Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
EDITORIAL
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1
Altilinio Matias Louro Filho. Graduando em Direito – FACISA/UNIVIÇOSA. E-mail: louro-
alti@hotmail.com.
6
pessoas. Em meio a este cenário de terror, a teoria de Jakobs ganha força passando a
ser vista como a forma mais eficaz de se legitimar um tratamento mais severo para
indivíduos deste nicho, vindo então, no ano de 2003, a publicar o livro: “Derecho penal
del enemigo, Jakobs, Günther e Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Civitas, 2003”,
materializando, pois, a teoria do Direito Penal do Inimigo, dando legitimidade e
justificativa de sua linha de pensamento.
Fato é, que todos os seres humanos nascem na condição de cidadãos, ocorre que
em determinado momento e, em virtude de alguma circunstância, algumas pessoas
passam a ser vistas como inimigas perante o Estado. Mas que momento seria este? Pois
bem, os inimigos, segundo a concepção de Jakobs, seriam os criminosos econômicos,
terroristas e os delinquentes organizados (JAKOBS; MELIÁ, 2003, p. 39). Em outras
palavras, seriam aqueles que se afastam de modo permanente do Direito e não
demonstram que irão continuar submissos à norma.
Uma vez identificado o inimigo, não mais se aplicaria o Direito Penal retrospectivo,
que tem como fundamento a culpabilidade (basilar no Direito Penal do Cidadão – que
pune o agente pelo o que ele fez). O Direito Penal aplicado para o inimigo é de caráter
prospectivo, ou seja, o inimigo não seria necessariamente punido pelo o que ele fez ou
deixou de fazer, mas sim em função daquilo que ele poderá vir a fazer. O que interessa
é o que ele é, a sua periculosidade. O inimigo, segundo essa teoria, seria um sujeito de
comportamento imprevisível, hostil, razão pela qual não se pode saber e muito menos
se esperar para saber o que ele poderá vir a fazer. As principais características desse
“Direito” é a flexibilização do princípio da legalidade, através da criação de descrições
vagas de crimes (leis penais em branco); a antecipação da tutela penal (a punição dos
atos preparatórios, criação de crimes de perigo abstrato e de mera conduta);
flexibilização da prisão em flagrante; mitigação de direitos e garantias constitucionais e
penais; a punibilidade sob o enfoque da medida de segurança (pautada na
periculosidade do agente); a política da delação premiada, bem como o endurecimento
da execução penal.
Nas últimas décadas, tais características se mostram cada vez mais presentes em
nossas legislações, sendo que à luz da “teoria das velocidades do Direito Penal”, criada
pelo professor Jesús-Maria Silva Sánchez, tal fenômeno é compreendido como a
manifestação da chamada “terceira velocidade do Direito Penal”, onde, diferentemente
da “primeira velocidade”, que é representada pela prisão, resguardando-se os direitos
e garantias constitucionais, ou a “segunda velocidade”, que se evita a prisão, mas, em
contrapartida, impõe-se uma mitigação do contraditório e da ampla defesa (Lei dos
Juizados especiais – Lei nº 9099/95), a “terceira velocidade” consiste na aplicação de um
Direito Penal pautado no cárcere, com uma ampla relativização das garantias
constitucionais comumente vistas sob os chamados “Estados de exceção”.
7
FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
HIPÓTESE
OBJETIVOS
OBJETIVO GERAL:
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo” (JAKOBS; MELIÁ, 2003 p. 26)
e nos ideais de Kant “quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não
aceita o estado comunitário-legal, deve ser tratado como inimigo” (JAKOBS; MELIÁ,
2003, p. 27).
O argentino Eugênio Raúl Zaffaroni (2007, p.21), um dos maiores críticos desta
teoria, lembra que a máxima expressão do Direito Penal do autor deu-se com o alemão
Carl Schmitt, durante o nazismo, onde o Direito Penal do Inimigo remontaria a esse
trágico período, numa nova “demonização” de alguns grupos de delinquentes. Outra
crítica desse autor consiste em dizer que o Direito Penal (verdadeiro) só pode ser o
vinculado com a Constituição Democrática de Direito de cada Estado, de sorte que o
chamado “Direito Penal do Cidadão” é uma notória redundância, na medida em que o
“Direito Penal do Inimigo” perfaz numa verdadeira contradição, notadamente pelo fato
deste repudiar o seguimento de um processo democrático (devido processo legal)
adotando um verdadeiro procedimento de guerra, qualificado por uma exceção
perpétua.
Nos dias de hoje, percebe-se uma inegável tendência das legislações penais em
adotarem normas influenciadas pelas propostas da teoria de Jakobs, sendo certo que a
adoção da “terceira velocidade do Direito Penal” vem sendo uma realidade não só no
Brasil, como no mundo todo. Através de uma análise perfunctória, percebe-se, em nossa
legislação pátria, algumas manifestações desta teoria. Exemplo disso, é o que se infere
da Lei dos Crimes Hediondos – Lei nº 8.072/90, caracterizada pela imposição do regime
inicial fechado, endurecimento da progressão de regime, impossibilidade de
substituição da pena por restritivas de direitos, agravamento de penas, vedação da
concessão da fiança e da liberdade provisória e o aumento do prazo da prisão
temporária; Lei de Drogas – Lei 11.343/06, através da criação de tipos penais genéricos,
aplicação de penas mais severas nos atos preparatórios da produção de entorpecentes;
Lei do abate de aeronaves suspeitas – Lei 9.614/98, que possibilitou que aviões
10
considerados hostis, possam ser atacados, após uma série de procedimentos ignorados
pelo piloto de tal aeronave, e na Lei do Crime Organizado – Lei 9.034/95, que autorizou
quebra sigilos das informações dos membros das organizações, proibiu a concessão de
liberdade provisória com ou sem fiança, a relativização da prisão em flagrante através
da criação do instituto do “flagrante controlado”, e o início do cumprimento da pena
sempre no regime fechado.
Desta forma, MORAES (2011) preconiza que se deve afinar o discurso para
legitimar racional e excepcionalmente uma política criminal diferente ao “inimigo”, de
maneira a dificultar a criminalização sorrateira e às ocultas, como tem ocorrido e como
fatalmente continuará ocorrendo e, de outra parte, fomentar a busca de uma
alternativa ao superado modelo penal-clássico, com a fixação de limites para o
desenvolvimento de tendências autoritárias típicas do expansionismo penal moderno.
METODOLOGIA
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Autoras:
Orientadora:
Ana Alice Ramos Tejo Salgado7
Resumo: Após a segunda grande guerra, as preocupações do Direito Penal para com a
vítima começaram surgir verdadeiramente e passaram a ser retratadas e expostas
através do interesse dos estudiosos para com um sujeito que até então não tinha tanta
relevância para o Estado. Com a eclosão das barbaridades praticadas na segunda guerra
mundial é que a vítima passa a ganhar espaço nas pesquisas e nos estudos que antes
somente tinham como foco o autor do delito, a exemplo da criminologia. Com a criação
da vitimologia, portanto, houve uma modificação no pensamento jurídico-penal no
sentido de uma maior inclusão da vítima do delito no Direito Penal, bem como na busca
por meios para a sua efetiva proteção. Neste contexto, o presente artigo traz a
relevância desta ciência e evidencia a sua influencia no ordenamento jurídico-penal
pátrio, especialmente no que diz respeito ao Código Penal e a ideia de Estado
Democrático de Direito.
2
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB;
carolmedeiros777@gmail.com.
3
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Civil V na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de
Justiça da Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com.
4
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, monitora da Disciplina de Direito
Processual Constitucional, estagiária de direito do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) e
estudante vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com.
5
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista
(PROBEX/UEPB); mldroit@hotmail.com.
6
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita
Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com.
7
Doutora pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Mestre pela Universidade Federal do
Ceará; professora Universitária; anatejo@uol.com.br.
13
INTRODUÇÃO
que a Lei nº 13.104/2015 modificou o art. 121 do Código Penal, instituindo o feminicídio
como sendo aquele crime praticado por razões de gênero, devendo ser punido como
homicídio qualificado. Dado ato teve a intenção de gerar um maior destaque à mulher
em sua condição de vítima, dando a ela um tratamento especializado e aprimorado.
No mundo prático, as situações de discriminação contra a condição de mulher e
de violência doméstica e familiar passaram a ser tratados como qualificadores do crime.
Através da Lei do Feminicídio, o estímulo de assassinatos baseados em gênero passaram
a ser um crime, de fato, indignante e repugnante para os valores sociais. As palavras das
autoras Débora Prado e Marisa Sanematsu (2017) ressaltam, ainda, que:
[...]
Destarte, apesar de se tratar de texto escrito em 1999, é fato que ainda hoje não
deixa de configurar como verdadeira a análise realizada pelo autor, principalmente
porque daquele ano até os dias atuais poucas coisas foram realizadas no Direito Penal
brasileiro no que se refere ao tratamento da vítima conforme a dignidade humana
esculpida na Constituição Federal. Resta nítida, portanto, a relevância da crítica
realizada por Calhau no que diz respeito ao fato de que no Brasil existe uma maior
preocupação com à sociedade do que com a vítima, individualizada, do delito, isto é, no
nosso modelo de Direito Penal existe um tratamento assistencialista mais voltado para
o Estado do que para a pessoa que teve o seu bem jurídico lesionado pelo crime.
Decerto tal pensamento tem as suas justificativas. É importante lembrar que
com a constituição do Estado Moderno, o crime passou a configurar ofensa à sociedade,
assim que a ideia de vítima foi expandida de modo a abarcar a coletividade, perdendo o
plano individual (a vítima enquanto pessoa ofendida) a sua devida relevância em prol de
uma maior proteção ao coletivo. Assim, o Estado passa a ser o verdadeiro detentor dos
direitos concedidos à vítima e da sua própria proteção, como se pode notar a partir da
leitura dos Códigos Penal e de Processo Penal.
Acerca desta questão, assevera estudo realizado e publicado pela Série
Pensando o Direito, nº 24/2010, “O papel da vítima no processo penal”:
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É possível perceber, deste modo, como para o Código Penal brasileiro a vítima
não deixa de ser uma coisa usada pelo Estado para punir adequadamente o réu. Assim,
diante de tal constatação, este estudo atingiu algumas conclusões, quais sejam:
atualmente o Código Penal brasileiro traz uma perspectiva vitimológica, ainda que
embrionária, através, principalmente da criação de delitos que visam a proteção de
vítimas específicas, como é o caso do feminicídio; apesar das tentativas de inclusão da
vítima como parte a ser protegida pelo Código Penal, é certo que o legislador brasileiro
ainda não conseguiu positivar de modo efetivo dita proteção, uma vez que resta
evidente que a maior preocupação está relacionada à ideia de que o delinquente, ao
delinquir, atinge mais severamente o Estado; por fim, é necessário que o Brasil acorde
e adeque a sua realidade, enquanto Estado Democrático de Direito, à ideia da vítima
como indivíduo, cidadão e que, portanto, deve ter a sua dignidade humana preservada
e verdadeiramente protegida.
Destarte, este trabalho buscou trazer ao debate questões que muitas vezes são
esquecidas pelos estudiosos do Direito, como é o caso do papel da vítima no Direito
penal brasileiro e a sua inclusão e tratamento no Código Penal. É nítido como o
ordenamento jurídico-penal do Brasil está demasiadamente atrasado em comparação
com o de países como Espanha, onde já existe um Estatuto específico para a vítima do
delito, exatamente como forma de reconhecer a relevância que possui tal sujeito nas
relações sociais da sociedade atual. Portanto, dada a importância da temática tratada,
espera-se que os estudos sobre a mesma sejam ampliados e que também sejam capazes
de acordar o Brasil para as mudanças que estão acontecendo no mundo e no seu próprio
entorno.
REFERÊNCIAS
GONÇALVES, Victor Minarini. A vitimologia e sua aplicabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, XVIII, n. 133, fev 2015. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15790 >. Acesso em
mar 2018.
GUIMARÃES, Thais Precoma. Vitimologia. Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI34894,101048-Vitimologia> Acesso em:
17 de março de 2018.
INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - IBCCrim. Série pesando o Direito – A
vítima no Processo Penal brasileiro: Resumo do Projeto de Pesquisa apresentada ao
Ministério da Justiça/PNUD, no Projeto “Pensando o Direito”, Referência PRODOC
BRA 07/004, 2010. Disponible en: <http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-
content/uploads/2013/05/IBCCRIM_PesquisaPensandooDireito2010.pdf>. Acceso en:
11 de enero de 2018.
LIMA, Magda Kate e Silva Ferreira. A vitimização da pessoa idosa. 2007.
Monografia (Especialização em Direito) – Centro de Estudos Sociais Aplicados,
Universidade Estadual do Ceará, Fortaleza, 2007.
NOTAS EXPLICATIVAS
¹ Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.
² b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que
haya sido causada directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables
de los hechos:
1.º A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del
cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o
desaparición de la víctima convivieran con ellos; a la persona que hasta el momento de
la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de
24
INTRODUÇÃO
Diante de tantos fatos apresentados em todo o mundo, o grupo conhecido
como Seriais Killers tem crescido e se alastrado nos países de primeiro mundo e nos
países em desenvolvimento na medida em que se estuda sobre eles e percebe a
crueldade e frieza que os mesmos planejam e executam os seus crimes, tornando este
grupo não só um assunto de interesse psiquiátrico, mas também um assunto que
engloba totalmente os princípios constitucionais e o Direito Penal.
Desde o século XX, onde começou a pesquisar sobre os Seriais Killers, ficou
claro que estes eram totalmente diferentes de qualquer outro assassino que poderia
existir, logo, começou a estudar sobre os mesmos de forma sistemática e empírica,
criando assim meios para tentar inibir os ataques veementes destes psicopatas. No
Brasil já se notificou vários casos verídicos de assassinos em série que deixaram várias
vítimas e mesmo assim, nunca houve uma mobilização para estudos e prevenções
acerca deste assunto, o que nos faz entender que este presente artigo pode ser um dos
pioneiros, junto com outros grandes escritores que já se debruçaram sobre o assunto e
mesmo assim não receberam créditos suficientes para um avanço significativo no Brasil.
Vários autores já perceberam a crescente necessidade da população em
conhecer estes sombrios seres humanos, tais como John Berendt, Robert Graysmith,
Vincent Bugluiosi, Erik Larson, Flora Rheta Schreiber, Truman Capote, Doca Street, Kate
8
Estudante de Direito na Universidade Católica do Salvador
Estagiário voluntário na Empresa Cláudia Viana advogados associados
brunodamascenooficial@hotmail.com
26
Summerscale e dentre vários outros, Ilana Casoy, escritora pioneira no Brasil que se
debruçou para mostrar uma realidade jamais discutida no Brasil em campo aberto.
Casoy, de forma brilhante trouxe casos dos Estados Unidos da América para
aprofundar-se no assunto e logo após, estudou o tema no viés brasileiro, mostrando-
nos os assassinos seriais no Brasil e a obscuridade da lei por desconhecer deste grupo
de indivíduos, que sempre se enquadravam no artigo 121 do Código Penal, sem a
tentativa de restauração dos indivíduos, os mesmos continuaram os seus crimes nos
presídios que permaneceram reclusos. Desse modo, este projeto de pesquisa visa
aplicar todo o material estudado e pesquisado em um projeto de lei que alcance a
deficiência presente no Código Penal sobre tal matéria e proteja a sociedade destes
psicopatas, firmando os passos deste assunto no Brasil e tornando referência na matéria
para o mundo.
CIENTIFICIDADE DO ASSUNTO
O termo Serial Killer nasce no ano de 1970 por Robert Ressler, agente
aposentado do FBI (Federal Bureau of Investigation, órgão americano responsável por
todas as investigações criminais federais) e grande estudioso do assunto. O primeiro
obstáculo na definição de um serial killer é que algumas pessoas precisavam ser mortas
para que ele possa ser definido assim. A motivação do crime para o assassino em série
ou em melhores palavras, a falta dele é muito importante para a definição de um
assassino como serial. As vítimas parecem ser escolhidas ao acaso e mortas sem
nenhuma razão aparente. Raramente o serial killer conhece sua vítima. Ela representa,
na maioria dos casos, um símbolo. Na verdade, ele não procura uma gratificação no
crime, apenas exercita seu poder e controle sobre outras pessoa, no caso, a vítima.
(CASOY, 2004, p. 22).
O assassino serial é, em regra geral, um delinquente inteligente e que,
aproveitando-se disso, tenta manipular a ação das pessoas para obter a sua impunidade.
É um psicopata, não tem sentimento de compaixão por ninguém, pois lhe interessam
unicamente os seus objetivos. Para esse assassino, chega a ser um desafio prazeroso
cometer o crime e ludibriar a ação do Estado, com vistas a obter a total impunidade.
(CALHAU, 2009)
Um Projeto de Lei esteve em tramitação no Senado, o PLS nº 140/2010,
proposto pelo senador Romeu Tuma, que pretendia acrescentar novos parágrafos ao
27
art. 121 do Código Penal, para que enfim houvesse o reconhecimento jurídico da figura
criminosa do homicida em série, entretanto, tal projeto de lei foi arquivado e até então,
o Congresso Nacional não cogitou em legislar outra vez sobre o mesmo assunto, assim
nos diz a PLS:
§ 6º Considera-se assassino em série o agente que comete 03
(três) homicídios dolosos, no mínimo, em determinado
intervalo de tempo, sendo que a conduta social e a
personalidade do agente, o perfil idêntico das vítimas e as
circunstâncias dos homicídios indicam que o modo de operação
do homicida implica em uma maneira de agir, operar ou
executar os assassinatos sempre obedecendo a um padrão pré-
estabelecido, a um procedimento criminoso idêntico.
§ 7º Além dos requisitos estabelecidos no pará- grafo anterior,
para a caracterização da figura do assassino em série é
necessário a elaboração de laudo pericial, unânime, de uma
junta profissional integrada por 05 (cinco) profissionais:
I – 02 (dois) psicólogos;
II – 02 (dois) psiquiatras; e
III – 01 (um) especialista, com comprovada experiência no
assunto.
§ 8º O agente considerado assassino em série sujeitar-se-á a
uma expiação mínima de 30 (trinta) anos de reclusão, em
regime integralmente fechado, ou submetido à medida de
segurança, por igual período, em hospital psiquiátrico ou
estabelecimento do gênero.
§ 9º É vedado a concessão de anistia, graça, indulto, progressão
de regime ou qualquer tipo de benefício penal ao assassino em
série. Tuma (2010)
Até hoje, foram poucos os casos “resolvidos” no Brasil, e a legislação ainda não
havia voltado os olhos a esse tipo de assassino, faltando recursos e técnicas capazes de
detectar as “pistas” deixadas pelo criminoso, bem como uma estrutura especializada em
sua captura.
SILVA (2007) ressalta que, em nosso país, este crime ainda não tem um
tratamento especial em suas várias faces assim como nos EUA, onde eles são tratados
de forma mais aguçada pelos investigadores e pelos serviços oferecidos pela “polícia
investigativa”. Os vários casos no Brasil foram descobertos quase que ao acaso, há
outros em fase de elucidação, e outros foram arquivados devido à falta de preparo da
29
polícia brasileira, e talvez pela falta de especialistas para trabalharem com o tipo de
criminoso. (FREIRE, 2012)
CONCLUSÃO
Mediante leituras de livros, artigos, projetos e resenhas críticas das mais diversas,
há a conclusão de que no Brasil, caso seja cumprido o que foi estudado neste projeto, o
Brasil será referência, em poucos anos no combate aos assassinatos em série de forma
sádica e sexual, que é sua exclusividade, prevendo no código penal medida de segurança
exclusiva e diferenciando assim do artigo 121, como era de pretensão do senador
Romeu Tuma, respeitando os limites constitucionais que são erga omnes e indisponíveis
e garantindo aos brasileiros a segurança e liberdade que lhe é prometida.
REFERÊNCIAS:
CALHAU, Lélio Braga. Assassinos seriais (serial killers): estamos preparados para
enfrentá-los?Âmbito Jurídico, Rio Grande, nº 66, 01/07/2009 [Internet]. Disponível
em:<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6238>.
Acesso em: 29 mar. 2012.
CASOY, Ilana. Serial killer: louco ou cruel? 6.ed. São Paulo: Madras, 2004.
CAIXETA, Marcelo; COSTA, Fernando César Oliveira. Psiquiatria Forense. São Paulo:
Livraria Médica Paulista, 2009.
