LAS FALSEDADES DOCUMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA

EN ESPECIAL LAS COMETIDAS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

FALSEDADES POR OMISION
LA INDEMNIZACION CIVIL

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Magistrado del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
 Resumen

La jurisprudencia se ha ocupado muy frecuentemente de cuestiones

relacionadas con las distintas modalidades de los delitos de falsedad documental. Son
numerosísimas las sentencias y las cuestiones analizadas, lo que impone ciertas
limitaciones.

Además de mencionar la doctrina jurisprudencial sobre algunas generalidades,

me ocuparé en las líneas que siguen de dos temas más concretos. En primer lugar, la
cuestión relativa a la llamada despenalización de las falsedades consideradas
ideológicas, por contraposición a las materiales. Y en segundo lugar, las falsedades
cometidas por omisión cuando se trata de faltar a la verdad en la narración de los
hechos en los casos de falsedades en documentos oficiales cometidas por autoridades o
funcionarios públicos.

SUMARIO

1. LAS FALSEDADES DOCUMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA.

1.1. BIEN JURIDICO. 1.2. CONCEPTO DE DOCUMENTO. 1.3. AUTORIA. 1.4.
PRINCIPIO ACUSATORIO.
2. ELEMENTOS DEL DELITO.
3. LA CUESTION DE LAS FALSEDADES IDEOLOGICAS.
4. FALSEDADES COMETIDAS POR FUNCIONARIOS. 4.1. CONCEPTO
DE FUNCIONARIO. 4.2. FALSEDADES POR OMISION.
5. LA IDEMNIZACION CIVIL.
6. ANEXO
 1. LAS FALSEDADES DOCUMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia se ha ocupado muy frecuentemente de cuestiones relacionadas

con los delitos de falsedad documental. Son numerosísimas las sentencias y las
cuestiones analizadas, lo que impone ciertas limitaciones.

Después de algunas generalidades, me ocuparé de dos temas más concretos. En

primer lugar, la cuestión relativa a la llamada despenalización de las falsedades
consideradas ideológicas, por contraposición a las materiales. Y en segundo lugar, las
falsedades cometidas por omisión cuando se trata de faltar a la verdad en la narración de
los hechos en los casos de falsedades en documentos oficiales cometidas por
autoridades o funcionarios públicos.

1.1. BIEN JURIDICO

La determinación del bien jurídico protegido tiene interés desde el momento en

que es posible afirmar la inexistencia del delito en el caso de que el bien jurídico que se
trata de proteger no sufra peligro ni lesión.

En este sentido, se decía en la STS nº 1565/1998 lo siguiente:

…los tipos de falsedad son de restrictiva hermenéutica y exigen que a la simple

descripción típica se sobreañada un plus constituido por la consideración de los bienes
jurídicamente protegidos y subyacentes al documento protegido por la fe pública,
estimándose por ello carentes de antijuricidad material, pese a su adecuación típica,
aquellos comportamientos no incidentes en la vida jurídica en forma de lesión o al
menos de peligro para aquéllos.

En relación al delito de falsedad documental, la jurisprudencia ha entendido

generalmente que el bien jurídico protegido viene integrado por la seguridad del tráfico
jurídico y la fé pública, que podrían verse afectados por la introducción en el tráfico y la
circulación de documentos que contengan datos falsos.

En la STS nº 1282/2000, en este sentido se decía, citando la STS 911/1999, de 9

de junio, que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la
necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan
acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la
realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

En principio, esa afectación del bien jurídico debería ponerse en relación con las
funciones tradicionalmente reconocidas al documento: a) función de perpetuación
(refleja la manifestación de voluntad o de conocimiento de alguien); b) función
probatoria (permite acreditar dicha declaración, no necesariamente su veracidad pero sí
el que se haya realizado) y c) función de garantía (permite identificar al autor o autores
de la declaración en él reflejada), (STS nº 828/1998).
 Sin embargo, conviene hacer dos consideraciones añadidas. De un lado, la
sentencia que se acaba de citar, la nº 1282/2000, parece ampliar las posibilidades de
considerar afectado el bien jurídico sobre la base de la definición de documento
contenida en el artículo 26 del Código Penal, en cuanto que al lado de la eficacia
probatoria se hace referencia a cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

Así, se añade, a lo que antes se dijo, lo siguiente:

Las SSTS 828/1998 de 18 de noviembre y 1647/1998 de 28 de enero de 1999,
añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que
va más allá de su consideración procesal como medio de prueba.
La tesis de que los delitos de falsedad documental tutelan exclusivamente los
medios de prueba eficaces procesalmente no resulta compatible con lo dispuesto en el
art. 26 del Código Penal 1995 que incluye en la definición legal de documento no sólo
la eficacia probatoria sino «cualquier otro tipo de relevancia jurídica», ni con la realidad
social que pone de manifiesto que la función social del documento va más allá de su
utilización procesal ni, en fin, con la perspectiva político-criminal que impone tutelar la
confianza social en la apariencia de realidad que engendran los documentos, también en
las relaciones jurídicas y sociales extraprocesales.
Lo que se tutela penalmente es la confianza de los ciudadanos y de las
Instituciones en que se puede actuar jurídicamente fundándose en la adecuación de los
documentos a la realidad, con ciertas limitaciones, una fe pública que es necesaria para
el tráfico jurídico y que se estima necesario proteger penalmente por los beneficios y
facilidades que aporta a las relaciones sociales. La creación y manipulación ilegítimas
de los documentos que engendran esta apariencia de realidad constituye un ataque al
tráfico fiduciario, es decir a la fe pública, en la medida en que los documentos gozan de
crédito en las relaciones sociales y su utilización es necesaria para el normal desarrollo
de la convivencia organizada.

Parecería, pues, que no solo puede apreciarse relevancia jurídica en el

documento en atención a los efectos que pudiera provocar dentro de un proceso, sino
también en otros ámbitos más amplios, aunque no se precisen cuáles son, más allá de la
referencia a las relaciones sociales, ni tampoco qué relevancia sería la apreciada en esos
casos, que necesariamente debería ser de naturaleza jurídica.

En sentencias posteriores se retornó a la formulación original, más estrecha,

aunque más acomodada a las funciones del documento tradicionalmente reconocidas,
recogiendo decisiones anteriores en las que se precisaba el bien jurídico en la protección
y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad
tiene depositada en el valor probatorio de los documentos. Así en la STS nº 279/2010,
se decía lo que sigue:

De acuerdo a reiterados precedentes jurisprudenciales, por todas STS 626/2007

de 5 de julio y las que cita, la falsedad no es equiparable a la mentira o a inexactitudes
en la recepción de datos, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de
una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad,
debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha
referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas
entre ciudadanos, en el supuesto de documentos privados, o entre la administración y
los ciudadanos, en los oficiales. Es decir, la falsedad documental no sólo es una mentira
recogida en un soporte documental, sino que la misma debe ser realizada con una
proyección en el mundo de relaciones jurídicas afectando a la función constitutiva, de
garantía o probatoria que resulta del documento.

En segundo lugar, dado que dentro del bien jurídico se mencionan la fe pública y
la seguridad del tráfico, cabría plantearse si no se estará haciendo una distinción entre
distintas clases de falsedades que merecería alguna precisión más. De manera que la fe
pública solo se vería afectada en los casos de falsedades cometidas en documentos
oficiales o públicos, especialmente, por autoridades o funcionarios que actuaran en el
ejercicio de sus funciones, es decir, las contempladas en el artículo 390 del Código
Penal, ya que en esos casos el autor de la falsedad está afectado por una obligación de
veracidad que no siempre es aplicable de la misma forma a los particulares.
Efectivamente, los particulares no están obligados a decir verdad cuando documentan
sus declaraciones, lo que ha llevado, como luego se verá, a la exclusión en el Código
vigente de la modalidad falsaria de faltar a la verdad en la narración de los hechos en los
casos de falsedades cometidas por particulares.

Doctrinalmente se ha hecho referencia a esta diferenciación señalando las

características del deber de veracidad que afecta a los funcionarios públicos, y que no
alcanza a los particulares. Y así, se ha dicho que el funcionario está obligado a decir la
verdad, mientras que la obligación del particular se contrae a no alterar el soporte
material de la declaración efectuada, es decir, el documento. De ahí, la no punibilidad
de la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos
cuando se trata de particulares.

Cuestión distinta es cómo se interpreta la alteración del soporte documental y si

solo afecta a documentos previamente existentes o también alcanza a la creación ex
novo de un documento, pues en esos casos podría pensarse que se altera la realidad
documental mediante la creación de un documento que no respalda ninguna operación
que verdaderamente haya tenido lugar.

La fe pública se vería afectada igualmente en casos de falsedades de los números

1º, 2º y 3º del artículo 390.1, cuando fueran cometidas por particulares en documentos
públicos u oficiales.

Desde otra perspectiva, se ha afirmado de forma reiterada que no existirá delito

de falsedad, por inexistencia de peligro o lesión del bien jurídico, en casos de
alteraciones de la verdad inocuas o intrascendentes para la finalidad del documento, de
forma que se exige que aquella alteración recaiga sobre elementos capitales o esenciales
del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las
relaciones jurídicas.

Así, se ha afirmado que constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos

el daño real, o al menos potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el
documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico
jurídico. Es importante resaltar, y luego volveré sobre ello, que es suficiente que el daño
que puede causar la falsedad sea potencial. De esta forma se hace referencia a la
potencial relevancia del elemento falsificado en el documento.

Y la razón de ello no es otra que, al lado de la alteración objetiva de la verdad, la

conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados
los distintos tipos penales. Como ya adelantamos, deberá negarse la existencia del delito
de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido
riesgo, real o potencial, alguno.

