Carolina Robiglio I Directora

lnstitutos de
Derecho ,Penol Tributario
Justificacién de la pena y lfmites al poder punitive.
Aspecte temporal de las leyes penales y tributarias.
Caracterfsticas b6sicas de la imputacién.
Punibilidad, penas y formas de extincién de la responsabi.lidad.
 APLICACIÔN DE LA LEV PENAL EN EL TIEMPO

CLAUDIO R. NAVAS RIAL* -ADRIAN M. ÎILVE**

1. lntroducci6n
Las leyes representan la expresiôn juridica de valores sociales
en tm momento dada, esta hace que las modificaciones normativas
conviertan al tema del ambito de validez temporal, en un intere-
sante campo de analisis que atraviesa a toda la ciencia juridica.
Particularmente en el terreno del derecho penal, la cuesti6n
relativa a la mutaci6n de normas, plantea problemas espedfi-
eos que condujeron a través de los afios a decisiones judiciales
contrapuestas, 1 proceso que se verifica no solo en nuestro paîs,
sino también en aquellos que comparten el sistema normativo con-
tinental. Si bien, en los ûltimos tiempos se percibe un progreso de

• Abogado y Procurador (UBA, 1988). Dlploma de Estudios Avanzados con sufl-

c!cncla investigadora en Derecho Penal, Facultad de Derecho de la Unlversidad
Hlspalense de Sev!lla, Relno de Espaùa (2005). Docente del Departamento de
Derecho Penal y Crhnh10logîa, Facultad de Derecho (UBA). Docente del Programa'
de Actualizacl6n y Profundtzaci6n de Derecho Penal Trlbutario de la Facultad de
Derecho (UBAJ. Docente de la Escuela de Posgrado de la Facultad de Clencias
Econ6micas (UBAJ. Fiscal a cargo de la Flscalfa Naclonal en lo Penal Econ6mico
N° 9 (ex Flscalfa Nacional en lo Penal Trlbutario N° 1 ).
* • Abogado (UBA, 2005 ), Egresado del Programa de Actual!zaci6n y Profundtzaci6n
de Derecho Penal Trlbutarlo de la Facultad de Derecho (UBA, 2008). Egresado
del Programa de Lavado de Actlvos y I<'lnanclamlento del Terrorismo de la Fa-
cultad de Derecho (UBA. 2014). Docente del Departamento de Derecho Penal y
Crlminologia, Facultad de Derecho (UBA). Prosecretario de la FiscaHa Naclonal
en lo Penal Econ6mlco N° 9 (ex Flscalfa Naclonal en lo Penal Trlbutarlo N° 1).
1 Se recomlenda al respecta ver la completa recopllacl6n hecha por DE LucA,

Javier: Leyes penales mâs benignas, en blanco y Constituci6n Naclonal,

2u ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010.
126 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TR!BUTARIAS
la dogmatica respecta de esta materia, parecerîa que a(m quedan
ciertos interrogantes abiertos a la discrecionalidad del juzgador,
los que merecen su analisis general y, en funci6n del cometido de
la presente obra, su incidencia respecta de los delitos fiscales.
En el fonda, creemos acertado el diagn6stico 2 que indica que la
sucesi6n de la ley penal en el tiempo representa uno de los terrenos
en los que se juegan diversas partidas institucionales; una tipica e
interna al sistema penal, concerniente a los limites de la interpreta-
ciôn de acuerdo con los principios de legalidad y culpabilidad, pero
también una partida externa a dicho sistema, mâs bien referida
a las relaciones entre la legislaciôn y la jurisdicciôn en la que, a
veces, la justicia asume el rol de suplir las deficiencias y errores
de los ôrganos encargados de redactar las normas. Surge asî una
permanente bûsqueda de criterios adecuados, con un trasfondo en
el que la politica criminal se impregna en la necesidad del respeto
a los parâmetros establecidos por las garantîas constttucionales.
En esta lînea de trabajo veremos cômo es cuestionada la regla
general que impone siempre una aplicaciôn de las nonnas penales
mas beneficiosas frente a los casas de leyes transitorias, o cuando
se alega que la modificaciôn legal sobreviniente no responde a un
verdadero carnbio en la valoraciôn social del injusto. Esto es asî
porque un sector importante de la doctrina considera que adoptar
sin rcparos posiciones que aparentan ser mas favorables para el
casa concreto puede conducir a soluciones injustas.
Lo cicrto es que esta discusiôn tiene bastante tiempo, ya a
principios del siglo pasado Max Ernst Mayer ponîa coma ejemplo
el supuesto de la falsificaciôn de moneda que en virtud de una
norrna extrapenal posterior se retiraba de circulaciôn. En tal casa,
el solo hecho de que luego pierda el curso legal torna polémica
una aplicaciôn retroactiva de la nueva ley, en la medida en que la
falsificaciôn perrnanezca penada. 3
2 Insp!rado en Musco, Enzo: "La sucesi6n de las leyes penales en el tlempo",
Revista Penal, 11° 24, Espatîa, Julio 2009, pp. 135-136.
3 En estas tém1inos lo expresa Luis Jiménez de Asûa al referirse al ejemplo de Mayer
(AT, Der Allgemelne Teil des deutschen Strajrechts. 1915, pp. 29-30), citado en
Tratado de derecho penal, t. Il, Losada, Buenos Aires, 1950, pp. 627-628. Ypese
a que el autor espaflol deflende con amplitud el derecho a la retroactividad en
este ejemplo consldera que no corresponde pues en este caso, "queda invariable
la norma penal. pues no ha cambiado el objeto abstracto de su tutela".
CLAUDIO R. NAVAS RIAL - ADRIAN M. TILVE 127
En el ârnbito de los ilicitos fiscales se suscitaron en los ûl-
tlmos aftos interpretaciones contrapuestas en torno a la reforma
operada por la ley 26. 735 4 que dispuso el aumento de los limites
dinerarios mînimos eXigidos para ser penado por tales delitos.
Para unos, ese incremento de montas representô una ley penal mâs
favorable aplicable retroactlvamente a quienes con anterioridad
habîan cornetido delitos cuyas sumas quedaran por debajo de los
nuevos limites dinerarios, pero para otros, tal beneficio no podîa
habilitarse hacia atrâs, al sostener que la reforma legal se debi6
a una mera actualizaciôn de montas que pretendîa compensar la
depreciaciôn sufrida por la rnoneda desde la sanci6n original de
la ley 24. 769, en el afio 1997.
Corno puede apreciarse, subyacen a las discusiones relativas
al âmbito de validez temporal de las normas, el alcance de los
principios de proporcionalidad e igualdad ante la;'l~y. asî como
también el principio de reserva e intervenctôn penal mînirna, en
funciôn de ello, buscarcmos exponer cuâl es la situaci6n actual
respecta al alcance ûltimo que se le ha otorgado a estas cuestiones,
para lo cual se reflejarâ la posiciôn expuesta por la dogmâtlca y
por los ûltirnos precedentes jurisprudenciales.
2. Punto de partida: el principio de legalidad-irretroactividad
El principio de legalidad penal desarrollado por Feuerbach a
través de la mâXima nullum crimen, nulla poena sine lege abarca,
en su senti do mas inclusivo, a: 1) el concepto de la irretroactividad
(nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); 2) la prohibiciôn
de la analogîa (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); 3) el
principio de mâXima taxatividad legal (nullum crimen, nulla poena
sine lege certa). y 4) el principio de reserva de ley (nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta). En conjunto, estas conceptos im~
ponen lîmites al tus puniendi de los Estados y requieren que "un
acta pueda castigarse ûnicarnente si, al momento de corneterse,
fuera objeto de una ley penal en vigor, suficienternente precisa y
escr1ta, unida a una sanciôn suficienternente cierta". 5
4
Publicada en el B.O. el 28/12/20 l l.
5
KREss, Claus: "Nulla Poena, 'Nullum Crimen Sine Lege"', en PLANCK, Max: En·
cyclopedia of Public International Law, 2010, pârr. 1. citado por ANT1mw1AK,
Thomas, en Sm1NEll, Christian, y UruBE, Patricia (coords.): Convenci6n Amerl·
128 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
Asî es que vemos del principio de legalidad derivar la direc-
tiva respecto de que las leyes penales sustantivas solo pueden ser
aplicables para el juzgamiento de los hechos cometidos después
de su entrada en vigencia (tempus reglt actum).
El fundamento de esta garantia reside en otorgarle seguridad
Jurîdica a los actos desarrollados por los ciudadanos. Desde la
perspectiva del principio de culpabilidad, la exigencia de una ley
penal previa, les permitira a las personas conocer de antemano
cual es el âmbito de acciôn que les estâ prohibido u ordenado por
las normas penales sustantivas y, al regular especîficamente las
sanciones, les posibilita calcular las consecuencias de un eventual
hecho delictivo. Tal como lo resume Stratenwerth: "La fundamen-
taciôn es evidente: nadie puede regirse por una norma que aûn no
existe, y, por ello (. .. ) tampoco puede infringirla culpablemente". 6
En el âmbito local, tradicionalmente la mayorîa de los autores
deducîan dicha regla del art. 18 de la Ç.N., en cuanto ordena que
na die " ... puede ser penado sin juicio preVio fundado en lcy anterior
al hecho del proceso ... ". 7 Sin embargo, otros precisaban que ese
precepto no hace expresa la prohibiciôn de la ley ex postfacto,
sino que solo se refiere al principio de legalidad procesal, del cual
el de legalidad penal actûa como su presupuesto. 8 De manera que,
a tal efecto, el art. 18 requerîa ser complementado con el art. 19
tnflne que establece el principio de reserva: "Ningûn habitante de
la Naciôn sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de loque ella no prohîbe". 9
cana sobre Derechos Humanos: comentada, Programa Estado de Derecho para
Latlnoamérlca, Konrad-Adenauer-Stlftunge. V., México, 2014, p. 256.
6
STRATENWERTH, Günter: Derecho penal. Parte General, t. !, El hecho puni/Jle,
Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 82.
7
r'mRRO, Guîllermo J.: '1\rt. 2° del C.P.", en ZAF'F'ARONJ, Eugenio R. y BAiaûN, David
(coords.): C6digo Penal y normas complementarias, an6.lisis doctrinario yju-
risprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 40-41: tamblén en DoNNA,
Edgardo A.: Derecho penal. Parte General, t. l, Rublnzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 399, entre otros.
8
ZAI'F'ARONI, E. Raûl; ALAGJA, Alejandro, y SwMR, Alejandro: Derecho penal. Parte
General, 2a ed., Edlar, Buenos Aires, 2002, p. 112.
9
Tamblén Sebastlân Soler, derlva el mandata de legalldad penal del principlo
de reserva de ley al aslmilarlo con la prohlblciôn de analogia en materia penal.
Este autor razona que darîa lo mlsmo que se castlgue a una persona por ha-
ber cometido un hecho no especîfkamente prevlsto por nlnguna figura penal,
recurrlendo para ello a otra norma slmilar (analogia), como que se lo castlgue
mediante la aplicaci6n de una figura especÛlca, pero que en el momento del
129
En la actualidad esta discusiôn parece haber pasado a un
segundo plano, dado que los pactos internacionales incorporados
a nuestra Carta Magna en virtud de lo que dispone cl art. 75,
10
inc. 22, nos traen explicitamente al principio de irretroactiVidad
de la penal entre las garantias que consagran. Asi, la Convenciôn
Arnericana de Derechos Humanos -CADH- prevé: "Nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segûn el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento
de la comisiôn del delito ... ".11
A nivel infraconstitucional, el Côdtgo Civil y Comercial se
encarga de reglar la cuestiôn general de la vigencia de las normas
al disponer que comiencen a regtr después del octavo dia de su
publicaciôn oficial, salvo que expresen otro términq.-12
3. La excepciôn (rente a la ley mas favorable
Ahora bien, la excepciôn a la posibilidad de aplicar una ley
posterior al hecho delictivo, se presenta cuando sea mâs favorable
la norma sobreviniente. Por eso, la regla de no retroactiVidad debe
interpretarse limitadamente, pues solo impide la aplicac16n de las
leyes mâs perjudiciales posteriores al hecho.
El origen de este derecho a la aplicaciôn retroactiva de la ley
penal mâs favorable -LPMF- se remonta a principios del stglo XVI
y su elaboraciôn se atribuye a jurisconsultos italianos. Si bien entre
hecho no estaba vigente (retroactlvidad), ya que en ambos supuestos el lndivi-
duo realizô una actlvldad que no estaba prohibida, y por lo tanto, permitlda (en
Derecho penal argentino, t. I, 5a ed., TEA, Buenos Aires, 1987, pp. 247-248).
Slmilar razonamlento es utllizado por FJERRO: oh. cit., p. 60.
w Segun reforma constltucional aprobada en 1994.
11
Art. 9° de la CADH. Una fônnula simllar adopta el Pacto Internac!onal de Dere-
chos Civiles y Polîtlcos -PIDCyP- en su art. 15.1: "Nadie serâ condenado por
actos u om!slones que en el momento de cometerse no fueran delictlvos segun
el derecho nacional o !nternacional. Tampoco se impondrâ pena mâs grave que
la aplicable en el momento de la comlsi6n del delito ... ".