31
FREIRE, Renan Arnaldo. PLS nº 140/2010: o tratamento penal ao serial killer. 2012.
Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22638/pls-n-140-2010-o-tratamento-penal-
ao-serial-killer>. Acesso em: 20 mar. 2018.
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2005.
MARTA, Taís Nader; MAZZONI, Henata Mariana de O. Assassinos em série: uma análise
legal e psicológica. USCS – Direito – ano X - n. 17 – jul./dez.2009. Disponível em:
<www.unifor.br/images/pdfs/Pensar/v15n1_artigo13.pdf>. Acesso em: 29 mar. 2012.
Newton, Michael. A Enciclopédia de Serial Killers. SP,Madras, 2008
RAMOS, Mariana Neme Nogueira. A imputabilidade dos serial killers. Presidente
Prudente, 2002. 71 f. Monografia (Graduação) - Faculdades Integradas Antônio Eufrásio
de Toledo, 2002.
SIENA, David Pimentel Barbosa de. O "serial killer" como inimigo no Direito Penal. Jus
Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3065, 22 nov. 2011. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/20457>. Acesso em: 8 mar. 2012.
TUMA, Romeu. Projeto de Lei do Senado n° 140, de 2010: PLS nº 140/2010. 2010.
Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-
/materia/96886>. Acesso em: 20 mar. 2018.
32
Abstract: This article discusses the credibility of the victim's testimony of rape of
vulnerable and how this influences their decisions. For the development of this work a
bibliographic survey was carried out on the CAPES platform in order to compare the
international experiences, especially those of Australia and the United States, in dealing
with this type of crime with the procedure adopted by the judicial rod of crimes against
children and adolescents of Belém. The qualitative methodology was used to discuss the
influence of biological factors, such as sex and age, in the trial of rape crime.
1. INTRODUÇÃO
Estados Unidos, o departamento de justiça (2012) estimou que uma em cada três
meninas e um em cada sete meninos são abusados sexualmente em algum momento
da infância. Tais fatos ensejaram a abertura de espaço nos tribunais para que essas
vítimas tivessem voz e pudessem relatar o abuso sofrido (HOBBS; GOODMAN, 2014),
além disso, fez com que, há pelo menos 15 anos, pesquisadores se dedicassem a
investigar a credibilidade do depoimento da criança vítima de crime sexual (BIDROSE;
GOODMAN, 2011).
Somado a isso, tem-se o fato de que, nos Estados Unidos, apenas em 10% dos
casos o acusado é um estranho, ou seja, na maioria dos casos, além de não existirem
vestígios materiais ou testemunhas que comprovem a existência e a autoria do crime, a
vítima precisa depor em desfavor de um parente biológico em 8% dos casos, padrasto
em 21% dos casos e de um conhecido (parente, vizinho ou cuidador) em 61% dos casos
(AHERN; STOLZENBERG; LYON, 2015).
ocorreram 3002 registros de ocorrência deste crime. O estudo não fez diferença entre
os casos de estupro e de estupro de vulnerável.
Por muito tempo os tribunais resistiram em abrir suas portas para receber
crianças que haviam sido vítimas de violência. Havia suspeita sobre a sua capacidade de
armazenar tais fatos e de relatá-los. Ocorre que essa atitude prejudicou o andamento
dos processos e a responsabilização criminal dos autores desses ilícitos, pois, na
Austrália, 95% das crianças avaliadas como suspeitas de abuso sexual terão exames
vaginais e anais normais (GOODMAN-DELAHUNTY; COSSINS; O’BRIEN, 2010). Isso coloca
o depoimento da vítima como principal ou único meio de prova do processo criminal.
No âmbito do processo judicial, a discussão sobre a memória da criança costuma
ser utilizada como estratégia para retirar a credibilidade do seu depoimento, conforme
ensinamento de Dobke (2001, p 37):
da infância. Neste mesmo estudo, mais uma vez foi demonstrado que o sexo do julgador
pode ser fator decisivo para a condenação ou absolvição do réu, pois os homens eram
menos propensos a declarar mais vereditos de culpa do que as mulheres.
Todas essas afirmações foram também ratificadas pela pesquisa realizada por
Jhonson e Shelley (2014), para quem o gênero do julgador é uma das influências mais
consistentes sobre decisões de culpa dos acusados e credibilidade das vítimas em casos
de abuso sexual, pois as mulheres simpatizam mais com as vítimas de abuso sexual,
talvez porque elas costumam ser vítimas deste tipo de crime com maior frequência do
que os homens. Por esse motivo, o depoimento das vítimas do sexo feminino costuma
ser visto com maior credibilidade do que o depoimento das vítimas do sexo masculino.
Em outra pesquisa, Golding et al., (2015b) verificaram que os jurados eram quase
dez vezes mais propensos a proferir decisões condenatórias, quando o julgamento
apresentava a declaração de um enfermeiro especializado em detectar casos de abuso
sexual e treinado para prestar esclarecimentos em juízo, do que em casos com ausência
de depoimento de especialista no assunto. Em estudos futuros seria interessante
replicar esta pesquisa no Brasil com juízes togados a fim de verificar se a percepção
sobre a credibilidade do depoimento da vítima será a mesma quando houver o
depoimento de um especialista.
não dispõe de sala especialmente construída para a coleta do depoimento dessa vítima,
enquanto que no judiciário cada município que compõe a região metropolitana de
Belém possui uma vara judicial para tratar desta questão, contudo, a única que é
especializada é a vara de crimes contra crianças e adolescentes de Belém, a qual recebe
todos os crimes cometidos contra essas vítimas, exceto os cometidos nos distritos de
Icoraci, Outeiro e Mosqueiro, possui equipamentos, sala de depoimento especial e
profissionais habilitados para executá-lo.
Por fim, um fato que merece destaque é o tempo que alguns processos levaram
para ser julgados. O caso mais antigo iniciou em 1996 e foi encerrado somente no ano
de 2017. Além desse, há outros 14 processos que iniciaram entre os anos de 1998 e 2003
que somente foram encerrados cerca de 15 anos após o início da sua tramitação. As
circunstâncias que provocaram toda essa demora na instrução processual são um
interessante objeto de investigação para trabalhos futuros.
5. CONCLUSÃO
Além disso, considerando que a fonte de dados desta pesquisa foi a sentença
judicial, em trabalhos futuros seria interessante utilizar uma metodologia baseada em
entrevistas a fim de verificar a imparcialidade dos juízes e como eles lidam com o
julgamento deste tipo de crime, quais as suas estratégias, como percebem a vítima e a
formação da prova criminal, ou seja, minúcias que podem interferir no processo que
eventualmente não constam em suas decisões.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AHERN, Elizabeth C.; STOLZENBERG, Stacia N.; LYON, Thomas D. Do prosecutors use
interview instructions or build rapport with child witnesses? Behavioral sciences and
the law, 2015. Disponível em: https://goo.gl/6UcZtR. Acesso em: 09.02.2017
BUCK, Julie A.; LONDON, Kamala; WRIGHT, Daniel B. Expert testimony regarding child
witnesses: does it sensitize Jurors to forensic interview quality? Law hum behav, 2010.
Disponível em: https://goo.gl/fwwT9c. Acesso em 09.02.2017.
CÉZAR, José Antônio Daltoé. Depoimento sem dano: uma alternativa para inquirir
crianças e adolescentes em processos judiciais. Porto Alegre. Editora Livraria do
Advogado, 2007.
CERQUEIRA, Daniel; COELHO, Danilo de Santa Cruz. Estupro no Brasil: uma radiografia
segundo os dados da Saúde. Brasília, 2014.
ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=21849.
COOPER, Alexia; QUAS, Jodi A.; CLEVELAND Kyndra C. The emotional child witness:
effects on juror decision-making. Behavioral sciences and the law, 2014. Disponível em:
https://goo.gl/5AZco1. Acesso em: 09.02.2017.
FELTIS, Brooke B.; POWELLA, Martine B.; SNOWB, Pamela C.; HUGHES-SCHOLES, Carolyn
H. An examination of the association between interviewer question type and story-
grammar detail in child witness interviews about abuse. Child Abuse & Neglect 34,
2010. Disponível em: https://goo.gl/nZ5JqY. Acesso em: 09.02.2017.
FÓRUM DE SEGURANÇA PÚBLICA. Crimes contra a dignidade sexual - tabela. São Paulo:
SP. 2012. Disponivel em: http://www.forumseguranca.org.br/estatisticas/tableau-
dignidade/.
43
GOLDING, Jonathan M.; LYNCH, Kellie R.; WASARHALEY, Nesa E.; KELLER, Peggy S.
Courtroom Perceptions of Child Sexual Assault: The Impact of an Eyewitness. Criminal
justice and behavior, 2015a, Vol. 42, N. 7, July 2015, 763–781. Disponível em:
https://goo.gl/uCBYXs. Acesso em: 09.02.2017.
GOLDING, Jonathan M.; WASARHALEY, Nesa E.; LYNCH, Kellie R.; LIPPERT, Anne;
MAGYARICS, Casey L. Improving the credibility of child sexual assault victims in court:
the impact of a sexual assault nurse examiner. Behavioral sciences and the law, 2015b.
Disponível em: https://goo.gl/cc8q46. Acesso em: 09.02.2017.
HOBBS, Sue D.; GOODMAN Gail S. Child witnesses in the legal system: improving child
interviews and understanding juror decisions. Behavioral sciences and the law, 2014.
Disponível em: https://goo.gl/GfUcYF. Acesso em: 09.02.2017.
MCAULIFF, Bradley D.; LAPIN, Joshua; MICHEL, Sandra. Support person presence and
child victim testimony: believe it or not. Behavioral sciences and the law, 2015.
Disponível em: https://goo.gl/3Wc39S. Aceso em: 09.02.2017.
MUGNO, Allison P., KLEMFUSS, J. Zoe; LYON, Thomas D. Attorney Questions Predict
Jury-eligible Adult Assessments of Attorneys, Child Witnesses, and Defendant Guilt.
Behavioral sciences and the law, 2016. Disponível em: https://goo.gl/Y9nAn7. Acesso
em: 09.02.2017.
44
INTRODUÇÃO
O STF (HC 126.292-SP; ADC/MC 44-DF; ADC/MC 45-DF; ARE 964.246/SP), sem
embargo, sufraga a possibilidade de cumprimento provisório da pena, como uma forma
de reduzir os índices de criminalidade e impunidade, o que não se coaduna, data venia,
com a índole do garantismo penal.
Verifica-se, entretanto, uma tendência da própria Suprema Corte em mudar seu
entendimento para atribuir a eventual Recurso Especial interposto efeito suspensivo ao
cumprimento da pena, o que denota a complexidade do tema.
METODOLOGIA
Para o presente estudo, com vistas a alcançar o escopo traçado, utilizou-se dos
métodos bibliográfico e documental. Procedeu-se a um apanhado histórico de aludida
norma fundamental através da análise da ordem jurídica do Brasil Colônia, Império (com
destaque para a Carta Magna de 1824) e República (Constituições Republicanas 1891-
1988), para, por conseguinte, analisar seu conteúdo e alcance nos termos do magistério
jurisprudencial do STF (Supremo Tribunal Federal), e isto através da avaliação de Habeas
Corpus, Ações Declaratórias de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental e Recurso Extraordinário.
Nessa mesma esteira, utilizou-se da obra Teoria dos Direitos Humanos (Alexy,
2006), a fim de explorar, de maneira mais aprofundada, o princípio em tela e sua
intrínseca relação com o plano dos direitos humanos, bem como da Constitucionalização
Simbólica (Neves, 2007), com o fito aqui de fundamentar uma crítica à atual
jurisprudência do STF levando em consideração a superlotação e situação caótica do
sistema prisional brasileiro. Adotou-se, outrossim, o Curso de Direito Administrativo
(Mello, 2012), com vistas a contextualizar a importância do princípio.
RESULTADOS E DISCUSSÃO
VIII. Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos
declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da
entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações próximas
aos lugares da residência do Juiz; e nos lugares remotos dentro de um prazo
razoável, que a Lei marcará, atenta a extensão do território, o Juiz por uma
Nota, por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, os nomes do
seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as.
Não se pode olvidar, por fim, que, em 1936, ainda sob a égide da ordem jurídica
anterior, foi criado o Tribunal de Segurança Nacional, verdadeiro juízo de exceção. A
Carta Magna de 1937, preconizava, no que concerne ao estado de inocência, em seu art.
122, item 11:
11 – A exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se
senão depois de pronuncia do indiciado, salvo os casos determinados
em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém
poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela
autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada;
a instrução criminal será contraditória, asseguradas, antes e depois da
formação da culpa, as necessárias garantias de defesa.
inocência, em seu artigo 141, § 20, que: “Ninguém será preso senão em flagrante delito
ou, por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei”.
Com efeito, a novel Carta Política suprimiu o hiato na democracia erigido com o
Estado Novo, procedendo, com isso, à continuidade progressiva do País. Sob esse
aspecto, cabe anotar que o Brasil aderiu integralmente ao conteúdo da Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948, que em seu artigo 11, § 1º, tratando da
presunção de inocência, preleciona:
O estado natural de inocência restou ainda mais ostensivo, no plano interno, com
a ratificação pelo Brasil, em 1992, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(1969) - diploma internacional que descansa no ordenamento jurídico pátrio com
estatura supralegal, o qual preconiza, em seu art. 8º, item 2, que: “Toda pessoa acusada
de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa”.
Levar ao cárcere quem lá, segundo as leis da República, não deveria estar (e em
grande escala, tendo em vista que 28,5% dos acórdãos em sede de apelação são
reformados, total ou parcialmente, em recursos extraordinários) choca-se
diametralmente com a essência do Estado de Direito, que alçou o homem, enquanto
homem, como cerne de todo o ordenamento jurídico, encarecendo, pois, a dignidade
da pessoa humana como seu postulado maior e reitor.
CONCLUSÃO
Mesmo que a novel jurisprudência da Suprema Corte sinalize para uma mitigação
de seu alcance (admitindo que a pendência de Recurso Especial enseja a suspensão da
execução da pena), ainda assim a orientação não estaria em harmonia com o texto
constitucional, que afasta o estado de inocência tão somente com o trânsito em julgado
de decisão penal condenatória. E isso, como se viu, tem aplicação prática, já que 28,5%
dos Recursos Extraordinários aviados contra acórdãos condenatórios são providos total
ou parcialmente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Humanos; tradução de Virgílio Afonso da Silva. 5 ed.
São Paulo: Malheiros, 2006.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 68.726. Diário da Justiça. Brasília:
STF, 01 de agosto 1991. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br//portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
1521108>. Acesso em: 13 nov. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078. Diário da Justiça
Eletrônico. Brasília: STF, 26 de fevereiro 2010. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br//portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
2208796>. Acesso em: 13 nov. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 126.292. Diário da Justiça
Eletrônico. Brasília: STF, 17 de maio 2016. Disponível
em<http://www.stf.jus.br//portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=46
97570>. Acesso em: 13 nov. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 144. Diário da Justiça Eletrônico e Diário Oficial da União. Brasília: STF,
16 de março 2010. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br//portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
2626865>. Acesso em: 13 nov. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 (MC).
Diário da Justiça Eletrônico e Diário Oficial da União. Brasília: STF, 11 de outubro 2017.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br//portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=49860
65>. Acesso em: 13 nov. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 44 (MC).
Diário da Justiça Eletrônico e Diário Oficial da União. Brasília: STF, 11 de outubro 2017.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br//portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
4986729>. Acesso em: 13 nov. 2017.
LIMA, Ricardo Juvenal. A EVOLUÇÃO HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO, 2016. Disponível em <https: //
repositório.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/166559/A evolução história do
Princípio da Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 26 fev. 2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29º ed. São Paulo:
Malheiros, 2012.
SÃO PAULO. USP. Declaração Universal dos Direitos Humanos – 1948. Disponível em:
<http:www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Declaração-Universal-dos-Direitos-
Humanos/declaração-universal-dos-direitos-humanos.html>. Acesso em: 26 fev. 2018.
56
Autores:
Orientador:
10
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com;
11
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Empresarial II na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de
Justiça da Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com;
12
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; carolmedeiros777@gmail.com;
13
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista (PROBEX/UEPB);
mldroit@hotmail.com;
14
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita
Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com;
15
Doutorando do PPGCJ/UFPB, mestre em Direito Penal e professor Universitário;
prof.marcelo.lara@gmail.com.
57
INTRODUÇÃO
Sabe-se também que para a caracterização de um ato ou fato como crime não
basta somente a presença de sua adequação ao tipo penal, pois esse deve apresentar,
essencialmente, de acordo com seu conceito analítico, fato típico, antijurídico e
culpável. Dentro do primeiro requisito ainda devem constar a conduta, o resultado, o
nexo de causalidade e a tipicidade – formal (adequação da conduta à norma penal) e
material (lesão significativa ou perigo de lesão ao bem jurídico).
Tendo em vista as definições acima expostas, passa-se a avaliar o que vem a ser
a criminalidade de bagatela. Ao observar a previamente analisada função de um
princípio, infere Greco (2017) que, ao redigir o tipo penal, o legislador seleciona os bens
a serem protegidos, preocupando-se somente com os relevantes para assim afastar
aqueles considerados inexpressivos.
59
Como o aludido princípio não possui, porém, expressa previsão legal, sendo
somente construído doutrina e jurisprudencialmente, a conclusão da lesão como sendo
insignificante ou não, advém de um critério subjetivo, sendo necessária uma análise
minuciosa do caso concreto, devendo, de acordo com Cezar Roberto Bittencourt (2012),
ser aferido não apenas o grau de irrelevância dado à importância do bem juridicamente
atingido, mas principalmente a intensidade da lesão produzida. Para isso, instrui Masson
(2017) a fazer uso de uma série de requisitos objetivos (vinculados ao fato) e subjetivos
(relacionados ao agente e à vítima), os quais serão posteriormente observados.
É quase unânime, porém, o pensamento doutrinário que afirma ser Claus Roxin
o responsável por introduzir a insignificância como princípio ao Direito Penal em 1964
“[...] tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela
moderna política criminal.” (CAPEZ, 2011, p.29). O penalista propunha a exclusão da
tipicidade em crimes cujas lesões a bens juridicamente tutelados não apresentavam
carga significativa.
De acordo com o artigo 129 do Código Penal, por exemplo, a ofensa à saúde ou
integridade corporal de outrem configura crime de lesão corporal. Mediante essa
redação, nota-se que o ato de perfurar a orelha das filhas, quando novas, para a
colocação de brincos, por exemplo, adequa-se ao tipo descrito. A presença do princípio
supracitado, todavia, permite a exclusão da tipicidade material por estar em
conformidade com o pensamento da sociedade.
república, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, bem como o próprio
princípio da isonomia/igualdade material.
crime de tráfico de drogas, entre outros como os crimes que envolvam violência contra
a pessoa.
Assim, quando a Lei Federal nº 10.522/2002, em seu art. 20, dispõe que quando
o valor do débito tributário não ultrapassar o valor de 10 mil reais, entende-se não haver
tipicidade material, exceto nos casos em que haja habitualidade delitiva, em que sendo
detectada aumentaria o grau de reprovabilidade da conduta, está prevendo a
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho.
Ainda comentando sobre o tema, o artigo traz alguns julgados do STJ a respeito
da contradição que há dentro do próprio Tribunal Superior acerca da possibilidade de
aplicação da insignificância aos crimes de contrabando e descaminho:
65
Neste sentido, vide o julgado do STJ, no AgRg no AREsp 302161/PR, Rel. Min.
Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, p. 15.09.2014: [...] A importação não
autorizada de cigarros constitui o crime de contrabando, insuscetível de
aplicação do princípio da insignificância. [...]
Por outro lado, prevalece ser cabível a Insignificância para o crime de
Descaminho.
Neste sentido, temos o julgado do STF, 122286/PR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª
Turma, 12.09.2014: [...] A pertinência do princípio da insignificância deve ser
avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada.
2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da
insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a
atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda.
Precedentes. [...]
É notável que essa orientação sumular, trazida pelo STJ, pode desencadear uma
série de situações desproporcionais, uma vez que a mesma não prevê a análise das
particularidades do caso concreto, como o exemplo de um funcionário público que
passa a imprimir documentos particulares no órgão público, cometendo assim o crime
de peculato na modalidade desvio. Para este caso, de acordo com o posicionamento
sumulado do STJ, não seria possível aplicar o princípio da insignificância, ainda que a
conduta fosse irrelevante, levando em consideração o número de folhas e a quantidade
de tinta usada para a impressão.