1.2. CONCEPTO DE DOCUMENTO

El artículo 26 del Código Penal contiene una definición de documento a efectos

penales. Se dice en este precepto que: A los efectos de este Código se considera
documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones
con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

Puede, pues, considerarse documento no solo los soportes tradicionalmente

utilizados, sino cualquiera que pueda imaginarse o que la técnica nos ofrezca, siempre
que sea hábil para fijar datos jurídicamente relevantes, tanto a través de la escritura
como de otros medios (STS nº 828/1998). En la actualidad, este concepto amplio de
documento tiene su apoyo en el artículo 26, pero ya la jurisprudencia lo había
adelantado, cuando en la STS de 19 de abril de 1991 señalaba que

el concepto de documento, actualmente, no puede reservarse y ceñirse en

exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana, desde el
momento que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces
de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la declaración de voluntad;
una grabación de vídeo, o cinematográfica, un disco o una cinta magnetofónica, los
disquetes informáticos, portadores de manifestaciones y acreditamientos, con vocación
probatoria, pueden ser susceptibles de manipulaciones falsarias al igual que el
documento escrito. Una inspiración ampliatoria late en el art. 560 del Código Penal al
aludir, diferenciadamente, a "papeles o documentos". En el propio campo de la
Administración Pública se extiende el uso de nuevas técnicas en la llevanza de los
Registros. Se impone un concepto material de documento, en racional y fundada
homologación de los más adelantados y funcionales medios con los sistemas
tradicionales imperantes hasta ahora.

Lo cual fue luego recogido en su sentido por otras sentencias posteriores, citadas
por la STS nº 913/1998, de 13 de junio, como la STS de 20 de marzo de 1992 y la STS
nº 524/1996, de 10 de julio. En esta última se decía:

Ya la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1.991, apostando por un criterio de

amplitud en correspondencia con los medios técnicos hoy impuestos arrolladoramente,
estima que el concepto de documento, actualmente, no puede reservarse y ceñirse en
exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana, desde el
momento que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces
de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la declaración de voluntad;
una grabación de vídeo, o cinematográfica, un disco o una cinta magnetofónica, los
disquetes informáticos, portadores de manifestaciones y acreditamientos, con vocación
probatoria, pueden ser susceptibles de manipulaciones falsarias al igual que el
documento escrito. Se impone, pues, un concepto material de documento, en racional y
fundada homologación de los más adelantados y funcionales medios con los sistemas
tradicionales imperantes hasta ahora. El artículo 26 del nuevo Código Penal aprobado
por la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, aceptando el reto suscitado por doctrina y
jurisprudencia, dispone que "a los efectos de este Código se considera documento todo
soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". Concretamente en el ámbito
doctrinal se consideró que si en cualquiera de las fases del proceso informativo se
introdujera dolosamente un dato no verdadero, se alterase alguno de los ya
incorporados, se suprimiera el existente, se simularan datos de manera que induzcan a
error sobre su autenticidad, etc., habría de entenderse producido un delito de
falsificación de documentos subsumible en el tipo penal que corresponda, conforme a la
naturaleza pública o privada del documento. Con la definición legal antedicha merecerá
la condición de documento cualquier soporte de los hoy conocidos o que en el futuro
pudieran concebirse, con tal de que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con
eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Cual se resalta, lo
decisivo será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada
en el soporte u objeto material, cuyo sentido o contenido se manipula o altera.

Como se ha puesto de manifiesto, las funciones del documento son la función de

perpetuación, la función probatoria y la función de garantía. En palabras de la STS de
26 de febrero de 1998, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la
verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida
jurídica, que son la de perpetuación de las declaraciones de voluntad, la de
identificación de sus autores y la estrictamente probatoria del negocio jurídico que el
documento refleja.

Podría, pues, entenderse que cuando el artículo 26 se refiere a la eficacia

probatoria o a cualquier otra clase de relevancia jurídica se está refiriendo de un lado a
la función estrictamente probatoria, y de otro a las otras funciones del documento, que
engloba bajo la expresión cualquier otra relevancia jurídica.

De esta forma puede entenderse la referencia jurisprudencial a la trascendencia

social del documento, añadiendo a la función estrictamente probatoria las otras que cabe
reconocer al documento. En la STS nº 828/1998, ya citada, se añadía a estas
consideraciones lo siguiente:

El estudio de la compleja problemática que plantean las falsedades documentales

debe efectuarse desde el análisis de nuestra propia legalidad penal, sin apriorismos
doctrinales ni condicionamientos derivados de concepciones elaboradas a partir de
ordenamientos foráneos, partiendo del concepto legal de documento (que no sólo
incluye los que tengan eficacia probatoria sino también los que tienen cualquier otra
«relevancia jurídica»), del bien jurídico protegido (que tutela la propia funcionalidad
social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de
prueba), y del principio de lesividad (que aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin
dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para
ocasionar un perjuicio a los terceros y las que no lo son).

La jurisprudencia ha reconocido un concepto de documento complejo para

aplicarlo a aquellos casos en los que la relevancia jurídica viene contenida en un grupo
de documentos, es decir en varios soportes documentales, que de modo conjunto
cumplen la función asignada. En la citada STS nº 828/1998, se definía este documento
complejo como el que abarca aquellos supuestos en los que varios documentos, que
tienen ese carácter individualmente considerados, forman una unidad, de manera que es
esta unidad y no cada uno de los documentos aisladamente, la que cumple las funciones
propias de aquel.

Esta noción fue posteriormente ratificada en la STS nº 112/2003.

Conviene precisar en que consistió el documento falseado para aclarar la

subsunción típica. El objeto material del delito de falsedad en documento oficial
enjuiciado, estaba integrado conjuntamente tanto por el impreso oficial de autorización
de la intervención (P-10), firmado por el recurrente y por Marcial M. O., como por la
factura emitida por la clínica, que se acompaña para acreditar la realización de la
intervención y su coste, y, en fin, por la certificación emitida por ambos funcionarios
públicos de que la factura se correspondía con la intervención efectivamente realizada,
comprobada a través de la aceptación de los pacientes y los informes de alta.
Es este conjunto documental el necesario para autorizar el pago de las facturas, y
el que los recurrentes tenían que enviar al Organismo Central de la Consejería de Salud,
donde se verificaba el control económico. Control económico que se apoyaba
esencialmente en el documento conjunto (P-10, más factura, más certificación
acreditativa de la concordancia) que emitían y remitían los acusados. Cada uno de esos
documentos, por separado, carecía de efecto probatorio autónomo en el ámbito
administrativo para autorizar el pago. Conjuntamente, tenía precisamente la relevancia
jurídica de que el Organismo central competente considerase suficientemente acreditada
la realización del gasto, y autorizase su pago.
Se trata, por tanto, de un documento oficial, de carácter complejo o compuesto.
Esta noción, admitida tanto doctrinal como jurisprudencialmente (STS 18-11-1998,
núm. 828/1998), de documento complejo o compuesto, abarca aquellos supuestos en
que varios documentos individuales se agrupan para constituir una unidad, siendo ésta
la que cumple propiamente las funciones documentales, que es precisamente lo que
sucede en este caso, pues la relevancia jurídica en el ámbito administrativo la tenía
el conjunto documental.

Algunos problemas pueden plantear las falsedades cometidas en fotocopias de

documentos. Puede decirse en general que las fotocopias, como copias fotografiadas de
un original, son documentos no originales, no genuinos o no auténticos y, por
consiguiente, no hacen prueba por sí solas con respecto a su contenido, sino que para
que esto ocurra deben ser adveradas o autenticadas de alguna manera.

De todos modos, ha de aclararse que el problema se plantea cuando se trata de

casos en los que la alteración se realiza en la fotocopia, y no de aquellos en los que se
altera el documento original y luego se utiliza una fotocopia del documento alterado.

Es cierto que la alteración realizada en una fotocopia presentada como tal puede
presentar algunas dificultades para ser valorada penalmente como una falsedad
documental. En la STS nº 1219/2011, de 21 de noviembre, se declaraba que la fotocopia
de un documento original no tiene la misma naturaleza de éste.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las técnicas de reprografía y las
relacionadas con ella han alcanzado unos altos niveles de perfección en el resultado, de
manera que la utilización de fotocopias para simular un documento como si fuera
auténtico tendría su repercusión penal a través del artículo 390.1.2º del CP. Es
interesante a estos efectos la STS nº 193/2011, de 12 de marzo, en la que se
argumentaba lo siguiente:

en el caso concreto no se trata de que se hubiera hecho constar en una fotocopia

un documento original simulando que la fotocopia coincidía con el documento oficial
reproducido. Lo que realmente hizo el acusado fue obtener aportando su fotografía un
permiso de conducir como si fuera auténtico para lo cual el autor material se sirvió de la
técnica instrumental del escaneado o de la fotocopia como procedimiento para obtener
un documento con apariencia de auténtico. No se trata, pues, de que elaborara y utilizara
una fotocopia de un documento original falso o de que alterara una fotocopia para que
operara como tal fotocopia, sino que, valiéndose de la técnica del fotocopiado elaboró o
creó íntegramente un documento nuevo como si fuera auténtico o genuino al que se
adhirió la fotografía que él proporcionó, simulando así un documento original que
realmente era falso.
A este respecto, se afirma en la sentencia de esta Sala 183/2005, de 18 de
febrero, que a su vez se remite a la 193/2001, de 14 de febrero, que “es cierto que esta
Sala ha señalado reiteradamente (por ejemplo en sentencia de 14 de abril de 2000, núm.
674/2000), que si bien las fotocopias son documentos que pueden ser objeto de delito de
falsedad, la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia,
salvo supuestos de autenticación, por lo que las alteraciones que se realicen en las
fotocopias no constituyen, en principio, falsedad en documento oficial sino en
documento privado. Ahora bien, esta doctrina aplicable a los supuestos de falsedades
materiales del núm. 1º del art. 390.1 del Código Penal de 1995, en los que la falsedad
consiste en la alteración del documento en alguno de sus elementos o requisitos de
carácter esencial, no resulta mecánicamente trasladable a la modalidad de falsedad
prevenida en el núm. dos del art. 390.1 del mismo Texto legal ("simulando un
documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad"),
que es el aplicable en el supuesto actual, pues en tal caso la naturaleza relevante a
efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular, no la del medio
utilizado para ello”.

Cuestión distinta es si se realizan sobre una fotocopia alteraciones que varíen el

sentido del documento original, siempre que sigan presentándose como una fotocopia.
Con independencia de la valoración jurídico penal de la conducta engañosa que pudiera
realizarse a continuación, parece que la solución correcta sería negar la existencia de un
delito de falsedad documental, al menos en documentos oficiales o públicos, pues en
esos casos, la fotocopia no autenticada no mantiene la naturaleza del documento como
oficial o público. Así se entendió respecto de documentos oficiales en la citada STS nº
1219/2011, cuyo razonamiento íntegro se transcribe a continuación:

Se argumenta que la recurrente no manipuló el documento oficial que resultó

intacto en su materialidad y en su contenido. Fue una fotocopia de éste el que se
presentó en juicio, pero eliminado, mediante el tapado de parte del texto del original, -o,
en su caso, de una fotocopia de éste- de suerte que en la fotocopia presentada se venía a
imputar la valoración de daño a una única lesión cuando, en el original se atribuía a
varias patologías.

