EMPLEO PÚBLICO. AGOTAMIENTO DE VÍA ADMINISTRATIVA.

RECURSO JERÁRQUICO:
SUPUESTOS DE PROCEDENCIA. INSTANCIA REVISORA. DERECHO A LA ESTABILIDAD.
DESEMPEÑO DE MAYORES RESPONSABILIDADES. ESTRUCTURA ORGÁNICA. PREVISIÓN
PRESUPUESTARIA. FUNCIÓN. JERARQUÍA. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: ACTIO IN REM
VERSO. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

Reg.: S. T. 1, pág. 381/393 .

En la ciudad de Santa Fe, a los 26 días del mes de diciembre del año dos mil dos, se reunieron en acuerdo
los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1, doctores Luis Alberto De Mattia
y Alfredo Gabriel Palacios, con la presidencia del titular doctor Federico Jo sé Lisa, a fin de dictar sentencia
en los autos caratulados “VEGA, Manuel Agustín contra PROVINCIA DE SANTA FE (Expte. C.S.J.
510/97) sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” (Expte. C.C.A. 1 nº 73-año 2001) .
Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones. PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?;
SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en consecuencia, ¿que resolución corresponde
dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores
Palacios, Lisa y De Mattia.
A la primera cuestión el señor Juez de Cámara doctor Palacios dijo:
1.El señor Manuel Agustín Vega -por apoderado- promueve recurso contencioso administrat ivo
contra la Provincia de Santa Fe, tendente a que se declare inconstitucional por arbitraria e ilegítima la
resolución nº 923 de fecha 25.09.95 del Ministro de Salud y Medio Ambiente y se ordene: el dictado del
acto administrativo que le asigne el reencasillamiento en la categoría 19 y/o el pago de la categoría 19 por
ejercicio de la función de jefe de seguridad; se la condene al pago de las diferencias salariales
correspondientes a lo efectivamente cobrado y el haber correspondiente a la categoría 19, desde la fecha
de su designación en las funciones (30.07.93), con más sus intereses.
Dice que por resolución nº 986, de fecha 30.07.93, se lo adscribe al Hospital “Dr. José María
Cullen”, asignándosele las funciones de “Jefe de Seguridad y Vigilancia”. Agrega que el referido acto
administrativo se dicta a los efectos de normalizar su situación laboral atento a que se venía desempeñando
en comisión de servicios desde el 19.11.90, sin que se haya producido la recategorización.
Solicita se declare la inconstitucionalidad del decreto 3959, inciso 2º, en cuanto la asignación de
funciones de mayor responsabilidad no ha de generar en favor del agente derecho al cobro de diferencias
salariales, en razón de violentar en forma expresa los principios de igualdad, de propiedad y de retribución
justa, convirtiendo la relación en un palpable abuso de derecho con acentuado desequilibrio en favor de la
parte mas fuerte de la relación de empleo
Señala que la realidad es que se viene desempeñando como jefe de seguridad, función que de
acuerdo a la estructura escalafonaria corresponde a la categoría 19, sin que se haya efectivizado el
reencasillamiento en la categoría correspondiente, lo que le significó, además de un perjuicio económico,
la desjerarquización que viene sufriendo permanentemente ante los empleados que prestan servicio a su
cargo, quienes ostentan una categoría mayor que la suya, las responsabilidades propias de la jefatura, siendo
una situación de discriminación.
Relata que interpuso reclamo previo tendente a que se dicte el acto de reubicación escalafonaria en
la categoría 19. Que mediante resolución 923/95 la Administración le rechazó el planteo incoado,
promoviendo el pertinente recurso de revocatoria y apelación en subsidio contra la misma.
