EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA EL INGRESO A LA

ADMINISTRACIÓN Y PARA EL OTORGAMIENTO DE ASCENSOS COMO

CONDICIÓN PARA LA ADQUISICIÓN DE LA ESTABILIDAD PROPIA O
ABSOLUTA

SÁNCHEZ CAPARRÓS, MARIANA

Voces

EMPLEO PUBLICO ~ EMPLEADO PUBLICO ~ ADMINISTRACION PUBLICA

~ ADMINISTRACION PUBLICA PROVINCIAL ~ ESTABILIDAD DEL
EMPLEADO PUBLICO ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ ESTABILIDAD PROPIA
~ CARRERA ADMINISTRATIVA ~ ESCALAFON ~ REINCORPORACION
DEL TRABAJADOR ~ REINCORPORACION DEL EMPLEADO PUBLICO ~
CONCURSO PUBLICO ~ CONCURSO DE OPOSICION Y ANTECEDENTES
~ CARGO PUBLICO ~ TRANSFERENCIA DE EMPLEADO PUBLICO ~
CONSTITUCION PROVINCIAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PROVINCIA
DE TIERRA DEL FUEGO ~ CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE TIERRA
DEL FUEGO ANTARTIDA E ISLAS DEL ATLANTICO SUR ~ ASCENSO
AUTOMATICO ~ PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ CESANTIA ~ ACTO
ADMINISTRATIVO ~ REVOCACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~
NULIDAD ~ ACTO NULO ~ NULIDAD ABSOLUTA ~ NULIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO

Título: El cumplimiento de los requisitos para el ingreso a la

Administración y para el otorgamiento de ascensos como condición para la
adquisición de la estabilidad propia o absoluta

Autor: Sánchez Caparrós, Mariana

Publicado en: LLPatagonia 2010 (junio), 237

Fallo Comentado: Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego,

Antártida e Islas del Atlántico Sur
(STTierradelFuegoAntartidaeIslasdelAtlanticoSur) ~ 2009-10-02 ~ Miño,
José Cristian c. Poder Ejecutivo Provincial

Sumario: I. Antecedentes del caso. II. El cumplimiento del requisito

del concurso previo y la adquisición de estabilidad propia o absoluta.
III. La revocabilidad del acto de designación que ha sido dictado en
contravención a la normativa aplicable. IV. Conclusión.

I. Antecedentes del caso

En el fallo en comentario, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

de Tierra del Fuego resolvió revocar la sentencia de Cámara Provincial que
había hecho lugar al pedido del actor y, en consecuencia, ordenado que se
lo reponga en el cargo y que se le abonaran los salarios caídos.

Para así resolver, analizó la validez del acto administrativo por el cual se
había designado al actor de manera directa y transitoria en funciones
jerárquicas, en franca oposición al régimen jurídico vigente.

II. El cumplimiento del requisito del concurso previo y la adquisición

de estabilidad propia o absoluta

1
La sentencia que aquí se comenta involucra dos cuestiones sobre las que
resulta oportuno efectuar un breve repaso. Ellas son: a) los requisitos para
el ingreso a la función pública y para el ascenso del personal y b) el
derecho a la estabilidad que ostenta el empleado estatal.

En lo que al ámbito de la Provincia de Tierra del Fuego respecta, lo relativo

al ascenso del personal y el ingreso a la función pública, se encuentra
regulado en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, fijado por la
Ley Nº 22.140, aplicable al ámbito provincial en virtud de lo establecido
por la Ley Territorial Nº 331 y el artículo 14 de la Ley de Nacional Nº
23.775 (3).

La mentada pauta legal, se completa con el Decreto Nº 1428/73, que

estableció el régimen escalafonario de los empleados públicos que estén
sujetos a ella.

El escalafón de la Administración Pública, es una norma, cuyo dictado

corresponde al Poder Ejecutivo, que está destinada a regular las
cuestiones internas de su organización y, en lo que nos interesa, las
condiciones para el ingreso a la Administración Pública y para el ascenso
del personal (4).

Asimismo, cabe poner de resalto que el escalafón suele estar dividido en

clases o grupos, por lo que la ubicación del agente en dicha norma,
determinará su ubicación en la estructura administrativa (5).