2.- Como glosa el bien argumentado apoyo que a tal motivo presta el Ministerio
Fiscal, la fotocopia de un documento original no tiene la misma naturaleza de éste.
 No tanto porque carezca en absoluta de eficacia probatoria, la Sentencia de este
Tribunal Supremo 627/2007 5 de julio, admite su valoración judicial que concluya
afirmando la veracidad de su contenido, por más que bajo cautelas de prudencia y, en
general, desde la corroboración por otros elementos de juicio. Y, tal como recuerdan las
Sentencias de esta Sala nº 220/2011 y la 732/2009 de 7 de julio, ha puntualizado -con
cita de la STS 2288/2001, 22 de noviembre- que resulta difícilmente sostenible una
exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos,
pues, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que
reflejan una idea que plasma en el documento oficial....".
Ahora bien, en cuanto que no son originales, tales documentos carecen de la
eficacia que se predican exclusivamente de los oficiales. Por lo que, de no estar
autenticadas, no pueden erigirse en el objeto típico del delito del artículo 390 del
Código Penal. Así lo viene afirmando este Tribunal Supremo en su Jurisprudencia ya
añeja, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia de 25 de febrero de 1997, resolviendo
el recurso 1273/1996, en la que se dijo: no cabe convertir la fotocopia de un documento
oficial en documento de tal naturaleza, de tal manera que "la falsedad en una fotocopia
no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad en un documento
de la naturaleza que tenga el original". Y en la Sentencia de 14 de abril de 2000,
resolviendo el recurso 4976 de 1998 se dijo también Las fotocopias de documentos son
sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el
documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen
del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo
que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre
una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público no puede homologarse
analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original,
por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado
Por ello se estima el motivo con la consecuencia absolutoria que se reflejará en
la segunda sentencia.

Respecto de documentos mercantiles se han realizado consideraciones similares.

En la STS nº 220/2011, de 29 de marzo, luego de plasmar algunas reflexiones sobre las
funciones de los documentos y de la forma como se pueden ver afectadas, se entendió
que no constituía delito de falsedad la alteración realizada en las fotocopias no
autenticadas de unos pagarés. En esta sentencia se argumentó como sigue:

En el supuesto que examinamos, unas fotocopias de unos pagarés, en los

términos que figuran en el hecho probado, no rellenan las funciones que caracterizan el
documento objeto de la protección dispensada en los arts. 390 y 392, pues la fotocopia,
no autentificada, no constituye, no perpetua, y no garantiza el contenido de lo revelado
en el documento. Las fotocopias son documentos, en cuanto escritos que reflejan una
idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo
transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo que fuera
autentificadas, a través de los mecanismos previstos de autentificación. De modo que
una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una
fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede
homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga
el original, por lo que sólo podría considerarse como una falsedad de documento
privado. En todo caso, haría falta que el relato fáctico fuera mas preciso en orden a la
identificación del documento y su capacidad para considerarlo como un nuevo
documento distinto del fotocopiado.
 La presentación para cobro de unas fotocopias de unos originales no suponen la
falsificación del documento mercantil original, también presentado al cobro. Las
manipulaciones realizadas sobre alguna de las fotocopias, alterando las cantidades
consignadas en los mismos podrían integrar el delito de falsedad en documento privado,
pero no del documento mercantil, de especial protección jurídica al no cumplir las
exigencias del documento mercantil en lo referente a las funciones que debe cumplir el
documento para su consideración como tal.

No faltan, sin embargo, decisiones en sentido diferente. Así, la STS nº

1335/2005, de 7 de noviembre. (Función documental que igualmente se cumple en la
fotocopia de Documento Nacional de Identidad del que hizo exhibición, en el que
aparecía su fotografía con un nombre distinto al suyo, en este caso referido a un
documento oficial).

1.3. AUTORIA

Respecto de las cuestiones relacionadas con la autoría, la jurisprudencia es

reiterada en el sentido de que el delito de falsedad no es de los llamados de propia
mano, de forma que para ser considerado autor no es preciso que se haya realizado
materialmente la acción que determina la falsificación del documento, sino que basta
con el dominio del hecho, incluso en casos en los que se ignore la identidad del autor
material (STS nº 1980/2000). También se ha admitido la autoría por inducción (STS nº
112/2003 y la autoría mediata (STS nº 552/2006).

En esta sentencia se dice lo que sigue, como resumen de la posición del

Tribunal:

Respecto a dicha autoría es preciso comenzar por indicar que el delito de

falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se
admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque
normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado)
el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría
mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente
confeccionó el documento. Son los requisitos de coautoría en los que existe un dominio
funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS
146/2005 de 7.2 se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la
persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento
mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y
uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental
no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara
materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención
del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del «dominio
funcional del hecho», bastando el concierto y reparto previo de papeles para la
realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se
aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS
27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004, entre otras, recordando esta última que «a estos efectos
resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que
se encarga esta misión».
 Mas recientemente, en la STS nº STS nº 331/2013, de 25 de abril, se recordaba
en este aspecto que “el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano (SSTS
1119/2010 de 22 de Diciembre y 24 de febrero de 2012, ente las más recientes), que
exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su
realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia (SSTS. 7 de Abril de
2003 , 7 de Enero y 14 de Marzo de 2004 ) por lo que la responsabilidad en concepto de
autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación
bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el
aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien
falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el
dominio funcional sobre la falsificación”.

La autoría mediata tiene un interés especial en relación con los problemas

surgidos alrededor de los llamados documentos oficiales por destino falsificados por un
particular. En principio, el documento alterado por el particular no es otra cosa que un
documento privado, pues es esa su naturaleza cuando se efectúa la alteración. Pero no
puede dejar de valorarse que el particular que declara datos falsos ante un funcionario
que debe formalizar un documento conteniendo una declaración, ya no del particular,
sino del propio funcionario, está utilizando a éste como un instrumento para falsificar
un documento oficial, en el cual, la declaración del funcionario, sometido al deber de
veracidad en las que efectúe, no se ajustará a la realidad.

De esta cuestión se ocupó recientemente la STS nº 165/2010, de 18 de febrero.

En ella se argumentaba como sigue, que se trascribe en su integridad por su interés.

Con respecto al delito de falsedad en documento oficial por incorporación de

documento privado, en las SSTS 386/2005, de 21 de marzo, y 575/2007, de 9 de junio,
se afirma lo siguiente: “de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la
anterior categoría de ‘documentos públicos u oficiales por destino’, anteriormente
existente —SSTS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990—, criterio del que ya se separan
las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, y que hoy es la consolidada de la Sala,
hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la
maniobra mendaz —SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de
septiembre de 1997—, y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada
de dicho documento. Tal doctrina tiene una importante matización en relación a
aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior
incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden
oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico
jurídico —-SSTS de 19 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de
2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002—.
Y en la sentencia de este Tribunal 1529/2003, de 14 de noviembre, se
argumenta, con mayor claridad expresiva, que “cuando un impreso es completado por
un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa
que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de
constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial . El que
posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su
naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en
un documento privado”.
“Puede ocurrir, sin embargo —sigue diciendo la referida sentencia—, y es una
cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el
particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como
destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un
expediente oficial , administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a
una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido
falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos
el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el
documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un
documento oficial“.
Y acaba afirmando la referida resolución que “así lo ha entendido esta Sala en
algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple
conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas
en la STS 1720/2002, de 16 octubre, en la que se afirmó que el documento ‘ab initio’
privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir
efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de
sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial, siempre que sea
susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore
el elemento falso aportado. En el mismo sentido, la STS 79/2002, de 24 enero.

En similar sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la STS nº 262/2014, en

la que recogía que ya en sentencias anteriores se había señalado como excepción a la
regla general restrictiva del concepto de documento público por destino, que cuando el
documento concernido tuvo su origen y exclusiva finalidad en su incorporación a un
expediente público para producir efectos en el tráfico jurídico o en el seno de la
Administración Pública, entonces tal documento debe entenderse de naturaleza pública

1.4. PRINCIPIO ACUSATORIO

Se plantea en ocasiones si se vulnera el principio acusatorio cuando la acusación

se decanta por alguna de las modalidades contenidas en el artículo 390.1 del CP y, sin
embargo, la condena se concreta atendiendo a otra diferente de las contenidas en ese
artículo.

Constituye doctrina ya consolidada de esta Sala (Sentencias de 22 de marzo de

1990 y 20 de marzo de 2001, núm. 439/2001, entre otras, así como la STS nº
1954/2002, de 29 de enero de 2003, que las cita) que carece de trascendencia el cambio
o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 302 (hoy 390), siempre
que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto
normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del
art.302 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio. También en este
mismo sentido la STS nº 539/2012, de 19 de junio. Pues, como en esta sentencia se
recuerda, el Tribunal Constitucional (STC 225/1997, entre otras) ha señalado que el
principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más
correcta respetando los límites anteriormente expuestos.

En realidad, y superando algunos planteamientos más formalistas, el

entendimiento que la Sala Segunda ha venido haciendo del principio acusatorio se ha
venido decantando por atender más intensamente a la alteración de los hechos
relevantes jurídicamente que aparezcan contenidos en la acusación, aunque luego la
calificación jurídica asumida por el Tribunal sea diferente, siempre que se trate de un
delito no más grave.

La exigencia de homogeneidad entre el delito por el que se acusa y el delito por

el que se condena viene así a traducirse en la coincidencia de los elementos fácticos
relevantes, pues, en definitiva, si esos elementos son los mismos, en el sentido de que en
el delito por el que se condena no aparecen otros distintos de los contenidos ya en el
delito por el que se acusa, se podrá apreciar la suficiente homogeneidad entre las
diversas figuras delictivas para entender que no se infringe el principio acusatorio ni los
directamente relacionados con él.

