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ISSN 2313-4828 (impresa)
ISSN 2415-2277 (en línea)
Mayo 2017 / Número 35 / Año 3
DERECHO
CIVIL
ACTO JURÍDICO
CONTENIDO
Doctrina práctica
La problemática de la “ley” que inicia su vigencia
Fernando Vidal Ramírez... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 59
Algunos problemas sobre el concepto de “nulidad manifiesta” en el
IX Pleno Casatorio Civil
Cristian Angeludis Tomassini... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 65
Nos preguntan y contestamos

Pese a una prueba de cancelación del precio de un bien, ¿se podría
declarar la nulidad de contrato por simulación absoluta? ... ...... ...... 79
Reseña de jurisprudencia
No se puede determinar la mala fe de persona declarada interdicta
ya que es incapaz de distinguir entre lo correcto y lo inadecuado
(CAS. N.º 4673-2015 Arequipa)... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 81
Área práctica
Doctrina Acto jurídico
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La problemática de la “ley” que inicia su vigencia
Fernando Vidal Ramírez*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
RESUMEN ABSTRACT
A partir de las problemáticas surgidas en la Based on the issues raised in the application
aplicación de la ley, el autor reflexiona so- of the law, the author reflects on the appli-
bre la aplicación a relaciones y situaciones cation of the most important principles to
jurídicas de los más importante principios, legal relationships and situations, such as:
como son: territorialidad, temporalidad, territoriality, temporality, a law derogates
una ley deroga a otra ley, preservación de la another law, preservation of the Law’s cons-
constitucionalidad de la ley, obligatoriedad titutionality, mandatory of the law with its
de la ley con su publicación, entre otros. publication, among others.
Palabras clave: Normatividad / Cons- Keywords: Normativity / Constitutionality
titucionalidad de las leyes / Aplicación of laws / Immediate application
inmediata
Title: The problematic of the “law” that
Recibido: 24-03-17 begins its validity
Aprobado: 04-05-17 Author: Fernando Vidal Ramírez
Publicado en línea: 02-06-17
El ordenamiento legal, entendido inherente una dinámica incesante, pero

como la normatividad que tiene por solo nos vamos a ocupar de la ley, que es
suprema finalidad promover la coexis- la norma legal por excelencia y sometida
tencia social pacífica, está integrado al únicamente al rango jerárquico de la
ordenamiento jurídico que emana de norma constitucional.
una sociedad organizada, esto es, del
Estado. Es el conglomerado de normas La última ruptura del orden cons-
escritas de diversa jerarquía al que le es titucional se produjo el 5 de abril de
1992 y desde entonces y hasta el 30 de
diciembre del mismo año los decretos
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor leyes —leyes en sentido material— man-
de San Marcos. tuvieron su vigencia en tanto no fueran
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 59-64 Actualidad Civil 59

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Actualidad
Civil Acto jurídico Fernando Vidal Ramírez
revisados, modificados o derogados por En el dominio marítimo, como en

el congreso constituyente que promul- el dominio aéreo, la territorialidad de la
garía la Carta Política de 1993. Por ello, ley —que es expresión de la soberanía
solo vamos a centrar nuestro estudio en del Estado— tiene los límites que resul-
las leyes en su sentido formal. tan de los tratados internacionales que
Como se sabe, porque así lo de- reconocen la libertad de tránsito a naves
termina uniformemente la teoría del y aeronaves extranjeras, así como de
derecho, la ley en sentido formal es la naves y aeronaves nacionales, asimismo
que en su formulación se ha observa- a la libertad para las comunicaciones
do el proceso formativo previsto en la internacionales.
Constitución Política y que se promulga El principio de territorialidad tie-
e inicia su vigencia con arreglo al mis- ne, además, la limitación devenida de
mo procedimiento constitucional. De los convenios internacionales que han
este modo, los decretos legislativos son dado lugar a las normas de derecho in-
también leyes en sentido formal. ternacional privado que, como normas
La problemática de la ley que inicia de conexión, permiten la aplicación
su vigencia se manifiesta en su aplicación de la normativa extranjera en nuestro
en el tiempo y también en su aplicación territorio, así como la normativa nacio-
en el espacio. La aplicación de la ley que nal en territorios extranjeros. Son las
inicia su vigencia en el espacio se rige por normas que dan contenido al Libro X
el principio de territorialidad y no gene- del Código Civil.
ra una problemática como la que genera En conclusión, la aplicación territo-
la aplicación de la ley en el tiempo. rial de la ley, que inicia su vigencia aten-
El principio de territorialidad está diendo a que los tratados y convenios
preceptuado por el artículo 54 de la internacionales, así como las normas de
Constitución Política, que dispone la conexión, tienen una permanencia que
aplicación de la ley que inicia su vigencia no tienen las normas que se van inte-
en el territorio nacional, que comprende grando al ordenamiento legal interno.
el suelo, el subsuelo, el dominio marí- Por tanto, su problemática no tiene las
timo y el espacio aéreo que los cubre, complejidades que genera la aplicación
comprendiendo el dominio marítimo, a temporal de la ley que inicia su vigencia.
su vez, el mar adyacente al litoral perua- Como ya lo hemos advertido, el
no, así como su lecho y subsuelo, hasta ordenamiento legal interno tiene una
las doscientas millas marinas, dentro dinámica incesante, pues el conglo-
de las cuales se da cabida al territorio merado de leyes que lo conforma está
marítimo adicionado por la sentencia permanentemente expuesto al efecto
de la Corte Internacional con sede en derogatorio de las leyes que van entran-
La Haya. do en vigencia, conforme al sistema del
60 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 59-64

Doctrina práctica La problemática de la “ley” que inicia su vigencia
ius scriptum en el que se basa nuestros de la ley que se califica de inconstitu-

sistema jurídico y, conforme al cual, las cional en el caso específico que se está
leyes se derogan solo por otra ley. resolviendo, el mismo artículo 103 de la
Constitución de 1993, con el precedente
IMPORTANTE de la Constitución de 1979, ha recono-
cido a la jurisdicción constitucional la
[…], el ordenamiento legal interno prerrogativa del control concreto de
tiene una dinámica incesante, pues el la constitucionalidad al conferir fuerza
conglomerado de leyes que lo confor- derogatoria a la sentencia que declara,
ma está permanentemente expuesto
en todo o en parte, la inconstituciona-
al efecto derogatorio de las leyes que
van entrando en vigencia, conforme lidad de una ley. Como se trata de la
al sistema del ius scriptum en el que derogación expresa de una ley, o de la
se basa nuestros sistema jurídico y, indicación expresa de algunas de sus dis-
conforme al cual, las leyes se derogan posiciones, esta modalidad derogatoria
solo por otra ley.
no genera la problemática de la que nos
vamos a ocupar.
El artículo 103 de la Constitución, El artículo 109 de la Constitución
en su tercer párrafo, proclama el princi- preceptúa que la ley es obligatoria desde
pio de que la ley se deroga solo por otra el día siguiente de su publicación, salvo
ley, receptando lo que constituye un disposición contraria de la misma, que
principio vertebrado a nuestro sistema posterga su vigencia en todo o en parte.
jurídico, pero expuesto y reiterado por De este modo, por el efecto derogatorio
nuestra codificación civil, pues en el de la nueva ley, se genera la problemática
artículo VI del Título Preliminar del de la ley que inicia su vigencia.
Código Civil de 1852 se enunciaba que
El efecto derogatorio de la nueva
“las leyes no se derogan por la costum- ley afecta a la ley hasta entonces vigente,
bre ni por el desuso”. En el artículo I en todo o en parte, pues puede tratarse
del mismo Título del Código Civil de de una derogación total o de una dero-
1936, también sostenía que “ninguna gación parcial, sin que puedan recobrar
ley se deroga sino por otra ley” y en vigencia las normas derogadas, como lo
el artículo I del Título Preliminar del precisa el artículo I, in fine, del Título
vigente Código Civil de 1984, hasta su Preliminar del Código Civil, que ha asu-
elevación a precepto constitucional por mido una función reglamentaria de los
la Constitución Política de 1993. artículos 103 y 109 de la Constitución
Con la finalidad de preservar la Política, confirmando una tradición
constitucionalidad de las leyes, al control jurídica muy propia en cuanto al rol de
difuso a cargo de la jurisdicción ordina- los Título Preliminar de nuestra codifi-
ria que solo implica la inaplicabilidad cación civil.

Actualidad
El mismo artículo I del Título Pre- el de “la ley especial prevalece sobre la
liminar del Código Civil, en su segundo ley general”.
párrafo, plantea como modalidades de la
derogación las que en la Teoría del De- IMPORTANTE
recho se conocen, y se distinguen, como
derogación expresa y como derogación El principio de la aplicación inme-
tácita. La primera es la que se produce diata de la ley determina que la
“por declaración expresa” de la nueva ley, nueva ley regula las relaciones y
situaciones jurídicas tal como las
como cuando la nueva ley hace indica-
encuentra al inicio de su vigencia y
ción de la ley o leyes que viene a derogar, derogar a la que ley que las venía re-
mientras que la segunda se produce “por gulando. Si bien son conceptos dife-
incompatibilidad entre la nueva ley y la rentes, las relaciones jurídicas y las
anterior o cuando la materia de esta es situaciones jurídicas están íntima-
mente vinculadas.
íntegramente regulada por aquélla” y
que se resume en la expresión usual de
la nueva ley en cuanto a que “quedan Ahora bien, la problemática de
derogadas las leyes que se opongan a la la aplicación de la ley que inicia su
presente” vigencia se rige por los principios de la
La derogación expresada, obvia- aplicación inmediata de la ley y de la
mente, se aprecia con toda claridad pues irretroactividad de la ley, como se infiere
el enunciado derogatorio de la nueva ley del artículo III del Título Preliminar del
hace referencia de manera específica a la Código Civil: “La ley se aplica a las con-
ley o a las disposiciones de una ley, que secuencias de las relaciones y situaciones
está derogando, pudiendo generar la jurídicas existentes. No tiene fuerza ni
continuidad de algunas disposiciones de efectos retroactivos, salvo las excepciones
la ley derogada que mantienen su vigen- previstas en la Constitución Política
cia y alcanzan una aplicación ultraactiva del Perú”, que no es otra que la que en
de la que nos ocuparemos más adelante. materia penal favorece al reo, como lo
La derogación tácita, por el contra- precisa el artículo 103, segundo párrafo.
rio, genera la problemática de determi- El principio de la aplicación inme-
nar “la incompatibilidad entre la nueva diata de la ley determina que la nueva
ley y la ley anterior” o la de determinar ley regula las relaciones y situaciones ju-
“la materia de la ley anterior y la ínte- rídicas tal como las encuentra al inicio de
gramente regulada por la nueva ley”, lo su vigencia y derogar a la que ley que las
que conlleva una labor hermenéutica venía regulando. Si bien son conceptos
que puede tener el auxilio de criterios diferentes, las relaciones jurídicas y las
interpretativos, como los de “la ley situaciones jurídicas están íntimamente
posterior prevalece sobre la anterior” y vinculadas, como pasamos a precisar.

Doctrina práctica La problemática de la “ley” que inicia su vigencia
La relación jurídica es una relación ley tiene fuerza ni efecto retroactivos”.

intersubjetiva, sean personas físicas o Sin embargo, establece una excepción,
personas jurídicas, que se origina por en materia penal, cuando la nueva ley
un hecho jurígeno, como puede ser un favorece al reo.
accidente de tránsito causado por una en El artículo III del Título Preliminar
daño a la otra, o por un acto jurídico, del Código Civil enuncia el mismo
como puede ser un contrato que genera principio, pero hace la salvedad respecto
un derecho para una y una obligación de las excepciones que estén o puedan
para la otra. De este modo, la situación ser previstas en la Constitución Política.
jurídica viene a ser la de cada sujeto
Como puede apreciarse, en virtud
de la relación jurídica, sea porque una
del principio de irretroactividad de la
está en la obligación de indemnizar el
ley y el de su aplicación inmediata, la ley
daño causado y la otra en el derecho a
que inicia su vigencia se aplica, simple
ser indemnizado o porque una tiene el
y llanamente, a las consecuencias de las
derecho a que se le pague el valor de la relaciones y situaciones jurídicas exis-
cosa que ha vendido y la obligación de tentes, pero dejando a salvo los derechos
entregarla al comprador y, la otra, está en adquiridos o los hechos que estén ya
la obligación de pagar el precio y tiene consumados.
el derecho de que se le entregue la cosa
que ha comprado. De este modo, si la relación jurídi-
ca ha generado un derecho adquirido
Como puede apreciarse, entre los —por la irretroactividad de la aplica-
conceptos de relación jurídica y de ción inmediata de la nueva ley—, este
situación jurídica no existe un límite derecho no puede ser afectado, aún en
preciso, porque la situación jurídica la hipótesis de que la nueva ley no lo
tiene siempre su origen en una relación reconozca, así como tampoco puede
jurídica, verbigracia, la situación de los revivir un hecho consumado, esto es,
cónyuges en el matrimonio, la situación por ejemplo, un plazo prescriptorio ya
de los herederos ante el pliego testamen- transcurrido al entrar en vigencia la nue-
tario o la situación de los contratantes, va ley, aun cuando esta haya establecido
que son relaciones y situaciones jurídicas un plazo más lato.
a las que les son de aplicación la nueva
Al ocuparnos con anterioridad de
ley desde su vigencia.
la derogación de la ley, hicimos reserva
El principio de la irretroactividad de respecto de las normas legales a las que
la ley determina que la ley que inicia su la nueva ley les permite mantener su
vigor rija solo para el futuro. El artículo vigencia y que, por ello, alcanzan una
193, segundo párrafo, de la Constitu- aplicación ultraactiva, pues continúan
ción, al proclamarlo, es categórico en su aplicándose a las relaciones y situacio-
enunciado al preceptuar que “ninguna nes jurídicas que venían regulando. En

Actualidad
buena cuenta, se trata de una excepción activa y sea la nueva ley la aplicable a
al principio de la aplicación inmediata las relaciones y situaciones jurídicas
de la ley. existentes en la oportunidad de su
Las normas que alcanza la apli- entrada en vigencia.
cación ultraactiva, conjuntamente Como corolario de lo que queda
con las disposiciones transitorias de la expuesto, la recomendación que salta
nueva ley, conforman el denominado a la vista es solucionar la problemática
“derecho transitorio” que regula las que genera la entrada en vigencia de una
relaciones y situaciones jurídicas hasta nueva ley mediante la revisión de sus
tanto se concluya la aplicación ultra- disposiciones transitorias y finales.

Doctrina práctica Algunos problemas sobre el concepto de ...
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Algunos problemas sobre el concepto de “nulidad
manifiesta” en el IX Pleno Casatorio Civil
Cristian Angeludis Tomassini*
Pontificia Universidad Católica del Perú
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona si: ¿sería adecuada la inter- It reflects if: Is the restrictive interpretation
pretación restrictiva a la regulación de appropriate to the nullity regulation? Is the
nulidad?, ¿la declaración de anulabilidad declaration of annulability equated with the
se equipara con la declaración de nulidad declaration of nullity of a legal act because
de un acto jurídico por su efecto retroac- of its retroactive effect? Can the court judge
tivo?, ¿el juez de oficio puede declarar la declare the ineffectiveness or the not manifest
ineficacia o anulabilidad no manifiesta?, voidability?, among others.
entre otros. Keywords: Manifest nullity / ineffectiveness /
Palabras clave: Nulidad manifiesta / In- Voidability / Compensation
eficacia / Anulabilidad Title: Some problems about the “manifest
Recibido: 09-03-17 nullity’s concept” in the IX Civil Cassation
Aprobado: 15-03-17 Plenary
Publicado en línea: 02-06-17 Author: Cristian Angeludis Tomassini
* Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccional por la PUCP. Miembro adherente del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

Actualidad
Civil Acto jurídico Cristian Angeludis Tomassini
1. Introducción o contrato que se pretenden formalizar.

Se ha dicho que el IX Pleno Casato- La nulidad, para ser declarada en un
rio Civil involucra una serie de proble- proceso de otorgamiento de escritura
mas y cuestiones, no muy sencillas a de- pública, debe ser manifiesta. Esto, como
cir verdad, tanto a nivel sustantivo como se comprenderá, puede ser decisivo en
procesal1. Quizá por esa razón, pese a el resultado final del proceso.
que la sentencia puede considerarse bien La segunda regla vinculante de esta
estructurada, en algunos puntos no ha sentencia deja esto meridianamente
existido una argumentación suficiente claro:
para justificar la toma de posición final.
Esto, ciertamente, ha sucedido en el En un proceso de otorgamiento de escritura
pública, el juez puede declarar de oficio, la
tópico referido a la nulidad manifiesta. nulidad manifiesta del negocio jurídico que
En efecto, en la sentencia se hace se pretende formalizar, pero siempre que,
previamente, haya promovido el contradic-
una exposición de las distintas posturas torio entre las partes en la forma señalada
que se han esbozado sobre el concepto de en el fundamento 60. Si el juez considera
nulidad manifiesta y finalmente adopta que el negocio jurídico que se pretende
una de ellas, sin embargo, cuando uno formalizar es manifiestamente nulo, lo
se pregunta por qué la sentencia adopta declarará así en la parte resolutiva de la
sentencia y declarará, además, infundada
tal postura, sencillamente no se encuen- la demanda de otorgamiento de escritura
tran respuesta. Un lector atento hubiera pública. Si el juez considera que el negocio
esperado hallar un análisis crítico de las jurídico que se pretende formalizar no es
distintas posturas, de tal manera que se manifiestamente nulo, expresará las razones
comprenda cuáles fueron las razones de ello en la parte considerativa de la sen-
tencia y en la parte resolutiva únicamente
por las cuales la Corte Suprema terminó se pronunciará sobre la pretensión de
adoptado una postura determinada. otorgamiento de escritura pública.
No se vaya pensar que se trata de
Nótese que el resultado del proceso
una cuestión puramente teórica, ya
de otorgamiento de escritura pública
que el concepto de nulidad manifiesta
depende de la presencia de la nulidad
resulta capital en esta sentencia casatoria
manifiesta. Incluso el juez podría con-
vinculante. Así es, si en un determinado
siderar que hay nulidad, pero esto no
proceso de otorgamiento de escritura
es suficiente para declararla, pues la
pública, el juez concluye que no existe
nulidad que se pueda identificar tiene
nulidad manifiesta, pues sencillamente
que ser —necesariamente— manifiesta
no podrá declarar la nulidad del negocio
para poder ser declarada. Esto significa,
evidentemente, que el juez debe tener
1 Ninamancco Córdova, Fort, “El haz y el claro el concepto de nulidad manifiesta,
envés en la sentencia del IX Pleno Casatorio
Civil”, en Jurídica, n.° 628, Lima: 31 de enero a fin de poder aplicarlo en la práctica
del 2017, p. 2. diaria. No obstante, como se verá dentro

de poco, la sentencia bajo análisis brinda consta en la cuarta regla vinculante de

muy pocos elementos definitorios o con- la sentencia casatoria:
ceptuales sobre la nulidad manifiesta,
La nulidad manifiesta es aquélla que resulta
cosa que termina contribuyendo poco evidente, patente, inmediatamente percep-
a la formación de una jurisprudencia tible, en suma, aquélla que resulta fácil de
predecible sobre el tema. detectar sea que se desprenda del acto mis-
mo o del examen de algún otro elemento de
prueba incorporado al proceso. La nulidad
IMPORTANTE manifiesta no se circunscribe a algunas o
a alguna específica causal de nulidad, sino
La nulidad es una figura que protege que se extiende a todas las causales que
intereses que el ordenamiento consi- prevé el artículo 219 del Código Civil.
dera de general relevancia, de mane-
ra que no parece resultar adecuada la Pero no podemos detenernos aquí,
interpretación restrictiva reseñada, pues el fundamento jurídico n.° 41 de
ya que se dejarían sin tutela tales in- la sentencia también hace explícita refe-
tereses en situaciones que los vulne- rencia al concepto acogido de nulidad
ren o afecten gravemente y de forma
manifiesta:
patente.
Para este Supremo Tribunal la nulidad
manifiesta es aquélla que resulta evidente,
patente, inmediatamente perceptible, en
2. El concepto de nulidad manifiesta suma, aquélla que resulta fácil de detectar
adoptado en la sentencia del IX sea que se desprenda del acto mismo o
Pleno Casatorio Civil del examen de algún otro elemento de
prueba incorporado al proceso. La nulidad
Es verdad que la sentencia casatoria manifiesta no se circunscribe a algunas o
en cuestión brinda un “concepto” de nu- a alguna específica causal de nulidad, sino
lidad manifiesta, pero el mismo, como es que se extiende a todas las causales que
prevé el artículo 219 del Código Civil
fácil notarlo, resulta bastante impreciso, siempre que –repetimos- la incursión en
tal como lo ha notado la doctrina que se alguna causal, cualquiera que esta sea,
ha ocupado de este tema2. Este concepto resulte fácil de advertir. Estaremos ante un
contrato manifiestamente nulo cuando,
2 Véase, al respecto, la siguiente cita: “Cuando por ejemplo: exista discrepancia entre la
se dice que la nulidad manifiesta es la que
resulta fácil de detectar, se está expresando una
regla demasiado gaseosa, vaga e imprecisa. Lo su nulidad. Pero, a fin de cuentas, al juez solo
que puede ser fácil para usted, amable lector le bastará decir que la nulidad le resulta fácil
o lectora, no necesariamente puede serlo para de detectar, para poder declararla en la parte
mí o para un tercero. De acuerdo a la segunda resolutiva de la sentencia. De esta manera,
regla vinculante del Pleno Casatorio, el juez, guste o no, se termina por exponer al negocio
en el marco de un proceso de otorgamiento jurídico a un alto riesgo de ser declarado nulo
de escritura pública, solo puede declarar injustificadamente” (Ninamancco Córdova,
una nulidad de negocio jurídico que resulte Fort, “El haz del IX Pleno Casatorio Civil: los
manifiesta. Ergo, si el negocio no es mani- problemas de nulidad”. Recuperado de <goo.
fiestamente nulo, el juez no podrá declarar gl/UvMMzq>).

Actualidad
oferta y la aceptación, la oferta no haya que contiene al acto o negocio jurídico,

sido seguida de la aceptación, el contrato sino que también puede resultar “fácil
aparezca firmado por una persona que al
tiempo de su celebración ya había fallecido,
de notar” gracias a otro elemento proba-
el contrato aparezca firmado por persona torio incorporado al proceso. Así, quizá
inexistente, el contrato no revista la for- el juez no pueda advertir la nulidad
malidad prescrita por ley bajo sanción de manifiesta en base solo al documento
nulidad, el contrato ha sido celebrado por que contiene al negocio, sino que puede
medio de declaración carente de seriedad
(hecha en broma, por jactancia o con fines ser necesario que el juez examine otros
didácticos), cuando se advierta la ausencia elementos o pruebas que hayan sido
de la causa del contrato, cuando se advierta incorporadas al proceso.
la ausencia del objeto del contrato, cuando
el fin ilícito se evidencie por medio de De todo esto, se puede apreciar
sentencia penal firme, etc. que la Corte Suprema ha adoptado
una concepción bastante amplia de la
El análisis del concepto de nulidad nulidad de manifiesta. La noción que
manifiesta inicia en el fundamento ju- la sentencia brinda de esta figura es bas-
rídico n.° 37 de la sentencia, haciéndose tante genérica, no aspira definitivamente
una exposición de las distintas opiniones a ser precisa. Todo juez puede tener su
doctrinarias al respecto, haciéndose refe- propio y personal concepto de “fácil”. Lo
rencia a algunas decisiones de la Corte que es “fácil” para un juez de Lima, no
Suprema. Pero, cabe repetirlo, no se hace necesariamente puede serlo para un juez
un análisis crítico de estas opiniones. de Tacna, Tumbes o Puerto Maldonado
Lo que se advierte es que la Corte y viceversa. Además, la propia Corte
Suprema, en la práctica, se limita a decir Suprema permite que el juez se valga
que la nulidad manifiesta es aquella que de todos los elementos de prueba que
es “fácil” de identificar. También, y esto se puedan incorporar al proceso para
es especialmente importante, la nulidad sostener que existe nulidad manifiesta.
manifiesta no es un concepto que se Así, puede suceder que el docu-
aplique tan solo a una de las causales demento que contiene al negocio no
nulidad (previstas en el artículo 219 delmuestre la nulidad manifiesta, pero
Código Civil), sino que cualquier causal agregando un elemento de prueba más,
de nulidad puede generar una nulidad pueda ya existir la sospeche de una
manifiesta. De esta manera, por ejem- causal de nulidad. Entonces, con un
plo, podría configurarse una nulidad segundo elemento de prueba más, ya
manifiesta por simulación, por fin ilícito
puede resultar “claro” que existe nuli-
o por incapacidad absoluta del agente. dad. Empero, un juez puede requerir un
Otro aspecto importante es que la tercer elemento de prueba, aunque otro
nulidad manifiesta no se caracteriza por juez pueda tener el criterio según el cual
resultar del propio tener del documento con ese segundo elemento de prueba

es más que suficiente para afirmar que para ponerlo de manifiesto, esto es, para
existe “nulidad manifiesta”. Imprecisión descubrir lo encubierto y poner a la vista
el vicio suprimiendo la apariencia de vali-
y, por ende, inseguridad a la orden del dez. Que resulte manifiesta significa pues,
día, guste o no. que la nulidad ya sea evidente y directa e
¿Y la Corte Suprema ha de asumir inmediatamente perceptible. […]
este concepto de nulidad manifiesta? Para Aníbal Torres, la nulidad es mani-
fiesta cuando no existe lugar a ninguna
Pues, como ya se dijo, la corte hace una duda sobre su existencia, se infiere del
exposición de opiniones doctrinarias al simple examen del documento que con-
respecto en el citado fundamento 37: tiene al acto jurídico o de las pruebas
actuadas en el proceso, caso en el que
Toca, entonces, determinar, qué debemos puede declararla de oficio por el Juez,
entender por nulidad manifiesta. Sobre el sin requerirse de que exista invocación
particular José León Barandiarán sostuvo de parte […]. Freddy Escobar sostiene
que el vicio es manifiesto en caso de que que la nulidad es manifiesta cuando la
aparezca inequívoca e inmediatamente del causal que la produce se encuentra al des-
acto mismo, sin necesidad de ninguna otra cubierto de manera clara y patente […].
comprobación […] Encontramos mayores Finalmente, para Fort Ninamancco, a
alcances en la opinión de Fernando Vidal, la luz del principio de conservación del
quien sostiene que la nulidad manifiesta se negocio jurídico se debe realizar una in-
orienta a dos significados: (i) puede ser la terpretación restrictiva de la segunda parte
que se presenta al descubierto, de manera del artículo 220 del Código Civil, por lo
clara y patente, que es fácil de advertir por que la nulidad manifiesta no puede estar
el órgano jurisdiccional […]; (ii) puede referida a todas las causales sino solamente
ser la que inicialmente se presenta encu- a una, aquélla cuya presencia resulta más
bierta, pero luego resulta manifiesta como patente entre todas las causales de nulidad.
consecuencia de la evaluación que realiza
el juez […]. ¿Qué se observa aquí? Pues que
Por su parte, Juan Lohmann plantea que lo la nulidad manifiesta se traduce nada
manifiesto se puede entender de dos formas más que en una nulidad que es fácil
(i) Puede ser aquello que al juez le resulte de identificar. Una nulidad manifiesta,
visible en el contexto general del proceso
merced a la luz que proporcionen otros ele- según las ideas expuestas, se caracteriza
mentos de prueba sobre circunstancias con- por ser notoria o de presencia obvia.
tingentes o hechos ajenos al acto jurídico Empero, se pueden advertir dos cosas:
mismo; o (ii) puede ser aquello ostensible, i) los autores discrepan entre si se debe
patente, que se expresa, muestra, expone,
o no recurrir a otros elementos de
evidencia y revela por y en el acto mismo
y que, por tanto, no requiere de prueba prueba, distintos al documento que
extrínseca para su demostración. El citado contiene al negocio, para identificar a la
autor se inclina por la segunda alternativa nulidad manifiesta, puesto que algunos
y sostiene que: Manifiesta ha de significar consideran que el hecho de recurrir a
lo que ya esté manifestado (no cubierto
o desconocido) con tal grado de claridad otros elementos de prueba, hace que la
que no se requiera de prueba alguna o de nulidad no sea tan evidente o palmaria,
análisis externo, auxiliar y complementario esto es que no sea manifiesta, y ii) se

Actualidad
puede apreciar que solo un autor, Fort del acto jurídico puede ser declara de
Ninamancco, ha propuesto una lectura oficio, ciertamente está indicando que
que aspira a no ser ambigua e imprecisa, no cualquier nulidad puede ser decla-
que trata de establecer límites claros rada de este modo, sino solo aquellas
al concepto de nulidad manifiesta, vía que son manifiestas, es decir, aquellas
interpretación restrictiva. nulidades evidentes, que saltan a la vista
De esta manera, esperaría que el del juzgador. En otras palabras, puede
decirse que cuando la presencia de la
máximo tribunal explicase las razones
causal de nulidad es obvia, indiscutible
por las cuales terminó considerando que
o casi indiscutible, el juez debe actuar
la nulidad manifiesta puede establecer-
de oficio y así declarar la nulidad en su
se con ayuda de elementos de prueba
decisión. Esta ha sido el enfoque que
adicionales al documento que contiene
nuestra doctrina viene manejando desde
al negocio, así como también era de
hace mucho tiempo.
esperar una explicación para terminar
rechazando la interpretación propuesta Como lo recuerda el Pleno Casa-
por el autor Ninamancco. No obstante, torio también, una reconocida doctrina
ninguna de estas explicaciones se dio. aprecia que el adjetivo “manifiesto”
tiene dos significados: i) algo puesto al
En efecto, en el fundamento 38 se descubierto, de manera clara y patente,
hace el planteamiento del problema: que es fácil de advertir por el órgano
¿la nulidad manifiesta implica acudir jurisdiccional, ii) algo que inicialmente
a otros elementos de prueba aparte del se presenta como encubierto, pero que
documento que contiene al negocio? En luego “resulta manifiesto” por una labor
el fundamento 39, se exponen sentencias de examen del juez. Un ejemplo del pri-
judiciales que responden a esta pregunta mer sentido es el negocio que no respeta
en sentido positivo o negativo. En el la formalidad prescrita bajo sanción de
fundamento 40 se hace referencias a nulidad, mientras que respecto al segun-
legislaciones extranjeras que se debaten do sentido propone el siguiente ejemplo:
entre una postura u otra sobre si la nuli-
dad manifiesta puede implicar a recurrir [C]uando se celebra un contrato con fina-
a elementos externos al documento que lidad ilícita que no ha sido expresada, ya
que, en tal caso, si una de las partes recurre
contiene al negocio. Luego, en el funda- al órgano jurisdiccional para alcanzar la
mento 41 ya citado, sin más, la Corte pretensión a la que se siente con derecho,
expone su conclusión. el juzgador podrá evaluar la finalidad del
contrato y declararlo nulo, aun cuando su
invalidez no sea, precisamente, materia de
3. Hacia un concepto adecuado de la controversia3.
nulidad manifiesta
Cuando el artículo 220 del Código 3 Vidal Ramírez, Fernando, El acto jurídico,
Civil indica que la nulidad manifiesta Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 509.

Otro sector de opinión nos señala puede tener dos sentidos: i) aquello que
que la nulidad es manifiesta cuando no al juez le resulte visible en el contexto
existe lugar a ninguna duda sobre su general del proceso merced a la luz que
existencia, es visible, patente, ostensi- proporcionen otros elementos de prue-
ble, advertible a simple vista, se infiere ba sobre circunstancias contingentes o
del simple examen del documento que hechos ajenos al acto jurídico mismo,
contiene al acto jurídico o de las pruebas o ii) aquello ostensible, patente, que se
actuadas en el proceso, proponiéndose expresa, muestra, expone, evidencia y
también como ejemplos los negocios revela por y en el acto mismo y que, por
que violan la formalidad prescrita bajo tanto, no requiere de prueba extrínseca
sanción de nulidad. Es interesante notar para su demostración.
también que esta mis a opinión conside-
ra aplicable a nuestra realidad normativa Sin embargo, no puede negarse que
el discurso que los autores argentinos hay notable imprecisión en el adjetivo
desarrollan sobre la base del artículo “manifiesta” cuando nuestra doctrina
1038 de su Código Civil: trata de explicarla. Esto me parece in-
evitable, pero también normal. No se
[N]o siempre lo manifiesto reside en la vi- puede pretender establecer una suerte
sibilidad o en la ostensibilidad del vicio que
afecta al acto, sino, como dice Zannoni, en
de fórmula exacta para identificar a las
la posibilidad de subsumir ese vicio en una nulidades patentes o manifiestas, de
hipótesis normativa prevista, sin sujeción modo que tampoco se puede negar el
a una previa e imprescindible valoración rol importante que tiene el criterio ju-
de las circunstancias contingentes para
detectarlo.
risdiccional del magistrado al momento
de interpretar y aplicar el artículo 220
Así, se pone como ejemplo el caso
del Código Civil. Si una de las partes
de un contrato:
del proceso considera que el criterio del
[C]uyo objeto fuese prohibido: si se celebra juez no es conveniente, podrá valerse
un contrato que tiene por objeto el ejercicio de los medios impugnatorios que la ley
de la prostitución y, más tarde, cualquiera proporciona.
de las partes pretendiese alegar derechos
derivados del negocio, el juez subsumirá No obstante, como también lo
el objeto en la previsión normativa y, ob- advierte el Pleno Casatorio según ya se
jetivamente, sin más, lo declarará nulo4.
vio, un sector de una nuestra doctrina
Así pues, atendiendo a lo que nos ha lanzado una tesis que busca eliminar
dice el Pleno Casatorio y nuestra doc- esta situación de imprecisión, postu-
trina, puede advertirse que el carácter lando que el artículo 220 del Código
manifiesto de la nulidad del acto jurídico Civil debe entenderse de manera que la
nulidad manifiesta solo puede configu-
4 Torres Vásquez, Aníbal, Acto jurídico, Lima: rarse con una sola causal de nulidad: la
Idemsa, 2012, pp. 794 y 795. falta de formalidad esencial o solemne.

Actualidad
Se trata, pues, de una interpretación Se invoca el principio de conserva-

restrictiva que intenta justificar apelando ción del acto jurídico en los siguientes
al principio de conservación del acto o términos con la finalidad de justificar
negocio jurídico5. una interpretación restrictiva del artículo
220 del Código Civil:
IMPORTANTE Si el principio de conservación, como
certeramente anotaba Francesco Santoro
Todos los supuestos de nulidad pue- Passarelli, determina toda la “lógica” de las
den ser más o menos evidentes en- normas que regulan la validez y eficacia de
tre sí, de manera que es complicado los negocios jurídicos ¿cómo explicar la pre-
plantear que la “nulidad manifiesta” sencia de la nulidad de oficio del negocio
hace referencia sólo a una causal de jurídico? ¿Cómo así el aliado, se comporta
nulidad. Con respecto a la causal de ahora como un censor? Ciertamente la
ausencia de formalidad esencial, sí es nulidad de oficio del negocio jurídico no
posible decir que, en general, es más termina de sintonizar con el principio de
fácil de identificar que las otras cau- conservación. En un escenario como este,
sales. Consecuentemente, no se pre- se advierte con suma claridad la necesidad
senta inconveniente que impida con- de restringir lo más posible el radio de ac-
cluir que la causal más patente, entre ción de la norma que establece la nulidad
las diferentes causales de nulidad, es de oficio, lo cual se consigue, a su vez,
interpretando de la forma más restrictiva
la de la falta de formalidad esencial.
posible la palabra manifiesta que es emplea-
da por tal norma […] La mejor manera de
respetar este principio es, qué duda cabe,
Así, contradiciendo el enfoque de la reduciendo lo máximo posible el alcance
doctrina nacional ya descrito, se afirma: de la norma que implementa el mecanismo
de la nulidad de oficio. Si, como ya vimos,
Me niego a aceptar estas conclusiones. Tres hay más de una interpretación posible
razones que considero poderosas me empu- para la norma que establece la nulidad de
jan a ello: i) se otorga demasiada discreción oficio, pues decididamente hay que optar
a la judicatura, la cual no ha demostrado por la más restrictiva de todas, ya que no
usar de manera apropiada este mecanismo hacerlo implicaría traicionar (gravemente)
de importancia tan sensible, ii) se contra- al principio de conservación7.
dice el evidente ánimo restrictivo que, en
este asunto, ha tenido nuestro legislador Sobre tales consideraciones, la doc-
en comparación con los más influyentes trina que se viene citando alega que una
ordenamientos europeos, y iii) se contra-
dice también al principio de conservación vez justificada la interpretación restricti-
del negocio jurídico, el cual, hasta donde va, se tiene que concluir necesariamente
sé, nadie ha invocado al tratar el tema6. que solo la causal más obvia o evidente
de las previstas en el artículo 219 del
Código Civil merece el calificativo de
5 Ninamancco Córdova, “El haz del IX Pleno manifiesta:
Casatorio Civil: los problemas de nulidad”,
ob. cit., p. 108 y ss.
6 Ibid., p. 108. 7 Ibid., pp. 116 y 117.