Desta forma, pode-se afirmar que o entendimento do STF é o mais coerente, pois
tem na análise de caso a caso a base para saber se é possível a aplicação ou não do
princípio da insignificância, desde que fossem preenchidos os demais vetores
determinados pelo mesmo, não gerando situações de impunidade, uma vez que
também prever a possibilidade de serem aplicadas outras medidas, conforme passará a
ser visto com mais detalhes a seguir.
Por conseguinte, quanto aos crimes contra a Administração Pública, objeto deste
trabalho, as duas referidas Cortes alinham seus entendimentos, no sentido de acolher o
66
Além da demora processual um ponto que chama atenção é para a chamada taxa
de congestionamento. Esta taxa tem a finalidade de medir a efetividade do Tribunal ao
considerar o total de casos novos que ingressaram, os casos que foram baixados e o
volume inconcluso ao final do período anterior com relação ao período-base analisado.
Posto isto, em 4 de setembro de 2017 o Conselho Nacional de Justiça divulgou o
relatório Justiça em números e este apontou que a taxa de congestionamento da Justiça
Estadual é de 75, 3%, em relação ao ano de 2016. E o cenário nacional não é diferente,
pois quase 80 milhões de processos ainda estavam tramitando.
É inegável que o Direito Penal seja apontado como ultima ratio, ou seja, quando
viável deverá dar lugar para outros ramos do Direito. Essa concepção de ultima ratio ou
Mínima Intervenção do Direito Penal advém do fato deste somente ser legitimado a
interferir na vida do cidadão quando os demais seguimentos do Direito se mostrarem
incapazes ou até mesmo ineficientes para a proteção ou controle social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não o foi justo, visto que somente coloca em questão a moralidade, deixando,
por coseguinte, de obsevar demais princípios de igual importância, como a razoabilidade
e a dignidade da pessoa humana. Deve-se entender a Administração não como algo
inalcançável onde o princípio da insignificância poderia se quer ser cogitado. Não se está
aqui defendendo a impunidade, mas sim, a aplicação daquilo que o STF vem fazendo em
suas inúmeras decisões: a análise do caso em concreto.
REFERÊNCIAS
adequacao-social-e-insignificancia-a-criminalizacao-de-condutas-e-sua-filtragem-
constitucional> Acesso em: 07 de fevereiro de 2018.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 17. Ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 2012.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Vol. 1. 19. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. Vol. 1. 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
RESENDE, Antônio José Calhau. O princípio da razoabilidade dos Atos do Poder Público.
Revista do Legislativo: Abril, 2009.
Resumo: O presente artigo tem como escopo averiguar, explorar, ponderar e indagar a
existência de desdobramentos no Direito Penal atual da fisiognomia lombrosiana como
instrumento de seletividade social, o processo de construção do crime com base na
sociologia do desvio, as prioridades persecutórias do Direito Penal e suas implicações e
o papel ativo das agências de controle na definição da figura do criminoso,
respectivamente. A chamada seletividade penal, segundo a teoria do etiquetamento,
imputa a criminalidade a agentes pré-selecionados e é perceptível que os crimes mais
recorrentes no sistema criminal possuem um padrão, sendo necessário questionar o
porquê desta situação haja vista que corrobora à criação de um perfil-comum do
infrator. Para tanto, foram utilizados os métodos hipotético-dedutivo e dialético e
estudadas as teorias e obras de Cesare Lombroso, Eugenio Raúl Zaffaroni, Howard Saul
Becker, entre outros.
Abstract: The purpose of this article is to investigate, explore, ponder and inquire the
existence of developments in the current Criminal Law of the lombbrosian physiognomy
as an instrument of social selectivity, the crime construction process based on the
sociology of deviation, the persecutory priorities of Criminal law and its implications and
the active part of the control agencies in defining the criminal figure, respectively. The
so-called criminal selectivity, according to the labeling aproach, impute criminality to
pre-selected agents and it is noticeable that the most recurrent crimes in the criminal
system have a pattern and it is necessary to question the reason of this situation, since
this fact create a common profile of the ofender. For that, the hypothetical-deductive
and dialectical methods were used, in which the theories and works of Cesare Lombroso,
Eugenio Raúl Zaffaroni, Howard Saul Becker, and others were studied.
1 INTRODUÇÃO
A teoria supracitada foi descartada pela ciência, sendo considerada racista por
muitos por relacionar o negro sempre à figura do infrator. Mesmo desacreditada, as
pesquisas de Lombroso foram pioneiras no campo da antropologia criminal e mostraram
a importância dos estudos científicos sobre a mente do criminoso para a sociedade.
Neste sentido, é criado o chamado Direito Penal do Inimigo, que seleciona certo
grupo social, relacionando todos os indivíduos pertencentes a ele a uma figura
criminosa, antecipando assim a punição do agente, sem que este tenha direito - de fato
- a produção do contraditório, ampla defesa, trânsito em julgado ou quaisquer garantias
constitucionais.
A rigor, quase todo o direito penal do século XX, na medida em que teorizou
admitindo que alguns seres humanos são perigosos e só por isso devem ser
segregados ou eliminados, coisificou-os sem dizê-lo, e com isso deixou de
considerá-los pessoas, ocultando esse fato com racionalizações. O certo é que
desde 1948 esse direito penal que admite as chamadas medidas de segurança
- ou seja, as penas ou algumas penas como mera contenção de um ente
perigoso - viola o artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
(ZAFFARONI, 2007, p. 18)
Há, como já tratado aqui, uma diferenciada atenção e tratamento das esferas
penais demandada aos diversos agentes infratores, neste sentido, a criminologia crítica
preleciona a chamada seletividade penal. Quando um membro de classe mais
favorecida, cujo perfil não se encaixa ao do criminoso estereotipado, comete uma
infração, esta - quando tipificada pelo Código Penal - será compreendida de maneira
diversa a que seria se praticada por um “típico” infrator. Acerca disso, teorizou Foucault
(1987, p.239): “Ora, essa delinquência própria à riqueza é tolerada pelas leis, e, quando
lhe acontece cair em seus domínios, ela está segura da indulgência dos tribunais e da
descrição da imprensa”.
É sabido que, para que seja possível se falar em criminoso, faz-se necessário
construir, como conceito anterior a este, o conceito de crime, para além do conceito
penal de fato típico, ilícito e culpável, mas sim, crime como produto de uma construção
histórico-social, portanto, em regra, para que um evento seja criminalizado pelo Estado
(que detém o poder de definição de uma conduta como criminosa), este deve ser, a
priori, reprovado e “criminalizado” socialmente, no entanto, o Estado e a mídia também
possuem a capacidade de influenciar a sociedade na percepção da gravidade dessas
condutas.
77
Criado e traçado o perfil do criminoso, tal qual feito por Lombroso no século XIX,
inicia-se um processo de manutenção do estereótipo no consciente coletivo, pois a
imagem do pobre, morador da favela, negro e de baixo nível de escolaridade como o ser
78
Uma vez fixada a etiqueta, segundo a teoria chamada por alguns estudiosos de
labeling aproach, o indivíduo taxado como criminoso tem menores possibilidades de
voltar ao status anterior, se é que ele já esteve algum dia de fato, sem a etiqueta. O
sistema carcerário está lotado de pessoas que não conheceram outros caminhos senão
aquele, que não tiveram outra expectativa de vida e foram timidamente conduzidos e
induzidos a prática de condutas criminosas. Nossa sociedade encarcera todos aqueles
que ela não consegue controlar, pois o ideal, para o Estado, é que fosse possível vigiar a
todos os indivíduos, mantendo-os sob uma espécie de panóptico de Bentham, forçando-
os a obedecer suas regras e perpetuando no poder aqueles que se encontram em tal
posição.
O Direito penal é o ramo do Direito que tem como função imediata, segundo o
funcionalismo teleológico de Claus Roxin (2008), a proteção dos bens jurídicos essenciais
para convivência em sociedade, e é sabido que boa parte dos crimes tipificados pela
legislação penal são crimes contra o patrimônio, ficando clara assim, a relevância deste.
O fato é que, quando analisamos quem são os agentes de crimes como roubo e
furto, percebemos que este grupo é majoritariamente composto de pessoas de classe
média a baixa. Outrossim, revela-se importante a análise dos crimes provenientes da Lei
de drogas (lei 11.340/2006), que atualmente são os responsáveis pelas superlotações
no presídios e pelo crescente número de presos cada vez mais pobres e mais jovens.
A ideia da lei como uma espécie de mandamento divino ou como regra suprema
é comum entre a maioria das pessoas, que raramente se questionam ao se submeterem
a tais institutos, o fato é que a questão dicotômica do Direito como lei/justiça é antiga,
e com o mínimo de atenção é possível perceber que o Direito está longe de traduzir
justiça, ao contrário, o sistema penal atua de maneira desigual, selecionando àqueles
que sofrerão maior incidência do poder punitivo estatal. Sobre isso, Baratta dispõe “que
o direito penal não é menos desigual do que os outros ramos do direito burguês, e que,
contrariamente a toda aparência, é o direito desigual por excelência” (BARATTA, 2002,
p.162)
Nilo Batista, em seu livro Introdução crítica ao direito penal brasileiro, observa
que “O direito penal vem ao mundo (ou seja, é legislado) para cumprir funções concretas
dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada
maneira” (BATISTA, 2013, p. 19). Dito isso, percebe-se que o Direito Penal pode não ser
necessariamente justo, mas deve atender a interesses coletivos da sociedade e por isso
não pode ser seletivo.
80
(...) quando os outros meios de controle social fracassam, o sistema não tem
dúvida em criminalizar pessoas dos próprios setores hegemônicos, para que
estes sejam mantidos e reafirmados no seu rol, e não desenvolvam condutas
prejudiciais à hegemonia dos grupos a que pertencem, ainda que tal
fenômeno seja menos freqüente (criminalização de pessoas ou de grupos
contestadores pertencentes às classes média e alta). (ZAFFARONI,
PIERANGELI,2004, p.76)
Ademais, o estudo constatou que 40% dos presidiários brasileiros são provisórios
e que quatro a cada dez presos ainda aguardavam julgamento. Pode-se notar que o
81
6 CONCLUSÃO
Conclui-se que, embora a teoria lombrosiana tenha sido pioneira nos estudos da
antropologia criminal, sendo descartada pela ciência, esta, ainda perdura na sociedade
atual. O perfil do criminoso pode ter sido alterado, mas a manutenção de um perfil
perdura devido a seletividade do sistema penal.
7 REFERÊNCIAS
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed., revista e atualizada
– Rio de Janeiro: Revan, 2011. 1ª reimpressão, abril de 2013.
RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro: A formação e o sentido de Brasil. 2ª ed. São Paulo:
Companhia das Letras, 1995.
INTRODUÇÃO
16
Graduanda de Direito na UFCG-CCJS. E-mail: jennifer_karolynne@hotmail.com
85
1. NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Está positivado na Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu Art. 5º, inciso
LXI que: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Logo, observa-se a
preocupação do legislador originário em resguardar o direito fundamental do indivíduo
não ser considerado culpado sem ter recorrido em todos os recursos possíveis.
Por sua vez, as condições de admissibilidade, que também fazem parte dos
requisitos, tem previsão no art. 313. Assim, é preciso que o crime seja doloso com pena
máxima superior a 04 anos; que o réu seja reincidente em crime doloso; a garantia das
medidas protetivas de urgência, se o crime for contra a mulher, idoso, enfermo, menor
ou deficiente; se houver dúvida quanto à identificação civil do acusado e este recusar-
se a esclarecê-la.
Todavia, nas situações de excludente de ilicitude nos termos do Art. 23, caput e
incisos, do Código Penal – tais como estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito –, a segregação cautelar em
nenhum caso poderá ser pronunciada, se o agente assim tiver praticado o fato, algo
verificado pelo juiz por meio das provas constantes dos autos (Art. 314 do CPP). Da
mesma forma, quando se apresentar causas de exclusão de culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição, etc). 17
Tendo isso em vista, não pode a prisão preventiva ser submetida a um regime de
aplicação automática. Pois como medida cautelar restritiva da liberdade tal deve ser a
exceção (CPP, art. 282, §6º), apenas para assegurar a persecução da lei penal, quando
houver prova de crime e indício suficiente de autoria (Art. 312 do CPP). Além disso,
precisa ser devidamente fundamentada nos termos previstos legalmente.
17
Art. 26 do Código Penal
87
Em síntese, não pode negar que aqui a fundamentação não se resume apenas a
reproduzir os pedidos feitos por outrem ou a mera citação da garantia da ordem pública.
Pois isso seria perigoso, não somente para o cidadão que está sendo privado de sua
liberdade e tendo sua imagem manchada perante a sociedade, como também para
todos os cidadãos que podem da mesma forma que este suspeito, ser acusado
arbitrariamente.
18
STF, RT, 549/417
19
(STJ - HC: 118578 SP 2008/0228370-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
03/03/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: 20090330 --> DJe 30/03/2009)
20
Alexandre Cebrian Araújo Reis; Victor Eduardo Rios Gonçalves – Direito Processual Penal
88
Já o art. 320 prevê a proibição de ausentar-se do país decretada pelo juiz, sendo
que este ainda pode condicionar sua saída à prévia autorização judicial, faz referência
assim ao inciso IV do art. anterior. Há uma ressalva, porém, em que a lei veda a
incidência das sobreditas medidas à infração que não for cominada de pena privativa de
liberdade, como consta o art. 283, §1º do CPP:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Para tal rol ter eficácia na sua aplicação é importante observar alguns fatores
específicos de cada um e gerais de qualquer cautelar. Pois eles podem consistir em uma
formalidade direta (art. 319, I), não cabendo nesse caso nenhum meio para uma
fiscalização extra, já que o juiz o entrevista pessoalmente, mas, nos demais, geralmente
para garantir que seja eficaz recomenda-se que as aplique cumulativamente com a
monitoração eletrônica. Também o cumprimento pode ser supervisionado diretamente
ou com o concurso de órgãos ou instituições públicas.
Dado que ela é o instrumento processual que determina que todo preso em
flagrante, no prazo de 24 horas, deve ser levado à presença da autoridade judicial, para
que esta avalie a legalidade e necessidade de manutenção da prisão. Sendo que sua
previsão legal no Brasil decorre pelo Decreto 678/92, que promulga a Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH), ficando conhecida como “Pacto de San Jose da
Costa Rica”.
Sendo assim, o instituto tido como medida derradeira na persecução penal vem,
cada vez mais, se tornando banalizado e usado pelos magistrados como um combate a
criminalidade. Como brilhantemente expõe Aury Lopes:
No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de
primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime
a medida. Ademais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre
os fatos, pois se prende para se investigar, quando, na verdade, primeiro se
deveria investigar, diligenciar, para somente após prender, uma vez
suficientemente demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum
libertatis.
Com isso, compreende-se que o judiciário tem agido como um órgão, que, sem
o poder típico de legislar, tenta controlar uma situação de insegurança, exposto pela
mídia, se posicionando assim politicamente, apesar de sua natureza ser contrária a isso.
Em regra, o inciso II do art. 319 faz referência à vítima, todavia também pode
abranger a testemunha e até mesmo um coautor do crime, desde que seja alguém em
específico e somente. Portanto, a efetividade desta é mais concreta, já que o protegido
se encarrega de denunciar um possível descumprimento.
No mesmo sentido, trata o art. 320, só que nessa redação legal a previsão é para
todo o território nacional, cabendo ao magistrado comunicar às autoridades
encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o imputado a
entregar o passaporte no prazo de 24 horas.
No que tange ao recolhimento noturno domiciliar (art. 319, V), pode considerar
como sendo uma medida cautelar de liberdade parcial, com o fim de diminuir o risco de
fuga, para a tutela de prova e, como expõe Aury Lopes: “Até mesmo escopos
metacautelares (e, por isso, censuráveis), como prevenção especial e geral”.
Ademais, a prisão que possua caráter cautelar sempre terá de ser fundamentada,
sob o risco de se violar o princípio da presunção de inocência (cf., como exemplo, no site
do STJ, o HC 134.247 — j. 13.08.2009). Contudo, mesmo com tal fundamentação, a
92
doutrina garantista, como a de Luigi Ferrajoli apud Souza (2013) diz que: “toda prisão
decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória mostrar-se-ia
ilegítima e inadmissível, porquanto iria de encontro ao princípio da presunção de
inocência/não culpabilidade”.
Isso não é novidade para nenhum cidadão brasileiro, já que a população está
inserida em um mar de informação por ocasião das tecnologias atuais; e na mídia,
cotidianamente, veem-se projetos de lei elaborados, em tramitação e aprovados. Estes,
na sua grande maioria, são a consequência de um estado de calamidade na segurança
pública.
Outro princípio que tem relação com as medidas cautelares – em especial, com
a segregação preventiva, não devendo assumir feição de pena antecipada –, que não
podem ser negligenciados para sua devida aplicação em conformidade com os Direitos
Humanos, como tal autor retrata, é o princípio da excepcionalidade, que é tratado, em
geral, pela doutrina isoladamente.
suspeito e o criminoso convicto; é porque a prisão, entre nós, é antes um suplício que
um meio de deter um acusado”.
O ilustre Beccaria, também preleciona o seguinte: “um homem não pode ser
considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a
proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal
proteção lhe foi concedida”.
Nesse aspecto, o réu deve ser tratado como inocente tanto na esfera interna do
processo– sendo um dever de tratamento imposto ao juiz, logo o acusado não tem
obrigação legal de provar nada e em caso de dúvida, deve o mesmo ser absolvido – e,
externamente, é preciso que haja uma proteção aos direitos do réu contra os conteúdos
midiáticos e o estigma que esta produz. 21 A eficácia da presunção de inocência, assim,
deve presidir todas as dimensões da vida social e da condição judicial da pessoa suspeita.
Por fim, não custa chamar atenção, aqui, para as consequências perniciosas do
abusivo uso reiterado da referida medida (dita cautelar), especialmente quando seus
sujeitos passivos são, geralmente, indivíduos provenientes de tecidos sociais menos
abastados, alvos principais do chamado direito penal do inimigo. (SOUZA, 2013)
21
Aury Lopes
94
Houve outra tentativa de legislar sobre a matéria, mas dessa vez proveniente da
jurisprudência, que buscou, sem sucesso, estipular os limites globais a partir da soma
dos prazos que constituem o procedimento aplicável, resultando assim em 81 dias. Logo,
se o procedimento não fosse concluído dentro desse período haveria “excesso de
prazo”, sendo remediável por via do habeas corpus (art. 648, II).
22
Idem
95
STJ se encontra superada, em que seu verbete diz: “pronunciado o réu, fica superada a
alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”.
Com a não inclusão do §7º do art. 282, que previa a reexame periódico da prisão
preventiva a cada 60 dias, ou em prazo menor, dependendo da situação, para uma
avaliação que diria a persistência ou não dos motivos que a ensejaram. Devido a isso, o
Direito Processual Penal perdeu uma chance de conseguir encaminhar-se rumo à uma
eficácia dentro do princípio de razoabilidade do processo.
Quanto à prisão para garantir a ordem econômica, esta também é criticável. Pois
se tem o intuito de perseguir a especulação financeira, as transações fraudulentas e
coisas do gênero é um absurdo, pois mistura matéria penal com questões inerentes ao
direito administrativo e civil. Há uma confusão explícita aqui com as medidas cautelares
96
Como bem colocado por o ilustre jurista, analogamente, o uso das algemas
também deve ser a exceção. E isso é previsto pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da
seguinte forma:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado. 24
CONCLUSÃO
A excepcionalidade da prisão preventiva não está sendo respeitada, seja por uma
legislação que possui vários termos de sentido vago e difuso ou pelo ativismo judicial
que amiúde tem ocorrido nos tribunais em todo o país. Por fim, a inconstitucionalidade
da segregação (dita) cautelar é baseada, frequentemente, em fundamentos, que são,
não compatíveis com as normas constitucionais.
23
CASARA, Rubens R. R. e MELCHIOR, Antônio Pedro, Teoria do Processo Penal Brasileiro,
vol1, Lumen Iuris, Rio de Janeiro , 2013, p.511 apud LEITÃO, 2015.