12
"Las leyes rigen después del octavo dia de su publicaci6n oflclal, o desde el dfa
que ellas determinen" (art. 5° del nuevo CCyCN, ley 26.994-publ. en el B.O. el
8/10/2014-, el cual no cambla el crlterlo del anterlor C6d. Civil, art. 2°: "Las
leyes no son obligatorias s!no después de su publlcaciôn y desde el dîa que de-
tennlnen. Si no designan tlempo, serân obligatorlas después de los ocho dias
siguientes al de su publicaci6n oficial"),
 130 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
ellos primaba la idea de que cada persona debfa ser juzgada segun
la ley vigente al tiempo de perpetraci6n del delito, aparecieron en
aquella época escritores que sostuvieron la excepcional aplicaci6n
retroactiva, cuando las nuevas normas resulten mas benignas. 13
Indican los historiadores, que el primera que demostr6 la
racionalidad de este principio fue Ricardo Malumbrano. Segun
dicen, este autor italiano habfa mantenido una discusi6n con Sado-
va, respecta de cual era la penalidad correcta a aplicar sobre una
contravenci6n a la prohibici6n del comercio de la sal en Venecia,
infracci6n que habfa sida cometida mientras estaba en vigor una
ley que la penaba con 100 liras de multa, y al momento de ser
Juzgada, la ley nueva habîa reducido la multa a solo 25 liras. 14
Con el tiempo esta teorîa se fue consolidando en ltalia, y en
el siglo XVII se abri6 paso en Alemania, introduciéndose en las le-
yes represivas de la época, siendo luego acogida por la legislaci6n
francesa, en la que expresamente se estableci6 dicho principio en
el decreto de 23 de Julio de 1810, dictado para la aplicaci6n del
C6digo criminal.
En nuestro pais el principio que habilita la retroactividad
qued6 plasmado en la Parte General del C6digo Penal de 1921, 15
siendo que el art. 2° expresa: "Si la ley vigente al tiempo de corne-
terse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo
o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la mas benigna. Si
durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se li-
mitara a la establecida por esa ley. En todos los casas del presente
articula, los efectos de la nueva ley se operaran de pleno derecho".
13
JIMÉNEZ oE AsûA: ob. cit., pp. 608-609, cita en apoyo de ello la obra de SEEOER,
Über: Die rüclcwirlœnde Kraft neuer Strajgesetze -Sobre el efecto retroactivo
de las nuevas leyes penales-, Tubinga, 1862.
14
Pascuale Flore también hace referencia a la obra de SEEOER, en: De la irretroacti-
vidad e interpretaci6n de las leyes. Estudio critico y de legtslaci6n comparada,
4 8 ed., Reus, Zaragoza, 2009, pp. 365-366.
15
Con anteriorldad el Proyecto Tejedor en su art. 7° del Llbro Segundo, Titulo I,
prescribia que en caso de ser distinta la pena estableclda por la ley al tiempo
del fallo y la que regia en el momento del hecho, siempre se apllcarâ la que fuere
mâs benigna, del mlsmo modo que si se dictare una en el tiempo intermedio.
Asimlsmo, extendia este princlplo a las leyes procesales, por estimar que resul-
taba compatible con la garantia constitucional consagrada en el art. 18. Corno
fundamento a la regla de la ley mâs benlgna, se cltan pârrafos de Chaveau, Du-
vergier y Pacheco. El Proyecto Tejedor clrcunscribia la apllcaclôn del principio
de la ley mâs favorable a los procesados (en FJERRO: ob. clt., p. 41 }.
CLAUDIO R. NAVAS RIAL - ADRIAN M. TILVE 131
Al ser un derecho expresado en una ley -en este casa un
C6digo-, siempre se consider6 que <licha regla podfa resultar
disponible para el legislador com(m y, por lo tanto, su ausencia no
generaba perse un agravio constitucional, 16 de este modo resultaba
factible que, por ejemplo, a través de una ley penal especial se dis-
ponga en alguna materia especffica apartarse de ese precepto y no
hacer carrer retroactivamente una ley mas beneficiosa. En efecto,
asi se estableci6 v. gr., en la Ley de Régimen Penal Cambiario 17 y
en el C6digo Aduanero. 18
Cabe apuntar que la Constituci6n Nacional de 1949, 19 en su
art. 29, 20 le confiri6 jerarqufa constitucional a este derecho, pero
tras la derogaci6n de aquella y el retorno al texto constitucional de
1853, la mayor parte de la doctrina -no compartida ppr los auto-
res de este capitula-, volvi6 a interpretar que la garatltfa revestfa
16 Ex:presaba por ejemplo Ricardo C. Nuîiez: " ... en beneficlo del imputado rige
el principio legal de la retroactividad y de la ultraactividad de la ley penal mâs
benigna, que antes de la reforma constitucional de 1994, era una garantia pu-
ramente legal, es decir, establecida por el legislador (C.P., 2°) que, por tanto,
podia suprimirla" (en Manual de derecho penal. Parte General, 4a ed., Lerner,
Côrdoba, 1999, p. 69). También asi lo entendiô la Corte Suprema de Justicia
de la Naciôn al establecer: "La irretroactividad de la ley penal, tal como la
contempla el art. 18 de la C.N., al proscribir las leyes ex postjacto, no com-
prende a la retroactividad benigna de las leyes punitivas" (Fallos, 293:522, "S.A.
Frigorifico Yaguané" de 1975); y antes en Fallos, 253:93 ("Thompson, Carlos
G. SRL c/Aduana de Rosario" de 1962); en Fallos, 211:1657 ("Santoro, Pascual
Enrique y Milano, José Eugenio T." de 1948) en el que se afirm6 que el princlpio
de la retroactividad benlgna enunclado en el art. 2° del C.P. no tiene carâcter
constituclonal.
17 Ley 19.359 (t.o. 1995). que en su art. 20, Inc. a} exceptua la aplicaclôn del art. 2°
del C.P. "... cuando se trate de la imposicl6n de la pena de multa ... ".
18 Por el art. 899 del C.A. -ley 22.415- se dispone: "Si la norma penal vigente
al tiempo de cometerse la infraccl6n fuere distinta de la que estuviere vigente al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicarâ la que resultare mâs
benigna al imputado. No surtirét ese efecto la que modificare el tratamiento
aduanero ojiscal de la mercaderia" (el resaltado es nuestro}.
19 La Constitucl6n de 1949 fue sanclonada en el mes de marzo de ese aü.o, en el
marco de la primera presidencla de Juan D. Perôn y derogada por la dictadura
autodenominada Revoluci6n Libertadora, medlante una "proclama" dlctada el
27/4/1956.
20 El cual disponia: "... Siempre se apllcarâ, y aun con efecto retroactivo, la ley penal
permanente mâs favorable al imputado ... ". De tal manera, se otorgô jerarquia
constitucional al princlpio durante ese lapso, aunque limitô su alcance a las
leyes permanentes entendiéndose asi, a contrario sensu, que este principio no
amparaba los casas de leyes transitorias o temporales.
 132 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
carâcter legal, 21 y por lo tanto podrîa ser desplazada o restringida
a través de una reforma legal.
Ahora bien, llegados mâs acâ en el tiempo, primera con la
ratificaci6n de determinados pactos par parte del Estado Argen-
tino que contenîan esta garantîa, 22 y mâs aun luego, a través de la
jerarqufa constitucional otorgada por la reforma constitucional del
afio 1994, el derecho a beneficiarse con una ley sobreviniente al
hecho, qued6 definitivamente consagrado, sin duda alguna, como
una garantîa de carâcter supralegaL
21
No obstante, encontramos la autorlzada opini6n de Luis Jiménez de Asûa,
qulen sostuvo que este derecho a la retroactlvidad esta comprendido dentro del
prlncipio de legalidad. Dlce el rcferldo autor: "Se equivocan, pues, a nuestro
juiclo, aquellos escritores que creen que la no retroactividad de las icyes pena-
les ha dejado de ser un principlo constltucional, porque ya no suele flgurar en
las constituclones escritas, lo mismo que se equivocan también aquellos que
dicen que la no retroactlvidad no puede functarse en los derechos adquiridos
por el reo, porque las nonnas del derecho punitivo no se hallan establecidas en
intcrés privado sino principalmente en lnterés general" (Problemas, pp. 321 y
ss.). Si el principio de legalidad se formula fntegro, aparece evidente que la no
retroactlvidad de las leyes penales fonna parte de él: nulla poena sine praevla
lege; es declr que esta fnslta en dicho apotegma la maxima ex postjacto" (ob.
cit., p. 618). Y mâs adelante, al exponer cuâl es -segûn su criterio- la doctrl-
na mas correeta a adoptar frente a este principio dice: "... mientras el derecho
punitlvo sea ta! coma hoy es. sera preciso establecer un slstema que garantlce
los derechos individuales. Para nosotros, la f6rmula es la no extractividad de las
leyes penales mas restrictivas de la llbertad, que tlene carâeter constltucional,
conforme antes la hemos expuesto" (p. 626), También los constitucionalistas
Humberto Qulroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y Marîa de las Nieves Cenica-
celaya consideraban que el principio de retroactivldad siempre fue w1a garantia
constitucional implîcita (art. 33, C.N.), vinculada con el art. 18 (en Derecho
Constltuclona/ argent/no, pp. 394 y ss., citado por DONNA: ob. cit., p. 411 ).
Parafraseando al maestro espaüol, los autores de este capftulo solemos decir
en nuestros cursos de Derccho Penal, que la Carta Magna no admlte el dictado
de sentencia condenatoria que no tenga basamento en el princlpio de Jegalidad,
esta es en Ieyes que reûnan las cuatro caracterîsticas seüaladas en el punto 2.
del presente -entre ellas la irretroactiv:ldad- loque no ilnpide, la adopci6n de
una sentencia liberatorla, cuando una lcy posterior al hecho del proceso, resulte
mas beneficlosa al reo, inclusive ateniéndonos al texto anterior a la reforma
de 1994. De manera que la apllcacl6n de la retroaetivldad de la ley penal mas
favorable, resulta ser la îmica opci6n posible, dada que es la manlfestaci6n del
principlo de Iegalidad frente a cambios de polftica criminal deslncrlminatorlos
de conductas otrora conslderadas dellctlvas.
22 Sobre el punto téngase presente que la CSJN a partir del casa "Ekmekdjian,
Miguel.Angel c/Sofovich, Gerardo y otros", Fa/los, 315: 1492, resuclto el 7/7/1992,
adopt6 la teoria monlsta segûn la cual debe otorgarle prlmacîa a los tratados
internacionales por sobre el derecho interna.
CLAUDIO R. NAVAS RIAL-ADRIÀN M. TILVE 133
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos -PI-
DCyP- y la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos
-CADH-, exponen una idéntica formula que reza: "Si con pos-
terioridad a la comisi6n del delito la ley dispone la imposiciôn de
una pena mâs leve, el delincuente se beneficiarâ de ello". 23
A primera vista, esta norma pareceria ofrecer un alcance
menor al derecho establecido por el art. 2° del C.P., dado que se
habilitarîa solo frente a leyes con una "pena mâs leve", sin em-
bargo, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
pronunciarse respecta del alcance del art. 9° de la CADH en el
caso "Canese vs. Paraguay" (2004), dej6 en claro que corresponde
adoptar una interpretaci6n mucho mâs amplia de la que surge del
tenor literal del Pacto. En dicha oportmùdad, d.ijo ese alto Tribunal:
"... debe interpretarse como ley penal mâs favorable tanto a aque-
lla que establece una pena menor respecta de los qelitos, como
a la que comprende a las leyes que desincriminan iÎna conducta
anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de
justificaci6n, de inculpabilidad, y de impedimenta a la operatividad
de una penalidad, entre otras". Y a continuaci6n aclarô: "Dichos
supuestos no constituyen una enumeraci6n taxativa de los casas
que mereeen la aplicaci6n del principio de retroactividad de la ley
penal mâs favorable". 24
Es asi que hoy resulta innegable el carâcter supralegal de esta
garantia, aunque queda subsistente trazar los limites precisos de
su alcance. Pero aun con la interpretaci6n amplia que efectûa la
Corte Interamericana, no se visualiza una significativa diferencia
entre lo previsto a nivel convencional con el mandato que ya venia
establecido en nuestro derecho interna (art 2°, C.P.). 25 Frente a
23
Extracto del art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polftlcos.
Suscrito en la ciudad de Nueva York, Estados Untdos de América, el 19/12/1966
Y del art. 9° de la CADH (Pacto de San José de Costa Rica), de novlembre de
1969.
24
"Ricardo Canese vs. F"<1raguay", sentencia del 31/8/2004 (Fonda, Reparaciones
y Costas), pârr. 179.
25
Tentendo presente que en el n1isn10 precedente Canese" se dijo que cuando
11
csos Hmites no fueran idénticos, debe prevalecer la norma que otorga la mayor
proteccl6n al derecho consagrado: "... si algw1a ley del Estado parte u otro tratado
internacional del cual sea parte dicho Estado otorga una mayor protecciôn o
regula con mayor amplltud el goce y ejerciclo de algûn derecho o libertad, este
debera aplicar la nonna mâs favorable para la tutela de los derechos lmmauos"
(en el parr. 180 de la sentencla).
 134 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
ello, se ha dicho que la previsiôn en los pactos internacionales lo
ûnico que hizo fue modificar la jerarqufa normativa del principio,
pero no su fundamento ni lîmite, que siguen siendo los mismos. 26
En cuanto al fundamento, la aplicaciôn de la lex mitior -o
ley mâs favorable-, mayormente se lo relaciona con cuestiones de
polîtica criminal, a través de los cambios producidos en una nueva
valoraciôn social del hecho. De esta manera, vemos que se suele
tomar distancia de los principios fondantes de la irretroactividad
de la ley penal mâs gravosa que, como hemos visto, se vinculan
mâs con la seguridad jurfdica y con el principio de culpabilidad.
En esta lînea, habitualmente se relaciona la apariciôn de una
ley mâs benigna con una revaloraciôn jurîdica de una relaciôn
determinada, en razôn de que el legislador " ... ha encontrado
un desajuste entre las leyes anteriores y los fines que perseguîa
al dictarlas, esto es, que la nueva disposiciôn sirve mejor a los
tntereses que se buscaba tutelar y, por ello, dcbe ser esta ûltima
la que se aplique a los hechos que hayan de juzgarse después de
su sanciôn".27 De este modo, el nuevo cambio mâs favorable debe
también ser aplicado a los hechos cometidos en el pasado, ya que
no resultarfa admisible imponer o mantener una sanciôn cuando
esa misma acciôn u omisiôn ya no se consideran delitos, o bien
cuando su pena ha devenido desproporcionada en relaciôn con la
menor gravedad que la sociedad atribuye ahora a ese mismo hecho.