Entonces, sin temor, eliminemos todas las refiere a cualquier causal de nulidad
causales posibles y quedémonos solamente que pueda identificarse fácilmente, no
con una, para así entender que la nulidad
manifiesta se refiere no a todas las causales habiendo ningún indicativo de que el
de nulidad, sino solamente a una ¿Pero es legislador haya querido referirse solo
esto posible? ¿Qué criterio emplear para la a la causal de ausencia de formalidad
eliminación? Pues simplemente tendríamos esencial o solemne.
que considerar a la causal cuya presencia
resulta más patente o evidente entre todas No parece que se pueda negar que,
las causales de nulidad, para quedarnos en el plano de los casos concretos, se
con ella y descartar a todas las demás. Hay, presentaran supuestos distintos a la
pues, que considerar únicamente a la causal
de nulidad que menos análisis probatorio falta de formalidad esencial, donde el
requiere para su comprobación y cuya análisis probatorio será bastante sencillo
presencia en un caso concreto admite me- y el margen de discusión en torno a la
nos margen de discusión. Me parece claro presencia de la causal de nulidad será
que la única causal que cumple ambos
mínimo. Sería totalmente inconveniente
requisitos es la ausencia de formalidad ad
solemnitatem. La otras causales, en cambio, dejar al juez atado de manos frente a esta
requieren mayores elementos probatorios clase de nulidades.
para su determinación, o su presencia, en
un caso concreto, admite amplios márgenes Por consiguiente, se puede criticar
de controversia derivada de las diferentes a la doctrina que propugna la inter-
interpretaciones que se pueden dar de la pretación restrictiva el hecho de que
realidad fáctica o jurídica. Esto no ocurre pueda impedir (o dejar con las manos
con la causal de ausencia de forma prescrita
bajo sanción de nulidad. Al margen de esta
totalmente atadas) al juez declarar nulo
causal, por lo tanto, no debería encontrar un negocio que incurre en causales
ninguna aplicación la segunda parte del cuya presencia es simple de advertir y
artículo 220 de nuestro Código Civil8. no admite mayores discusiones por ser
ostensible. No es tan inusual en la praxis
La propuesta que se acaba de descri-
que las causales de nulidad, distintas
bir es, sin duda, novedosa e interesante,
a la ausencia de formalidad esencial,
pero no la suscribo. Conviene recordar
no impliquen una serie de problemas
que la nulidad es una figura que protege
probatorios e interpretativos, de manera
intereses que el ordenamiento considera
que los intereses generales involucrados
de general relevancia, de manera que
no parece resultar adecuada la interno pueden quedar desamparados, impi-
pretación restrictiva reseñada, ya que diendo al juez actuar de oficio declarado
se dejarían sin tutela tales intereses en la nulidad.
situaciones que los vulneren o afecten Veamos algunos ejemplos en este
gravemente y de forma patente. Por sentido:
lo demás, el texto del Código Civil se Pensemos en un proceso de otor-
gamiento de escritura pública: Alberto
8 Ibid., p. 119. demanda a los sucesores de Brenda, a

Actualidad
fin de que estos le otorguen la escritura manifiesta? Una respuesta negativa sim-
pública de un contrato de compraventa plemente no debería tomarse en serio.
celebrado con Brenda, con fecha el 2 de En la escritura pública de Brenda, es
enero del 2005. Es el caso que los suce- evidentísima la causal de nulidad de falta
sores de Brenda, al contestar la demanda, de declaración de voluntad, en este caso
presentan el original de la Partida de la del vendedor Carlos. Nuevamente se
Defunción de Brenda, ocurrida el 30 configura un supuesto de nulidad muy
de junio del 2002. ostensible, que es distinta a la falta de
La pregunta no puede ser otra: ¿En formalidad sustancial o esencial.
este caso la nulidad no es manifiesta? Como un tercer y último caso,
Desde luego que sí, toda vez que la piénsese en el siguiente caso de desalojo
supuesta vendedora Brenda falleció por ocupación precaria del demandado.
aproximadamente 3 años antes de la Resulta que Alberto vende un predio
suscripción de la minuta (2 de enero del a Brenda a plazos (24 armadas) por el
2005). No se trata de un vicio de forma, lapso de 2 años. Luego de estar pagan-
sino de un evidentísimo caso de nulidad do 2 letras, Brenda advierte que el lote
de acto jurídico por falta la manifesta- que compró de Alberto pertenece a un
ción de voluntad del agente, conforme a terreno de un área de mayor extensión,
lo preceptuado en el inciso 1 del artículo destinado a la construcción de un parque
219 del Código Civil. público, según fluye del respectivo plano
Como un segundo caso, piénsese en de habilitación urbana, certificado por
un proceso de mejor derecho de propie- la municipalidad correspondiente, por
dad. Alberto demanda a Brenda. Se tiene lo que decide dejar de pagar las demás
de autos que Alberto funda su demanda letras, pasando 12 meses.
en una minuta de compra venta de fecha Se tiene que luego Alberto le envía
30 de diciembre del 2010, celebrada con a Brenda una carta notarial, resolviendo
Carlos, que aparece como titular en el el contrato extrajudicialmente, por falta
registro público. Por su parte, se advierte de pago, y le requiere su desocupación
que Brenda sustenta su contestación a a lo que Brenda no hace ningún caso.
la demanda con una escritura pública En ese contexto, Alberto demanda a
de compra venta, de fecha 15 de julio Brenda, iniciando así un proceso de
del 2014. En el transcurso del proceso, desalojo por ocupación precaria, pues
se tiene que Alberto presenta partida Brenda había cercado el lote de terreno
de defunción del anterior propietario y habitaba dentro de él. Brenda, al con-
Carlos, quién aparece haber fallecido el testar la demanda, presenta la partida
16 de mayo del 2012. de registros públicos donde consta que
La pregunta, otra vez, no puede ser dicho terreno forma parte integrante de
otra: ¿No se trata de un caso de nulidad una extensión mayor, que le corresponde

a un parque, presentando, además, la manifiesta” hace referencia sólo a una

respectiva documentación municipal de causal de nulidad. Con respecto a la cau-
la habilitación urbana de dicho parque. sal de ausencia de formalidad esencial, sí
En este caso, también es indudable es posible decir que, en general, es más
que fluye una nulidad manifiesta en fácil de identificar que las otras causales.
relación con la venta que hace Alberto a Consecuentemente no se presenta in-
Brenda, respecto de un predio que for- conveniente que impida concluir que la
ma parte de una extensión mayor, que causal más patente, entre las diferentes
corresponde a un parque (bien público). causales de nulidad, es la de falta de
Así queda configurado un supuesto de formalidad esencial. Es más, recuérdese
evidentísima nulidad por las causales de que precisamente esta causal es la que
objeto física y jurídicamente imposible, de modo más recurrente menciona la
fin ilícito. A mayor abundamiento, podría doctrina como ejemplo de nulidad “ma-
decirse también que se trata de un con- nifiesta”. Sin embargo, esta causal tiene
trato contrario a las leyes que interesan al un rol de referencia, de ninguna manera
orden público y a las buenas costumbres. puede pretenderse que sea la única que
puede entenderse como manifiesta.
Ahora bien, otro punto importan-
te que es necesario mencionar —para
4. Crítica al concepto de nulidad ma-
poder cerrar de este modo el uso de la
nifiesta adoptado en la sentencia
palabra “manifiesta”— es que no parece
que pueda pensarse en otra clase de ca- Una primera crítica, como ya se
racterísticas para describir a una causal dijo, es que la conceptualización de
de nulidad realmente ostensible. Sin nulidad manifiesta no se encuentra
duda el supuesto de falta de formalidad debidamente desarrollada. Se adopta
esencial es el paradigmático, y sirve un concepto bastante genérico que,
como punto de referencia para com- curiosamente, ha sido criticado por uno
prender otras hipótesis donde causales de los autores que la propia sentencia
como la ilicitud sean tan evidentes, cita. De esta manera, se esperaría que
que puedan parecerse a un supuesto de se refuten las razones que sustentan la
falta de formalidad ad solemnitatem. Ya interpretación restrictiva propuesta este
hemos visto que tales no son en extremo autor, como nosotros lo hemos hecho
raros y, en consecuencia, igualan en su en el apartado anterior. Pero, como ya
carácter “manifiesto” a la causal de nuli- se viene diciendo, eso no ha sucedido en
dad por ausencia de formalidad esencial. la sentencia del Pleno Casatorio.
Hay que considerar que todos los En rigor de verdad, la Corte Su-
supuestos de nulidad pueden ser más o prema se limita a suscribir la visión que
menos evidentes entre sí, de manera que entiende a la nulidad manifiesta como
es complicado plantear que la “nulidad una que es evidente, advertible, “más

Actualidad
grande que una catedral”, esto es cuando requiere de prueba extrínseca para su
la nulidad se cae de madura, es firme demostración10. No obstante, la doctrina
como una roca. Así, si se comienza a no profundizaba más, no daba mayores
supeditar la declaración de la nulidad alcances y precisiones sobre el carácter
a lo que aparezca en el juicio luego de manifiesto de la nulidad11. Este incon-
la actuación de los medios probatorios veniente se traspasó a la jurisprudencia:
complejos, la invalidación del negocio
A decir verdad, las ideas que toma en cuen-
no es manifiesta o advertible fácilmente. ta la Corte Suprema para catalogar como
En este supuesto, es decir, cuando los viciados de “nulidad manifiesta” ciertos
medios probatorios para determinar la actos jurídicos, son bastante gaseosas e
nulidad impliquen un grado de com- imprecisas. Es más, como podrá advertir
plejidad mayor, no se podrá declarar un atento lector, cuando la judicatura
máxima dice que la nulidad resulta del
la nulidad de oficio por parte del juez9. propio documento que contiene al acto,
Antes de este Pleno Casatorio, pues la gran mayoría de nulidades serían
manifiestas. La imposibilidad jurídica y
como se ha advertido, se esperaba que
la ilicitud, por ejemplo, son causales cuya
la Corte Suprema estableciera un perfil presencia se desprende tomando en consi-
de qué es lo que debemos de entender deración solo el documento que contiene
por nulidad manifiesta y cuáles tendrían al negocio jurídico. Además, este criterio
que ser sus elementos caracterizadores, ni siquiera es tan certero12.
incluso podría haber planteado algunos No obstante, guste o no, casi siem-
ejemplos referenciales como lo hemos pre no basta con tener claro el significa-
hechos nosotros en el apartado anterior. do que, en un plano general y abstracto,
Se notaba, como lo nota también la pueda tener el término “manifiesta”.
sentencia, dos grandes enfoques sobre
nulidad manifiesta, puesto que por un
lado se entendía que lo “manifiesto” 10 Valverde Gonzales, Manuel Enrique, “La
declaración de nulidad de oficio de un acto
sería aquello que al juez le resulte visi- jurídico en el trámite de un proceso sumarísi-
ble en el contexto general del proceso, mo”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 37,
Lima: julio del 2016, p. 129.
a la luz de los medios probatorios (que
11 “Se nota, pues, que si bien es cierto que en
pueden ser circunstancias contingentes nuestro medio se barajan dos enfoques con
o hechos ajenos al negocio jurídico respecto al alcance de la nulidad manifiesta,
mismo), mientras que, por otro lado, también lo es que en nuestra doctrina no se
han esbozados razones para adoptar alguno de
se puede entender como aquello que re- tales enfoques y, por consiguiente, descartar
sulta ostensible, patente, que se expresa, el otro”, Ninamancco Córdova, Fort, La
muestra, expone, evidencia y revela por invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en
la jurisprudencia de la Corte Suprema, Lima:
y en el acto mismo y que, por tanto, no Gaceta Jurídica, 2014, p. 105).
12 Ninamancco Córdova, Fort, La invalidez
9 Cieza Mora, Jairo, “El IX Pleno Casatorio Civil u la ineficacia del negocio jurídico en la juris-
y la nulidad de oficio”, en Gaceta Civil & Procesal prudencia de la Corte Suprema, Lima: Gaceta
Civil, n.° 37, Lima: julio del 2016, p. 39. Jurídica, 2014, p. 89.

Aunque maneje una variedad de sinó- puede hacer el juez ante casos de inefi-
nimos de esta palabra o de ideas vincu- cacia y anulabilidad manifiesta. Esta es
ladas a la misma, en muchas ocasiones otra cuestión que no parece haber sido
el operador se encontrará jurídicamente debidamente analizada en la sentencia.
inerme, a consecuencia de la falta de El Pleno Casatorio, en su funda-
precisión de conceptos, al momento de mento 40, toma como base el artículo
establecer si el vicio de nulidad de un 220 del Código Civil para postular que
negocio determinado es o no manifiesto. es viable que un juez, de oficio, analice (y
declare) la nulidad de un negocio jurídi-
IMPORTANTE co en un proceso sumarísimo, precisan-
do que no existe una prohibición legal
Si el juez puede actuar de oficio solo para esto. Luego, en su fundamento 75,
cuando la nulidad es manifiesta, pues el Pleno Casatorio sostiene que el juez
difícilmente debería poder actuar an- también puede analizar la eficacia del
tes casos de ineficacia o anulabilidad
que no sean manifiestas.
negocio (solo en la parte considerativa
de la sentencia, no en la parte resolutiva)
que se pretende formalizar en un proceso
Por esa razón, se ha propuesto una de otorgamiento de escritura pública,
interpretación restrictiva, a fin de que pues este análisis tiene directa incidencia
se entienda que la nulidad manifiesta en la estimación o no estimación de la
solo se puede referir a la más evidente de demanda. No hay una norma que ex-
todas las causales de nulidad previstas en presamente lo permita, pero tampoco
el artículo 219 del Código Civil. Así, se hay una norma que expresamente lo
plantean tres razones, que se consideran prohíba.
fuertes, para abandonar la concepción ¿Y por qué no se sigue este mismo
genérica o imprecisa de la nulidad ma- razonamiento con la anulabilidad? En
nifiesta. Estas tres razones debieron ser
el fundamento 28, la sentencia sugiere
desvirtuadas por la Corte Suprema, cosa que la nulidad sí se puede analizar en
que no ha sucedido. Si bien coincidimos los procesos sumarísimos pues existe el
con la noción que adopta el Pleno Ca- artículo 220 del Código Civil, el cual
satorio en torno a la nulidad manifiesta,
no se refiere a la anulabilidad. Pero esta
la fundamentación y/o defensa de esta razón no convence, pues, como ya vi-
noción nos parece endeble. mos, no hay una norma que permita la
declaración de ineficacia tampoco, y eso
5. ¿Qué sucede con los casos de inefi- no fue óbice para que el Pleno Casato-
cacia y anulabilidad manifiesta? rio permita al juez analizar la ineficacia
El Pleno Casatorio indica que la en los procesos sumarísimos.
nulidad que no sea manifiesta, no pue- En el fundamento jurídico 44 po-
de declararse, así cabe preguntarse qué demos hallar una razón más atendible: la

Actualidad
nulidad y la ineficacia, al operar de pleno En mi opinión, entonces, si el juez

derecho, basta con su sola alegación por puede actuar de oficio solo cuando la
las partes. Esto, en cambio, no sucedería nulidad es manifiesta, pues difícilmen-
con la anulabilidad, pues esta requiere te debería poder actuar antes casos de
una sentencia constitutiva para operar. ineficacia o anulabilidad que no sean
Pero incluso este argumento se torna manifiestas. Si la ineficacia no es “evi-
débil. En efecto, si el juez pudiera atender dente” o, como se dijo en doctrina,
a las alegaciones de anulabilidad y luego “del tamaño de una catedral”, pues el
las estimase en la parte resolutiva de la juez sencillamente no debería tomarla
sentencia, anulando el negocio jurídico, en cuenta para resolver el caso. Otro
pues esta anulación tendría efecto re- tanto podría decirse en relación a la
troactivo, tal como lo dispone el artículo anulabilidad. Para empezar a discutir,
222 del Código Civil. Así, la alegación de entonces, de ineficacia y anulabilidad,
anulabilidad terminaría siendo tan igual debe tomarse en cuenta también su
que una alegación de nulidad, gracias al carácter manifiesto.
efecto retroactivo justamente.
Como se puede apreciar, la argu- 6. Referencias bibliográficas
mentación de la sentencia no es del Cieza Mora, Jairo, “El IX Pleno Casatorio Civil
todo coherente y sólida. Puesto que no y la nulidad de oficio”, en Gaceta Civil &
Procesal Civil, n.° 37, Lima: julio del 2016.
se entiende, al final, cómo es posible que
Ninamancco Córdova, Fort, “El haz y el en-
el juez pueda hacer valer ineficacia “no vés en la sentencia del IX Pleno Casatorio
evidente”, pero no puede hacer nada Civil”, en Jurídica, n.° 628, Lima: 31 de
ante una nulidad que igualmente “no enero del 2017.
es evidente”. Hubiera sido bueno ir en La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en
la jurisprudencia de la Corte Suprema, Lima:
busca de otro tipo de argumentación, Gaceta Jurídica, 2014.
que sea más coherente y explicativa, de Torres Vásquez, Aníbal, Acto jurídico, Lima:
tal manera que no se incurra en contra- Idemsa, 2012.
dicciones. Si se parte de la idea de que Valverde Gonzales, Manuel Enrique, “La
muchas cuestiones se resuelven en base declaración de nulidad de oficio de un acto
al artículo 220 del Código Civil, pues jurídico en el trámite de un proceso suma-
rísimo”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.°
en base a esta norma deberían haberse 37, Lima: julio del 2016.
tomado posición respecto al problema Vidal Ramírez, Fernando, El acto jurídico, Lima:
de la anulabilidad y de la ineficacia. Gaceta jurídica, 2011.

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
Pese a una prueba de cancelación del precio de un bien, ¿se podría declarar la nulidad de
contrato por simulación absoluta?
CONSULTA
El caso es el siguiente: la señora Flor Pérez celebra un contrato de
compraventa de bien inmueble con Eduardo García, inscrito en la
partida P25188694, el 12 de julio del 2016. El 24 de agosto la empresa
Inmobiliaria G&A S.A.C. demanda la nulidad por simulación absoluta
de contrato, puesto que el mismo bien se le había transferido a él, el
22 de marzo del 2015. La señora Flor nos comenta que la empresa no
cumplió con el pago por lo que el señor Eduardo resolvió el contrato sin
haberle otorgado escritura pública y que, posteriormente, le transfirió
el inmueble a ella, quien sí canceló la totalidad del precio mediante
cheque. Nos menciona que se alega simulación absoluta argumentan-
do que el abogado del señor Eduardo es el mismo que firmó la carta
notarial de la señora Flor donde le comunicaba que había adquirido
el inmueble en conflicto. Se nos consulta si el juez puede declarar la
nulidad del contrato por simulación absoluta.
Se entiende por simulación de acto el acto aparente, ya que si hay voluntad

jurídico al acuerdo de las partes por de realizar la simulación, es por ello que
celebrar dicho acto, pero con el fin de se dice que existe disconformidad entre
engañar a terceros, ya que se aparenta la voluntad real y la manifestada.
celebrar un acto o se celebra uno real, Según Aníbal Torres, la simulación
ocultándolo bajo una apariencia. absoluta consiste:
Dentro del Código Civil, en el
[E]n una unidad inseparable de la decla-
artículo 190, se encuentra regulada la ración con la que se forma el acto simu-
simulación absoluta, en la cual se esti- lado y de la contradeclaración (acuerdo
pula que se aparenta celebrar un acto simulatorio), debiendo existir sobre am-
jurídico cuando no existe realmente bas el acuerdo de todas las partes. Esto
voluntad para celebrarlo. Esta voluntad significa que en la simulación absoluta sus
elementos, indisolublemente unidos, son
se refiere a la de celebrar verdaderamente el acto simulado y la contradeclaración,

Actualidad
Civil Acto jurídico
y en la simulación relativa¸ sus elementos Asimismo, podemos ver que la señora

indisolublemente unidos son el acto disi- Flor realizó la compra venta de buena
mulatorio y la contradeclaración1.
fe, pues se adquirió de quien figuraba
En consecuencia, en el caso que en registros públicos como dueño, y esto
viene a consulta, consideramos que no pude ser desvirtuado con la alegación
no existe nulidad del contrato por si- de que el abogado del señor Eduardo es
mulación absoluta, porque puede ser el mismo que firmó la carta notarial de
demostrado con el pago mediante che- la señora Flor y que por lo tanto hubo
que que ha realizado la señora Flor por concertación de voluntades para celebrar
el inmueble transferido, notándose la una acto jurídico simulado, en todo caso
intención verdadera de adquirir el bien se tendría que corroborar con otro hecho
y no con el fin de crear una apariencia. tal afirmación.
1 Torres Vásquez, Aníbal, Acto jurídico, vol. Fundamento legal:

II, 5.ª ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015,
p. 731. - Código Civil; artículo 190

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Cas. N.º 4673-
2015 Arequipa No se puede determinar la mala fe de persona
declarada interdicta ya que es incapaz de
distinguir entre lo correcto y lo inadecuado
CAS. N.º 4673-2015 AREQUIPA

Publicados en sentencias en Casación, año XXI, N.º 727
(El Peruano 2 de mayo del 2017, p. 91615)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Decisión Infundado
Artículos aplicables Artículo 229 del Código Civil
Fundamento jurídico “Se ha cuestionado también la inaplicación del artículo 229 del Código Civil; de manera
específica se sostiene que Edwin Thomas Chacca García actuó de mala fe ocultando el
estado de su salud. Se trata de invocación a norma jurídica que no puede ser aplicada
al presente caso, dado que habiéndose establecido la falta de discernimiento de dicha
persona, no es posible dilucidar su mala fe, pues esta tiene como sustento una persona
que puede distinguir entre lo correcto y lo inadecuado”.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CAS. N.º 4673-2015 AREQUIPA
Nulidad de acto jurídico. Habiéndose establecido

la falta de discernimiento de dicha persona, no es
posible dilucidar su mala fe, pues esta tiene como
sustento una persona que puede distinguir entre
lo correcto y lo inadecuado.
Lima, tres de noviembre de dos mil dieciséis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA: vista la causa cuatro mil seiscientos setenta y tres - dos mil quince, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por la
demandada Isabel Zúñiga Arias, mediante escrito de fecha treinta de setiembre de dos
mil (página trescientos noventa y tres), contra la sentencia de vista de fecha primero de

Actualidad
setiembre de dos mil quince (página quinientos cincuenta y seis), que confirma la sentencia
de fecha treinta de mayo de dos mil catorce, que declara fundada la demanda.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda. Por escrito de página ochenta y siete, Jacinto Tomas Chacca Paja, inter-
pone demanda de nulidad del acto jurídico de compraventa contenido en la escritura
pública de fecha dos de julio de dos mil nueve, celebrada por su hijo Edwin Thomas
Chacca García con la demanda Isabel Zúñiga Arias, indicando que su hijo es una
persona incapaz que sufre de esquizofrenia y que debido a dicha enfermedad no puede
valerse por si mismo ya que se trata de persona absolutamente incapaz. Señala que
inició un proceso de interdicción civil bajo el expediente N.º 2009-1678, siendo su
estado el de expedir sentencia (actualmente culminado, con sentencia fundada).
2. Declaración de rebeldía de la demanda. Mediante resolución de fojas 73 se declara
rebelde a la codemandada Isabel Zúñiga Arias.
3. Sentencia de Primera Instancia. Seguido el trámite correspondiente, el juez del Se-
gundo Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Mariano Melgar de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, mediante sentencia de primera instancia de fecha
cuatro de diciembre de dos mil catorce, declaró fundada la demanda de nulidad de
acto jurídico. Señala que del medio probatorio constituido en el expediente 1678-2009
sobre interdicción, obra la Sentencia N.º 236-2011-FC, mediante la que se declaró
la interdicción civil de Edwin Thomas Chacca García, sentencia que fue confirmada,
refiriendo que en el considerando cuarto el juez que conoció la causa estableció que el
demandado Edwin Thomas Chacca García era incapaz mentalmente conforme al inciso
2 del artículo 43 del Código Civil, motivo por el cual el acto jurídico controvertido se
encuentra incurso dentro de la causal de nulidad de agente absolutamente incapaz.
4. Sentencia de vista. Elevados los autos, en mérito a la apelación interpuesta contra la
sentencia de primera instancia, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa resolvió confirmando la sentencia de primera instancia, absolviendo
los fundamentos del recurso de apelación. La Sala Superior sostiene: i) Que el de-
mandante interpone la demanda por su propio derecho y en ejercicio de la facultad
atribuida por el primer párrafo del artículo 220 del Código Civil. ii) Del contrato
privado de compraventa materia de litigio, no se advierte que el demandante haya
recibido dinero alguno de la recurrente. iii) No está en discusión el acto jurídico
celebrado por Edwin Chacca García con la anterior propietaria Hortensia Nélida
Chacca. iv) La declaración de interdicción del demandado Edwin Thomas Chacca
García se efectuó por sentencia del veintiuno de setiembre de dos mil diez, confirmada
por sentencia de vista del catorce de noviembre de dos mil once. Esto es, un año
después de la celebración del acto jurídico materia de nulidad y tres meses después
de la interposición de la demanda. Sin embargo, del informe número 13162 del 31
de mayo del 2005, del Certificado Médico del 27 de octubre del 2009 y del Informe
Médico HCL 13162 del 10 de junio del 2010, se concluye que el hecho que Edwin
Thomas Chacca García haya sido declarado incapaz absoluto por sentencia del 21
de setiembre del 2010, en modo alguno implica que a partir de dicha fecha recién
lo sea, pues según la prueba actuada en el proceso de interdicción, la afectación a la
salud mental del codemandado data desde aproximadamente el año dos mil cinco.

III. RECURSO DE CASACIÓN

La Suprema Sala mediante resolución de fecha cinco de julio de dos mil dieciséis ha
declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada Isabel Zúñiga
Arias, por la infracción normativa del artículo 219, incisos 2 y 229 del Código Civil,
al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose
además la incidencia de ellas en la decisión impugnada.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
PRIMERO. La recurrente considera que se ha aplicado indebidamente el artículo
219.2 del Código Civil, norma que prescribe que el acto jurídico es nulo cuando se
haya practicado por persona absolutamente incapaz. Conforme, se refiere en el recurso
de casación, ello no ha ocurrido porque la declaración de interdicción fue efectuada con
fecha posterior a la suscripción de la compraventa, siendo también que Edwin Thomas
Chaca García realizó, antes del acto jurídico que se cuestiona, una compraventa que no
se cuestiona.
SEGUNDO. Sobre el punto señalado en el considerando anterior debe señalarse lo
que sigue: 1. La incapacidad absoluta a la que alude el artículo 219.2 del código civil
se encuentra vinculada con lo expuesto en el artículo 43 del mismo cuerpo legal,
fundamentalmente, en este caso, con su inciso segundo, que prescribe que es incapaz
absoluto quien se encuentra privado por cualquier causa de discernimiento. 2. Confor-
me, reiterada doctrina ha señalado, discernir jurídicamente es diferenciar entre hacer
o no hacer algo y conocer si ese “algo” es bueno o malo1, o distinguir entre el bien y el
mal, lo lícito o lo ilícito, lo que está o no permitido, lo que beneficia o es perjudicial2.
La norma aludida no precisa alguna específica causa, de allí que Fernández Sessarego
considere que la falta de discernimiento puede deberse no solo por enfermedad mental,
sino que puede ser ocasionado por cualquier causa, siendo lo relevante que el agente no
pueda discernir3. 3. En esa perspectiva, para que exista dicha incapacidad no es necesario
que previamente exista declaración de interdicción, pues lo que se tiene en cuenta es la
falta de discernimiento y no la interdicción declarada. 4. Así las cosas, si bien es cierto
que la declaración de interdicción de Edwin Thomas Chacca García se hizo con fecha
posterior a la presentación de la demanda de nulidad de acto jurídico, no es menos
verdad, como así lo ha expuesto el fallo impugnado, que los medios probatorios que
se actuaron en dicho proceso resultan relevantes a efectos de determinar la capacidad
del señor Chacca García, pues ellos proporcionan data sobre su estado mental. 5. En
efecto: (i) la Historia Clínica 13162 y el Informe Psiquiátrico HCL 13162, de fecha 10
de junio del 2010 (fojas ciento veinticuatro del expediente acompañado), señalan que
Edwin Thomas Chacca García presenta trastorno esquizofreniforme e ideas obsesivas
compulsivas, cuadro que dicho informe lo data con seis años de antigüedad (esto es,
en el 2004), agregándose, además, que el señor Chacca García tiene cambio en su con-
ducta, retraimiento social, habla solo, es incoherente, disgregado y manifiesta que lee
el pensamiento de otras personas. (ii) El informe psicológico de fecha treinta y uno de
1 Espinoza Espinoza, Juan (2012). Derecho de las Personas , tomo I., Lima: Grijley, p. 907.
2 Torres Vásquez, Aníbal (2015).Acto Jurídico, volumen II. Lima: Instituto Pacífico, p. 988.
3 Fernández Sessarego, Carlos (2010). Derecho de las Personas. Lima: Grijley, p.. 167.

Actualidad
mayo de dos mil cinco (fojas ciento veintinueve del expediente acompañado) concluye
que Edwin Thomas Chacca García presenta una personalidad con rasgos paranoides
con síntomas compatibles con un trastorno obsesivo compulsivo. (iii) La declaración
del psiquiatra José Alvarado Aco de echa siete de junio de dos mil diez (fojas ciento
diecinueve del expediente acompañado), quien evaluó a Edwin Thomas Chacca García,
indicó que el mismo “no es capaz de hacerse cargo de su propia persona ni administrar
sus bienes, ni firmar ningún documento”. 6. En tal sentido pese a que la declaración de
interdicción de Edwin Thomas Chacca García, fue declarada con fecha posterior a la
presentación de la demanda de este proceso, no puede soslayarse que en aquel proceso
se ha dado a conocer que la incapacidad que este presentaba es con fecha muy ante-
rior al acto jurídico materia de nulidad, comprobándose que Edwin Thomas Chacca
García no poseía la capacidad de discernir. 7. Debe indicarse aquí: (i) Que los medios
probatorios evaluados forman parte de un expediente judicial y en él se ha emitido
sentencia que ha definido históricamente determinados hechos y sus consecuencias
jurídicas, por lo que gozan de la calidad de cosa juzgada, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 123 del código procesal civil; (ii) Que los medios probatorios actuados en
otros procesos tienen eficacia probatoria, conforme lo dispone el artículo 240 del código
procesal civil; y (iii) Que en procesos de este tipo hay que recurrir a pruebas indiciarias
y que ello supone la existencia de: (i) un hecho conocido; (ii) un hecho desconocido; y
(iii) “una inferencia lógica por medio de la cual partiendo del hecho conocido se logre
con certeza o probabilidad, deducir el hecho que pretendíamos conocer4”. (iv) En el
presente proceso, determinándose la enfermedad de Edwin Thomas Chacca García y la
antigüedad de sus lesiones, se puede colegir con seguridad que al momento de suscribir
la compraventa no podía discernir lo que le convenía, a lo que además debe añadirse
que, por propia declaración de la demandada5, no le canceló lo adeudado a Chacca
García, sino a su padre, Jacinto Tomas Chacca Paja, lo que solo puede explicarse (en el
contexto aquí explicado) si consideraba que Edwin Thomas Chacca García era incapaz
de recibir el pago. Cabe agregar que aquí solo se examina esta declaración asimilada de
la recurrente y sus consecuencias para la demanda aquí entablada y no las obligaciones
subsecuentes que pudieran existir, lo que debe ventilarse en otro proceso.
CUARTO. Se ha cuestionado también la inaplicación del artículo 229 del Código Civil;
de manera específica se sostiene que Edwin Thomas Chacca García actuó de mala fe
ocultando el estado de su salud. Se trata de invocación a norma jurídica que no puede
ser aplicada al presente caso, dado que habiéndose establecido la falta de discernimiento
de dicha persona, no es posible dilucidar su mala fe, pues esta tiene como sustento una
persona que puede distinguir entre lo correcto y lo inadecuado.
QUINTO. Por último, la recurrente expresa que no se ha cuestionado el acto jurídico
celebrado entre el incapaz Edwin Thomas Chacca García con Hortensia Nélida Chacca
García (anterior propietaria del inmueble). Sobre tal tema debe indicarse que ello no
forma parte de la materia de debate y punto controvertido de este proceso, pero además
4 Parra Quijano, Jairo (1996). Manual de Derecho Probatorio. Santafé de Bogotá: Librería del
Profesional, pág. 377.
5 Recurso de casación, punto 12.

que no existe pretensión jurídica sobre tal punto, de forma tal que no es posible emitir
decisión al respecto.
SEXTO. Atendiendo a lo expuesto debe declararse infundado el recurso de casación
planteado, por no haberse infringido ninguna de las normas jurídicas denunciadas.
V. DECISIÓN
Por estas consideraciones y conforme a lo establecido en el artículo 396 del Código
Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
demandada Isabel Zúñiga Arias, contra la sentencia de vista de fecha primero de se-
tiembre de dos mil quince; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en los seguidos por Jacinto Tomas
Chacca Paja, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron; interviniendo como
ponente el señor juez supremo Calderón Puertas.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
CALDERON PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.

DERECHO
DE FAMILIA
CONTENIDO
Doctrina práctica
El derecho de libre tránsito de los niños, niñas y adolescentes en los
procesos de autorización de viaje
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra ... ...... ...... ...... ...... ...... . 89

¿Procede una demanda por actos de contravención si el demandado
logra probar que una de las fechas del hostigamiento al menor se
encontraba laborando?... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 100
La aflicción y angustia por el adulterio generado al cónyuge no culpable
se constituye como reparación (CAS. N.º 1969-2016 Lima)... ...... 102
Área práctica
Doctrina Derecho de familia
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El derecho de libre tránsito de los niños,
niñas y adolescentes en los procesos de
autorización de viaje
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra*
Universidad Femenina del Sagrado Corazón
RESUMEN ABSTRACT
La efectivización de la doctrina de pro- The realization of the integral protection
tección integral y el principio interés doctrine and the principle of the best inter-
superior del niño puede llevar a decisiones est of the child can lead to judicial decisions
judiciales sobre autorización de viaje que about travel authorization that prioritize
prioricen el libre tránsito de los niños y the free transit of children and adolescents,
such as their right to free leisure and their
adolescentes, como el derecho a su libre opinion.
esparcimiento y su opinión.
Keywords: Child travel authorization /
Palabras clave: Autorización de viaje de Integral protection doctrine / Children
menores / Doctrina de la protección inte- best interest
gral / Interés superior del niño Title: The right of free transit of children
and adolescents in travel authorization
Recibido: 11-04-17 processes
Aprobado: 03-05-17 Author: Vanessa Elizabeth Shinno Pe-
Publicado en línea: 02-06-17 reyra
* Abogada titulada de la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de
Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.