24
Súmula Vinculante 11
97
REFERÊNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Hunter Books, 2012. Tradução
de: Neury Carvalho.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LEITÃO, João Pedro Drummond Marques. Análise Crítica sobre a Prisão Preventiva no
Direito Brasileiro. 2015. 50 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Universidade Federal
Fluminense, Niterói, 2016.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2012.
REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual
Penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Coordenação de: Pedro Lenza.
Resumo: O presente artigo mostra como o lawfare sempre foi o fenômeno existente no
mundo, capaz de moldar a história das sociedades, seja para o bem ou para o mal,
ademais a guerra jurídica é capaz de ceifar a liberdade e a vida de determinada camada
da sociedade e pasmem, com fulcro no Ordenamento Jurídico do respectivo pais com o
apoio de uma parte da população.
I. INTRODUÇÃO
O lawfare se caracteriza pelo o mau uso e o abuso da lei para fins políticos e
militares. É a junção das palavras “law”, traduzindo do inglês, significa “lei” e “war” que
significa “guerra”, pois é uma guerra legal, ou seja, os instrumentos jurídicos do Estado,
farão com que à legislação seja aplicada com objetivo político.
Neste sentido, o termo “lawfare” foi criado em 2001 pelo general Charles
Dunlap, major-general da marinha dos Estados Unidos da América (EUA) e tem sido
estudado em grandes universidades, como Harvard, verbi gratia.
Neste instituto a lei se transforma em uma arma poderosa para combater
inimigos políticos, combinando ações, aparentemente legais, somado a ampla cobertura
do quarto poder que é a mídia, pois:
“ao homem quando sobre ele recai a suspeita de ter cometido um delito, é
dado ad bestias, como se dizia em um tempo dos condenados oferecidos como
comidas para as feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão”.
25
Acadêmico de Direito pelo IESP (Instituto de Educação Superior da Paraíba), estagiário, e-mail:
jordanvitor72@gmail.com.
26
Acadêmico de Direito pelo IESP (Instituto de Educação Superior da Paraíba), estagiário, e-mail:
paulorolimm1@outlook.com.
99
No livro A Arte da Guerra, temos que uma das lições para se vencer “informação
é crucial. Nunca vá para a batalha sem saber o que pode estar contra você”. Nesse
diapasão, a guerra jurídica, para ser vencida, obriga o acusador a analisar três
circunstâncias.
A primeira é a questão geográfica, onde a guerra será travada? Afinal, guerras
não são travadas sem a realização de uma missão de reconhecimento prévia. Nesse
sentido o equivalente para a lei, é o exercício da jurisdição estatal.
27 O Centro presta assistência jurídica aos povos indígenas das Américas para combater o racismo
e a opressão, proteger suas terras e o meio ambiente, proteger suas culturas e modos de vida, alcançar um
desenvolvimento econômico sustentável e autônoma.
28
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um órgão independente da Organização dos
Estados Americanos (OEA), situado em Washington, DC, responsável por julgar e processar os casos
envolvendo a defesa dos direitos humanos nas Américas.
100
29
Disponível em: <www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/.../1d066bbac6f06f20e3bb0e08e5697c4a.pdf>
aceso em 17/03/2018.
30
GARAPON, Antoine. Op., cit., p.54.
31
BASILIEN-GAINCHE, Marie-Laure. État de droit et états d’exception: une conception de l’État.
Paris: PUF, 2013, p. 37.
101
assustadoramente por meio das fake news, onde as mídias digitais, infiltrando-se e
sendo auto afirmada pelos compartilhamentos e curtidas de influenciadores digitais,
tornando um conteúdo que apesar de parecer justo, em uma análise perfunctória, mas
revestido de juridicidade ideológica, não encontra fulcro fático para embasar ou fazer-
se causa real, o que acaba fazendo surgir polêmicas causadoras de comoção social, e
sobretudo possibilitando o cumprimento do objetivo final para o qual fora gerado tanto
nas mídias como na sociedade, uma vez que esta encontra-se inserida no meio
tecnológico, e portanto influenciada por esse meio a tomar medidas e tornar-se um
cidadão ativistas de verdades postas que infortunadamente ludibriaram ao seu próprio
discernimento, repercutindo dentro dos processos judiciais reais, e até mesmo
influenciando as decisões finais.
Excluindo a divulgação de notícias neutras e expondo opiniões puramente
midiáticas, pois empiricamente temos que o fascismo em programas policias é o que
geram mais audiência, razão pela qual podemos ver a criminalização da população
negra, da população pobre, em um “desfile” de contraventores alvos de operações da
polícia ostensiva, o que também é uso do lawfare.
32
Michel Foucault: (Poitiers, 15 de outubro de 1926 — Paris, 25 de junho de 1984) foi um filósofo,
historiador das ideias, teórico social, filólogo e crítico literário. Suas teorias abordam a relação entre poder
e conhecimento e como eles são usados como uma forma de controle social por meio de instituições sociais.
33
LOCKE, John: Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. Capitulo 4, parágrafo 22.
102
No passado, oponentes políticos eram mortos por fascistas, e agora tem sido
cerceado o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo exigido a todo momento
que o acusado seja encarcerado, ou seja, a violência das armas usadas em uma guerra,
foi substituída pela violência inerente a norma, pois com a lei o Estado sequestra os bens
do réu e pode lhe tirar a liberdade, ainda que não aja ação penal proposta pelo parquet.
Destarte, o lawfare, em regra é utilizado pelos poderosos contra aqueles que
tem menos poder, v.g, como aludido, é utilizado pelo Estado contra personalidades
públicas.
A comunidade acadêmica, também conceitua, uma segunda modalidade de
lawfare, o insurgente, que é aquele utilizado pelos indivíduos mais fracos contra as
organizações poderosas ou países.
Tomemos como exemplo, o atípico caso da petroleira Shell contra a sociedade
da nigeriana em que as populações locais mobilizaram as leis o máximo que puderam
para que a shell prestasse contas pela cooperação com o então regime da Nigéria, após
causar um desastre natural.
O que chama atenção, no caso supramencionado, é o fato das tribos nigerianas,
terem proposta ação no Alto Tribunal Britânico, pois alegavam que o sistema judiciário
da Nigéria estava corrompido.
1. NELSON MANDELA
34
Madiba é o nome do clã Thembu a que Mandela pertence. Foi também o nome de um chefe
Thembu no século XIX. Chamar Madiba a Mandela é sinal de carinho e respeito.
103
Nos Estados Unidos da América (EUA), mais precisamente na região sul do país,
foi legitimada a segregação racial, que em síntese proclamava que negros e brancos não
podiam ocupar o mesmo lugar com fulcro no Ordenamento Jurídico, ademais foi com
base na atuação da Suprema Corte35 norte-americana que os setores mais radicais da
sociedade conseguiram legitimar a segregação racial.
Historicamente temos que o processo de formação dos EUA é inicialmente
efetuado por colonos ingleses, que deram origem às chamadas Treze Colônias na costa
Leste do país, todavia, nas colônias do Sul prevaleceu o modelo da grande propriedade
de terras e da monocultura, ao contrário do que ocorreu na região norte, onde foram
instalados os programas de desenvolvimento, assim, assentou-se o uso do trabalho
escravo no Sul, em regra realizado por escravos negros que eram sequestrados no
continente africano.
Sendo assim, durante o período em que predominou a escravidão no Sul dos
EUA, os negros escravos eram considerados objetos de seus senhores desprovidos dos
Direitos da Personalidade, nos ônibus de Montgomery, por exemplo, o motorista tinha
que ser branco e os negros deveriam ocupar os últimos lugares.
Sobre o processo de implantação das leis segregacionistas nos EUA, o historiador
Leandro Karnal36 diz o seguinte:
“Leis de segregação racial haviam feito breve aparição durante a
reconstrução, mas desapareceram até 1868. Ressurgiram no governo de
Grant, a começar pelo Tennesse, em 1870: lá, os sulistas brancos
promulgaram leis contra o casamento inter-racial. Cinco anos mais tarde, o
35
Vide: caso Dred Scott vs Sanfordem 1857.
36
Leandro Karnal (São Leopoldo, 1º de fevereiro de 1963) é um historiador brasileiro, professor da
Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), especializado em História da América. Foi também
curador de diversas exposições, como A Escrita da Memória, em São Paulo, tendo colaborado ainda na
elaboração curatorial de museus, como o Museu da Língua Portuguesa em São Paulo. Graduado em História
pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e doutor pela Universidade de São Paulo (USP),
possui publicações sobre o ensino de História, História da América e História das Religiões.
104
Ademais, para muitos cidadãos brancos sulistas era inaceitável que os negros,
recém-libertos, tivessem os mesmos direitos e ocupassem os mesmos espaços que eles.
No mesmo ano em que terminou a guerra (1865), por exemplo, foi formada a seita Ku
Klux Klan (KKK) por um ex-combatente das tropas sulistas, chamado de Nathan Bedford
Forrest. A polícia da União sufocou os primeiros focos de ação violenta da Ku Klux Klan
contra os negros. Todavia, no início do século XX, a seita voltaria com muita força e
milhares de adeptos.
Por volta de 1957, Martin Luther King Jr38 começou a ganhar visibilidade por
inicar campanhas pelos direitos civis dos negros, baseadas na filosofia da não violência,
pregada pelo líder indiano Manhatman Gandhi.
Em 1964 o Parlamento americano elaborou a Lei dos Direitos Civis, que extinguia
a política da segregação racial. Nesse mesmo ano Martin Luther King recebeu o “Prêmio
Nobel da Paz” e em 2004 recebeu a Medalha de Ouro do Congresso Americano, pelos
50 anos da promulgação da histórica Lei dos Direitos Civis.
37
KARNAL, Leandro. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI. São Paulo: Contexto,
2007.
38
Martin Luther King Jr. (Atlanta, 15 de janeiro de 1929 — Memphis, 4 de abril de 1968) foi um pastor
protestante e ativista político estadunidense. Tornou-se um dos mais importantes líderes do movimento dos
direitos civis dos negros nos Estados Unidos, e no mundo, com uma campanha de não violência e de amor
ao próximo.
105
V. CONCLUSÃO
39
Otto Kirchheimer, Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, In Zeitschrift für Politik 1928,
pp. 593 e ss., 597. Kirchheimer refere-se ao fato de que determinadas questões foram subtraídas à
distribuição social de forças e inseridas na esfera do Direito. Todavia, há discrepância sobre se Kirchheimer
queria se referir com isso ao Direito formal, ou ao Direito num sentido filosófico
40
COMPARATO, Fábio Konder. Comentário ao artigo 1º. In: 50 anos da Declaração Universal dos
Direitos Humanos: conquistas e desafios. Brasília: OAB-Conselho Federal, 1998.
41
Citação do Ilustre Rui Barbosa, foi proferida em 1921, em seu discurso – que virou livro -, Oração aos
Moços.
106
Deste modo, a corrupção é um flagelo que os países devem lutar porque afeta a
todos. Na América Latina, é um mal endêmico e, nos governos, encontram estruturas
enraizadas em alguns poderes médios e altos.
“Art. 5º omissis...
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem seu devido
processo legal.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.”
É vislumbrada o eminente risco que tal conduta pode trazer para sociedade,
posto que é um direito fundamental o julgamento justo, amparados pela legislação
vigente, tratados internacionais de direito humanos subscritos pelo Brasil ou aos quais
o Brasil aderiu, razão pela qual ao judiciário cabe a última palavra para resolver conflitos
na sociedade.
107
VI. REFERÊNCIAS
BARROS, Vinicius Soares Campos De. 10 Lições Sobre Maquiavel. 4 ed. Petropolis:
Vozes, 2010. 127 p.
BASTIAT, Frédérick. A Lei. 3 ed. São Paulo: Instituto Ludwig Von Mises Brasil, 2010. 64 p.
BONINI, Andirá Cristina Cassoli Zabin. A relação de poder e direito nas visões de uma
visão das relações de poder e direito em Schimitt, Foucault e Pachukanis. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, XI, n. 55, jul 2008. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4728>.
Acesso em mar 2018.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Código Penal (1940). Código Penal da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado Federal.
BRASIL. Código de Processo Penal (1940). Código de Processo Penal da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.
CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. Ricardo Rodrigues
Gama. 2º ed. Campinas: Russel, 2009.
E BIBLIOGRAFIA. Martin Luther King. Disponível em:
<https://www.ebiografia.com/martin_luther_king/>. Acesso em: 15 mar. 2018.
FOCAULT, Michel. Microfisica do poder. 23 ed. São Paulo: Graal Editora, 2007. 174 p.
RAPOSO, A. et al. Direito e Poder Nas instituições e nos valores do público e do privado.
1 ed. Bauri - São Paulo: Manole, 2005. 726 p.
42
GRAU. Eros Roberto. Por que tenho medo dos Juízes. 7. ed. São Paulo: Malheiros,
2016, p. 22.
108
Autoras:
Orientadora:
Resumo: O presente artigo tem como objeto central o estudo dos maus antecedentes,
que são circunstâncias judiciais (art. 59, Código Penal) a serem valoradas para fins de
aumento da pena-base. Tal estudo se mostra relevante tendo-se em vista de que não
existe atualmente qualquer previsão legal acerca de sua conceituação, em
consequência, também não há limitação para sua abrangência, bem como a fixação do
prazo para estabelecer a sua incidência. Assim, diante das interpretações e dos
questionamentos que surgem pela falta de conceito legal de antecedentes criminais, é
que se busca evidenciar as problemáticas existentes acerca do tema, assim como
mostrar a necessidade de o legislador penal criar, o quanto antes, dito conceito.
INTRODUÇÃO
43
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita
Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com.
44
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Civil V na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de Justiça da
Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com.
45
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Processual Constitucional; estagiária de direito do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante
vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com.
46
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; carolmedeiros777@gmail.com.
47
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista (PROBEX/UEPB);
mldroit@hotmail.com.
48
Possui doutorado em Direito na área de concentração Transformações do Direito Privado,
Cidade e Sociedade (linha de pesquisa Direito da Cidade) pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(2015). Professora da Universidade Estadual da Paraíba e do Centro de Ensino Superior e Desenvolvimento
(Unifacisa); anatejo@uol.com.br.
110
desde muito tempo os maus antecedentes são considerados para fins de agravar a pena,
trazendo inevitavelmente um prejuízo para o réu. No entanto, faz-se necessário ainda
diferenciar estes, do instituto da reincidência, previsto no artigo 63 do CP. Enquanto a
reincidência seriam as condenações definitivas, transitadas em julgado, que desde o
cumprimento da pena ou extinção desta, os maus antecedentes, segundo o
entendimento dominante dos tribunais, seriam tudo aquilo que não pudesse ser
caracterizado como reincidência, conforme os critérios estabelecidos anteriormente.
Diante disto, pode-se perceber que apesar dos maus antecedentes serem uma
realidade dentro do cenário do Ordenamento Jurídico Brasileiro, e fazerem parte do
cotidiano dos Juízes no momento de feitura de suas sentenças, este é um tema que traz
diferentes posicionamentos e que há muito tempo já vem trazendo diferentes
entendimentos que podem conduzir a sentenças e decisões destoantes e a uma
consequente insegurança jurídica.
Inicialmente é interessante mencionar que o art. 59, caput, do Código Penal, faz
alusão ao termo “antecedentes”, sendo este listado como uma das circunstâncias
judiciais que servirão de critério para a fixação da pena-base, caracterizando, assim, a
primeira fase destacada pelo art. 68, também do CP, no que diz respeito ao cômputo da
sanção penal.
Cabe ressaltar, porém, que diferentemente do que ocorre nos demais quesitos
que devem ser atendidos pelo juiz quando do cálculo da pena, as circunstâncias judicias
não possuem uma definição legal, o que muitas vezes causa a construção de
interpretações divergentes sobre os elementos expressos no caput do art. 59. Dentre as
circunstâncias judicias sobre as quais recai disparidade interpretativa, encontram-se
exatamente a que o legislador chamou de “antecedentes”.
fato de o novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por
outro delito (CUNHA, 2015, p. 404).
Dessa maneira, é visto que devido ao fato de esta circunstância judicial não
possuir uma definição legal e, em consequência disto, uma aparente abrangência,
sustentada por parte da doutrina, possui uma clara diferenciação em se tratando do
instituto da reincidência, qual seja: somente condenações que não podem ser utilizadas
para a caracterização de reincidência podem ser objeto de valoração para fins de maus
antecedentes.
Tal fato levou fez com que, durante muito tempo, os maus antecedentes fossem
entendidos como circunstâncias que poderiam ser aplicadas por tempo ilimitado,
fazendo com que existisse a possibilidade de haver um aumento de pena mesmo
quando o lapso temporal entre os ilícitos anteriores e o posterior fosse inegavelmente
largo.
Por outro lado, a segunda corrente é a defendida pelo Supremo Tribunal Federal.
Segundo o entendimento deste, havendo condenação definitiva anterior, transitada em
julgado, após o prazo de cinco anos, desde o cumprimento ou a extinção da pena, assim
como não mais pode ser considerada para fins de reincidência, também não poderia
haver a aplicação dos maus antecedentes. Conforme explica o site “Dizer o direito”,
Após o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, cessam não apenas os
efeitos decorrentes da reincidência, mas também qualquer outra valoração
negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. Ora, se essas
condenações não mais servem para o efeito da reincidência, com muito maior
razão não devem valer para fins de antecedentes criminais.
116
Nesse sentido de semelhante modo ao feito com o STJ, segue um julgado que
mostra claramente o posicionamento adotado pela Corte Constitucional:
Ademais, o presente trabalho propõe que o prazo para aplicação dos maus
antecendentes, em uma analogia ao que é feito com a reincidência, deveria também ser
de cinco anos, desta feita, passaria a fluir a partir do momento em que a condenação
anterior não mais fosse capaz de gerar reincidência, de maneira que os efeitos da
condenação não perdurariam perpetuamente, bem como não haveria a referida
desvirtuação da noção de maus antecedentes.
Neste sentido, é visível como a edição da súmula 444 do STJ foi relevante para
pôr fim ao entendimento de magistrados e doutrinadores que tinham no inquérito
policial, nas decisões ainda em curso e na interpretação equivocada do CPP a justa causa
para a valoração negativa dos antecedentes do agente. Assim, apesar de já vir aplicando
o entendimento diverso em suas decisões, somente com a súmula 444 o STJ conseguiu
pôr fim a esta discussão.
Nesta decisão, que serviu como base para a edição da súmula em comento, foi
possível evidenciar com o Ministro Gilson Langaro Dipp se posicionou no sentido de
reafirmar o que já vinha sendo aplicado pelo STJ, concordando com o juiz singular neste
sentido, uma vez que este, acertadamente, não valorou as ações penais inconclusas para
efeitos de maus antecedentes.
No que diz respeito à súmula 241 do STJ, entende-se que esta também pode ser
tida como marco importante para a limitação da abrangência dos maus antecedentes,
pois ao dispor que “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”, a referida súmula,
realizando a diferenciação entre o instituto da reincidência e a circunstância judicial de
maus antecedentes, cria um limite a ser observado pelo magistrado quando do cômputo
da pena-base, como é possível aferir através da interpretação inversa de dito enunciado.
vista que, mesmo com a edição das mesmas, ainda hoje há divergência de interpretação
acerca do que pode ou não ser levado em consideração para a incidência da mencionada
circunstância judicial no momento da feitura do cálculo da pena, assim como sobre o
prazo para a sua incidência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por fim, a análise de alguns precedentes das súmulas 444 e 241 do STJ, que
tratam de delimitar jurisprudencialmente a abrangência dos maus antecedentes, serviu
como forma de mostrar que mesmo com a busca constante do judiciário no sentido de
diminuir as divergências interpretativas e assim impedir a aplicação de sentenças
injustas, ainda resta necessária a conceituação, ou melhor, a limitação legal desta
circunstância judicial, haja vista que muitas interpretações realizadas põe em risco
garantias processuais, mormente a segurança jurídica das decisões .
122
REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Inteiro Teor das Súmulas do STJ. Pesquisa de
Jurisprudência. Brasília, 20 de novembro de 2017. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/docs_internet/SumulasSTJ.pdf>. Acesso em: março de 2018.
COSTA, André de Abreu. Comentários à Súmula 444 do STJ: O que conta e o que não
conta na fixação da pena base, no tocante aos antecedentes e à conduta social, 2011.
Disponível em <https://jus.com.br/artigos/18908/comentarios-a-sumula-444-do-stj>
Acesso em marco de 2018.