2. ELEMENTOS DEL DELITO

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que los

requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: en primer lugar el
elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por
alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal;
en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales
del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las
relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los
mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento,
y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en
el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Así se dice, por ejemplo en la STS nº 331/2013, de 25 de abril, que los

elementos del delito de falsedad documental son los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la

verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por
alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. P.
b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos
esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia
del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de
falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda
potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es,
la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Respecto del elemento subjetivo, de acuerdo con las sentencias citadas, ha de

señalarse que se cumple con el conocimiento del sujeto acerca de que en el documento
que crea o suscribe se contienen aspectos fácticos que no se ajustan a la realidad. Es
importante resaltar que la falsedad solo afecta a aspectos fácticos, que pueden ser
verdaderos o falsos en la forma en la que se consignan en el documento, pero no a
valoraciones jurídicas, que podrían ser correctas o erróneas, pero no falsas. Estas
consideraciones tendrán relevancia cuando se examinen las falsedades cometidas por
funcionarios públicos mediante la omisión en el documento de determinados datos que
deberían constar en él.
 3. LA CUESTION DE LAS FALSEDADES IDEOLOGICAS

Aunque el concepto admite matizaciones y discusiones, puede decirse que la

falsedad material es aquella que afecta a la estructura física de un documento, al soporte
material donde se contiene la declaración de voluntad; la falsedad ideológica se refiere a
la veracidad de lo declarado, a la exactitud del contenido de la voluntad reflejado en el
documento.

Desde esta perspectiva es dudoso que la simulación de documento prevista en el

artículo 390.1.2º CP sea un supuesto de falsedad ideológica, en tanto que no supone
solo faltar a la verdad al narrar los hechos en un documento que responde a una realidad
negocial o de otra clase, sino que implica la creación material de un documento para
hacer constar algo totalmente inexistente.

El Código Penal de 1995 suprimió la modalidad falsaria consistente en faltar a la

verdad en la narración de los hechos en caso de que el autor fuera un particular. Ello
condujo a algunos a entender que, al tratarse de una falsedad ideológica, se había optado
por despenalizar las falsedades ideológicas cometidas por particulares. Se seguía así a
un sector doctrinal que sostenía que, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios
públicos cuando actúan en ejercicio de sus funciones, los particulares no tienen
obligación de veracidad en sus declaraciones, de manera que una mentira documentada
no se debía distinguir, a esos efectos, los penales, de la mentira que no se documentaba.

De esta forma, en general, las afirmaciones mendaces realizadas por particulares,

documentadas en cualquier clase de documentos, públicos u oficiales o mercantiles,
resultan impunes. Esta decisión legislativa se justifica, como se acaba de decir, en tanto
que, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios públicos cuando actúan en
ejercicio de sus funciones, no se reconoce la existencia de una obligación de veracidad
de los particulares cuando realizan afirmaciones en documentos, sin perjuicio de que las
conductas adosadas a esas mendacidades puedan encontrar la pertinente sanción penal
en otros preceptos del Código.

La anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues si la conducta es

subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1º, 2º y 3º del Código, el
que además lo fuera en el número 4º no impediría considerar que se está ante una
conducta típica.

En la STS nº 1282/2000, se argumentaba que “La afirmación de que cualquier

falsedad cometida por particular es atípica siempre que se pueda calificar
doctrinalmente como ideológica no resulta, en consecuencia, asumible pues se
construye mediante un argumento que no responde a las reglas de la lógica y que podría
sintetizarse así: A) El Código Penal/1995 ha despenalizado la modalidad de falsedad
prevenida en el art. 390.1.4º; B) La falsedad despenalizada es ideológica; C) Ergo el
Código Penal 1995 ha despenalizado cualquier falsedad ideológica.
En consecuencia no basta con calificar doctrinalmente una falsedad como
ideológica para afirmar su despenalización, sino que ha de constatarse si consiste
meramente en «faltar a la verdad en la narración de los hechos» o bien resulta
subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente
mantener como delictiva”, añadiendo que entre esas modalidades falsarias que el
legislador entiende que deben subsistir como punibles se encentran las previstas en el
artículo 390.1.2º CP, aunque la afirmación es extensible a las previstas en los tres
primeros números de ese apartado primero.

A esta conclusión se llega precisamente, porque la nueva redacción del artículo

392 no puede interpretarse en el sentido de que hayan quedado despenalizadas todas las
llamadas falsedades ideológicas. En primer lugar, el Código Penal no se refiere a ellas
como una categoría, pues no emplea esa terminología. El sistema español no coincide
con el italiano que distingue expresamente entre falsedades ideológicas y materiales,
sino que describe en los distintos números del artículo 390 varias formas comisivas de
la falsedad, que luego puede ser calificada como ideológica o material. Por lo tanto, la
despenalización para los particulares de una determinada forma comisiva, aunque pueda
ser calificada como falsedad ideológica, no supone que cualquier otra falsedad que
pueda ser igualmente calificada como ideológica, deba considerarse también
despenalizada.

En segundo lugar, porque pueden existir modalidades de conductas falsarias que

podrían ser incluidas en esa clase de falsedades, que serían subsumibles sin dificultad en
alguna de las previsiones de los tres primeros números del artículo 390.1..

Y, en tercer lugar, porque pueden encontrarse en el Código Penal previsiones

específicas que sancionan concretos supuestos de falsedades que, en algunos casos,
podrían calificarse como ideológicas. En relación con este último caso, aún
despenalizándose las falsedades consistentes en faltar a la verdad en la narración de los
hechos con carácter general, cuando son cometidas por particulares, subsisten
numerosos supuestos que, no resultando subsumibles en los números primero a tercero
del apartado primero del artículo 390 del Código, encuentran, sin embargo otros
preceptos en los que se contempla, especialmente, su punibilidad (STS nº 1318/2000, de
14 julio).

Uno de esos casos es el contemplado en el artículo 290 del Código Penal.

Con este precepto se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia

que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y
financieros. El “núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010, "falsear" en el
sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación
económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de
hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los
destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una
información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad.
Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad
en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico
de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su
representante leal”, (STS nº 194/2013). La jurisprudencia (STS nº 259/2013) ha
entendido que el componente esencial de este delito es faltar a la verdad en la narración
de los hechos, y que la acción típica “…consiste en falsear las cuentas anuales, esto es,
adulterarlas, simular o tergiversar la verdadera situación contable de la entidad de que se
trate”. En el mismo sentido, se decía en la STS nº 259/2013, de 19 de marzo, que
“…faltar a la verdad en la realidad contable de una sociedad tiene su adecuada
sanción en el art. 290 del CP (STS 1256/2004, 10 de diciembre)”, siempre,
naturalmente, que se cumplan las demás exigencias típicas contenidas en ese precepto.

También en la STS nº 1117/2004, de 11 octubre, se consideró que la inclusión de

una cuantía inexacta en un balance solo tendría encaje en el nº 4 del artículo 390.1 y que
por lo tanto, se trataba de una conducta despenalizada, señalando que “…estas
conductas se encuentran ahora tipificadas en el capítulo de los delitos societarios,
concretamente en su art. 290”, sin perjuicio de que no resultara aplicable en aquella
ocasión.

La cuestión de la despenalización se planteó en la jurisprudencia de forma muy

concreta en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que,
suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto
subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una
información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial. Se trataba,
pues, de casos en los que los autores creaban un documento en el que hacían constar un
negocio inexistente, aunque las declaraciones contenidas en el documento se firmaban
por las personas que las hacían. Se debatía si se trataba exactamente de un supuesto de
falta a la verdad al narrar los hechos o si se trataba de un caso de simulación de
documento induciendo a error sobre su autenticidad. La simulación podría ser total o
parcial, como se prevé en el artículo 390.1.4º, pues el documento podía contener
referencias a negocios existentes y a otros inexistentes.

El Tribunal Supremo, en poco tiempo, dictó dos sentencias muy conocidas y de

sentido contradictorio resolviendo esta cuestión en relación a facturas falsas. Falsas en
el sentido de que no respondían a una previa operación mercantil.

En la primera de ellas, la STS nº 1/1997, de 28 de octubre, Caso Filesa, luego de

recordar que la mejor definición de la falsificación de los documentos se contiene en el
Proyecto del Código Penal de 1992, cuando señala que tal falsificación es, "además de
la simulación total o parcial del mismo o de la realidad jurídica que refleja, toda
actuación o intervención material o intelectual que, incidiendo en su contenido, sentido
o integridad, intencionadamente configure una situación jurídica que no se corresponde
con la realidad o altere su relevancia o eficacia, o lo atribuya a persona u órgano que no
haya intervenido en su creación, contenido o firma", se argumentaba que

Las facturas falsas son las que responden a un pago cierto y a la voluntad real
del emisor y del receptor, refiriéndose sin embargo a un negocio jurídico ficticio o
distinto del realmente subyacente. Se había dicho que al no poderse confundir el
carácter mendaz de la declaración con la falsedad del propio documento, los
documentos mercantiles (en definitiva documentos privados a los que el ordenamiento
otorga una mayor protección en atención a su especial contenido) no cumplen la función
de probar o garantizar la veracidad de lo que se declara en los mismos, sino tan solo de
que la declaración se ha producido por su autor con un determinado contenido, por lo
que dicha alteración de la verdad no podría constituir el delito de falsedad documental al
no afectar a ninguna de las tres funciones adveradas por el documento mercantil
(función perpetuadora, función de garantía y función probatoria), falsedad entonces
impune, sin perjuicio de que en su caso pudiera constituir el engaño relevante y
necesario para el delito de estafa o el delito fiscal. Otra cosa es sin embargo cuando el
documento en su totalidad constituye una falacia.
 Por eso, independientemente de que la eliminación de la falsedad ideológica, por
faltar a la verdad en la narración de los hechos, cuando la comete un particular, plantee
serias cuestiones, incluso en el Derecho Comunitario, especialmente si las
consecuencias de tal inveracidad son transcendentes en las relaciones mercantiles, lo
evidente es que, en los casos aquí enjuiciados, las falsedades mercantiles no se
refieren al artículo 302.4 sino al 302.9 del Código de 1973, hoy 390.4 ó 390.2 del
Código de 1995, tal y como más arriba se ha reseñado. No se refieren a la falsedad
ideológica por faltar a la verdad en la narración de los hechos sino a la simulación total
del documento, o de los documentos, que no responden en ningún caso a lo que su
contenido manifiesta (ver en cuanto a la falsedad ideológica la Sentencia de 9 de julio
de 1997).
En todo caso habría que distinguir, de un lado, entre una factura cierta, alguna de
cuyas partidas no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o
de su importe, lo que cabría discutir si suponía la simulación o simplemente faltar a la
verdad en la narración de los hechos contenidos en la factura, como falsedad ideológica,
criterio éste último harto controvertido, y de otro, la factura que es incierta en su
totalidad, esto es que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una
operación mercantil efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando
la simulación documental, y se está proclamando la existencia de un soporte
material falso, no meramente intelectual.

