador en la quinta
cláusula testamentaria: “dejo mi casa de la calle Arturo Prat a Juan
y la de calle Ahumada a Pedro”. En tal evento, hay simple conjun-
ción labial, y no opera el acrecimiento, porque Pedro y Juan son
llamados a objetos distintos: un inmueble es para Juan y el otro
para Pedro.
B) Conjunción real.
Se refiere a ella el artículo 1149 y se presenta cuando dos o
más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas
cláusulas del testamento. Por ejemplo, dice el testador en la cláu-
sula segunda del testamento que deja su inmueble de la calle
Arturo Prat a Pedro y en la cláusula quinta que deja este mismo
inmueble a Juan. En este caso existe conjunción real, y opera el
derecho de acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados
a un mismo objeto (el inmueble de calle Arturo Prat), sin deter-
minación de cuota.
El inciso final del precepto se pone en el caso de dos o más
asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios
diversos. Por ejemplo, el testador, en un primer testamento, lega
un inmueble a Pedro, y en otro posterior deja el mismo inmueble
a Juan. En este caso no opera el derecho de acrecimiento, pues el
inciso final del artículo 1149 dispone que el llamamiento anterior
se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común
con el posterior. En el ejemplo, se entiende, entonces, que el
legado asignado a Pedro es revocado por el llamamiento posterior
hecho a Juan, salvo que el testador disponga lo contrario.
C) Conjunción mixta.
La conjunción es mixta cuando ella es tanto verbal o labial,
como real; o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objeto
y en una misma cláusula testamentaria. Por ejemplo, dice el testa-
dor en su cláusula cuarta que lega su automóvil a Pedro y Juan. En
tal evento, opera el derecho de acrecimiento.

402. Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos.

Según el artículo 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos
puede efectuarse sea mediante la conjunción copulativa “y”, o
bien denominando a los asignatarios como una persona colectiva.
Así, puede decir el testador: “dejo mis bienes a Pedro y Juan”, y
también efectuar el llamamiento con una designación colectiva, y

341
 DERECHO SUCESORIO

decir: “dejo mi inmueble tal a los hijos de Pedro”. Los hijos de

Pedro, llamados bajo esta designación colectiva, son asignatarios
conjuntos.

403. 5º Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asig-
natarios. Es necesario, para que haya lugar al acrecimiento, que al
fallecimiento del causante falte alguno de los asignatarios conjun-
tos, pues si al tiempo de abrirse la sucesión existen todos los
asignatarios conjuntos, no opera este derecho.
Es menester, entonces, que no concurra alguno de los asigna-
tarios conjuntos, pero el Código, al hablar del derecho de acreci-
miento, no se detuvo a decir cuándo se entiende faltar el asignatario
conjunto. Frente a este silencio del legislador, cabe aplicar por
analogía lo dispuesto por el artículo 1156 para la sustitución. Por
tanto, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos, los
cuales, por lo demás, no constituyen sino una aplicación de las
reglas generales en esta materia:
1º Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador;
2º Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de
suceder;
3º Cuando el asignatario repudia la asignación, y
4º Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la
condición suspensiva, fallare la condición, es decir, no llegue a
cumplirse ésta.
En estos cuatro casos debemos entender que falta el asignata-
rio conjunto y hay derecho de acrecimiento.

404. Si el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del

causante, no hay lugar a acrecimiento, sino que opera el derecho de trans-
misión. El primero de los casos en que puede faltar el asignatario
conjunto –su fallecimiento– merece un mayor comentario. Para
que opere el acrecimiento en este caso es preciso que el asignata-
rio conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere
una vez abierta la sucesión, no hay acrecimiento, pues entra a
jugar otro de los derechos de la sucesión, el de transmisión, esta-
blecido en el artículo 957. En efecto, si el asignatario conjunto
existe al momento de fallecer el causante y con posterioridad se
produce su deceso sin haber alcanzado a pronunciarse sobre la
asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptar o
repudiar la asignación, o sea, opera el derecho de transmisión. Es
lo que dispone el artículo 1153: “el derecho de transmisión esta-
blecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer”.

342
 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

O sea, que cuando el fallecimiento del asignatario es posterior

al del testador, ya no falta el asignatario, porque opera el derecho
de transmisión.

405. Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representa-

ción. Ya vimos la solución en el caso de colisión entre los derechos
de transmisión y acrecimiento, cabe preguntarse ahora cuál pre-
fiere entre el de representación y el de acrecimiento.
En principio, la verdad es que no puede haber conflicto, por-
que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intes-
tada, y el de acrecimiento únicamente en la testada. De modo que
dicho así, a priori, en principio, no hay posibilidad de colisión.
Pero sucede que el derecho de representación opera respecto
de los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y ex-
cluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada (ar-
tículo 1183). El problema consiste en determinar cuál derecho va
a prevalecer en la mitad legitimaria: si el de representación o el de
acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia
corresponde a Pedro, Juan y Diego, y este último fallece antes que
su padre, dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testa-
dor, ¿qué pasará con la porción de Diego? ¿Beneficiará a los otros
hijos legítimos Juan y Pedro en virtud del acrecimiento? ¿O a los
hijos de Diego, nietos del testador, merced a la ficción de la repre-
sentación?
La respuesta la da el artículo 1190 en su inciso primero; este
precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de
su legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o
porque la ha repudiado, “y no tiene descendencia con derecho a repre-
sentarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte
entre los legitimarios existentes y el cónyuge sobreviviente en el
caso que existan descendientes legítimos. Es, por tanto, requisito
esencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria,
que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a
representarlo (ver Nº 488).
Quiere decir, entonces, que en el ejemplo dado no hay acreci-
miento a favor de Pedro y Juan, sino que la porción de Diego la
llevan sus descendientes en virtud de la representación. Y la solución
es perfectamente justa y lógica, pues en el caso propuesto, jurídica-
mente no falta el asignatario Diego, porque en virtud de la ficción
legal de la representación pasa a ser representado por sus hijos.
En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de represen-
tación prevalece respecto del de acrecimiento.

343
 DERECHO SUCESORIO

406. 6º Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testa-

dor no haya designado un sustituto al asignatario que falta. Otro requi-
sito del acrecimiento es que el testador no haya designado un
sustituto al asignatario que no concurre, pues si así lo ha hecho,
jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reempla-
zado por el sustituto. El artículo 1163 declara expresamente que
la sustitución excluye al acrecimiento. Y la razón es la dicha: que
al existir sustituto, jurídicamente no falta el asignatario. Por otra
parte, el acrecimiento es una interpretación de la voluntad del
testador, y si éste la manifiesta designando a quien va a reempla-
zar al asignatario conjunto, no tiene razón de ser el primero.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro,
Juan y Diego. Si falta Diego, sus derechos pasarán a Antonio”.
Como en tal caso existe un sustituto, si Diego fallece antes que el
causante, sus derechos no acrecen a Pedro y Juan, porque es reem-
plazado por Antonio.

407. 7º El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador.

Por fin, el último requisito para que opere el acrecimiento está
contemplado en el artículo 1155, el cual dispone que “el testador
podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.
De modo que si el testador declaró en el testamento su volun-
tad de que no operara el derecho de acrecimiento, debe respetar-
se esta disposición. Y ello también se justifica por el fundamento
mismo del derecho de acrecer, que es una interpretación de la
voluntad del testador, y si ésta se ha manifestado en orden a que
no exista acrecimiento, no queda interpretación posible.

408. Características del acrecimiento. El acrecimiento presenta al-

gunas características de interés: es un derecho accesorio, renun-
ciable y transferible.
Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario,
en conformidad al artículo 1151, no puede repudiar la propia
asignación y aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y no es
ello posible, pues la porción acrece a la porción, y si ésta falta, no
tiene a qué acrecer.
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su
propia asignación y llevar la que le es deferida por acrecimiento,
nada obsta a la situación inversa, o sea, a que el asignatario con-
junto conserve su propia asignación y repudie la que le correspon-
dería por acrecimiento. Así lo dispone el propio artículo 1151. La
solución se justifica ampliamente, pues siendo el acrecimiento un

344
 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

derecho patrimonial, nada obsta a su renuncia. El artículo 1151

no hace sino aplicar la regla general del artículo 12, es decir, que
son perfectamente renunciables los derechos establecidos en el
interés particular del renunciante, y del artículo 1068, que vere-
mos en seguida.
La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio del
acrecimiento, del principio de que la porción acrece a la porción,
está contemplada por el artículo 1152, en concordancia con el
1068: la porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos
los gravámenes propios de dicha porción, excepto aquellos que
suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta.
El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del ar-
tículo 1068: “la asignación que por faltar el asignatario se transfie-
re a distinta persona por acrecimiento, sustitución u otra causa,
llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el
derecho de aceptarla o repudiarla separadamente”. Los artículos
1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las
reglas generales relativas a las asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Ya diji-
mos en otra oportunidad que por la cesión de derechos heredita-
rios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente,
salvo estipulación en contrario (artículo 1910).