123
CUNHA, Rógerio Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral, volume único – 3ª
edição – Salvador, BA: Editora JusPodivm, 2015.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I– 19. ed. – Niterói, RJ:
Impetus, 2017.
NIKITENKO, Viviani Gianine. Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: uma vitória
do garantismo penal, 2011. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/18438/sumula-
444-do-superior-tribunal-de-justica-uma-vitoria-do-garantismo-penal> Acesso em
marco de 2018.
124
INTRODUÇÃO
49
Pós-graduando no curso de Direito Penal e Processo Penal da rede de ensino LFH/Anhanguera.
Advogado. Ex-assessor do TJRN. Contato: dr.leandrodantas@gmail.com
Orientador: Stela do Couto Raimundo
125
como colaboração premiada50, da mesma forma como fora capitulado em 2013 pela Lei
das OrCrins, Lei nº 12.850, e obstinada, desde então, à obtenção de meios de prova
aptos a gerar o desmantelamento de organizações criminosas em troca de benefícios na
aplicação da pena do acusado.
1 COLABORAÇÃO PREMIADA
50 Para fins deste estudo, os termos “delação” e “colaboração” premiada deverão ser
tomados como sinônimos, porquanto a diferenciação doutrinária feita entre as palavras não
possui implicação prática para os conceitos e entendimentos aqui apresentados.
51 QUEZADO, Paulo; VIRGINIO, Jamile. Delação Premiada. 1a ed. Fortaleza: Gráfica e
Em que pese tal instituto ter sido muito utilizado como meio para se obter
declarações e possíveis violadores da lei, a delação premiada só passou a ser
regulamentada em lei e a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro de maneira
52
Id. Ibid., p. 44-45.
53
PENTEADO, Jaques de Camargo. Delação premiada. Revista dos Tribunais. Brasília, v.848, ano 95, p.
711-736, jun. 2006.
54
JESUS, Damásio de. Delação Premiada. Revista Justilex. Brasília, ano IV, n. 50, p. 26-27, fev. 2006.
55
LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Crime Organizado na atualidade. Campinas: Bookseller
Editora e Distribuidora, 2000. p. 56.
56
CONY, Carlos Heitor. Jornal Folha de São Paulo. Edição de 18 de Agosto/2005.
127
formal no final do século XX, por inspiração das “legislações de emergência” tratadas
anteriormente, principalmente pelos exemplos americano e italiano.
Por seu turno, o sistema americano, compilador do Common Law inglês, utiliza-
se do instituto da plea bargain, em que consistia na possibilidade de haver negociatas
entre a acusação e a defesa de forma prévia à denúncia a ser ofertada pelo Órgão
Ministerial, o que inviabilizava a fase instrutória de debates e colheita de provas. Nesta
espécie de negociata, o investigado assumia a autoria do crime (guilty plea), em troca
de negociações com o Ministério Público a respeito da continuidade das investigações
(immunity agreements), ou sobre as penas a serem aplicadas (sentence bargaining)58.
57
Id. Ibid., p. 45.
58
Id. Ibid., p. 53.
59
Id. Ibid., p. 57-58.
128
Mas foi somente no ano de 2013 que foi editada a Lei nº 12.850/13, nova Lei
de Organização Criminosa - em que pese a existência do tema em outras leis
extravagantes penais-, prevendo detalhadamente as situações de sua aplicação na
associação de pessoas para a prática de crimes, bem como do acordo da delação, ou
colaboração premiada, como passou a ser denominada.
[...] uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou
partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato
delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal
informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos
previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal 61.
60
SOBRINHO, Mário Sérgio. O crime organizado no Brasil. In: FERNANDES, Antonio Scarance;
ALMEIDA, José Raul Gavião; MORAES, Maurício Zanoide de (coord.). Crime organizado: aspectos
processuais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 47.
61
LIMA, Renato Brasileiro. Legislação especial comentada. 3ª ed. Revista, ampliada e atualizada.
JusPodivm, 2015. p. 524.
129
[...] agora disciplinada pela lei nova, pode ser aplicada em todas as situações
das leis anteriores, observados os seus respectivos pressupostos, para cada
qual delito e regime de colaboração, mas tendo presente a disciplina da lei
atual quando mais benéfica e mais compatível com os princípios
constitucionais de ampla defesa, contraditório e devido processo legal 62.
62
Id. Ibid., p. 18.
63
BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. 2014. Ob. Cit.
130
64
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 127.483. Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli,
Brasília, DF, DJe de 4 de fevereiro de 2016. Inteiro Teor do Acórdão, p. 32.
65
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime Organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003. p.19-
26.
131
2.1 CARACTERÍSTICAS
66
GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Rául. Crime Organizado: enfoques criminológico jurídico (Lei
9.034/95) e político-criminal. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.
74-75.
67
SILVA, Ivan Luiz da. Crime organizado: aspectos jurídicos e criminológicos. Belo Horizonte: Nova
Alvorada Edições, 1998. p.58.
68
LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Crime Organizado na atualidade. Campinas:
Bookseller, 2000. p. 18.
132
A norma que primeiro previu a delação premiada no Brasil foi a lei de Crimes
Hediondo, ao qual dispõe no caput do seu art. 8º que os crimes hediondos praticados
por quadrilha terão pena de 3 a 6 anos de reclusão e prevê ainda no parágrafo único,
que pode haver a redução de pena de um a dois terços, quando o coautor ou
participante denunciar à autoridade a quadrilha ou bando, possibilitando o seu
desmantelamento70.
Adiante, com o advento da Lei 9.080/95, modificando a Lei dos Crimes contra
o Sistema Financeiro Nacional, Lei 7.492/86, acrescentando o §2º ao seu artigo 25 para
contemplar a delação premiada da seguinte forma “nos crimes previstos nesta lei,
cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão
espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena
reduzida de um a dois terços”71.
A Lei 9.080 de 1995, veio acrescentar o § único ao artigo 16 da Lei dos Crimes
contra a Ordem Tributária e Econômica, Lei 8.137/90, para tratar da colaboração
espontânea do seguinte modo “nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha
ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de sua confissão espontânea revela à
autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um)
a 2/3 (dois terços)”.
69
PENTEADO, Jaques de Camargo. Delação premiada. Revista dos Tribunais. Brasília, ano 95, v. 848, p.
711-736, junho de 2006.
70
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 686.
71
BRASIL. Lei Nº 9.080, de 19 de julho de 1995. Acrescenta dispositivos às Leis nºs 7.492, de 16 de junho
de 1986, e 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9080.htm>. Acesso em: 2 de março de 2018.
133
72
BRASIL. Lei Nº 9.269, de 02 de abril de 1996. Dá nova redação ao § 4° do art. 159 do Código Penal.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9269.htm>. Acesso em: 3 de março de 2018.
73
CONSERINO, Cássio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p.120.
74
MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale italiano. 6. ed. v. III. Torino: UTET, 1970,
p. 313-14.
134
Desta feita, diante da regra geral do livre convencimento motivado, que a Lei
nº 12.850/13 introduziu significativo regramento legal de valoração, no que diz respeito
à utilização da colaboração premiada como elemento de formação da convicção judicial
contra os coautores ou partícipes delatados.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelo que foi exposto nos capítulos acima, não restam dúvidas que em dias em
que o crime cresce exponencialmente em organização e inteligência, deve o legislador
prever mecanismos hábeis prever e inviabilizar o crescimento desgovernado do crime
organizado.
75
CONDE, Francisco Munhoz. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. 2. ed. Buenos Aires:
Hamurabi, 2003, p. 83-84.
76
SEIÇA, Antonio Alberto Medina de. O conhecimento probatório do coarguido. Coimbra: Coimbra,
1999, p. 205.
77
GREVI, Vittorio. Le ‘dichiarazioni rese dal coimputato’ nel nuovo Codice di Procedura Penale. Rivista
Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1991, p. 1174.
78
O STF já decidiu que: “É certo que, de forma isolada, não respalda decreto condenatório. Sucede, todavia,
que, no contexto, está consentânea com as demais provas coligidas. Mostra-se, portanto, fundamentado o
provimento judicial quando há referência a outras provas que respaldam a condenação” (RE nº 213.937-
PA, Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 25.06.99). Neste mesmo sentido: HC nº 71.803-RS,
Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 17.02.95; e HC nº 75.226-MS, Segunda Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 19.09.97.
135
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Lei Nº 9.080, de 19 de julho de 1995. Acrescenta dispositivos às Leis nºs 7.492,
de 16 de junho de 1986, e 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9080.htm>. Acesso em: 2 de março de
2018.
BRASIL. Lei Nº 9.269, de 02 de abril de 1996. Dá nova redação ao § 4° do art. 159 do
Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9269.htm>.
Acesso em: 3 de março de 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 127.483. Tribunal Pleno, Rel. Min.
Dias Toffoli, Brasília, DF, DJe de 4 de fevereiro de 2016. Inteiro Teor do Acórdão, p. 32.
CALLEGARI, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos
criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 178.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 9. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
p. 289.
CASALI, Alípio. A denúncia como ato ético. Estado de Direito, Porto Alegre, março de
2006.
CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de
capitais: comentários à lei 9.613/98. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p.
345-346.
GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Rául. Crime Organizado: enfoques criminológico jurídico
(Lei 9.034/95) e político-criminal. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1997. p. 74-75.
GREVI, Vittorio. Le ‘dichiarazioni rese dal coimputato’ nel nuovo Codice di Procedura
Penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1991, p. 1174.
LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Crime Organizado na atualidade. Campinas:
Bookseller, 2000. p. 18.
PACHECO FILHO, Vilmar Velho; THUMS, Gilberto. Leis antitóxicos: crimes, investigação
e processo: análise comparativa das leis 6.368/1976 e 10.409/2002. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 160-162.
PACHI, Laís Helena Domingues de Castro. Delação Penal Premial. São Paulo: PUC, 1992.
Monografia (Mestrado em Direito Penal), Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, 1992.
PAZ, Isabel Sánchez García de. El coimputado que colabora con la justicia penal: Con
atención a las reformas introducidas en la regulación española por las Leyes Orgánicas
7/ y 15/2003. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, s.n., 2005, núm. 07-
05, p. 3-5. Disponível em Acesso em 20 nov. 2016.
PEREIRA, Alexandre Demetrius. Lei de proteção: às testemunhas ou aos criminosos? Jus
Navigandi, Teresina, a. 3, n. 34, ago. 1999. Disponível em: Acesso em: 20 nov. 2016.
SEIÇA, Antonio Alberto Medina de. O conhecimento probatório do coarguido. Coimbra:
Coimbra, 1999, p. 205.
SILVA, Ivan Luiz da. Crime organizado: aspectos jurídicos e criminológicos. Belo
Horizonte: Nova Alvorada Edições, 1998. p.58.
136
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo estudar a situação das mulheres privadas
de liberdade em companhia com filhos nas penitenciárias do Brasil sob a luz dos direitos
humanos. Como foi observado, ainda hoje são perceptíveis os resquícios de um passado
que tanto estigmatizou a mulher que comete crimes. Dessa forma, através de pesquisa
das condições precárias da mulher no cárcere, ficou evidente que os princípios
essenciais são violados e ainda, a falta da aplicação da legislação somada com uma
fiscalização inexistente do Estado nesses estabelecimentos penitenciários dificultam
ainda mais essa situação. O trabalho trouxe análises de autores importantes sobre qual
escolha poderia ser mais adequada para que a criança possa ter o seu interesse
garantido e as consequências da quebra do vínculo mãe e filho. Por fim, houve uma
análise da política pública que ficou conhecida como “Indulto do dia das mães de 2017”,
que favoreceu as relações mãe-filho.
INTRODUÇÃO:
79
Aluna de graduação em Direito na Universidade Tiradentes, membro do grupo de pesquisa “A efetivação
da Patrulha Maria da Penha” da Universidade Tiradentes CNPq/ UNIT. Email: brunambt@gmail.com
80
Aluna de graduação em Direito na Universidade Tiradentes, membro do grupo de pesquisa “A efetivação
da Patrulha Maria da Penha” da Universidade Tiradentes CNPq/UNIT. Email:
deborah.andradejb@gmail.com
81
Aluna de graduação em Direito na Universidade Tiradentes, membro do grupo de pesquisa “Mulheres
Encarceradas: uma análise processual do Garantismo Penal no Presídio Feminino de Sergipe” de 2016
CNPq / UNIT.Email: lucianacostaaaf@gmail.com
137
à população feminina devem existir instalações específicas para o tratamento das presas
grávidas bem como das parturientes (BRASIL, 1995).
Diversas legislações brasileiras protegem o direito de a mãe permanecer com seu filho
na cadeia.
MATERIAIS E MÉTODOS:
Foi realizado estudo bibliográfico mediante pesquisa nas bases Scielo e Google
Scholar. Foi também realizado estudo documental, de levantamento de dados
produzidos pelo Governo, mediante busca nos sites oficiais dos órgãos responsáveis
pelo sistema penitenciário federal. Priorizamos os trabalhos dos últimos dez anos,
incluindo estudos qualitativos e quantitativos. Os que continham uma abordagem
qualitativa, por compreendermos que este olhar nos permite uma melhor e maior
apreensão das experiências dos sujeitos e da realidade social que se pretende analisar.
Dessa maneira, as mulheres passaram a ter uma grande participação na vida social,
no mercado de trabalho como também no crime, onde antigamente eram presas por
relações ligadas com a bruxaria e prostituição, papéis que antigamente ameaçavam o
que era estabelecido para a sua vida social, o que hoje em dia não se configuram como
crime. Como resultado das mudanças sociais ocorridas através dos tempos, o número
de mulheres encarceradas no Brasil, teve um grande aumento nos últimos anos. Porém,
a população carcerária feminina em relação à masculina ainda é muito menor.
Utilizando esses dados é necessário dar enfoque que a mulher tem no tráfico de
drogas, normalmente, elas são transportadoras de drogas, onde conseguem dinheiro
fácil para sustentar sua família e não fazem parte da organização criminosa. Portanto, a
mulher que tem vários filhos, é a única provedora da casa, têm baixa escolaridade e
nenhum apoio do estado, acaba se vendo no crime, e quando entra no sistema prisional,
culmina sendo excluída da sociedade, da sua família e da própria vida.
“Se o sistema prisional não possui estrutura suficiente para receber mães com
filhos pequenos, a culpa é do Estado. A Lei de Execução Penal determina que
haja local adequado, nos estabelecimentos prisionais, para as detentas
mulheres terem a convivência com seus filhos menores. A legislação deve ser
cumprida, porém, o Poder Judiciário e o Ministério Público não cumprem
devidamente seu papel de fiscalização, também previsto em lei. Não é
legítimo jogar nas costas da acusada as falhas das autoridades, separando-a
de seu filho, principalmente porque sabemos que a clientela do sistema de
justiça criminal é formada, em enorme parcela, por mulheres pobres, sem
qualquer suporte para ajudar na criação.”(MARTINELLI, 2018,pp.132)
Esse espaço prisional, muito diferente do lar tradicional, muda a administração das
mães e a percepção das necessidades psicológicas e físicas, tendendo a se destacar a
interação bebê-mãe que está sendo construída. Filhos de mães que vivem no cárcere
mostram maior taxa de vulnerabilidade no desenvolvimento, incluindo -se atrasos no
aprendizado e reações de separação e apegos inseguros (POEHLMANN, 2005) e ainda,
problemas comportamentais (HAGEN; MYERS; MACKINTOSH, 2005).
142
Bowlby (2002) falou que um bebê que convive nesse tipo de instituição não pode
ter participação diária sadia da vida familiar e dessa forma, não tem interação mínima
de forma contínua com os adultos. Dessa forma, isso acarretará numa mudança de todo
aqueles ideais de lugar sadio e perfeito para o crescimento dessas crianças. Bowlby
(2002, p.156) afirmou que “nunca será demais enfatizar que, nem com toda boa vontade
do mundo, uma creche residencial não poderia oferecer um ambiente emocional
satisfatório para bebês e crianças pequenas”. Nesse caso, ele se refere à “creche
residencial” pois os bebês moram nesse local de cárcere juntamente com suas mães,
outras detentas e seus respectivos filhos.
Esse indulto especial foi concedido para mulheres (mães e avós que representam a
figura materna para as crianças) que até o dia 14 de maio de 2017, sendo notável afirmar
que as condenadas não podem ter respondido por crime cometido mediante violência
ou grave ameaça, e que não tenham nenhuma falta grave, bem como, devem ter
cumprido um sexto da pena total, devem possuir filhos ou netos de até 12 anos de idade
ou que tenham alguma deficiência. Também entram na hipótese do indulto, mulheres
deficientes que tenham sido condenadas por delitos sem violência ou grave ameaça, e
grávidas com gestação de alto risco, não sendo fixado um tempo mínimo de
cumprimento da pena. Ademais, é utilizado a comutação, ou seja, as reincidentes
poderão ter uma diminuição de pena de um quarto se forem condenadas por crime
cometido sem violência ou grave ameaça, desde que, tenham cumprido um terço da
pena, e podem ter a diminuição da pena pela metade se tiverem filhos menores de
dezesseis anos ou, de qualquer idade, se o filho for considerado deficiente ou portador
de doença crônica grave, tendo que ter cumprido um quinto da pena.
É relevante abordar que o tráfico de drogas privilegiado que está no artigo 33,
parágrafo 4° da Lei de Drogas (Lei 11.343/06), era equiparado pela súmula 512 do
Superior Tribunal de Justiça a crime hediondo, porém no julgado HC 118.553, O
Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez, mudando assim o entendimento sendo
assim abrangido no decreto, visto que, é um crime que normalmente feito quando a
mulher está em necessidade e necessita de dinheiro, não tendo nenhuma ligação com a
organização criminosa e nem havendo reincidência.
Por fim, alguns Estados tentam aplicar políticas como trabalho, contudo não é
totalmente aplicado pois a maioria dos presídios estão superlotados, não tendo vagas
para todas e termina, pela falta de investimento, descumprindo com tudo o que a lei
descreve, consequentemente, não existem berçários, e ambientes para que a criança
possa estar perto da mãe, mostrando a ineficácia das políticas públicas e os malefícios
que isso traz às mulheres.
144
CONCLUSÃO:
O foco deste trabalho foi refletir sobre a situação das mulheres encarceradas e da
permanência ou não das crianças no interior das unidades prisionais femininas
brasileiras. Poucos estudos e pesquisas relacionados aos direitos das mulheres e a
convivência familiar em situações de privação de liberdade são realizados. Deu para
perceber que existe uma visível disparidade entre as determinações oficialmente
declaradas e o que este realmente ocorre no sistema. Essas mulheres tem um perfil
muito parecido, a maioria é negra, pobre e com baixa escolaridade, rés primárias, presas
principalmente por tráfico de entorpecentes, com filhos e responsáveis pelo sustento
familiar produzindo consequências para toda a família.
Assim, foi visto que até no sistema prisional existe a inferiorização da mulher,
dado que a maior parte do investimento e estruturação do sistema prisional é feita para
os homens, mesmo que proporcionalmente os homens tenham mais detentos, as
mulheres necessitam de maiores cuidados, visto que é necessário o acolhimento dos
filhos, ressocialização da apenada e o cumprimento da legislação vigente que é falha e
inócua.
Por fim, foi retratado a condição do “Indulto do dia das Mães” que não cometeram
crimes com violência ou grave ameaça, sendo uma referência para as políticas públicas
voltadas para a mulher em situação de encarceramento. Apesar disso, foi constatado
que não existem políticas públicas eficazes, desse modo a prisão não cumpre com a
função educativa, e essas mulheres, muitas vezes voltam para o crime como forma de
sustento para elas e suas famílias. Esse indulto foi muito benéfico, tendo em vista a
preservação de relação tão importante que é a de mãe e filho, garantindo a convivência
familiar, tendo em vista que muitas vezes ocorre à impossibilidade de ter seus filhos
cuidados por outros membros da família o vínculo materno-infantil é rompido de uma
maneira abrupta na primeira etapa do desenvolvimento da criança. Dessa forma, ficou
evidente que mesmo com o Indulto de dia das mães, o Brasil ainda está aquém de
resolver a situação dessa quebra desse vínculo e que, consequentemente, trará
malefícios no futuro não só para a mãe, mas também para o bebê e para o Estado.
145
REFERÊNCIAS:
Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984). Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 13 jul. 1984. Disponível em: Acesso em 14 ago.2015.