Reitera los puntos esenciales en que se funda dicha impugnación: existencia de acto administrat ivo
de designación de funciones -Decreto 986/93-, emanado de autoridad competente; que tales servicios fueron
desempeñados regularmente, firmando notas y pedidos con el sello de jefe de seguridad, recibiendo de las
autoridades solicitudes y circulares dirigidas a su nombre; que las mismas fueron ejercidas en forma pacífica
y sin oposición alguna; que el período durante el cual se mantiene en el cargo ha sido más que suficiente
para adquirir la estabilidad en el mismo y que el consentimiento de la Administración convalida los derechos
adquiridos de su parte; que el cumplimiento de las formalidades para el otorgamiento de las funciones es
deber de la autoridad de aplicación y su incumplimiento no puede afectar al interesado, lo que no puede
anular un acto administrativo “válido y eficaz” que ha tenido ejecución continua y pacífica y que
actualmente sigue provocando efectos jurídicos, desde que continúa desempeñando las mismas funciones;
que no hay daño para la Administración, desde que la falta de concurso para la asignación de funciones no
perjudica el funcionamiento del área pertinente. Añade que su idoneidad fue evaluada en la oportunidad del
ingreso al empleo público, es decir cuando se creó el servicio.
Observa que teniendo un derecho adquirido, hasta la fecha no se ha producido la reubicación
escalafonaria correspondiente con el consiguiente perjuicio económico, lesionando derechos subjetivos
adquiridos: el derecho a la carrera administrativa, a la estabilidad en el cargo, la remuneración justa y el
principio de igualdad.
Destaca que la existencia de “designación de funciones” ha sido dictada por la autoridad competente,
es decir, la máxima autoridad ministerial, con lo cual ha hecho nacer un derecho subjetivo a su favor.
Solicita se haga lugar al presente recurso, ordenándose el dictado del acto administrativo de
reencasillamiento en la categoría 19 y/o liquidación y pago de las diferencias salariales a la fecha de la
efectiva prestación de funciones, con más su actualización monetaria hasta la ley de convertibilidad, y desde
allí con más sus intereses.
A fojas 42/43 la recurrente adecua la demanda con motivo del dictado del Decreto Nº 2463/99, por
el cual se rechaza por inadmisible el recuso jerárquico con fundamento en que a la fecha de su interposición
las actuaciones no estaban en estado de dictar resolución.
La recurrente entiende que la Administración ha vulnerado su derecho de defensa, poniendo coto
y desalentando su pretensión a la percepción de los haberes por haber cumplido una función determinada.
Considera que se utiliza una interpretación restrictiva y “aviesa” del decreto 10.204/58, aplicando
los plazos administrativos solamente a la recurrente y nunca a la resistente.
Afirma que el recurso jerárquico no puede ser desnaturalizado volviendo a una etapa precluida por
no haber sido instada por la Administración que con su morosidad dejó transcurrir los plazos fijados.
Sostiene que la Administración se enriquece sin causa al desobligarse del pago de las diferencias
salariales a quien cumple con una función determinada, no pudiendo oponerse al cumplimiento, cercenando
su carrera administrativa y condenándolo a la postergación sine die.
2. Declarada por Presidencia la admisibilidad del recurso interpuesto (f. 47), comparece la
demandada (f. 53) y contesta la demanda (fs. 57/68 vto.).
En primer término, desliza una genérica negativa a cada uno de los planteos de la recurrente, para
luego adentrarse a lo que a su criterio concurre en la inadmisibilidad e improcedencia de la demanda.
Plantea la inadmisibilidad de la pretensión vinculada al pago de presuntas diferencias salariales entre
la categoría de revista y la que afirma corresponde a las funciones asignadas por la resolución ministerial
986/93, por no haber sido planteada en oportunidad del reclamo originario según constancias de fs. 15/15
vto., siendo introducida en el petitorio al interponer la revocatoria y apelación subsidiaria contra la
resolución 923/95.
Dice que, como consta en las actuaciones administrativas, Vega habría sido afectado en comisión
a prestar servicios en el Hospital “Cullen” por una decisión no formal del entonces Ministro del ramo y del
Sub-Director de Abastecimiento, a partir del 19.11.90.
Impulsada por la Administración, se dicta la resolución 986/93 de adscripción del recurrente al
Hospital “Cullen”, asignándole las funciones de jefe de seguridad y vigilancia.