Actualidad
Civil Derecho de familia Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra
1. Introducción determinado grupo de niños que han sido

vulnerados sus derechos1.
Al abarcar las bases teóricas del
presente trabajo, aludiremos a la doc- Su fin esencial es salvaguardar y
trina de la protección integral, pues, garantizar la protección de los niños,
en el particular caso de los procesos niñas y adolescentes en todas sus áreas de
de autorización de viaje de niños, desarrollo para conseguir que de manera
niñas y adolescentes, estos requieren efectiva se puedan respetar y garantizar
de especial protección porque al ser sus derechos.
menores de edad no pueden ejercer
sus derechos personalmente sino solo IMPORTANTE
a través de algún representante. Y,
respecto a los principios, nos vamos a Cabe destacar la importancia de la
referir en específico al interés superior opinión del niño, niña y adolescen-
del niño, debido a que, ante cualquier te en cuanto a la toma de decisiones
conflicto de interés que surja entre un judiciales, porque el hecho de que
el niño sea pequeño no significa que
niño y un adulto, se va a preferir el de esté privado de este derecho, ni mini-
aquel. Esto sucede por la necesidad de miza la importancia que el juez deba
defender y proteger al menor de edad, conceder a la opinión del niño.
quien —por la etapa de desarrollo en
que se encuentra— no puede oponer
resistencia por sí mismo al menoscabo Esta doctrina surge de la Conven-
de sus derechos. ción de los Derechos del Niño y se basa
en que los niños, niñas y adolescentes
2. Doctrina de la protección integral son sujetos capaces y merecen el respeto
del niño, niña y adolescente especial a su condición de personas en
desarrollo, así como una percepción au-
Según Yury Buaiz, la doctrina de tónoma de sus necesidades y la situación
protección integral del niño consiste en que los rodea. Con base en esta misma
lo siguiente: línea argumentativa, los niños, niñas
Conjunto de acciones, políticas, planes y y adolescentes son sujetos porque son
programas que con prioridad absoluta, se seres humanos que poseen los mismos
dictan y ejecutan desde el Estado, con la derechos que los adultos, es decir, po-
participación y solidaridad de la familia y seen dignidad, integridad, entre otros.
la sociedad, para garantizar que todos los
niños y niñas gocen, de manera efectiva y Asimismo, son capaces, respecto a la
sin discriminación, de los Derechos Hu- etapa de desarrollo en que se encuentran
manos a la supervivencia, al desarrollo y a
la participación, al tiempo que atiende las
1 Buaiz V., Yury, “La doctrina para la protección
situaciones especiales en que se encuentran integral de los niños. Aproximaciones a su
los niños individualmente considerados, o definición y principales consideraciones”, p.
2. Recuperado de <http://bit.ly/2qBZAl9>.

Doctrina práctica El derecho de libre tránsito de los niños, niñas ...
y la madurez para poder decidir. Tienen pleno. Los derechos humanos, son atributos
necesidad de respeto especial, porque son propios de su condición humana. Y gozan,
a su vez, de todos los derechos humanos
seres humanos en desarrollo, requieren fundamentales y de las garantías reconoci-
de atención prioritaria y específica. das a los adultos en la Constitución y en las
Tienen percepción autónoma porque leyes; no pudiendo como ciudadanos —en
comprenden, entienden y conocen el ningún caso y por ningún motivo— ser
mundo que les rodea. tratados como objetos de intervención por
parte de la familia, instituciones (públicas o
Por otro lado, para lograr el ejercicio privadas), la sociedad y el Estado3.
efectivo y goce de los derechos, la doc-
trina de la protección integral plantea En ese orden de ideas, los niños,
lo siguiente: las niñas y los adolescentes son sujetos
de derechos con los mismos derechos
El Estado, la familia y la sociedad tienen que todos los adultos, además de los
la obligación de adoptar todas las medidas específicos de su edad. A su vez, esta
políticas, sociales, administrativas, econó- doctrina favorece la inclusión de niños,
micas, legislativas y jurídicas para la vigen-
cia, ejercicio, goce, garantía, protección y niñas y adolescentes en el mundo para
exigibilidad de la totalidad de los derechos que se integren en la democracia y la
de niños, niñas y adolescente2. ciudadanía, destacando el principio del
interés superior del niño que se relaciona
Es decir, el Estado y la sociedad
con la presente investigación y que está
tienen la obligación de aplicar políticas
consagrado en el artículo 3 de la Con-
públicas para garantizar la vigencia de
vención de los Derechos del Niño4 que
sus derechos. Además, la familia tiene el
desarrollaremos a continuación.
deber de otorgar un ambiente de afecto
y comprensión que permita el respeto
de sus derechos así como también el 3. Principio del interés superior del
niño y su vinculación con el derecho
desarrollo integral; asimismo, la socie-
al libre tránsito de los niños, niñas
dad, al reconocer que los niños, niñas
y adolescentes
y adolescentes son seres humanos que
poseen dignidad y derechos. De acuerdo con la interpretación
del magistrado Luis Sucre, este princi-
Al respecto, Alex Plácido establece
lo siguiente: 3 Plácido, Alex, Manual de derechos de los niños,
niñas y adolescentes, Lima: Instituto Pacífico,
El reconocimiento de los niños, niñas y ado- 2015, p. 49.
lescentes como sujetos de derechos significa 4 Convención de los Derechos del Niño.
que ellos tienen derecho al respeto, digni- “Artículo 3. En todas las medidas concernien-
dad, libertad, protección y al desarrollo tes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o
2 Véase, “Doctrina de la protección integral”, los órganos legislativos, una consideración
Diapositiva N.º 8, Quito. Recuperado de primordial a que se atenderá será el interés
<http://bit.ly/2qweXfB>. superior del niño”.

Actualidad
pio constituye: “Un principio vinculante la discrecionalidad de sus acciones6.

para todos aquellos que puedan influir o En ese orden de ideas, se establece que
tomar decisiones respecto a situaciones frente a algún menoscabo ocasionado
en la que deban resolverse cuestiones por un supuesto interés de un adulto
que de un modo a otro, afecten a niños sobre el del niño, prevalece el de este
y adolescentes”5. último; en razón de la necesidad de
Asimismo, se consagra como un defender los derechos de quienes no
principio inspirador que sirve para la pueden ejercerlos personalmente por sí
solución de conflictos de interés entre un mismos, y que por la etapa de desarrollo
niño y otra persona, donde priman los en que se encuentran, no pueden oponer
intereses del primero. Todo ello implica resistencia o responder a alguna lesión a
que este principio favorece la protección sus derechos.
de los derechos del niño y el lugar central
que ocupa en la convención constituye ¿SABÍA USTED QUE?
un valioso aporte a la ideología de los
derechos del niño. La doctrina de la protección integral
permite salvaguardar y garantizar la
En ese sentido, corresponderá a protección de los niños, niñas y ado-
los Estados velar en cualquier medida lescentes en todas sus áreas de desa-
adoptada por instituciones públicas o rrollo, para que de manera efectiva
privadas relativas a los niños, así como puedan respetarse sus derechos.
en cualquier conflicto en el que estos
se vean involucrados, se dé atención De esa forma, el análisis de una
prioritaria al interés superior del niño controversia constitucional de los de-
como consideración primordial. El rechos del niño debe realizarse a raíz
interés superior del niño es la premisa del interés superior del niño, de la niña
fundamental de la doctrina de la pro- y del adolescente, el cual posee fuerza
tección integral; vale decir, es la base normativa y, en la presente unidad de
para la interpretación y aplicación de análisis, debe ser concebido como punto
la normativa para los niños, las niñas y de interpretación de los derechos de los
los adolescentes, al establecer líneas de niños, las niñas y los adolescentes. Es
acción de carácter absoluto para todas decir, en los procesos de autorización
las instancias de la sociedad y limitando de viaje, los jueces evalúan los intereses
tanto de los adultos como de los niños
5 Sucre, Luis (ponencia), Sentencia del Tri- quienes manifiestan su voluntad en que-
bunal Supremo de Justicia, Expediente N.º rer salir del país. Entonces, tras evaluar
AA10-l-2006-00061, de fecha 2 de agosto
del 2006, citado por Ortiz Bruzual, Eliza-
beth, “Doctrina de la Protección Integral y el 6 Ortiz Bruzual, “Doctrina de la Protección
Nuevo Derecho para Niños y Adolescentes”. Integral y el Nuevo Derecho para Niños y
Recuperado de <http://bit.ly/2oVjo6v>. Adolescentes”, art. cit.

y sopesar los medios probatorios que se • Un principio jurídico interpretativo

presenten, los jueces priorizan el interés fundamental. Si una disposición
superior del niño, haciendo efectivo el jurídica admite más de una interpre-
derecho de los niños a la libertad de tación, se elegirá la interpretación
tránsito, al esparcimiento, al descanso, que satisfaga de manera más efectiva
al juego y a las actividades recreativas. el interés superior del niño.
Asimismo, el derecho a que el niño deba • Una norma de procedimiento. Siem-
ser escuchado. pre que se tenga que tomar una de-
Por otro lado, el objetivo del interés cisión que afecte a un niño en con-
superior del niño es garantizar el disfrute creto, a un grupo de niños concreto
pleno y efectivo de todos los derechos o a los niños en general, el proceso
reconocidos por la Convención, y el de adopción de decisiones deberá in-
desarrollo integral del niño (desarrollo cluir una estimación de las posibles
físico, moral, espiritual, psicológico, repercusiones (positivas o negativas)
mental y social del niño). De acuerdo de la decisión en el niño o los niños
a la Observación General N.° 147 — interesados. Además, la justificación
aprobada por el Comité de los Derechos de las decisiones debe dejar patente
del Niño—, se subraya que el interés que se ha tenido en cuenta explícita-
superior del niño es un concepto triple: mente ese derecho. En este sentido,
los Estados partes deberán explicar
• Un derecho sustantivo. El derecho del cómo se ha respetado este derecho
niño a que su interés superior sea en la decisión, es decir, qué se ha
una consideración primordial que se considerado que atendía al interés
evalúe y tenga en cuenta al sopesar superior del niño, en qué criterios
distintos intereses para tomar una se ha basado la decisión y cómo
decisión sobre una cuestión debati- se han ponderado los intereses del
da, y la garantía de que ese derecho niño frente a otras consideraciones,
se pondrá en práctica siempre que ya se trate de cuestiones normativas
se tenga que adoptar una decisión generales o de casos concreto.
que afecte a un niño, a un grupo de Asimismo, los jueces al invocar este
niños concreto o genérico o a los principio, lo vinculan particularmente
niños en general. Es de aplicación con los siguientes derechos:
directa (aplicabilidad inmediata) y
puede invocarse ante los tribunales. 2.1. Derecho a la opinión
7 Comité de los Derechos del Niño, “Ob- Regulado en el artículo 9 del

servación General N.º 14. Sobre el derecho Código de los Niños y Adolescentes,
del niño a que su interés superior del niño
sea una consideración primordial”, 2013, p. este derecho establece que el niño y el
4. Recuperado de <http://bit.ly/2eg11Cy>. adolescente que estuvieren en condi-

Actualidad
ciones de formarse sus propios juicios interés, incluyendo los procedimientos

tendrán derecho a expresar su opinión administrativos o judiciales.
libremente en todos los asuntos que les El derecho de expresar su opinión
afecten y por los medios que ellos elijan, libremente alude a que el niño pueda
incluida la objeción de conciencia, y a emitir sus opiniones sin presión. Asi-
que se tenga en cuenta sus opiniones en mismo, se encuentra vinculado con el
función de su edad y madurez.
derecho a la libertad que todos los seres
Asimismo, este derecho se en- humanos poseen; sin embargo, esta
cuentra regulado en el artículo 12 de la libertad se expresa en los niños, niñas
Convención de los Derechos del Niño, y adolescentes de forma restringida
el cual establece: 1. Los Estados Partes porque al ser menores de edad solo
garantizarán al niño que esté en condi- tienen capacidad de goce, es decir que
ciones de formarse un juicio propio el son titulares de ese derecho, pero no
derecho de expresar su opinión libre- poseen la capacidad de ejercerlo ya que
mente en todos los asuntos que afectan este ejercicio se manifiesta a través de
al niño, teniéndose debidamente en algún representante. Por lo tanto, hay
cuenta las opiniones del niño, en fun- derecho a la opinión porque los niños y
ción de la edad y madurez del niño. 2. adolescentes tienen derecho a la libertad
Con tal fin, se dará en particular al niño pero esta es restringida. También expresa
oportunidad de ser escuchado, en todo que el niño no puede estar sujeto a nin-
procedimiento judicial o administrativo gún tipo de manipulación, influencias
que afecte al niño, ya sea directamente ni presiones indebidas. Finalmente, es
o por medio de un representante o de una noción intrínsecamente ligada a la
un órgano apropiado, en consonancia perspectiva “propia” del niño, es decir,
con las normas de procedimiento de la que este tiene el derecho a expresar sus
ley nacional. Por otro lado, de acuerdo propias opiniones y no las opiniones
con la Observación General N.° 148 del resto.
se establece que “la evaluación del in-
terés superior del niño debe abarcar el Cabe destacar la importancia de la
respeto del derecho del niño a expresar opinión del niño, la niña y el adolescente
libremente su opinión y a que esta se en cuanto a la toma de decisiones judi-
tenga debidamente en cuenta en todos ciales, porque el hecho de que el niño sea
los asuntos que le afectan”. El derecho pequeño no significa que esté privado de
a la opinión permite la expresión libre este derecho, ni minimiza la importancia
del niño en todos los asuntos de su que el juez deba conceder a la opinión
del niño. Vale decir, el juez, como ad-
8 Comité de los Derechos del Niño, “Ob- ministrador de justicia, debe realizar
servación General N.º 14: Sobre el derecho del
niño a que su interés superior del niño sea una un máximo esfuerzo para escuchar a los
consideración primordial”, art. cit., p. 11. niños, las niñas y los adolescentes para

que, de esta forma, pueda recabar sus CUADRO 1

Derecho a la opinión
opiniones, aplicando el interés superior
del niño. Expediente Juzgado Criterio del juez Fallo
11183-2012 Cuarto CONSIDERANDO Oposición
Para Alex Plácido: Juzgado DÉCIMO QUINTO: infundada.
de Que el art. 9 del CNA Fundada
El interés superior del niño está íntima- Familia prevé la libertad de la autori-
opinión de todo niño zación de
mente vinculado con el derecho del niño o adolescente que se viaje.
a ser escuchado, entonces obliga al Estado, encuentre en condi-
a la familia y a la sociedad a que en el mo- ciones de formarse
mento de resolver, de tomar una decisión, sus propios juicios en
se otorgue consideración primordial, prio- todos los asuntos que
les afecta.
rizando el interés superior del niño, vale CONSIDERANDO
decir primacía al recibir protección y ayuda DÉCIMO SEXTO:
en cualquier circunstancia. Ello exige que, Que se debe escuchar
en los casos sujetos a resolución judicial o la opinión del niño
administrativa en los que estén vinculados porque presenta las
condiciones apro-
niños, niñas y adolescentes, se verifique la
piadas para expresar
efectiva promoción de sus derechos9. su libre voluntad al
expresar su deseo de
Cuando nos encontramos dentro viajar.
de los procesos de autorización de viaje,
se puede apreciar claramente que en la Por lo tanto, se advierte que en los
etapa de la audiencia de actuación y de considerandos de la sentencia el juez
declaración judicial, el juez toma en permite el derecho a la opinión del niño,
cuenta el derecho a la opinión del niño, niña y adolescente, entendiéndolo como
la niña y el adolescente en función de una facultad de expresar su voluntad,
su edad y madurez para tomar una de- especificando que el menor se encuentra
cisión y expedir sentencia. En ese orden en condiciones de formar sus propios
de ideas, existe una obligación legal o juicios y que sus declaraciones deben to-
jurídica para reconocer ese derecho y marse en cuenta al momento de resolver.
garantizar su cumplimiento escuchan- Entonces, si bien es cierto, los niños, las
do las opiniones del niño y teniéndolas niñas y los adolescentes aunque no sean
debidamente en cuenta. Tal obligación personas adultas, opinan en todos los
supone que los jueces deban garantizar asuntos que les afecta, expresando ideas,
directamente ese derecho para que el deseos y propuestas que son válidas para
niño pueda disfrutarlo plenamente. los jueces para efectos de declarar fun-
dada la autorización de viaje.
A continuación se mostrará cómo el
juez aplica el derecho a la opinión para Es por ello que se debe respetar la
sustentar el fallo: libertad de expresión en todas las edades,
para que de esa manera puedan recibir
9 Plácido, Manual de derechos de los niños, niñas información todo tipo, y desarrollar su
y adolescentes, ob. cit., p. 51. comunicación y sociabilidad. En ese

Actualidad
orden de ideas, los jueces aplican la habla, sino también recurrir a todas las
siguiente garantía procesal para la consi-modalidades del metalenguaje, vale de-
deración primordial del interés superior cir, gestos, miradas, etc. Significa prestar
del niño, regulada en el artículo 4 de la atención respecto a todas las manifesta-
Ley N.º 3046610, al momento de emitir ciones que realiza el niño, la niña y el
sentencia: el derecho del niño a expresar adolescente para conocer lo que siente,
su propia opinión, con los efectos que la así como también para comprenderlo y
ley le otorga. entenderlo. En efecto, el juez aplica esta
La comunicación es de vital im- garantía tal y como se puede apreciar en
portancia cuando los niños, las niñas y la cuadro N.º 1.
adolescentes son entrevistados por los Por todo lo expuesto, en los proce-
jueces en los procesos de autorización de sos de autorización de viaje, el derecho
viaje; pues mediante aquella se logra que a la opinión de los menores debe ser
los menores participen de forma activa y valorada por los jueces y ser tomada
pueda determinarse su interés superior. debidamente en cuenta al momento de
Por lo tanto, concordamos lo referido sentenciar.
por Aída Kemelmajer, al establecer que:
Escuchar es prestar atención a lo que se oye, IMPORTANTE
es atender a los ruegos, súplicas o avisos
de alguien. Hablar no es solo articular, es [L]os jueces al momento de emitir
explicarse o darse a entender por medio sentencia favorable respecto de la au-
distinto del de la palabra11.
torización del viaje, permiten que el
Por ende, si los niños, las niñas o niño efectivice el derecho al salir del
país para lograr el goce y disfrute de
los adolescentes tienen dificultades para sus actividades recreacionales y así
hablar pueden utilizar otras expresiones, poder descansar de sus tareas coti-
o sino comunicarse mediante algún re- dianas.
presentante. De esta manera, los jueces
tomarán en cuenta sus expresiones al
momento de emitir sentencia, teniendo 2.2. Derecho a la libertad de tránsito
en cuenta que para ejercer este derecho
no basta escucharlos por medio del Podemos definir el derecho a la
libertad tránsito como aquel que toda
persona tiene de entrar y salir de un país,
10 Congreso de la República, Ley N.º 30466, y desplazarse libremente por su territo-
Ley que establece los parámetros y garantías
procesales para la consideración primordial del rio. Implica una condición indispensable
interés superior del niño, Lima: 17 de junio del para el libre desarrollo de la persona
2016. conocido como libertad de locomoción
11 Kemelmajer, Aída, La familia en el nuevo
derecho, t. II, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, o de desplazamiento, y reconoce la po-
2009, p. 209. testad de cada persona para trasladarse a

donde quiera; es decir, que este derecho viaje, diremos que uno de los objetivos
permite que toda persona ingrese a un de los jueces es garantizar el derecho al
territorio del Estado, fije su domicilio libre tránsito de los niños, las niñas y
dentro de él, así como también cam- los adolescentes, el ejercicio efectivo de
biarlo, a permanecer en este, movilizarse transitar dentro o fuera del territorio
de un lugar a otro y salir del país sin nacional, y el derecho a estar protegido
limitaciones, salvo las restricciones que contra el traslado y retención ilícitos.
establece nuestra Constitución Política Entonces, consideramos que el juez
del Perú, las cuales desarrollaremos más debe aplicar el principio de razonabili-
adelante. dad para resolver el conflicto de intereses
Según el artículo 2.11 de la Cons- que se presenta; por un lado el interés
titución Política contiene la expresión: del niño, niña o adolescente en salir
“a elegir su lugar de residencia”, sin del país (el derecho al libre tránsito, así
embargo, dicha expresión no hace re- como también a la opinión, al descanso
ferencia al domicilio civil. Por ende, de y esparcimiento); y por el otro, el dere-
acuerdo a Walter Gutiérrez y otros, el cho a la contradicción u oposición del
domicilio civil consiste en lo siguiente: padre o madre que no permite que aquel
“Sede jurídica de la persona donde salga del país. Por lo tanto, el juez va a
cumple sus derechos y obligaciones. La evaluar estos derechos fundamentales en
residencia es el lugar donde la persona se función de los medios probatorios que
encuentra accidental o transitoriamente se presentan y al momento de emitir
sin llegar a la permanencia domiciliaria. sentencia otorgará, seguramente, la au-
Ambos conceptos pueden coincidir, torización de viaje, al priorizar el interés
siendo que el concepto de residencia es superior del niño, sea porque la oposi-
más amplio que el de domicilio”12. En ción formulada por uno de los padres no
ese orden de ideas, nuestra Constitución está debidamente fundamentada.
Política faculta a que cada persona elija
su propia residencia en cualquier parte 2.3. Derecho al descanso, el esparcimien-
del territorio nacional, ya sea de manera to, el juego, las actividades recreati-
transitoria o temporal o permanente. vas, la vida cultural y las artes
Una vez desarrollado el concepto de Este derecho está regulado en el artí-
este derecho, se advierte entonces que, culo 31 de la Convención de los Derechos
en aplicación al principio del interés del Niño . Su finalidad consiste en prote-
13
superior del niño, cuando nos traslada-

mos a los procesos de autorización de 13 Convención de los Derechos del Niño.
“Artículo 31. Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño al descanso y el esparci-
12 Gutiérrez, Walter (dir.), La Constitución miento, al juego y a las actividades recreativas
comentada: Análisis artículo por artículo, Lima: propias de su edad y a participar libremente
Gaceta Jurídica, 2005, p. 175. en la vida cultural y en las artes. Los Estados

Actualidad
ger la naturaleza y evolución de la infancia, participación de adultos, necesario para

y su aplicación es fundamental para la garantizar la seguridad .
15
calidad de la niñez, el derecho de los niños Ahora bien, el juez de la Corte

a un desarrollo óptimo, y el fomento de Superior de Justicia de Lima aplica este
la capacidad de resistencia, recuperación derecho al momento de emitir sentencia,
y el ejercicio de otros derechos. como se muestra en el siguiente cuadro:
La Observación General N.º 17 ha
CUADRO 2
establecido lo siguiente: Criterio del juez
El descanso y el esparcimiento son tan Expediente Juzgado Criterio del juez Fallo
importantes para el desarrollo del niño 11183-2012 Cuarto CONSIDERANDO Oposición
como la nutrición, la vivienda, la atención Juzgado DÉCIMO CUARTO: infunda-
d e Fa - Que el artículo 31 de da.
de salud y la educación. Sin suficiente milia la Convención sobre Fundada
descanso, los niños carecen de energía, los Derechos del Niño la autori-
motivación y capacidad física y mental establece que todo niño zación de
para una participación o un aprendizaje tiene derecho al descan- viaje.
provechosos. La denegación del descanso so, al esparcimiento,
al juego y a la partici-
puede tener un efecto físico y psicológico pación en actividades
irreversible en su desarrollo, salud y bien- culturales y artísticas.
estar. También necesitan esparcimiento,
o sea, un tiempo y un espacio exentos de Advertimos que el juez al senten-
obligaciones, entretenimientos o estímulos
en que puedan comportarse de manera tan
ciar tiene en cuenta la importancia del
activa o inactiva como deseen14. derecho al descanso, al esparcimiento,
al juego, a las actividades recreativas, la
Con respecto al juego y la recrea- vida cultural y las artes con la finalidad
ción, dicha Observación considera que: de que el niño, niña o adolescente pueda
La edad del niño al determinar la cantidad
participar en la vida cotidiana y viajar
de tiempo que se le concederá para ello; la por motivos de turismo, vacaciones,
naturaleza de los espacios y los entornos entre otras razones. En ese sentido, tales
disponibles; las formas de estimulación actividades constituyen un estímulo para
y diversidad; y el grado de supervisión y el desarrollo afectivo, físico, intelectual
y social de la niñez y la adolescencia,
Partes respetarán y promoverán el derecho así como un mecanismo de equilibrio
del niño a participar plenamente en la vida y autorrealización; es decir, que el
cultural y artística y propiciarán oportunida-
des apropiadas, en condiciones de igualdad,
niño, niña o adolescente realiza todo
de participar en la vida cultural, artística, tipo de actividades ya sea a causa de la
recreativa y de esparcimiento”.
14 Comité de los Derechos del Niño, “Ob-
servación General N.º 17. Sobre el derecho 15 Comité de los Derechos del Niño, “Ob-
del niño al descanso, esparcimiento, juego, servación General N.º 17. “Sobre el derecho
actividades recreativas, vida cultural y las del niño al descanso, esparcimiento, juego,
artes”, 2013, p. 5. Recuperado de <http://bit. actividades recreativas, vida cultural y las
ly/2qqxblH>. artes”, art. cit., p. 6.

satisfacción inmediata que le ofrecen, o fender a aquel que no puede por sí

por el valor personal o social que espera mismo oponer resistencia frente al
conseguir de ellas. Además, tienen dere- menoscabo de sus derechos a causa
cho a gozar, disfrutar, y a conocer otras de la etapa de desarrollo que se en-
culturas para incentivar su desarrollo cuentra.
físico, moral, espiritual y psicológico. • En los procesos de autorización
Asimismo, tiene derecho a descansar, de viaje los jueces que conceden
para no sufrir de presiones o estrés, y el pedido, lo amparan en el interés
gozar buena salud y bienestar. Todo ello superior del niño vinculándolo con
implica que los jueces al momento de el derecho a la opinión, el libre
emitir sentencia favorable respecto de tránsito y con el derecho al juego,
la autorización del viaje, permiten que al esparcimiento, al descanso, a las
el niño efectivice el derecho al salir del actividades recreativas, a la vida
país para lograr el goce y disfrute de sus cultural y el arte.
actividades recreacionales y así poder
descansar de sus tareas cotidianas. 4. Referencias bibliográficas
Buaiz V., Yury, “La doctrina para la protección
3. Conclusiones integral de los niños. Aproximaciones a su
definición y principales consideraciones”.
• La doctrina de la protección integral Recuperado de <http://bit.ly/2qBZAl9>.
permite salvaguardar y garantizar Gutiérrez, Walter (dir.), La Constitución co-
la protección de los niños, niñas y mentada: Análisis artículo por artículo, Lima:
adolescentes en todas sus áreas de Gaceta Jurídica, 2005.
desarrollo, para que de manera efec- Kemelmajer, Aída, La familia en el nuevo dere-
cho, t. II, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
tiva puedan respetarse sus derechos. 2009.
• El principio del interés superior del Ortiz Bruzual, Elizabeth, “Doctrina de la
niño sirve para dar solución a los Protección Integral y el Nuevo Derecho
conflictos de interés surgido entre para Niños y Adolescentes”. Recuperado de
<http://bit.ly/2oVjo6v>.
un menor de edad y otra persona,
Plácido, Alex, Manual de derechos de los niños,
donde priman los intereses del niño. niñas y adolescentes, Lima: Instituto Pacífico,
Esto se da por la necesidad de de- 2015.

Actualidad
Civil Derecho de familia

Contenido
CONSULTA
¿Procede una demanda por actos de contravención si el demandado logra probar que una de
las fechas del hostigamiento al menor se encontraba laborando?
CONSULTA
Una madre soltera inicia una relación sentimental, pero con el tiempo
esta pareja decide separarse a causa de divergencias de caracteres. A
semanas del rompimiento, su expareja comienza a frecuentar cons-
tantemente al menor hijo de la señora en los momentos en que este
asiste al colegio, preguntando de forma directa sobre la vida sentimen-
tal de su madre. Como consecuencia de ello, el menor ya no desea
asistir al colegio por temor a que se le vuelva a acercar generándole
un trastorno psicológico, por lo que la madre demanda al hostigador
por actos de contravención. El demandado logra probar que en una
de las fechas referidas de acoso al menor se encontraba laborando.
Se nos consulta si procedería la demanda entablada.
Lo que conocemos como proceso constituyen hechos de contravención

de contravención tiene por finalidad que limitan el desarrollo pleno de los
sancionar toda acción u omisión que derechos del menor, pues, al tenor de lo
atenta contra el ejercicio de los derechos descrito, el menor está siendo hostigado
de los niños, las niñas y los adolescentes al tener que enfrentarse, cada que vez
señalados en la ley1, por lo que, ante la que asiste a su escuela, con la persona
presunta vulneración del interés supe- que fue pareja sentimental de su madre,
rior del niño, se persigue sancionar las quien —lejos de generar sentimientos de
conductas que alteran el libre desarrollo afecto— solo se remite a preguntar sobre
del menor afectado. ella. Si un informe psicológico determi-
En el presente caso se observa que na que tiene un trastorno relacionado
los actos desplegado por la expareja directamente con el desinterés de no ir
a la escuela o salir a la calle, puede con-
cluirse válidamente que se han suscitado
1 Véase el artículo 69 del Código de los niños
y de los adolescentes. supuestos de contravención.

El demandante, al lograr probar que del menor agraviado resulta coherente y

en una de las fechas sindicadas de acoso persistente; el mismo que de acuerdo con
el acuerdo plenario 2-2005-/CJ-116 publi-
se encontraba trabajando, pretende que cado en el diario oficial El Peruano el 26
se considere presunción de inocencia, ya de noviembre de 2005, concordante con el
que contundentemente ha demostrado artículo 12 de la Convención sobre los De-
no haber realizado la acción que afecta rechos del Niño , constituye prueba válida
al menor. de cargo, y por ende de virtualidad procesal
para enervar la presunción de inocencia
Si bien es cierto en un proceso es del demandado, atendiendo a que entre el
importante la valoración de los medios menor agraviado y el demandado, mediaba
de prueba que presenten las partes, en el una relación cordial, ya que el demandado
era enamorado de su progenitora, y que
presente caso existe la necesidad de dar recién con la ruptura de dicha relación, se
protección a un menor para salvaguar- viene configurando los presentes actos de
dar su integridad psicomotriz. Por tal contravención a su integridad psicológica,
motivo, y a la luz del principio interés cuya verosimilitud se haya corroborada con
el informe psicológico del agraviado, quien
superior del niño, los hechos narrados a nivel de sus manifestaciones mantiene la
por él deben ser tomados en cuenta en imputación contra el demandado”2.
su favor, más aún si hay evidencia de su
inestabilidad psicológica. Por lo tanto, más allá de la prueba
aportada por el demandado, el juez pue-
Ahora bien, que el demandado haya
de llegar a conclusiones válidas a partir
realizado sus descargos respecto de que
del informe psicológico que se ordene
uno de los días en que supuestamente fre-
en sede judicial respecto del grado de
cuentó al menor, se encontraba de viaje
afectación en la psiquis del menor por
por motivos laborales, ello no lo releva
lo que debe de declarar fundada la de-
de responsabilidad al no haberse desvir-
manda.
tuado que, en general, ha existido una
conducta reiterada desplegada durante Fundamento legal:
varios días que pueden ser conformadas
por el informe psicológico. En un caso — Código de los Niños y Adolescentes:
similar, una Sala Superior sostuvo: artículo 69
[S]e puede inferir, que hay indicios razo-

nables respecto de la configuración de los 2 Sala Civil de Ayacucho, (ponente: Sr. Juez
hechos imputados, tanto más si el relato Pérez García), Expediente N.° 01414-2014-
FC, Ayacucho: 14 de agosto del 2015.

