Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079370282008100040
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 167/2007
Nº de Resolución: 51/2008
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00051/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

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Sección 28ª

Rollo de apelación nº 167/2007

Materia: Sociedades.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Autos de origen: juicio ordinario nº 186/2006

Parte recurrente: GAFIVIA SL y EL OLIVILLO 87 SA, CADEL SA y ANZUR SL

Parte recurrida: GAFIVIA SL y EL OLIVILLO 87 SA, CADEL SA y ANZUR SL

SENTENCIA nº 51/08

En Madrid, a 14 de febrero de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas
Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 167/2007, los
autos del procedimiento nº 186/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, el cual fue
promovido por GAFIVIA SL contra EL OLIVILLO 87 SA, CADEL SA y ANZUR SL , siendo objeto del mismo
el ejercicio de acciones para reconocimiento de la condición de accionista.

Han actuado en representación y defensa de las partes, por GAFIVIA SL, el Procurador Dña. Mª José
Bueno Ramírez y el Letrado D. Emilio Hernández Guzmán , y por EL OLIVILLO 87 SA, CADEL SA y
ANZUR SL la Procuradora Dña. Mª Fuencisla Martínez Minguez y el Letrado D. Álvaro Requeijo Pascua.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de
abril de 2006 por la representación de GAFIVIA SL contra EL OLIVILLO 87 SA, CADEL SA y ANZUR SL, en
la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba
aplicables suplicaba que se dictase sentencia por la que se declarase:

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" a) La propiedad a favor de GAFIVIA SL de las acciones de EL OLIVILLO 87 SA, numeradas desde
el 21 al 28 ambas inclusive, disponiendo la inscripción en el libro registro de acciones nominativas de dicha
sociedad de Crisos SL, en virtud de la transformación en sociedad limitada de Crisos SA y la de Gafivia SL,
como titular de las acciones señaladas, por sucesión universal de Crisos SL.

b) Decretar la nulidad de lo actuado por EL OLIVILLO 87 SA, respecto del procedimiento del ejercicio
del derecho de adquisición preferente por los accionistas de la sociedad de las acciones números 21 a 28
ambas inclusive. Y declarar como nula de pleno derecho la adquisición preferente realizada a favor de los
accionistas de esa sociedad, CADEL SA (de 6,6 acciones) y de ANZUR SL (de 1,4 acciones).

c) Imponer expresamente las costas de este procedimiento a los demandados, por la mala fe con que
han actuado respecto a cuanto se detalla en esta demanda."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm.
6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 3 de octubre de 2006 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª. Mª José Bueno Ramírez
en nombre y representación de GAFIVIA SL debo:

1.- Absolver y absuelvo a la parte demandada del primer pedimento formulado en la demanda y en
consecuencia acuerdo no haber lugar a declarar la propiedad de la actora sobre las acciones 21 a 28
ambas inclusive de la sociedad EL OLIVILLO 87 S.L., y en consecuencia declaro que no procede inscribir
en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la sociedad EL OLIVILLO 87 S.A., la transmisión a favor de
la actora de las acciones 21 a 28 ambas inclusive.

2.- Declarar y declaro la nulidad del procedimiento del ejercicio del derecho de adquisición preferente
por los accionistas de la sociedad demandada de las acciones números 21 a 28 ambas inclusive, u en
consecuencia declaro la nulidad de la adquisición preferente realizada a favor de CADEL SA (de 6,6
acciones) y de ANZUR SL (de 1,4 acciones).

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, tanto por la representación
de EL OLIVILLO 87 SA, CADEL SA y ANZUR SL como por la de GAFIVIA SL se interpusieron sendos
recursos de apelación que, admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con oposición
a los mismos por las respectivas contrapartes, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta
sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su
clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 31 de enero de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- La entidad demandante-apelante, GAFIVIA SL , insiste en esta segunda instancia en su

derecho a ser inscrita como accionista de EL OLIVILLO 87 SA, alegando que le corresponde la titularidad
de las acciones números 21 a 28 que obtuvo como consecuencia de la escisión de la sociedad CRISOS SL,
que era la anterior propietaria de ellas.

Por su parte, las entidades demandadas también comparecen en esta segunda instancia como
recurrentes, pues consideran que debería avalarse la validez del proceso de adquisición preferente abierto
por la sociedad EL OLIVILLO 87 SA a raíz de comunicársele la transmisión de dichas acciones, lo que
habría conducido a que se adjudicasen tales títulos a dos de sus accionistas, las codemandadas CADEL SA
y ANZUR SL.