En la segunda, la STS nº 224/1998, de 26 de febrero, Caso Argentia Trust, el

Tribunal señalaba que

Hay que preguntarse, no obstante, si el hecho de que en la factura se haga

constar, como causa de su expedición, algo que no es verdad, la convierte en documento
simulado a los efectos de subsumir la acción, bien en el nº 9º del art. 302 del CP
derogado, bien en el nº 2º del art. 390.1 del CP vigente que ha reproducido
sustancialmente el anterior.

Y advertía poco después que

el aplicador del derecho, especialmente el que sólo está sometido al imperio de

la ley, debe ponerse en guardia frente a la tentación de continuar teniendo por punible
una conducta que ha sido despenalizada, mediante el expediente de incardinarla en un
tipo penal análogo que subsiste tras el cambio normativo. Esta tentación puede venir
propiciada, en las falsedades, por la técnica tradicionalmente seguida por el legislador,
que ha determinado frecuentemente en el intérprete una cierta confusión entre
determinadas modalidades falsarias -como si algunas de ellas fuesen intercambiables- y
la difuminación, a veces, de la diferencia que existe entre la falsedad material que afecta
al documento mismo y la falsedad ideológica que afecta a su contenido.

Añadiendo que

la pretensión de que continúa siendo típica la falsedad, cometida por un

particular, que afecta exclusivamente a los hechos que se narran en el documento,
mediante la subsunción sustitutoria de la acción en el tipo que consiste en simular en
todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad,
supone volver a penalizar una falsedad ideológica convirtiéndola a tal efecto en falsedad
material. Porque falsedad ideológica es, en la generalidad de los casos, faltar a la verdad
en la narración de los hechos y falsedad material, por el contrario, es simular en todo o
en parte un documento. Este desplazamiento del hecho desde el tipo en que era
claramente subsumible -y donde ya no lo puede ser por la soberana decisión del
legislativo- a otro al que se atribuye así, en cierto modo, la función de una "claúsula de
cierre", presenta riesgos innegables desde la perspectiva del principio de legalidad y de
la obligada interdicción de toda extensión analógica de una norma penal.

Y aplicando un concepto de autenticidad solo referido a la identidad entre

quienes figuran en el documento y los que realmente han intervenido en el mismo,
señalaba finalmente que

La factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha

quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de
considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su
firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se
referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino, sencillamente,
en mendaz. Una factura es un requerimiento de pago que un acreedor hace a un deudor
sobre la base de una relación obligacional preexistente. Si esta relación no existe, no
por eso el requerimiento dejará de ser real. Y si la ausencia de relación obligacional es
conocida por el deudor y, no obstante, éste acepta el requerimiento y realiza el pago -
como ocurrió en el caso, provocando el ya conocido perjuicio del Banco administrado
por el acusado- a nadie se le ocurrirá pensar que en el tráfico jurídico ha quedado
probada, por la expedición y pago de la factura, la realidad del contrato subyacente y de
las consecuencias del mismo. El convenio que hubiese mediado entre los supuestos
acreedor y deudor no quedaría probado frente a terceros por la simple existencia de la
factura. Sin duda alguna, en la factura que obra en autos se mintió y con esta mentira se
hubiera podido inducir en otros un engaño que les hubiese llevado a realizar un acto de
disposición patrimonial en su perjuicio, cosa que, como sabemos, no ocurrió en el caso
"Argentia Trust", ya que esta entidad no engañó, evidentemente, al acusado ni éste tuvo
que engañar a sus subordinados para que se hiciese la transferencia pero, aunque así
hubiese sido -importa subrayarlo- no estaríamos ante una falsedad en documento
mercantil sino ante la maquinación engañosa propia de la estafa.

Sobre el particular se celebró un Pleno no jurisdiccional el 26 de febrero de

1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos
supuestos, creación ex novo de un documento sin existencia del negocio documentado,
estaban despenalizados, al quedar incluidos en el nº 4 del artículo 390.1.

La jurisprudencia posterior no ha sido del todo unánime en la resolución de esta

cuestión, pero muy mayoritariamente ha admitido que la creación de un documento en
el que se hace figurar como real un negocio absolutamente inexistente constituye
simulación punible, aun cuando sea efectivamente suscrito por las personas que
aparecen como firmantes del mismo, distinguiendo esta conducta de aquella otra
consistente en introducir en un documento que responde a una realidad jurídica datos
inexactos que alteran su significado. Así, en la STS 213/2008, de 5 de mayo, y en la
STS nº 641/2008, de 10 de octubre, se dice que deben incluirse en el número 2º del
artículo 390.1 CP aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a
alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que
constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la
narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se
confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una
realidad jurídica absolutamente inexistente.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS nº 331/2013, de

25 de abril, en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular, y se
sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: “En términos generales, un
documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que
materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura
como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento
“auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado
más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un
documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito
jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece
suscribiéndolo coincida con su autor material”.

Interpretación lata del concepto de autenticidad, que ha sido refrendada como

constitucional por el Tribunal Constitucional en la STC 123/2001, sobre el caso Filesa.

Se ha señalado (STS nº 331/2013, de 25 de abril) que en relación a la modalidad

delictiva recogida en el artículo 390.1.2º CP, es decir, simulando un documento en todo
o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, resulta razonable
incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere
exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en
el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione
deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación
jurídica inexistente. En atención a ello, debe considerarse delictiva la confección de un
documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e
induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio (STS 278/2010,
de 15 de marzo).

Esta interpretación del nº 2º del artículo 390.1 CP, parece la más lógica, según
esa tendencia, dado que si se entiende que la simulación del documento solo se
produciría cuando en el mismo figuren personas que, en realidad no han intervenido en
el negocio documentado, la conducta ya aparecería, además, sancionada en el número
3º. Así ocurriría si se entiende que el documento es auténtico siempre que las personas
que lo suscriben sean, efectivamente, las mismas que lo han hecho.

Así, se recoge en la sentencia citada, nº 331/2013, que “Por ello -acaba

afirmando la sentencia de 29 de enero de 2003, y reitera la de 12 de abril de 2012, - en
la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un
significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como
consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra
interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos
empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al
precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el
Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los
delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo
contenido”.
 En definitiva, la completa creación "ex novo" de un documento con datos
inveraces o inexactos, relativos a un negocio u operación absolutamente inexistente
cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo
alguno, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal.
Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad
negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto
de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un
particular.

4.FALSEDADES COMETIDAS POR FUNCIONARIOS.

4.1. CONCEPTO DE FUNCIONARIO

En el artículo 390 se tipifican las modalidades falsarias cometidas por

autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
Respecto del sujeto activo, conviene hacer dos precisiones en relación con el
citado precepto. De un lado, que los conceptos de autoridad y funcionario son
facilitados por el propio Código Penal. En el artículo 24 se dice que, a los efectos
penales, se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de una corporación,
tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia, añadiendo que
en todo caso tendrán esa consideración los miembros del Congreso de los Diputados,
del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del
Parlamento Europeo, y que se reputarán autoridad también a los funcionarios del
Ministerio Fiscal.
En el apartado segundo, se dice que se considerará funcionario todo el que por
disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
En consecuencia, además del concepto de funcionario que se pudiera derivar de
la normativa administrativa sobre el particular, existe otro concepto de funcionario que
se aplicará a los efectos penales, y que es el que se deriva del artículo 24 del Código
Penal.
En este sentido se pronuncian numerosas sentencias de la Sala Penal del
Tribunal Supremo. Entre ellas, por ejemplo, la STS nº 1292/2000, en la que se dice que
Las dos ideas nucleares del concepto de funcionario público desde la perspectiva
penal son: a) existe un concepto propio del orden penal más amplio que el operativo en
la esfera administrativa y b) lo que define la condición de funcionario es la participación
en funciones públicas. De ello se deriva que como reza el propio tipo penal «...a los
efectos penales...» es funcionario público tanto el de plantilla como el temporal o
interino –STS de 11 de febrero de 1974, y que en definitiva lo relevante es que dicha
persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control
del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración
Pública, STS de 8 de octubre de 1990 –.

La segunda precisión se refiere ya a la aplicación de ese concepto de funcionario

a los supuestos de delitos de falsedad documental previstos en el artículo 390 CP. La
exigencia típica de que la autoridad o el funcionario autor del hecho lo haga en el
ejercicio de sus funciones obliga a excluir del artículo citado, para acudir al artículo
392, todos aquellos casos en los que, aun aprovechando su condición de funcionario, el
hecho concreto de la falsedad cometida sobre el documento no se haya hecho en el
marco estricto del ejercicio de sus funciones como tal. Como se dice en la STS nº
965/2004, el delito de falsedad del artículo 390 es aquel que se comete en el ejercicio de
las funciones específicas que, en razón de su escala funcionarial y de su destino, tiene
encomendadas, sin que se le pueda atribuir competencias en otras actividades que se
desarrollen dentro de la misma oficina. Sin perjuicio de que la distribución de trabajo
pueda ser ordenada o distribuida en función de circunstancias especiales, nunca podrán
interpertarse extensivamente las competencias intrínsecas para integrar el elemento del
tipo especial del artículo 390.1.