MELLO, Bruna Canazaro de. FILHOS DO CÁRCERE: ESTUDO SOBRE AS MÃES QUE VIVEM
COM SEUS FILHOS EM REGIME FECHADO. 1. ed. [S.l.: s.n.], 2010. todas p. Disponível
em:
<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/graduacao/article/viewFile/7901/5
586> . Acesso em: 08 mar. 2018.
SILVA, Iranilton Trajano da. Uma Breve Análise Histórica E Legal Sobre O Encarceramento
Feminino No Brasil. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1176. Disponível em:
<https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3636> Acesso em: 02
mar. 2018.
TOLOTTI, Maria Davoglio et al.Bebês que vivem na prisão. 1. ed. [S.l.: s.n.], 2011. v.
1.Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/SIC/XII/XII/6/7/3/1/2.pdf>.
Acesso em: 05 fev. 2018.
147
Autoras:
Orientadora:
Ana Alice Ramos Tejo Salgado87
Resumo: O presente artigo trata sobre o espaço normativo vazio no que diz respeito aos
chamados “crimes intermediários”, isto é, aquelas condutas que formam o universo
existente entre o crime de estupro e a contravenção penal de importunação ofensiva ao
pudor. Por existirem atualmente normas específicas que englobem ditas condutas, elas
muitas vezes passam a ser punidas com sanções demasiadamente desproporcionais.
Levando em consideração tais condutas é que o Senado Federal elaborou dos Projetos
de Lei, o PL nº 618/2015 (PL 5.452-C na Câmara dos Deputados), que prevê a criação do
tipo de importunação sexual, e o PL nº 312/2017, que prevê o molestamento sexual.
Assim, este artigo se constrói com a finalidade de mostrar a necessidade de tipificação
dos delitos intermediários, bem como evidenciar a importância de ditos projetos.
INTRODUÇÃO
tipos penais, a priori, capazes de preencher o universo existente entre o estupro (art.
213 do Código Penal) e a importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da Lei de
Contravenções).
Destarte, diante deste novel cenário, o presente artigo se constrói tendo como
objetivo geral apresentar a relevância em se preencher o vazio normativo existente
entre o crime de estupro e a contravenção de importunação ofensiva ao pudor, e, como
objetivos específicos, os de evidenciar a existência dos chamados delitos intermediários,
bem como apresentar os projetos de lei idealizados pelo Senado Federal, analisando-os
de modo crítico, buscando exatamente tornar claro o papel do legislador penal em criar
meios de repressão que sejam verdadeiramente efetivos para a sociedade.
O crime de estupro, visado pelo art. 213 da legislação penal brasileira, é todo
aquele ato que visa “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
Nele são vistos três elementos primordiais para caracterizar o delito: o próprio
constrangimento a alguém (seja este homem ou mulher) oriundo de violência, a
conjunção carnal e a submissão a alguma determinada prática libidinosa; e é com esse
resultado naturalístico que o estupro se consuma, uma vez que se trata de crime
material. Em relação às figuras típicas qualificadas, o próprio art. 213 em seus parágrafos
1º e 2º aumenta a pena em casos se a conduta resultar em lesão corporal de natureza
grave ou se a vítima for menor de dezoito ou maior de quatorze anos ou se do delito
resultar a morte, respectivamente. O autor Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011)
acrescenta, ainda, que:
A partir dessa fala, evidencia-se que a alteração feita pela lei nº 12.015/2009
passou a unificar e explorar o conceito de estupro no Código Penal, o que representa
um avanço na busca da apropriada punição de malfeitores.
Aliado a isso, o Decreto-lei nº 3688/41, em seu art. 61, traz referência à chamada
contravenção da importunação ofensiva ao pudor, que pode se enquadrar como uma
infração penal que viola a dignidade sexual da vítima em lugar público ou acessível a
este. Apesar de essa infração penal ser bastante confundida com o estupro, é importe
ressaltar que há diferenças básicas entre as duas ações: enquanto o estupro é
caracterizado pelo exercício da violência do agente contra a vítima, a importunação
ofensiva ao pudor não carrega tal elemento característico, uma vez que a vítima
participa de um contexto inoportuno, porém não é obrigada a praticar determinada
conduta libidinosa. Quanto a essa diferenciação, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso
do Sul (TJ-MS) já se posicionou a respeito, em um julgado de 2013:
Desse modo, nota-se que esses dois mundos diversos parecem não abordar
condutas reprováveis como, por exemplo, o beijo lascivo sem consentimento da vítima,
a ejaculação em transporte público, a importunação sexual generalizada, isto é,
qualquer ação provocativa de cunho sexual que constranja a vítima, etc. E, quando
consideradas, a punição caminha para um modelo brando, que acaba não corrigindo de
maneira justa o ato do agente, bem como não restituindo de modo íntegro a pessoa que
sofreu o constrangimento.
Além do mais, é necessário apontar que esse possível vácuo existente entre o
crime de estupro e a contravenção da importunação ofensiva ao pudor pode gerar
consequências no mundo jurídico, uma vez que muitos casos de violência sexual acabam
não recebendo o devido tratamento, podendo – muitas vezes – receber decisões
judiciais improcedentes tanto para a vítima quanto para o agente agressor, relativizando
determinados atos de verdadeiro repúdio social.
Pena – reclusão, de um a cinco anos, se o ato não constitui crime mais grave.
151
Desta forma, o legislador demonstra que, apesar de ser uma iniciativa tardia,
haja vista os numerosos casos retratados na mídia, o poder público está buscando
cumprir o dever de responder aos anseios sociais, particularmente aqueles referentes a
questões que causam imensa revolta na sociedade, em específico nas mulheres que são
as principais vítimas desse tipo de assédio em transportes coletivos e demais locais
públicos.
É notório, com toda esta discussão que o legislador deseja suprir a lacuna
existente e, desta maneira, proporcionar o equilíbrio entre a grave conduta cometida e
a sanção aplicada, algo que devido à falta de previsão normativa, não acontece.
Entretanto, como será discutido nos tópicos subsequentes, ambos os projetos de lei
possuem falhas textuais relevantes que vão de encontro com a ideia de resolver o
problema da ausência de um tipo penal intermediário.
No entanto, é de suma relevância que se realize uma leitura atenta sobre do tipo
penal descrito, uma vez que deve ser este capaz de abarcar as principais condutas
intermediárias entre o estupro (art. 213, CP) e a importunação ofensiva ao pudor (art.
61 da Lei de Contravenções penais), principalmente porque, caso aprovado o Projeto,
esta última conduta deixa de existir, de modo que não sendo o novo tipo de assédio
sexual suficiente para abranger todos os ilícitos que hoje são, ainda que erroneamente,
enquadrados como dita contravenção, restaram estes impunes.
Outra questão que faz tal texto penal ser insuficiente é a impunidade do terceiro,
isto é, quando o agente praticar o ato com a finalidade não de satisfazer a sua lasciva,
mas a de terceiro, será punido, porém, o terceiro, neste caso o principal interessado na
realização da conduta delitiva, deixa de ser levado em consideração para fins de sanção
penal. Ressalta-se que, ao menos para o presente estudo, não há possibilidade de
coautoria, uma vez que o terceiro não participa de atos executórios, não sendo exato
também o fato de ser necessário estar o mesmo presente ou não no momento do crime.
154
Molestamento sexual
Não obstante, assim como o tipo penal antes analisado, este, apesar de mais
completo, também contém algumas insuficiências que, caso seja aprovado, farão com
que a Lei penal reste ineficaz. Assim, a exclusão da violência e da grave ameaça do tipo
penal é perfeitamente entendível, uma vez que a grande maioria destes delitos
intermediários ocorre sem a utilização destes meios.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, deve-se perceber que a lacuna legislativa aqui discutida
necessita ser extinta, pois por diversas vezes indivíduos que praticam condutas que não
se enquadram no crime de estupro e muito menos da contravenção da importunação
ofensiva ao pudor, acabam por responder por esta última, tendo em vista o princípio do
Nullum crimen, nulla poena sine lege. Destarte, defende-se o entendimento de que deve
o legislador estabelecer um tipo penal único que abranja a descrição descrita para o
crime de Molestamento Sexual associado à pena-base prevista para o crime de
Importunação Sexual
REFERÊNCIAS
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5.452, de 2016. Tipifica os crimes de
importunação sexual e de divulgação de cena de estupro; altera para pública
156
BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 312, de 2017. Acrescenta art. 216-B ao
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar o crime
de molestamento sexual; altera o art. 319 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de
1941 (Código de Processo Penal), para modificar as hipóteses de internação provisória;
e revoga o art. 61 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das
Contravenções Penais). Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-
getter/documento?dm=7223756&disposition=inline> . Acesso em: março de 2018.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial – São
Paulo: Saraiva, 2011.
JUSBRASIL. Pretendida desclassificação para a contravenção penal de importunação
ofensiva ao pudor. Disponível em: <https://tj-
ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/128119957/apelacao-apl-95996420118120002-ms-
0009599-6420118120002>. Acesso em: 16 mar. 2018
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte especial. Vol. 3. Rio de
Janeiro: Forense, 2017.
157
88
Graduado pela Universidade Federal de Pernambuco. Pós-graduando em Direito Penal Econômico pela
Escola Superior de Advocacia de Pernambuco. Membro da Comissão Especial de Apoio aos Novos
Advogados da OAB/PE. Associado da UNACRIM. Advogado criminalista. E-mail:
bragaamatheus@gmail.com.
158
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, preceitua que, ressalvadas as
hipóteses de nomeação para cargo comissionado, a investidura em cargo ou emprego
público carece de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, o qual se sucederá sempre de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, e na forma prevista em lei.
Pois bem. Certo é que determinados cargos públicos, por sua própria natureza
e características inerentes à sua função, exigem um maior rigor quando da seleção de
seus ocupantes. A rigidez necessária do certame não se limita à previsão de provas de
conhecimento com níveis de dificuldade altíssimos e/ou mesmo à exigência de
comprovação de aptidão física e mental para assunção ao cargo, por exemplo. Ora, não
raro são os concursos públicos que preveem como uma de suas etapas a investigação
social da vida do candidato, com o fito de aferir se este é ou não detentor da boa
conduta social e moral a que lhe é exigida na esfera pública. É daqui que partiremos a
presente pesquisa, pois.
89
O presente trabalho não pretende discutir o fato de determinados cargos públicos reclamarem
de seus ocupantes uma maior higidez moral no que diz respeito a seu comportamento social. Certas
exigências constantes dos editais dos concursos advêm da própria natureza do cargo público, a exemplo
das carreiras da magistratura e das funções inseridas na estrutura de Segurança Pública.
159
Ora, a Administração Pública não pode se valer de fatos que ainda estão sendo
apurados em inquéritos policiais e/ou em ações penais para concluir, apenas com base
neles, se o candidato é possuidor ou não de conduta social e moral incompatível com o
cargo objeto de concurso público. Indiferente, para tanto, se existente ou não decisão
condenatória ainda pendente de recurso, porquanto vedada a antecipação dos efeitos
da pena ou de qualquer restrição a direitos do então acusado antes do trânsito em
julgado do decisum.
Sem sombra de dúvidas, há, por infeliz que o seja, um estigma negativo que
sombreia o indivíduo que responde a um processo penal e/ou a um inquérito policial.
No entanto, o Estado tem um dever de tratamento para com todos os cidadãos, ao
assumir verdadeira obrigação de não antecipar os efeitos negativos peculiares da tão só
existência de tais procedimentos ou mesmo oriundos de eventual decisão condenatória
ainda não transitada em julgado.
90
MORAES, Maurício Zanóide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua
estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 355/356.
161
91
FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 693.
162
Dito princípio, com expressa previsão no art. 37, da Constituição Federal, impõe
à Administração e a seus agentes o dever de atuar em conformidade com a ética, sempre
pautados na boa-fé e na honestidade. A natureza de norma constitucional que detém a
moralidade administrativa nos leva à certeira conclusão de que esta, de igual modo, não
consiste em um mero aconselhamento do constituinte, mas, antes, um verdadeiro
mandamento.93
92
CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)?. In: WUNDERLICH, Alexandre (coord.) Escritos
de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 58.
93
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Direito administrativo contemporâneo: temas fundamentais.
Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 70.
94
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 8ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 128.
163
– ou mesmo porque não é toda e qualquer ofensa à moral social que representa uma
violação à moralidade administrativa.95
In casu, o Estado não pode restringir o acesso a cargo público ao indivíduo que
responde a procedimento investigatório ou a ação penal, por ser expressamente vedada
a antecipação dos resultados da pena, que só haveriam de se manifestar quando ao cabo
do processo criminal. Afinal, todos nós, cidadãos, podemos ser alvo de um inquérito
policial ou figurar no polo passivo de uma ação penal, e, ao término destes
procedimentos, sermos considerados inocentes.
Não há margem para dúvidas quanto ao que preceitua o art. 5º, LVII, da CF. O
constituinte estabeleceu categoricamente como regra que só a decisão passada em
julgado, isto é, aquela que não mais pode ser impugnada por recurso, constitui razão
jurídica para que o cidadão seja considerado culpado pelo cometimento de delito.
Antes, não; antes ele é inocente e deve ser tratado como tal.98
95
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32ª Ed. São Paulo, Malheiros,
2010, p. 123/124.
96
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Direito administrativo contemporâneo: temas fundamentais.
Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 21.
97
FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 396.
98
VARGAS, José Cirilo de. apud FERNANDES, Fernando. Ob. Cit., p. 693.
164
Bem ou mal, o entendimento consolidado pelo STF vem sendo replicado nos
demais tribunais pátrios (o que é de se esperar, vale dizer). Salvo algumas decisões
isoladas, inclusive da lavra de ministros do Supremo, a grande maioria dos magistrados
brasileiros segue replicando a mais recente jurisprudência, o que repercute
consideravelmente no agravamento da situação atual do sistema carcerário brasileiro e
no recrudescimento de uma corrente mitigadora das garantias constitucionais.
99
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Direito administrativo contemporâneo: temas fundamentais,
Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 21.
100
Posicionamento consolidado pelo STF a partir do acórdão proferidos nos autos do HC nº 126.292/SP e
mantido no julgamento, em sede de liminar, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nº 43 e 44.
165
Para além do exposto, não restam dúvidas: o risco de o Estado cometer uma
injustiça, quando da seleção dos futuros ocupantes de cargos públicos, principalmente
ao restringir o acesso a algum candidato, é inerente à sua atividade.
Também por isso, toma-se por ilegítima a atuação administrativa que, sob a
escusa da moralidade administrativa e/ou de eventual prejuízo da coletividade, ignora
por completo um preceito constitucional consubstanciado em verdadeira garantia
fundamental dos indivíduos.
101
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela
constituição. 2ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 375/376.
102
O art. 92, do Código Penal, dispõe que: “são também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função
pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
[...]”
166
considerada, de fato, uma medida excepcional. Daí entender que eventual conflito entre
os princípios da presunção da inocência e da moralidade administrativa só há de se
manifestar em hipóteses de extrema excepcionalidade.
Cada caso é um caso e deve ser analisado à luz de suas particularidades, bem
como a partir de um julgamento razoável e proporcional. Ocorre que, por respeito à
Constituição Federal, um sujeito que responde a inquérito policial ou a ação penal não
pode ter cerceado o seu direito de participar de todas as fases de concurso público e,
igualmente, de assumir o cargo então pretendido, se logrado êxito no certame. Para a
restrição do seu acesso é preciso mais.
103
VIEIRA, Oscar Vilhena. Discricionariedade Judicial e Interpretação Constitucional. In: COLTRO,
Antônio Carlos Mathias (coord.). Constituição Federal de 1988. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.
426/427.
167
Vimos até aqui que o Estado, para além de perseguir o interesse público, deve
tomar como ponto de partida para as suas decisões as garantias fundamentais dos
indivíduos. Nesse particular, ganha imenso destaque a presunção de inocência como
garantia individual prevista categoricamente em nosso texto constitucional, no que
descabe ao Poder Público fazer qualquer antecipação dos efeitos da pena ao cidadão
que ainda não fora condenado por decisão passada em julgado.
A decisão que restringe o amplo acesso a cargos públicos deve ser devidamente
fundamentada e motivada pela autoridade competente, sem qualquer embasamento
em conceitos jurídicos indeterminados ou em dispositivos abstratos e de aplicação geral
constantes do edital do certame.
169
104
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. 19ª Ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2015, p. 48.
105
O entendimento até então consolidado no STF é o de que a mera existência de inquérito policial ou ação
penal em curso não poderia ser fundamento para a restrição do acesso a cargos públicos, a ver: Primeira
Turma, ARE 655179 AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 18.11.2016; Segunda Turma, ARE 847535
AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 06.08.2015.
170
Espera-se que os votos dos demais membros do STF sejam igualmente pelo
desprovimento do recurso, preservando-se a garantia constitucional do estado de
inocência. Não obstante, fundamentações divergentes quanto a questões
intermediárias do caso em concreto certamente hão de surgir, em razão,
principalmente, do atual e discutível entendimento do tribunal quanto à possibilidade
de execução provisória da pena, o que, por sua vez, tem repercussão direta na hipótese
objeto de discussão.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)?. In: WUNDERLICH, Alexandre (coord.)
Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 32ª Ed. São Paulo,
Malheiros, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 8ª Ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2013.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. 19ª Ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2015.
INTRODUÇÃO
106
Acadêmica do 6º período do Curso de Direito pela Faculdade Estácio milenagomesufrn@hotmail.com
| Orientadora: Profª. MsC. Arkeley Xênia Souza da Silva - arkeleysouza@gmail.com
173
A prisão foi considerada, por muito tempo, como pouco importante, bastando
que fossem retirados da visibilidade da sociedade aquele individuo causador de algum
desconforto, transgressão, e que não atendesse os padrões normativos estabelecidos
pela sociedade através de uma lei imperativa. Hoje, as prisões integra o sistema de
segurança, e ao fazer parte dos mecanismos de controle social é concebida como
questão de Direito, consideradas como parte de eixos vulneráveis para se manter
harmonicamente, através de um trabalho de qualidade.
Assim, neste trabalho, o controle social foi sempre considerado com o sentido
de um mecanismo de estratégias ou de instrumentos que visam estabelecer um
convívio entre as pessoas de forma em que a paz possa predominar. Vale ressaltar, para
controlar presos, que ainda são vulneráveis, é necessário integrar as orientações das
práticas cotidianas que acompanhará as suas vidas enquanto ali estiverem.
METODOLOGIA
Desse modo, compactua-se com (LÊNIN apud MINAYO 2010) quando afirma que
“o método é a própria alma do conteúdo”. Houve a preocupação de relacionar os fatos
específicos do sistema prisional com os determinantes políticos, econômicos e culturais
que configuram o controle social.
RESULTADO E DISCUSSÃO
Tais pensamentos explícitos acima, se dar pelo fato de nunca termos vivenciado
ou ter o conhecimento de no país ter algo ideal, perfeito, e sem conflitos, pois ao ficar a
imaginar uma sociedade sem conflitos e com um sistema prisional exemplar de bons
precedentes e procedimentos parece algo utópico, pois a vida está passível de interesses
diversos que pode em algum momento atingir direta ou indiretamente um objetivo,
desejo, ou de alguma forma causar dano a um bem jurídico, e assim a tentativa de
controle para que se evite transtornos ou algum tipo de dano se faz necessário para um
convívio social harmonioso, até mesmo dentro de uma prisão.
qual a punição é legitima do poder punir, assim sendo uma espécie de controle de
enquadramento encarregado de vigiar e punir.
Nesse interim, GOFFMAN (2005) afirma que o internado não pode fugir
facilmente da pressão e da coerção.
Pois, consoante BAUMAM (2008) por vezes o medo é responsável pelas ações ou
omissões, considerando como exemplo as manifestações dos próprios animais ao se
sentirem ameaçados ou com medo, suas atitudes de enfrentamentos são previsíveis,
sendo: o ataque, indo ao confronto, ou uma intimidação, buscando refugio a fim de se
proteger sem maiores riscos.
Dessa forma, ao fazer essa analogia do animal com o homem, ele é capaz de ser
movido além da racionalidade, ou seja por emoções, e o medo nesse cenário pode ser
manifestado de formas, que podem ser analisadas como um mecanismo de controle
social, pois diante de situações vivenciadas, pode-se afirmar que o medo molda e define
o comportamento humano.