Jiménez de Asûa afirma que este instituto se asocia con la
tdea de justicia y sostiene que también en esa tesis se adscribe
lo preceptuado en el art. 2° del C.P. argentino, ya que en la Ex-
posiciôn de Motivos de la Câmara de Diputados se plasmô que
"cuando se dicta una ley nueva derogatoria de otra anterior o por
lo menos modificadora de esta, debe suponerse que la abrogada
o reformada era defectuosa. Si en la ley nueva se disminuyen las
represiones, para determinadas acciones, o se declara que ciertos
hechos antes reprimidos no son delitos, es evidente que mantener
bajo el peso de un castigo a quien no ha cometido dclito o conser-
varle la represiôn en la medida antigua, no es justo. Pero desde el
2o Asi lo aflrm6 el procurador general Esteban Righi al dictamlnar el 8/11/2006
en la causa "Torea, Héctor s/recurso de casaci6n" (t. 404; L. XLl) y luego al
establecer el mlsmo criterlo lnterpretativo medirulte lnstrucci6n general. en la
resol. PGN 24/07 del 23/3/2007,
21 CSJN, Fallos, 323:3426, "Vigil, Constancio y otros s/contrabando'', rta. el
9/11/2000.
CLAUDIO R.
momento que la ley nueva importa un reconocimiento de errores
y la consagraciôn de la justicia, es indudable que debe aplicarse
aun cuando los afectados no lo soliciten". 28
Por su parte, Roxin adscribe este derecho en la falta de ne-
cesidad de castigo al decir que si una misma conducta luego se
torna menos merecedora de pena o incluso no lo es en absoluto,
desde el punto de vista polîtico criminal no tendrîa el menor sen-
tido castigar conforme a la concepciôn vigente en el momento del
hecho, dado que tal concepci6n ha sido superada. 29
También para Silva Sânchez el fundamento reside en razones
polîtico-criminales, las que reconducen a las exigencias del princi-
pio de prohibici6n de exceso, dado que cuando una conducta deja
de estar sancionada por el ordenamiento, esto revela que la pena
deviene en innecesaria -en tanto que para los casos en los que la
nueva norma reduzca su sanciôn-, dice el mismo autc:i,r que, ello
prueba que la intensidad de pena que tenîa el régtmen anterior no
se precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventl-
vo-especial del sistcma y hay, por lo tanto, un reconocimiento de
que la pena anterior resultaba excesiva. 30
De manera que la mayorîa de los autores ponen el foco en un
cambio valoratlvo que representa la norma nueva mâs favorable.
Ahora bien, este fundamcnto basado en el error o desajuste
de la ley anteriormente vtgente nos conduce a indagar si efectiva-
mente se verifica una nueva valoraciôn efectuada por el legtslador
respecto de una misma situaciôn de hecho, panorama frente al cual
2s C6digo Penal, Edici6n oficial, p. 112, citado por JIMÉNEZ DE AsûA: ob. cit., pp. 619-
620. En esta lînea explica el maestro espaüol haciendo referencia a que se basa
en el princlplo de justicla que "... es exigencia de justlcla que cuando una ley ha
establecido una determinada pena en relaci6n a las partlculares condlclones
de la socledad, esta pena, y no otra, debe ser apl!eada, eomo es lguahnente
exlgencla de justlcla que no se continue aplicando una pena reconoclda por la
lev como demasiado severa y, por tru1to, injusta",
20
R~xtN, Claus: Derecho penal. Parte General, t. !, Fundamentos. La estructura
de la teoria del delito, Civitas, Madrid, 1997, pp. 166-167.
30
S1LvA SANCHEZ, Jesus M.: "Legislacl6n penal socloecon6mica (Retroactividad de
disposiclones favorables: el casa de las leyes en blanco)", LL, 1993-E, 1208. El
resto de la doctr!na también ha seguido una senda s!mllar, por ejemplo Maurach
y Zlpfhan dlcho: "Toda reforma legal constltuye la seùal de un vuelco valoratlvo;
mediante el decalmiento o la atenuaci6n de la conminaci6n de pena, el legisla-
dor da a eonocer que ha revisado su hasta entonces mas estricta concepci6n,
para reemplazarla por ot.ra menos severa" (en MAuRACH, Rei:nhart, y ZIPF, Heinz:
Derecho penal. Parte General, t. !, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 200).
 136 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
podemos encontrarnos ante casos en los que aquellos presupuestos
no se apreclen, al menos de forma tangible. Es justamente aqui
donde entra en crtsis la existencia de una auténtica sucesi6n de
leyes penales. Nos ocuparemos de esto mâs adelante.
4. E.I a/cance de la ley penal mas favorable
Tradlcionalmente la jurisprudencia 1nterpret6 que este be-
neficio alcanza solo a las normas de derecho sustantivo, dado
que en el plano procesal son de aplicaci6n las reglas vigentes al
momento en que se lleva adelante el juicio. Esta posici6n ha sido
seguida desde antafto por nuestra CSJN en distintos precedentes,
en los que expres6 que las normas procesales resultan de aplica-
c16n imnediata a los procesos en curso, mas allâ de si favorecen
o perjudican al imputado. 31
Para Julio B. J. Maier es perfectamente posible que la ley
procesal nueva rija los actos que, en el procedimiento, sean lle-
vados a cabo con posterioridad a su vigencfa, y que la ley antigua
continûe rigiendo los actos realizados segûn ella con anterioridad
a su derogaci6n por lo que, consecuentemente, cada uno de esos
actas debe ser valorado conforme a la ley vigente a la época de su
realizac16n y sefiala que, incluso, esta seria la situaci6n ideal. Con-
cluye asî que, en materia procesal penal es admisible que la ley se
aplique retroactivamente cuando ella misma lo establezca, aunque
31
Asî el mâximo tribunal argentino sostuvo: "No existe derecho adqulrldo a ser
juzgado por un determlnado procedimlento, pues las leyes sobre procedim!ento
y jurlsdicclôn son de orden pûbllco" (Fallos, 193: 192; 249:343 y otros). "Las
leyes modificatorias de la jurlsdicciôn y competencla, a{m en caso de silenclo de
ellas, se aplican de inmediato a las causas pendientes" (Fallos, 17:22. 24:432:
27:I70y400, 32:94; 62:130; 68: 179; 213:290 y 421; 233:62; 242:308; 274:64;
28 l :92, entre muchos otros). Tamblén estableciô excepclones para los casos
en que las disposiciones procesales expresamente seftalan lo contrario, o bien
cuando esa aplicaciôn afecte la estabilldad o validez de los actos procesales
cumplidos y firmes con la legislaci6n derogada (Fallos, 312:251, "Carlos Rafael
Nos!glla Construcciones SRL c/Universidad Naclonal de Mlsiones s/ordlnario",
rta. el 28/2/1989; Fallos, 310:2845, 'Uu!cio polîtlco a los mlembros de la Corte
de Justlcla de San Juan", 1987; y enFallos, 319: 1675, "Miguens, Hugo Roberto",
1996). Los fundamentos principales de esta posiciôn parten de la teorfa de las
normas en funciôn de la cual las disposlciones penales estarîan dirlgldas a los
partlculares y las procesales a los Jueces, funcianarios y auxillares.
CLAUDIO R. NAVAS RIAL - ADRIAN M. TILVE 137
hay un lîmite que son las reglas que regulan la competencia penal,
dado que allî impera el principio deljuez natural (art. 18, C.N.). 32
Respecto de las reglas procesales penales sobrevinientes
que disciplinen las medidas de coerciôn de forma mâs severa, en
especial las privativas de libertad, allf Maier se distancia de los
criterios sentados por nuestra CSJN, pues dice que en tales casos
la referencia temporal no debe ser la del acto procesal a realizar,
sino la del momento de comisi6n del hecho atribuido, asimilando
asi a la regla del art. 2° del C.P. :33
Amén de ello, es de sefialar que en muchos casos se presenta
la dificultad de categorizar normas procesales o sustantivas, dado
que en ocasiones no resulta posible escindir el âmbito de actua-
ci6n del derecho penal del procesal, asi es que la aplicaciôn de
las normas mâs favorables resulta permeable ante lo.s institutos
que regulan la suspensi6n y la extinci6n de la acci6n pënal (v. gr.,
la prescripci6n, la probation o la extinci6n por pago regulada en
el art. 16, ley 24.769). 34
Dicho esto, corresponde preguntarse qué debe entenderse
por "ley penal mas favorable".
Entre los parâmetros generales brindados por los distintos
autores vemos que Maurach y Zipf identifican a la ley penal mas
favorable con aquella que deja al autor concreto, desde un punto
de vista jurîdico material, en una mejor situaci6n. 35 En esa misma
Hnea, Zaffaroni, Alagia y Slokar dicen que es ley mâs benigna la
que habilita un menor ejercicio del poder punitivo, conforme a las
particularidades del caso y del agente. 36
En un sentido mâs prâctico, Jiménez de Asûa proponîa que la
ley mâs benigna tiene que determinarse, " ... comparando en cada
32
MAmR, Julio B. J.: Dereclw procesal penal, t. I, .fi'undamentos, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2016, pp. 227-229.
33
lbîdem.
34
Zaffaronl. Alagia y Slokar razonan al respecto: "Un proceso penal tiene tma
concluslôn binarla (pena o no pcna): y si al momento del hecho que se juzga las
dlsposiciones procesales llevaban a una no pena, no habîa comnlnaciôn penal
en concreta respecta de la persona comprometlda", argumenta al cual adlcionan
que Justamente el art. 18 de la C.N. se reflere ajuicio prevto fundado en ley
antertor al hecho del proceso, lo cual parece incluir a las normas procesales.
En ZAFFARONl-ALAGlA·SLO!<AR: ob. clt .. p. 123.
35
MAuRAcn-Z1PF: ob. c!t .. p. 201.
36
ZAFFARaN1, E. Raûl; ALAGIA, Alejandro, SLOI<AR, Alejandro: Manual de derecho
penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 104.
 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
138
uno de los hechos de la vida real los resultados de la aplicaci6n de
las distintas leyes (la antigua, la nueva y, en su caso, la intennedia).
El Juez debe seguir este método: primera aplicarâ, mentalmente,
la ley que regia en el instante en que el delito fue cometido; des-
pués, la que estâ en vigor en el momento del juicio, y, por ûltimo,
la intermedia que haya estado eventualmente en vigencia. Estas
hipotéticas resoluciones, en vista de cada una de las leyes suce~i-
vas, las compararâ el juez cuidadosamente, y la que resulte mas
37
favorable para el reo serâ la que aplique en definitiva".
Lo cierto es que frente a los casas en que se suprimen delitos
0 se disminuyen las cuantfas de las penas establecidas de la misma
especie, no surge mayor inconveniente para hacer tal verificaci6n,
pero en la prâctica las modificaciones normativas no siempre son
tan claras y concluyentes. Dentro del concepto de ley penal que
puede ser rectificada de un modo mâs favorable no solo estân las
figuras delictivas de la Parte Especial, sino también las diferen-
tes normas insertas en la Parte General del C6digo Penal que se
refieren a la imputabilidad, culpabilidad, tentativa, participaci6n,
/ e tce'tera. 38
reincidencia, concurso de delitos, prescripcion,
y aun cuando nos limitemos al anâlisis del cambio en una
sala figura delictiva, también aparecen problemas cuando lo que
se alteran son los preceptos técnicos que influyen la conformaci6n
y alcance de la ley penal misma, como hemos visto en el ejemplo
de Max E. Mayer sobre la falsificaci6n de moneda. .,
De esta forma se observa que en ciertos casas resulta d1f1cil
arribar a una deflnici6n precisa de este principio. Las definiciones
de carte general que hemos citado, si bien pueden orientar al in-
térprete mediante pautas casufsticas, poco ayudan para solucionar
los casas complejos que se suelen presentar en la prâctica, siendo
en ciertas ocasioncs esos parâmetros insuficientes para dar una
respuesta adecuada.
S. La comparaciôn "en bloque" y modo de aplicaciôn
Lo que de momento si podemos afirmar es que, cuando habla-
mos de anâlisis comparativo de leyes, en rigor, debemos referirnos
a comparaci6n de regimenes Juridicos.
37 JtMÉNEZ DE AsûA: ob. cit., pp. 632-633.
38 FrERRO: ob. cit., p. 63.
CLAUDIO R. NAVAS RIAL ADRIAN M. TILVE 139
Las hip6tesis de anâlisis son innumerables, y en todo caso,
dependerân de diversos factores, a la saz6n, complejidad del objeto
motiva de investigaci6n, plazo de duraci6n del proceso a conse-
cuencia de aquel, mayor o menor frecuencia de las modificaciones
legislativas virtualmcnte aplicables al caso, entre otras. Segûn el
caso, se puede advertir que, corresponde hacer un cotejo integral
de las normas vigentes en un momento dada (al tiempo de la comi-
si6n delictlva), versus la nueva conformaci6n normativa que poten-
cialmente serîa mâs benigna. También puede darse que el cotejo,
que parte de idéntica hip6tesis, pretenda "auscultar" si el régimen
imperante al momento de comisi6n delictiva, es mâs beneflcioso
al tmputado que aquel que se encontraba vtgente al momento del
dictado de la sentencia. 0 c6mo son ambos, en relaci6n con un
rêgtmen intermedio. Mas aûn, puede darse que luegodel dictado de
la sentencia -no firme- se verifiquen modiflcaciones normativas,
•· a las cuales acudir por comparaci6n, al efecto de establecer idéntica
ctrcunstancia, esta es, que régtmen es mas beneficioso. Y si por
casa, una vez firme, se verificaren nuevas modiflcaciones durante
el periodo de cumplimiento, también resulta viable, e tnevitable,
analizar el régimen mas navel, cuando por iniciativa del imputado
o su defensa, fuera menester establecer si el "novisimo" régtmen
amerita acudir en revtsi6n de la sentencia, incluso cuando pasare
en autoridad de cosa juzgada.
Puede ocurrir que una norma sobreviniente, que presenta
aspectas predominantemente mas favorables para el imputado,
contenga también otras facetas mas severas que la ley que reem-
plaza; frente a ello, estas ûltimas también deben scr contempladas.