Actualidad
CAS. N.º 1969-

2016 Lima La aflicción y angustia por el adulterio
generado al cónyuge no culpable se constituye
como reparación
CAS. N.º 1969-2016 LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, año XXI, N.º 727
(El Peruano 02-05-2017, p. 91671)
Proceso Divorcio por causal de separación de hecho
Decisión Infundado
Normas aplicables Tercer Pleno Casatorio Civil
Código Civil: artículo 345-A
Fundamentos [S]e concluye en forma categórica que la cónyuge más perjudicada es la emplazada,
jurídicos relevantes debido al estado de angustia y aflicción generado por los actos de infidelidad de su
esposo, y a la ruptura unilateral de la relación conyugal por parte de este, por lo que
resulta razonable que se le indemnice por los daños ocasionados, de conformidad
con el artículo 345-A del Código Civil concordante con el Tercer Pleno Casatorio Civil.
CAS. N.º 1969-2016 LIMA
Divorcio por Causal de Separación de Hecho

Cónyuge más perjudicada. Se concluye en for-
ma categórica que la cónyuge más perjudicada
es la emplazada, debido al estado de angustia y
aflicción generado por los actos de infidelidad de
su esposo, y a la ruptura unilateral de la relación
conyugal por parte de este, por lo que resulta
razonable que se le indemnice por los daños oca-
sionados, de conformidad con el artículo 345-A
del Código Civil concordante con el Tercer Pleno
Casatorio Civil.
Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos sesenta y nueve-dos mil dieciséis,
en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite
la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
En el presente proceso de divorcio por causal de separación de hecho, se ha interpuesto
recurso de casación mediante escrito a folios quinientos uno, por la demandada Priscila
Zenaida Santiváñez Espíritu contra la sentencia de vista a folios cuatrocientos ochenta y
nueve, de fecha 12 de abril del 2016, en el extremo que revoca la sentencia apelada que
declara infundada la reconvención de indemnización por daños y perjuicios; y reformán-
dola la declara fundada en parte, por la suma de cinco mil soles (S/ 5,000).
II. ANTECEDENTES
DEMANDA. Luzgardo Iparraguirre Claudet con fecha 19 de abril del 2013, a folios
cuarenta y cinco, interpone demanda de divorcio por causal de separación de hecho
contra Priscila Zenaida Santiváñez Espíritu. Sostiene que: i) Contrajo matrimonio con
la demandada con fecha 8 de enero de 1976, ante la Municipalidad Distrital del Rímac;
habiendo procreado tres hijas que en la actualidad son mayores de edad: Mercedes Patri-
cia Iparraguirre Santivañez (1976), María Isabel Iparraguirre Santiváñez (1981) y María
Teresa Iparraguirre Santivañez (1984); ii) Con fecha 1 de agosto del 2001 se produce la
separación de hecho, por acuerdo mutuo, debido a la incompatibilidad de caracteres;
iii) A pesar que su hija María Teresa Iparraguirre Santivañez era mayor de edad, él seguía
mandándole trescientos soles mensuales (S/ 300.00), que eran entregados a la emplazada,
lo que acredita con los vouchers adjuntos del Banco de la Nación (no especifica el periodo);
iv) Actualmente reside en el distrito de Cajabamba, departamento de Cajamarca y en
ese lugar tiene una conviviente y tres hijos, por lo que no existe posibilidad de retomar
la relación conyugal con la emplazada, y v) No han adquirido bienes sociales dentro del
matrimonio.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Priscila Zenaida Santivañez Espíritu contesta
la demanda con fecha 3 de julio del 2013, a folios ciento veintitrés, señala que es falso que
se hayan separado en el año 2001 por mutuo acuerdo, sino por el contrario, la separación
se produjo en el mes de febrero del 2002, y fue el demandado quien abandonó el hogar
conyugal, debido a que mantenía una relación extramatrimonial, e incluso tenía tres hijos
fuera del matrimonio. En el mismo escrito reconviene el pago de una suma de cien mil
soles S/ 100,000.00, por los daños que ha sufrido como consecuencia de la separación,
dado que fue el demandado quien abandonó el hogar conyugal por haber tenido una
vida paralela con relaciones adulterinas, dejándola en el abandono, al cuidado de las tres
hijas, es más él mismo reconoce que se fue para formar una nueva familia, olvidándose
de sus deberes como padre, pues, los recibos por depósitos son a partir del año 2006 y
solo por la suma de trescientos soles (S/ 300.00); además, no es cierto que no se hayan
adquirido bienes dentro del matrimonio, sino que el demandante ha adquirido bienes
en forma oculta, a nombre de terceros.
PUNTOS CONTROVERTIDOS. El juez mediante resolución de fecha 17 de junio
del 2014, a folios trescientos doce, fija como puntos controvertidos, los siguientes: i)

Actualidad
Establecer si los cónyuges se encuentran separados por más de dos años a fin de disolver
el vínculo matrimonial por la causal de separación de hecho. ii) Determinar si la deman-
dante se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, conforme
lo dispone el artículo 345-A del Código Civil. iii) Determinar si alguno de los cónyuges
sufrió algún perjuicio por la separación de hecho a fin de otorgarle una indemnización.
iv) Establecer si es procedente el fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La jueza del Cuarto Juzgado Especializado
de Familia de la Corte Superior de Justicia del Lima, emitió sentencia con fecha 31 de
agosto del 2015, a folios trescientos noventa y uno, que declara fundada la demanda
de divorcio por la causal de separación de hecho, en consecuencia, disuelto el vínculo
matrimonial y fenecida la sociedad de gananciales; asimismo, infundada la reconvención
de indemnización por daños y perjuicios, al considerar que: i) En cuanto a la demanda,
ambos cónyuges se encuentran de acuerdo en que la separación de hecho se ha produ-
cido, por lo menos desde febrero del 2002, sin que exista posibilidad alguna de que se
recomponga la relación conyugal; en consecuencia, se ha acreditado la causal de divorcio
prevista en el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, por lo que corresponde declarar
fundado el divorcio, y ii) En cuanto a la reconvención, la demandada no ha presenta-
do ningún medio probatorio que acredite que la ruptura de la relación conyugal le ha
producido daños; y que si bien es cierto, en el Protocolo de Pericia Psicológica número
1731-14-SJR-EM-PSI realizada a la demandada, se advierte que la misma es una persona
dependiente afectivamente y que los cambios abruptos o imprevistos la afectan emocio-
nalmente; sin embargo, dichas características de su personalidad no le son imputables al
cónyuge demandante.
RECURSO DE APELACIÓN. Priscila Zenaida Santiváñez Espíritu interpone recurso
de apelación de fecha 22 de setiembre del 2015, a folios cuatrocientos diez, contra el
extremo que declara infundada la reconvención referida a la indemnización por daños y
perjuicios, alega que el a quo ha denegado la indemnización, a pesar que en los autos se
ha acreditado que fue el actor quien abandonó el hogar por relaciones adulterinas, que
dejó en desamparo a la emplazada, y esta debió encargarse de las tres hijas, además de
sufrir por la traición al deber de fidelidad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Segunda Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima a folios cuatrocientos ochenta y nueve, emitió
sentencia de vista, que aprueba la sentencia apelada en el extremo que declara fundada
la demanda de divorcio por causal de separación de hecho y en consecuencia disuelto el
vínculo matrimonial; asimismo, revoca el extremo que declara infundada la reconvención
referida a la indemnización por daños y perjuicios; y reformándola la declararon fundada
en parte y ordenaron el pago de cinco mil soles (S/ 5,000). Fundamenta su decisión en lo
siguiente: i) En cuanto al divorcio, se aprueba la sentencia, dado que se evidencia que las
partes están de acuerdo en que la separación se ha producido por lo menos desde febrero
del año 2002; ii) En cuanto a la indemnización, debe tenerse en cuenta que al momento
de la separación, la menor de las hijas era menor de edad y la penúltima tenía 20 años,
y fue la madre quien se hizo cargo de ellas; iii) La pericia psicológica evidencia que la
emplazada tiene una postura conservadora y creencias religiosas férreas que le impiden
superar la separación y formar una nueva familia, lo que le impide organizar su vida y su

desenvolvimiento social; además de ser muy dependiente en lo afectivo; y iv) El actor

cometió diversos actos de infidelidad, como se desprende de las partidas de nacimiento
de los hijos extramatrimoniales, lo que ha incrementado la aflicción de la demandada.
Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, Priscila Santiváñez Espíritu interpone
recurso de casación mediante escrito a folios quinientos uno. Este Tribunal de Casa-
ción por resolución a folios cuarenta, que obra en el cuadernillo formado en esta Sala
Suprema, declaró procedente el recurso por lo siguiente: i) Infracción normativa del
artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política. Alega que la sentencia de vista objeto
de impugnación ha afectado el derecho a la motivación que esta disposición consagra,
debido a que ha ordenado el pago de una indemnización ascendente a la suma de
cinco mil soles (S/ 5,000), sin sustentarse en ningún parámetro objetivo, y prestando
atención únicamente a los daños afectivos provocados por la ruptura, sin considerar los
perjuicios económicos que esta produjo. ii) infracción normativa del artículo 345-A del
Código Civil. Sostiene que la Sala Superior ha vulnerado lo previsto en esta disposición
legal, pues ha fijado el monto de la indemnización a favor de la emplazada teniendo en
cuenta únicamente los perjuicios afectivos producidos como consecuencia de la ruptura
de la relación conyugal, sin prestar atención a los perjuicios económicos que esta le ha
producido, al haber tenido que afrontar el cuidado de sus tres hijas, mientras el actor
empleaba los recursos sociales a favor de la nueva familia que conformó.
4.1. Que, la Corte Suprema de Justicia de la República a través del Tercer Pleno Casatorio
recaído en la sentencia de casación número 4664-2010-Puno1, estableció como
precedente judicial vinculante en el numeral dos de la parte resolutiva que en los
procesos sobre divorcio —y separación de cuerpos— por la causal de separación
de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte más perjudicado por la separación de hecho; así como, la de sus hijos,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En con-
secuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, la
que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de
la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera
corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño
a la persona. 4.2. Que, antes de ingresar a analizar la presente causa, debe precisarse
que el juez estimó la pretensión del accionante, referida al divorcio por causal de
separación de hecho y declaró disuelto el vínculo matrimonial contraído, al concluir
que cumple con los requisitos previstos en el artículo 333 inciso 12 del Código Civil,
y al no ser impugnado por la emplazada, dicho extremo fue elevado en consulta
y aprobado por la Sala Superior, de lo que se infiere que tiene la calidad de firme,
por lo que no puede ser materia de pronunciamiento en la presente sentencia.
4.3. Que, en concreto el foco litigioso en el presente caso, estriba en determinar si
la demandada al tener la condición de cónyuge más perjudicada, le corresponde
un mayor quantum indemnizatorio por los daños y perjuicios ocasionados. 4.4.
1 Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 13 de mayo del 2011.

Actualidad
Que, con relación al extremo de la sentencia de vista materia de casación, referida a

la indemnización por daños y perjuicios, debe precisarse que cuando se produjo la
separación de hecho en febrero del 2002, de las tres hijas matrimoniales, la menor
tenía aún diecisiete (17) años, esto es, era menor de edad, por lo que la madre tuvo
que cumplir el rol de padre y madre; así como, encargarse de la conducción del
hogar, y los gastos de manutención, pues no se acredita que durante ese periodo el
accionante haya cumplido su obligación alimentaria. 4.5. Que, el accionante reconoce
en su escrito postulatorio, que a partir de la separación con su cónyuge, mantiene
una convivencia definitiva con doña Juana Petronila Urtecho Toribio, con quien
tuvo tres hijos nacidos en los años 1997, 1999 y 2008, esto es, dentro del periodo
de relación conyugal con la emplazada, de lo que se advierte una relación adúltera;
además, se advierte que tenía otros dos hijos extramatrimoniales con doña Leslyee
Ginette Iparraguirre Cuadros nacidos los años 1990 y 1996, lo cual se acredita en
ambos casos, con las respectivas partidas de nacimiento corrientes en autos. 4.6.
Que, en la Declaración Jurada de fecha 1 de marzo del 2013, a folios ciento siete,
los padres del actor señalaron que este tiene como patrimonio ocho inmuebles y
tres vehículos, inscritos algunos a su nombre, y otros a nombre de su conviviente e
hijos extramatrimoniales; de otro lado, de la ficha registral a folios cincuenta y siete,
se aprecia que la accionada adquirió un inmueble de 3655 metros cuadrados en el
año 2003, en condición de soltera, a pesar de que aún se encontraba en vigencia la
sociedad de gananciales. 4.7. Que, se advierte que la separación del hogar conyugal
por parte del actor se debió a una decisión unilateral para efectos de formar un
nuevo hogar con su conviviente y sus tres hijos extramatrimoniales, por lo que dicho
acto de infidelidad genera en definitiva una afectación emocional y psicológica a la
demandada, lo cual se acredita con la pericia psicológica obrante en autos, máxime,
si la cónyuge reconviniente viajó a Cajabamba para tratar de reconciliarse con su
esposo en el año 2008, pero dicho intento no prosperó. 4.8. Que, así las cosas, se
concluye en forma categórica que la cónyuge más perjudicada es la emplazada, debido
al estado de angustia y aflicción generado por los actos de infidelidad de su esposo,
y a la ruptura unilateral de la relación conyugal por parte de este, por lo que resulta
razonable que se le indemnice por los daños ocasionados, de conformidad con el
artículo 345-A del Código Civil concordante con el Tercer Pleno Casatorio Civil.
4.9. Que, con relación al agravio i), esta Sala Suprema en mérito a los fundamentos
antes expuestos, considera que no existe vulneración al derecho a la motivación de
la sentencia recurrida, en el extremo del quantum indemnizatorio, en razón a que el
Tribunal de Alzada basó su decisión en el daño moral generado a la accionada y su
reconocimiento como la cónyuge más perjudicada, motivo por el cual, coincide con
la decisión vertida por la Sala de mérito al ajustarse a derecho. 4.10. Que, respecto
al agravio ii), debe tenerse en cuenta que a pesar de que la accionada tenía conoci-
miento de los actos de infidelidad de su cónyuge intentó de manera frustrada regresar
con él; además, si bien los padres del actor señalaron que este es propietario de una
serie de inmuebles y vehículos, también es cierto que la ahora recurrente adquirió
en calidad de soltera un inmueble en el año 2003, esto es, durante la vigencia de la
sociedad de gananciales, por lo que no se advierte un perjuicio económico objetivo
que permita incrementar el monto ordenado por la Sala Superior. 4.11. Que, en

tal virtud, corresponde desestimar el recurso de casación en todos sus extremos, de

conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil.
V. DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
por Priscila Santivañez Espíritu de fecha 10 de mayo del 2016, a folios quinientos uno;
en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fecha 12 de abril del 2016,
a folios cuatrocientos ochenta y nueve; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luz-
gardo Iparraguirre Claudet con Priscila Santivañez Espíritu, sobre Divorcio por Causal
de Separación de Hecho; y, los devolvieron. Conforman la Sala los Jueces Supremos
señores Miranda Molina y Yaya Zumaeta, por licencia de las juezas supremas señoras
Tello Gilardi y del Carpio Rodríguez. Interviene como ponente el juez supremo señor
Calderón Puertas.
SS. MIRANDA MOLINA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS, YAYA
ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA.

DERECHOS
REALES
CONTENIDO
Doctrina práctica
Informe sobre la legalidad del desalojo extrajudicial, conforme al
artículo 920 del Código Civil, modificado por Ley N.° 30230
Gunther Hernán Gonzales Barrón... ...... ...... ...... ...... ...... ... 111
Algunos apuntes sobre la naturaleza jurídica de la posesión precaria
y el título justificativo de la posesión a partir de los plenos casatorios
civiles
Walter Benigno Ríos Montalvo ... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 141

¿Se puede desalojar por ocupante precario si entre el comodante y el
comodatario existen procesos pendientes sobre pago de beneficios
sociales? ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 160
No es precario quien celebra un contrato verbal de compraventa y
realiza un pago de renta (CAS. N.º 2066-2016 Ventanilla) ... .... .. .. 162
Área práctica
Doctrina Derechos Reales
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Informe sobre la legalidad del desalojo extrajudicial,
conforme al artículo 920 del Código Civil, modifica-
do por Ley N.° 30230
Gunther Hernán Gonzales Barrón*.
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona si: ¿la regulación vigente del It reflects if: Does the current regulation
artículo 920 del Código Civil incorpora of Article 920 of the Civil Code incorpo-
nuevas reglas de protección posesoria rate new rules of extrajudicial possessory
extrajudicial?, ¿se protege solo la posesión protection ?, Does it protect only the extra-
vía extrajudicial o también la propiedad?, judicial possession or also the property ?,
¿el poseedor se encuentra legitimado para Is the holder entitled to initiate the defense
iniciar la defensa de la posesión contra of possession against any subject that does
cualquier sujeto que no ostente la propie- not hold the property ?, among others
dad?, entre otros.
Keywords: Defense of possession / ex-
Palabras clave: Defensa de la posesión / trajudicial protection / possession defense
Protección extrajudicial / Sistema de de- system
fensa de la posesión Title: The “legality” of the extrajudicial
eviction from article 920 of the Civil Code
Recibido: 15-05-17 modified by Law N. ° 30230
Aprobado:
Publicado en línea: 02-06-17 Author: Gunther Hernán Gonzales Barrón
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster Universitario en Derecho
Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral.

Actualidad
Civil Derechos reales Gunther Hernán Gonzales Barrón
1. Planteamiento del problema en la Corte Suprema, pendiente de ca-

El letrado Marco Antonio Vidal lificar su admisibilidad.
Zapata ha solicitado al abogado suscri-
to, un informe sobre la legalidad de su IMPORTANTE
intervención como profesional del derecho
en la diligencia de desalojo extrajudicial La coherencia sistemática del Código
del inmueble ubicado en kilómetro diez de Civil, que regulaba en forma clara y
distinta la defensa posesoria extraju-
la carretera a Pimentel en la provincia de dicial, los interdictos y la reivindica-
Chiclayo, que se ubica junto al centro de ción, fue destrozada por la Ley N.°
esparcimiento del Colegio de Ingenieros, 30230, que hizo perder toda su armo-
filial Lambayeque, que se realizó en mé- nía al artículo 920 del CC, que sufrió
rito a un encargo profesional del cliente una modificación sustancial, en tanto,
Empresa Procesadora de Alimentos TI- si bien se mantuvo la protección po-
sesoria extrajudicial, sin embargo, se
CAY S.R.L, y, que se realizó al amparo añadió dos nuevas reglas […]
del artículo 920 del Código Civil, modi-
ficado por Ley N.° 30230, pese a lo cual
sufrió la sentencia condenatoria de fecha
27 de diciembre del 2016, emitida por 2. Documentos sobre los que se desa-
la Primera Sala Penal de Apelaciones de rrolla el informe
la Corte Superior de Lambayeque, con El abogado suscrito ha tenido a
sede en la ciudad de Chiclayo, Expedien-
te N.° 5753-2015, que confirmó la de la vista los siguientes documentos
primer grado, emitida por el Segundo proporcionados por el letrado Marco
Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo. Antonio Vidal Zapata, a través del
La sentencia, en este momento, se correo electrónico:
encuentra recurrida por vía del recurso - Copia de la sentencia condenatoria
de casación por la causal de “desarrollo emitida por la Primera Sala Penal
de la doctrina jurisprudencial”, que tiene de Apelaciones de Chiclayo, con
carácter excepcional y discrecional, se- fecha 27 de diciembre del 2016,
gún el artículo 427, inciso 4) del Código Expediente N.° 5753-2015, y que
Procesal Penal1, por lo que se encuentra
1 La Corte Suprema ha establecido que este

motivo de casación, discrecional se justifica de tribunales inferiores, o definición de un
por la siguiente razón: “La valoración que ha sentido interpretativo a una norma reciente
de realizar la Sala de Casación, tratándose de o escasamente invocada pero de especiales
la casación excepcional, ha de circunscribirse a connotaciones jurídicas, y la necesidad, por
la presencia de un verdadero interés casacional: sus características generales, de obtener una
unificación de interpretaciones contradictorias, interpretación correcta de específicas normas
afirmación de la jurisprudencia existente de la de derecho penal y procesal penal” (Casación
máxima instancia judicial frente a errores N.° 66-2009).

Doctrina práctica Informe sobre la legalidad del desalojo extrajudicial ...
actualmente se encuentra recurrida surgen respecto de la distribución de

en casación. la riqueza en la sociedad, para lo cual
- Copia de la sentencia condenatoria se toman en cuenta algunos valores
de primer grado, emitida por el fundamentales que inspiran el reparto
Segundo Juzgado Penal Uniper- y la asignación, tales como: retribución
sonal de Chiclayo, de fecha 16 de por el esfuerzo, trabajo y mérito indivi-
septiembre del 2016. dual; impulso a la creación de riqueza;
fomento a la creatividad, originalidad y
- Copia del acta notarial levantada
productividad; libertad individual que
por el notario de Chiclayo, Jaime
sirva de cauce para la iniciativa privada;
Cárdenas Fonseca, con fecha 2 de
solidaridad entre los miembros de la
septiembre del 2015, en la que se in-
comunidad, en tanto los bienes, recursos
dica que el inmueble era un terreno, y naturaleza constituye nuestro espacio
sin edificaciones, con un cerco nuevo. común, entre otros.
La constatación se realizó sobre los
lotes 4B y 3B inscritos en las Par- En tal sentido, el sistema jurídico
tidas Electrónicas N.° 02022621 y adopta diferentes criterios, racionales
02022620 del Registro de Predios y utilitarios, que permitan escoger un
de Chiclayo, respectivamente, con sujeto titular que cumpla los fines de
un área de 1680 metros cuadrados conveniencia social y económica2, que
por cada uno de los predios.
- Recurso de casación interpuesto 2 Estos criterios surgen de la llamada “política
jurídica”, que en parte es sociología, economía
contra la sentencia de la Primera y política, y que el gran jurista Alf Ross llama
Sala Penal de Apelaciones de Chi- en forma genérica “sociología jurídica”, cuya
clayo, de fecha 16 de enero del finalidad es la siguiente: “al preparar una
determinada reforma legislativa, la sociología
2017, que se encuentra pendiente jurídica aplicada describe las condiciones
de resolución en la Corte Suprema. prevalecientes en la sociedad y analiza los
cambios que puede provocar la nueva legisla-
Por el principio de buena fe, el abo- ción. El resultado de tales estudios es una guía
gado asume que las copias son reflejo fiel valiosa para el legislador o para quien trabaja
del original, y sobre esa base presenta el con los problemas desde el punto de vista de
aquel. Con mucha frecuencia los estudios de
siguiente informe. sociología jurídica no se presentan en forma
independiente, sino como parte del trabajo
oficial de reforma legislativa (informes de
3. Análisis doctrinal comisiones y documentos análogos). Aun
cuando el conocimiento sociológico de los
3.1. La atribución de bienes por el sistema efectos en las medidas legislativas sobre la
sociedad es valioso para el legislador (en cuan-
jurídico se basa en dos reglas: to lo informa sobre las consecuencias de la
la propiedad o la posesión elección entre varias alternativas), la decisión
depende también de sus objetivos inmediatos
El derecho tiene especial interés y de su filosofía social como un todo, es decir,
en regular las relaciones de la vida que de las metas y valores últimos que el legislador

Actualidad
persigue el ordenamiento. A él se le destina a la explotación productiva del

atribuye una prerrogativa especialmen- bien, que en concreto es más provechosa
te protegida, con el fin de mantener el que la vacua titularidad. Esta es la regla
reparto de la riqueza mediante la posibi- de la posesión.
lidad de explotar el recurso, pero con la Un segundo criterio, del todo diver-
seguridad de prohibir la interferencia de so, ocurre cuando la individualización
terceros. La situación jurídica, así creada, del sujeto favorito pasa por una serie de
es objeto de tutela a través de diversos circunstancias que le exigen un título
remedios o instrumentos destinados a solemne4, por lo que se le asigna una
reconocer, mantener o remover los obs- protección sin límite de tiempo hasta
táculos producidos por terceros respecto cuando no intervenga otra circunstancia
del goce y disfrute de la cosa. sobrevenida que ponga fin a la tutela. El
Pero, ¿cómo identificar el sujeto título es el mecanismo creado por el sis-
privilegiado por el sistema jurídico? tema jurídico por el que se constituye un
La individualización puede seguir derecho sobre la cosa, no superado por
dos criterios. El primero, toma en cuenta otro, por lo que cuenta con la máxima
la situación de hecho consistente en do- preferencia. La protección de la propiedad
minar una cosa frente a terceros, que se (o del derecho real, en general) exige un
considera social y económicamente ven- título que se vincula con circunstan-
tajosa, por lo que goza de una posición cias legitimadoras por el origen o por
privilegiada frente a cualquier ataque de la acción. Por lo primero, el derecho
los extraños, pero no cuando se trata del surge de la continuada traslación del
titular de la cosa. Mientras esto último derecho, fundada en el origen cierto de
no ocurre, se mantiene el statu quo. La una tradición consolidada por el tiempo,
protección de la posesión es algo parecido y mediante actos validados por el orde-
a lo que ocurre con la ley de la gravedad namiento; mientras, por lo segundo, el
en el mundo físico, es decir, los bienes derecho surge de la acción provechosa,
deben seguir en posesión de quien los sin darle relevancia al origen, sino a la
detenta, hasta que no se justifique su actualidad que se ha mantenido por un
desplazamiento hacia otra persona3. lapso temporal que la ley reputa sufi-
La relación de hecho normalmente se
4 Las circunstancias que producen el llamado
título solemne (o más simplemente título
reconoce como pautas para la vida social y para de propiedad) son de las más variadas.
su actividad creadora del derecho”: Ross, Alf, Por mencionar algunas, podemos citar las
Sobre el derecho y la justicia, 3.a ed., traducido siguientes: a) ¡ocupé un bien que no tenía
por Genaro Carrió, Buenos Aires: Eudeba, dueño anterior! (apropiación); b) ¡tengo
2005, p. 47. en poder el bien desde hace muchos años!
3 D’ors, Alvaro, Nueva introducción al estudio (usucapión); c) ¡compré el bien a su anterior
del derecho, Madrid: Editorial Civitas, 1999, propietario! (contrato); d) ¡el causante dejó
p. 103. bienes! (sucesión hereditaria).

ciente. Por uno u otro motivo, surge el un “cuasipropietario”, o, “cuasidomi-

derecho. Esta es la regla de la propiedad. no”, pues se opone a todos los terceros,
Por tanto, el sistema escoge entre el excepto contra quien pueda invocar
sujeto que tenga vinculación de hecho eficazmente la regla de la propiedad .
6
con el bien (posesión), o el que cuenta

3.2. La protección de la propiedad es
con título solemne (propiedad o, en
autónoma a la de la posesión, y vice-
general, cualquier derecho real). Ambas versa
soluciones parecen antitéticas y contra-
puestas, pero la realidad demuestra que Los derechos reales son títulos que
todos los ordenamientos jurídicos rela- confieren, según el caso, un conjunto
cionan los dos criterios, lo que da lugar a (“haz”), mayor o menor, de poderes,
soluciones intermedias de variado tipo5. facultades e inmunidades que tutelan
la atribución o pertenencia sobre los
En suma, el reparto de los bienes,
bienes. Mediante su normativa se es-
y su protección, se basa en dos criterios
tablece la esfera jurídica de los sujetos
jurídicos fundamentales: la regla de la
con relación a las realidades del mundo
propiedad y la regla de la posesión. Esta
externo. Por otro lado, las situaciones
es la base de la ordenación jurídica que
de hecho, sin título alguno, pero en la
regula la asignación, uso y circulación
cual una persona mantiene el control de
de los bienes que conforman la riqueza
hecho sobre el bien, normalmente pro-
material. La propiedad es la atribución
ductivo para la economía, y socialmente
definitiva que el ordenamiento reco-
beneficioso, origina la posesión.
noce sobre los bienes, con la finalidad
de obtener su goce y disfrute, mientras El sistema reconoce dos planos o ni-
la posesión es la atribución provisional veles de atribución. En un primer nivel,
o interina, que otorga protección para el ordenamiento atribuye los bienes en
esa misma finalidad, pero hasta que
un tercero exhiba un título mejor. Por 6 En el Common Law, también se distingue
ejemplo, el poseedor puede repeler los claramente la propiedad y la posesión, en tanto
aquella representa la “relación de derecho”,
ataques de cualquier sujeto que pretenda mientras esta, solo la “relación de hecho”. Por
despojarlo, hasta del titular, por la vía la primera, el sujeto cuenta con un título por el
extrajudicial o de los interdictos, sin cual tiene derecho a la posesión, por tanto, está
vested in possession. Por la segunda, el sujeto
embargo, su protección cesa cuando se disfruta de la cosa sin necesidad de título,
enfrenta al propietario en un proceso en como simple hecho observable, por tal razón,
el cual se discute el dominio. En resu- se dice que está in possession (Wonnacott,
Mark, Possession of Land, Londres: Cambridge
men, el poseedor es, metafóricamente, University Press, 2006, p. 2 y 3). Es claro
que la relación de derecho se subsume en
cualquiera de los derechos reales que otorga
5 Aquí seguimos la excelente exposición de: prerrogativas sobre el bien, por lo que, en
Sacco, Rodolfo y Raffaele Caterina, Il estos casos, la posesión queda subsumida por
Possesso, Milán: Giuffrè, 2000, p. 3 y ss. el derecho del que se trate.

Actualidad
forma provisional, esto es, mantiene la La contraposición entre ambos planos es

situación, tal como se encuentra en un clara: la posesión es el ejercicio de hecho
momento dado. Esta es la importante sobre un bien; mientras la propiedad
misión delegada a la posesión en sí mis- o cualquier otro derecho real es una
ma considerada. En el plano interino o prerrogativa jurídica reconocida por el
provisional, se protege la fotografía de sistema jurídico.
la situación, sin importar la razón por la La tutela provisional de la posesión
cual el poseedor ha llegado a ella; basta, no se hace como si este fuese un ius (de-
simplemente, que el sujeto controle el recho subjetivo), sino como lo que es: un
bien con independencia, y no sometido factum, es decir, un hecho cierto y visible,
a instrucciones de otro. El poseedor debe que es objeto de protección interina en
contar con la posibilidad de acceder al tanto se trata de una situación cierta y
bien en cualquier momento, a través de comprobable en forma inmediata8. En
un acto voluntario, y al mismo tiempo, cambio, la tutela de cualquier ius exige
debe estar en la capacidad de excluir a los acreditar una relación no-visible (ideal),
extraños de su control. De esta forma, la esto es, una “titularidad jurídica” exis-
posesión cumple la función de atribuir tente solo en el mundo de la abstracción
los bienes en forma interina, por lo que de los derechos subjetivos. Por ello, la
el poseedor será tutelado provisoria- protección del ius solo opera en un pla-
mente, por su sola condición de tal. La no definitivo, cuando se demuestre la
posesión, para existir, no necesita ser existencia del derecho superior a la sola
caracterizada como “manifestación de posesión. Un elemental buen sentido exi-
la propiedad”, en tanto basta el control ge que antes de consentir en una modifi-
fáctico para que merezca protección7. cación de lo que “es” (posesión), se debe
En un segundo plano, el ordena- previamente demostrar lo que “debe
miento jurídico asigna los bienes en ser” (derecho). La posesión no se tutela
forma definitiva, a través de la propiedad por ser un derecho, que no lo es; sino,
y de los demás derechos reales reconoci- porque comprobado el hecho posesorio,
dos por la ley. En este nivel, el poseedor no es el poseedor quien debe dar razón
será vencido por el titular del derecho. de su derecho, sino aquel que manifiesta
lo contrario, esto es, quien afirma que la
7 Aquí seguimos la clarificadora exposición de posesión se realiza sin derecho o que tiene
Miquel González, José María, “Derechos
Reales. Comentarios a las propuestas de un mejor derecho a poseer9.
enmienda”, en VV. AA. Código Civil Peruano.
Diez Años, t. I, Lima: Universidad de Lima
– WG, 1995, pp. 413 y 414. En este punto, 8 Véase, al respecto, la tutela posesoria cuenta
vale resaltar que las definiciones de posesión con una serie de instrumentos de protección
como “manifestación de la propiedad” (art. (“remedios”) del factum possessionis: artículos
896 del CC) son reductivas para los fines de 920 y 921 del CC.
la posesión, en tanto restringen el ámbito de 9 Barbero, Domenico, Sistema de derecho
la tutela posesoria. privado, traducción de Santiago Sentís

En la doctrina alemana, Oertmann Por el contrario, la posesión se protege

sostiene que la tutela posesoria protege a través de medios extrajudiciales para
el estado de hecho como tal, incluso en mantenerla o recuperarla en forma in-
oposición del derecho; por tanto, no se mediata (art. 920 del CC), que habilitan
protege a la posesión como apariencia de el uso de las vías de hecho adecuadas a
derecho, sino por sí misma, como repre- las circunstancias, sin violencia excesiva;
sentación del orden social de hecho, que o a través de procesos sencillos (art. 921
no puede ser perturbado por el arbitrio del CC), pues, el carácter de atribución
privado10. De esta manera, queda sen- provisional así lo permite, en tanto la
tado que la posesión no se protege por materia controvertida es sencilla y aco-
ser apariencia (de propiedad), pues las si- tada, máxime, si este tipo de procesos
tuaciones derivadas de la apariencia solo no genera cosa juzgada.
benefician a los terceros que confiaron
en ella, pero jamás benefician al mismo 3.3. Fundamento de la protección de la
sujeto que creó la apariencia —en este posesión
caso, el poseedor—, pues, evidentemen- Ihering inicia una de sus más fa-
te, este conoce la realidad11. mosas obras preguntándose lo siguiente:
Por su parte, la propiedad es una ¿Por qué se protege la posesión? Nadie
atribución definitiva, lo que exige que formula tal pregunta para la propiedad.
este derecho se dilucide a través de un ¿Por qué, pues, se agita respecto de la po-
sesión? Porque la protección dispensada
proceso amplio, sin límites de prueba o a la posesión tiene a primera vista algo
cognición, que produzca cosa juzgada de extraño y contradictorio. En efecto, la
entre las partes. Ese mecanismo es la protección de la posesión implica además
reivindicación o la acción declarativa de la protección de los bandidos y ladrones:
ahora bien, ¿cómo el derecho que condena
dominio, que en nuestro país a veces se el bandidaje y el robo puede reconocer y
identifica con el “proceso de mejor de- proteger sus frutos en las personas de sus
recho de propiedad” (art. 923 del CC). autores? ¿No es eso aprobar y sostener con
En general, la vía idónea es el proceso una mano lo que con la otra se rechaza y
plenario, con amplia posibilidad de persigue? Cuando una institución existe
después de siglos, ningún hombre dotado
discutir pretensiones, formular pruebas de juicio imparcial puede sustraerse a la
y expresar alegaciones, con el fin de convicción de que debe estar fundada en
obtener un pronunciamiento definitivo. motivos imperiosos, y de hecho, la necesi-
dad de la protección posesoria no ha sido
nunca puesta seriamente en duda. Pero
Melendo, t. I, Buenos Aires: EJEA, 1967, pp. se está muy lejos de haber llegado a un
380 y 381. acuerdo unánime respecto de sus motivos12.
10 Citado por Miquel González, José María,
La posesión de bienes muebles (estudio del 12 Ihering, Rudolf von, “El fundamento de
artículo 464,1 del Código Civil, Madrid: la protección posesoria”, en La Posesión,
Editorial Montecorvo, 1979, p. 454. traducción de Adolfo Posada, Madrid:
11 Ibid., pp. 452 y 453. Editorial Reus, 1926, p. 29.

Actualidad
Según la clásica distinción del mismo productivos, en los que existe un interés
Ihering, las teorías que buscan explicar lageneral por su aprovechamiento con fi-
tutela posesoria son de dos clases: teorías
relativas, por cuanto la protección dispen-
nes de generación de riqueza. El disfrute,
sada por la ley no tiene su fundamento aun de tercero, beneficia a la sociedad,
en la posesión misma, sino en proteger la y, con ello, el interés (típico) del mismo
paz social, o en tutelar indirectamente a la
propietario. Sin embargo, también debe
propiedad, pues, normalmente el poseedor reconocerse que la posesión cumple una
es propietario; y teorías absolutas, en cuanto
la posesión es protegida por sí misma, comofunción básica de protección de la paz
una situación patrimonial y socialmente social en la atribución de los recursos,
valiosa, sin relación con otro concepto13. pues, de esa forma, se hace efectiva la
Ahora bien, el aprovechamiento prohibición de que cada uno se tome
de la riqueza es uno de los principios la justicia por su propia mano, por lo
cardinales de la regulación jurídica de que los ciudadanos quedan obligados a
los derechos reales, en el que subyace el acudir a los tribunales para reclamar sus
interés de la sociedad, y que se manifiesta pretensiones sobre los bienes, según los
en la protección del poseedor con fines medios legales previstos .
16
de incentivar una adecuada gestión del En consecuencia, la posesión se tu-

bien, eficiente y sostenible, que aumente tela por su valor social y económico, por sí
la producción, la productividad, y, en mismo considerado, en tanto incentiva la
general, la riqueza; el poseedor es un gestión eficiente y sostenible de los bienes,
“administrador de hecho”, que saldrá con el fin de crear riqueza para el logro del
castigado, indemne o premiado según bienestar individual y social, pero, adicio-
la honestidad o diligencia con la cual nalmente, como fórmula de compromiso
opera14. para mantener la paz social, hasta que el
El sistema jurídico considera, en órgano institucional de justicia dictami-
sentido general, que la explotación eco- ne lo contrario .
17
nómica eficiente de los bienes —aunque

se realice mediante una posesión “sin es más útil que la vacua titularidad, muchas
veces improductiva, productora de daño so-
título”—, es preferible a la mera titula- cial y pérdida de riqueza. Por su parte, DUSI
ridad formal, vacua y sin contenido eco- considera que la posesión revela la utilización
nómico ; especialmente en los bienes
15 del capital o el consumo de bienes destinado
a la satisfacción de necesidades; la gestión po-
sesoria se convierte en el presupuesto esencial
13 Ibid., pp. 32-34. del bienestar económico. Citado por Valencia
14 Sacco y Caterina, Il Possesso, op. cit., p. 526 Zea, Arturo, Derecho civil, t. III: Derechos
y 527. Reales, Bogotá: Temis, 1976, p. 203.
15 Según BARASSI, se debe reconocer que el 16 Miquel González, “Derechos Reales.
estado de posesión implica actuación de las Comentarios a las propuestas de enmienda”,
energías productivas de una cosa para su goce op. cit., t. I, p. 414.
normal. Por consiguiente, esta actividad es 17 En nuestro medio, algunas sentencias han
favorablemente considerada por el ordena- intentado desarrollar los fundamentos de la
miento jurídico en cuanto económicamente protección posesoria, pero ello obviamente

La posesión goza de una especial medio de un proceso con garantías de

protección del ordenamiento jurídico, igualdad y defensa.
en la que se suman los fundamentos En buena cuenta, la tutela de los
de las teorías absolutas y relativas, cuya derechos e intereses legítimos está dele-
finalidad inmediata es procurar tutela al gada, normalmente, a los órganos judi-
sujeto frente a la privación o perturba- ciales. De allí la creciente importancia
ción de la posesión, pues, tales acciones del derecho a la tutela judicial efectiva
(ilícitas) solo causan inseguridad a la (art. 139, núm. 3 de la Constitución),
explotación productiva de los recursos. cuyo presupuesto es la igualdad na-
tural en que se encuentran todos los
3.4. Sobre la protección extrajudicial de
sujetos, lo que hace necesario que no
la posesión (según la versión original
del artículo 920 del Código Civil) sean ellos, sino un tercero imparcial —
especialmente investido de autoridad
El sistema jurídico institucionaliza- y por medio de un proceso dotado de
do, característico de la modernidad, se garantías mínimas—, quien declare o
basa en una autoridad que dicta las leyes, ejecute los derechos o intereses reco-
pero otra autoridad imparte justicia en nocidos por el ordenamiento jurídico
casos concretos, para lo cual, se apoya en a través de las leyes aprobadas por la
un complejo mecanismo de funciona- voluntad popular según sus represen-
rios, atribuciones y recursos. La idea es tantes elegidos18.
que el Estado asuma el monopolio de la
No obstante, en ciertas situacio-
violencia, por lo que la tutela de los de-
nes vinculadas con la emergencia o
rechos, en gran medida, queda sometida
la perentoriedad, el sistema permite
a la autoridad judicial. En tal sentido, el
que los titulares de derechos puedan
derecho moderno se basa en el principio
hacerlos efectivos en modo directo,
de tutela judicial de los derechos, pues,
sin intermediación judicial, o por acto
los conflictos se resuelven por un tercero
de propia autoridad. En el ámbito del
imparcial e independiente, que actúa por
derecho penal se reconoce desde hace
debe tenerse como obiter dicta, y nunca mucho tiempo que la legítima defensa
como la ratio decidendi. Así, podemos citar excluye la antijuridicidad, por lo que
la siguiente sentencia de la Corte Suprema este se convierte en acto permitido por
(Casación N.° 282-96): “El interdicto tiene
dos fundamentos: por un lado, la necesidad
de restablecer la tranquilidad social alterada
por el conflicto posesorio, y por otro, asegurar 18 “El derecho a la tutela jurisdiccional es el
la posesión actual a favor del que la está derecho de toda persona a que se le ‘haga
ejercitando, sin perjuicio de que después se justicia’; a que cuando pretenda algo de otra,
ventile el mejor derecho de posesión. Para la esa pretensión sea atendida por un órgano
defensa de la posesión por internedio de los jurisdiccional, a través de un proceso con unas
interdictos no es necesario evaluar los títulos garantías mínimas”: González Pérez, Jesús,
de los que nace el derecho a la posesión (causa El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid:
possessionis) [...]” Civitas, 2001, p. 33.