Antes de abordar la problemática jurídica planteada por las partes, que irá siendo tratada en los
sucesivos fundamentos de esta resolución, considera preciso este tribunal reseñar cuáles son los hechos
relevantes para el enjuiciamiento de la presente contienda:

1º.- Como consecuencia de la escisión con segregación total del patrimonio de la entidad CRISOS SL

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(antes CRISOS SA) a favor de otras cinco entidades, la demandante GAFIVIA SL recibió el 28 de junio de
2001 una serie de activos procedentes de dicha operación, entre los que se encontraban ocho acciones (nº
21 al 28, ambos inclusive) de la mercantil EL OLIVILLO 87 SA.

2º.- EL OLIVILLO 87 SA tuvo cuando menos noticia, ya en noviembre de 2002, de que se había
producido una operación de escisión de CRISOS SL, según consta en un escrito presentado en un litigio de
índole societaria, si bien no recibió comunicación, a los efectos que aquí interesan, ni de esta última ni de
las entidades beneficiarias de la escisión.

3º.- El 18 de mayo de 2005 GAFIVIA SL remitió un burofax al administrador de EL OLIVILLO 87 SA,

señalando que había conocido por el BORME la convocatoria de una junta general para el dos de junio
siguiente, solicitando la entrega de la documentación referente a los asuntos del orden del día y requiriendo
la presencia de notario.

4º.- La respuesta al administrador de EL OLIVILLO 87 SA a dicha carta, mediante envío certificado el

26 de mayo de 2005, indicaba que la entrega de documentación estaba reservada a los socios de dicha
entidad.

5º.- Como contestación a la misma GAFIVIA SL remitió una misiva certificada el 27 de mayo de 2005
por la que reiteraba su petición, señalando el modo en que había adquirido las acciones y aducía que
acompañaba escrituras justificativas de la operación. Reprochaba, asimismo, al administrador de EL
OLIVILLO 87 SA ser conocedor de ese hecho según manifestación realizada en un previo proceso judicial
sobre impugnación de acuerdos sociales.

6º.- EL OLIVILLO 87 SA respondió a GAFIVIA SL mediante envío certificado de fecha 31 de mayo de

2005 alegando que la transmisión a la que se refería la precedente comunicación se había realizado sin
tener en cuenta lo dispuesto en el artículo octavo de los Estatutos sociales de EL OLIVILLO 87 SA que
reconoce a los socios un derecho de tanteo en los casos en que se produzca una transmisión inter vivos de
acciones. Se decía que la noticia de que había tenido lugar una transmisión accionarial sin que se hubiese
comunicado a la sociedad daba lugar al inicio de un proceso de notificación a los socios, abriendo el plazo
estatutario para que pudieran comprar las acciones en las mismas condiciones que resultaban de la
comunicación. Se indicaba además que según el artículo 8 de los Estatutos la transmisión no se
consideraba válida y se reiteraba que no se le entregaba ninguna documentación por no concurrir en ella la
condición de socio.

7º.- Tras otra misiva de respuesta de GAFIVIA SL, la entidad EL OLIVILLO 87 SA le comunicó a
aquélla, mediante envío certificado el 7 de septiembre de 2005, que como consecuencia del ejercicio del
derecho de adquisición preferente los socios CADEL SA y ANZUR SL adquirían respectivamente 6.6 y 1,4
acciones, poniendo a su disposición el importe total de 24.906 euros por las ocho acciones, a razón de
3.113 ,25 euros cada una de ellas.

8º.- A ello siguieron varias comunicaciones de GAFIVIA SL insistiendo en su derecho a ser inscrita
como socio en el correspondiente libro registro de la entidad.

9º.- En los estatutos de la entidad EL OLIVILLO 87 SA figura una cláusula del siguiente tenor:

"ARTICULO 8º .- TRANSMISIÓN DE ACCIONES.- Las acciones son transmisibles por todos los
medios admitidos en derecho, a partir del momento en que la Sociedad haya sido inscrita en el Registro
Mercantil, o en su caso desde que se inscriba el acuerdo de aumento de capital social. Las personas físicas
o jurídicas extranjeras, podrán suscribir o adquirir las acciones de la sociedad en los términos y condiciones
que establece la legislación vigente, o la que se dicte en el futuro.