Esta es asf dado que no resulta admisible hacer una muti-
faci6n de normas y aplicar una mixtura de reglas de uno y otro
régtmen jurfdico, dado que el concepto de "sucesi6n" normativa
, justamente presupone que tales regfmenes nunca coexistieron tem-
poralmente, por Io que si el juzgador los aplicara sesgadamente,
estarîa creando una tercera ley -o régtmen jurîdico- inexistente
en definitiva, el juez estaria legislando.
De esta forma se impone que la comparaci6n deba efectuarse
sobre el ordenamiento penal "en bloque", sin que quepa seleccionar
solo lo favorable de la nueva normativa y rechazar parcialmente
 140 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
la aplicaci6n de lo mâs gravoso. La CSJN sent6 esta doctrina en
sus precedentes. 39
También la reciente jurisprudencia en materia de delitos
fiscales, con motiva de las modificaciones introductdas par la ley
26.735, nos sirve para ilustrar este aspecta.
1) En un casa que habia sido elevado a juicio par evasi6n
tributaria agravada en raz6n del monta (art. 2°, inc. al,
LPT), correspondiente al ejercicio fiscal del afio 1998, el
Tribunal Oral habia declarado la prescripciôn de la acci6n,
par considerar que la elevaciôn de los montas mînimos
dispuesta par la ley 26. 735 conducia ahora a que los he-
chos quedaran subsumidos en la figura de evasiôn simple,
frente a lo cual, la acciôn penal se habia ya extinguido.
Tanta el fiscal coma el representante de la AFIP, impugna-
ron la resoluciôn ante la Câmara Federal de Casaci6n Penal,
cuya Sala N terminô revocando aquel sobreseimiento, tras
verificar que en la conducta reprochada se habian docu-
mentado operaciones de compra inexistentes utilizando
facturas ap6crifas, entonces, dada que la misma ley que
aument6 los lîmites dinerarios, también incorpor6 con
idénttca sanci6n una agravante especffica par la util1zaci6n
de aquellos documentas falsos (art. 2°, inc. d), en el casa
no se visualizaba la existencia de una ley mas benigna, a
menas que la comparaci6n de las legtslaciones en juego
se hiciera de rnanera parcializada, en lugar de hacerse en
forma fntegra o "en bloque". 40
9
" En el caso "Mocillo de Hermello, Elena M. c/la Naciôn Argentlna (ANA) s/deman-
da contenciosa", Fa/los, 310:267", rto. el 12/2/1987, se estableciô que cuando
"... la ley penal sancionada con posterioridad al hecho incriminado depare, en
definitlva, un tratamiento mas favorable al imputado, ella debe ser apllcada
fntegramente, lncluyendo aquellos aspectas que, indlvidualmente considera-
dos, resulten desventajosos con relaclôn a la ley anterlor", de manera que este
hnperatlvo impide ", .. a los Jueces constrtùr una norma con los aspeclos mas
benévolos de leyes suceslvas -qtrlenes de lo contrario, aparecerian finalmente
sustituyéndose al legislador en la valoraclôn de la conducta-.. .". También en el
caso "Revello, Carlos Agustîn y otros s/abuso de autoridad en los ténnlnos del
art. 248 del C.P.", causa J0.503, Fal/os, 329:5323, rto. el 21/11/2006, la Corte
hlzo suyos los fundamentos y conclusiones del Procurador General qui en habîa
hecho una expresa rem!sl6n ai caso "Moc!llo de Hermello".
4
° CFCP. Sala IV. expte. 1328/13. "Schmukler, Leonardo Alberto s/recurso de ca-
saclôn", rto. el 20/5/2014. reg. 922.14.4.
141
2) En otro casa resuelto par la Sala B de la Câmara Nacional
en lo Penal Econ6mico, los imputados habian sido proce-
sados par la evasi6n agravada de dos impuestos referidos
al ejercicio 2005, y pretendian extingutr la acci6n penal par
pago mediante el instituto previsto en el art. 16 de la LPT,
puesto que habian regularizado la deuda en cuestiôn. El
impedimenta para ello --coma bien observ6 el Tribunal-,
es que la redacci6n del art. 16 anteriormente vigente, no
resultaba apllcable a tales ilfcitos (solo permitia la extinci6n
de la acciôn en los hechos de evasi6n simple contemplados
en los arts. l O y 7°, LPT), y si bien bajo el anâlisis de las
modificaciones introducidas par la ley 26.735, el nuevo
instituto aplica a las obligaciones evadidas, sin distinguir
si son simples o agravadas, adiciona el requisito de que
el obligado baya regularizado espontâneamep.,te su situa-
ci6n, circunstancia que no se daba en el casa dado que
la adhesi6n al plan de pagos se habia producido un afio
después de la denuncia penal. En funci6n de lo cual, los
sefiores jueces de Câmara consideraron que " .. .la compa-
raci6n entre las dos normas que se succden en el tiempo
debe realizarse tomando la totalidad de los contenidos de
aquellas", lo que los condujo a decidir que la extinci6n par
el art. 16 no procedfa para el casa, sea que se aplicara una
u otra ley. 41
Ahora bien, en relaci6n con el punto que venimos desarrollan-
do, resulta habitua! que bajo un expediente se esté analizando mas
de una conducta presumiblemente delictiva. En efecto, en el ambito
de los delitos fiscales se suele investlgar en un mismo sumario y de
manera simultanea, por ejemplo, diversas maniobras de evasi6n
tributaria de un mismo contribuyente, vinculadas a impuestos y/o
perfodos fiscales distlntos (ej. IVA e impuesto a las ganancias, co-
rrespondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012). En tales casas,
va de suyo que el analisis respccto al ârnbito temporal de la ley
41 CNPE, Sala B, "Green Protein Argentlna S.A. s/inf. L. 24769. Incidente de fa!ta
de acciôn de Sainid, José Alberto y Cigna, José Luis", rto. el 12/3/2015. Ade-
mas, la defensa de uno de los lmputados habîa intentado en este caso plantear
la inconstltuclonal!dad del art. 16 de la LPT en su redacciôn anterlor por la
limitaciôn que hacîa a los arts. 1° y 7°, extrema que fue rechazado por la Câ-
mara por considerar que no se demostr6 claramente de qué mai1era la ley que
se cuestlona era contraria a la Constltuciôn Nacional.
 142 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
penal material a aplicar, corresponde hacerlo separadamente por
cada una de ellas, toda vez que cada uno de los posibles episodios
delictivos que conforman el objeto del proceso reconoce acciones
penales independientes en los términos seftalados por los arts. 55
y 71 del C.P. y la circunstancia de que se investtguen conjuntamen-
te, responde a razones de competencia material y territorial y de
eficiencia en la investigaci6n.
Sentado ello y en orden a la oportunidad de aplicaci6n de la
LPMF, el art 2° del C.P. prescribe que " .. .los efectos de la nueva
ley se operaran de pleno derecho", lo cual equtvale a decir que
el juzgador debe aplicar el nuevo régtmen, aun cuando no haya
mediado solicitud de parte. 42
Este aspecto, sin embargo, también puede tornarse en algunos
casos problematico ya que, si se resolviera sin contar con la opi-
ni6n del justiciable, tal decisi6n podrfa confrontar con la estrategia
escogida por la defensa, en funci6n de la aplicaci6n integral antes
explicada. Es por ello que resulta recomendable efectuar previa
consulta a las partes -aun cuando no esté asf explicitamente
ordenado por nuestro sistema procesal nacional-. 43 Claro esta
que tal opini6n no sera vinculante para el juzgador al momento de
determinar qué ley resulta mas favorable para aplicar al asunto, 44
42
En el caso "Pelesur c/Subsecretarîa de Marina Mercante", Fallos, 321 :3160, rto.
el 24/11/1998, se dej6 sentado que "... esta Corte ha seftalado que Ios efectos de
la ley penal mas benlgna 'se operan de pleno derecho', es declr, aun sin petlci6n
de parte ... ", asf lo establecl6 tamblén en Fal/os, 277:347, 281:297, 295:729 y
295:815, entre otros.
43
Como sî se prevé en el derecho comparado, v. gr., asî lo ha dlspuesto el C6digo
Penal espafiol, que en su art 2.2 lndica: "En caso de duda sobre la determlnacl6n
de la ley mas favorable, sera oîdo el reo". Aûn asi, queda un margen de discre-
cionalldad que puede resultar problematico, ya que la apreclacl6n del "caso de
duda". puede no presentarse en eljuzgador y sî lo era para el justiciable que no
lleg6 a ser consultado,
44 Asî lo seüalaba la Circular 2/96 de la Fiscalia General del Estado de Espaùa en
relaci6n con el régimen transitorio del C6digo Penal de 1995: "La opinion del
acusado y su letrado no son vinculantes, pero han de conslderarse muy rele-
vantes cuando legalmente 110 puede deflnlrse con claridad qué legislacl6n es la
mas favorable por tener que compararse penas de distlnta naturaleza (piénsese
en los delitos contra el deber de prestaci6n del servlcio mllitar) o introducirse
inclertos factores de cotejo (como las eventuales redenciones extraordl11arlas ... )",
Tamblé11 Zaffaronl. Alagia y Slokar comparten esta oplni6n de efectuar la con-
sulta previo a resolver: "... slempre debe oîrse al interesado, cuya opinl6n 110
es vlnculante {no obliga al juez) pero es sin duda necesarla, en especial en los
cases dudosos" (Manua! ... , cit., p. 104).
CLAUDIO R. NAVAS RIAL. ADRIAN M. TILVE 143
no obstru1te, le aportara fundamentos concretos para su decisi6n
y, eventualmente, comprometera la decisi6n del justiciable para
las subsiguientes etapas del proceso. 45
6. Los "casos conflictivos"
Es posible identiftcar tres t6picos que se han encontrado en
tension con la aplicaci6n de la ley penal mas favorable, el primero
de ellos se vincula con los delitos permanentes, y ocurre cuando
el cambio de normas opera antes del cese de comisi6n de tales
delitos. En los otros dos supuestos se ha cuestionado la concepci6n
misma de sucesi6n de normas, esto es, frente a las "leyes penales
en blanco" y a las "leyes transitorias".
6.1. La ley mâs favorable ante los delitos permanentes
Se denomina delitos permanentes a aquellos cuya acci6n
delictiva se prolonga en el tiempo, siendo todos y cada uno de sus
momentos idéhticamente violatorios del mandato o prohibici6n
establecidos en la ley penal, pudiéndose imputar cualquiera de ellos
a tîtulo de consumaci6n (ej., la privaci6n ilegfüma de la libertad).
Tal como lo plantea D'Alessio, 46 la apreciaci6n de la ley penal
mas favorable genera opiniones contrapuestas en los casos en
que 1) la acci6n ejercida por el sujeto no sea punible cuando este
comenz6 a realizarla y luego resulte incriminada por una nueva
ley, y 2) curu1do, estando penado el delito al comienzo de la acci6n,
la ley nueva modifique la anterior en un sentido mas desfavorable
al imputado.
La postura mas indulgente considera que debe tomarse en
consideraci6n el momento en el que comenz6 la actividad volun-
45 Entendemos que elle es a.si, en funci6n de los prlnclpios de buena fe, y mutatis
mutandis, la aplicaci6n de la "doctrlna de los actos proplos" con padflca recep-
cl6n en el derecho priva.do. Segtin esta doctrina, se le lmplde al sttjeto adoptar
actltudes contrarias a las que ha observa.do anterlormente para la mlsma rela-
cl6n jurîdlca. En térmlnos de la CSJN, "na.die puede ponerse en contradicci6n.
con sus propios actos ejerclendo una conducta Incompatible con una anterlor
conducta deliberada, juridicamente relevante y plenamente eflcaz" (J<àllos, 7: 139;
275:235, 256 y 459, 294:220, entre muches otros).
"" Quien ha.ce extensible también estas consideraclones respecto de los delltos
contlnuados.
 144 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES YTRIBUTARIAS
taria ya que, si bien el delito permanente se eomete desde que una
acci6n se inicia hasta que cesa, cuando una ley mâs gravosa entra
en vigencia en un momento posterior al comienzo de la acci6n,
existe un tramo de ella que no estâ abarcada por la tipicidad de
la nueva ley, salvo que se haga una aplicaci6n retroactiva de ella. 4 7
Por el contrario, la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
actual se orienta a sostener que para los casas de delitos per-
manentes debe tomarse como referencia para la aplicaci6n de la
norma, el tiempo del ûltimo acto de la conducta. 48 Inclusive en
algunas legislaciones asi estâ previsto especificamente. 49 En esta
lînea, se ha expresado que "si la nueva ley se limita a agravar el
delito, nada se opone a su aplicaci6n, sicmpre que el presupuesto
de la agravaci6n concurra en la parte del periodo consumativo que
se prolonga bajo la vigencia de la nueva ley". 50
En nuestro pais, en el casa ';Jofré, Teodora", se plante6 qué
ley eorrespondia ser aplicada frente a un delito de sustraeci6n,
ocultaci6n y retenci6n de menores, siendo que la sanci6n de esta
figura habia sido agravada después del comienzo del accionar
delictivo, pero antes de su cese. En los fundamentos sobre el
fonda expresados por el Procurador General en su dictamen, se
manifesta que el caso debia tratarse como un concurso aparente
de tipos penales, en donde debe prevalecer la ley vigente en el ûl-
timo trama de la conducta punible, considerando también que el
47
ZAFFARONl·filAOIA-SLOMR: Dereclw penal." cit., p. 123.
48
D'ALEss10, Andrés: C6digo Penal comentado y anotado. Parte General (arts. 1°
a 78 bis), La Ley. Buenos Aires, 2005, pp. 27-28. Por su parte Santiago Schio-
petto, en su reclcnte obra de este sello edltorlal concluye que, frente a los delltos
permanentes aplicar la ley mâs grave abarcativa de la ûltlma parte del heeho,
es la solucl6n mas congruente de aeuerdo con las normas de derecho interna-
clonal, constltucional, derecho interno y los prlnclpios generales del derecho,
y ademâs asegura que esta es la posici6n que mejor se ajusta al principio de
legalidad, respeta el principio de culpabllidad y es mucho mâs respetuosa del
prlnclplo de igualdad, cfr. Sucesi6n de leyes penales en el ttempo en delitos
permanentes y conttnuados, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, pp. 166-167.