De forma muy clara lo ha dicho la Sala Segunda, entre otras en la STS nº

552/2006:

En efecto para la ejecución del tipo del art. 390 no es suficiente con la condición
de funcionario Público o autoridad del sujeto activo, sino que es exigible además que
éste actúe en la forma injusta precisamente en el área de sus funciones especificas. Más
expresivamente, el sujeto activo debe vulnerar el deber especifico insito al cargo o
función desempeñados de hacer que los documentos que de él emanen o hayan de ser
por él utilizados o manipulados o cuya veracidad e integridad viene obligada a
custodiar, acomoden su contenido a la verdad que deben reflejar o ya reflejaban. En otro
caso, cuando se trata de funcionario que dispone del documento, no porque las
funciones de su cargo se lo impongan sino porque aprovecha las ventajas de su
condición para acceder en forma irregular al documento en cuestión, podrá serle
aplicable la agravante 7ª del art. 22 CP, pero no el tipo del art. 390, de modo que el
hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 ( STS 12.1.2004 [ RJ 2004\672] );
por cuanto el acto, la expedición del documento falsario, tiene que corresponder a la
competencia funcional propia y normal de la autoridad o funcionario, la mutación de la
verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcionarial y, por
tanto, dentro de las tareas encomendadas al mismo. De tal manera que si no se acredita
esa relación entre la modalidad falsaria y las atribuidas al sujeto, no es de aplicación el
tipo penal del art. 390.

Insiste en la misma idea la STS nº 1149/2009: Mientras que para la acción

concreta de la confección falsaria el único facultado para alterar mendazmente el
contenido de un documento, que por esa razón ostenta desde su inicio el carácter de
público, ha de ser el propio funcionario con competencia para confeccionar el auténtico,
pues de otro modo tan sólo nos encontraríamos ante un delito de falsedad llevada a cabo
por particular, en el que su autor se prevale de su condición de funcionario con la
consiguiente aplicación de la correspondiente agravante (art. 22.7ª CP ).

4.2. FALSEDADES POR OMISION

La despenalización de la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en

la narración de los hechos se refiere solo a los particulares, pero no alcanza a las
autoridades o funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones cometan
falsedad. Como ya se ha dicho, los funcionarios que confeccionan un documento están
obligados por un deber de veracidad, de manera que es punible su conducta cuando al
confeccionar o redactar un documento, dentro del ejercicio de sus competencias
específicas, faltan a la verdad, haciendo constar datos o hechos que no se corresponden
con la realidad.

Conviene señalar dos cosas. En primer lugar, que es necesaria una mínima
relevancia de lo falso respecto de la función del documento, pues es posible la
realización de falsedades inocuas que no darían lugar al delito.

En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que lo que es falso es un hecho o

un dato que figure en el documento de una forma determinada, pero no una valoración o
calificación jurídica efectuada sobre ese hecho. La valoración o la calificación jurídica
podrá ser acertada o errónea, pero nunca será falsa. Una valoración o calificación
jurídica intencionadamente errónea podrá dar lugar, en su caso, a un delito de
prevaricación, pero no a un delito de falsedad. En este sentido, no debe olvidarse que
cuando el funcionario confecciona o redacta un documento para hacer constar datos o
hechos, es posible que previamente a la decisión sobre si introduce o deja de introducir
hechos, realice una valoración jurídica sobre su relevancia. Esa valoración jurídica no
será falsa o verdadera, sino acertada o errónea.

Así se dice, por ejemplo, en la STS nº 626/2007, al afirmar que

no cabe entender como hecho falsario los juicios de valor que se efectúen en un
relato al tratarse de inferencias y valoraciones de un hecho y, como tales, no son
incompatibles con la verdad. Lo que es susceptible de falsedad es un hecho, no la
valoración del hecho, que no es otra cosa que una apreciación subjetiva del hecho. Por
ello no integra la falsedad el hecho de que un funcionario de policía califique de
situación tensa o de zarandeos graves, mientras que otro consideró el hecho como de
situación conflictiva extrema. Se trata de opiniones sobre el mismo hecho y no de
alteraciones de un hecho constatado en el documento.

Esa falta de verdad en la narración de los hechos puede producirse por la

introducción de hechos o datos falsos o por la omisión de hechos o datos verdaderos.

La primera posibilidad plantea menos problemas, pues es suficiente con

establecer que el dato cuestionado no se ajusta a la realidad y que el funcionario era
consciente de ello. Por ejemplo, se contemplaba un caso de esta clase en la STS nº
296/2006, aunque se calificara de falsedad imprudente:

En este caso acierta la Sala de instancia al efectuar la subsunción, motivando

jurídicamente dicha calificación en base al Hecho Probado según el cual el acusado
introdujo en el Acta de entrega del vehículo Porsche un dato que no se correspondía con
la realidad, cual era que la entrega se hacía con autorización del Juzgado de Instrucción,
siendo así que ello no era cierto, según la prueba practicada, por lo que el hecho
constituye un supuesto claro de falsedad ideológica previsto en el art. 390.4 CP y que, a
diferencia del autor particular que resulta impune a tenor del art. 392, no lo es cuando el
autor de la falsedad es funcionario público, al que no le alcanza el mencionado art. 392
CP.

Más problemática es la segunda posibilidad, es decir, la falsedad cometida al

omitir en el documento aspectos relevantes para la posterior calificación o valoración
jurídica.
 La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión, especialmente en relación con la
confección de atestados policiales y de actas suscritas por inspectores de Hacienda
dentro de las actuaciones propias de la inspección. tributaria

En cuanto al primer caso, es interesante la STS nº 626/2007, Caso Bono, en la

que existen dos votos particulares. En la sentencia se destaca que el atestado es un
documento de extraordinaria relevancia en la medida que da origen al proceso penal
como vehículo transmisor de la "notitia criminis" y con valor de denuncia, y que
conforme al artículo 292 de la LECrim, deberá contener, especificados con la mayor
exactitud los hechos averiguados por los funcionarios de la Policía Judicial, insertando
las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen
observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito.

El atestado está dirigido al Juez, y, por lo tanto, es a éste a quien corresponde la

valoración de los datos proporcionados y la adopción de las decisiones que pueda
considerar pertinentes. Pero no es inimaginable que el funcionario de policía que
redacta valore la trascendencia de lo que conoce antes de decidir si lo incluye o no en el
atestado. La redacción de la ley parece orientar su valoración a la inclusión de todo
aquello que pudiera resultar trascendente, de modo que deben existir fuertes razones
para omitir datos de potencial relevancia, aun cuando en ese momento se desconozca su
auténtico significado.

Esta línea de argumentación se relaciona con dos aspectos. De un lado, desde el

punto de vista del tipo objetivo, con la determinación de lo que es o no relevante en un
atestado. Es claro que la decisión final acerca de lo que es importante y lo que es inocuo
no corresponde al agente policial, sino al Juez. Por ello, la valoración de la relevancia se
debe orientar hacia la precisión de lo que es potencialmente relevante a los efectos de la
investigación o actuación policial que se inicia como prólogo de una actuación judicial.
En ese sentido, es exigible una mínima racionalidad en la valoración policial.

De otro lado, desde el punto de vista del tipo subjetivo, es importante contar con
el conocimiento que el sujeto debía tener acerca de esa potencial relevancia. Tanto para
el tipo doloso, como pare el imprudente.

Mayor profundidad tiene la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

en relación con las falsedades cometidas por omisión en las actas extendidas por los
inspectores de Hacienda en el proceso de inspección tributaria. Es sabido que el
inspector que suscribe un acta en la que se propone una liquidación que es aceptada, o
no, por el correspondiente contribuyente, o se declara la corrección de la efectuada por
el contribuyente, no es el responsable de la decisión final, que corresponde a un
superior. Por lo tanto, los elementos fácticos que aparezcan en ese acta deben permitir a
aquél adoptar la decisión correcta.

El tema se suscitó en la STS nº 1391/2003, en la que se contienen algunas

afirmaciones de interés. Así, en primer lugar, respecto del carácter de las actas como
documento oficial, se dice que el que se les atribuya el carácter de documentos
predecisorios o simples propuestas para una posterior liquidación tributaria, no les priva
del carácter de documento oficial en cuanto se «hallan confeccionados por el
funcionario público competente, dentro de las atribuciones de su cargo y con las
pertinentes formalidades legales, y por tanto, son susceptibles de producir efectos
jurídicos en el ámbito administrativo (oficial)». No hace falta que el efecto sea el propio
de una liquidación, desde el momento que para efectuar ésta, se tiene o se puede tener
en consideración las actas de inspección, que surten efectos ilustrativos sobre el órgano
que ha de resolver, y en razón a tal funcionalidad su contenido se le supone real y
auténtico; de ahí que sirvan de soporte y fundamento para una posterior resolución.

En cuanto a la conducta constitutiva del delito de falsedad se hacen algunas

consideraciones, partiendo de que lo que se valora como probado es un apartamiento
consciente de la realidad que el inspector debió hacer constar en el acta, incurriendo, al
no hacerlo así, en el supuesto delictivo del núm. 4 del art. 390 CP. Se hace referencia,
en ese sentido a

una consciente y deliberada alteración de la realidad (por cierto llamativa y

escandalosa) al dejar de consignar unos datos de relevancia tributaria, que el inspector
de sobra sabía que era preciso constatar. Su omisión, según hechos probados, podía
constituir delito, y para su ocultación solicitó una dadiva de 60 millones, que el
obligado tributario, coacusado en el proceso, entregó en su momento al inspector.

O a que

no fue por diferencias de criterio u opinión, por lo que no se confeccionaron las

actas en debida forma, ocultando datos absolutamente escandalosos y llamativos, ni por
esa causa se escondió la documentación, circunstancia que evidenciaba el desajuste
entre el documento y la realidad, ni tampoco por discrepancias se solicitan y entregan
60 millones para «comprar» el acto ilícito, a cambio de no hacer constar en acta
importantes cantidades.

O bien que

el inspector como el recurrente estaban de acuerdo en ocultar, en las actas de

inspección, la realidad económico-financiera de las empresas inspeccionadas, y para
ello el censurante entrega al funcionario concertado 60 millones de pesetas, que
constituye el motivo impulsor único de la materialización de la falsedad, omitiendo en
las actas lo que ambos acusados conocían. Posteriormente dichas actas, en las que no se
recogen los datos tributarios exactos de forma deliberada, fueron suscritas por el
recurrente.