CLAUSULA DE SINDICACIÓN DE ACCIONES.- No obstante, el socio que se proponga transmitir

intervivos la acción o acciones de que sea titular, a persona física o jurídica no socio, deberá comunicarlo
por escrito indicando su numeración, precio, adquirente y demás condiciones al órgano de administración de
la sociedad, quien a su vez lo notificará a los socios en el plazo de diez días naturales, para que éstos,
dentro de los treinta días siguientes a la notificación, puedan optar a la compra de tales acciones, y si
fuesen varios los que lo desean, se distribuirán entre ellos a prorrata de su respectiva participación en la
sociedad. En caso de que ningún socio ejercitase el derecho de tanteo, la Sociedad podrá optar dentro de
un nuevo plazo de otros veinte días naturales, a contar desde la expiración del anterior, entre autorizar la
transmisión proyectada o adquirir ella misma las acciones en la forma tolerada por la ley. Finalizado este
último plazo, sin que ninguno de los socios ni la sociedad hayan hecho uso del derecho de adquisición

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preferente, quedará el socio libre para transmitirlas a las persona y en las condiciones comunicadas,
durante el plazo de los tres meses siguientes a la terminación del ultimo plazo indicado.

En el caso de tanteo, el precio de compra para el supuesto de desacuerdo será el correspondiente al

valor real de la acción entendiéndose por tal el que determine el Auditor de la Sociedad y si la Sociedad no
estuviese obligada a tener Auditor de cuentas, el que fije un técnico titulado elegido por ambas partes por
vía de actualización o corrección del último balance aprobado.

No están sujetas a limitación las transmisiones que se realicen a favor del cónyuge, ascendientes o
descendientes del socio enajenante, ni las que sean autorizadas por el órgano de administración de la
sociedad.

Las transmisiones efectuadas sin sujeción a los requisitos anteriores no serán válidas frente a la
sociedad, que rechazará su inscripción en el Libro-Registro de acciones nominativas.

Cuando la adquisición de acciones por una persona no socio se haya producido como consecuencia
de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución y en los casos de transmisión mortis causa,
adjudicación en caso de disolución de comunidad o donación de acciones a favor de persona no socio, se
aplicará igual restricción y con las mismas excepciones, computándose los plazos desde que el adquirente
comunique su adquisición al órgano de administración de la sociedad. Sin embargo, para que la sociedad
pueda rechazar la inscripción en el Libro-Registro de acciones nominativas, deberá presentar al peticionario
un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor real en el momento en que
solicitó la inscripción, entendiéndose por tal el que determine el Auditor de la Sociedad y, si ésta no hubiese
nombrado Auditor legal, el Auditor designado por el Registrador Mercantil conforme al artículo 64 de la Ley .

Transcurrido el plazo de dos meses desde que se presentó la solicitud de autorización sin que la
Sociedad haya procedido en la forma antes dicha, la inscripción deberá practicarse.

Las prescripciones de este artículo serán igualmente aplicables a las transmisiones de derechos de
suscripción preferente o derechos de conversión (warrants)".

SEGUNDO.- La operación descrita en el primero de los hechos relatados merece ser calificada como
una escisión total con traspaso del patrimonio social (artículo 252 del TR de la LSA en relación con el
artículo 94 de la LSRL ), dividido en cinco bloques, a otras tantas entidades beneficiarias (entre ellas la
actora), que los absorbieron, lo que conllevó la extinción de la sociedad escindida.

Se trató, por tanto, de un negocio jurídico inter vivos y oneroso como consecuencia del cual se
produjo la transmisión en bloque del patrimonio de la escindida a las entidades absorbentes existiendo
como contraprestación un mecanismo de recepción de acciones (o participaciones) de las sociedades
beneficiarias por parte de los accionistas de la escindida.

No cabe hablar, como se defendía en la demanda, de una suerte de transmisión análoga a la mortis
causa, porque no hay tal analogía, ya que en esta última la extinción de la personalidad (por la muerte de la
persona física) hubiese sido, por razones forzosas, la causa de la transmisión (de ahí que la propia ley -
artículo 64 del TR de la LSA - y la cláusula estatutaria prevean un trato diferenciado para éstas, junto con el
de las adquisiciones impuestas en proceso judicial o administrativo) y, en cambio, en el caso de la escisión
es la transmisión en bloque de su patrimonio, por motivos voluntarios (ya que es un efecto inherente a una
operación societaria consentida), lo que acarrea la extinción de su personalidad jurídica.