49
Asi lo hace por ejemplo, el C6digo Penal aleman en su§ 2: "Validez en el tiempo
... (2) Si la sanci6n penal cambla durante la comlsi6n del hecho, entonces se
debe aplicar la ley que rige en el momento de la culmlnacl6n del hecho ... ".
50
RoDRiGUEZ MouRULLO, Gonzalo: Derecho penal. Parte General. Civitas, Madrid,
1978, p. 128.
145
gente continu6 con su ejecuci6n, pese a la nueva ley mâs gravosa
ue se reputa conocida. 51
En el âmbito supranacional, la Corte Interamericana de De-
echos Humanos -CIDH- en el caso "Tiu Tojin vs. Guatemala",
:dispuso respecta de un casa de desapariciôn forzada de personas,
que ''par tratarse de un delito de ejecuci6n permanente, es decir,
cuya eonsumaci6n se prolonga en el tiempo, al entrar en vtgor la
,)ipiflcaci6n del delito de desaparici6n forzada de ~ersonas en el
i.derecho penal interno, si se mantlene la conducta dehctiva, la nueva
Jey resulta aplicable. En este mismo sentido se han pronunciado
. tribunales de la mâs alta jerarquia de los Estados del continente
americano ... ". 52 Lo cual -al menas para esa figura delictiva-,
hace que tmpere el criterio de la ley vigente al momento del cese
delietivo, aun cuando esta resulte mâs gravosa. .
Por su parte, en el âmbito europeo de derechos hµmanos, con
fecha 27/1/2015 el Tribunal de Estrasburgo se pronunci6 sobre
s1 Del dictamen de Nicolas E. Becerra. Por su parte, la mayoria de los mlembros de
la CSJN declararon improcedente el recurso extraordinarlo, y en la dlsidencia
de los mlnistros Belluscio, Zaffaronl y Vâzquez se postul6 la solucl6n contraria,
al referir que, si bien la comlsi6n dellctiva se prolongaba en el tlempo desde
el comienzo hasta su conclusl6n, debia prevalecer la ley vigente al inlclo de la
actividad voluntarla.
Del pârr. 87 de la sentencla de la Corte IDH, en el caso "Tiu Tojîn vs. Guatema·
la" (fondo, reparaciones y costas). del 26/11/2008, crltcrlo relterado en el cas~
"Gelman vs. Uruguay" (fondo y reparaclones), del 24/2/2011, donde se agrego
que aplicar la nueva ley no represcnta que se lo baga de manera retroactiva (del
pârr. 236). Similares consideraclones se habia hecho antes por lo mlembros de
la Sala IV; de la CFCP. en el fallo "Landa, Ceferino y otra s/recurso de casaci6n",
rto. el J2/11/2003 al sostener: "... cuando el ilicito se prolonga en el tiempo y
son todos y cada uno de sus momentos ldénticamente violatorios de la ley,
pudiéndose imputar cualquiera de ellos a titulo de consumacl6n", si se dicta
una nueva ley que es mas desfavorable para el procesado, y este slgue adelante
con su conducta prohiblda "... pese a las disposiclones de la nueva normativa.
dcbe aplicârsele esta mas severa que voluntaria y dellberadamente Insiste en
seguir lnfring!endo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su sltuaci?n en
la clrcunstancia de que tm tramo de la acci6n delictiva desarrollada la ejecuto bajo
una Jey mas benigna, ya que a pesar de la consecuencla mâs grave dispuesta por la
ûltima norma legal, slgui6 adelante con su conducta crlminal. El prlnclplo de
la irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger al infractor respecta
de las consecuenclas mas graves que este pueda sufrlr como resultado de las
nuevas valoraciones legales que se proyecten sobre actos ocurridos antes de la
vigencla forma! de esas valoraclones, pero no cuando la acc!6n se slgue ejecu-
tando Juego de que ellas ya son obllgatorias", fallo cltado por D'A.LEss10: ob. clt.,
pp. 28-29.
 146 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES YTRIBUTARIAS
la garantfa bajo analisis (prevista también en el art. 7° de la Con-
venci6n Europea de DDHH) y su incidencia en los delitos que son
ejecutados a través del tlempo (en "Rohlena v. Republtca Checa").
Se trat6 de un caso de violencia de género, en el cual se some-
ti6 a revisi6n la condena impuesta a un ciudadano de la Republica
Checa que habfa sido declarado culpable por cometer el delito de
"abuso de una persona que vive bajo el mismo techo" (previsto
en el art. 215.a del C.P. de aquel pais), el TEDH estableci6 que
atm cuando esa figura penal, en rigor habia entrado en vigencia el
1°/6/2004 y la condena comprendîa hechos anteriores (producidos
en el perîodo 2000-2006), no hubo por parte del Estado deman-
dado violaci6n al principio de legalidad previsto en la Convenci6n
toda vez que, al tratarse de un delito ejecutado de manera continua
a lo largo de esos afios, resulta aplicable la ley vigente al momento
en que el hecho se ha completado.
Ademâs, el TEDH reafirma el requisito establecido en el pre-
cedente "Del Rio Prada v. Espafla" (2013), en cuanto hace hincapié
en la previsibilidad del derecho penal, al visualizar en el caso que
con anterioridad a 2004, ya existia en el derecho interno de ese
paîs un delito de abuso o maltrato contra otras personas, pese a
que estipulaba una menor pena.
Estando en fase final de revisi6n la edici6n de este libro la
CSJN se pronunci6 en la causa "Muina" con votos divididos (rta. el
3/5/2017 -CSJN 1574/2014/RH 1-). Se trat6 de un caso en el que
se debati6 la reducci6n de pena a un condenado por delitos de lesa
humanidad originados en la dictadura militar iniciada en 1976, a
rai'z de considerar procedente la aplicaci6n del câlculo beneficioso
de la pris16n preventiva prevista en el art. 7° de la ley 24.390 -que
estuvo vigente entre el aflo 1994 y se derog6 en 2001- a la que se
le dio el trato, de una ley intermedia mas favorable.
El fallo de la mayorîa (conformada por el voto de los Dres.
Rosenkrantz, Highton y con el voto concurrente de Rosatti), se
pronunci6 en forma favorable a la reducci6n de la condena. Esta
dec1s16n gener6 una inmediata repercusi6n social en gran parte de
la ciudadanîa que desemboc6 -una semana mas tarde- en que
el Congreso Nacional sancionara la ley 27.362 por la cual se dis-
puso que no serâ aplicable aquel c6mputo favorable para las con-
ductas delictivas que encuadren en la categorfa de delitos de lesa
humanidad, genocidio o crîmenes de guerra, lo cual serâ aplicable
aûn a las causas en tramite. Los aspectos puestos en discus16n a
partir de este fallo son numerosos en el piano jurîdico, polîtico y
CLAUDIO R. NAVAS RIAL-ADRIAN M. TILVE 147
social, excediendo con creces el objeto de este trabajo, pero lo que
aquf solo nos interesa destacar es que tratândose de un delito de
ejecuci6n permanente el sometido a anâlisis, cuya consumaci6n
no ces6 en la actualidad (uno de los hechos por los cuales se res-
ponsabiliz6 a Luis Muina tuvo como vîctima a una persona que
al dfa de hoy permanece en condici6n de desaparecido), creemos
entonces que no hubiera resultado carente de fundamento aplicar
la Iey vigente en el ultimo tramo de la conducta punible, es decir, la
existente al momento de dictar el fallo. Este fue el temperamento
adoptado por el ministro Maqueda en su distdencia, y también
es el que parece extraerse de la interpretaci6n de los tribunales
internacionales antes citados. 53
Volviendo al piano de los delitos fiscales las consideraciones
volcadas al tratar los delitos de ejecuci6n permanente se tornarian
relevantes, por ejemplo, frente a la aparici6n de la figrtra de asocia-
ciôn ilicitajiscal (art. 15, inc. c], LPT), 54 en raz6n de su carâcter
de delito permanente, y que -con una mayor especificidad-, vino
a agravar la sanci6n mfnima prevista en la figura contemplada en
el art. 210 del C.P.
Corriéndonos un poco de los delitos permanentes, también
podrîamos preguntarnos -a modo de hipôtesis-, qué sucederîa
frente al caso en que durante el transcurso del ejerclcio anual se
verifique un comienzo de ejecuci6n tendiente a constituir una ma-
niobra de evasi6n, pero antes de su consumaci6n se endurezca la
Iey, por ejemplo, quitando la posibilidad de utilizar el instituto de
la suspension deljuicio a prueba (asî como ocurri6 con la reforma
de la ley 26.735, a fines del afio 2011 ). En tal caso, se abre un fun-
bito -por cierto opinable-, pero creemos que afü, debe imperar
también la ley correspondiente al cese de la conducta delictlva,
toda vez que la consumaciôn de la evasi6n se produce recién a la
fecha de vencimiento del pago ultimo de ese ejercicio, y justamente,
mediante tal omisi6n, se expresa el disvalor decisivo para constltuir
aquel injusto; en otras palabras, aquf también puede sostenerse
que el obligado ya habfa tomado conocimiento de la nueva norma
53 La propia Conùsi6n lnteramericana de DDHH expres6 en un comunlcado de
prensa su preocupacl6n por esta declsi6n de la CSJN, al conslderar que ella
se aparta de los estandares internacionales fljados en materia de persecuci6n
de violaciones a los derechos humanos. Confr Com. 11° 60/1 7 del 15/5/2017.
disponible en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados /2017/060.asp.
54
Medlante la ley 25.874, public. en el B.O., 22/1/2004,
 148 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
mâs severa y sin embargo, continuo con su plan delictivo tendiente
a perfeccionar el hecho ilîcito, de modo que por la mâxima tempus
regit actum no podrâ luego invocar un beneficio que, previo a la
consumaci6n ya habîa quedado sin efecto en la materia.
6.2. Las leyes penales en blanco
Se define bajo el r6tulo de leyes penales en blanco a aquellas
disposiciones penales cuyo precepto presenta un contenido incom-
pleto y variable, pero que tienen fijada de antemano la sanci6n.
Es asi que en las leyes penales en blanco el precepto debe
ordtnariamente ser llenado por otra disposici6n legal o por decre-
tos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos
decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance
de la ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva
solamente estâ determinada de una manera genérica. La norma
penal en blanco no cobra valor, sino después de dictada la ley o
reglamentaci6n a que se rcmite, y para los hechos posteriores a
esta. 0 como recalc6 Sebastiân Soler, parafraseando a Binding,
hasta tanto se dicta esta ùltima dtsposiciôn "la ley penal es como
un cuerpo errante que busca su alma". 55
En sus orîgenes el concepto de ley penal en blanco sirvi6 en
Alemania para explicar los casos en que la ley del Imperia (C6digo
penal del Reich) dejaba la determinaci6n del supuesto de hecho
en manos de los Estados federales (Lander) ode los municipios.
Por eso en m1 principio esta técnica legtslativa se concibi6 con un
significado polîtico mediante el cual, un 6rgano legtslativo superior,
concedîa una "autorizaci6n" o "delegaci6n" respecta de 6rganos de
inferior Jerarquia. Luego Mezger ampli6 ese concepto inicial, afia-
diendo los supuestos en los cuales el complemento se podia hallar
en el mismo C6digo que contiene el precepto penal en blanco o bien
en otra ley, pero emanada de la misma instancia legislativa. 513157
55
SOLER, Sebastlân: "Fuentes del derecho penal", en Derecho penal argent/no, t. I,
5a ed., TEA, Buenos Aires, 1987, pp. 155 y ss, en especial nota 46 donde destaca
que se debe a Blnding la teorîa de las leyes penales en blanco.
56
Asî lo explica Mm Pom, Santiago: Derec/10 penal. Parte General. 8a ed., BdeF.
Montevideo, 2008, pp. 66-67.
57
Soum: "Fuentes del derecho penal", en su ob. clt., t. !, pp. 155 y ss., en la nota 46
ya citada tamblén destaca que Mezger y otros autores, distlnguen: 1) cuando el
mismo cuerpo de leyes contlene en otra parte, la norma: 2) cuando estâ en otra
CLAUDIO R. NAVAS RIAL - ADRIAN M. TILVE 149
Lo cierto es que esta modalidad de redacci6n legislativa adqui-
r16 una importancia trascendental en el derecho penal moderno,
principalmente en materia de criminalidad econ6mica, en raz6n
de que sus normas complementarias frecuentemente tienen que
ser adaptadas a contextos fâcticos y econ6micos cambiantes. 58
Asî es que se visualiza que la mayorîa de los precedentes juris-
prudenciales en materia de criminalidad econ6mica de las ùltimas
décadas gtran en torno a cuestiones de derecho penal cambiario,
aduanero o de agio y abastecimiento, en donde la técnica de la
Ieg1slaci6n penal "en blanco" ha sido caracterîstica. 59
Este tipo de técnica legtslativa ha recibido objeciones a la luz
de los mandatas de taxatividad y certeza que emanan del princi-
pio de legalidad, sin embargo, la CSJN convalid6 su utilizaci6n
al afirmar que "no puede juzgarse invâlido, en principt9, el reco-
nocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio
razonable del 6rgano ejecutivo, siempre que la polfüca legislativa
haya sido claramente establecida" . 60
En otro orden, Martfnez-Bujân61 se encarga de aclarar que, si
bien las técnicas de "remisi6n" legislativas fueron tradicionalmente
asociadas a la ley penal en blanco, esta ùltima es solo una moda-
lidad mâs de remisi6n, dado que también se verifica la existencia
de delegaci6n normativa en otros dos fen6menos similares que
son, los elementos normativos Jurîdicos y las clâusulas de au-
ley sanclonada por el mlsmo poder, y 3) leyes penales en blanco propiamente
<lichas. en las que otra autor!dad dicta la norma. Segûn Soler la lmportanc!a
de este tipo de leyes radlca en que por medio de ellas se da reconoclmiento
como fuente medlata de derecho penal a otros actos que pueden no ser leyes
en sentldo estrlcto o técnlco (actos del Poder Leglslatlvo).