409. Efectos del acrecimiento. El efecto fundamental del acreci-

miento ha quedado ya expresado: la porción del asignatario que
falta se junta, se agrega a las de los otros que así se aumentan.
Ahora bien, según el inciso primero del artículo 1150, “los
coasignatarios conjuntos se considerarán como una sola persona
para concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva for-
mada por los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos
éstos faltaren”.
Quiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entien-
de faltar solamente cuando falta en su totalidad. Explicaremos el
precepto antes transcrito por medio de los siguientes ejemplos:
1º Dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y
Diego”. Faltando uno de ellos, Pedro, verbigracia, su porción acre-
ce a los otros (Juan y Diego). No hay discusión alguna por cuanto
falta el asignatario conjunto, y hay acrecimiento en favor de los
otros asignatarios conjuntos.
2º Dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego y Antonio”. Si en este ejemplo
faltan Pedro o Juan, no hay acrecimiento posible, porque son

345
 DERECHO SUCESORIO

herederos de cuota y su porción pasa a pertenecer a los herederos

abintestato.
3º En el mismo ejemplo, falta Diego o Antonio; su cuota acre-
ce a la del otro asignatario conjunto, y así, la porción de Diego
acrecerá a la de Antonio y viceversa. Entre Diego y Antonio hay
acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota de la
herencia, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (ar-
tículo 1148), y
4º Siguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que fal-
ten tanto Diego como Antonio, en cuyo caso no existirá acreci-
miento en favor de Pedro o Juan, pues ellos han sido llamados
con designación de cuota; la porción de Diego y Antonio pasará a
los herederos abintestato.

410. El acrecimiento en el usufructo. El artículo 1154 dispone

que “los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de
una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer mien-
tras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión, y
ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último
asignatario”.
Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo ya
dicho por el artículo 780: que siendo dos o más los usufructuarios
y salvo disposición expresa del constituyente, existe entre ellos
derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiración del
derecho del último de los usufructuarios.
Por ejemplo, el testador deja un inmueble en usufructo a
Pedro, Juan y Diego. Los tres entran en el goce del usufructo.
Fallece Pedro; su porción, al tenor de los preceptos citados, no
se consolida parcialmente con la nuda propiedad, sino que acre-
ce a las de los usufructuarios sobrevivientes. La consolidación
con la nuda propiedad se produce sólo cuando faltan todos los
usufructuarios.
En este caso, en realidad, no se trata de un derecho de acreci-
miento propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatario
al fallecimiento del causante, y en el caso en estudio, cuando
falleció el testador que instituyó el usufructo, no faltó ninguno de
los asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos adqui-
rieron su derecho, y faltaron con posterioridad, por lo cual no
cabe hablar propiamente de acrecimiento.

346
 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

Sección segunda
LA SUSTITUCIÓN

411. Concepto de sustitución. La sustitución, el cuarto derecho que

opera en la sucesión por causa de muerte, está tratada por el
párrafo noveno y final de este título IV, De las asignaciones testa-
mentarias.
La sustitución supone que en el testamento se designe la per-
sona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de
modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su
lugar el sustituto establecido por el testador.

412. Clases de sustitución. El artículo 1156 comienza diciendo

que la sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria. De modo que
la sustitución puede ser de dos clases: 1) la llamada sustitución
vulgar, y 2) la sustitución fideicomisaria.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la perso-
na que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por
cualquier causal legal. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a
Pedro, y si éste no pudiere llevarla, corresponderá a Juan”.
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de
lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (artículo 1164).
En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso el
inciso final del citado artículo establece que esta sustitución se
rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria, artícu-
los 739 y siguientes del Código.
Por ejemplo, dice el testador: “lego mi casa a Pedro, la que
pasará a Juan si éste se recibe de abogado”. Existe sustitución
fideicomisaria, porque la adquisición del derecho de Juan pende
de una condición, y nos hallamos lisa y llanamente ante una pro-
piedad fiduciaria.
Nos referiremos primero a la sustitución vulgar y luego a la
fideicomisaria.

413. Requisitos de la sustitución vulgar. Enunciación. Para que ope-

re la llamada sustitución vulgar es necesario:
1º Que se trate de una sucesión testamentaria;
2º Que la sustitución sea expresa, y
3º Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

347
 DERECHO SUCESORIO

414. 1º La sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria. Al

igual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusión
alguna; la sustitución está tratada entre las asignaciones testamen-
tarias; todo el articulado referente a ella discurre sobre la base de
que exista testamento. Finalmente, como veremos en el número
siguiente, la sustitución supone una manifestación de voluntad de
parte del testador, y la ley no la presume nunca.