Lo relevante es, por tanto, que haya existido una transmisión inter vivos de las acciones, aunque lo
hubiese sido como parte de un bloque patrimonial inherente a una operación societaria de escisión. De ahí
que la doctrina mercantil mayoritaria incluya los casos de fusión y escisión de sociedades en el ámbito
objetivo de las cláusulas

que limitan la transcisión inter vivos de acciones.

TERCERO.- Los estatutos de la entidad EL OLIVILLO 87 SA contienen en su artículo 8º una cláusula

limitativa a la libre transmisión de acciones cuya eficacia resulta incuestionable a tenor de lo establecido en
los artículos 63 del TR de la LSA y 123 del RRM. La interpretación restrictiva que se predica de este tipo de
estipulaciones no significa que una operación de escisión (o de fusión) societaria deba estar expresamente
citada en el tenor de la cláusula para que se entienda comprendida en ella. Bastará con que los Estatutos
sociales mencionen, como ocurre en el presente caso, que quedan sometidas a la limitación todas las

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transmisiones voluntarias inter vivos para que aquéllas también se entiendan comprendidas en el ámbito de
la cláusula limitativa. Esa es la forma de interpretar la cláusula, según lo establecido en los artículos 1281 y
1285 del C Civil , de acuerdo con la intención plasmada en los Estatutos, al amparo del principio de
autonomía de la voluntad, de convertir en cerrada (al condicionar la admisión de terceros) a una sociedad
que, por diseño legal, sería abierta y de hacerlo en el sentido más adecuado para que pueda surtir efecto lo
que convinieron los socios al fijar las reglas que deberían regular la sociedad (artículo 9 del TR de la LSA ).

CUARTO.- Establecido que la operación de escisión estaba incluida en el ámbito de la cláusula

limitativa cabe concluir que al formularse el proyecto de escisión (artículo 255 del TR de la LSA ) la sociedad
que iba ser objeto de la misma tenía el deber de comunicarlo al órgano de administración de la entidad
social de la cual es socia para que ésta pudiera poner en marcha el mecanismo para el ejercicio del derecho
de adquisición preferente. Esta obligación resulta extensible, en su caso, a la entidad beneficiaria de la
escisión, que debería haber exigido que se respetase la normativa estatutaria si no quería sufrir las
consecuencias de la infracción del régimen de limitación a la libre transmisión de las acciones.

Esto no se hizo en el presente caso, habiéndose omitido la preceptiva comunicación a la sociedad

cuyas acciones eran objeto de transmisión por estar incluidas en el patrimonio de la escindida. Tal infracción
conlleva como consecuencia que la transmisión operada resulte inoponible frente a la sociedad, al carecer
de eficacia ante ella (así debe interpretarse la referida cláusula cuando establece: Las transmisiones
efectuadas sin sujeción a los requisitos anteriores no serán válidas frente a la sociedad, que rechazará su
inscripción en el Libro-Registro de acciones nominativas).

No cabe eludir tal efecto con la excusa de que la demandada tuvo noticia de que se había producido
la escisión en noviembre del año 2002 y nada hizo entonces, pues como se expuso con anterioridad
estamos hablando de una operación que databa de junio de 2001, habiéndose cometido entonces la
infracción de la normativa social, que no se subsana por el hecho de que la sociedad conozca año y medio
después una operación ya consumada.

En consecuencia, el primer pedimento de la demanda fue correctamente desestimado, pues GAFIVIA

SL no puede imponer a EL OLIVILLO 87 SA que le reconozca como titular de unas acciones transmitidas
con infracción de la cláusula de limitación estatutaria prevista para su libre transmisión. Lo que acarrea en
esta segunda instancia la desestimación del recurso de apelación planteado por GAFIVIA SL.

QUINTO.- Los Estatutos solo preveían la posibilidad del ejercicio de un derecho de tanteo, previo a la
consumación de la operación, en los casos de transmisiones voluntarias inter vivos y a título oneroso.