58 T1EDEMANN, Klaus: Derec/10 penal econ6mico. Introduccl6n y Parte General,
Gr!Jley, Perû, 2009, pp. 166-167.
59 CNPE, Sala B. "Disco S.A.", rta. el 31/10/2005, se dljo: "... en vlrtud que la ley
22.802 se trata de una 'ley penal en blanco': y, en efecto, las leyes penales en
blanco no afectan el prlnciplo de reserva en cuanto haya s!empre una ley ante-
rior que descrlba la conducta punible. El hecho de conferir clerta autor!dad al
Poder Ejecutivo a fin de reglamentar los ponnenores y detalles necesarios para
la ejecuci6n de una ley ha s!do relteradamente admitldo por la CSJN (Fallos,
148:430, 270:42, 280:25, entre otros) ... " {del voto del Dr. Carlos Plzzatelll, al
que adhieren los Dres. Roberto Homos y Marcos Grablvker), LL, 17/2/2006,
5 -LL, 2006-A, 787.
6 ° CSJN, Fallos, 245:345; 270:42; 280:25: 282:97: 300: 1318; 304: 1898; 307:539;
entre otros.
61
MARTiNEz-BoJAN PÉREZ, Carlos: Derecho penal econ6mico. Parte Gene rai, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 120-130.
150 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALESYTRIBUTARIAS
torizaci6n, los que presentan anâlogas consecuencias en materia
del tratamiento del error -sobre la normativa extrapenal-, coma
también frente a la retroactiVidad de las disposiciones penales
mas favorables.
Las diferencias entre las técnicas de remisi6n mencionadas
radican en que la ley penal en blanco hace una remisiôn directa
o "en bloque" a la normativa extrapenal, en tanto que en los ele-
mentos normativos Jurîdicos hay una mera remis16n interpretati-
va, destinada a fijar el contenido de un elemento tîptco que ya se
contiene en la propia ley, puede asî decirse que, en los casos de
ley penal en blanco la remisiôn es expresa, en tanto que, e? ~os
elementos normativos Jurîdicos la remisi6n es concluyente o ta.cita.
Silva Sanchez destaca que las normas penales presentan mâs
casos de la segunda categorîa. 62
En la materia que nos ocupa podriamos afirmar que concep-
tos corna obligado, tributo o ejercicto anual, constituyen en rigor,
elementos norrnativos del tipo.
Por su parte, las denominadas clâusulas de autorizaciôn,
tambtén son técnicas de remisiôn legislativa pero no se dirigen
propiamente hacia otra norma, sino hacia un acto administrati:'o
determinado, de manera que la concurrencia de <licha autorizacion
convierte al hecho en atipico. En nuestro derecho, también hay
ejemplos de esta categorîa, en los que se condtciom~ la conduct~
penada a una previa autorizaci6n por parte de un organo admi-
nistrativo. 63
Sea cual fuere la modalidad de delegaciôn normativa, los pro-
blemas que presentan este tipo de normas frente a la sucesi6n de
leyes son corn unes y, en lo sustancial, se plantea cuâl es el criterio
correcto a adoptar cuando las reformas modificaran solamente
los reglamentos (extrapenales) a los cuales la ley punitiva remite
&2 S1LvA SANcHEZ: ob. clt. en la nota 30 del presente.
03 Por ejemplo, en el C6d!go Penal el art. 189 bis, cuando se reflere a la portacl?n
de armas de fuego de uso civil, sin la deb!da autor!zaci6n legal; el art. 204 qum-
qules, la venta no autorizada de sustancias medicinales que requleran receta
médica; el art. 208 que se reflere al ejerclcio de la medlcina; el art. 24 7 v!ncu-
lado a qulenes eJercieran actos propio de una profesi6n para la que se requ!ere
habilltac!6n espec!al y no tengan tîtulo o autorlzaci6n de una prof~s!6n; Y e~1 el
piano de los delitos econômicos, vemos por eJemplo la lntermedlac!on financ1era
y bursâtil no autorlzada (art. 31 O, C.P.) y en la sanciôn dlspuesta para aquellos
que operen en el mercado cambiario sin estar autorizados al efecto (art. 1°,
inc. b] de la Ley de Régimen Penal Cambiario 19.359, t.o. por dec. 480/95).
CLAUDIO R. NAVAS RIAL - ADRIAN M. TILYE 151
en forma expresa o tacita, en tanto que el precepto penal perma-
neciera tnalterado.
Frente a tales casas, la posici6n histôricamente predomi-
nante sostuvo que, coma la norma modificada resultaba ajena al
derecho represivo, su alteraciôn en principio no configuraba un
régimen mas benigno, excepta que tal modificaciôn "extrapenal"
representara " ... un criterio legislativo de mayor lenidad en orden
a la infracci6n cometida". 64
En parte, esta corriente encontraba apoyatura en la teorîa de
las normas de Binding, al entender que la expresiôn "leyes" em-
pleada para aludir al derecho de la aplicaciôn retroactiva, debîa
ser interpretada coma alusiva a las "leyes penales", pcro no a las
<'normas"; de modo que solo podrfa aplicarse retroactivamcnte
una modificaciôn de las leyes penales favorable al réô, pero no
una modificaciôn de las "normas" que, segûn la teorfa de Binding,
no pertenecen al derecho penal, sino al derecho pûblico general. 65
En contraposici6n, se sostuvo que para el anâlisis compara-
ttvo debia incluirse a las normas extrapenales complementarias,
no solo porque el art. 2° del C.P. se refiere a la "ley" (en sentido
amplio) y no a la "ley penal", sino porque -en definitiva-, las
normas extrapenales sirven para precisar el alcance final de la ley
en su conjunto, y son las que deben tenerse en cuenta para fundar
eventualmente una condena para el imputado.
En el fonda, este debate gtraba en torno a considerar si co-
rrespondfa -o no- efectuar alguna cortapisa al prtncipio de re-
troactividad enunciado, en funciôn de la técnica legislativa utilizada.
La CSJN a partir de la doctrina scntada en el precedente
"Cristalux" 66 (2006), marcô un claro progreso a favor de la ope-
ratividad de la garantfa.
6
' CSJN, I<àllos. 211 :443, "Moisés Masklvker vs. Impuestos Internas", rta. el
28/6/1948. As!mismo en Fallos. 211: J 657, "Pascual Enrique Santoro y José
Eugenio T. Milano. por infracciôn a la ley 12.830", rta. el 17/9/1948, la CSJN
sostuvo que el princ!p!o de la retroactividad benigna e11w1clado en el art. 2° del
C.P. no tlene carâcter constltucional y que no corresponde hacer una aplicaclôn
retroactlva de la ley penal en blanco mâs benigna, cuando esta resulta serlo no
como consecuenc!a de varlaciones de la norma penal que establece la sanciôn,
sino por la mod!flcaciôn del precepto extrapenal que le sirve de complemento.
65
SILVA SANCHEZ: Ob. cit.
65
En rigor en el fallo "Crlstalux", Fallos, 329: 1053, rto. el 11/4/2006, la mayorîa
de los mlnistros se remitieron a los fundamentos y conclusiones sentados en la
dis!dencia deljuez Petracchi en I<àllos, 321 :824. "Recurso de hecho deducido por
152 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
En primer lugar, remarc6 lajerarquîa constitucional que tiene
el principio de ley penal mâs favorable.
En segundo lugar, en referencia a los casas de leyes penales
en blanco, estableci6 que la evaluaci6n de la benignidad de la ley
posterior debe llevarse a cabo teniendo en cuenta la norma penal
întegramente compuesta, esta es, no solo debe compararse el
precepto penal -que puede haber permanecido inalterado-, sino
también la norma extrapenal que lo complementa y dota de con-
tenido a aquel ya que, al fin y al cabo, sin esta (dtima, la amenaza
contenida en la ley penal en blanco resultarîa inoperante.
En definitiva se visualiz6 con buen tino, que hacer depender
el derecho de la aplicaci6n retroactlva de la ley mâs benigna en
raz6n de la técnica legislativa utilizada en la norma, no solo podfa
constituir una cuesti6n meramente formal y arbitraria, sino tam-
bién, conducir a resultados injustos.
Sin embargo, mediante "Cristalux" se reconoci6 que aun asi
persiste un estrecho campo de excepciones validas a esta garantia
de LPMF, dentro del cual ingresan las leyes temporales o de excep-
c16n, frente a lo cual dej6 abierto un nuevo escenario a la discusi6n
hasta entonces existente.
6.3. Las leyes transitorias
Por definici6n, las leyes transitorias son aquellas que han sido
coneebidas para regir solamente durante un periodo de tiempo
limitado. En materia penal, la conformaci6n de una ley transitoria
la hallamos en casas muy puntuales, dada que lo habitua! es que
se sancionen leyes con vocaci6n de perdurar en el tlempo, es decir,
lo habitua} es que sean "leyes permanentes".
Dentro del género de leyes transitorias se puede diferenciar, a
las temporales y a las de excepciôn. Las primeras establecen en el
propio texto su autoabrogaci6n, es decir, explicitan cuâl es la fecha
de culminaci6n de su vigencia. En cambio, las leyes de excepci6n,
condicionan su duraci6n a una determinada situaci6n de hecho
anormal, coma puede ser la existencia de una catastrofe natural,
Carolina Roblgllo (fiscal de la CNPEJ en la causa Ayerza, Diego Luis s/lnfracci6n
al régtmen camblario", rta. el 16/4/1998, por loque habra que remitirse a aquel
voto dlsldente para aslrse de los fundamentos planteados conforme la nueva
doctrlna sentada por la mayoria.
CLAUDIO R. NAVAS RIAL - ADRIÀN M. TILVE 153
a epidemia o la declaraciôn un Estado de sitio, par eso también
a estas ûltimas se las ha denominado coma leyes "de emergeneia"
0 °extraordinarias".
) Frente al derecho de aplicaciôn de las leyes mas favorables, se
discute acerca de eômo debe proeederse ante los delitos cometidos
cÎurante la vigencia de una ley transitoria mas gravosa, a partir
cfe que culmina su vigencia y se restablece el régimen anterior
que resultaba ser mas favorable. De esta manera, el interrogante
planteado ha sido: si cuando finalizaba su vigor, ldebe aplicarse
fetroactivamente la norma mâs benigna que vuelve a regir, o por el
êontrario, debe asignârsele a la ley transitoria efectos ultraactivos?
En nuestro pais, hay autores que sostienen que, si bien an-
.teriormente podîa aceptarse la existencia de categorîas de leyes
êomo las temporarias y excepcionales que fundaban)èll razones
de prevenciôn general la derogaciôn del principio de LPMF hoy,
fras haber adquirtdo jerarquia constitucional ese derecho, ya no
posible admitirlo ni siquiera coma excepciôn. 67
Por el contrario, quienes se inclinan por la tesis ultraactiva de
normas, plantean que cuando se dictan leyes transitorias mas
gravosas en situaciones de excepciôn, par lo general se lo hace para
reforzar el rtgor de una norma frente a los potenciales infractores.
y esa capacidad intimidatoria o disuasoria de la ley severa se verîa
Asi opinan ZAFFARON1-ALAGIA-SL01<AR; Derecho penal ... , clt., p. 122. También
D'Alessio, qulen matlza la postura dlclendo que tras la reforma constltucio-
nal de 1994. tales crlterios " ... resultan --cuanto menos- cuestionables". Es
de destacar la opini6n que anterlormente tenîa Jiménez de Asua al respecto,
quien decia que una vez que haya cesado el imperlo de la ley trans!toria, su
vigor no puede prolongarse a los hechos cometidos bajo su imper!o, dado que
al cesar la ley pasajera las dlsposiciones antes vigentes revlven y se tornan en
ley posterlor mas favorable para el reo. Esto es asf pues no existe precepto que
autorlce la salvedad, observando que los c6d!gos que han querldo exceptuar de
los prlncipios a las leyes comunes, lo han hecho constar taxativamente como (en
ese momento asî lo lndlcaban) el C.P. ltaliano y el Proyecto aleman. Frente a tal
panorama -decîa el maestro espaüol-, la {mica soluci6n que darfa lugar a la
ultraactivldad, serîa si la propia ley pasajera, al lndlcar el plazo de su vigencia,
también se concediese a si mlsma tal efecto ultraactivo, de esa forma, el art 2°
del C.P., que es el que se opone, podrîa quedar parcialmente derogado por esta ley
posterlor (JIMÉNEZ DE AsûA: ob. clt., pp. 646-649). No esta de mas contextuallzar
que para la época en que Jiménez de Asua escribîa esto, para la mayorîa de la
doctrina tal derecho no revestia jerarquîa supralegal, de modo explfclto, por
lo que --contlnuando con su razonarnlento-, ahora la ultraactividad slqulera
podrîa existlr por via de excepci6n legal explicita, como lo seiialan los autores
referidos al comienzo de esta nota.
 154 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES YTRIBUTARIAS
anulada -o seriamente afectada-, si no se aplicara ultraactiva-
mente respecto de los delitos cometidos durante su vigencia. Tal
como lo describe Tiedemann, " ... si la norma ya no debiera ser
aplicada mas por eljuez penal a partir de su pérdida de vigencia,
probablemente todos los autores de delitos especularîan para que
no se produzca un fallo firme antes de aquel momento ... ", 68
En tanto, el criterio delineado por la CSJN en el precedente
"Frigorffico Yaguané" ( 1975) -y aparentemente no cuestionado en
"Cristalux" (2006) 69- , expresa que cuando se trata de un régimen
penal de carâcter temporario o excepcional, ello puede constitUir un
obstâculo a la operatividad del principio de ley penal mâs benigna,
y por lo tanto gozar de una verdadera ultraactividad, porque de lo
contrario resultaria " ... difîcil aceptar que el legislador haya querido
privar de una real eficacia a medidas excepcionales tomadas en
momentos de emergencia econômica .. .''. 70
Cierto es que en nuestra legislaci6n interna, a diferencia de
lo que ocurre en otros paises,7 1 aquî el art. 2° del C.P. no establece
salvedades expresas respecta de las leyes transitorias, de manera
que si nos atenemos a la interpretac16n literal de la norma, slem-
TIEDEMANN: ob. cit., p. 167.