Respecto de las condiciones y requisitos para el ingreso a la

Administración Pública Provincial, la Ley Nº 22.140 prevé en su artículo
7º, que el ingreso se hará previa acreditación de las siguientes condiciones:

a) idoneidad para la función.

b) condiciones morales y de conducta.

c) aptitud psicofísica para la función o cargo.

d) ser argentino o naturalizado.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto Nº 1428/73, establece que el

ingreso al escalafón se efectuará previa acreditación de las condiciones que
establece la ley y cumplimiento de los requisitos particulares que para
cada agrupamiento o tramo fija el decreto.

Seguidamente, de la lectura del artículo 4º del Decreto Nº 1428/73,

también se desprende que una las exigencias para el ingreso, está
determinada por la necesidad de la realización de un concurso previo y
abierto.

A mayor abundamiento, de los artículos 10, 11, 16, 20, 24 y 28 del

Decreto Nº 1428/73, surge que el acceso a los distintos agrupamientos del
escalafón (agrupamientos administrativo, profesional, técnico,
mantenimiento y producción y servicios generales), ocurrirá una vez que el
agente cumplimente una serie de requisitos particulares, entre los que se
detalla ser el mejor calificado en el concurso respectivo.

En idéntico sentido, el artículo 51 del Decreto N° 1428/73, establece que

la cobertura de vacantes deberá efectuarse mediante el sistema de
concursos, ya sean de tipo abiertos o internos, de antecedentes o de

2
oposición y antecedente, con la única excepción prevista para aquellos
supuestos en que se aplique el régimen de promoción automática.

En este contexto, de la lectura de los artículos reseñados, se vislumbra

que la realización de un concurso previo, como requisito de ingreso a la
Administración Pública o de ascenso para el personal, constituye una
cuestión a la que debe asignársele, como lo ha hecho el Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego, un lugar preponderante al
momento de evaluar la validez de aquellos actos administrativos que
disponen la revocación de designaciones o de ascensos otorgados sin
cumplir con los preceptos legales en vigor.

En el ámbito Nacional, la Ley Marco de Regulación del Empleo Público N°

25.164, indica en su artículo 4° que el ingreso a la Administración Pública
Nacional estará sujeto a una serie de condiciones, entre las que se
enumeran las “de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditará
mediante los regímenes de selección que se establezcan, asegurando el
principio de igualdad en el acceso a la función pública” (6).

Asimismo, el artículo 8° del Decreto Nacional N° 1421/02, reglamentario

de la Ley Nacional N° 25.164, contempla que los mecanismos generales de
selección para garantizar el principio de idoneidad como base para el
ingreso, la promoción en la carrera administrativa y la asignación de
funciones de jefatura deberán ajustarse a los principios del sistema de
concursos.

En la obra dirigida por el profesor Fernando García Pullés (7), al

comentarse el artículo 4° de la Ley Nacional N° 25.164, se señala que
existe consenso en la doctrina respecto de que el ingreso a la función
pública, en cualquiera de sus etapas o categorías, debe llevarse a cabo a
través de la implementación de concursos transparentes, serios y
obligatorios.

Así, la importancia del ingreso por concurso, como indica destacada

doctrina que comparto, procura determinar, a través del examen de
antecedentes, pruebas de oposición y entrevistas personales, el mérito e
idoneidad de los candidatos a cubrir un determinado puesto (8).

En idéntico sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha expresado

que: “Los concursos de selección de personal suponen una valoración
comparativa de los méritos de cada uno de los candidatos a los efectos de
la adjudicación de los cargos disponibles, materia que, por lo menos en
alguna medida, se encuentra librada al criterio de apreciación del órgano
competente para resolver...” (9).

Como corolario de lo expuesto, podemos señalar que resulta significativo

tener presente que el concurso, como condición de ingreso a la
Administración y promoción del agente estatal, se vincula de manera
directa con el respeto del derecho a recibir un trato igualitario y con la
prerrogativa de acceder al empleo sin otra condición que la idoneidad,
ambos reconocidos por el artículo 16 de la Constitución Nacional y
también, por el artículo 14 de la Constitución de la Provincia de Tierra del
Fuego.

Corresponde ahora tratar la segunda cuestión implicada en el fallo en

comentario. Me refiero a la estabilidad del empleado público, que ha sido
calificada como un derecho fundamental del que goza el agente estatal
(10).