Actualidad
la ley19. En tal sentido, es tal la im- otros sectores del ordenamiento, distinto
portancia de la legítima defensa que la a los punitivos.
Constitución de 1993 le reconoce como
derecho fundamental, en el artículo 2, IMPORTANTE
inciso 23)20, lo que permite su traslado a
[…] el nuevo artículo 920 del Código
19 “Los requisitos de la legítima defensa Civil, segundo párrafo, modificado
se ordenan en función de los actos de por la Ley N.° 30230, permite que los
organización de los intervinientes en esta propietarios, sin tenencia efectiva,
situación de justificación. En cuanto al acto puedan procurarse la posesión, para
de organización del agresor, se exige que este lo cual se les reconoce una “posesión
sea ilegítimo y que no exista una provocación ficta” (palabras del legislador), esto
previa suficiente que dé lugar a dicha agresión. es, el propietario no-poseedor tiene la
En cuanto al acto de defensa del agredido,
se requiere que los medios empleados sean facultad de obviar los procedimien-
racionales para impedir o repeler la agresión”: tos legales con el fin de tomar unila-
García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte teralmente la posesión, que no goza-
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 584. ba, y que se encuentra en manos de
20 “El derecho a la legítima defensa lleva un “poseedor precario”, tal vez por
implícito un precepto permisivo que interfiere muchos años.
en las normas de carácter general, dando
lugar —en el caso más habitual— a que
una conducta prohibida, que menoscaba
un interés tutelado por el derecho, no sea En el derecho civil, también se
desaprobada por el ordenamiento jurídico y, reconocen algunas hipótesis en las que
en consecuencia, resulte lícita por exclusión el legislador reconoce la posibilidad de
de su antijuridicidad. La antijuridicidad,
entendida como la propiedad de una conducta autotutela por propia mano (o “por
de ser contraria al derecho, es enervada por la propia autoridad”, como dicen los ale-
legítima defensa; por ello, aunque sea la sede manes), tal cual sucede efectivamente
penal su ámbito por antonomasia, el ejercicio
del derecho constitucional a la legítima defensa en el artículo 920 del Código Civil. Sin
debe excluir la antijuridicidad de la conducta en embargo, no es el único caso; también
el ordenamiento jurídico en su conjunto. Los puede citarse el artículo 967 del Código
supuestos en que ello sucede pueden darse en
los diferentes sectores de nuestro ordenamiento Civil21, que autoriza a todo propietario
jurídico; incluso algunos están regulados para que corte las ramas de los árboles
específicamente, como ocurre en el caso de las extendidos sobre su finca, y solo cuando
defensas posesorias conforme al artículo 920
del Código Civil o el arresto ciudadano, según sea necesario, de acuerdo con las circuns-
el artículo 260 del Código Procesal Penal del tancias, estará obligado a recurrir a la
2004. No obstante, la más pormenorizada autoridad municipal o judicial.
previsión es la que efectúa nuestro Código
Penal, cuyos criterios generales de aplicación
podrían tomarse en cuenta también para 21 Wolff, Martín, “Derecho de cosas”, en
evaluar el derecho a la legítima defensa en Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y
ámbitos extrapenales”: Revilla Llaza, Percy, Martin Wolff, Tratado de derecho civil,
“Derecho a la legítima defensa”, en Gutiérrez, traducción de Blas Pérez González y José Alger,
Walter (dir.), La constitución comentada, t. I, t. I, Barcelona: Bosch Casa, 1971, t. III-1.º,
Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 351. p. 360 y 361.

El artículo 920 del Código Civil, luego de ello, el acto quedaba con-
en su versión original, establecía lo sumado y, el afectado solo podría
siguiente: “El poseedor puede repeler recurrir a la defensa posesoria por
la fuerza que se emplee contra él y reco- medio de los interdictos24.
brar el bien, sin intervalo de tiempo, si c) Violencia no excesiva. La defensa
fuere desposeído, pero en ambos casos posesoria sirve para hacer eficaz
debe abstenerse de las vías de hecho no un valor patrimonial, por tanto, la
justificadas por las circunstancias”; por violencia que se ejerza para su pro-
tanto, la protección directa del poseedor tección no puede poner en peligro
se encontraba sometida a tres requisitos: bienes jurídicos de mayor impor-
a) Defensa. es lícito que el poseedor tancia, como la vida, la integridad
rechace los actos arbitrarios e ilícitos física y la libertad. En tal contexto,
de los terceros, sea para mantener la la violencia permitida no debe ser
situación, sea para recuperar la po- excesiva, de acuerdo a las circuns-
sesión, por tanto, la acción ilegítima tancias25.
del sujeto que despoja, da lugar a La sistemática de las normas codificadas se
encontraba muy bien estructurada: el posee-
la reacción legítima del sujeto que dor podía defenderse para evitar el despojo,
defiende el statu quo22. o, luego de 24 horas de consumado el hecho
b) Oportunidad. El poseedor debe ilícito, podía recuperar la posesión, con el
potencial apoyo de la autoridad política y/o
actuar en el momento del despojo, policial (art. 920 del CC, versión primige-
para frustrarlo, e impedir la pérdida nia). Pero, luego de ese plazo perentorio,
de la posesión; pero, en caso que el poseedor afectado tenía que recurrir a la
el ataque haya cesado, sin haberse vía judicial, mediante los interdictos, para
evitado la desposesión, entonces el
afectado podrá recuperar el control tanto señaló que la recuperación sin intervalo
de tiempo debía entenderse, cómo “recuperar
del bien, sin intervalo de tiempo, en el día, sin solución de continuidad”: Ibid.
esto es, con la rapidez posible medi- 24 Wolff, “Derecho de cosas”, op. cit., pp. 110
do con criterio objetivo, y con apoyo y 111.
25 La doctrina nacional ha vinculado la
de la autoridad política. La práctica prohibición de la violencia excesivo con
entendió que el tiempo de recupe- el requisito penal de proporcionalidad:
ración inmediato es de veinticuatro “está refiriéndose inequívocamente a lo
que el derecho penal exige: usar un medio
horas desde el hecho del despojo ; 23
proporcionado, racional (justificado,
adecuado) a la ofensa, para impedir o
22 Véase, al respecto, “es limitada, excepcional: se repeler la perturbación o el despojo. La
limita al caso en que, frente a una agresión por utilización de medios desproporcionados haría
la fuerza, el poseedor pueda repelerla también desaparecer las causas que eximen o atenúan
por la fuerza; sea la simple perturbación, sea la responsabilidad penal. En términos de
el despojo, pero sin intervalo de tiempo”: derecho penal, entre agresión y defensa debe
Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de haber equiparidad, proporción”: RAMÍREZ
derechos reales, Lima: Rhodas, 1996, p. 715. CRUZ, Tratado de derechos reales, op. cit., p.
23 La doctrina tuvo la misma interpretación, en 714.

Actualidad
lo cual se cuenta con un lapso de un año, realizarse luego de quince días de conocerse
pues, luego de este tiempo, el poseedor, el despojo: “La acción se realiza dentro
originalmente vicioso, se consolida, por
lo que puede rechazar los interdictos que de los quince (15) días siguientes a que
se interpongan contra él (art. 921 del CC, tome conocimiento de la desposesión.
concordante con el art. 601 del CPC). Por En cualquier caso, debe abstenerse de
tanto, después del año de posesión, el an-
terior poseedor de facto no podía recuperar
las vías de hecho no justificadas por
el bien, pero sí el propietario, por medio de las circunstancias”26, que constituye un
la acción reivindicatoria (art. 923 del CC). cambio sustancial con relación al texto
normativo anterior, en cuanto permitía
3.5. Sobre el nuevo artículo 920 del Có- la reacción del poseedor despojado, sin
digo Civil, modificado por la Ley intervalo de tiempo, que se interpretó con
N.° 30230
el plazo de 24 horas, además, computa-
La coherencia sistemática del Có- do desde el hecho objetivo del despojo,
digo Civil, que regulaba en forma clara lo que significaba que si el acto ilícito
y distinta la defensa posesoria extrajudi- ocurrió ayer, el perjudicado solo tiene
cial, los interdictos y la reivindicación, hasta el día de hoy para recuperar la po-
fue destrozada por la Ley N.° 30230, que
hizo perder toda su armonía al artículo 26 Además, la norma precisa que la violencia
920 del CC, que sufrió una modificación puede ejercerse contra los bienes o la persona
del poseedor. Esta aclaración se encuentra a
sustancial, en tanto, si bien se mantuvo tono con el debate en sede penal sobre el delito
la protección posesoria extrajudicial, sin de usurpación, que, finalmente se resolvió a
embargo, se añadió dos nuevas reglas: favor de que el ilícito penal se consume por la
violencia contra la persona y/o contra el bien,
primero, el propietario no-poseedor en cualquiera de los dos casos. El artículo 202
puede obtener la posesión, sin proceso; del Código Penal, modificado por Ley 30076,
segundo, el poseedor queda impedido señala en su último párrafo: “La violencia a
la que se hace referencia en los numerales 2 y 3
de ejercer la defensa posesoria contra el se ejerce tanto sobre las personas como sobre los
propietario. bienes”. Sin embargo, hace casi un cuarto de
siglo, un gran jurista del derecho civil había
Por tanto, el nuevo artículo 920 del resuelto el tema con claridad y suficiencia:
CC, modificado por Ley N.° 30230, “si el poseedor es personalmente amenazado
con un arma, para retirarse de la posesión y lo
contempla tres reglas distintas, a diferencia hace para proteger su salud o su vida, entonces
de la única prevista en el texto original, la desposesión tendrá los caracteres de
las cuales se analizan a continuación: violencia física sobre la persona del poseedor.
La violencia física puede ser ejercitada
Primera regla: “[E]l poseedor puede también sobre los objetos de la posesión. Si el
repeler la fuerza que se emplee contra él usurpador penetra indebidamente en el predio
acompañado de personas armadas, aunque
o el bien y recobrarlo, si fuere desposeí- no encuentre al poseedor, está ejercitando
do” (nuevo art. 920, 1.er párrafo), que violencia en las cosas. Cualesquiera de estas
reitera básicamente la versión primi- formas de violencia son las que han de ser
objeto de defensa”: Cuadros Villena, Carlos
genia de la norma, con el fundamental Ferdinand, Derechos reales, 3.a ed., t. I, Lima:
agregado de que el acto de defensa puede Cultural Cuzco, 1994, p. 388.

sesión mediante la defensa extrajudicial, institucional a favor de la permisividad

sin importar la fecha en la que realmente que supone la justicia por mano propia,
se hubiese tomado conocimiento del normalmente excepcional, pues desvía la
hecho de despojo27. competencia propia de todo conflicto
Esta solución (objetivista) se fun- de intereses, delegada a un juez impar-
daba en la premisa que la tutela privada cial, y no atribuida a las mismas partes
es excepcional, por lo que no puede de la controversia, cuyo interés en el
quedar excesivamente abierta en el tiem- asunto propio, y falta de imparcialidad,
po, pues, en tal caso, se perjudicaba la conspira contra una solución adecuada,
posesión ajena, y, con ello, la paz social, máxime si ello rompe o quiebra las bases
en tanto la defensa frente a un agravio esenciales del Estado de Derecho.
debía ocurrir en forma inmediata, y En buena cuenta, la nueva dispo-
no luego de semanas, meses o años, en sición señala que el plazo es de 15 días
cuyo caso se daría carta abierta para el siguientes, contados desde el hecho
abuso de los supuestos despojados, que subjetivo de la toma de conocimiento28,
no reaccionaron en tiempo oportuno, que podría extender el plazo por varios
o peor aún, para eximirse de la justicia años, si es que el afectado indica que
“no se enteró”, “estuvo de viaje” o “se
27 La exposición de motivos de la Ley N.° 30230
establece lo siguiente: “Tal cual está redactado 28 El texto primigenio del artículo 920 no admitía
el artículo 920 del Código Civil, requiere criterios “subjetivos”, por la inseguridad que
que la defensa posesoria deba ejercerse produce la discusión sobre el conocimiento
inmediatamente (24 horas) confundiendo la o no por parte del poseedor respecto de la
inmediatez de esta acción con el ejercicio del situación de despojo producida por obra de
derecho de defensa. La defensa posesoria de un tercero. Por ejemplo: el poseedor se va de
un inmueble (que se refiere a una acción de viaje y deja su finca cerrada. A su regreso,
contenido patrimonial sobre un bien) debe luego de un año, se encuentra con que ha sido
hacerse en plazos razonables para hacer viable despojado hace varios meses. Si aceptáramos
la acción y no debe mezclarse con el derecho el criterio subjetivo, entonces el poseedor
de defensa de la vida o integridad física, que —recién enterado del despojo— podría
sí debe realizarse inmediatamente. En dicho reaccionar amparado en el artículo 920 del
caso no existe otro momento para la defensa. CC. Esta situación conllevaría que el estado
Por tanto, requerir la defensa posesoria en posesorio (y su protección) quedase librado a
24 horas no solo hace inaplicable la ley, sino una cuestión subjetiva, de difícil prueba y de
que extrapola una figura (derecho a la vida) constante litigiosidad. El sistema tutelaba el
con otra de índole o naturaleza no análoga statu quo posesorio por un criterio objetivo,
(derecho a la posesión). Tanto así, que no lo que surgía del propio texto legal, en tanto
se reconoce que justamente a efectos de el despojado debía reaccionar “sin intervalo
salvaguardar la vida, es muchas veces mejor de tiempo”, sin que tenga relevancia el
no defender inmediatamente la posesión, conocimiento del hecho. Lo contrario hubiese
sino recurrir, en un plazo breve y razonable, llevado a soluciones absurdas: el sujeto que
a las autoridades (policía), a fin de que esta, se entera luego de diez años podría acudir a
de manera segura, efectiva y dentro del la autotutela, a pesar que se opondría a una
ámbito de la ley, pueda ejercer las acciones posesión absolutamente consolidada, y que
que corresponden con el fin de defender la habría consumado la adquisición del derecho
posesión perdida”. mediante la usucapión.

Actualidad
enfermó”. No solo eso. El aumento del Por tal motivo, la nueva regla es cri-
plazo para actuar en forma extrajudicial, ticable, en tanto deja abierta la conflicti-
y haciéndolo depender de una cuestión vidad posesoria para que se resuelva con
subjetiva, genera una incoherencia siste- mecanismos extrajudiciales, violentos y
mática, puesto que la vía judicial deberá abusivos, lo que se agrava porque podría
actuarse en el lapso de un año “de ini- enfrentarse con situaciones posesorias
ciado el hecho en que se fundamenta la fuertemente consolidadas, esto es, con
demanda” (art. 601 del CPC), esto es, el poseedores de larga data, incluso con
plazo se mide objetivamente, y concluye edificaciones levantadas por ellos, lo que
al año del despojo como hecho objetivo; se vería amenazado con desalojos fuera
sin embargo, en forma contradictoria, la de proceso, sin garantías de imparciali-
vía judicial puede cerrarse, pero la extra- dad, objetividad y de defensa de las par-
judicial sigue abierta, cuando lo racional tes involucradas, sino que se ejecutarían
es que suceda al revés, pues, el principio con la simple versión, con la “razón”, o
de tutela jurisdiccional es la regla, mien- sinrazón, del supuesto perjudicado.
tras la defensa extrajudicial es siempre No obstante, y pese a todo lo dicho
entendida como la excepción, salvo para y criticado, esta primera regla es un
la anómala Ley N.° 30230, que, de un supuesto de protección posesoria, en
día para otro, no solo rompe la tradición tanto la defensa favorece al poseedor des-
histórica del derecho civil, sino, que, pojado, con la meta que este recupere la
además, y eso es lo más grave, instaura un posesión perdida en forma ilegítima. Las
modelo de justicia privada con fomento siguientes dos reglas son, precisamente,
de la violencia y la arbitrariedad, como lo contrario: la destrucción del sistema de
“medio” para lograr la defensa del dere- defensa de la posesión.
cho de propiedad y el “cumplimiento de Segunda regla: Es una innovación
la ley”, pero saltándose a los tribunales de para el derecho peruano, y, tal vez, única
justicia por su “ineficiencia”. Un nuevo en el derecho comparado, puesto que
supuesto, peligrosísimo, en el que “el ahora no solo se protege la posesión por
fin pretende justificar los medios”, pero vía extrajudicial, en el caso de violencia
ya sabemos que en materia legislativa, del despojante, sino también la pro-
no bastan las buenas intenciones, sino piedad, incluso cuando no hay ataque
el llamado al orden, a la paz, a la estabi- violento; por tanto, ahora un propietario
lidad, a los principios cardinales de un podrá realizar un desalojo por acto de
sistema democrático y basado en división propia autoridad, sin haber sido poseedor
de poderes, y no en regresar a la época de o sin que se hubiera producido despojo o
la tribu, en la que cada quien ejercía sus violencia alguna29.
derechos, o los que creía tener, por mano
propia, en el más puro estilo de sociedad 29 El informe de una publicación periódica da
sin autoridad, o de autoridad de papel. cuenta de esta cuestionable novedad: “otro

La exposición de motivos de la Ley que los propietarios, sin tenencia efecti-

N.° 30230 establece con claridad el (des) va, puedan procurarse la posesión, para
propósito del legislador: lo cual se les reconoce una “posesión
[L]a propuesta incluye expresamente que ficta” (palabras del legislador), esto es, el
el propietario de inmuebles sin edificación propietario no-poseedor tiene la facultad
o en proceso de edificarlos también puede de obviar los procedimientos legales con
invocar la defensa posesoria. Ello, es una el fin de tomar unilateralmente la pose-
opción legislativa que reconoce que en
dicho caso, el propietario merece que el sión, que no gozaba, y que se encuentra
sistema jurídico le reconozca una posesión en manos de un “poseedor precario”,
inmediata ficta que le permita ejercer las tal vez por muchos años. Vista la situa-
acciones de defensa posesoria, dado que se ción anterior, el cambio propuesto es
encuentra en una situación vulnerable que
es tener un inmueble vacío o en proceso de
radical31, pero ciertamente peligroso y
construcción. atentatorio contra un conjunto amplio
Es decir, el nuevo artículo 920 del de derechos, incluso de corte constitu-
Código Civil, segundo párrafo, modi- cional.
ficado por la Ley N.° 3023030, permite No obstante, el propietario solo
podrá actuar en caso que concurran los
cambio fundamental que ha traído esta siguientes requisitos:
nueva norma es facultar a un propietario
no poseedor a ejercer una acción de defensa
i) Inmueble sin edificaciones, o, en
posesoria extrajudicial, conforme al segundo todo caso, en proceso constructivo,
párrafo de la norma modificatoria, pues esta pues, al parecer, en la visión del
habla de ‘propietario’ y no de ‘poseedor’, y
dado que no debe hacerse una distinción
legislador, el propietario no cuenta
normativa allí donde la norma no distinga,
el propietario, ya sea que se trate de un proceso, puede invocar también la defensa
poseedor o un no poseedor, podrá ejercer señalada en el párrafo anterior en caso de que
una defensa posesoria extrajudicial”: Informe su inmueble fuera ocupado por un poseedor
Especial, “El nuevo “interdicto por recobrar precario ha usufructuado el bien como
extrajudicial””, en Gaceta Civil & Procesal propietario por lo menos diez (10) años.
Civil, n.° 13, Lima: julio 2014, p. 84. La Policía Nacional del Perú así como las
Cabe señalar que el nombre atribuido por Municipalidades respectivas, en el marco de
el informe de la revista es erróneo, pues, el sus competencias previstas en la Ley Orgánica
“interdicto” procede en despojos, pero en el de Municipalidades deben prestar el apoyo
caso regulado por la norma no se requiere necesario a efectos de garantizar el estricto
despojo; además, tampoco es una “defensa cumplimiento del presente artículo, bajo
posesoria”, porque el sujeto activo puede responsabilidad”.
ser un propietario, no poseedor. El nombre 31 “Situación que ha cambiado con la Ley
más correcto es: “desalojo extrajudicial” que N.° 30230, en donde ahora es posible
permite procurarse la posesión por acto de que el propietario use la fuerza a fin de
propia autoridad, sin proceso, pero no se recuperar la posesión y evite el inicio de un
restringe a la “recuperación”, en tanto el proceso judicial, alejándose de esta manera
propietario podría carecer de la posesión, del tradicional concepto de la defensa
antes y ahora. posesoria extrajudicial, pensada originalmente
30 “El propietario de un inmueble que no tenga para proteger a la posesión antes que a la
edificación o esta se encuentre en dicho propiedad”: Informe especial, op. cit., p. 88.

Actualidad
con posesión en esas circunstancias, iii) El poseedor no puede superar los

por lo que habría el riesgo que un diez años en tal situación, lo que
juez lo considere en vacancia pose- demuestra que el acto de invasión
soria, sin embargo, tal posibilidad es irrelevante, por la magnitud
queda descartada con el requisito exagerada del plazo, por tanto, un
siguiente (ii), en tanto exige un propietario puede obtener la pose-
“poseedor precario”. sión en el lapso de diez años desde la
ii) Ocupación de un “poseedor preca- ocupación del “poseedor precario”,
rio”, esto es, un poseedor de facto lo que genera graves incoherencias
que ocupa el bien, pero nótese que sistemáticas, porque la defensa judi-
no habla exclusivamente de “inva- cial del poseedor en los interdictos
sor”, por lo que podría tratarse de un prescribe en el plazo de un año, pero
poseedor que obtuvo tal condición la defensa extrajudicial del propie-
en forma pacífica, por ocupación o tario no poseedor se extiende nada
tradición, pero también el mismo menos que por diez años.
invasor, pero esto último, en todo iv) La diligencia podría contar con el
caso, pierde importancia desde que apoyo de la Policía Nacional del
el plazo de recuperación es muy Perú, así como de la Municipalidad
extenso, como se aprecia en el requi- respectiva, con el fin de conservar
sito siguiente (iii), por lo que pierde una mínima dosis de legalidad, y,
interés la forma de obtención de la de esa forma, evitar el más puro
posesión luego de una década32. abuso de la fuerza. Sin embargo,
la literalidad de la norma permite
32 La exposición de motivos de la Ley N.° sostener que este requisito no es
30230 señala que la actuación del poseedor imprescindible.
requiere el acto de invasión, pero ese requisito
no ha pasado al texto legal, y, además,
Sin dudas se trata de una apuesta
hoy carecería de sentido exigirlo cuando arriesgada del legislador, y, en nuestra
el propietario puede obtener la posesión opinión, claramente errada, en tanto un
luego de diez años de la posesión ajena. El
legislador se expresa así: “Esta opción legal desalojo extrajudicial para los propieta-
reconoce que la propiedad sobre terrenos o rios, aunque con ciertas restricciones,
inmuebles en construcción debe protegerse implica seguir el camino de la “des-
ya que: (i) es armoniosa al ser evidente que
no existe poseedor inmediato real que pueda institucionalización” del país, en tanto
verse afectado, (ii) fortalece e incentiva a la se autoriza que el propietario se haga
propiedad ya que los propietarios cuentan con justicia por sí mismo, con el riesgo de la
medidas para defender sus terrenos en caso de
invasiones, (iii) La defensa posesoria solo ocurre falta de imparcialidad de quien es “juez”
en este caso solo ocurre en caso de desposesión, y parte de su propio caso. Por tanto, la
lo que implica una invasión, lo que es un crítica de fondo a esta regla se centra
acto doloso que debe ser reprimido pero que
también debe ser enfrentado por vías idóneas en la huida de la autoridad, del debido
como la que se propone”. proceso, del derecho de defensa, de la

paz; en cambio, se opta por la violencia, rían violencia, por lo que esas hipótesis
por la fuerza, por el autoritarismo, por quedan excluidas. El requisito ii) podría
la falta de garantías33. llevar al mismo debate jurisprudencial,
interminable, sobre la posesión precaria,
IMPORTANTE por tal motivo, hubiese sido preferible
evitarlo, por frases más neutras, pero
[…] la tercera regla, o excepción de también más sencillas de entender como
propiedad, no opera cuando el de- “poseedor de facto”. El requisito iii)
mandado es el propietario del bien, permite que la posesión pueda obtenerse
por lo que el poseedor solo podrá por medios extrajudiciales hasta en el
ejercer la defensa propia cuando el
plazo de diez años desde la ocupación
atacante sea también poseedor o titu-
lar de algún derecho real diferente a del “poseedor precario”, con lo que la vía
la propiedad, pero quedará excluida institucional pasa a ser subsidiaria, salvo
cuando se trate del propietario […] en el caso de las viviendas ocupadas34. El
requisito iv) trata de evitar la violencia
de los particulares, por lo que el uso de
Por lo demás, en el presente caso, y
la fuerza solo podrá administrarse por
luego de un análisis de la norma como
la autoridad política, que debería llevar
“hecho consumado”, pues, para bien
a cabo un mínimo nivel de evaluación
o para mal, se encuentra vigente, cabe
para comprobar que se cumplen los re-
hacer las siguientes consideraciones de
quisitos del nuevo artículo 920, esto es,
orden jurídico y social. En tal sentido,
el principio de legalidad, sin embargo,
el requisito i) persigue evitar situaciones
no tiene carácter imprescindible.
de mayor conflictividad con viviendas
ya edificadas, que obviamente genera- Tercera regla: El artículo 920, in
fine, modificado por la Ley N.° 30230,
concluye de la siguiente forma: “En
33 “El fin justifica los medios”, podría ser el
resumen de la siguiente opinión doctrinal: ningún caso procede la defensa posesoria
“En tal sentido, consideramos que la ratio
legis de la norma es aportar una solución de
este problema y darle facultades al propietario 34 “[E]s decir, el plazo que tiene para la
que ha visto vulnerado su derecho de recuperación unilateral o privada del bien
posesión, derivado de su titularidad, lo que se extiende hasta los 10 años. Grave riesgo,
es coherente con el último párrafo del artículo pues no habrá nadie que pueda verificar cada
modificatorio de la Ley N.° 30230, el cual uno de los supuestos que prevé la norma,
indica que ‘no procederá la acción de defensa tratándose del ejercicio de una defensa
posesoria extrajudicial en ningún caso contra posesoria extrajudicial, es decir, del uso de la
un propietario’. Ello demuestra claramente fuerza y la vía de los hechos, por quien invoca
la voluntad del legislador de proteger al un derecho que puede ser, eventualmente,
propietario al otorgarle el mecanismo de discutido o discutible”: Lama More, Héctor,
la defensa posesoria extrajudicial, y evitar “Los graves riesgos en la nueva regulación en
que este inicie un largo proceso judicial de materia de la defensa posesoria extrajudicial”,
interdicto por recobrar”: Informe especial, op. en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 13, Lima:
cit., p. 87. julio del 2014, p. 82.

Actualidad
contra el propietario de un inmueble, paralelo, sin controles, casi sin normas,

salvo que haya operado la prescripción sin objetividad e imparcialidad, que
regulada en el artículo 950 de este Có- termina convalidándose por la ausencia
digo”. generalizada de justicia35.
La cuestionable regla del último Por tanto, la tercera regla, o excep-
párrafo tiene un lejano antecedente en ción de propiedad, no opera cuando el
el derecho romano, en tanto, los po- demandado es el propietario del bien,
seedores despojados, incluso sin título por lo que el poseedor solo podrá ejercer
alguno, podían recurrir al interdicto la defensa propia cuando el atacante
contra el autor del despojo, salvo el sea también poseedor o titular de algún
poseedor vicioso, esto es, el violento, derecho real diferente a la propiedad,
clandestino o precarista, que no podía pero quedará excluida cuando se trate
recurrir al interdicto. En el caso nuestro, del propietario36. En tal contexto, el pro-
el poseedor-despojado (sin título) se
reputaría “vicioso” en relación con el 35 “En consecuencia, el problema de los
propietarios que deben seguir largos juicios
despojante-propietario. contra poseedores que se aprovechan de la
De esta forma, el propietario queda protección que merece el statu quo que ellos
representan no radica en la institución de
autorizado para despojar al poseedor, en la posesión sino en el mal funcionamiento
cuyo caso, este último “no cuenta con de nuestro sistema judicial. Basta pensar
en que si se cumplieran los plazos que la
defensa posesoria”, ni judicial, ni extra- ley procesal prevé, ni siquiera se estaría
judicial. La vieja excepción de posesión planteando el tema, pero enfrentados como
viciosa del demandante, establecida en estamos a procesos interminables e, incluso,
impredecibles, dejamos de pensar en qué
el derecho romano con el fin de permitir hacer para solucionar el problema de la
el despojo impune, en un contexto social judicatura y empezamos a buscar culpables
muy diferente, ha regresado muchos en otro lado, esta vez le toco a la posesión,
es ella la que con su efecto protector del
siglos después a nuestro país, casi sin avi- statu quo la que lleva al legislador especial,
sar, mediante la excepción de propiedad agobiado por la presión de la opinión pública,
del demandado, pero, con el desastroso a reacciones audaces pero irracionales, como la
de cercenar parte de las bases fundamentales
resultado de fomentar la violencia, pues de la defensa de la posesión tanto en bienes
se considera que los problemas se “arre- estatales como en bienes de privados”: Arata
Solís, Moisés, “Reflexiones sobre el Código
glan” con la barbarie. Es fácil concluir Civil y la tradición jurídica, a propósito de la
que la lentitud y corrupción judicial no restauración de la justicia por mano propia
pueden resolverse con el apartamiento (artículos 65 al 67 de la Ley N.° 30230)”,
documento, p. 16. Este excelente artículo,
de la autoridad o sus formas, cuando que el autor lo proporcionó en documento de
lo lógico, y como salida de fondo, es Word, puede consultarse en la obra colectiva:
proponer mejoras en ese Poder del Es- VV. AA., Estudios críticos por los 30 años del
Código Civil, Lima: Gaceta Jurídica, 2015.
tado, sin excluirlo, pues, lo contrario, 36 “Con esta regulación, la Ley N.° 30230 recorta
permite formar un aparato de justicia derechos que son atribuidos a un poseedor.

pietario puede retirar impunemente a los apoyo policial y/o municipal, absteniéndose
poseedores, sin sanción alguna, ni civil de las vías de hecho excesivas o no justifi-
ni penal, pues, el desalojado no tiene cadas por las circunstancias.
defensa posesoria contra el propietario,
por lo que este queda autorizado para el 4. Análisis del caso concreto
desalojo extrajudicial.
La sentencia de la Sala Penal, con-
En suma, el propietario es el amo firmatoria de la de primer grado, que
y señor de las cosas, hasta el punto condenó, entre otros, al letrado Marco
que puede tomar la posesión en forma Antonio Vidal Zapata a nueve años de
unilateral, sin importar la situación del pena privativa de la libertad por la comi-
poseedor, salvo que este haya acumulado sión del supuesto delito de usurpación
diez años de posesión continuada. agravada, previsto en el artículo 204 del
Código Penal, se basa en los siguientes
3.6. Reforma normativa
hechos, que considera probados más allá
Por los fundamentos expuestos, la de toda duda razonable:
modificatoria de la Ley N.° 30230 no
Duodécimo: La prueba actuada demostró
puede justificarse, ni desde una pers-
que los sentenciados Vidal Zapata, Loo
pectiva teórica, ni menos en la práctica, Chávez y Chávez Washing, quienes son
por lo que el suscrito ha propuesto ante parientes entre sí, se trasladaron desde
el subgrupo de Reforma del Libro V, la ciudad de Lima; el primero, no solo
sobre los derechos reales, dependiente para ejercer un acto de defensa posesoria
a pedido de su cliente, y los otros, no
de la Comisión de Trabajo de Reforma solo para brindar seguridad en el acto de
del Código Civil, el retorno a la fórmula defensa posesoria, sino todos ellos para
original del artículo 920, pero con algu- hacerse de una propiedad inmueble ajena.
nas mejoras respecto a los puntos que se Así lo confirma especialmente el acta de
han criticado en los últimos años. intervención policial y las declaraciones
testimoniales del vigilante Ciro Antonio
La norma propuesta es la siguiente: Rázuri Pérez y de los policías Héctor
Luis Fernández La Torre y Jesús Manuel
Nuevo artículo 920: El poseedor Delgado Torres; pruebas según las cuales
puede utilizar la fuerza para mantener quedó claro que dichos sentenciados, de
la posesión del bien, en caso del ataque manera concertada decidieron, junto a un
de un tercero, o, para recuperarlo si fuere grupo mayor de personas, entre las que
desposeído, en el plazo de quince días de se encuentran Pozo Benavides y Farfán
Llontop, ocupar ilegalmente una parte del
ocurrido el hecho de desposesión, pero, en centro de esparcimiento del Colegio de
cualquiera de los casos, debe utilizar el Ingenieros, ubicado en el kilómetro diez
de la carretera al balneario de Pimentel,
El uso de la fuerza será permitido para un acción para la que se esforzaron en dar
propietario y para un poseedor siempre que no la apariencia que actuaban lícitamente,
la ejerza contra el verdadero titular”: Informe pero que esas mismas pruebas confirman
especial, op. cit., p. 88. lo contrario, porque el supuesto cliente

Actualidad
del sentenciado Vidal Zapata, Empresa mediante la amenaza de “sacar un arma

Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., de fuego” realizada por uno de ellos.
en forma alguna acreditó haber poseído,
Pues bien, sin cambiar estos hechos, el
aunque sea por breve tiempo, el inmue-
ble ocupado; descartando la licitud de la abogado Vidal ha sostenido, a lo largo
supuesta defensa posesoria ejercida por el del proceso penal, que su conducta fue
sentenciado Vidal Zapata, pero además lícita, porque se habría amparado en la
descartando la licitud de las acciones por defensa posesoria que prevé la ley civil.
los sentenciados Loo Chávez y Chávez
Sin embargo, la Sala Penal descarta ese
Washing; del primero, porque no probó
en forma alguna haber sido autorizado por argumento con el fundamento siguiente:
el Ejército Peruano, en el que labora en la
ciudad de Lima, para trasladarse a la ciudad Noveno: En referencia al ejercicio regular
del derecho como abogado, postulado por
de Chiclayo, portando un arma de fuego
el sentenciado Vidal Zapata, para preten-
no autorizada, dos cacerinas con capacidad
der que su acción sea declarada lícita, la
para abastecer quince proyectiles cada una y
Sala nuevamente es enfática en señalar
cuarenta y tres municiones, supuestamente
que dicha pretensión es inviable en ser
para hacerse cargo de la defensa personal de
atendida, simple y llanamente porque la
su pariente Vidal Zapata; mientras que de
defensa posesoria que afirmó realizar a
Chávez Washing, porque este no demostró
favor del terreno de su cliente, Empresa
que su presencia en el lugar de los hechos, Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L.,
junto a sus dos mencionados parientes, carece de fundamento, porque tal defensa
fuera inocua o neutral, sino más bien legítima de la posesión inmueble solo está
interesada en la obtención del resultado autorizada, según el artículo 920, primer
querido, es decir, el despojo del inmueble párrafo, del Código Civil, a los posesionarios
del Colegio de Ingenieros. de inmuebles; condición que la mencionada
Décimo Tercero: Sobre lo mismo, es indis- empresa ni su abogado, el sentenciado Vidal
tinto que el sentenciado Loo Chávez no Zapata, acreditaron en forma alguna tener;
exhibiera el arma de fuego que portaba, siendo inidóneo para ello el acta de consta-
porque lo penalmente relevante es que los tación elaborada por el notario público de
guardianes del centro de esparcimiento se Chiclayo Jaime Cárdenas Fonseca, el dos
intimidaron al hacer aquel el ademán de de septiembre de dos mil quince, es decir,
sacar el arma de fuego que portaba en su ocho días antes de la ocupación inmue-
cintura […]. ble efectuada, porque dicha prueba solo
demuestra que quien estuvo en posesión
En buena cuenta, la Sala Penal con- del terreno en esa fecha fue el Colegio de
sidera probado que el abogado Vidal Za- Ingenieros del Perú, y aunque se consigna
pata, junto con otras personas, preparó y en el acta que parte del cerco perimétrico
es de reciente construcción, ello no obsta
llevó a cabo un acto de toma unilateral para concluir que el Colegio de Ingenieros
de posesión de un inmueble ubicado estuvo en posesión; primero, porque la
en el kilómetro diez de la carretera empresa en mención no acreditó haber
Chiclayo-Pimentel, en la que un grupo estado en posesión antes; segundo, porque
el vigilante Ciro Antonio Rázuri Pérez,
de personas, por él organizadas, venció explicó en juicio que el cerco siempre exis-
la resistencia de los vigilantes del posee- tió, pero que a dicha fecha se efectuaba su
dor Colegio de Ingenieros-Chiclayo, remodelación; tercero, porque el Colegio

de Ingenieros demostró la propiedad del Zapata, al decidir, junto a otras personas,

terreno que posee, no solo mediante es- ocupar el inmueble poseído por el Colegio
critura pública de adjudicación de terreno de Ingenieros, tuvo conocimiento que lo
erizo, del siete de junio de mil novecientos hacía fuera del supuesto de defensa pose-
ochenta y seis, sino mediante la licencia soria legítima, prevista por el artículo 920,
de construcción del cerco perimétrico primer párrafo, del Código Civil, que solo
de setecientos veintidós metros lineales, autoriza, incluso por la fuerza, a ocupar un
del veintiuno de abril de mil novecientos inmueble, del que antes fue desposeído su
noventa y nueve; cuarto, porque según todas titular. En consecuencia, él no actuó por
las pruebas actuadas, dicho cerco perimétrico error, vencible o invencible, sobre la licitud
estaba construido en su totalidad, sin que de su acción, pues por conocimiento y
pudiera apreciarse un terreno distinto, como experiencia, siempre supo que no le estaba
el reclamado en propiedad por la Empresa permitido actuar como lo hizo, más aún
Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., y, porque es un abogado, es decir, conocedor
quinto, porque ni siquiera existe un indicio del derecho.
que esta empresa haya poseído en algún mo-
mento dicho terreno; generando duda, por el Ya, anteriormente, la sentencia de
contrario, su invocado derecho de propiedad, primer grado, emitida por el Segundo
porque este tendría como fundamento una Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo,
escritura pública de compraventa del año mil
había descartado la tesis de la defensa
novecientos noventa y nueve, celebrada ante
el fallecido notario de la ciudad de Chiclayo, posesoria civil, con una mayor pobreza ar-
Juan Ramón Balarezo Fortini, recién inscrita gumentativa, pues saca conclusiones (“no
en el año dos mil once y ocupada el día de se condice con el ejercicio de la defensa
los hechos, diez de septiembre de dos mil legítima de posesión”), pero sin premisas,
quince.
o con algunas ininteligibles (sic):
Décimo: En mención al error de prohibi-
ción invencible postulado como argumento [L]a circulación fronteriza mediante estruc-
de defensa por el sentenciado Vidal Zapata, tura limítrofe de un bien mueble [sic], con
a fin de ser liberado de toda responsabili- la presencia de guardianía para su acceso,
dad penal por el acto de usurpación que medio de ingreso fijos y determinados,
se le atribuye; la Sala también es enfática diversos usos múltiples del área, así como
al negar dicha pretensión impugnativa; en el caso del centro de esparcimientos del
primero, porque el aludido sentenciado Colegio de Ingenieros del Perú se tiene;
es abogado de profesión y, se sobreentien- termina por evidenciar actos posesorios
de, especialista en la defensa de derechos legítimos de quien los ostenta en cualquier
reales, como la propiedad y posesión de momento. Si bien los actos posesorios
inmuebles; segundo, porque la Empresa podrían ser vencidos por la preferencia de
Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., la propiedad, decantándose para alguna
que supuestamente representó, no acreditó litis pendiente de ser el caso; en el presente
haber estado en algún momento en pose- hecho traído a juicio oral no se evidenció
sión de dicho inmueble; y, tercero, porque ello; por el contrario, son las singularida-
como ya se explicó, el acta de constatación des mencionadas, corroboradas a través
realizada por el notario de la ciudad de de la actividad probatoria (declaraciones
Chiclayo Jaime Cárdenas Fonseca, en Ciro Antonio Rázuri Pérez, Héctor Luis
forma alguna demuestra dicho derecho de Fernández La Torre, tomas fotográficas,
posesión. Por tanto, el sentenciado Vidal plano de cerco perimétrico), la que termina

Actualidad
de generar certeza en el juzgador, que el tancias. Es conocido en la teoría de

acto desplegado por Marco Antonio Vidal la argumentación que el error puede
Zapata no se condice con el ejercicio de la
legítima defensa (de) posesión a favor de un
originarse cuando la premisa es falsa,
tercero, ni incurrió en error [considerando o cuando, pese a que la premisa es
n.° 7.4] correcta, el razonamiento para lle-
gar a la conclusión es ilógico. En el
Es resumen, la Sala de Apelaciones presente caso, la Sala Penal basa su
descarta, “en forma enfática” (terminolo- inferencia en la falsa premisa de que
gía utilizada en la sentencia), la conducta la protección posesoria, hoy, solo la
lícita del abogado Vidal Zapata, o, por lo puede realizar el poseedor, lo que no
menos el error de prohibición invencible es cierto.
(o, por lo menos, vencible), basándose
iii) El juez conoce el derecho, según
en que la empresa patrocinada por el
un viejo adagio, por lo que, en el
letrado nunca ejerció la posesión, por
presente caso, los hechos debieron
tanto, no le correspondía ejercer la de-
subsumirse, no en el primer párrafo
fensa posesoria extrajudicial del artículo
del nuevo artículo 920 —que es
920, primer párrafo, del Código Civil.
inaplicable—, sino, en los párrafos
Sin embargo, más bien, lo que debe
subsiguientes, pues, en la actuali-
negarse enfáticamente es la conclusión de
dad, la norma civil autoriza a que
dicho colegiado, por lo siguiente:
el propietario, sin posesión, pueda
i) La defensa posesoria extrajudicial ejercer “la defensa posesoria”. Por tal
que exige el despojo del anterior motivo, la argumentación de la Sala
poseedor, y que estuvo previsto en la Penal Superior es errada, pues, no se
versión original del artículo 920 del sujeta al mérito de la ley, lo que es
Código Civil, ha sido modificada en muy grave tratándose del derecho
forma sustancial. penal, basado estrictamente en el
ii) Por tal motivo, la sentencia penal principio de legalidad.
incurre en grave error de razona- iv) En efecto, el nuevo artículo 920
miento cuando se limita a leer el del Código Civil, modificado por
primer párrafo del nuevo artículo la Ley N.° 30230, permite que el
920 del Código, modificado por propietario, no-poseedor, se procure
la Ley N.° 30230, pero se olvida la posesión, siempre que: a) se trate
de hacer lo propio con los tres del propietario de terreno o inmue-
párrafos siguientes que permiten al ble en proceso de construcción; b)
propietario, por ese solo hecho, y el inmueble lo ocupe un “poseedor
sin posesión, procurarse de modo precario”; c) la posesión no se ex-
extrajudicial el ejercicio efectivo del tienda por diez años; d) facultativa-
bien, mediante el uso de la violencia mente, que se requiera el apoyo de
moderado, acorde con las circuns- la autoridad política o policial.

v) Los tres primeros requisitos del absolución o atenuación de la pena,

Código Civil deben cumplirse para sin perjuicio de la responsabilidad
que el propietario pueda actuar civil por los daños, pero eso es otro
válidamente el acto de procuración tema.
extrajudicial de la posesión, con lo vii) En el presente caso, el abogado Vi-
cual, de ser así, quedaría excluida dal Zapata cumple razonablemente
la antijuridicidad del hecho típico, el requisito a) del artículo 920 del
pues el agente actuó por virtud de Código Civil, modificado por Ley
norma permisiva, de conformidad N.° 30230, en tanto que contaba
con el artículo 20, inciso 8 del Códi- con aparente título de propiedad
go Penal. Es evidente que un sistema a nombre de su patrocinado: “este
jurídico coherente no permite que tendría como fundamento una escritu-
un mismo acto (toma de la posesión ra pública de compraventa del año mil
unilateral, con relativa violencia) sea novecientos noventa y nueve, celebrada
delito (de usurpación) y, simultánea- ante el fallecido notario de la ciudad
mente, hecho lícito (procuración de Chiclayo, Juan Ramón Balarezo
de la posesión por el dueño). En tal Fortini, recién inscrita en el año dos
caso, el delito queda excluido por mil once” (hecho reconocido por la
la norma permisiva, siempre que se Sala Penal Superior: considerando
encuentre dentro de sus parámetros n.° 9), y no es responsabilidad de
[véase, acápite anterior: iv]. los particulares, ni de los abogados,
vi) No obstante, puede ocurrir que el sino del Estado Peruano, que el
imputado no actúe con las premisas sistema registral haya permitido
correctas de la procuración posesoria la duplicidad de partidas, esto es,
del artículo 920 del Código Civil, que el propio registro acepte dos
sin embargo, basta que la actuación propietarios sobre un mismo bien.
de este se haya fundado en la creen- Por lo demás, una Sala Penal no
cia razonable en el cumplimiento puede dilucidar si el propietario es el
de tales requisitos, pues, el error Colegio de Ingenieros o la Empresa
sobre la licitud del acto, cuando es Procesadora de Alimentos TI-CAY
invencible, excluye la responsabili- S.R.L., por lo que debió limitarse a
dad, o, si el error es vencible, sirve aceptar que el abogado-imputado
para atenuar la pena. Por tanto, si confió razonablemente en los títu-
una persona actúa bajo la confianza los y partidas registrales, llegando a
diligente de encontrarse dentro de la conclusión que su patrocinado
la legalidad, según los medios a su tenía la fundada apariencia de ser
alcance en un momento temporal propietario.
determinado, entonces el agente in- viii) Asimismo, el abogado Vidal Zapata
curre en error, que puede llevar a la cumple, también en forma apro-

Actualidad
ximativa, el requisito ii) del nuevo de segundo grado). En efecto, nadie

artículo 920 del Código Civil, en duda que el Colegio de Ingenieros
tanto, los documentos revisados por era el poseedor, pero sí genera ra-
este, que permitieron establecer que zonable convicción que la posesión
el propietario era la Empresa Pro- podía ser reciente, en apariencia, por
cesadora de Alimentos, traía como la construcción de un cerco nuevo,
consecuencia que el ocupante de los según consta en el acta notarial.
terrenos, esto es, el Colegio de Inge- x) El requisito iv) no se cumplió, en
nieros, debía tratarse de un “poseedor tanto no se pidió ayuda policial o
precario”. Nótese que la fiscalía no ha municipal, sin embargo, este solo
podido demostrar que el imputado es facultativo, conforme reconoce
haya conocido la existencia de una la doctrina. Por ejemplo, en palabra
partida registral paralela. Lama More, se dice: “según se apre-
ix) Además, el abogado Vidal Zapata cia, esta nueva norma promueve el
cumple racionalmente el requisi- uso de la fuerza por los particulares
to iii) del nuevo artículo 920 del —sin intervención del juez— en la
Código Civil, en tanto, cualquiera ‘recuperación’ de bienes; se escuchan
hubiera supuesto, especialmente en tambores de violencia en el debate
la posición del abogado-imputado, sobre los derechos posesorios. Ello
que el ocupante Colegio de Inge- contraviene el histórico rol concedi-
nieros no detentaba la posesión por do a los mecanismos de la defensa
más de diez años, pues, “el acta de posesoria —judicial o extrajudi-
constatación de hechos, levantado cial—, que propugnaron los clási-
por el notario de Chiclayo el acta cos: la interdicción de la violencia”37.
de constatación elaborada por el En consecuencia, la falta de apoyo
notario público de Chiclayo Jaime de la autoridad no es óbice para que
Cárdenas Fonseca, el dos de sep- el letrado Vidal Zapata haya actuado
tiembre de dos mil quince, es decir, en el convencimiento de encontrarse
ocho días antes de la ocupación amparado en el nuevo artículo 920
inmueble efectuada, porque dicha del Código Civil.
prueba solo demuestra que quien xi) En tal sentido, las sentencias penales
estuvo en posesión del terreno en esa incurren en el error de considerar que
fecha fue el Colegio de Ingenieros la violencia conlleva, por sí mismo,
del Perú, y aunque se consigna en el la comisión del delito de usurpación,
acta que parte del cerco perimétrico en tanto la defensa posesoria del
es de reciente construcción, ello no poseedor (primera regla del 920) o
obsta para concluir que el Colegio
37 Lama More, “Los graves riesgos en la nueva
de Ingenieros estuvo en posesión regulación en materia de la defensa posesoria
(considerando n.° 9 de la sentencia extrajudicial”, op. cit., p. 82.

la procuración posesoria del titular xii) En todo caso, conforme el último

no-poseedor (segunda regla del 920), párrafo del actual artículo 920 del
permiten, a contrario sentido, “las Código Civil, el propietario es in-
vías de hecho justificadas por las cir- mune a la defensa posesoria de un
cunstancias”, conforme lo reconoce tercero, por tanto, el propietario
la doctrina que ha comentado esta cuenta con la facultad de tomar la
norma, sea para criticarla , como 38
posesión en forma extrajudicial, sin
para respaldarla39. consecuencias negativas para él, pues,
quien tiene una facultad, no puede
38 “La lectura del texto legal citado causa espanto, cometer un ilícito. Es decir, sea con
uno se pregunta lo siguiente: ¿Es que ahora apoyo policial o municipal, o sin
cuando un propietario me pida un consejo él, el propietario puede despojar al
sobre qué debe hacer si su arrendatario
con contrato vencido y con carta notarial poseedor por medios extrajudiciales.
cursada requiriéndole la desocupación, se En suma, el abogado Marco Anto-
niega a devolverle la posesión, le debo decir
que no se preocupe, que no es necesario
nio Vidal Zapata actuó en la creencia
seguir proceso judicial alguno, que el Área razonable y legítima de que su patrocina-
de Desalojos Express del Estudio (por cierto do Empresa Procesadora de Alimentos
integrada por fornidos y temibles miembros
de un escuadrón no letrado) se puede encargar
TI-CAY S.R.L. contaba con la facultad
de ello, con los cuidados del caso para de procurarse la posesión, por sí mis-
evitar “vías de hecho no justificadas por las ma, de conformidad con la segunda y
circunstancias”?”: Arata Solís, “Reflexiones
sobre el Código Civil y la tradición jurídica, a
tercera regla del nuevo artículo 920 del
propósito de la restauración de la justicia por Código Civil, modificado por la Ley
mano propia (artículos 65 al 67 de la Ley N.° 30230, que permite a los propietarios
30230)”, op. cit., p. 14.
no-poseedores, tomar unilateralmente
39 “La solución es peligrosa pero reveladora de
la desesperación de los dueños por recuperar la posesión por medios extrajudiciales.
sus bienes. En los hechos los propietarios que Por tanto, la actuación del abogado, en
se saben tales, echarán por su cuenta a los el juicio más severo que podría realizarse
ilegítimos que invadieron o que sin contrato
permanecen en el inmueble. Los desalojados no sobre su actuación, llevaría en cualquier
podrán usar la defensa posesoria para regresar caso a sostener que fue inducido a error
[…] Las modificaciones del artículo 920 de prohibición (equivocada apreciación
podrían generar el abuso de los propietarios,
es verdad, pero cabe preguntarse: ¿quién abusa de los datos fácticos que tuvo en su mo-
más?, ¿Los dueños que esforzados demandan mento para determinar el derecho apli-
la entrega de sus bienes, o los ocupantes que cable en el caso), por lo que se exonera
aprovechándose de la clásica presunción
permanecen por años sin asumir ninguna de responsabilidad por error invencible.
consecuencia. La respuesta es evidente,
son los poseedores tradicionales los que se
aprovechan. La idea de esta norma es darle la social, pero mejor esto que continuar en la
herramienta más eficaz a quien en los hechos tiranía de los antiguos poseedores”: Mejorada
usa con mayor justicia sus poderes jurídicos. Chauca, Martín, “920 del Código Civil y la
La nueva norma es un canto a la justicia por nueva posesión”, Gaceta Civil & Procesal Civil,
mano propia, siempre peligrosa para la paz n.° 14, Lima: agosto del 2014, pp. 29 y 30.

Actualidad
El error de prohibición surge, en este los datos fácticos a la mano, consideró que
caso, por virtud de la Ley N.° 30230, que su acción se justificaba por otra norma
permite el uso de la violencia indiscrimi- (civil) del sistema jurídico, sea invencible
nada a favor de los propietarios disconfor- o vencible42, como se quiera, pero, en todo
mes con el Poder Judicial, a los que se les caso, la sentencia condenatoria de Marco
da “carta blanca” con el fin de procurarse Antonio Vidal Zapata tiene que revisarse,
una posesión de la que nunca gozaron, y sea para exculparlo, sea, en el peor de los
en el plazo exagerado de diez años. Por casos, para rebajar sustancialmente la
tanto, si el Estado peruano dicta este tipo pena, de conformidad con el artículo 14,
de normas que habilitan la justicia por segundo párrafo, del Código Penal.
mano propia, y, luego, un propietario y su
abogado se engañan sobre la “bondad” de IMPORTANTE
esa ley, la pregunta es: ¿a quién legítima-
mente le atribuimos la responsabilidad?, El nuevo artículo 920 del Código Civil,
¿al Estado o a los ciudadanos? En este caso, especialmente en la segunda y terce-
lamentable, el Estado ha convertido en dera regla, es una disposición “exótica”
lincuentes a los ciudadanos que confiaron en el derecho comparado, práctica-
mente sin antecedentes, por tanto,
en una pésima ley, pero que está vigente,
una norma genuinamente nueva, de
y esa confianza dio lugar a un error de nula experiencia práctica anterior, sin
prohibición40, indirecto41, en tanto, con precedentes, que, además, roza con el
delito de usurpación al autorizarse el
despojo de poseedores con violencia,
40 “El error de prohibición (artículo 14, segundo
párrafo, Código Penal) se presenta cuando
por lo que se constituye en el campo
falta el conocimiento (o su posibilidad) de la perfecto para que un abogado, al so-
ilicitud del hecho”: Villavicencio Terreros, meterse a su endeble amparo, y, bajo
Felipe, Derecho Penal. Parte General, Lima: la confianza que dispensa la ley, pueda
Grijley, 2016, pp. 616 y 617. realizar actos que luego sean cuestio-
41 “En el error de prohibición indirecto, nados desde el derecho penal […]
el autor conoce la contradicción de su
comportamiento con las normas jurídicas,
pero supone erróneamente la presencia de
una causa de justificación que no existe o
El nuevo artículo 920 del Código
le otorga una extensión distinta de la que Civil, especialmente en la segunda y
tiene. Ejemplo: el sujeto quien cree que
está permitido matar a alguien gravemente
enfermo y que se encuentra desahuciado; o estos límites más allá de lo previsto por esta,
el caso de la joven violada que cree que es alejándose de las consideraciones del legislador.
lícito abortar. […]. Los supuestos del error Segundo, el autor cree erróneamente que se
de prohibición indirecto pueden ser: Primero, dan los presupuestos típicos de una causa de
el autor supone erróneamente la existencia justificación”: Ibid., pp. 618 y 619.
de una causa de justificación que la ley no 42 “El error de prohibición es invencible cuando
reconoce. Aquí se incluye el error sobre los el sujeto no pudo evitarlo. Caso contrario se
límites de la causa de justificación, es decir, el tratará de un error de prohibición evitable, lo
autor desconoce los límites jurídicos de una que mantiene la punibilidad atenuada como
causa reconocida de justificación y extiende delito doloso”: Ibid., p. 619.

tercera regla, es una disposición “exóti- seedor o a quien ha sido poseedor

ca” en el derecho comparado, práctica- y sufrió despojo. Por tal motivo, la
mente sin antecedentes, por tanto, una sistemática del Código era impeca-
norma genuinamente nueva, de nula ble: el poseedor podía defenderse en
experiencia práctica anterior, sin prece- el momento del ataque realizado por
dentes, que, además, roza con el delito un tercero; el poseedor despojado
de usurpación al autorizarse el despojo podía recuperar la posesión, por
de poseedores con violencia, por lo que mecanismo extrajudicial, en el lapso
se constituye en el campo perfecto para de un día; el poseedor despojado,
que un abogado, al someterse a su en- luego de ese día, solo podía actuar
deble amparo, y, bajo la confianza que por medio del interdicto de reco-
dispensa la ley, pueda realizar actos que brar, durante un año; el poseedor
luego sean cuestionados desde el derecho despojado, que fuese propietario, y
penal. Por ello, y en virtud de esa nove- luego del año, podía accionar por
dad, casi rayana en la defectuosa origi- reivindicación, que tiene carácter
nalidad, se impone, con mayor razón, imprescriptible.
la aplicación del error de prohibición. • La indicada sistemática se quebró
con la Ley N.° 30230, que modificó
5. Conclusiones el artículo 920 del Código Civil, que
• El sistema jurídico se basa en reglas ahora contiene tres reglas diferentes:
que protegen la propiedad, pero i) El poseedor despojado puede
también en reglas que protegen la recuperar la posesión en el
posesión. lapso de quince días contados
• La propiedad y la posesión tienen desde que se tomó conoci-
sus propios mecanismos de defensa, miento del acto ilegítimo de
ya sean judiciales o extrajudiciales. despojo, lo que puede ocurrir
• La defensa posesoria extrajudicial, varios años después; por lo que
clásica, diseñada en el texto original el plazo anual de los interdictos
del artículo 920 del Código Civil deja de tener sentido;
establecía que un poseedor podía ii) el propietario, no poseedor,
ejercer violencia no excesiva, sea tiene la misma facultad de pro-
para mantener su condición, sea para curarse la posesión, en forma
recuperar la posesión sin intervalo extrajudicial, cuando: a) se trate
de tiempo, lo que se interpretó que de inmueble sin edificación o
podía ocurrir hasta las 24 horas si- en proceso constructivo; b) el
guientes al acto ilegítimo de despojo. ocupante sea “poseedor preca-
• En su origen, la defensa posesoria rio”; c) el ocupante no supera
extrajudicial solo compete al po- los diez años de posesión; d)

Actualidad
facultativamente, contar con clamoroso error de considerar que la

apoyo policial o municipal, y defensa posesoria extrajudicial sigue
iii) el propietario es inmune a la beneficiando exclusivamente a los
defensa posesoria de un tercero, poseedores, como era en la versión
por tanto, aquel cuenta con la original del artículo 920 del Código
facultad de tomar la posesión en Civil, pero no tuvo en cuenta la
forma extrajudicial, sin conse- modificatoria realizada por la Ley N.°
cuencias negativas para él, pues, 30230, en el sentido de que, ahora,
quien tiene una facultad legal, un propietario no-poseedor tiene el
no puede cometer un ilícito. derecho de procurarse la posesión,
• En el caso concreto, el abogado incluso contra un ocupante de diez
Marco Antonio Vidal Zapata actuó años, siempre que se trate de un in-
convencido que la toma posesoria a mueble no construido o en proceso
favor de su cliente Empresa Procesa- constructivo. Por tanto, la decisión
dora de Alimentos TI-CAY S.R.L., judicial se basa en una premisa falsa
era legítima, en tanto se contaba con (“solo los poseedores ejercen defensa
dos partidas registrales que acreditan posesoria), por lo que el razonamien-
a este como propietario de los lotes to posterior queda invalidado.
3-B y 4-B, con un área de 1,680 • El juez conoce el derecho, según un
metros cuadrados, por cada uno de viejo adagio jurídico que la Sala Pe-
los predios, ubicado en el kilóme- nal de Apelaciones debió tomar en
tro diez de la carretera Chiclayo- cuenta para evaluar la conducta del
Pimentel, aunado a que se trató procesado, la misma que no tiene
de un predio sin construcciones, amparo en la defensa posesoria de
con muro levantado en tiempo re- los poseedores (primera regla del
ciente, según constatación notarial, 920), pero sí en la recuperación de
y, fundamentalmente, en mérito la posesión que realizan los propie-
de las permisivas reglas, segunda tarios, aunque estos nunca hayan
y tercera, del nuevo artículo 920 poseído o no hubiese despojo (se-
del Código Civil, modificado por gunda y tercera regla del 920).
la Ley N.° 30230, que autoriza la • En el presente caso, el abogado Mar-
violencia de los propietarios contra co Antonio Vidal Zapata actuó en
los poseedores, obviando el sistema la confianza legítima (o apariencia
institucional de justicia. significativa) que se deriva de la do-
• La Sala Penal de Apelaciones de cumentación emitida por entidades
Chiclayo, que condenó al abogado públicas que persiguen la seguridad
Marco Antonio Zapata Vidal, por jurídica, como el registro, que dis-
la supuesta comisión del delito de pensa títulos archivados y asientos
usurpación agravada, incurrió en el registrales que acreditan la propie-

dad; así como en la fe que procede pésima norma, pero, ese mismo
del notario, en tanto constató la Estado que fomentó la violencia,
edificación de un cerco reciente en que incentivó la justicia por mano
un predio sin otras construcciones. propia, que autoriza a saltarse la ins-
Por tanto, la actividad del letrado, en titucionalidad, no puede, al mismo
el peor de los casos, y amparado por tiempo, convertir en delincuentes
la violencia permitida por el Estado a los ciudadanos que confiaron en
Peruano por mérito de la Ley N.° una ley, la misma, que, para bien o
30230, constituye un caso típico para mal, se encuentra vigente.
de error de prohibición, puesto que • El nuevo artículo 920 del Código
el agente dirigió su accionar bajo la Civil, especialmente la segunda y
premisa de licitud. tercera regla, es una disposición
• La sentencia condenatoria por exótica en el derecho comparado,
supuesto delito de usurpación en prácticamente sin antecedentes,
contra de Marco Antonio Vidal por tanto, una norma genuina-
Zapata, es arbitraria, pues se funda mente nueva, de nula experiencia
en una premisa falsa, que ignora el práctica anterior, sin precedentes,
nuevo artículo 920 del Código Ci- que, además, roza con el delito de
vil, el cual daba cobertura legal a la usurpación al autorizarse el des-
actuación del abogado, en razón que pojo de poseedores con moderada
dicha norma permite que los propie- violencia, por lo que se constituye
tarios desalojen extrajudicialmente a en el campo perfecto para que un
los poseedores consolidados. En tal abogado, al someterse a su endeble
contexto, el patrocinio del abogado, amparo, y, bajo la confianza que
bajo el juicio más severo, tendría que dispensa la ley, pueda realizar actos
reconocer que hubo confianza en que luego sean cuestionados desde el
una norma, por lo que, en el caso, derecho penal. Por ello, y en virtud
la equivocación en los datos fácticos de esa novedad, casi rayana en la
(por ejemplo, se considera que el defectuosa originalidad, se impone,
poseedor es “precario”, cuando en con mayor razón, la aplicación del
realidad de prevale de un título de error de prohibición.
propiedad), por lo que se ha produ-
cido error de prohibición, previsto 6. Referencias bibliográficas
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del Código Penal. Ello, sin perjuicio, Código Civil y la tradición jurídica, a pro-
de la responsabilidad civil a la que pósito de la restauración de la justicia por
hubiese lugar. mano propia (artículos 65 al 67 de la Ley
N.° 30230)”, VV. AA., Estudios críticos por
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Actualidad
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Doctrina práctica Algunos apuntes sobre la naturaleza jurídica de la ...
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Algunos apuntes sobre la naturaleza jurídica de la
posesión precaria y el título justificativo de la pose-
sión a partir de los Plenos Casatorios Civiles
Walter Benigno Ríos Montalvo*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona sobre si: ¿se puede evaluar It reflects on whether: can the title that
el título que justifique la posesión en un justifies possession be evaluated in a
proceso sumario de desalojo?, ¿el poseedor summary eviction process? Does the
calificado como precario en un proceso de possessor, qualified as precarious in an
desalojo mantiene dicha situación en un eviction process, maintain that situation
proceso abreviado?, entre otros. in an abbreviated process?, among others.
Palabras clave: Posesión ilegitima / Pose- Keywords: Illegitimate possession / pre-
sión precaria / Precedente judicial / Bienes carious possession / judicial precedent /
de dominio público public domain assets
Title: Some notes about the legal nature of
Recibido: 30-03-17 precarious possession and the justificative
Aprobado: 09-04-17 title of possession from the Civil Cassation
Publicado en línea: 02-06-17 Plenaries
Author: Walter Benigno Ríos Montalvo
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posgraduado en Derecho Civil por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Penal y doctor en Derecho por la Uni-
versidad Inca Garcilaso de la Vega. Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia del Callao. Ejerce
actualmente la presidencia de dicha honorable Corte Superior.

Actualidad
Civil Derechos reales Walter Benigno Ríos Montalvo
1. Introducción
IMPORTANTE
El Cuarto Pleno Casatorio Civil
(Casación N.° 2195-2011-Ucayali) […] si un poseedor es calificado como
tuvo como propósito terminar la ardua precario dentro del tamiz de un pro-
discusión que a nivel de doctrina nacional ceso sumarísimo, esto en nada afec-
taría su situación jurídica subjetiva
se había desatado con ocasión de la debida
de propietario en tanto puede ser
interpretación de los alcances del artí- declarado como tal en un proceso
culo 911 del Código Civil de 1984; no abreviado, lo cual significa en última
obstante, parece ser que todavía queda instancia que un poseedor puede ser
un rezago de aquel debate, el mismo catalogado como precario pese a ser
que, aparentemente, motivó que se haya un poseedor legítimo.
vuelto a “desenterrar” una temática que
creíamos descansaba, como diría Ihering, Igualmente, en el presente comenta-
en una especie de “cementerio jurídico” rio se abordará a su vez la omisión en la
donde llegan a parar las discusiones que en aplicación de las normas pertenecientes
determinado estado del discurso jurídico al Código Civil de 1936, las cuales son
pierden vigencia por volverse caducas. el antecedente de algunos dispositivos
En la sentencia casatoria objeto de normativos vigentes en el Código Civil de
comentario, el máximo tribunal identifica 1984, lo cual generó una decisión judicial
categorías jurídicas como la posesión ilegí- alejada de los parámetros jurisprudenciales
tima y la posesión precaria, no siguiendo establecidos en el Cuarto Pleno Casatorio
los alcances del Cuarto Pleno Casatorio Civil y de la corriente jurisprudencial que
Civil. En efecto, una lectura pormeno- a inicios del decenio 2000-2009 estableció
rizada de la parte considerativa de esta como un supuesto de posesión precaria
jurisprudencia vinculante nos lleva a la aquella que se fundamenta en un título
necesaria conclusión de que en su espíritu manifiestamente nulo.
primó la exposición hecha por uno de los
Este tipo de decisiones probable-
amicus curiae1, la misma que declaraba en
mente respondan al deseo de subsanar
forma indubitable la autonomía concep-
omisiones incurridas por los operadores
tual de la posesión precaria en relación a la
jurídicos ajenos al sistema de justicia, en
posesión ilegítima. El tema no es carente
el loable deseo de adoptar una decisión
de trascendencia práctica. En las siguientes
justa para el caso particular.
páginas demostraremos por qué no resulta
idóneo identificar ambas categorías. Sin perjuicio de ello, líneas abajo
propondremos una idea distinta en
1 Nos referimos a la exposición hecha por función a la cual el caso materia de estas
Martín Mejorada Chauca, cuyo punto de breves notas debió haberse resuelto en
vista se encuentra detallado en el artículo “La
amplitud del precario”, en Gaceta Civil & armonía con las reglas jurisprudenciales
Procesal Civil, N.° 3, Lima: 2013, p. 13 y ss. vinculantes emitidas hasta la fecha.

2. El caso te demandante; así, la fábrica de tres (3)

Los demandantes, una sociedad pisos fue levantada por el demandado3.
conyugal, interponen una demanda de La sentencia de primer grado decla-
desalojo por la causal de ocupación pre- ró improcedente la demanda de desalojo
caria contra el Ministerio de Educación. por ocupación precaria alegando, en sus-
Los fundamentos fácticos y jurídicos en tancia, que previamente a una decisión
los que la sociedad conyugal ampara su sobre el particular, las partes procesales
pretensión procesal son los siguientes: deben resolver su conflicto de intereses
i) la adquisición del derecho de propie- respecto a las edificaciones existentes en
dad sobre el bien inmueble objeto de el bien materia de litigio4.
la pretensión de desalojo, mediante un
contrato de transferencia de titularidades 3 El resumen de los fundamentos de hecho y
en el año 2010, y ii) la ausencia, por de derecho contenidos en la casación es como
parte del demandado, de un título que sigue: “Mediante escrito doscientos trece, el
procurador público del Estado a cargo de los
justifique la posesión2. asuntos judiciales del Ministerio de Educa-
ción, contesta la demanda, sosteniendo lo
La parte demandada, el Ministerio siguiente: 1) que el Colegio materia de desalo-
de Educación, por el contrario, sustentó jo viene prestando los servicios de educación
los siguientes argumentos: i) adquirió sobre el terreno donado por la Municipalidad
de Breña como se evidencia de la foto a fojas
el derecho de propiedad sobre el predio ciento diecisiete; que el hecho de donar impli-
materia de litigio en mérito al contrato ca que, el terreno donde actualmente funciona
de donación que fuera celebrado junto el Colegio Primario Chavín N.° 1019, ha sido
de propiedad del Municipio de Breña el que
con la Municipalidad Distrital de Breña; no podría haber donado el terreno sin título
ii) las edificaciones con las que cuenta el que lo faculte; 2) que, por otro lado, tampoco
predio no fueron construidas por la par- el inmueble ha sido construido por los supues-
tos vendedores, por cuanto del testimonio de
compraventa no se observa que se detalle el
inmueble materia de la transferencia, y 3) que
2 La síntesis de los argumentos expuestos en la aun existiendo controversia sobre la propiedad
demanda, contenidos en la sentencia casatoria del terreno no existe controversia respecto de
objeto de comentario es como sigue: “Por es- la edificación fabricada por el Ministerio de
crito de fojas treinta […] interponen demanda Educación […]”.
de desalojo por ocupación precaria […], a 4 Hay que observar que conforme se advierte de
efecto de que la parte demandada desocupe el la sentencia casatoria, la sentencia de primer
inmueble ubicado en el jirón Chavín N.° 195 grado fue emitida el 2 de mayo de 2013, esto
Breña, que cuenta con un área de 496.55 m2 es, meses antes de la expedición de la sentencia
sobre el que existe una edificación de tres pisos contenida en el Cuarto Pleno Casatorio Civil
de material noble […]. Funda su pretensión en cuyo punto 5.5) de su parte resolutiva dispone
lo siguiente: 1) que mediante Escritura Pública que cuando el demandado afirme haber rea-
de fecha veintiuno de julio de dos mil diez lizado edificaciones o modificaciones sobre el
adquirieron de su anterior propietario […] el predio materia de desalojo —sea de buena o
inmueble […]; 2) […] que el inmueble sublitis mala fe—, no justifica que se declare la impro-
consta de una edificación de tres pisos de ma- cedencia de la demanda, bajo el sustento de
terial noble, y 3) que [la parte demanda] no que previamente deben ser dilucidados dichos
cuenta con título que justifique su posesión”. derechos en otro proceso.