De estas afirmaciones de la sentencia se desprende, de un lado, que en las actas

no se hicieron constar algunos datos, que se califican como escandalosos y llamativos,
relativos a la realidad económica de la empresa inspeccionada, y que, como tales
deberían figurar en la misma como resultado de las actuaciones de inspección, al objeto
de dar lugar a la regularización correspondiente. Y, de otro lado, la concurrencia del
aspecto subjetivo en el sentido de que la ocultación era dolosa al estar motivada por la
recepción de una importante dádiva en forma de dinero.

Desde el primer aspecto, el objetivo, aunque no se profundice en ello, ya se

advierte que los datos omitidos eran importantes a los efectos que se esperaban de la
confección de un acta tributaria como la mencionada en la sentencia. Pues claramente se
hace mención, aunque no se identifiquen pormenorizadamente, a datos de relevancia
tributaria, que el inspector de sobra sabía que era preciso constatar.

La cuestión se examina con mayor detalle en la reciente STS nº 990/2013, de 30

de diciembre, sobre los hechos que tuvieron lugar en relación con la inspección de
Hacienda en la ciudad de Barcelona.

En esta sentencia, se comienza planteando la cuestión de la siguiente forma:

En lo que concierne al delito de falsedad, el recurrente alega que la sentencia no se

ocupa de la única cuestión que técnicamente debería analizarse: delimitar las funciones
probatorias de tales documentos y establecer los aspectos en que se expresan
únicamente juicios de valor del actuario, ya que la consciente inexactitud de los juicios
de valor, a pesar de tener indudable relevancia tributaria y penal en relación a otros
delitos, no determinan la existencia de delito del artículo 390 .1 del Código Penal.

Esta línea de defensa, presente en otros motivos, nos lleva a plantear aquí la
especificidad de la falsedad denominada ideológica en relación a las actuaciones de los
funcionarios en el marco de la inspección tributaria y, concretamente a la supuesta
disfuncionalidad de la documentación del actuario como soporte del delito de falsedad
ideológica.

Reconoce el Tribunal que a causa sobre todo de la complejidad de algunos de los

tributos, no es sencillo siempre diferenciar la función de fijación de hechos y la de
aplicación del Derecho, ya que la determinación de la base imponible incluye
necesariamente calificaciones jurídicas.

Y, añade: Ciertamente el actuario, cuando documenta los hechos, previamente

califica su relevancia jurídica tributaria, pero esa trascendencia del Derecho en la
definición de la relevancia del hecho no priva a éste, como ha señalado algún sector de
la Filosofía del Derecho, de su autonomía para diluirlo en una genérica dimensión
jurídica de la denominada questio facti.

Razona que, obligada la Administración Tributaria a garantizar el principio de

legalidad en la actuación del sistema tributario, tiene la obligación derivada de
establecer los hechos relevantes a los efectos de cada tributo mediante su labor de
inspección, sean cuales sean los hechos alegados por el contribuyente. Información que
deberá constar en el acta en tanto que es relevante para la propuesta del actuario y para
la decisión final.

Y por ello se concluye que el lector de la documentación elaborada por el actuario

puede legítimamente confiar, no solamente en la verdad del hecho allí "narrado", sino
en que la "narración" recoge todo lo que define la "situación tributaria" del sujeto al que
afecta la inspección.

Obligación, pues, de veracidad en el funcionario traducida en el reflejo en el acta

de todos los elementos de hecho conocidos que tuvieran relevancia a los efectos de
establecer la situación tributaria del contribuyente. De manera que la omisión de
algunos de esos datos constituiría delito de falsedad por faltar a la verdad en la
narración de los hechos cuando pueda afirmarse que eran relevantes, en el sentido de
que de haber constado en el acta, la decisión final sobre la situación tributaria del
contribuyente debería haber sido diferente. Con otras palabras, su autoliquidación no
podría considerarse correcta y debería procederse a la regularización a través de la
aceptación por el superior de la propuesta que el actuario debería incorporar al acta.

Se dice en la sentencia que

La tipificación como delito de falsedad ¬en el artículo 390.1.4 del Código Penal
de 1995 y 302.4º del Código Penal de 1973¬ de determinadas narraciones
documentadas sanciona a quien crea un riesgo no permitido para el tráfico jurídico
creando un medio de prueba de la situación a la que la norma vincula un determinado
efecto, cuando solamente en apariencia ocurre tal situación, bien porque los enunciados
narrativos expresados no son verdaderos, bien porque la situación narrada tendría otro
alcance jurídico de no haberse ocultado otros enunciados, cuya omisión genera el riesgo
de aparentar que lo no expresado no existe en realidad.

Y que

En los supuestos de documentación producida en el marco del procedimiento de

inspección tributaria deberán, por ello, considerarse penalmente típicos, por
relevantes, los comportamientos del funcionario que crean el riesgo de que los
efectos de la norma tributaria se produzcan, pese a no concurrir el supuesto a los
que ésta los vincula, o que no se produzcan dichos efectos, pese a que concurra
dicho supuesto.

En definitiva, de la sentencia se desprende:

1. Que la Administración Tributaria tiene la obligación de averiguar los hechos

relevantes para hacer efectivo cada tributo en relación con el contribuyente sometido a
inspección.
2. Que el resultado de esa averiguación debe hacerse constar en el acta de
inspección, sin omitir datos relevantes para la valoración jurídico tributaria de la
situación del contribuyente.
3. Que los datos serán potencialmente relevantes, y eso es suficiente, cuando su
omisión pueda ser eventualmente determinante de la decisión a adoptar.
4. La posibilidad de prescindir de ese dato omitido a juicio del actuario no
excluye su eventual relevancia, pues no le corresponde la valoración final sobre el
mismo y su valor. Solo será atípica la conducta si la prescindibilidad del dato es
incuestionable, por disposición legal o por doctrina jurisprudencial consolidada.
5. En consecuencia, la conducta será típica si el autor confecciona un acta en la
que conscientemente omita datos que pudieran ser relevantes para la valoración jurídico
tributaria de la situación del contribuyente.

En atención a su interés y para facilitar la consulta, se adjunta el fundamento

jurídico de la STS nº 990/2013 a que se está haciendo referencia.

5. LA INDEMNIZACION CIVIL
 El delito de falsedad no requiere para su consumación de la producción de un
resultado que incorpore un daño a terceros. Generalmente, o al menos en muy
numerosas ocasiones, la falsedad tiene una función instrumental de forma que el posible
daño viene causado no tanto por la falsedad cometida en el documento como por el uso
que luego se hace del documento falsificado.

No obstante, no es imposible conceptualmente la existencia de un daño o

perjuicio causado a un tercero como consecuencia solo del delito de falsedad. Las reglas
del Código Penal sobre la responsabilidad civil no contienen exclusiones referidas a
delitos concretos. Por el contrario, se establece de forma muy general que la ejecución
de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y
perjuicios causados en los términos establecidos por la ley.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia. En la STS nº 1046/2009, de 27 de

octubre, se decía lo que sigue:

Ordinariamente, el delito de falsedad documental no da origen a indemnización

de perjuicios. Pero no es imposible conceptualmente vincular a una falsedad la
causación de un perjuicio que debe ser indemnizado. En la STS nº 33/2003, de 22 de
enero, se decía que “...criminalizando las falsedades se trata de proteger también otros
valores, como la confianza en la capacidad probatoria de los documentos, bien dentro de
un proceso o en toda a clase de relaciones jurídicas entre particulares y entre éstos con
la sociedad, el tráfico económico e incluso con las entidades públicas de carácter estatal,
autonómico o local. Es decir, la dimensión del bien jurídico protegido es mucho mas
extensa y no se debe descartar de plano que, en algunas ocasiones la realización de
actividades falsarias produzca, por sí misma y sin necesidad de la concurrencia de
infracciones patrimoniales, unos efectos dañosos de carácter económico que tienen su
origen directo en la confección de los documentos falsos. Cuando esto sucede y se
contrasta, como en el caso presente, que las actividades del sujeto activo produjere de
manera directa y causal un perjuicio económico que se cuantifica en la sentencia y que
se señala como indemnización económica en la parte dispositiva, no existen obstáculos
para acordar la consiguiente responsabilidad civil”.
En el mismo sentido se pronunció esta Sala, en un caso similar al presente, en la
STS nº 1333/2004.

6. ANEXO
STS nº 990/2013, de 30 de diciembre
Fundamento jurídico quinto. Apartado 3

3.- En lo que concierne al delito de falsedad, el recurrente alega que la sentencia no

se ocupa de la única cuestión que técnicamente debería analizarse: delimitar las
funciones probatorias de tales documentos y establecer los aspectos en que se expresan
únicamente juicios de valor del actuario, ya que la consciente inexactitud de los juicios
de valor, a pesar de tener indudable relevancia tributaria y penal en relación a otros
delitos, no determinan la existencia de delito del artículo 390 .1 del Código Penal.

Esta línea de defensa, presente en otros motivos, nos lleva a plantear aquí la
especificidad de la falsedad denominada ideológica en relación a las actuaciones de los
funcionarios en el marco de la inspección tributaria y, concretamente a la supuesta
disfuncionalidad de la documentación del actuario como soporte del delito de falsedad
ideológica.

Conceptual e históricamente pueden distinguirse las tareas de liquidación,

inspección y recaudación. Cada una implica una función diferenciada y que, además, se
atribuye a órganos diferentes, Y con estructuras que les erige en compartimentos
estancos y actuaciones que deben seguir su propio procedimiento.

Sin embargo, en cuanto el actual sistema tributario establece tributos complejos, la

función de fijación de hechos y la de aplicación del Derecho no siempre son de fácil
diferenciación, ya que la determinación de la base imponible incluye necesariamente
calificaciones jurídicas.

Ciertamente el actuario, cuando documenta los hechos, previamente califica su

relevancia jurídica tributaria, pero esa trascendencia del Derecho en la definición de la
relevancia del hecho no priva a éste, como ha señalado algún sector de la Filosofía del
Derecho, de su autonomía para diluirlo en una genérica dimensión jurídica de la
denominada questio facti. Y ello por más que la identificación del hecho, como también
de su calificación, y la interpretación jurídica pueden considerarse dos aspectos del
mismo fenómeno.