3
No resulta sobreabundante recordar que el término estabilidad no debe ser
confundido con el concepto de inamovilidad, ya que se trata de dos
locuciones con distinto alcance. La estabilidad, como se indicara más
arriba, es un derecho fundamental del agente público que se vincula con
su permanencia en el cargo y, en cambio, la inamovilidad, se refiere al
lugar de trabajo donde el agente presta funciones y, como enseñara el
profesor Marienhoff, la garantía de inamovilidad es inexistente, atento a
que la administración posee la potestad de trasladar al agente, aunque
siempre con el deber de respetar la esencia del contrato de empleo público
que los vincula (11).

Para adentrarnos en el punto a tratar, sería dable comenzar por recordar

que nuestra Constitución Nacional contempla en el artículo 14 bis. que:
“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las
que asegurarán al trabajador: (...) estabilidad del empleado público...”.

En idéntico sentido, el artículo 16 inciso 12) de la Constitución Provincial

reza: “...Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur es una
Provincia fundada en el trabajo y como tal reconoce a todos sus habitantes
los siguientes derechos: (...) A la estabilidad en el empleo público de
carrera.”.

La estabilidad de la que goza el empleado público, es la denominada

estabilidad propia o absoluta, que implica el derecho a no ser privado ni
separado del cargo, salvo por los motivos y causas previstas en la
normativa vigente (12).

Es decir, que a contrario de lo que sucede en el ámbito del empleo privado,

si el agente fuese separado de su empleo de manera ilegítima, la
Administración debería reincorporarlo y no podría sustituir esa conducta
por el pago de una indemnización (13).

La estabilidad propia se ha consagrado con el objeto de evitar que se ponga

en práctica el denominado sistema de los despojos (14), comportamiento
que significó que frente al cambio y acceso al poder administrador de
nuevas autoridades, aquellos agentes díscolos fueran reemplazados de
manera discrecional por otros sujetos afines al gobierno de turno,
generando una enorme inseguridad laboral en los agentes de carrera.

Como mencionara en párrafos anteriores, la estabilidad absoluta es un

derecho fundamental del agente estatal, sin embargo, huelga la aclaración,
cuando nos referimos a la estabilidad del artículo 14 bis., y decimos que se
trata ésta de una estabilidad absoluta, no debemos confundirnos y
entender que nos encontramos frente a un derecho absoluto, ya que como
todos los derechos, el derecho a la estabilidad del empleado público
“...puede ser limitado por las leyes que lo reglamentan y debe compaginarse
con las demás cláusulas constitucionales, entre ellas las atribuciones
constitucionales del Poder Ejecutivo. Pues esas reglamentaciones, que
pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos
razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones
que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la
efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser
reincorporado en caso de cesantía injustificada, que es de principio y
posibilita retomar el curso de aquélla, en un mero derecho indemnizatorio
que, por ser de carácter sustitutivo, debe estar reservado para casos
excepcionales de justicia objetiva...” (15).

Por regla general, la estabilidad propia no se alcanza de manera

automática, dado que, como enseña destacada doctrina, su adquisición

4
queda sujeta a las condiciones de ingreso y permanencia del agente y,
consecuentemente, recién una vez cumplidas las exigencias de la ley, la
estabilidad debe calificarse como propia o absoluta (16).

En el precedente analizado, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

de Tierra del Fuego, hace mérito respecto de que las designaciones que se
hubieran realizado en forma directa, no le otorgan al agente derecho a la
estabilidad en el cargo, pues trasuntan un obrar del Estado contrario al
procedimiento instituido por el plexo normativo (17).

Es interesante observar como cobra vida la doctrina que venimos

explicando, dado que para el agente involucrado y respecto del cargo
jerárquico que se le había otorgado en forma directa, la estabilidad propia
no se encontraba operativa debido a que no había completado las
exigencias establecidas por la normativa vigente al tiempo de ser
designado (18).

III. La revocabilidad del acto de designación que ha sido dictado

contraviniendo las normas sobre empleo público

En la sentencia que nos ocupa, el Máximo Tribunal Provincial recordó

anteriores precedentes con los que se ha ido construyendo y consolidando
su posición respecto de la validez de aquellas designaciones que se
realizan sin respetar el procedimiento legal vigente.