Actualidad
Por su parte, la sentencia de segunda de cuarenta (40) años el terreno objeto

instancia declaró fundada la pretensión de desalojo en virtud del contrato de do-
en base a los siguientes considerandos: nación celebrado con la Municipalidad
i) la parte demandante acreditó ser la Distrital de Breña, por lo que son posee-
titular sobre el inmueble; ii) el Ministe- dores legítimos y no precarios. Además,
rio de Educación no ha acreditado con el presunto apartamiento inmotivado
documento idóneo la donación que del precedente judicial contenido en
alega; y, iii) en lo relativo al extremo el punto 2) de la parte resolutiva del
concerniente a la edificación efectuada Cuarto Pleno Casatorio, establece que
por el demandado, este hecho no consti- cuando se hace alusión a la carencia de
tuye óbice para un pronunciamiento de título o fenecimiento del mismo, no se
fondo, pues el Cuarto Pleno Casatorio está refiriendo al documento que haga
Civil estableció en su parte resolutiva alusión exclusiva al título de propiedad,
una regla que en principio exige al órga- sino a cualquier acto jurídico que auto-
no jurisdiccional a no emitir sentencias rice a la parte demandada a ejercer la
inhibitorias. posesión del bien, dado que el pronun-
Entre los argumentos del recurso ciamiento no es sobre propiedad, sino
extraordinario de casación que nos in- sobre el derecho a poseer.
teresa, a efectos de abordar nuestro co- La Sala Civil Permanente de la
mentario, la parte demandada menciona Corte Suprema señala en el sexto con-
que ha venido poseyendo durante más siderando de su sentencia casatoria,
siguiendo a una reconocida doctrina
nacional5, que el poseedor precario es
Por lo demás, la Corte Suprema viene aplican-
do analógicamente la jurisprudencia vinculan- el poseedor ilegítimo de mala fe que
te emitida con ocasión del IV Pleno Casatorio. ocupa un bien sin título que justifique su
Así, en un proceso de reivindicación, el ad posesión o con uno fenecido. A su vez,
quem declaró improcedente la demanda en
tanto la parte accionante si bien es cierto en el séptimo considerando se arriba a la
acredita ser propietaria sobre el predio, no obs- conclusión según la cual la parte deman-
tante, no prueba ser titular sobre lo edificado, dada no califica como poseedor precario,
ni tampoco pretendió la adjudicación de la
fábrica acumulando a su pretensión principal en tanto el título que justifica la posesión
una pretensión subordinada de accesión. En que ejerce sobre el inmueble materia de
este plano de ideas, la Sala Civil Permanente controversia está constituido por el acto
de la Corte Suprema determinó la existencia
de un vicio in procedendo; específicamente de de donación de la Municipalidad Dis-
un vicio por defecto de motivación, por cuan- trital de Breña; este hecho (en opinión
to el fallo inhibitorio contravenía el derecho de la máxima instancia jurisprudencial)
al debido proceso en tanto se omitió seguir la
idea expuesta en el Cuarto Pleno Casatorio se ve acreditado con las actas de sesión
Civil, el cual señala que la edificación sobre el
predio no constituye impedimento para emitir 5 Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado
una sentencia sobre el fondo de la controversia de derechos reales, t. I, Lima: Rodhas, 2003,
(Cas. N.° 2529-2015-Lima Norte). p. 531.

ordinaria de fechas 17 de junio y 30 de las siguientes cuestiones: ¿es correcto

septiembre de 19696. afirmar, a la luz del Cuarto Pleno Casa-
Tras haber hecho una síntesis de los torio Civil, que la posesión precaria se
principales actos procesales del proceso identifica con la posesión ilegítima de
judicial, a continuación elaboraremos mala fe?, ¿cuáles serían las consecuencias
nuestro análisis que tratará de responder que generaría conceptualizar al poseedor
precario como poseedor ilegítimo de
6 El séptimo considerando de la sentencia casa- mala fe dentro del proceso sumarísimo
toria comentada contiene lo siguiente: “Que, de desalojo?, ¿resulta válido afirmar que
en el caso de autos, la parte demandada señala el título que justifica la posesión sobre
que viene prestando servicio de educación
sobre el terreno donado por la Municipalidad un bien inmueble, transferido gratuita-
de Breña. Al respecto, se advierte que el título mente, en virtud de que un contrato de
que justifica la posesión que ejerce sobre el donación, esté constituido por actas de
bien, materia de controversia, lo constituye
el acto de donación que parte de dicha mu- sesiones ordinarias? En el supuesto que
nicipalidad; que este hecho se ve acreditado la tercera pregunta sea respondida de
con las actas de la sección [sic] ordinaria de manera negativa, ¿qué otras institucio-
fecha diecisiete de junio de mil novecientos
sesenta y nueve y treinta de septiembre del nes jurídicas hubiesen sido de aplicación
mismo año de fojas ciento cuarenta y cinco para la correcta resolución del conflicto
y ciento cuarenta y tres respectivamente, en de intereses?
las cuales se indica: “Realizada la votación el
Concejo acordó aprobar que previos los trá-
mites legales que corresponda sobre el terreno 3. Análisis de la sentencia casatoria
Municipal de Chavín N.° 195, se afectará
el mismo al Ministerio de Educación, para
los locales escolares […]” asimismo señala: 3.1. La posesión precaria luego de la emi-
“Referente a la Escuela de Chavín se informó sión del Cuarto Pleno Casatorio
que hace unos días se ha efectuado la entrega
de un terreno de 480 m2, donde los padres de
familia proyectan la construcción de 3 escuelas 3.1.1. Antecedentes. Marco del debate
[…]”, que, siendo ello así, en consonancia con doctrinario
el Cuarto Pleno Casatorio Civil, Expediente
N.° 2195-2011 Ucayali, que establece que: Antes de la emisión de la sentencia
“Cuando se hace alusión a la carencia de título contenida en el Cuarto Pleno Casatorio
o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo Civil, el estado de la doctrina nacional
al documento que haga alusión exclusiva al título
de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que era incierto. Así, ya desde la entrada
le autorice a la parte demandada a ejercer la po- en vigencia del Código Civil de 1984,
sesión del bien, puesto que el derecho en dispuesta el profesor Jorge Avendaño Valdez7
no será la propiedad sino el derecho a poseer”, se
concluye que no se ha configurado la ocupa- conceptualizó a la posesión precaria
ción precaria, materia de la pretensión, pues en una relación de identidad con la
la figura del precario se va a presentar cuando posesión ilegítima. Algunos años más
se esté poseyendo sin título alguno, esto es, sin
la presencia y acreditación de ningún acto o
hecho que justifique el derecho al disfrute del 7 Avendaño Valdez, Jorge, “Posesión ilegítima
derecho a poseer, por lo que no corresponde o precaria”, en Themis, n.° 4, Lima: 1986, pp.
desestimar la presente demanda”. 59-63.

Actualidad
tarde, una segunda corriente de opinión al precario como una categoría procesal
entendió a la posesión precaria como que no debe ser identificada con el insti-
una subcategoría de la posesión ilegíti- tuto jurídico de la posesión ilegítima; en
ma, específicamente, de mala fe8. Esta efecto, esta línea de análisis comprende
doctrina fue compartida años más tarde, que el poseedor precario puede ser tanto
con el complemento de que la posesión legítimo como ilegítimo y viceversa,
precaria también se configuraría en el lo resaltante, en este tipo de casos, es
supuesto de detentar el poder de hecho que a través de un proceso sumario se
sobre un bien en virtud a un título ma- evalúe si verosímilmente el demandado
nifiestamente nulo9. cuenta o no con un título que justifique
En nuestro medio, el primer inten- su posesión, si no pasa por este cauce,
to sistemático de entender la posesión será catalogado como precario y, en
precaria desde un tamiz distinto a la consecuencia, deberá procederse al lan-
posesión ilegítima, configuró a aquella zamiento 12 13
.
en dos aspectos: el primero (precario
por falta de título), aludiría a cualquier 12 Mejorada Chauca, “La amplitud del preca-
sujeto que recibe un bien por gracia o rio”, ob. cit., p. 19.
13 Existe una última posición que entiende al
benevolencia del poseedor mediato en poseedor precario en términos de tenencia
virtud a un título social10; el segundo o detentación, esto es, de aquel sujeto que se
(precario por título fenecido), se presen- halla en una relación de hecho con la cosa sin
que constituya una relación posesoria tutelada
taría cuando el poseedor inmediato en con los interdictos y sin posibilidad alguna de
virtud a un título obligacional nulo se adquirir el derecho de propiedad por pres-
mantiene la cosa bajo su poder de hecho; cripción adquisitiva de dominio (Morales
Hervias, Rómulo, “El precario: ¿es poseedor o
no obstante, esta (esto es, la relación de tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto
hecho) genera la obligación de restitu- Pleno Casatorio Civil”, en Diálogo con la ju-
ción al poseedor mediato . 11 risprudencia, n.° 180, Lima: septiembre 2013,
p. 24 y ss.). No obstante, consideramos que
Finalmente, un sector de la doctrina entender al poseedor precario en términos de
nacional, apartándose de las posiciones mero detentador no resulta ser una posición
plausible dentro de nuestro sistema jurídico.
precedentemente resumidas, entiende En efecto, si entendemos al proceso como
aquel instrumento del cual se vale el órgano
jurisdiccional a efectos de solucionar, entre
8 Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado otros, un conflicto de intereses con relevan-
de derechos reales, t. I, Lima: Rodhas, 2003, cia jurídica toda vez que la autotutela como
p. 371. mecanismo autocompositivo de solución de
9 Lama More, Héctor, La posesión y la posesión conflictos, se encuentra en principio proscrita,
precaria en el derecho civil peruano. El nuevo comprenderemos una de las razones de ser del
concepto del precario y la utilidad de su actual artículo 586 del Código Procesal Civil que se-
regulación en el derecho civil peruano, Lima: ñala como legitimado pasivo de la pretensión
Grijley, 2006, p. 138. de desalojo al poseedor precario: ¿Cómo en-
10 Gonzales Barrón, Gunther, La posesión tender al precario como tenedor o detentador
precaria, Lima: Jurista, 2011, p. 169. en sentido estricto si el ordenamiento jurídico
11 Loc. cit. (implícitamente) elimina la posibilidad de

la prevalencia de la tesis del profesor

IMPORTANTE
Martín Mejorada. Recordemos que
Si el contrato de donación que no re- para este autor el concepto de posesión
viste la forma solemne prevista en el precaria guarda autonomía conceptual
artículo 1625 del Código Civil, consti- con aquel otro de la posesión ilegítima.
tuye un acto jurídico nulo, la entrega Pues bien, no existe mejor ejemplo
del bien efectuada en mérito a aquel para el entendimiento de esta idea que
acto de autonomía privada viciado
por invalidez absoluta, genera la ad-
el punto 5.6) de la parte resolutiva del
quisición de una posesión ilegítima Cuarto Pleno Casatorio Civil señala
sobre el bien inmueble, por cuanto el textualmente lo siguiente:
poder de hecho no se encuentra ava-
lado por el único efecto jurídico que 5.6 La mera alegación del demandado, en
facultaría al goce y disfrute del bien: el sentido de haber adquirido el bien
el derecho subjetivo de propiedad. por usucapión, no basta para desestimar
la pretensión de desalojo ni declarar la
improcedencia de la demanda, corres-
pondiendo al juez del desalojo valorar
3.1.2. La Corte Suprema y el Cuarto Pleno las pruebas en las cuales sustenta el
Casatorio sobre desalojo por ocupa- demandado su derecho invocado, sin
ción precaria: la implícita primacía que ello implique que está facultado para
de una de las posiciones expuestas decidir sobre la usucapión. Siendo así, se
por los amicus curiae limitará a establecer si ha surgido en él
la convicción de declarar el derecho de
De la íntegra lectura del Cuarto poseer a favor del demandante.
Pleno Casatorio Civil, se desprende De declararse fundada la demanda de
desalojo por precario, en nada afecta
autotutela cuando mi pretensión de restitu- lo que se vaya a decidir en otro proceso
ción del bien sea dirigida contra el ocupante donde se tramite la pretensión de usuca-
precario de un predio? Siguiendo la línea de pión, puesto que el usucapiente tendrá
pensamiento del profesor Morales, entender al
poseedor precario como un mero detentador expedito su derecho para solicitar la
implicaría poder despojar a un sujeto cuyo inejecución del mandato de desalojo o
interés no ha sido calificado como digno de en todo caso para solicitar la devolución
tutela por el ordenamiento jurídico a través de del inmueble. [El resaltado es nuestro].
los mecanismos de tutela procesal ni tampoco
por los mecanismos de tutela material que se De lo anteriormente descrito, se
prevé a favor del poseedor en sentido técnico
y del servidor de la posesión. Sobre este últi-
desprende que si en un eventual proce-
mo punto, la doctrina alemana es pacífica en so sumarísimo de desalojo el poseedor
aceptar que el remedio material de autotutela demandado alega como fundamento
posesoria también puede ser ejercitado por
el servidor de la posesión: Wolff, Martín, de defensa su calidad de propietario del
“Derechos Reales”. Enneccerus, Ludwig; inmueble a causa de una adquisición
Kipp, Theodor y Martin Wolff, Tratado de originaria de su situación jurídica y, no
derecho civil, t. III-1°, traducción del alemán
de Blas Pérez González y José Alguer, Barce- obstante, la sentencia recaída en aquel
lona: Bosch, 1971, p. 47. proceso se pronuncia por la fundadibili-

Actualidad
dad de la pretensión procesal discutida, resalta en el fundamento jurídico n.° 43

aquel (esto es, el demandado) tiene del IX Pleno Casatorio Civil15, el hecho
expedita la vía pertinente para la tutela de que dentro de un proceso sumarísimo
de su situación jurídica material a través no se pueda reconvenir, no significa que
del proceso abreviado de prescripción
adquisitiva de dominio, pudiéndose
alega que el derecho pretendido por el actor
eventualmente declarar en este nuevo está prescrito, o que ha habido pago, o que
proceso la fundadibilidad de la preten- debe desestimarse por radicar en un contrato
sión procesal discutida; esto es, si un nulo, estará formulando excepciones; pero si
por su parte pide al juez que se declare que su
poseedor es calificado como precario demandante le debe una suma de dinero, por
dentro del tamiz de un proceso sumarí- razón de otro contrato celebrado entre ellos,
simo, esto en nada afectaría su situación estará reconviniendo. De ahí que en ese caso
se hable de demanda de reconvención”( Devis
jurídica subjetiva de propietario en tanto Echandía, Teoría general del proceso, ob. cit.,
puede ser declarado como tal en un p. 240-241).
proceso abreviado, lo cual significa en 15 Véase, al respecto, el fundamento jurídico
última instancia que un poseedor puede n.° 43 del IX Pleno Casatorio Civil señala lo
siguiente:
ser catalogado como precario pese a ser “Este Supremo Tribunal considera que es nece-
un poseedor legítimo. sario uniformizar los criterios jurisprudenciales
en el sentido de que dentro de un proceso suma-
La regla enunciada en el punto rísimo sí es posible que el juez declare la nulidad
5.6) del IV Pleno Casatorio Civil se del contrato del que se pretende extraer algún
efecto siempre que aquélla resulta manifiesta
encuentra igualmente vinculada a la toda vez que el artículo 220 del Código Civil
institución jurídica de las excepciones no establece ninguna proscripción que nos lleve
sustanciales14. En efecto, tal como se a sostener lo contrario y tampoco encontramos
alguna a nivel de legislación procesal. En efecto,
como se ha visto, el proceso sumarísimo es un
14 “En sentido propio, la excepción es una especial proceso plenario (rápido), es decir, un proceso
manera de ejercitar el derecho de contradicción en el que no hay restricciones en torno a las
o defensa en general que le corresponde a todo alegaciones que podrían formular las partes y
demandado, y que consiste en oponerse a la de- a los medios probatorios que podrían aportar
manda para atacar las razones de la pretensión sin perjuicio de las restricciones impuestas por
del demandante, mediante razones propias de el artículo 559 del Código Procesal Civil. En
hecho, que persigan destruirla o modificarla el proceso sumarísimo, a menos que se trate
o aplazar sus efectos” (Devis Echandía, de un proceso especial, no existe limitación en
Hernando, Teoría general del proceso, 3.a ed., la aportación de medios probatorios relativos
Buenos Aires: Editorial Universitaria, 2002, al tema de fondo, la restricción al aporte de
p. 236). “La excepción contradice y ataca medios probatorios de actuación inmediata
la pretensión del demandante y persigue su es para resolver las cuestiones probatorias (ar-
desestimación por el juez; la reconvención, tículo 553 del Código Procesal Civil). Cierto
en cambio, consiste en la petición para que es que en el proceso sumarísimo no procede la
se reconozca una pretensión propia autóno- reconvención (artículo 559 del Código Procesal
ma del demandado, lo que plantea un nuevo Civil), no obstante, la nulidad de un negocio
litigio por resolver y se formula mediante jurídico no solo puede hacerse valer vía acción
demanda separada del demandado contra (reconvención), sino también vía excepción
su demandante, que se tramite en el mismo (material) que merecerá pronunciamiento al
proceso. Si Pedro, al contestar la demanda resolver el fondo de la controversia […]”.

la parte demandada no pueda hacer valer sumario no ocasiona cosa juzgada ma-
su derecho vía excepción. terial. En el proceso plenario no existe
En el supuesto mencionado, en limitación de medios probatorios; en
aquella jurisprudencia vinculante la el proceso sumario, precisamente por
parte demandada bien puede alegar el hecho de que la controversia no es
como fundamento de defensa dentro de plena, existe límites a la aportación y
un proceso sumarísimo de desalojo, su actuación de medios de prueba. No debe
posición de titular sobre el bien, no obs- confundirse al proceso sumarísimo regu-
tante, esta alegación debe ser causalizada lado en el título III de nuestro Código
como excepción sustancial y no como Procesal Civil, con el proceso sumario.
acción (reconvención). En este supuesto, Aquel es un proceso plenario rápido;
el pronunciamiento solo desestimaría este, un proceso sumario en sentido
la pretensión procesal del accionante técnico-jurídico .
16
al interior del proceso sumarísimo de

16 Véase, al respecto, el fundamento jurídico n.°
desalojo, más no declararía el derecho 19 del IX Pleno Casatorio Civil, que señala
de propiedad. el siguiente tenor:
“En consecuencia, son distintos los procesos
3.1.3. Consecuencias jurídicas derivadas plenarios y los procesos sumarios, y, específi-
camente, son distintos los procesos plenarios
de la identificación de la posesión rápidos y los procesos sumarios: “Los plenarios
precaria con la posesión ilegítima rápidos son aquellos procesos en los cuales
se ha simplificado las formas, reduciendo
Para poder desarrollar esta idea, los plazos pero sin que exista una restricción
consideramos adecuado traer a cola- de la cognición, y lo que es más importante,
ción el fundamento jurídico n.° 19 lo resuelto en estos procesos generan cosa
juzgada. En tanto que el proceso sumario o
del IX Pleno Casatorio Civil. En él, la sumarizado —en oposición al de cognición
Corte Suprema distingue a los procesos plena o plenario— es aquel que se tramita
jurisdiccionales en atención al grado en forma rápida y simple, cuya cognición se
encuentra limitado legalmente, tanto en la po-
de cognición del juez. Dentro de esta sibilidad de alegación como de prueba, y cuya
idea, el proceso se clasifica en plenario resolución definitiva —necesariamente— no
y sumario. El proceso plenario se ca- tiene los efectos de cosa juzgada”. Pues bien,
el hecho de que un proceso sumarísimo como
racteriza por englobar una controversia el de otorgamiento de escritura pública, pre-
considerada en todos sus aspectos. El sente plazos más cortos y una menor cantidad
proceso sumario, por el contrario, solo de actos procesales, no hace que devenga,
necesariamente, en un proceso sumario. Pro-
se limita a un determinado extremo de ceso sumarísimo no es sinónimo de proceso
la controversia. sumario. Y nuestro proceso sumarísimo de
otorgamiento de escritura pública no tiene
Como corolario del grado de cog- legalmente impuestas limitaciones en torno
nición, la sentencia emitida al interior a las alegaciones que podrían formular las
partes o a los medios probatorios que podrían
de un proceso plenario puede generar aportar en relación al fondo de la controversia,
cosa juzgada material, mientras que la por lo que no es un proceso sumario, sino un
sentencia expedida dentro de un proceso proceso “plenario rápido”, sin perjuicio de las

Actualidad
En este estado del discurso, es me- las partes o a los medios probatorios
nester precisar que aquel fundamento que podrían aportar en relación al
jurídico no guarda naturaleza de obiter fondo de la controversia; la caracte-
dicta, sino de ratio decidendi17. A saber, rística del proceso plenario ha sido
el punto 1) de la segunda parte de la delineada en el fundamento jurídico
parte resolutiva el IX Pleno Casatorio n.° 19, además, se la contrapone al
Civil, señala que el proceso sumarísimo proceso sumario; en otras palabras,
de otorgamiento de escritura pública la base necesaria para adoptar aquel
es un proceso plenario rápido en tanto precedente vinculante lo constituye
no presenta limitaciones en torno a la caracterización del proceso plenario
las alegaciones que podrían formular y su diferenciación con el proceso
sumario, puntos recogidos en la parte
restricciones impuestas por el artículo 559 del motivacional de la sentencia casatoria
Código Procesal Civil para todos los procesos y que constituye la ratio decidendi de
sumarísimos”. la decisión que calificó al proceso de
17 “No todo el texto de una sentencia constituye otorgamiento de escritura pública
precedente. Como la Corte Constitucional
señaló en la Sentencia SU-1300 de 2001, en como proceso plenario rápido.
toda sentencia es preciso distinguir entre el
decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta. El Pues bien, identificar al poseedor
decisum es el fallo o “la resolución concreta del precario como poseedor ilegítimo elimi-
caso”. Esta parte de la sentencia despliega sus naría toda posibilidad de que el deman-
efectos erga omnes o inter partes, según el tipo
de proceso. De ella no se predica el carácter dado en un proceso de desalojo incoe
de precedente. Este carácter solo se predica de inmediatamente después de concluido el
la ratio decidendi, que se define como “la for- indicado proceso, la pretensión de pres-
mulación general del principio, regla o razón
general que constituyen la base necesaria de la cripción adquisitiva de dominio, valga la
decisión judicial específica”. La ratio decidendi redundancia, vía pretensión18. Ello por
es la concreción normativa del alcance de las cuanto el fallo emitido dentro de un
disposiciones jurídicas. Ella explicita qué es
aquello que el derecho prohíbe, permite, orde- proceso de desalojo que termine catalo-
na o habilita para cierto tipo de casos. La ratio gando al demandado indistintamente
decidendi se diferencia, además, de los obiter como poseedor precario o poseedor
dicta. La corte los define como una parte de
la sentencia que “no tiene poder vinculante, ilegítimo generaría (en teoría) estado de
sino una “fuerza persuasiva” que depende del cosa juzgada material. No olvidemos que
prestigio y jerarquía del tribunal, y constituye el proceso sumarísimo es una subclase
criterio auxiliar de interpretación”. Los obiter
dicta son afirmaciones casi siempre teóricas, de proceso plenario caracterizado por
de carácter muy general y abstracto, que solo la emisión de resoluciones que causan
cumplen un papel secundario en la funda- estado de cosa juzgada material.
mentación de la forma de resolver el caso.
De ningún modo constituyen precedente”
(Bernal Pulido, Carlos, “El precedente en
Colombia”, en Revista de derecho del Estado,
n.° 21, Bogotá: diciembre del 2008, p. 90 y 18 Utilizamos esta expresión en contraposición
91). de la figura jurídica de la excepción material.

Pues bien, ¿cómo podría el poseedor

IMPORTANTE prescribiente demandado y desalojado
Creemos que en la decisión de la Cor-
al interior de un proceso de desahucio
te Suprema tal vez prevaleció la idea por ocupación precaria, incoar una
de no querer desalojar a una entidad pretensión de usucapión que se limite a
estatal cuya función consiste en brin- declarar su condición de propietario (y
dar el servicio público de educación con ello, implícitamente, su condición
a nivel escolar. Sin perjuicio de ello, de poseedor legítimo) si previamente se
no compartimos el razonamiento uti-
lizado a efectos de la resolución del
lo consideró como poseedor ilegítimo al
conflicto de intereses. interior de un proceso plenario rápido
que, indefectiblemente, genera estado
de cosa juzgada?
Nos explicamos, el poder de hecho
de un poseedor usucapiente implica que No obstante la equívoca idea que
en un principio su posesión carecería de podría llevarnos identificar las catego-
un poder jurídico que le facultara a dis- rías de posesión ilegítima y posesión
frutar y servirse del bien. No obstante, precaria, la jurisprudencia vinculante
tras haber cumplido con los requisitos de contenida en el punto 5.6) del IV Pleno
la prescripción adquisitiva de dominio Casatorio Civil señala que sin perjuicio
regulado en el artículo 950 del Código de lo decidido en el proceso sumarísimo
Civil, el poseedor ilegítimo convirtió de desalojo, el precario podría actuar
su posesión en legítima, toda vez que como actor en un proceso de prescrip-
la adquisición originaria del derecho de ción adquisitiva de dominio a efectos de
propiedad lo faculta a disfrutar o servirse dilucidar la configuración de su derecho
del bien19. dentro del proceso abreviado.
Esta idea encontraría su explicación
19 Véase, al respecto, “La sentencia de en torno a que dentro del proceso de
prescripción adquisitiva de dominio tiene desalojo no se ha ventilado el estado de
naturaleza “declarativa”, pues se limita a legitimidad o ilegitimidad del poseedor
reconocer un hecho jurídico mediante su
comprobación judicial. Nada más. Por tanto, del predio, sino solo su calidad de pre-
estas sentencias no son objeto de “ejecución”, cario, por cuanto lo contrario implicaría
pues tratándose de una mera declaración, denegar prima facie su pretensión de
no produce actos destinados a modificar la
realidad material. La inscripción registral (art. adquisición originaria del dominio en
952 del CC) no pasa de ser el simple reflejo tanto en mérito a la sentencia emitida
publicitario de la sentencia, que anuncia de al interior de un proceso anterior de
modo general la declaración jurídica, pero no
modifica el mundo de los hechos, por lo cual, desalojo, se descartaría desde un primer
en el mejor de los casos se trata de un “acto momento toda posibilidad de catalogar-
ejecutivo impropio” (Gonzales Barrón, lo como propietario (poseedor legítimo)
Gunther, La usucapión. Fundamentos de la
prescripción adquisitiva de dominio, 3.a ed., en tanto su condición de poseedor ilegí-
Lima: Jurista, 2015, pp. 439 y 440.

Actualidad
timo ya fue determinada con la calidad de la síntesis del proceso detallado en

de cosa juzgada material dentro de un la sentencia casatoria, no se advierte
anterior proceso sumarísimo. en ningún extremo que la parte pasiva
del proceso haya probado su condición
3.2. ¿El acto de entronización por parte de propietario del inmueble en mérito
del anterior poseedor sin haber al instrumento idóneo que permite
atendido al único mecanismo de causalizar la transferencia gratuita de
causalización para la adquisición la propiedad sobre predios: la escritura
legítima del poder de hecho sobre un pública del contrato de donación21.
bien, constituye un acto que justifica
la posesión? La Corte Suprema, teniendo en
cuenta que el demandado no acreditó
A fin de una adecuada comprensión
su condición de propietario del inmue-
de la segunda parte de nuestro comenta-
ble en mérito del contrato de donación
rio, a continuación abordaremos el aná-
elevado a escritura pública, consideró
lisis del caso resuelto por la Corte Supre-
que la parte demandada no deviene en
ma de una manera abstracta en relación
poseedor precario en tanto el título que
a los sujetos procesales que intervienen
justifica su posesión es el “acto de do-
en el proceso sumarísimo de desalojo y
nación” realizado por la Municipalidad
del destino del bien inmueble materia
Distrital de Breña.
de litigio; esto es, omitiendo apreciar la
condición de persona jurídica de dere- Este “acto de donación” se acredi-
cho público de la parte demandada; y, taría con las sendas actas de sesión ordi-
no valorando que el bien inmueble era naria del año 1969. Para complementar
destinado a la prestación de un servicio este razonamiento, la sentencia casatoria
público como la educación20. se avala del punto 2) de la parte resolu-
tiva del Cuarto Pleno Casatorio Civil
Rememoremos. El demandado
que señala que cuando se hace alusión
refiere que su condición jurídica no es
a la carencia de título o al fenecimiento
la de un poseedor precario en tanto el
del mismo, no se está refiriendo al do-
título que justifica su posesión estaría
cumento que haga alusión exclusiva al
constituido por un contrato de donación
título de propiedad, sino a cualquier acto
celebrado en 1969. De la lectura íntegra
jurídico que le autorice al demandado a
20 Véase, al respecto, el artículo 4 de la Ley ejercer la posesión del bien, puesto que el
General de Educación señala lo siguiente: derecho en disputa no será la propiedad
“La educación es un servicio público; cuando sino el derecho a poseer.
lo provee el Estado es gratuita en todos sus
niveles y modalidades, de acuerdo con lo
establecido en la Constitución Política y en 21 Es más, la sentencia de segunda instancia
la presente ley. En la educación inicial y pri- declaró fundada la demanda en tanto la par-
maria se complementa obligatoriamente con te demandada no acreditó su condición de
programas de alimentación, salud y entrega propietaria del bien en virtud del supuesto
de materiales educativos”. contrato de donación.

Ahora bien, a la luz del Cuarto contravenir la norma de orden público

Pleno Casatorio Civil, ¿este argumento contenido en el numeral 6) del artículo
es correcto?, ¿el denominado “acto de 219 del Código Civil. El acto jurídico
donación” constituye un título que nulo por inobservancia de la forma
justifique el señorío de hecho sobre un solemne no producirá efectos jurídicos.
bien?, ¿resulta válido considerar que por “[L]a nulidad implica la improductividad
más que no se haya acreditado el derecho automática y general de los efectos22”.
de propiedad sobre el inmueble objeto El sistema normativo de transferen-
de desalojo, los documentos donde cia gratuita de la propiedad inmueble,
constan el “acto de donación” practicado previsto en el Código Civil de 1984,
por la Municipalidad Distrital de Breña también se institucionalizó en el Códi-
constituyen títulos que descartarían go Civil de 1936. El tercer párrafo del
la condición de ocupante precario del artículo 1474 del Código Civil de 1936
demandado atendiendo a que lo que prescribía que el contrato de donación
está en discusión no es el derecho de era un acto jurídico solemne cuando su
propiedad, sino el “derecho a poseer”? objeto era un bien inmueble. Si bien
Para responder las preguntas formu- es cierto, este dispositivo normativo
no se pronunciaba sobre la sanción del
ladas, es necesario advertir que el sistema
acto jurídico en caso de omisión de la
de transferencia gratuita de la propiedad
formalidad prescrita, el numeral 3) del
inmueble, por acto inter vivos, estable-
artículo 1123 preveía como causal de
ce la observancia de una determinada
nulidad absoluta el supuesto en que el
formalidad bajo sanción de nulidad.
negocio jurídico no revista la formalidad
En efecto, el artículo 1625 del Código prescrita por la ley. La doctrina de la
Civil establece que la donación de bienes época interpretaba de idéntica manera
inmuebles debe hacerse por escritura el ordenamiento jurídico civil de 193623.
pública, con indicación individual del
inmueble o inmuebles donados, de su Entonces, si el contrato de dona-
valor real y el de las cargas que ha se ción que no reviste la forma solemne
satisfacer el donatario; en otras palabras, prevista en el artículo 1625 del Código
Civil, constituye un acto jurídico nulo,
este dispositivo normativo sanciona que
la transferencia gratuita de la propiedad
inmueble se hace formalizando el acuer- 22 Morales Hervias, Rómulo, “Inexistencia
e invalidez del contrato en el Código Civil
do de declaraciones de voluntades, a peruano de 1984”, en Revista Jurídica del Perú,
través de escritura pública. n.°100, Lima: junio del 2009, p. 92.
23 Véase, al respecto, “La sanción por prescin-
En tal sentido, el contrato de dona- dencia de la forma impuesta, es que el negocio
ción contenido en cualquier instrumento sea inválido, no produciendo, por ende, efecto
alguno”: León Barandiarán, José, Curso del
(público o privado) ajeno a la escritura acto jurídico. Con referencia al proyecto del C.C.
pública, será un acto jurídico nulo por peruano, Lima: s/e, 1983, p. 61.

Actualidad
la entrega del bien efectuada en mérito a cosa no constituye un título que justi-
aquel acto de autonomía privada viciado fique la posesión. La posesión se ubica
por invalidez absoluta, genera la adqui- en el plano de dominación transitoria
sición de una posesión ilegítima sobre de bienes que necesariamente tiene que
el bien inmueble, por cuanto el poder ceder ante las relaciones del hombre con
de hecho no se encuentra avalado por las cosas en un plano definitivo25. Esta
el único efecto jurídico que facultaría idea es compartida incluso por quienes
al goce y disfrute del bien: el derecho consideran a la posesión como un de-
subjetivo de propiedad. recho real26.
Estas ideas son de utilidad a efectos Bajo este ángulo, no tener por
de responder las cuestiones planteadas acreditado el derecho real de propiedad
líneas arriba. Así, el acto de entroniza- y, no obstante, catalogar al señorío de
ción que implica la pérdida de la pose-
sión por parte del anterior poseedor, y 25 “En un primer nivel, el ordenamiento atribuye
los bienes en forma provisional, y esta es la
la adquisición gratuita y sin pretensión misión que cumple la posesión considerada
de entrega a favor del nuevo poseedor, en sí misma, pues, ella mantiene el orden
sin el revestimiento de la formalidad de atribución tal como se encuentran en
un momento dado. Esto se consigue con
solemne prevista en el artículo 1625 del la protección del poseedor, pero desde un
Código Civil, no justifica por sí mismo plano provisional, y mientras no sea vencido
el poder de hecho que se ejerce sobre por el titular de un derecho. En un segundo
nivel, el ordenamiento atribuye los bienes de
el bien, pues solamente la elevación a manera definitiva, mediante la adquisición de
escritura pública de la cesión gratuita la propiedad y demás derechos reales. En este
sin pretensión de entrega transfiere el nivel, el solo poseedor siempre será vencido
por el titular”: Gonzales Barrón, Gunther,
derecho de propiedad, entendido como Tratado de derechos reales, t. I, Lima: Jurista,
la herramienta que posibilita el ejercicio 2013, p. 389.
legítimo de la posesión. 26 “Pero existe una gran diferencia entre la pro-
piedad y la posesión. La primera constituye
En efecto, no olvidemos que la po- un poder jurídico definitivo; la posesión, un
sesión no constituye un derecho (lo cual poder de hecho provisional, provisional en el
sentido de que puede caer frente a la acción
justificaría su ejercicio por sí mismo), que se deriva de la propiedad. De ahí que la
sino un acto jurídico en sentido estricto doctrina actual predique (en forma bastante
que genera efectos jurídicos24. La sola unánime) que la posesión es un derecho real
provisional”: Valencia Zea, Arturo, La po-
relación de dominación fáctica sobre la sesión, 3.a ed., Bogotá: Temis, 1983, p. 186.
En nuestro medio se ha sostenido en similar
sentido lo siguiente: “Nace [la posesión]
24 Morales Hervias, Rómulo, Patologías y como un hecho, pero de inmediato se torna
remedios del contrato, Lima: Jurista, 2011, p. un derecho, ello por la defensa posesoria; no
50. En similar sentido, pero ubicando a la interesa que esta protección sea provisional y
posesión como hecho jurídico voluntario que transitoria (frente a la propiedad que es dere-
requiere de capacidad de entender y de querer: cho definitivo), pues no todos los derechos
Gonzales Barrón, Gunther, La posesión tienen la misma duración”: Ramírez Cruz,
precaria, ob. cit., p. 38. Tratado de derechos reales, t. I, ob. cit., p. 298.

hecho del demandado como justificado El caso resuelto por la Corte Su-
a causa de sendas actas de sesión ordi- prema guarda similitud con aquel otro
naria que acreditarían el “acto de do- donde el poseedor demandado alega
nación” de un tercero a favor de aquel, poseer el bien en virtud de un aparente
toda vez que en el proceso sumarísimo derecho real de anticresis nacido de
de desalojo no está en discusión el dere- manera convencional no obstante su
cho real de propiedad, sino el derecho no formalización en escritura pública.
a poseer, no resiste un análisis riguroso En un principio, la máxima instancia
que parta por considerar que el mero jurisprudencial sostuvo que en este tipo
acto de entronización en la posesión de supuestos el demandado no consti-
por parte del anterior poseedor del bien tuiría un poseedor precario por cuanto
no constituya un título que justifique en el proceso sumarísimo de desalojo
la posesión. no está en discusión la validez del acto
En efecto, y teniendo presente que jurídico.
la posesión no pertenece a la categoría Posteriormente, la Corte Suprema
de los derechos reales, ¿cómo catalogar cambia de criterio por uno totalmente
como justificada la posesión que ostenta opuesto, y aplicando de oficio el artí-
el demandado si no acredita su situación culo 220 del Código Civil considera al
jurídica subjetiva con el único instru- demandado como poseedor precario en
mento que avalaría el argumento central tanto el título que justificaría su posesión
de su defensa? es uno manifiestamente nulo27. La idea
Teniendo en cuenta las ideas ante- subyacente en este supuesto es que el
riormente expuestas; esto es, que la mera acto de entronización efectuado al apa-
posesión no constituye un derecho real rente acreedor anticrético no justificaría
o, en todo caso, que es un derecho real su posesión en tanto el contrato del que
provisional que se ubica en el plano de deriva su derecho no haya sido elevado
relaciones transitorias de hecho (i); y, a escritura pública. ¿Por qué no aplicar
la inidoneidad de cualquier formalidad la misma idea a un supuesto donde no
ajena a la escritura pública del contrato se haya logrado acreditar el derecho
de donación para transferir gratuita- subyacente a la relación de hecho entre
mente el derecho de propiedad sobre el inmueble y el demandado del caso
un bien inmueble (ii), consideramos, objeto de análisis?
respetuosamente, que en el presente caso
objeto de comentario las sendas actas 27 La reseña de esta “historia jurisprudencial”
puede consultarse en Lama More, Héctor,
de sesión no constituyen el título que La posesión y la posesión precaria en el derecho
justifica la posesión del sujeto que alega civil peruano. El nuevo concepto del precario y
la utilidad de su actual regulación en el derecho
haber adquirido su titularidad en virtud civil peruano, Lima: Grijley, 2006, pp. 139-
a una transferencia gratuita. 144.