Lo que ha permitido al Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de octubre de 1998)

distinguir en el procedimiento de cuantificación de la obligación tributaria diferentes
fases cognoscitivas: Primera: Conocimiento de los hechos. Segunda: Calificación de
los mismos de acuerdo con las normas jurídicas aplicables al caso, para decidir si se da
el elemento objetivo del hecho imponible (sujeción y aplicación espacial y temporal), y
el elemento subjetivo del mismo. Tercera: Calificación, apreciación y valoración de los
hechos y elementos de hecho que conforman la base imponible. Cuarta: Conocimiento
de los hechos que implican la aplicación de reducciones, para hallar la base liquidable,
del tipo de gravamen, de las deducciones, desgravaciones, etc., hasta liquidar la
obligación tributaria. Quinta: Conocimiento de los hechos y circunstancias de hecho
para la tipificación de las infracciones tributarias y la imposición de las
correspondientes sanciones" .

Por otro lado, dado que la razón de ser de la de la Administración Tributaria es

garantizar el principio de legalidad en la actuación del sistema tributario, pese al papel
conferido al sujeto obligado en la alegación de esos hechos, la inspección, como
momento de esa actuación, erige en objeto de esa cognición la realidad de los hechos tal
como ocurren efectivamente y no tal como son propuestos por el contribuyente, por lo
que la Administración a través de los órganos que llevan a cabo la inspección ha de
"comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones,
valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria y así verificar
el correcto cumplimiento de las normas aplicables al efecto" (artículo 115.1 de la actual
LGT/2003);

De ahí que el Tribunal Constitucional haya podido decir que "la ordenación y
despliegue de una eficaz actividad de inspección y comprobación (resulte) una
exigencia inherente a un sistema tributario justo" (STC 76/1990, FJ 3.º).
 Y este mismo TS afirme que la Administración tributaria no sólo ostenta dichas
facultades (de comprobación e investigación), sino que, además, y esto es muy
importante, está obligada a ejercerlas" (STS de 18 de junio de 2004, FJ 4º).

En cuanto a la naturaleza de la actividad de comprobación hemos de concluir que no

se diferencia, en esencia, de la probatoria, pues tanto el Juez como la Administración, en
definitiva, lo que hacen es fijar unos hechos para aplicarles después la porción del
Ordenamiento jurídico que corresponda. Toda la actividad de la Administración en el
procedimiento tributario tenderá, pues, a fijar los hechos relevantes para la aplicación
del tributo y los medios de prueba que impidan el proceso o que sirvan dentro de él, si
se produce, para justificar la legalidad de los actos de liquidación dictados en el
procedimiento.

Durante la fase de instrucción el carácter dialéctico y contradictorio del

procedimiento inspector, y la interlocución del actuario con el obligado tributario, se
instrumenta especialmente y exterioriza a través de las actas y de las Diligencias
inspectoras, que, en los términos del anterior RGIT/1986, se constituyen por, aquéllas,
los "documentos que extiende la inspección de tributos con el fin de recoger los
resultados de sus actuaciones de comprobación e investigación, proponiendo, en todo
caso, la regularización que estime procedente de la situación tributaria del sujeto pasivo,
o retenedor o bien declarando correcta la misma" y, éstas, los "documentos que extiende
la Inspección de los Tributos, en el curso del procedimiento inspector, para hacer
constar cuantos hechos o circunstancias con relevancia para el servicio se produzcan en
aquél, así como las manifestaciones de la persona o personas con las que actúa la
Inspección" (artículo 49 y 46.1 RGIT/1986).

En consecuencia, el lector de la documentación elaborada por el actuario puede

legítimamente confiar, no solamente en la verdad del hecho allí "narrado", sino en que
la "narración" recoge todo lo que define la "situación tributaria" del sujeto al que afecta
la inspección.

4.- La tipificación como delito de falsedad ¬en el artículo 390.1.4 del Código Penal
de 1995 y 302.4º del Código Penal de 1973¬ de determinadas narraciones
documentadas sanciona a quien crea un riesgo no permitido para el tráfico jurídico
creando un medio de prueba de la situación a la que la norma vincula un determinado
efecto, cuando solamente en apariencia ocurre tal situación, bien porque los enunciados
narrativos expresados no son verdaderos, bien porque la situación narrada tendría otro
alcance jurídico de no haberse ocultado otros enunciados, cuya omisión genera el riesgo
de aparentar que lo no expresado no existe en realidad. Esto último ha dado lugar a
tipificaciones específicas como la falsedad documental por ocultación que algunos han
querido ver, por ejemplo, en el parágrafo 274 del StGB.

La relevancia típica penal de tal falseamiento exige que el documento tenga una
determinada calidad en orden a la fides o confianza de la generalidad. Esa calidad viene
dada por el autor de la expresión, u omisión, de tales enunciados en el documento. Que
ese autor sea un funcionario público que actúe en el ejercicio de su función. Porque en
tal status se convierte en garante de que los efectos jurídicos podrán fundarse en la real
ocurrencia del presupuesto histórico de la norma que los impone.
 Finalmente, como exigencia del Derecho penal democrático, no cabe la sanción si
no se puede imputar al autor subjetivamente la narración documentada a título de dolo.

5.- En los supuestos de documentación producida en el marco del procedimiento de

inspección tributaria deberán, por ello, considerarse penalmente típicos, por
relevantes, los comportamientos del funcionario que crean el riesgo de que los
efectos de la norma tributaria se produzcan, pese a no concurrir el supuesto a los
que ésta los vincula, o que no se produzcan dichos efectos, pese a que concurra
dicho supuesto.

Tal tipicidad exige que la apariencia se produzca a través del medio típico, es decir
de los documentos propios del procedimiento de inspección a que antes hicimos
referencia. Que se extiendan por el funcionario en la función de inspección que le
convierte en garante de que la situación reflejada por su "narración", tanto por lo que
expresamente enuncia, como por lo que no enuncia se corresponde con la realidad. Y
que lo expresado u oculto afecte a la función propia del documento, que no es otra
que la de suministrar la información eventualmente relevante para quien ha de resolver
en el procedimiento en el que se genera el documento, determinando los efectos que
corresponden por aplicación de la norma tributaria.

Esa potencialidad determinante del contenido de la decisión liquidadora agota la

función de los documentos del actuario. Ciertamente éste viene legitimado para
prediseñar una liquidación. Pero su propuesta no culmina definitivamente la decisión
del procedimiento. Menos aún el caudal informativo exigible en sede de ulterior control
jurisdiccional de la decisión administrativa. Por ello la calidad de relevancia de los
datos, a reflejar en la documentación, deriva de su eventual toma en consideración.
Más que de la necesidad ineludible de ésta, a los efectos de liquidar la consecuencia
tributaria.

Así pues la posibilidad de prescindir del dato, en función de opciones valorativas

que corresponden al momento de la decisión definitiva del procedimiento, no excluye
su relevancia en el momento de la narración de la información en el documento
producido en la inspección previa, ya que no es a quien extiende éste al que le viene
atribuida aquella opción valorativa.

Pero si tal prescindibilidad resulta avalada de manera no cuestionable conforme a

criterios legales inequívocos o doctrina jurisprudencial que así lo establezca, la
relevancia puede considerase desvanecida hasta hacer atípica la "narración"
cuestionada.

Además, cuando de modalidades falsarias omisivas se trata, la existencia del dato

omitido ha de resultar acreditada para que pueda tipificarse la omisión como típica. No
basta pues que solamente conste al tiempo de enjuiciar que el funcionario no ha
investigado esa existencia o inexistencia del dato cuya omisión se le imputa. Tal
inhibición podrá integrar el supuesto típico de delitos que sancionen el incumplimiento
de tal eventual deber. Pero no el delito de falsedad. Salvo que se acredite, obvio es, que
la desidia indagadora no sea sino la dolosa voluntad de ocultación de quien conoce el
dato no investigado y la existencia del dato y del dolo se acredite en el procedimiento
penal.
 En lo subjetivo lo que dota de tipicidad penal al comportamiento es la expresión u
ocultación del dato histórico con la consciencia de que lo mendazmente expresado, o
lo oculto, pueden determinar una decisión definitiva del procedimiento liquidador
diferente a la que justificaría la situación del sujeto pasivo que lo narrado o la
ocultación disimulan.

Como conclusiones de lo que llevamos dicho cabe decir: que el delito de falsedad
documental previsto en el nº 4 del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal de 1995
exige como elementos típicos objetivos;

a) una narración mendaz,. La mendacidad puede proceder de que lo que se

expresa como correspondiente a la realidad, no lo sea. Y también de que lo que se
omite, de haberse expresado, acarrearía una versión distinta de la situación respecto de
la que el texto expreso sugiere por sí solo. b) que esa mendacidad tenga como soporte
para su expresión un documento, en el sentido que a tal término da el artículo 26 del
Código Penal, que sea de naturaleza pública, c) que el narrador sea un funcionario
público en el ejercicio de sus funciones d) y, como hemos venido advirtiendo en la
Jurisprudencia, que el desvío de lo narrado respecto a la realidad ocurra en alguno de los
elementos de la narración que pueda considerarse relevante por afectar a las funciones
propias del documento.

La mendacidad, o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una

perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo, sin perjuicio de que el
error de éste tenga su traducción en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo.

Y en todo caso, tal elemento ha de resultar debidamente probado, bajo el canon

impuesto por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así, en lo que
concierne a la hipótesis de comportamiento omisivo, es decir de mendacidad por
ocultación de un dato, es necesario probar la existencia del dato omitido, su contenido
y relevancia respecto al sentido de lo enunciado en el documento y la cobertura del
elemento subjetivo del autor en referencia al mismo. Cabe advertir que, a este
respecto, nada más inadecuado que confundir la prueba de existencia del dato
omitido con la falta de prueba de su no existencia.

Lo que adquiere sentido si distinguimos entre la falta de cumplimiento del deber

de veracidad, que caracteriza este delito, con la de incumplimiento del otros deberes,
como el de investigar o el de probidad, cuya infracción puede ser tipificada conforme
a otras modalidades delictivas.

6.- Por lo que respecta al delito de falsedad, en el presente caso y por aplicación
de esta doctrina, no cabe atribuir a la sentencia recurrida insuficiencia en la expresión de
la motivación. Y ello porque expone ampliamente cual era la naturaleza y función de los
documentos que tilda de falsos penalmente, cual era la información que debería
configurar la situación a considerar por quien tenía la responsabilidad de decidir en
definitiva la liquidación correspondiente o por quien pudiera asumir la revisión de tal
decisión, y la tipicidad de tal comportamiento.