El ejercicio ex - post del mismo, como si de una suerte de retracto se tratase, resulta más que
discutible, pues carece de apoyo estatutario para los supuestos de transmisión inter vivos y la jurisprudencia
ha sido reacia a admitir tal solución (sentencias del TS de 6 de marzo de 1998 y 14 de marzo de 2005; y
sentencia de la sección 14ª AP Madrid 29 de abril de 2002 ).

Además, el retracto solo está previsto en la citada cláusula estatutaria para los casos de
transmisiones forzosas (en procedimiento judicial o administrativo), para las que lo fueren a título gratuito
(inter vivos o mortis causa) y para las adjudicaciones en procesos de liquidación de comunidad. Lo que
refuerza la conclusión de que no ha de resultar de aplicación a los demás tipos de transmisión (pues si los
socios hubiesen querido que lo fueran debieron así estipularlo, ya que aquí no existe margen para
interpretar lo contrario). De ahí que el recurso de la sociedad demandada, que defiende la oportunidad de
haber abierto un procedimiento para el ejercicio ex - post del derecho de adquisición preferente, a modo de
retracto, tampoco pueda prosperar. No puede excusarse la recurrente, para tratar de justificar su recurso, en
que, a su entender, la petición letra b del suplico de la demanda pudiera carecer del carácter de solicitud
principal, pues basta entender el alcance de la polémica planteada por la operación analizada para llegar a
la conclusión de que tenía tanta importancia ese punto como el que le precedía y que no necesariamente
había de entenderse subordinado a él, ni, desde luego, se planteó la súplica de la demanda en esos
términos. Por otro lado, tampoco puede sostenerse la apelación tratando de negar legitimación a la parte
actora para reclamar la nulidad del proceso de adjudicación de las acciones, pues como adquirente de las
mismas, aún con infracción de la normativa societaria, tenía interés legítimo en combatir aquél. Porque una
cosa es que la operación de transmisión aquí enjuiciada no resulte oponible a la sociedad y otra que
carezca de cualquier clase de efectos, señaladamente entre las partes en el negocio.

El problema estriba en cuál deba ser la suerte de las acciones transmitidas con infracción del derecho
de adquisición preferente. Se ha apuntado que al resultar ineficaz la transmisión frente a la sociedad la
solución podría venir por el ejercicio ante ésta de los derechos inherentes a la titularidad de las acciones por
el socio transmitente, al no reconocerse esa posibilidad al adquirente, sin perjuicio de los acuerdos o las

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reclamaciones que entre éstos procedan.

Sin embargo, esa posible salida, opinable en cualquier caso, no proporciona solución a los casos en
que el primitivo transmitente era una persona jurídica cuya personalidad se habría extinguido como
consecuencia de una operación societaria de escisión, que es lo que aquí ocurre.

Se trata, no obstante, de una situación generada por el incumplimiento de la normativa societaria, que
gozaba de la publicidad del Registro Mercantil y podía, en consecuencia, ser opuesta a tercero (artículos 9 y
123 del RRM), siendo los propios infractores de la misma los que se verán perjudicados en el ejercicio de
sus derechos societarios - de información, de voto, al dividendo, etc - , mas no los demás socios ni la propia
sociedad (pues el problema no es, a estas alturas, de falta de suscripción ni de desembolso del capital,
como desenfocadamente argumenta la recurrente, sino de simple traba a la posibilidad del disfrute de sus
derechos por el adquirente no socio, que al pretender pasar a serlo no ha respetado las normas que regulan
ese proceso). Lo que no significa que además la sociedad esté facultada para anudarle más consecuencias,
cuando carece de un soporte normativo (estatutario) que lo respalde, dando pié a los demás socios para el
ejercicio de un inexistente derecho de retracto, como se ha pretendido por la demandada (que además en
esta iniciativa sí que ha actuado con bastante retraso con respecto a la época en que tuvo noticia, al menos,
de que se había producido la escisión). Eso supone, en los términos en que se ha planteado el litigio, que la
decisión del Juez de lo Mercantil también fue acertada en este aspecto, aunque no pueda proporcionar una
solución idónea para la anómala situación creada.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a las respectivas
partes apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de sus correspondientes recursos, tal
como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal emite el siguiente.

FALLO

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación EL OLIVILLO 87

SA, CADEL SA y ANZUR SL como el planteado por la de GAFIVIA SL contra la sentencia dictada el 3 de
octubre de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , en el juicio ordinario nº 186/2006 del que
este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a las respectivas partes
apelantes las costas derivadas de sus correspondientes recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.