GB
69
Al identlficar estas excepciones "... con la doctrina aplicada por este Tribunal en
el precedente reglstrado en Fallos, 293:522 (caso 'S.A. Frigorffico Yaguané')",
70
"Frlgorffieo Yaguané SACIFA s/apelaci6n multa", rto, el 4/12/1975, Fui/os, 293:522,
consid. 3°.
71
Por ejemplo, el C6digo Penal alemân dice: {§ 2.4) Una ley, que solo debe reglr
para un determinado tlempo, también es aplicable a hechos que durante su
validez son cometidos aun cuando ella haya dejado de tener vigencia. Esta
no es apltcable en la medtda en que una ley dlsponga otra casa. En tanto
en el C6d!go Penal espafiol de 1995 se ind!ca: "... Los hechos cometldos bajo
la vlgencia de una ley temporal serân juzgados, sin embargo, conforme a ella,
salvo que se dlsponga e:x:presamente lo contrario" (art. 2°, !ne. 2°, infine) y el
C6d!go Penal ltaliano prescrlbe: "... Si la ley de la época en que se cometl6 el
del!to y la poster!or son dlferentes, se aplica aquella cuyas disposlciones sean
mas favorables al reo, a menos que se haya pronunciado sentencia irrevocable
al respeeto. SI se trata de leyes excepclonales o temporales no se aplican las
disposlclones de los pârrafos anteriores" (art. 2°). En el âmblto del Mercosur
el C6digo Penal braslleùo lndica en su art. 3°: "La ley excepclonal o temporal,
aunque haya transcurrido el periodo de su duraci6n o hubleren cesado las circuns-
tanclas que la determinaron, se aplicarâ al hecho practlcado durante su vigencia"
y, finalmente, el C6dlgo Penal paraguayo establece: "Las leyes de vigencla tem-
porarla se apllcarân a los hechos punibles realizados durante su vlgencla, aun
después de transcurrido dicho plazo" (art. 4°.4).
CLAUDIO R. NAVAS RIAL - ADRIÂN M. TILVE 155
're debiera aplicarse la ley que resulte mas favorable para el caso
oncreto, sea cual fuere la raz6n de la modificaciôn introducida.
Por ello, en la doctrina "Cristalux" para fijar la base sobre
a cual defender la ultraactividad de las leyes transitorias, debi6
udirse al criterio hermenéutico de explorar en los trabajos pre-
paratorios de los pactos. Asi es que se dijo que resultaba admisible
mantener esta salvedad, en funci6n de loque surgîa de la discusi6n
01
wencional por la cual se confonn6 y decidi6 la incorporaci6n
delactual art. 15.1 al PIDCyP, ocasi6n en la cual los representantes
de distintos Estados tuvieron en cuenta en sus intervenciones que
las leyes especiales, temporales o de emergencia se las contempla
como supuestos en los cuales es posible no aplicar el principio de
retroactividad de la ley penal mas benigna. 72173
Sentado lo anterior, vemos que la discusi6n en la:doctrina se
profundiza y se abre hacia nuevos enfoques al considerar la exis-
tencia de un concepto de ley temporal en sentldo ampllo.
Bajo esta concepci6n, ademas de incluirse a las leyes que se
fljan a si mismas un concreto plazo de vigencia (a las que se pasa
a llamar leyes temporales en sentido estrlcto ), se abarca también a
aquellas normas que implicitamente contienen una regulaciôn con-
cebida como transitoria, en funci6n de las especiales coordenadas
temporales que plantean.
n Dice asî el consid. 8° del voto dlsidente del ministro E. Petracchi en "Ayerza":
".. .los trabajos preparatorlos del Pacto lnternaclonal de Derechos Civiles y Po-
lfücos --cuyo valor hermenéutlco destaca el art. 32 de la Convenci6n de Viena
sobre el Derecho de los Tratados- solo dan cuenta del supuesto de las leyes
penales temporarias ode emergencia (conf. Naciones Unidas, Asamblea General,
declmoquinto perîodo de seslones, Documentas Oflciales, Tercera Comisl6n,
Nueva York, sesi6n 101 la, 3/11/1960, lntervenci6n del representante de Pakis-
tan, p. 162; del representante de la lnd!a, ibidem; de Noruega, p. 163; sesiôn
I 013a, 4/11/1960, intervenci6n del representante del Relno Unido, p. 174). Las
oplnlones expuestas en esa ocasl6n colnciden, en lo sustanclal, con la doctrlna
aplicada por este Tribunal en el precedente reg!strado en Fallos, 293:522 (caso
'S.A. Frigorîflco Yaguané')".
73 Como ya se dijo, la CADH contempla la misma garantia en su art. 9°. De sus
trabajos preparatorlos surge que el proyecto sobre el que se estaba trabajando
de CADH, iniclalmente no prevefa tal regla. Fue el delegado del Ecuador, Juau
Isaac Lovato, qulen propuso exitosamente la inclusi6n de esta garantîa lnvocando
el entonces ya vlgente art. 15. l del PIDCyP. Conf. el acta de la octava sesl6u de
la Com!si6n I (version resumida}, de fecha: 13/11/1969, presidida por Gonzalo
Garcîa Bustillos, dada en la Sala A del Teatro Nacional, Costa Rica.
 156 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALESY TRIBUTARIAS
Aquî es donde la doctrina entrelaza el concepto de ley temporal
en sentido amplio, con las normas que complementan a las leyes
penales, sea por remisi6n expresa (de la ley penal en blanco), o
por remisi6n concluyente (a través de los elementos normativos
Juridicos).
Entonces, segun esta posicl6n doctrinaria, cuando las modifl-
caciones en las normas de complemento solo cumplan la funci6n
de adaptar el tipo penal a las clrcunstancias sociales o econ6micas
cambiantes en el espacio y en el tiempo, la conclusiôn que surge es
que tales modificaciones -aun cuando sean mâs favorables para
el reo-, no serân susceptibles de aplicac16n retroactiva, pues la
transformaciôn no responde a cambios de valoraciones jurîdicas
que fundan a ese derecho, sino a la mera adaptaciôn frente a un
cambio de circunstancias. 74
Uno de los ejemplos con los que Silva Sânchez ilustra la
problemâtica es el siguiente: un sujeto que circulaba a 70 km por
hora por un tramo de carretera estrecho y en mal estado, en el que
estaba establecida una limitaciôn de velocidad a 60 km/h, provoca
un accidente y es sancionado por el delito imprudente. Posterior-
mente, ese tramo de carretera se asfalta y ensancha, fiJândose un
nuevo limite de velocidad de 80 km/h a raîz de tal mejora. En este
caso, lhabrâ que aplicar retroactivamente esa modlficaci6n de
la normativa extrapenal, de modo que quien fue sancionado por
imprudencia simple se vea luego beneflciado?
La opinion que no admite excepciôn alguna al principio general
de la retroactlvidad de las modiflcaciones favorables y se aferra al
tenor literai del art. 2° del C.P., se pronunciarâ por la afirmativa.
Pero dentro de las posiciones contrarias, surge la bùsqueda
de criterios diferenciadores, para casas como el indicado.
Una posiciôn clâsica se limita a decidir la aplicaciôn de la
nueva norma penal mâs favorable, en razôn de la motivaciôn sobre
74
Asf lo explicita SILVA SANcHEz: ob. cit. También Roxin -entre otros- admite
esta categorîa ampl!a de ley temporal, dice que "leyes temporales son aquellas
leyes que de antemano solo van a estar vigentes 'en un determinado per!odo de
tiempo'; ya sea porque la fecha en que dejarân de estar en Vigor esté fijada en
la propia ley con arreglo a un calendarlo o coincidiendo con un determinado
acontecimiento (leyes temporales en sentido estricto), o bien porque sea reco-
nocible que las mlsmas se ciùen a situaclones temporales espec!ales y quedaran
sin objeto con la desapariciôn de estas (leyes temporales en sentido ampllo)",
ob. cit., p. 168.
la cual descansa la reforma legal en cuestiôn, diferenciando asî,
si tales modificaciones obedecen a cambios jacticos o a camblos
valorativos. De modo que si la reforma responde solo a una trans-
formaciôn de circunstancias meramente fâcticas, no se aplica la
norma posterior -aun cuando sea mâs favorable-, en cambio,
si la modlflcaci6n legal se debe a un cambio global de naturaleza
axiol6gtca de la norma, entonces se dada entrada a un anâlisis de
la retroactividad mâs benigna. 75
Roxtn expone este criterio al tratar la ultraactlvidad de las
leyes temporales mâs gravosas, cuando destaca que "el sujeto que
ha incurrido en responsabilidad penal solo debe beneficiarse por
la desapariciôn de la ley que ha infringido, si el cese de su vtgencia
se debe a una modificaci6n de la valoraciôn polîtico-criminal, pero
no si se debe solo a un cambio de las circunstancias fâcticas (p.
ej., econômicas) ... ", "pues bien, la indicada flnalidad qe la ley ha
de determinar el modo de interpretaci6n en casas dudÔsos ... ". 76
Empero, esta soluciôn basada en el cambio Jacttco versus
cambio valorativo ha sido cùestionada por la doctrina, en funci6n
de la dificultad que presenta en la mayorîa de los casas indagar
en las razones subjetivas que el legislador (o reglamentador) ha
tenido en miras para concretar el cambio de norma. Por ello al-
gunos autores, entre los cuales estâ Silva Sânchez, advierten que
esta dicotomîa no resulta plenamente adecuada, y si bien puede
servir como orientaci6n a modo de indicio, propane que la decisiôn
relativa a la aplicaci6n retroactiva mas favorable debe fundarse en
la "necesidad (preventivo-general y preventiVo-especial) de pena
(ode esa medida de pena)", para los hechos cometidos bajo las
circunstancias anteriores. Alude asi al "fin de protecciôn" de la
norma, considerm1do que ese dato resulta perfectamente objeti-
vo, como demuestra su utilizaciôn en el marco de la "teoria de la
imputaci6n objetiva". 77
Cabe sefialar que este segundo criterio diferenciador basado
en la continuidad del tipo de injusto tampoco queda exento de
problemas a la hora de decidir cuâl es el grado de identidad ne-
cesario entre el tipo anterior y el nuevo, como también en cuanto a
75 Asf lo explica loLESIAS Rîos, Miguel A.: ''.Algw1as reflexiones sobre retro-irretroac-
tiVidad de la ley penal. A propôslto de las ûltirnas reformas del Côdigo Penal",
Rev!stajuridlca de Castilla y Lean, n° 6, mayo 2005.
76 Rox!N: ob. cit., pp. 168-169.
77
SILVA SANcm:z: ob. cit.
 158 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
la comparaciôn referida al ambito de protecciôn y a la modalidad
o direcci6n del ataque a este, con respecta al derecho vigente al
momento de la comisi6n del hecho. 78
La doctrina marcada en "Cristalux" también plantea la bûsque-
da de criterios dtferenciadores a la hora de comparar los regfmenes
juridicos en juego, en lugar de beneficiar "automâticamente" al
imputado. Alli, se sostuvo que la aplicaci6n retroactiva del nuevo
reglamento resulta inadecuada " ... cuando la derogaci6n no se pro-
pane permitir un espacio mayor de libertad de comportamiento,
sino solo otro en que se conforma de modo distinto lo que hasta
entonces estaba permitido", y agrega también que no corresponde
la aplicaci6n retroactiva mâs beneficiosa cuando "el fin de protec-
ci6n del reglamento que ha sida violado se mantiene invariado".
De modo que el interrogante que queda sin una respuesta
plenamente satisfactoria, se "reducirîa" a establecer cuândo la
modificaci6n de la norma se torna sustancial de manera que pueda
activar la aplicaci6n del régimen mas beneficioso.
7. La modificacion de los limites dinerarios
La discusi6n subsistente focalizada en los motivas que con-
ducen al cambio de la norma y la continuidad del tipo de injus-
to, replic6 también en materia de delitos fiscales, cuando la ley
26. 735 cuadruplic6 los montos minimos previstos en las figuras
de evasi6n, aprovechamiento indebido de subsidias y apropiaci6n
indebida.7 9 llevando, por ejemplo, el monto mînimo de la evasi6n
tributaria simple de $100.000 hasta $400.000.
Al poco tiempo de esa reforma, la posici6n institucional del
Ministerio Pûblico Fiscal de la Naci6n fue sostener que dicho
cambio legislatlvo simplemente pretendîa receptar la deprecia-
ci6n monetaria que habîa erosionado los montos originalmente
previstos en la Ley de Régirnen Penal Tributario, 80 de modo que
su modificaci6n en alza -al no irnplicar un cambio en la valora-
ci6n social del injusto-, no correspondia ser interpretado como
un supuesto de modificaci6n Iegislativa mâs favorable, ya que la
78
lot.ESIAS Rios: ob. cit.
79
Excepto en lo que respecta a la retenciôn de aportes y recursos de la seguridad
social (art. 9°, LPTJ que lo duplicô.
so Haciendo referencia al debate parlamentarlo.
CLAUDIO R. NAVAS RlAL - ADRIAN M. TILVE 159
polfüca criminal aplicada a los delitos fiscales se habîa mantenido
invariable en ese aspecto.
Bajo esta tesitura, el otrora procurador general Esteban Righi
çlictô la Instrucciôn General (resol. PON 5/12 del 8/3/2012), por
la cual 1nstruy6 a todos los agentes fiscales con competencia en la
materia, para que se opongan a la aplicaciôn retroactiva de la ley
/26.735 derivada de los arts. 9° de la CADH y 15 del PIDCyP, vale
'decir, para los casos en que se investigaban hechos cometidos con
anterioridad a la reforma.