415. 2º La sustitución debe ser expresa. Para que exista sustitución

es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el
sustituto debe estar designado en el testamento, lo cual equivale a
decir que no existen sustituciones tácitas, presuntas o legales.
El artículo 1162 es la confirmación más evidente de que la susti-
tución requiere expresa manifestación de voluntad del testamento
para existir, pues, según dicho precepto, ni los descendientes legíti-
mos del asignatario se entiende que sustituyen a éste, salvo que el
testador expresamente los designe como tales. Por ejemplo, el testa-
dor deja su automóvil a su hijo Pedro; si falta Pedro, dejando a su
turno hijos legítimos, no existe sustitución si el testador expresa-
mente no ha manifestado su voluntad en tal sentido. Si en grados
de parentesco tan cercanos como éste la sustitución requiere cláu-
sula expresa, es evidente que ella siempre necesita para existir vo-
luntad manifestada por el testador. Como consecuencia, tampoco
operará nunca la sustitución en la sucesión intestada.

416. Formas que puede adoptar la sustitución. Los artículos 1158 y

1159 reglamentan las distintas formas que puede adoptar la susti-
tución.
En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta,
es decir, existen sustituciones de diversos grados: de primer grado,
de segundo grado, etc. Así lo estatuye el artículo 1158, que dispo-
ne: “la sustitución puede ser de varios grados, como cuando se
nombra un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustitu-
to”. Por ejemplo, el testador deja su casa a Pedro, si falta éste a
Juan, si éste no puede o no quiere llevarla, a Diego, y como susti-
tuto de éste a Antonio.
Igualmente, según el artículo 1159, “se puede sustituir uno a
muchos y muchos a uno”. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi
casa a Pedro, y a falta suya lo sustituirán los hijos de Juan”.

417. 3º Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va

a ser sustituido. El inciso primero del artículo 1156 enuncia los

348
 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de

la sustitución. Dice el precepto: “la sustitución vulgar es aquella en
que se nombra un asignatario para ocupar el lugar de otro que no
acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar
por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho even-
tual. No se entiende faltar el asignatario una vez que acepte, salvo
que se invalide la aceptación”.
El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el
asignatario: la repudiación y el fallecimiento, y da una regla gene-
ral: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Que-
dan incluidos en esta expresión: la incapacidad, la indignidad, el
hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cum-
plimiento de la condición suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende también el deshereda-
miento, pero en realidad no es así, pues el desheredamiento es
propio de los legitimarios, y tratándose de éstos, si falta uno de
ellos no hay sustitución, sino representación, o si no la asignación
pasa a pertenecer a los demás legitimarios (artículo 1190). Sólo a
falta de todos los legitimarios personalmente o representados po-
dría operar la sustitución en el caso del desheredamiento.
Finalmente, el artículo 1157 se pone en el caso de que el testa-
dor hubiere designado al sustituto para el evento en que faltara el
asignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitu-
ción se entenderá hecha para cualquier otro en que éste llegue a
faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en
contrario.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y si en el
momento de mi fallecimiento Pedro hubiere muerto, la casa pasa-
rá a Juan”. Resulta que al fallecer el testador vivía Pedro, pero éste
repudió la asignación. En conformidad al precepto citado, la susti-
tución opera, y Juan lleva la casa.

418. Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la

sustitución, pues opera el derecho de transmisión. Al igual que en el
acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su
fallecimiento nos merece un mayor comentario, pues la sustitu-
ción sólo tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del
causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior
al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el
derecho de transmisión. O sea, los herederos del transmitente o
transmisor pasan a ocupar el lugar de éste y pueden aceptar o
repudiar la asignación.

349
 DERECHO SUCESORIO

En efecto, el artículo 1163 dispone expresamente que el dere-

cho de transmisión excluye al de sustitución; igual cosa ocurre
con el de acrecimiento en conformidad al artículo 1153.

419. Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.

Como vimos ocurría en el derecho de acrecimiento, en principio
no hay posibilidad de colisión entre la representación y la sustitu-
ción, pues la primera opera en la sucesión intestada, y la sustitu-
ción, en la testamentaria.
La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria, y
en ésta debemos concluir que la representación excluye a la susti-
tución. Por ejemplo, dice el testador: “dejo la mitad legitimaria a
mis hijos Pedro y Juan, y si falta Pedro, instituyo heredero a mi
hermano Diego”. Esta sustitución no tendría efecto, pues si falta
Pedro, entran a representarlo sus descendientes legítimos. El asig-
natario, en realidad, no ha faltado, porque ocupan su lugar jurídi-
co sus descendientes legítimos.