En este contexto, indicó que la designación que se efectúa de manera

directa, es decir, sin contar con un concurso previo, se desentiende de las
normas aplicables al caso y, por tanto, deviene nula de nulidad absoluta
por haber violado el procedimiento legal, conforme lo dispone el artículo
110, inc. "c" de la Ley Provincial N° 141 (19).

En idéntico sentido, señaló que el pase de una categoría a otra superior

sólo tiene lugar cuando se hubieren alcanzado las condiciones
determinadas por la normativa aplicable (20). Por tanto, el acto de
designación que ha sido dictado contraviniéndola es un acto afectado de
nulidad absoluta y la Administración debe revocarlo en su propia sede, a
fin de preservar el principio de legalidad que ha de regir su accionar.

Sobre el principio de legalidad, tiene dicho la Procuración del Tesoro de la

Nación (21), que la estabilidad del acto administrativo cede ante errores
manifiestos de hecho o de Derecho que van más allá de lo opinable, caso
en el cual no pueden hacerse valer derechos adquiridos, ni cosa juzgada,
ni la estabilidad de los actos administrativos firmes y consentidos, toda vez
que la juridicidad debe prevalecer por sobre la seguridad precaria de los
actos administrativos que presentan vicios graves y patentes, manifiestos e
indiscutibles, y que, por ello, ofenden el interés colectivo primario.

En la Provincia de Tierra del Fuego, la potestad de la Administración de

revocar los actos viciados de nulidad absoluta, se encuentra contemplada
en la ley de procedimiento administrativo local (22), que en su artículo 110
establece que serán nulos de nulidad absoluta, aquellos actos que se
dicten “con violación absoluta del procedimiento legal”.

Dicho precepto, se completa con el artículo 113, que determina como regla
general que el acto afectado de nulidad absoluta debe ser revocado o
sustituido por la Administración en su propia sede, salvo que estuviera
firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, en cuyo caso deberá requerirse la declaración judicial de
nulidad (23).

5
Sin embargo, es dable tener presente que la misma norma indica que la
excepción a la regla anterior no opera cuando el interesado hubiera
conocido el vicio, siendo entonces procedente la revocación del acto en sede
administrativa, aún cuando hubiera derechos subjetivos en vías de
cumplimiento.

En el caso que nos ocupa, al igual que en precedentes anteriores, la

postura adoptada por el Superior Tribunal de Justicia, ha receptado la
tesis que pregona que frente a un acto de designación que se halla viciado
por incumplir las normas relativas a la promoción del agente público, no
puede el trabajador involucrado desconocer tal irregularidad, en virtud de
que el derecho se reputa conocido por todos (24) y, consecuentemente,
cabe la revocación de dicho acto aún cuando hubiera generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo (25).

IV. Conclusión

Si bien la práctica de designar agentes y conceder ascensos de manera

discrecional y sin cumplir los requisitos que fijan las normas sobre empleo
público, constituye una práctica habitual que debe ser desterrada en pos
del respeto del derecho a la igualdad y a fin de procurar que el sector
público cuente con los servicios de los funcionarios más idóneos y
capacitados, lo cierto es que se trata éste de un comportamiento por
demás común y muy difícil de erradicar.

En este sentido, el Superior Tribunal de Tierra del Fuego ha señalado con

gran acierto que cuando se decide sobre prácticas de este tipo, “se
encuentra en juego el necesario sometimiento de la administración a lo
dispuesto por las normas que rigen su actuar. En ello reside la faz germinal
del estado de derecho que como tal excede todo tipo de planteo individual
basado en prácticas estatales contrarias a la ley, que deben ser
desterradas (26)”.

Es por ello y por lo expresado en los párrafos que conforman este breve
comentario, que entiendo que precedentes como el estudiado merecen ser
celebrados.

Asimismo, resulta de importancia tener presente que cuando la justicia,

tercero imparcial, resuelve en el sentido de no avalar conductas como la
verificada en los hechos que dan lugar a esta sentencia, coopera en la
construcción de la responsabilidad y de la conciencia de los propios
agentes estatales, que son quienes deberían tener el mayor interés en velar
porque sus designaciones se realicen respetando los procedimientos
legales en vigor.

Finalmente, me gustaría concluir este comentario rememorando la sana

doctrina emanada del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego,
que se reitera en el fallo bajo estudio y que con extrema claridad nos
enseña que debemos tener presente que en el campo del derecho público
impera el principio de legalidad que debe presidir la actuación de los
órganos institucionales y administrativos, por lo que aún cuando
existieran numerosos precedentes administrativos que se aparten de la
normativa vigente, éstos no podrían sentar una costumbre –contra legem-
con virtualidad suficiente para neutralizar la vigencia de la norma
aplicable al caso.