Por outro lado, o medo pode acarretar em reações adversas que em vez de
provocar uma intimidação termina ocasionando uma ação agressiva que pode causar
algum dano, no entanto quando o medo termina aterrorizando os cidadãos, outros
mecanismos de controle devem estar por perto também, é importante frisar que não
existe uma forma única para o controle do sistema prisional.
Vale ressaltar que tal palavra dada nesse meio é de fundamental importância
que não se falhe, pois muitos problemas podem ser controlados através de um
compromisso assumido verbalmente por alguém que se tem credibilidade no ambiente
tão vulnerável.
Ainda, VARELLA (2012) relata histórias em que carcereiros com certa experiência
de trabalho prevendo alguma rebelião, ou algum tipo de conflito, fuga entre outras
situações, pode ser controlada através do dialogo devido a confiança estabelecida
diante da conduta diária daquele agente, podendo assim evitar massacres até maiores.
CONCLUSÕES
Nos tempos atuais, o controle social e seus mecanismos devem agregar cada vez
mais questões que garantam ou pelo menos contribua para além da manutenção da
harmonia do convívio em sociedade, mas que a formação e o compromisso através de
interações de qualidade através de um trabalho ético, social, profissional e educativo
possam ser realizados na busca de atender as exigências do convívio social numa
perspectiva renovadora, na qual a palavra e o medo não sejam antagônicos, mas que
possa andar lado a lado.
REFERÊNCIAS
_________, MAURO, Ezio. Babel: entre a incerteza e a esperança. Rio de Janeiro: Zahar,
177
2016.
VARELLA, Drauzio. Carcereiros. 1ª ed. São Paulo: Companhia das letras, 2012.
178
Abstract: Text that discusses the institute of the custody hearing, from its institution by
resolution of the National Council of Justice (CNJ), materialized through Resolution no.
213 of the body. In theory, the custody hearing, as it has been carried out in Brazil, meets
the requirements of the international human rights treaties, surpassing the mere
sending of the arrest warrant in flagrante, and allows the individual accused to be taken
to the judicial authority within 24 hours, in order to evaluate the prison, under the
aspect of legality, necessity and adequacy. An eminently theoretical study, supported by
the analysis of data already collected, such as the CNJ's Custody Hearing Map, and
whose objective is to analyze whether custody hearings in Brazil have led to a reduction
in pre-trial detention, as well as to analyze if it is an instrument that effectively reduces
torture and / or ill-treatment of the prisoner.
1. INTRODUÇÃO
107
Aluna do Curso de Graduação em Direito do Centro Universitário do Estado do Pará.
monalisa.muriel77@gmail.com
179
pessoa humana é a diretriz para a pesquisa do presente artigo, que se debruçará sobre
o assunto audiência de custódia.
hediondos. A referida Lei, ao vedar a progressão de regime foi um dos principais motivos
para o crescimento do encarceramento no País. As decisões monocráticas, bem como a
posição doutrinária ao suscitar a inconstitucionalidade da Lei 8.072/90 também
contribuiu para o crescimento da população prisional, principalmente após a publicação
da Lei dos Crimes de Tortura (Lei 9.455/97), momento em que o STF afirmou a
inconstitucionalidade da lei e pacificou a matéria Sumulando a matéria (Súmula698),
com o julgamento do HC 82.959/06, e por maioria dos votos a corte declarou a
inconstitucionalidade do §2° do art. 2° da Lei 8.072/90.
encaminhamento social. Vale destacar os Estados que resultaram com maior número de
prisão preventiva e os Estados com maior número de liberdade.
De acordo com o IDDD (2016, 70-71), na maior parte dos casos houve
relatos de agressão por parte da polícia militar no momento do flagrante, e, das pessoas
acompanhadas ao longo da pesquisa, nove sequer foram questionadas sobre possíveis
agressões, isso porque já havia outro tipo de explicação no Boletim de Ocorrência,
descrevendo fuga do preso. Dentre alguns relatos registrou-se uma forma peculiar de
agressão, pois os policiais ao saberem que na audiência de custódia há de ser
apresentado o preso ao juiz, estes utilizavam “choques nas mãos e choques nos pés,
tapas e ameaças” no custodiado, dessa forma, sem deixar marcas visíveis.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS.
MASI,. Carlo Velho. Revista dos Tribunais, Audiência de custódia frente à cultura do
encarceramento, São Paulo, v. 960, ano 104, p. 77-120, out./ 2015.
Disponível em: https://pt.scribd.com/ >. Acesso em: 10 Jan. 2018.
Autores:
Orientador:
Resumo: Entende-se o cartel como o acordo entre competidores para fixar preços,
fraudar concorrências, como as licitações, restringir a produção ou dividir mercados. Em
outras palavras, é um ato acordado que possui como finalidade principal a de
monopolizar o mercado. Constituindo visível afronta aos princípios constitucionais que
visam assegurar a ordem econômica nacional, a prática de cartel é tipificada como ilícito
tanto no âmbito administrativo como no penal. No entanto, apesar das previsões
normativas sobre esta conduta que põe em risco as relações de consumo, algumas
questões envolvendo o momento consumativo do tipo e o estabelecimento do seu
prazo prescricional, colocam em risco a segurança jurídica exposta pelo jus puniendi e
favorecem para que o dito crime reste impune. Assim, o presente artigo foi pensado e
construído buscando dirimir os principais impasses envolvendo o referido delito, para
que nos campos teórico e prático a justiça seja realizada.
108
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; monitora da Disciplina de Direito
Empresarial II na UEPB, estudante vinculada ao PROEX-UEPB e estagiária de direito do Tribunal de
Justiça da Paraíba (TJPB); rayanefelix10@hotmail.com.
109
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; emillysilvaalves7541@gmail.com.
110
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária voluntária do Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; carolmedeiros777@gmail.com.
111
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e extensionista
(PROBEX/UEPB); mldroit@hotmail.com.
112
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estagiária de direito da Receita
Federal e estudante vinculada ao PROEX-UEPB; laisacarolinerb@gmail.com.
113
Doutorando do PPGCJ/UFPB, mestre em Direito Penal e professor Universitário;
prof.marcelo.lara@gmail.com.
190
INTRODUÇÃO
Como visto, o cartel é classificado como crime contra a ordem econômica por ter
como finalidade atingir e dominar o mercado ao burlar suas leis naturais de
funcionamento, a saber, a livre concorrência, a oferta e a procura. Sendo assim, as
próprias leis que o configuram como crime têm como bem jurídico tutelado o mercado
em sentido amplo e genérico.
Por fim, pode-se apresentar outra pertinente distinção entre as duas práticas,
que se revela na hipótese de concorrência com empresas fictícias durante a prática
delituosa. Ocorre que tal situação é inexecutável dentro da cartelização, uma vez que
essas empresas não conseguiriam controlar o mercado, a julgar pela inexistência da
concorrência por meio delas. Desse modo, ao se deparar com um caso em que as
denominadas “empresas de fachada” simulam concorrência entre si, há a clara
configuração do crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 e nunca o de cartel.
Neste sentido, é relevante não olvidar que o prazo da prescrição direta passa a
correr no momento em que se consuma o crime, assim, em conformidade com o art. 14,
inciso I do Código Penal Brasileiro, a consumação do delito se dá quando uma dada
conduta preenche os elementos subjetivos e objetivos previstos no tipo penal. A partir
de então, surge para o Estado o jus puniendi e passa-se, então, a contagem para fins de
prescrição do delito, considerada como uma das causas de extinção da punibilidade, de
acordo com o art. 107 também do CP.
Por fim, existe ainda a classificação quanto à habitualidade, podendo o crime ser
habitual, isto é:
Por outro lado, existem os crimes continuados, que são aqueles em que há o
concurso de dois ou mais delitos da mesma espécie com condições de tempo, lugar e
execução semelhantes. Ou seja, as novas infrações são uma continuação da primeira
para fins de sanção, aplicando-se uma pena majorada. Desta forma, quanto a esse
parâmetro, preleciona Felipe Cardoso Pereira, tratando sobre os chamados cartéis
196
difusos, que para que seja possível configurar uma continuidade delitiva no crime de
cartel é preciso que não haja uma relação forte suficiente entre as condutas, de maneira
que seja possível caracterizar a habitualidade delitiva, como também que o intervalo
entre as ocorrências não seja superior a 30 dias.
A pretensão nada mais é do que a punibilidade, esta, por sua vez, consiste na
possibilidade real de efetivação da pretensão punitiva. Para executar essa pretensão o
Estado deve agir dentro dos prazos estabelecidos em Lei, sob pena de perder tal direito
no caso em concreto.
À vista disso tudo, pode-se entender a prescrição como uma causa extintiva da
punibilidade, prevista no art. 107, inciso IV da Carta Penal, que possui como principal
objetivo a segurança jurídica. A justificativa para a sua necessidade está amparada em
algumas teorias advindas de perspectivas políticos-criminais como o decurso do tempo
(teoria do esquecimento), a correção do condenado e a negligência da autoridade.
que se consumou o crime até a data anterior ao trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, enquanto que a última conta-se a partir do trânsito em julgado para as
partes. Importante esclarecer tais conceitos, pois aqui será abordada a prescrição da
pretensão punitiva do crime de cartel.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir dos estudos realizados, foi possível perceber como a cartelização é ainda
pouco discutida e trabalhada no ordenamento jurídico pátrio e em razão disso a
jurisprudência acerca do tema não é unânime, principalmente quando se trata da
determinação do momento de consumação do dito crime.
que possui caráter judicante. Porém, ao tipificar a cartelização, a referida Lei também
estabeleceu um prazo prescricional diverso do previsto no Código Penal, qual seja, 5
anos. Todavia, pelos motivos expostos ao longo deste trabalho, o prazo a ser observado,
tanto na seara administrativa quanto na criminal, é o prescrito na Lei Penal, qual seja,
12 anos.
Por todo o exposto, ressalta-se que a cartelização é um mal grave que afronta
preceitos constitucionais, como a livre concorrência, e desta maneira necessita ser
investigada e punida de forma eficaz, pois além de causar prejuízos ao mercado
econômico também acarreta danos aos consumidores e à própria ideia de Estado
Democrático de Direito, uma vez que a existência digna e a justiça social estão entre as
finalidades a serem asseguradas pelos princípios da ordem econômica.
REFERÊNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2004.
OSHIRO, ISADORA. Pena cartel deve observar prescrição da Lei Antitruste. 2012.
Disponível em <https://www.conjur.com.br/2012-dez-14/pena-crime-cartel-observar-
prazo-prescricional-lei-antitruste> Acesso de 20 de fevereiro de 2018.
NOTAS EXPLICATIVAS
iii - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios [...] IV – livre concorrência.
iv - Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: [...] II - formar acordo, convênio,
ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou
quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por
201
Resumo: O presente artigo tem por objeto a análise do Direito Penal do Inimigo segundo
a concepção e metodologia de Gunther Jakobs. Dessa forma, apresentamos inicialmente
o contexto filosófico histórico, bem como uma noção de sociedade de risco e a Teoria
dos Sistemas de Luhmann da qual Jakobs extraiu o construto teórico do seu sistema.
Ademais, apresentamos os paradigmas do funcionalismo sistêmico com a compreensão
do Direito Penal do Cidadão, como direito penal da normalidade e sua extensão, qual
seja, o Direito Penal do Inimigo pensado para os recorrentes violadores do primeiro.
Posteriormente, aduzimos os recentes avanços da neurociência que embasam a
doutrina, com o consequente direcionamento para um direito penal do autor e uma
mudança da culpabilidade para a punibilidade. Por fim, tratamos do desafio da
legitimidade para a implantação de um direito penal de terceira velocidade no país.
1. INTRODUÇÃO
A teoria do Direito Penal do Inimigo foi criada pelo alemão Gunther Jakobs tendo
como premissa fundante a reafirmação da norma. Aduz Jakobs que um ato penalmente
relevante somente pode se definir como lesão de juridicidade, ao contrário da doutrina
tradicional para quem o direito penal protege bens jurídicos em sentido estrito. Desse
modo, sendo a norma o instrumento que regula condutas relevantes ao Direito Penal,
qualquer ato ilícito é uma ofensa ao ordenamento jurídico vigente, devendo o Estado
restaurar a vigência da norma concebida como o bem maior a ser tutelado.
Nesse sentido, a pena consiste, unicamente, em coação. Nas palavras do autor é
“portadora de resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa algo,
significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, e a pena também
significa algo; significa que a firmação do autor é irrelevante e que a norma segue
vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade”.
A elaboração do Direito Penal do Inimigo apresentada por Jakobs rompe com o
dogma penal clássico constituído, ao entender que este modelo se encontra
ultrapassado frente à criminalidade moderna em uma sociedade de riscos. De forma a
garantir a expectativa de segurança proporcionada pela norma, o Direito Penal do
Inimigo apresenta características específicas de combate ao inimigo. O principal
parâmetro de atuação está na dilatação dos limites da punibilidade, ou seja, a
possibilidade do Estado agir de forma preventiva. Esse fato mostra a função da pena no
Direito Penal do Inimigo: ela significa uma neutralização do indivíduo perigoso, ou seja,
retira do convívio social aquele que não assegura segurança cognitiva mínima.
A aplicação deste modelo justifica-se em face da atual sociedade de risco e da
tendência do aumento da criminalidade organizada que causam uma disfunção na
114
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Pós-graduado em Direito Penal pela
Faculdade Processus. Email: rodrigocleto@yahoo.com.br
203
Fichte, em seu tratado de Direito Natural, aduz que o malfeitor perde seus
direitos. Refere-se a ele como uma cabeça de gado, perdendo a própria personalidade.
“sino que tampoco hay derecho para lo contrario; es decir que al condenado
se le declara ser uma cosa, una cabeza de ganado”.
3. A SOCIEDADE DE RISCOS
O termo sociedade de riscos foi utilizado pelo sociólogo Ulrich Beck em seu
livro: Sociedade de Risco: Rumo a uma outra modernidade. Beck afirma a ruptura lógica
no desenvolvimento da história causada pelo fato social que é o risco.
Nessa sociedade o direito penal necessita lidar com o crime organizado,
terrorismo, tráfico de drogas, dentre outros. Conforme Silva Sanchez afirma:
“Com o surgimento da macrocriminalidade, ocorre a limitação do direito penal
clássico, com seus princípios tradicionais, tais como o princípio da intervenção mínima,
o princípio da taxatividade, o princípio da presunção de inocência”.
Um novo direito abrigaria as demandas dessa atual sociedade e anteciparia a
tutela penal por meio do uso de tipos de perigo abstrato, mera conduta, tipificações
abertas, tipos omissivos impróprios. Nesse sentido, os conceitos na sociedade de risco
são revertidos em relação ao direito penal. Passa-se da imputação individual para a
coletiva, da intervenção mínima para a intervenção preventiva.
4. TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN
A teoria dos sistemas de Luhmann foi usada por Jakobs para fundamentar sua
estrutura. Pela teoria, o Direito é o fato social que garante um patamar único e
imprescindível de orientação de condutas, constituindo a base da ordem social.
Enquanto sistema autopoiético, o Direito produz o Direito, ou seja, as normas jurídicas
são produzidas a partir de outras normas jurídicas. Isso acarreta a positivação do Direito.
O que legitima o Direito é a necessidade de decisão capaz de reestruturar as
expectativas de comportamento.
Segundo o próprio autor:
“O comportamento social em um mundo altamente complexo e
contingente exige a realização de reduções que possibilitem expectativas
comportamentais recíprocas e que não orientadas a partir das expectativas
sobre tais expectativas. Na dimensão temporal essas estruturas de
expectativas podem ser estabilizadas contra frustrações através da
normatização. Frente à crescente complexidade social isso pressupõe uma
diferenciação entre expectativas cognitivas (disposição à assimilação) e
normativas, além da disponibilidade de mecanismos eficientes para o
processamento de desapontamentos, frustrações. Na dimensão social essas
estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, ou seja, apoiadas
sobre o consenso esperado a partir de terceiros. Dada a crescente
complexidade social isso exige cada vez mais suposições fictícias do consenso
e também a institucionalização do ato de institucionalizar através de papéis
especiais”.
205
Assim, Jakobs entende uma sociedade desde que haja normas reais. Trata-se da
definição da concreta configuração garantida com meios estatais mais eficazes. Nesse
aspecto afirma:
“A imputação culpabilista é a imputação de um defeito volitivo, sendo que
esse defeito deve ser entendido como déficit de vontade e, concretamente,
como déficit de motivação fiel ao Direito”.
206
Tais disposições foram sendo deixadas de lado durante os anos por pensamentos
ideológicos. Porém, atualmente, a neurociência os traz de volta por meio de
experimentos conclusivos.
Estudo publicado em 2013 na Proceedings of the National Academy of Sciences
of the United states avaliou as chances de reincidência de presos com base no
funcionamento de seus processos de pensamento. As verificações descobriram que
aqueles com baixos níveis de atividade em uma região cerebral chamada córtex
cingulado anterior (ACC) enquanto executaram o exercício apresentaram mais de duas
vezes mais probabilidades de serem presos novamente no prazo de quatro anos após
sua liberação, em comparação com aqueles com maior ativação na região. O risco
elevado permaneceu mesmo depois que os cientistas controlaram outros fatores de
risco de criminalidade conhecidos como idade, psicopatia e vícios.
Os resultados sugerem que essa atividade cerebral pode ser um preditor
confiável de reincidência. Kiehl e seus colegas descobriram que, uma vez que
combinavam os resultados das varreduras cerebrais junto com informações sobre
psicopatia e outros fatores de risco, sua capacidade de determinar quais condenados
estavam em maior risco de re-detenção melhorou ainda mais.
Em 2012, a maior conferência de criminologia do mundo – organizada pela
Sociedade Americana de Criminologia – reuniu dez apresentações em que o crime era
relacionado à biologia ou aos genes. Estudos defendendo que criminosos violentos
podem ter predisposição biológica a cometer tais atos ganharam mais força agora, com
os avanços recentes da neurociência na compreensão do funcionamento do cérebro e
de sua influência no comportamento humano.
A fronteira em que a neurociência e a criminologia se encontram é explorada no
livro The anatomy of violence (A anatomia da violência, em tradução livre), lançado em
maio, pelo neurocientista e criminólogo britânico Adrian Raine. O livro teve grande
repercussão nos Estados Unidos e no Reino Unido. Professor da Universidade da
Pensilvânia, nos Estados Unidos, Raine almeja fundar a disciplina da
“neurocriminologia”. Ele postula que muitos comportamentos violentos, ainda que
209
possam ser estimulados pelo ambiente, têm relação também com características
neurológicas do criminoso. Muitos criminosos violentos têm o cérebro fisicamente
diferente e estruturalmente deficiente.
Raine descobriu prejuízo significativo do córtex pré-frontal nos exames cerebrais
que fez em 41 assassinos. Tais danos resultam em uma perda de controle sobre as partes
evolutivamente mais primitivas do cérebro, como o sistema límbico, que geram
emoções cruas como raiva. Pesquisas com pacientes neurológicos em geral mostram
que danos do córtex pré-frontal aumentam a assunção de riscos, irresponsabilidade e a
quebra de regras. Somam-se mudanças de personalidade como impulsividade, perda de
auto-controle, e uma incapacidade de controlar adequadamento o comportamento e os
impulsos. Acompanham problemas cognitivos, tais com perda de flexibilidade
intelectual e empobrecimento das habilidades para a resolução de problemas.
O neurocientista David Eagleman, em seu livro “Incógnito – As vidas secretas do
cérebro”, relata o caso Charles Whitman. O jovem atirou e matou 13 pessoas, ferindo
33 no ano de 1966. Em um bilhete deixado por ele escreveu:
“Não me entendo ultimamente. (...) tenho sido vítima de muitos pensamentos
incomuns e irracionais.Depois de refletir muito decidi matar minha mulher,
Kathy, esta noite. (...) não consigo situar racionalmente nenhum motivo
específico para fazer isso”.
Pediu no mesmo bilhete que fosse realizada uma autópsia. O legista, ao retirar o
cérebro, descobriu um tumor com diâmetro aproximado de uma moeda. Este tumor,
chamado glioblastoma, desenvolveu-se por baixo do tálamo, invadiu o hipotálamo e
comprimiu a amídala. Já no final dos anos 1800 pesquisadores descobriram que danos
à amídala causavam perturbação emocional e social. Na década de 1930, os biólogos
Heinrich Kluver e Paul Bucy demonstraram que danos à amídala de macacos levavam a
uma constelação de sintomas qye incluíam: ausência de medo, entorpecimento da
emoção e reação exagerada.