Actualidad
3.3. Posible alternativa de solución al caso Tanto la doctrina29 como la jurispru-

concreto dencia30 y el derecho positivo nacional31
Creemos que en la decisión de la destacan que los bienes de dominio
Corte Suprema tal vez prevaleció la idea público guardan como características la
de no querer desalojar a una entidad inalienabilidad e imprescriptibilidad; por
estatal cuya función consiste en brindar
el servicio público de educación a nivel cionales, escuelas, hospitales, estadios aportes
reglamentarios, bienes reservados y afectados
escolar. Sin perjuicio de ello, no compar- en uso a la defensa nacional, establecimientos
timos el razonamiento utilizado a efectos penitenciarios, museos, cementerios, puertos,
de la resolución del conflicto de intereses. aeropuertos y otros destinados al cumplimiento
de los fines de responsabilidad estatal, o cuya
¿Cuáles son las instituciones concesión compete al Estado. Tienen el carácter
jurídicas que nos permitirían solucionar de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos,
el Estado ejerce potestad administrativa, regla-
el conflicto de intereses? Consideramos mentaria y de tutela conforme a ley”.
que a efectos de llegar a un resultado 29 Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de de-
similar se pudo haber aplicado el artí- rechos reales, t. I, Lima: Jurista, 2013, p. 279;
Ramírez Cruz, Tratado de derechos reales,
culo 220 del Código Civil en relación al t. I, ob. cit, pp. 191-194. “La Constitución
contrato de transferencia de propiedad peruana de 1993 declara como principio
mediante el cual la parte actora pre- que rige los bienes de dominio público a la
inalienabilidad, que supone a imposibilidad
tende acreditar su titularidad sobre el de efectuar actos de disposición o de grava-
inmueble, toda vez que el bien objeto mente sobre ellos, situación que constituye
de contrato es uno de dominio público. una negación del derecho de propiedad”.
“Asimismo, la Norma Suprema declara como
A saber, el numeral a) del artículo 2.2 principio la imprescriptibilidad. Al estar
del Reglamento de la Ley General del excluidos del comercio o tráfico privado, en
Sistema Nacional de Bienes Estatales tanto conserven ese carácter, se deriva la impo-
sibilidad de que sean adquiridos por personas
prevé que son bienes de dominio pú- privadas como consecuencia de usurpaciones
blico, entre otros, aquellos bienes que que podrían imponerse por el transcurso del
sirven como soporte para la prestación tiempo. En consecuencia, ningún particular
podrá adquirir por vía de prescripción ningún
de un servicio público como es el caso derecho sobre el dominio público: ni derecho
de las escuelas o colegios28. de propiedad ni servidumbre, ni, de manera
general, ningún derecho real”. (Kresalja
28 Véase, al respecto, el numeral a) del artículo Rossello, Baldo y César Ochoa Cardich,
2.2 del Reglamento de la Ley General del Derecho constitucional económico, Lima: PUCP,
Sistema Nacional de Bienes Estatales define a 2009, pp. 404 y 405).
los bienes de dominio público de la siguiente 30 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
manera: “Bienes de dominio público: Aquellos 00915-2012-PA/TC Huánuco, Lima: 22 de
bienes estatales, destinados al uso público como octubre del 2012.
playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías 31 Constitución Política del Perú de 1993.
férreas, caminos y otros, cuya administración, “Artículo 73. Los bienes de dominio público
conservación y mantenimiento corresponde son inalienables e imprescriptibles. Los bie-
a una entidad; aquellos que sirven de soporte nes de uso público pueden ser concedidos a
para la prestación de cualquier servicio público particulares conforme a ley, para su aprove-
como los palacios, sedes gubernativas e institu- chamiento económico”.

ello, cualquier contrato de transferencia por qué verse modificada en el proceso

de propiedad que tenga por objeto un sumario.
bien de dominio público constituye un Probablemente se piense que esta
acto manifiestamente nulo por imposi- propuesta de resolución del conflicto
bilidad jurídica de su objeto. de intereses no resultaba idónea a la
luz del Primer Pleno Casatorio Civil
IMPORTANTE (Casación N.° 1465-2007-Cajamarca),
por cuanto esta jurisprudencia establecía
Tras la reciente publicación del IX Ple- en su fundamento jurídico n.° 39, la
no Casatorio Civil, ha quedado estable- imposibilidad de evaluarse en sede ca-
cido que la Corte de Casación podrá satoria la aplicabilidad de oficio de la
advertir la nulidad manifiesta que no
haya sido advertida por los inferiores nulidad manifiesta del negocio jurídico.
jerárquicos ni alegadas por las partes No obstante, esta idea debe descartarse
procesales, ello por cuanto, precisa- por cuanto las normas sobre invalidez
mente, las normas sobre invalidez ab- absoluta de los negocios jurídicos, son
soluta son normas de orden público normas de orden público que necesaria-
que deben ser aplicadas inclusive en el mente deben ser observadas inclusive si
supuesto en que las partes en litigio no
la planteen dentro de la controversia. las partes procesales omiten pronunciar-
se al respecto. Así pues, “el dispositivo
legal que establezca la nulidad, es una
Esta idea se pudo tomar en cuenta norma de orden público contra la que
por los operadores jurídicos vincula- no se debe pactar32”.
dos directamente en el caso objeto de
Ahora, tras la reciente publica-
comentario, efectuándose un análisis
ción del IX Pleno Casatorio Civil, ha
de validez del negocio jurídico que ha- quedado establecido que la Corte de
bilitó en el caso objeto de comentario, Casación podrá advertir la nulidad ma-
interponer la demanda de desalojo al nifiesta que no haya sido advertida por
actor. Creemos que su aplicación no los inferiores jerárquicos ni alegadas por
hubiese considerado que el mero acto las partes procesales, ello por cuanto,
de entronización en la posesión por
parte del anterior poseedor, constituya 32 Lohmann Luca De Tena, Guillermo, El ne-
un título que justifique el señorío de gocio jurídico, Lima: Librería Studium, 1986,
p. 391. En similar sentido, se ha sostenido lo
hecho sobre el bien. Ello por cuanto el siguiente: “La tipología de los intereses prote-
acto jurídico en virtud del cual la parte gidos por el remedio de la nulidad explica que
la nulidad solo podrá ser hecha valer por todo
accionante acreditaría su condición de aquel que sea titular de un interés: legitimidad
propietaria del bien, estaría viciado por de obrar absoluta y puede ser valorado de ofi-
la imposibilidad jurídica de su objeto cio por el juez o el tribunal arbitral” (Morales
Hervias, “Inexistencia e invalidez del contrato
y, por ende, la situación transitoria en en el Código Civil peruano de 1984”, ob. cit.
que consiste la sola posesión no tendría p. 105).

Actualidad
precisamente, las normas sobre invalidez en el ordenamiento jurídico. De

absoluta son normas de orden público este modo, con posterioridad al
que deben ser aplicadas inclusive en el desalojo, puede ser declarado como
supuesto en que las partes en litigio no propietario en un eventual proceso
la planteen dentro de la controversia. Así de prescripción adquisitiva de do-
pues, es esta la principal idea que llevó minio, y recuperar la posesión del
a la Corte Suprema a utilizar la técnica bien.
del overruling a efectos de modificar el • La posesión precaria es distinta a
fundamento jurídico n.° 39 que fungió la posesión ilegítima. Ambas son
como ratio decidendi en el Primer Pleno categorías jurídicas autónomas con
Casatorio Civil. finalidades distintas. La posesión
Sin perjuicio de lo indicado ut su- precaria es un concepto que adquie-
pra, es oportuno señalar que a raíz de la re funcionabilidad en un proceso
emisión del IX Pleno Casatorio Civil, sumarísimo de desalojo. Dentro de
un proceso de desahucio puede ser
la Corte de Casación está impedida de
precario tanto el poseedor ilegíti-
declarar de oficio la nulidad manifiesta
mo como el poseedor legítimo. El
del negocio jurídico en caso esta no
hecho de ser considerado poseedor
haya sido advertida por las instancias
precario al interior de un proceso
de mérito. En este supuesto, la Corte de
sumarísimo de desalojo no enerva
Casación solamente está facultada para
que el desalojado pueda interponer
declarar la nulidad de la sentencia de
una pretensión declarativa de pres-
vista e insubsistente la apelada, debiendo cripción adquisitiva de dominio en
el órgano de primera instancia pronun- donde solicite se le reconozca como
ciarse sobre la posible nulidad absoluta propietario del bien (y, por ende,
advertida por la Corte de Casación. como poseedor legítimo).
• El mero acto de entronización, en
4. Conclusiones
el señorío de hecho, sobre el bien
• De acuerdo con el contenido del a cargo del anterior poseedor, no
Cuarto Pleno Casatorio Civil, un justifica per se la relación material del
poseedor precario es aquel que no actual poseedor del bien a efectos de
justifica dentro del proceso suma- descartar la condición de ocupante
rísimo de desalojo su dominio de precario.
hecho sobre el bien, no obstante, • No basta en el proceso sumarísimo
el hecho de ser considerado como de desalojo que el poseedor deman-
precario no significa que no pueda dado intente descartar su condición
obtener la tutela de una eventual de ocupante precario con el mero
situación jurídica material a través acto de entronización en la posesión
de los remedios jurídicos previstos cuando el ordenamiento jurídico

prevea determinados mecanismos Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de derechos

jurídicos para una adquisición legí- reales, t. I, Lima: Jurista, 2013.
Gonzales Barrón, Gunther, La posesión preca-
tima de la posesión. ria, Lima: Jurista, 2011.
• Los bienes de dominio público Kresalja Rossello, Baldo y César Ochoa
tienen la característica de ser ina- Cardich, Derecho constitucional económico,
lienables e imprescriptibles. Todo Lima: PUCP, 2009.
negocio jurídico que tenga por Lama More, Héctor, La posesión y la posesión
precaria en el derecho civil peruano. El nuevo
objeto un bien dominio público concepto del precario y la utilidad de su actual
del Estado, debe ser declarado nulo regulación en el derecho civil peruano, Lima:
de oficio por imposibilidad jurídica Grijley, 2006.
de su objeto en estricta aplicación León Barandiarán, José, Curso del acto jurídico.
Con referencia al proyecto del C.C. peruano,
del artículo 220 del Código Civil Lima: s/e, 1983.
al tratarse de una nulidad absoluta Lohmann Luca De Tena, Guillermo, El negocio
manifiesta. jurídico, Lima: Librería Studium, 1986.
Mejorada Chauca, Martín, “La amplitud del
5. Referencias bibliográficas precario”, en Gaceta Civil & Procesal Civil,
n.° 3, Lima: 2013.
Avendaño Valdez, Jorge, “Posesión ilegítima Morales Hervias, Rómulo, Patologías y reme-
o precaria”, en Themis, n.° 4, Lima: 1986. dios del contrato, Lima: Jurista, 2011.
Bernal Pulido, Carlos, “El precedente en Co- Morales Hervias, Rómulo, “El precario: ¿es
lombia”, en Revista de derecho del Estado, n.° poseedor o tenedor (detentador)?. A pro-
21, Bogotá: diciembre del 2008. pósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil”,
Devis Echandía, Hernando, Teoría general en Diálogo con la jurisprudencia, n.° 180,
del proceso, 3.a ed., Buenos Aires: Editorial Lima: septiembre 2013.
Universitaria, 2002. Morales Hervias, Rómulo, “Inexistencia e
Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Martin invalidez del contrato en el Código Civil
Wolff, Tratado de derecho civil, t. III-1.º, peruano de 1984”, en Revista Jurídica del
traducción del alemán de Blas Pérez Gon- Perú, n.° 100, Lima: junio del 2009.
zález y José Alguer, Barcelona: Bosch, 1971. Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de dere-
Gonzales Barrón, Gunther, La usucapión. chos reales, t. I, 3.a ed., Lima: Rodhas, 2003.
Fundamentos de la prescripción adquisitiva de Valencia Zea, Arturo, La posesión, Bogotá:
dominio, 3.a ed., Lima: Jurista, 2015. Temis, 1983.

Actualidad
Civil Derechos reales

Contenido
CONSULTA
¿Se puede desalojar por ocupante precario si entre el comodante y el comodatario existen
procesos pendientes sobre pago de beneficios sociales?
CONSULTA
La señorita Carla Vásquez trabaja como gerente legal en la Empresa Fast
Food S.A., ubicado en un lugar demasiado alejado a su domicilio, razón
por la cual, mediante convenio, la empresa le ha asignado una vivienda
hasta que culmine la relación laboral el 21 de mayo del 2016, fecha en la
que el trabajador está obligado a devolver el bien. Aunque en la cláusula
sexta del convenio se menciona que concluida la relación laboral, el tra-
bajador podía seguir ocupando la vivienda, esta cláusula se extendía solo
hasta el 16 de noviembre del 2016. El representante de la empresa nos
comenta que han interpuesto demanda de desalojo por ocupante precario
pues hasta la fecha no entrega el inmueble a pesar de haberle requerido
la devolución, aduciendo que hay un proceso pendiente sobre el pago de
sus beneficios sociales. Se nos consulta si procede la demanda de desalojo.
Nuestro Código Civil, en el artículo sesión de hecho sin título (hecho o acto al-
9111, estipula que precario es aquel que guno) que la ampare, o cuando sobreviene
un cambio de la causa, por cesar la vigencia
posee un bien sin título alguno o, si lo de un acto jurídico o variar los efectos de
tenía, este feneció. Con base en lo regu- los actos o hechos antes existentes […]. En
lado en el IV Pleno Casatorio Civil, la consecuencia, se presentará esta figura en
Corte Suprema acoge un concepto am- cualquier situación en la que falte un título
plio de precario, aduciendo lo siguiente: (acto o hecho), o este haya fenecido, en la
cual deberá fundarse o justificarse la condi-
[No se limita] únicamente al caso que el ción de precario con el bien […]. Por ello,
propietario cede la posesión de un inmue- una persona tendrá la condición de precaria
ble para que otro la use y se la devuelva cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago
cuando lo reclame, sino también cuando de renta y sin título para ello, o cuando
existe una situación de tolerancia de la po- dicho título, según las pruebas presentadas
en el desalojo, no genere ningún efecto de
protección para quien ostente la posesión
1 Código Civil inmediata, frente al reclamante2.
Artículo 911. La posesión precaria es la que
se ejerce sin título alguno o cuando el que se 2 Cuarto Pleno Casatorio Civil (ponente:
tenía ha fenecido. Sr. juez César Castañeda), Casación N.º

En el presente caso, consideramos que lo use por cierto tiempo o para cierto
que sí procede la demanda de desalojo fin y luego lo devuelva.
por precario ya que se configura el se- Con respecto a la alegación referido
gundo supuesto del ocupante con título a la proceso pendiente del cobro de sus
fenecido, porque la poseedora debía beneficios sociales, creemos que este
entregar el bien inmueble a más tardar hecho resulta ajeno al convenio suscrito,
el 16 de noviembre del 2016, de acuerdo pues de acuerdo con el caso, no parece
al convenio establecido, hecho que no se existir ninguna conexión dentro del
ha realizado hasta la actualidad, pese a convenio entre la posesión del bien con
que ha sido requerida; por ende, el título cualquier otra obligación debida por el
que amparaba la posesión del bien se ha empleador, que no se la culminación
extinguido. A partir del requerimiento efectiva de la relación laboral. Asimismo,
de la entrega del bien inmueble, el la entrega de la vivienda el 16 de noviem-
ocupante deviene en precario, pues per- bre del 2016 por el poseedor constituye
manecería en el bien sin derecho alguno un término que no está sujeta por ende
que lo legitime. a condición alguna.
En otras palabras, el convenio Por lo tanto, más allá de que el em-
suscrito tiene las características de un pleador adeude beneficios sociales a su
contrato de comodato: extrabajadora, ello no afecta la situación
Código Civil del título de posesión que ha fenecido
Artículo 1728. Por el comodato, el como- a consecuencia del fin de la relación
dante se obliga a entregar gratuitamente a, laboral.
comodatario un bien no consumible, para
Fundamento legal:
2195-2011 Ucayali, Lima: 14 de agosto del
2013, f. j. n.° 61. - Código Civil: artículo 911

Actualidad
Cas. N.º 2066-

2016 Ventanilla No es precario quien celebra un contrato verbal
de compraventa y realiza un pago de renta
CAS. N.º 2066-2016 VENTANILLA

Publicado en Sentencias en Casación, año XXI, N.º 727
(El Peruano, 02-05-17, p. 91672)
Proceso Desalojo por ocupación precaria
Decisión Nula la sentencia de vista
Artículos aplicables Artículo 911 del Código Civil, IV Pleno Casatorio Civil
Fundamento jurídico “[…] de la conversación entre la actora y el hermano de la accionada, y lo actuado en
autos, se advierte la existencia de un contrato verbal de compra venta del inmueble
sub litis, al existir consentimiento, precio y cosa, por tanto, resulta evidente que la parte
emplazada detenta un título que justifica su posesión, de conformidad con el artículo
911 del Código Civil, concordante con el IV Pleno Casatorio Civil […]”.
CAS. N.º 2066-2016 VENTANILLA
Desalojo por ocupación precaria. Existencia

de título justificante de la posesión. De la
conversación entre la actora y el hermano de la
accionada, y lo actuado en autos, se advierte la
existencia de un contrato verbal de compra venta
del inmueble sub litis, al existir consentimiento,
precio y cosa, por tanto, resulta evidente que la
parte emplazada detenta un título que justifica
su posesión, de conformidad con el artículo 911
del Código Civil, concordante con el IV Pleno
Casatorio Civil. Lima, veinticuatro de noviembre
de dos mil dieciséis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil sesenta y seis - dos mil dieciséis, en
audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la
siguiente sentencia:

I. ASUNTO
En el presente proceso de desalojo por ocupación precaria, se ha interpuesto recurso de
casación mediante escrito a folios ciento cuarenta y siete, por la demandada Rosa Amelia
Plasencia Abad contra la sentencia de vista a folios ciento quince, de fecha 15 de abril del
2016, que revoca la sentencia apelada que declara infundada la demanda de desalojo por
ocupante precario, y reformándola la declararon fundada y ordena que la parte demandada
cumpla con desocupar el inmueble.
II. ANTECEDENTES
2.1. DEMANDA: Teófila Carmen Arce Flores a folios veintidós, interpone demanda de
desalojo por ocupación precaria contra Rosa Amelia Plasencia Abad, respecto del
predio ubicado en la Mz. E1, lote 1, subsector V, sector B, distrito de Ventanilla,
provincia del Callao. Sostiene que: i) Es propietaria registral del inmueble sublitis,
lo que acredita con la ficha registral adjunta a la demanda; ii) Entregó en uso su
inmueble a la demandada Amelia Plasencia Abad, con fecha 14 de noviembre
del año 2009, porque no contaba con un lugar donde vivir con sus hijos, bajo la
condición que lo restituya en octubre del año 2010; iii) La emplazada se aprovechó
de esta generosidad para quedarse a vivir por varios años, sin querer desocuparlo,
aprovechándose de que la actora radica en los Estados Unidos de Norte América y
solo de manera esporádica viene al Perú; y iv) La demandante a la fecha no puede
hacer uso de su real derecho de posesión, toda vez, que dicho inmueble se encuentra
ocupado de manera ilegal por la demandada, sin título ni documento que lo justi-
fique, encontrándose en calidad de precaria.
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Rosa Amelia Plasencia Abad, mediante
escrito a folios sesenta y ocho, contesta la demanda. Sostiene que: i) Es cierto que el
inmueble materia de proceso se encuentra a nombre de la demandante; no obstante,
haberse realizado una inmovilización temporal de la Partida Registral por diez años,
con fecha 14 de marzo del año 2015; ii) Acordó con la demandante un contrato
verbal de compra venta y se canceló aproximadamente el 50 % del precio pactado
sobre el inmueble materia de proceso, siendo que el precio ascendía a la suma de diez
mil dólares americanos (US$. 10,000), que sería cancelado en dos partes, la primera
el 24 de febrero del año 2010, en que se depositó por transferencia interbancaria de
WACHOVIA BANK, NA al DREDIT UNION OF SOUTHERN CALIFORNIA,
por la suma de cuatro mil novecientos ochenta dólares americanos ($ 4,980), a la
cuenta que tiene o tenía la demandante, lo que ha generado una denuncia penal
por la comisión de los delitos contra El Patrimonio - Estafa, contra la Fe Pública,
en la modalidad omisión de declaración, que viene ventilándose por ante la Primera
Fiscalía Penal de Ventanilla, en donde la declarante ha manifestado que dicho dinero
le fue entregado por concepto de alquiler adelantado; y iii) Agrega que, el saldo
sería cancelado a su retorno del extranjero, promesa que realizó verbalmente, a la
celebración de la correspondiente escritura pública, no desconfiando de su palabra
en virtud que acordamos con un inquilino de nombre Eliseo que residía en dicho
inmueble, por ello desde el año 2010 reside en dicha propiedad, en compañía de
sus hijos y viene pagando el impuesto predial y ha realizado construcciones de un
cerco perimétrico, dormitorio y otras refacciones como dueña del bien inmueble.

Actualidad
2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Primer Juzgado Civil de la Corte

Superior de Justicia de Ventanilla, emitió sentencia de fecha 29 de setiembre del
2015 a folios ochenta y cinco, que declara infundada la demanda, al considerar que:
i) De la conversación registrada en el CD, entre la actora y el hermano de la accio-
nada, se advierte que la accionante se retracta de la venta del inmueble, porque no
pensaba que su hija iba a regresar al Perú y acepta haber recibido la suma de cuatro
mil novecientos ochenta dólares americanos ($ 4,980), como parte de pago por
el precio total del inmueble ascendente a diez mil dólares americanos ($ 10,000),
incluso pretendía devolver el monto recibido, lo cual se acredita con el voucher de
depósito bancario obrante en autos; y ii) En virtud de lo antes expuesto, se verifica
la existencia de un contrato verbal de compra venta del inmueble sub materia, pues,
se aprecia las partes, el consentimiento, la cosa y el precio, de conformidad con lo
previsto en el artículo 1529 del Código Civil, por tanto, la demandada no tiene la
condición de ocupante precaria, pues, detenta un título que justifica su posesión.
2.4. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Mixta Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Ventanilla a folios ciento quince, emitió sentencia de vista
que revoca la sentencia apelada que declara infundada la demanda y reformándola la
declaran fundada. Fundamenta su decisión en lo siguiente: i) Del voucher bancario
se advierte que no fue la demandada quien efectuó el pago a favor de la demandante,
sino que fue María E. Ingunza, lo que no ha sido tomado en consideración por el
a quo, habiendo por el contrario, realizado una mera inferencia de la conversación
sostenida por la demandante con el hermano de la demandada (Cesar Plasencia
Abad), la cual se reprodujo del CD de grabación en audiencia única; ii) La citada
transferencia no fue realizada a favor de la demandante Teófila Carmen Arce Flores,
pues, en dicho documento se consigna que la beneficiaria es una persona de nombre
‘Carmen Lancaster’, de quien no se tiene mayores datos, por lo que no se puede
concluir que se trate de la misma persona; iii) En ese sentido, la inferencia de que
la demandada habría transferido la suma de cuatro mil novecientos ochenta dólares
americanos ($ 4,980.00) a la demandante, no resulta correcto; iv) No existe prueba
que acredite la existencia de un contrato verbal de compraventa y que este reúna los
elementos necesarios que prevé la ley, pues, en el caso de autos, solo existen meras
sospechas de su real celebración, más aún, si de la conversación entre la demandante
y el hermano de la demandada, la primera reiteró «no lo voy a vender», lo que im-
plica que la compraventa no se habría celebrado, a decir de la propia demandante,
circunstancia tal que evidencia que no ha existido consentimiento de las partes para su
celebración, es más, tampoco se advierte medio de prueba que acredite que el precio
que se habría pactado sea la suma de diez mil dólares americanos ($ 10,000.00).
Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, Rosa Amelia Plasencia Abad interpone
recurso de casación mediante escrito a folios ciento cuarenta y siete. Este Tribunal de
Casación por resolución a folios cuarenta y nueve, que obra en el cuadernillo formado en
esta Sala Suprema, declaró procedente el recurso por lo siguiente: i) Infracción normativa
del artículo 911 del Código Civil. Sostiene que la Sala Superior no ha tenido en cuenta
que cuando el Cuarto Pleno Casatorio recaído en la Sentencia de Casación número

2195-2011-Ucayali, hace alusión a la carencia del título o al fenecimiento del mismo,

no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad,
sino a cualquier acto jurídico que faculte a la parte demandada a ejercer la posesión del
bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer.
Precisa que, de las versiones de la actora, tanto en la solicitud extrajudicial y en la carta
notarial de fecha 4 de marzo del 2015, no establecen de ninguna manera que la recu-
rrente tenga la condición de ocupante precaria, toda vez, que es la propia demandante
la que acepta haber celebrado un contrato verbal, lo que constituye un acto jurídico
que autoriza a ejercer la posesión del bien, aunado a ello, se debe tener en cuenta el
pago que se le hizo a la actora por la suma de cuatro mil novecientos ochenta dólares
americanos ($ 4,980.00), lo que corrobora la existencia del contrato verbal de compra
venta. Agrega que, el audio revela que la demandante es la misma persona que Carmen
Lancaster, en razón a haberse casado en Estados Unidos, siendo ella quien recibió el
dinero para luego decir que ya no quiere vender, por lo que resulta irrelevante que el
propietario del dinero sea la recurrente o sus hermanos.
4.1. Que, según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil modificado
por el artículo 1 de la Ley número 29364, el recurso de casación tiene por fines
esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la unifor-
midad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (finalidad
nomofiláctica y uniformizadora, respectivamente); propósito que se ha precisado
en la Casación número 4197-2007/La Libertad1; por tanto, esta Sala Casatoria sin
constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber de pronun-
ciarse acerca de los fundamentos del recurso, por la causal declarada procedente.
4.2. Que, la Corte Suprema de Justicia en el Cuarto Pleno Casatorio recaído en la
Sentencia de Casación número 2195-2011-Ucayali2, estableció como precedente
judicial que, cuando se hace alusión a la carencia del título o al fenecimiento del
mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título
de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que faculte a la parte demandada a
ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad
sino el derecho a poseer; de lo que se infiere que para ser considerado poseedor
precario, debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia o situación que
permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante. 4.3. Que,
en concreto la actora pretende que se desocupe y restituya el inmueble materia de
litis, atribuyéndose para tal efecto ser la propietaria registral desde el año 2004, lo
cual acredita con la ficha registral obrante a folios seis; de otro lado, la emplazada
refiere que viene poseyendo el inmueble en virtud de un contrato verbal de compra
venta celebrado con la accionante mediante el cual canceló aproximadamente el
50 % del precio total del valor del predio materia de controversia. 4.4. Que, en
la audiencia única de fecha 17 de setiembre del 2015, se actuó el audio CD de
1 Diario oficial El Peruano: Sentencia en Casación, Lunes 31 de marzo del 2008, páginas 21689 a
21690.
2 Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 14 de agosto del 2013.

Actualidad
la conversación sostenida entre César Plasencia Abad (hermano de la demandada)

y la accionante, en la que se aprecia que la actora afirma de manera espontánea:
“no lo voy a vender”, “las cosas han cambiado”, “si quieres puede seguir viviendo”,
“pero no lo voy a vender”, “no voy a venderla”, “no pensé que mi hija iba a regresar
a Perú”, “si quieres el dinero, ahorita te mando el dinero”; luego más adelante el
hermano de la accionada le pregunta a la actora “¿te mandé como cinco mil no?”, y
la demandante responde “tú no me mandaste, me mandó tu hermana”. 4.5. Que,
asimismo, en dicha audiencia doña Yeline Lourdes Arce Aulestia, en su condición
de apoderada y prima de la actora declaró que el inmueble no lo vendió, sino que
lo dio en cesión de uso, porque la demandada tenía problemas familiares; además,
señaló que desconoce la razón del voucher, pero tiene entendido que dicho pago no
era para comprar ni alquilar el predio; aseveración que se condice con lo expresado
en el minuto 26 aproximadamente de la conversación que consta en el CD, en el que
la demandante afirma que la emplazada no tenía a donde ir; y con la carta notarial
de fecha 4 de marzo del 2015 a folios dieciséis. 4.6. Que, se advierte la Transferencia
Interbancaria de Wachovia Bank, N.A. al Credit Union of Southern California por
la suma de cuatro mil novecientos ochenta dólares americanos ($ 4,980), que realizó
María E. Igunza a favor de Carmen Lancaster, con fecha 24 de febrero del 2010, lo
cual resulta ser coincidente con la declaración de la demandante que afirma haber
recibido una suma de dinero, y del contexto de la conversación grabada en el CD
fluye inexorablemente que se trata de la suma de un pago a cuenta del monto total
del precio bien, ascendente a diez mil dólares americanos ($ 10,000.00), tal como lo
alega la accionada en su contestación de demanda. 4.7. Que, de lo antes expuesto,
se colige que la afirmación de la accionante tanto en su declaración en la audiencia
única a través de su apoderada, como en la carta notarial remitida a la accionante,
de fecha 4 de marzo del 2015, en el sentido de que no vendió el predio, desconoce
el voucher de pago y requiere la restitución del bien, resulta ser contradictorio a las
propias afirmaciones de la actora en la grabación de la conversación del CD, en la que
se evidencia que se retracta de la venta del bien, en razón a que su hija va a regresar al
Perú, e incluso pretende devolver el dinero recibido como parte de pago por el predio
al hermano de la emplazada; así como, a la misma transferencia bancaria; debiendo
precisarse que dichas instrumentales no han sido cuestionadas en forma ni fondo,
por lo que se entiende que el depósito fue consignado a la actora. 4.8. Que, así las
cosas, de la conversación entre la actora y el hermano de la accionada, y lo actuado en
autos, se advierte la existencia de un contrato verbal de compra venta del inmueble
sublitis, al existir consentimiento, precio y cosa, por tanto, resulta evidente que la
parte emplazada detenta un título que justifica su posesión, de conformidad con el
artículo 911 del Código Civil, concordante con el IV Pleno Casatorio Civil. 4.9. Que,
de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 396 del Código Procesal Civil, al haberse
amparado una infracción de carácter material, corresponde resolverse la presente
litis actuando en sede de instancia, debiendo confirmarse infundada la demanda.
V. DECISIÓN
5.1. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Rosa Amelia Plasencia Abad a
folios ciento cuarenta y siete; en consecuencia: NULA la sentencia de vista a folios
ciento quince, de fecha 15 de abril del 2016, emitida por la Sala Mixta Permanente

de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla; y actuando en Sede de instancia: CON-

FIRMARON la sentencia apelada a folios ochenta y cinco, de fecha 29 de setiembre
del 2015, que declara infundada la demanda, por los fundamentos expuestos en la
presente resolución. 5.2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Teófila Carmen
Arce Flores con Rosa Amelia Plasencia Abad, sobre Desalojo por Ocupación Precaria;
y, los devolvieron. Conforman la sala los jueces supremos señores Miranda Molina y
Yaya Zumaeta, por licencia de las juezas supremas señoras Tello Gilardi y del Carpio
Rodríguez. Interviene como ponente la jueza suprema señora Rodríguez Chávez.
SS. MIRANDA MOLINA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS, YAYA
ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA.


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ISSN 2415-2277 (en línea)

Mayo 2017 / Número 35 / Año 3

Mayo 2017 / Número 35 / Año 3

Nos preguntan y contestamos

El ordenamiento legal, entendido inherente una dinámica incesante, pero

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 59-64 Actualidad Civil 59

Civil Acto jurídico Fernando Vidal Ramírez

revisados, modificados o derogados por En el dominio marítimo, como en

60 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 59-64

ius scriptum en el que se basa nuestros de la ley que se califica de inconstitu-

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 59-64 Actualidad Civil 61

Civil Acto jurídico Fernando Vidal Ramírez

62 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 59-64

La relación jurídica es una relación ley tiene fuerza ni efecto retroactivos”.

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 59-64 Actualidad Civil 63

Civil Acto jurídico Fernando Vidal Ramírez

64 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 59-64

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78 Actualidad Civil 65

Civil Acto jurídico Cristian Angeludis Tomassini

1. Introducción o contrato que se pretenden formalizar.

66 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78

de poco, la sentencia bajo análisis brinda consta en la cuarta regla vinculante de

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78 Actualidad Civil 67

Civil Acto jurídico Cristian Angeludis Tomassini

oferta y la aceptación, la oferta no haya que contiene al acto o negocio jurídico,

68 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78 Actualidad Civil 69

Civil Acto jurídico Cristian Angeludis Tomassini

70 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78 Actualidad Civil 71

Civil Acto jurídico Cristian Angeludis Tomassini

Se trata, pues, de una interpretación Se invoca el principio de conserva-

72 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78 Actualidad Civil 73

Civil Acto jurídico Cristian Angeludis Tomassini

74 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78

a un parque, presentando, además, la manifiesta” hace referencia sólo a una

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Civil Acto jurídico Cristian Angeludis Tomassini

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Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78 Actualidad Civil 77

Civil Acto jurídico Cristian Angeludis Tomassini

nulidad y la ineficacia, al operar de pleno En mi opinión, entonces, si el juez

78 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 65-78

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Se entiende por simulación de acto el acto aparente, ya que si hay voluntad

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 79-80 Actualidad Civil 79

Civil Acto jurídico

y en la simulación relativa¸ sus elementos Asimismo, podemos ver que la señora

1 Torres Vásquez, Aníbal, Acto jurídico, vol. Fundamento legal:

80 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 79-80

CAS. N.º 4673-2015 AREQUIPA

CAS. N.º 4673-2015 AREQUIPA

Nulidad de acto jurídico. Habiéndose establecido

Lima, tres de noviembre de dos mil dieciséis.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 81-85 Actualidad Civil 81

Civil Acto jurídico

82 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 81-85

III. RECURSO DE CASACIÓN

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 81-85 Actualidad Civil 83