(1) STJ, “Miño, José Cristian c/ Poder Ejecutivo Provincial s/

Sumarísimo”, 02/10/09.

6
(2) Abogada (Orientación en Derecho Público Administrativo), egresada de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

(3) Sin perjuicio de que el análisis del fallo en comentario se circunscribe a

la Provincia de Tierra del Fuego, cabe poner de resalto que en el Ambito
Nacional rige el Sistema Nacional de Profesión Administrativa (SINAPA),
que es el régimen escalafonario que comprende a la mayor parte de los
agentes de la Administración Pública Nacional, que también contempla
como requisito, tanto para el ingreso como para el ascenso de agentes, el
sistema de concursos. (Fernando GARCÍA PULLÉS, “Régimen de Empleo
Público en la Administración Nacional”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005,
pág.273/275).

(4) Miriam Mabel IVANEGA, “La relación de empleo público”, La Ley,

Buenos Aires, Año 2009, pág. 59.

(5) Miriam Mabel IVANEGA, “La relación de empleo público”, La Ley,

Buenos Aires, Año 2009, pág. 59.

(6) Ver artículo 4° inciso b) de la Ley Nacional 25.164.

(7) Fernando GARCIA PULLES y otros, “Régimen de Empleo Público en la

Administración Nacional”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pág.94/95.

(8) Fernando GARCIA PULLES y otros, “Régimen de Empleo Público en la

Administración Nacional”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pág.94/95.

(9) Conf. Dictámenes 202:35, 239:46, 240:53.

(10) Miguel MARIENHOFF, “Tratad o de Derecho Administrativo”, Tomo III-

B, Abeledo-Perrot, pág. 285.

(11) Miguel MARIENHOFF, “Tratad o de Derecho Administrativo”, Tomo III-

B, Abeledo-Perrot, pág. 286.

(12) Miriam Mabel IVANEGA, “La relación de empleo público”, La Ley,

Buenos Aires, Año 2009, pág. 139

(13) CSJN, Madorrán María Cristina c/ Administración General de

Aduanas s/ reincorporación, 03/05/2007, 330:1989.

(14) Miguel MARIENHOFF, “Tratad o de Derecho Administrativo”, Tomo III-

B, Abeledo-Perrot, pág. 12/13.

(15) CSJN, Madorrán María Cristina c/ Administración General de

Aduanas s/ reincorporación, Voto de la Dra. Carmen M. ARGIBAY,
03/05/2007, 330:1989.

(16) Miriam Mabel IVANEGA, “La relación de empleo público”, La Ley,

Buenos Aires, Año 2009, pág. 163.

(17) Conf. “Krupp, Víctor Hugo y otros c/ Municipalidad de Río Grande s/

Contencioso", expte. Nro. 721/04 STJ- SR - T X - Fº 631/640; "Suárez,
Luis Alberto c/ Municipalidad de Río Grande s/ Contencioso", expte. Nro.
711/04 STJ-SR - T X Fº 755/760; "Pechar, Rubén Francisco c/
Municipalidad de Río Grande s/ Contencioso", expte. Nro. 739/04 STJ-SR
- T XI Fº 94/100.

(18) Ley N° 22.140 y Decreto N° 1428/73.

7
(19) "Pechar, Rubén Francisco c/ Municipalidad de Río Grande s/
Contencioso", expte. Nro. 739/04 STJ-SR - T XI Fº 94/100.

(20) "Pechar, Rubén Francisco c/ Municipalidad de Río Grande s/

Contencioso", expte. Nro. 739/04 STJ-SR - T XI Fº 94/100.

(21) Dictámenes 233:329.

(22) Ley Provincial N° 141.

(23) Artículo 113 de la Ley Provincial N° 141.

(24) Ver artículo 20 del Código Civil.

(25) "Pechar, Rubén Francisco c/ Municipalidad de Río Grande s/

Contencioso", expte. Nro. 739/04 STJ-SR - T XI Fº 94/100.

(26) STJ, “Miño, José Cristian c/ Poder Ejecutivo Provincial s/

Sumarísimo”, 02/10/09.

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