Eagleman questiona:
“Ele era imputável? Até que ponto alguém tem culpa se seu cérebro está
lesionado de tal maneira que não lhe resta alternativa? Afinal, não somos
independentes da nossa biologia, não é verdade”?
“O próprio Libet afligiu-se com essa possibilidade sugerindo por fim que
podemos manter a liberdade na forma de poder de veto. Isso salvaria o livre
arbítrio? É difícil dizer. Apesar da impressão de que o poder de veto é
livremente escolhido, não há provas que sugiram que ele também não seria
resultado de atividade neural desenvolvida nos bastidores, oculta da visão
consciente”.
E prossegue:
“Pelo que podemos dizer, toda atividade no cérebro é impelida por outra
atividade no cérebro, em uma rede amplamente complexa e interligada. Bem
ou mal, isto não parece deixar espaço para nada além de atividade neural –
isto é, não há espaço para um fantasma na máquina”.
E continua:
“As normas de limites expressos não são lógica e juridicamente necessárias,
necessários são os limites; não são normas superiores, superiores apenas
podem ser, na medida em que circunscrevem o âmbito da revisão como
revisão, os princípios aos quais se reportam. Como tais – e sem isto afectar,
minimamente que seja, nem o valor dos princípios constitucionais, nem o
valor ou a eficácia dessas normas na sua função instrumental ou de garantia
– elas são revisíveis do mesmo modo que quaisquer outras normas, são
passíveis de emenda, aditamento ou eliminação e até podem vir a ser
suprimidas através de revisão. Não são elas próprias limites materiais. Se
forem eliminadas cláusulas concernentes a limites do poder constituinte
(originário) ou limites de revisão próprios ou de primeiro grau, nem por isso
estes limites deixarão de se impor ao futuro legislador de revisão. Porventura,
ficarão eles menos ostensivos e, portanto, menos guarnecidos, por faltar,
doravante, a interposição de preceitos expressos a declará-los. Mas somente
haverá revisão constitucional, e não excesso do poder de revisão, se
continuarem a ser observados. Se forem eliminadas cláusulas de limites
impróprios ou de segundo grau, como são elas que os constituem como
limites, este acto acarretará, porém, automaticamente, o desaparecimento
dos respectivos limites, que, assim, em próxima revisão, já não terão de ser
observados. É só, a este propósito, que pode falar-se em dupla revisão”.
212
REFERÊNCIAS
Resumo: Este artigo tem como objetivo um estudo teórico sobre a controvérsia que
gravita em torno do controle de políticas públicas no sistema carcerário com
fundamento nas garantias fundamentais. Delineou perquirir o Direito Penal e
Administrativo de acordo com os princípios balizadores do direito, analisado os critérios
de concessão e principais conceitos de políticas públicas sob o regime geral na doutrina
e jurisprudência, abordando assim, sobre o sistema prisional na perspectiva nacional, a
problemática dos riscos causados nos ambientes prisionais no Brasil como também as
diferenças entre outros países no Sistema Prisional e a Responsabilidade Civil da
Administração Pública que deve garantir a segurança do preso e até mesmo do que
conseguiu fugir do sistema prisional permeando sobre ser objetiva ou subjetiva, existem
duas Teorias sobre responsabilidade para indenização, a teoria do risco integral e a
teoria do risco administrativo. Desse modo, o resultado permite ampliar o
entendimento sobre a interpretação no contexto da legislação, como requisito,
concluindo que o rol doutrinário e jurisprudencial, auxilia os operadores do direito a
encontrar soluções na aplicação jurídica frente aos novos diplomas legais.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Direito Penal. Garantias Fundamentais. Políticas
Públicas. Sistema Carcerário.
Abstract: This article aims at a theoretical study about the controversy that surrounds
the control of public policies in the prison system based on fundamental guarantees. It
outlined the study of criminal and administrative law in accordance with the principles
of the law, analyzing the criteria for granting and main concepts of public policies under
the general regime in doctrine and jurisprudence, thus addressing the prison system in
the national perspective, the problem of risks caused in prison environments in Brazil,
as well as the differences between other countries in the Prison System and the Civil
Responsibility of the Public Administration that must guarantee the security of the
prisoner and even of what escaped from the prison system permeating over being
objective or subjective, there are two Theories of liability for indemnification, the theory
of integral risk and the theory of administrative risk. In this way, the result allows to
broaden the understanding of interpretation in the context of the legislation, as a
requirement, concluding that the doctrinal and jurisprudential role, helps the operators
of the right to find solutions in the legal application to the new legal diplomas.
INTRODUÇÃO
Silva descreveu a ordem que os aspectos das relações sociais são introduzidos e
como assegura a o desenvolvimento do capital perante ressocialização eficaz, (2014,
p.14):
A ressocialização é o programa oficial vigente para a inclusão social da
população carcerária. Dentro desse programa, o paradigma ressocializador
tem procurado apresentar a visão de que não aceita a punição pura e simples
do condenado, antes deve orientar tal punição pura e simples para um fim
útil.
Neste sentido, é certo afirmar que a ideia a ser passada pelo sistema prisional
brasileiro, não deve ser tão somente de ressocializar a conduta do individuo, mas sim,
reestruturar o emocional do individuo, levando em consideração a parte fundamental
do entendimento intrínseco, dessa maneira, todos repensariam em caminhos onde a
prática do crime não serão caminhos a seguir.
2.1 OS REFLEXOS E AS DIFERENÇAS ENTRE O BRASIL E OUTROS PAÍSES NO SISTEMA
PRISIONAL
Alguns países possuem planos de longo prazo, buscando uma infraestrutura
eficiente e principalmente programas para redução da criminalidade, por exemplo,
países como Holanda, Suécia e Alemanha fecharam alguns presídios, no ano de 2012 a
Holanda fechou 8, na Suécia no ano de 2013 fechou 4 e na Alemanha no ano de 2014
fechou 2. Segundo Andrea Rego em seu artigo publicado no site Brasil Euro o resultado
desse feito na Alemanha é pelo fato do bom tratamento ao individuo e paralelo à
diminuição da quantidade de detentos:
Condições dignas e formação profissional dentro dos presídios também
contribuem para recuperação e reintegração dos indivíduos encarcerados à
sociedade. Eles têm cela individual de 10 metros quadrados, equipada de
banheiro e televisão. Quando retornam à liberdade, contam ainda com apoio
para encontrar trabalho e moradia (REGO, 2017, internet).
221
world prison population continues to rise, and to rise very sharply in some
parts of the world. This should prompt policy makers in all countries to
consider what they can do to limit the numbers in custody, given the high
costs and disputed efficacy of imprisonment and the fact that prison
overcrowding is widespread. The disproportionate rise in the female prison
population is particularly shocking. (BRIEF, 2017, internet)116.
Assim, existe uma diferença significativa entre o sistema prisional brasileiro, para
os demais países de primeiro mundo deixando evidente a existência de exceções, cabe
frisar que para ocorrer à obtenção de êxito existem planos estratégicos de longo prazo,
visando a ressocialização do individuo com programas eficazes na redução da
criminalidade, tratando os mesmo com dignidade em condições adequadas, para um
convivo social humano, dando formação profissional, no intuito da reintegração do
individuo em sociedade, na tentativa de excluir a ideia de vingança social, para focar na
ressocialização do ser como pessoa humana, não como um número para o sistema
carcerário, apesar de ser um sistema normativo impecável ainda precisa de atualização
e fiscalização.
3 O PRESO ENCARCERADO E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Para conceituação de responsabilidade civil do Estado vale advertir o absoluto
respeito à integridade física e moral do preso, mediante artigo 1º, III, e, artigo 5º, XLIX
da Constituição Federal é em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana,
como também, o artigo 3º da Lei de Execução Penal indica que ao condenado serão
reafirmados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Vários doutrinadores são unânimes em reconhecer a responsabilidade objetiva
do Estado, Yussef Said Cahali (2004, p.30) afirma que:
116
Tradução livre: É de grande preocupação que há agora mais de 10,35 milhões de pessoas detidas
em instituições penais em todo o mundo. O que é de maior preocupação é que a população prisional mundo
continua a subir, e a subir de forma muito acentuada em algumas partes do mundo. Isso deve levar os
decisores políticos em todos os países a considerar o que eles podem fazer para limitar os números sob
custódia, tendo em conta os elevados custos e eficácia disputada de prisão e o fato de que a superlotação
das prisões é generalizada. O aumento desproporcional da população prisional feminina é particularmente
chocante.
117
Tradução livre: Esta última edição da prisão Lista População Mundial revela o tamanho da
população carcerária em todo o mundo, e em que medida as taxas de população prisional e tendências
variam entre regiões e países. Os políticos e os decisores políticos em grande parte do mundo estão agora
reconhecendo que o crescimento contínuo da população carcerária simplesmente não pode ser sustentado.
Esperamos que os Estados e organizações internacionais irão trabalhar em conjunto para reverter esse
crescimento e para ajudar a construir sociedades mais seguras através do uso mais adequado de custódia e
utilização mais ampla de suas alternativas.
223
O Estado deve indenizar por qualquer dano causado ao detento, ainda que não
tenha origem em conduta de agente público. Cabe ressaltar que, as condutas omissivas
da Administração Pública são regidas teoria da falta do serviço, sua responsabilidade
civil é sobre o mau funcionamento serviço público. Dessa forma, todos os danos sofridos
ao detento no interior do presídio evidencia que o serviço penitenciário não teve seu
funcionamento adequado.
3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL
A Carta Magna assegura que o detento dentro da unidade prisional é o Estado se
responsabiliza pela integridade física do preso sob sua custódia, mediante seu artigo 5º,
XLIX, “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (BRASIL, 2017).
Dessa maneira, é evidente que o Poder Público tem responsabilidade objetiva, podendo
assim, ser condenado a indenizar pelos danos que o preso venha a sofrer.
Destarte, a responsabilidade é gerada em decorrência da sua omissão específica em
desempenhar o dever especial de proteção que é imposto. Lembrando que, pode ser
moderada pela teoria do risco administrativo, podendo assim, ser dispensado se provar
que não existia a efetiva possibilidade de evitar a ocorrência do dano, rompe-se o nexo
de causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal.
A teoria do risco administrativo substituiu a teoria da culpa anônima,
preconizando que, revertendo os benefícios da atividade pública a todos os
administrados, impõe-se da mesma forma reverter os seus riscos, devendo
eles ser suportados por toda a coletividade. Desse modo,
independentemente da culpa do agente público ou mesmo do serviço, deve
o Estado responder pelos danos que causar ao particular, o qual não arcará
sozinho com esse ônus, que será democraticamente, solidariamente e
igualitariamente repartido por toda a sociedade (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella, 2012, p. 701).
Para o Ministro Luiz Fux: "[...] sendo inviável a atuação estatal para evitar a morte
do preso, é imperioso reconhecer que se rompe o nexo de causalidade entre essa
omissão e o dano. Entendimento em sentido contrário implicaria a adoção da teoria do
risco integral, não acolhida pelo texto constitucional [...]" (BRASIL, 2017).
Caso o detento cometa suicídio é responsabilidade do Estado, existem
precedentes do STF e do STJ.
226
CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 3ª ed. São Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2004.
DANTAS, Thiago. Presídios estão superlotados e são controlados por presos em PE.
Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/presidios-estao-superlotados-sao-
controlados-por-presos-em-pe-17817553> Acesso em: 20 out. 2017.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012.
DIREITO, Dizer. Responsabilidade civil do Estado em caso de morte de detento.
Disponível em: <http://dizerodireito.com.br/2016/04/responsabilidade-civil-do-
estado-em.html> Acesso em: 09 nov. 2017.
GASPARINE, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.
GOMES, Luiz Flávio. Suécia e Holanda fecham prisões, Brasil fecha escolas e abre
presídios. Disponível em: <http://institutoavantebrasil.com.br/suecia-e-holanda-
fecham-prisoes-brasil-fecha-escolas-e-abre-presidios/> Acesso em: 20 dez. 2017.
GRECO, Rogério. Direitos Humanos, Sistema Prisional e Alternativa à Privação de
Liberdade. São Paulo: Saraiva, 2011.
INVESTIGAÇÃO, Repórter Record. Repórter Record Investigação apresenta a Vila dos
Criminosos, uma cadeia dominada por bandidos. Disponível em:
<http://noticias.r7.com/reporter-record-investigacao/reporter-record-investigacao-
apresenta-a-vila-dos-criminosos-uma-cadeia-dominada-por-bandidos-17062015>
Acesso em: 20 nov. 2017.
MELO, João Ozorio de. Noruega consegue reabilitar 80% de seus criminosos. Disponível
em: <http://conjur.com.br/2012-jun-27/noruega-reabilitar-80-criminosos-prisoes>
Acesso em: 18 out. 2017.
NOTÍCIA, Uol. Brasil tem 4ª maior população carcerária do mundo, diz estudo do MJ.
Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-
noticias/2015/06/23/prisoes-aumentam-e-brasil-tem-4-maior-populacao-carceraria-
do-mundo.htm> Acesso em: 10 nov. 2017.
OLIVEIRA, Valéria. Presos constroem barracos dentro de penitenciária em RR, diz
servidor. Disponível em: <http://g1.globo.com/rr/roraima/noticia/2014/06/presos-
constroem-barracos-dentro-de-penitenciaria-em-rr-diz-servidor.html> Acesso em: 30
set. 2017.
PGE, Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Políticos (1966). Disponível em:
<http://pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/pacto.htm/>
Acesso em: 20 set. 2017.
PIERANGELI, J. H.; ZAFFARONI, E. R. Manual de Direito Penal Brasileiro. 10 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
REGO, Andrea. Alemanha fecha presídios. Disponível em:
<http://brasileuro.info/sociedade/justica/alemanha-fecha-presidios/> Acesso em: 18
set. 2017.
229
SILVA, André Luiz Augusto da. Retribuição e História: para uma crítica ao sistema
penitenciário brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
TIMES, Epoch. Uma visão de dentro do brutal sistema prisional da China. Disponível
em: <https://epochtimes.com.br/visao-dentro-brutal-sistema-prisional-
china/#.V0WizvkrJdg> Acesso em: 18 set. 2017.
230
1. INTRODUÇÃO
118
Advogada Criminalista, Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná
(PUC/PR), especialista em Direito Penal pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus, integrante do
Grupo de Pesquisa Justiça, Democracia e Direitos Humanos do programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
da PUC/PR. E-mail: (mariliasoaresmattos@gmail.com)
119
Advogada Criminalista, Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná
(PUC/PR). Bolsista CAPES/PROSUP. Especialista em Direito Público pela Escola da Magistratura do
Paraná. Pesquisadora-adjunta integrante do Núcleo de Pesquisas - Sistema Criminal e Controle Social da
Universidade Federal do Paraná - PPGD/UFPR. E-mail: (tcpozzobon@gmail.com)
231
A Economia Solidária, por sua vez, pode surgir como uma via eficiente de
inclusão social, já que tem como alguns de seus princípios a solidariedade, a igualdade,
a coletividade, o respeito ao ser humano, bem como a gestão e divisão de renda
proporcionalmente compartilhada.
Considerando todas as nações e levando em conta apenas dados oficias, tem-se mais
de 2,5 milhões de pessoas condenadas aprisionadas no mundo. Mais da metade (59%) dos
países possuem percentuais relevantes de pessoas aprisionadas ainda sem julgamento
(WORLD PRISON BRIEF 2017).
Uma pesquisa recente feita pela Prison Studiesviii concluiu que o Brasil tem a 3ª maior
população aprisionada no mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos e China. O país
232
com a menor quantidade de pessoas encarceradas é o San Marino, situado na Europa, cuja
área total é de apenas 61,2 km² e com apenas 33.203 habitantes.
É sabido que o Brasil não conta com pena de morte e prisão perpétua, assim, salvo
exceções nas quais o condenado pratica delitos dentro da prisão e/ou acumula penas de
delitos prévios, permanecendo por mais de trinta anos no sistema penitenciário, levanta-se o
seguinte questionamento: após o cumprimento da pena ou quando da progressão para o
regime aberto, para onde e o que fazem os egressos? Quais são as suas opções? O Estado
oferece assistência, cursos profissionalizantes e programas de reintegração social?
Explica-se, desde já, que ainda são escassos no Brasil estudos sobre reincidência
criminal, o que contribui para que a imprensa e a população, no geral, repercutam com certa
frequência informações não devidamente confirmadas como a de que a taxa de reincidência
giraria em torno de 70%.
Como visto, a taxa mais alta é a registrada pelo DEPEN de 70%, que admite
como reincidente os presos condenados e provisórios com passagem anterior no
sistema prisional.
233
No que tange a reincidência, uma pesquisa feita pela Fundação Getúlio Vargas
chegou a conclusão que no sistema alternativo mencionado o índice de reincidência é
de apenas 8,14% (POZZOBON, SOUZA, 2017).
Fora estes dois exemplos, existem diversos outros programas implantados pelo
governo federal, Estados e municípios, no entanto, pouco se tem acreditado na
recuperação do egresso do sistema penitenciário e pouco se tem investido.
inspiradas por valores culturais que colocam o ser humano como sujeito e finalidade da
atividade econômica no lugar da acumulação privada de riqueza em geral e de capital
em particular. O valor central é o trabalho, o saber e a criatividade humanos e não o
capital-dinheiro e sua propriedade sob quaisquer de suas formas.
Outro exemplo é o estudo realizado pelo mestre Ilan Himelfarb, que mostra
duas cooperativas, uma prestando serviço a uma indústria produtora de componentes
para a regulagem de fogareiros e a outra de produção de tijolos, sendo esta última
também objeto de estudo de Bredow. Himelfarb realizou uma entrevista estruturada
com os egressos que trabalhavam na produtora de componentes obtendo resultados
importantes como: 80% dos egressos sustentaram preferir a cooperativa ao regime de
CLT, 59% afirmaram ter adquirido o hábito da leitura, 80% alegaram terem finalmente
recuperado a liberdade psicológica e por fim, considerado o dado mais importante e
que mais corrobora com o entendimento de que este modelo econômico, 70% dos
egressos entrevistados relataram ter voltado a estudar. (HIMELFARB 2009).
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
8. REFERÊNCIAS
LECHAT, Noëlle M.P.. Economia social, economia solidária, terceiro setor: do que se
trata? Civitas - Revista de Ciências Sociais, vol. 2, núm. 1, junho, 2002, pp. 123-140.
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul Porto Alegre, Brasil
SILVA, Sidélia L. P. Histórico da Economia Solidária no Brasil (2015). GT: Sociedade civil
e políticas públicas, pp 1-14
Disponível em: http://www.conpes.ufscar.br/wp-
content/uploads/trabalhos/gt5/sessao-3/silva_sidlia.pdf Acesso em 15.03.2018.
SINGER, Paul, Introdução à Economia Solidária, 1ª Edição, São Paulo, Editora Fundação
Perseu Abrano, 2002.
i
Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.
ii
b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada
directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables de los hechos:
1.º A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del cónyuge no separado
legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos;
a la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga
relación de afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima
convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se
encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su
acogimiento familiar.
2.º En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus hermanos, con
preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima.
iii
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios [...] IV – livre concorrência.
iv
Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: [...] II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança
entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao
controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da
concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e
multa.
v
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação. (Grifo nosso).
vi
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados: § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista
no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar,
manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados
individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a
prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou
segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição
de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação
pública; (grifo nosso).
vii
Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e
indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no
caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. (Grifo nosso).
NOTAS
viii
Os 10 países com maior população aprisionada são: United States of America: 2 145 100; China: 1 649
804; Brazil: 659 020; Russian Federation: 618 490; India: 419 623; Thailand: 300 910; Mexico: 233 469;
Iran: 225 624; Indonesia: 224 042
ix
Em 2015, IPEA celebrou acordo de cooperação técnica com o CNJ para a realização dessa pesquisa
x
POLANYI, Karl. A grande transformação: As origens da nossa época. Tradução WRABEL, Fanny. 2ª ed,
Rio de Janeiro, Editora Compus, 2000.
xi
MARX, K. O capital: Crítica da Economia Política: livro I. 20. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2005.
xiixiixiixiixii
Baratta sustentava que o termo utilizado fosse “reintegração social” e não “ressocialização”, o que
demonstraria igualdade entre as partes (Estado e apenado) envolvidas no processo.