420. La sustitución fideicomisaria. El Código da algunas normas es-

peciales respecto de esta clase de sustitución. En primer lugar, según
el artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se presume, de modo
que en caso de duda la sustitución debe entenderse vulgar.
El artículo 1165 dispone que “si para el caso de faltar el fidei-
comisario antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o
más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se suje-
taran a las reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisario
de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa si faltan”. El precepto no es sino una
aplicación del principio de que en nuestra legislación no se acep-
tan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artículo 745.

Sección tercera
CÓMO CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

421. Enunciación. Hemos dicho que en una sucesión pueden con-

currir cuatro derechos: transmisión, representación, acrecimiento
y sustitución, y los hemos analizado en distintas oportunidades;
también se ha visto que hay posibilidades de conflicto entre ellos.
En esta sección haremos una síntesis de la forma en que con-
curren y son excluidos de la sucesión estos derechos, es decir,
determinaremos cuándo se aplica uno y cuándo otro.

350
 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

422. Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento

y sustitución. Puede presentarse conflicto entre el derecho de trans-
misión y el acrecimiento y la sustitución, pues el primero se aplica
tanto a la sucesión abintestato como a la testamentaria, y el acreci-
miento y la sustitución tienen su campo de acción en esta última.
Quiere decir, entonces, que todos estos derechos tienen un sector
de aplicación común: la sucesión testada. En ella pueden, en un
momento dado, jugar estos tres derechos.
La ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de con-
flicto en los artículos 1153 y 1163. En conformidad a estos precep-
tos, la transmisión excluye a la sustitución y al acrecimiento, y la
sustitución prima sobre el acrecimiento.
El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitu-
ción, porque estos últimos suponen que falte el asignatario con
anterioridad al fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece
con posterioridad, ya no faltó, y si lo hace sin alcanzar a pronun-
ciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facul-
tad de aceptarla o repudiarla.
Y la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente
si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues
aquél pasa a ocupar su lugar.

423. El derecho de transmisión y el de representación no concurren

entre sí. Razones. Respecto del derecho de transmisión y de repre-
sentación, si bien también tienen un campo común de aplicación
(la sucesión intestada), la verdad es que no hay posibilidad alguna
de colisión entre ambos derechos. Para que opere el derecho de
transmisión, es necesario que el asignatario fallezca con posterio-
ridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asig-
nación deferida, en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad
de aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el
derecho de representación, el fallecimiento del representado debe
haberse producido con anterioridad al del causante. De modo
que, en primer lugar, no hay colisión posible en caso de falleci-
miento.
Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro
motivo, pues la transmisión opera sólo en caso de fallecimiento.
Así lo dice el artículo 957 expresamente: “si el heredero o legata-
rio cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado”, etc. El derecho de representación
sí que opera en otros casos además del fallecimiento, pero como
no va a tener lugar el de transmisión, no hay conflicto posible.

351
 DERECHO SUCESORIO

Y así, en efecto, va a operar la representación en caso de

repudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento. Si el
representado repudió la asignación, no cabe hablar de transmi-
sión, pues ésta supone precisamente que el transmitente o trans-
misor no se haya alcanzado a pronunciar respecto de la asignación.
Y en caso de incapacidad, indignidad o desheredamiento, tampo-
co puede haber conflicto, porque el transmitente pierde su dere-
cho, y no tiene nada de la sucesión del causante que transmitir a
sus herederos.
Queda entonces así demostrado que no hay posibilidad alguna
de colisión entre el derecho de transmisión y el de representación.

424. Concurrencia de la representación con el acrecimiento y sustitu-

ción. Ya hemos solucionado el problema al hablar de estos últimos
dos derechos. Dijimos que en principio no puede haber conflicto,
porque la representación opera en la sucesión intestada y los otros
derechos en la testamentaria. El problema podría presentarse úni-
camente en la mitad legitimaria, en la cual existe también la re-
presentación, y en este evento concluíamos que este derecho prima
sobre el acrecimiento y la sustitución. La razón es que en virtud
de la representación jurídicamente no faltaría el legitimario, pues
lo pasan a representar sus descendientes legítimos. Y si jurídica-
mente no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la
sustitución.

352