Esta posici6n fue rechazada por casi la totalidad de los tribuna-
f Je8a1 mayonnente con invocaci6n de los fundamentos sentados en el
precedente "Palero" ,82 considerando asf que el incremento de montas
en la ley 24. 769 constltuia una circunstancia mas favorable por lo cual
los imputados debia:n verse bencficiados. El asu:nto H1r~ô a estudio
de la CSJN, por impulso del Ministerio Pûblico Fiscal; pero todos
los recursos fueron desestimados por el Tribunal sin pronu:nciarse
sobre el fonda de lacuesti6n (con invocaciôn del art. 280, CPCCN).a.1
Frente a este cuadro de situaci6n, 84 y para evitar un dispendio
Jurisdiccional ante la generalizada falta de recepci6n judicial del
s1 Diego H. Goldman hace un cornpleto panorama de la abrumadora mayoria en
los tribunales de apelacîones del pais que se habîan pronunciado en ese sentldo.
En "La Procuraciôn General y un retorno a la senda de la razôn. Alga mas sobre
delitos tributarios, aumento de montos dinerarlos y apllcaclôn retroactiva de la
Jey penal mas benigna", Revlsta Pensamiento Penal, 15/9/2014. disponible en
http://www.pensamientopenal.eom.ar/doctrtna/39784-procuracion-general-y-
retomo-senda-razon-algo-mas-sobre-delitos-tributarios-aumento.
82 Fallos, 330:4544, rto. el 23/10/2007, en el cual la Corte -con remisiôn a los
argumentas y conclusiones del dictamen del procurador Eduardo E. Casal-,
apllcô retroactivamente la ley 26.063 que habia duplicado el monta a partir del
cual era punible el delito de aproplaciôn lndebida de aportes de la segurldad
social (art. 9°, LPT), cabe aclarar que medlante esta reforma solo se habîa mo-
diflcado el Jîm.lte dinerar!o de esta figura penal y no del resta de las prevlstas
en la LPT.
83 CSJN, causa: "Soler, Diego s/recurso de casaciôn" (S. 765, L. XLVIII), rta. cl
18/2/2014.
84 Que quedô plasmado en el informe anual del MPF del aüo 2013, en el cual-cn-
tre otros- el entonces fiscal ante la CNPE. Ramiro Rodriguez Bosch, destacô
entre las problematlcas mas relevantes en el ambito de su competencla, frente
a la activldad impugnativa efectuada en cumpllmlento de la resol. PGN 5/12. se
habîa regtstrado una invariable respuesta judic!al contraria a las pretenslones
del MPF. y mâs alla de la plauslbilidad de las dlversas opiniones que pueden
postularse sobre la cuestiôn en confllcto, el Fiscal General conslderaba ya a
fines del afio 2013 que "serîa aconsejable la revisiôn de la lnstrucclôn que nos
ocupa".
 160 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
criterio que habîa sustentado la Instrucciôn General en cuestl6n, la
procuradoraAlejandra Gils Carb6, con fecha 10/7/2014, 85 decidi6
revocar aquella instrucci6n y aun adhiriendo expresamente a sus
postulados, dej6 librado al arbitrio de cada agente fiscal para que
evalue en los casos concretos la decisiôn de impugnar o no, los
sobreseimientos dictados en consecuencia por la Justicia. 86
En lo partlcular, consideramos que el criterio delineado por
la resol. PGN 5/12, podrfa resultar atractivo para un sector de la
doctrina, al pretender explicar que no habîa mediado un cambio
en la valoraci6n social de los delitos fiscales en cuesti6n ya que, en
definitlva, los $100.000 previstos para la evasiôn simple en el afio
1997 (cuando se sancion6 la ley 24. 769) venîan a ser equivalentes
a su cuâdruplo para fines del 2011, tomando en consideraci6n
la evoluci6n en la paridad con el d6lar estadounidense para ese
perîodo.
Pero, mas allâ de las crîticas que se pudieran efectuar respecta
al mecanismo de actualizaci6n escogido, el argumento planteado
en el pârrafo anterior aparece como reversible. Tal como le expli-
ca Fernando Côrdoba, 87 al comentar la reforma que aumentô el
85
Mediante la resol. PGN 1467/14.
86 Esta situacl6n slgnific6 tamblén ru1 al!vio para muchos de los representantes
del MPF. que con anterloridad al dictado de la resol. PGN 5/12, sostuv!eron que
cuando los regîmenes Juridlcos evidenciados antes y después de la sanci6n de
la ley 26. 735 contenîru1 aspectos favorables y desfavorables para los imputados,
era menester un anâlisis lntegral de el!os para establecer en bloque cuâl era el
aplicable al caso. Que si del anâlisls lntegral con especial referencla a la s!tuacl6n
del !mputado surgîa claro una s!tuaci6n mâs favorable al reo, el réglmenjurîdico
que presentaba esas caracterîsticas, debfa ser apl!cado de pleno derecho por
resultarle mâs beneflcloso, en el caso de la entonces F!scalîa Nacional en lo Penal
Trlbutario N° 1 -a cargo de uno de los coautores del presente-, dicha situaci6n
pudo veriflcarse en los autos del registro de la CNPE: 2280/11, "Mundo Grùa
S.A. s/inf. ley 24. 769": 2322/11, "Schne!r, Alejandra s/lnf. ley 24. 769"; 2319/11,
"Rosenberg, Daniel Osîas s/lnf. ley 24. 769"; 2144/11, "Sru1gre Creatlva SRL y
otros s/lnf. ley 24.769", en los que se postul6 la desestlmaci6n por !nex!stencfa
de del!to. Y en la causa 358/09, "V!laltella y Valls S.A. s/ley 24. 769 art. 9°" en el
que se solicit6 el sobreseimiento. Todos estos casos, se dlctaminaron entre el 1°
y el 22 de febrero del aùo 2012, postulando el pr!ncipio de la ley penal mâs
favorable al reo y en raz6n de la modlficaci6n de los montos plasmados por la
refonna legislatlva. Con posterlorldad, en cumplimiento de la instrucci6n PGN
5/2012, se adopté el criterlo instituclonal deja11do a salvo la poslcf6n persona!
del coautor.
87 Al comentar en slmilares términos para la reforma que aument6 el lîrnite d!nerar!o
del delito de lavado de d!nero de $50.000 a $300.000, mediru1te la ley 26.683,
publieada en el B.O. el 21/06/2011. EnDellto de lavado de dlnero, Hammurabl,
CLAUDIO R. NAVAS RIAL. ADRIAN M. TILVE 161
limite dinerario exigtdo por la nueva figura de lavado de aetivos:
no cabe duda de que con el correr del tiempo hubo un momento
en: que la falta de actualizaci6n del monto de $50.000 determin6
.que comenzaran a quedar atrapadas en la prohibici6n conductas
por valores econômicos inferiores a los originalmente tenidos en
• cuenta por el legtslador como criterio de gravedad.
Siguiendo esta argumentaciôn, lo propio se advierte si se
ânalizan los montos contenidos en la ley 24. 769, que en 1997
. tevestîan una entidad valorativa inmensamente superior a la que
: significaban al afio 2010 en términos nominales. Si se tratara, por
· eJemplo, de una evasiôn por un monto de $120.000 cometida en
el afio 2010, es indudable que ya para aquella fecha tal importe no
alcanzaba siquiera una parte importante del valor econômieo real
otiginalmente establecido en 1997, el que expresado en valor de
la. moneda casi quince afios después, a fines del 201 equivalîan
a mâs de $400.000.
En efecto, esta lînea de razonamiento fue visualizada por el
fiscal general Mario Villar, al dictaminar en una causa88 en el mes
febrero de 2012, es decir, en el fnterin posterior a la saneiôn de
la ley 26. 735 pero previo a la imposiciôn de la instrucciôn general
del MPF. Frente a aquel caso el magistrado considerô que, aun
cuando la modificaciôn se tratara de un ajuste o actualizaciôn
monetaria, la no aplicaci6n del principio de ley penal mâs benig-
na genera una injusticia en la distribuciôn de las cargas penales,
ya que la actualizaci6n de cuatro veces el monto anterior implicô
reconocer que en el tiempo de vigencia de la ley 24. 769 se hab fan
abarcado conductas que no tenfan el mismo disvalor que el que
pretendîa captar el monto de $100.000 al tiempo de la entrada
en vigencia de la ley 24. 769. Ante tal escenario, el fiscal Villar
planteaba el contrapunto respecto de quién debîa hacerse cargo
de tal desfasaje: el Estado, aplicando la ley penal mâs bentgna,
o se lo cargaba sobre los imputados con la amenaza de castlgo
penaL Asumîa de ese modo, que aplicar el principio de retroac-
tividad de la ley mâs benigna significa un costo para la polîtica
criminal, esto es, que algunos que sî lesionaron el bien Jurîdico
Buenos Aires, 2015, pp. 142-145. En esa linea también se habîa expresado
P.AMPL!EGA, Ignacio: "Ley penal mâs benigna e lnflacl6n. A prop6s!to de la resoluci6n
(PGN) 5/2012", Doctrina Trlbutaria Errepar, n° XXXIII, mayo 2012.
08
Dlctamen de la Fiscalîa N° 4 ru1te los TOPE, en causa 2259/11, caratulada "A.,
E. H. s/inf. ley 24.769 (art. 1°)", en trâmite ante el TOPE N° 2.
 162 ASPECTO TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS
en la medida adecuada a la finalidad de protecciôn de la norma,
ta.mbién quedaran abarcados por este principio, pero concluîa
destacando que mas importante resulta evitar la injusticia para
los casas en que el va.lor nominal de $100.000 no significô una
verdadera. lesiôn a la norma. penal y, esta injusticia se ha.ce evidente
cuando el propio legisla.dor reconoce que hubo un desfasaje y no
lo corr1g16 a tlempo.
Lejos de leerse en el derrotero judicial planteado una ruera
crônicajudicia.l de un pasado reciente, los extremos a.Ili discutidos
son representa.tivos de solo algunas de las facetas que presentan
el ambito de validez temporal de la ley penal, y cuâl es el a.lcance
ultimo que ha sido otorgado a la garantîa de la LPMF. Ademas, si
bien a primera Vista la cuesti6n ya esta.da cerrada con la nueva
resoluciôn PGN, es fâcil evidencia.r que este problema persiste,
con solo a.tender a la depreciaciôn monetaria ocurrida desde la
sanci6n de la ley 26.735 hasta el dîa de hoy. 89
8. A modo de cierre
Hemos intenta.do a través del presente exponer algunas vicisi-
tudes que presenta la aplicaciôn de la Iey pena.l en el tlempo y sus di-
ferentes interpretaciones con referencias a particulares situaciones
suscitadas en el ambito de los delitos fiscales. Corno se ha podido
a.dvertir, se trata de un tema no exento de evoluciôn y actua.lizaciôn,
por lo que este sencillo trabajo no pretende agotar el analisis de
la cuestiôn sino que se contenta con servir de dispa.rador para el
debate de todas aquellas cuestiones que -a no dudarlo- integran
su contenido mas no han sida siquiera mencionados por exceder
el objetivo prefijado al momento de aceptar la participaciôn en esta
obra. Aun asî quedô planteado de modo basico cuâl es la situaciôn
actual en nuestro paîs en lo que ha.ce al principio de legalidad con
su exigencia de ley previa, y su articulaciôn con la garantîa de la
aplicaciôn de la ley penal mas favorable.
89
Asf Jo refleja w1 articwo perlodfstlco publlcado el pasado 21/2/20 J 7, que se tltwa
"Ley Penal Tributaria: aumenta riesgo de ser acusado por evasiôn ante p!sos
que no se actuallzan hace mas de media década" (disponible en Internet, http://
www.iprojesional.com/notas/245968-Ley-PenaL-1rillutaria·aumenta-riesgo-
de-ser-acusado-por-evasion-ante-ptsos-que-no-se-actualizan-hace-mas-de-
medla-decadaJ.
163
Constderamos que se ha superado ya la discusiôn en torno a
si la mitigaciôn normativa se produce en la propia ley pena.l o en la
extrapenal que la complementa, sin embargo, todavîa no resultan
tan claros cuâles son los criterios para restringir legftimamente el
principio de ley pena.1 mâs favorable frente a las leyes transitorias
ni en los delitos de ejecuciôn permanente.
Ca.be recordar lo problemâtico que puede resultar interpretar
las nonnas a partir de la "voluntad del legislador", pues es este un
método desprestigiado en razôn de la inseguridad que producen las
subjetividades de su intérprete. Ya el marqués de Beccaria soste-
nia que consultar el espfritu de la ley es tan peligroso como " ... un
di que roto al torrente de las opiniones", 90 de modo que conviene,
en lo que respecta a las prôximas reformas, utilizar técnicas de
normas de reenvîo, explicitar el carâcter transitorio de las normas
cuando a.silo sean y para los casos de complementos,i.)ormativos
variables (como son los montos), utilizar indices de refefencia para
su actua.lizaciôn periôdica. 91
Entendemos que en una sociedad moderna es inevitable la
formulaciôn de tipos pena.les en blanco, sobre todo en materia de
criminalidad econômica, sin embargo, no serân infructuosos todos
los esfuerzos legislativos que se intenten para allanar el terreno
hacia la seguridad jurîdica y amalgama.ria con el mandato de cer-
teza previsto en el principio de lega.lidad.
00
BoNESANA, César (marqués de Beccaria): 1ratado de los delitos y de las penas,
Hel!asta, Buenos Aires, 1993, p. H3.
91
Como lo hacen ordenamientos penales modernos, v. gr., el Côdtgo Penal chtleno,
que lntroduce unidades de valor actuallzables peri6dicamente, escapa11do asf
de la erosiôn de valor, propla de cualquler moneda de cmnb!o, o también Io
incorporô reclentemente la ley 27.302 (pub!. en el B.O. el 8/11/20 l (-l) al regular
las "unidades fijas" que servlrân de parametro para fijar la cuantia de las penas
de multa en los delitos relacionados con estupefacientcs.