Dice que esa resolución se funda en el decreto 73/91, por el que se establece la libre disponibilidad
funcional del personal de la Administración, permitiendo su reubicación sin afectar la remuneración ni
categoría de revista; y por el decreto 3959/92, por el cual se prevé que cuando sea necesario cubrir
funciones de mayor responsabilidad, el titular de la jurisdicción podrá disponerla sin que ello genere en favor
del agente afectado, derecho al cobro de diferencias salariales, salvo las excepciones dispuestas en el mismo
acto.
Se opone al planteo de inconstitucionalidad del decreto 3959 por dos razones: porque a su entender
el interesado no cuestionó en tiempo útil dicha asignación de funciones, cuando pudo no aceptarla; porque
fue dictado por el Poder Ejecutivo como modificatorio del decreto 877/90, en el marco de la ley de
emergencia 10.798 y a los efectos de garantizar la prestación de los servicios a su cargo.
Afirma que el principio constitucional que el recurente estima vulnerado -art. 16 C.N.-, debe
interpretarse en relación a quienes se encuentran en igualdad de condiciones y la situación jurídica del
recurrente no puede igualarse al de otros empleados que revistan en el tramo de Personal Superior del
Agrupamiento Servicios Generales que han sido seleccionados por concurso y que han aprobado el curso
de personal superior.
Rechaza la pretensión de reencasillamiento, recordando que el decreto 3924/87 dispuso el
congelamiento de todas las vacantes en el ámbito de la Administración, impidiendo efectuar nuevos
nombramientos u otorgar subrogancias. Que el decreto 877/90 prohibía todo tipo de pro mociones,
revalorización de funciones u otorgamiento de subrogancias, permitiendo solamente asignar funciones.
Agrega que posteriormente el decreto 3959/92 permitió la asignación de funciones con derecho a percibir
el suplemento por subrogancia solamente en los limitados supuestos previstos en su artículo 3º, entre los
que no se encuentra la situación del recurrente.
Califica de improcedente la pretensión de lograr su reencasillamiento en la categoría 19, fundándose
en el desempeño efectivo de las funciones. Tiene en cuenta que el recurrente es titular de un cargo categoría
13 del agrupamiento Servicios Generales, o sea que pertenece al personal de ejecución, para lo cual se
requiere: el procedimiento del concurso; que el cargo se encuentre vacante, lo que no ha sido invocado ni
surge que el mismo esté previsto en las estructuras orgánicas del Ministerio de Salud y Medio Ambiente;
haber aprobado el curso de personal superior, lo que no se ha probado, existiendo un impedimento para la
realización del curso cual es la pertenencia al tramo de ejecución que le permite participar del curso para
el personal de supervisión, pero no para el personal superior.
Sostiene la improcedencia de la pretensión de pago por las diferencias salariales entre la categoría
de revista y la pretendida. Entiende que la pretensión consiste en el pago del suplemento por subrogancia
previsto en el art ículo 61 del decreto 2695/83, a cuyas condiciones de otorgamiento no se sujeta el
recurrente.
Tampoco encuentra configurado el enriquecimiento sin causa alegado por el actor, sin argumentar
su posición ni indicar la magnitud del correlativo empobrecimiento de su parte. Estima que habiendo una
prohibición expresa del ordenamiento fundado en la ley de emergencia, la misma daría causa suficiente a la
negativa de pago.
Para el supuesto que se haga lugar al recurso, opone formalmente excepción de prescripción con
respecto a todas las acreencias anteriores al 19.10.93, ya que con respecto a ella se habría operado el plazo
de prescripción bienal previsto en el artículo 256 de la ley de Contrato de Trabajo, que entiende aplicable
para integrar el vacío existente en el ordenamiento legal santafesino, dando sobre ello una extensa
fundamentación.
Respecto de los intereses, -dice- los mismos no podrán liquidarse por períodos anteriores a la fecha
de la respectiva reclamación, es decir desde fecha anterior al 19.10.95.
Finalmente, solicita se rechace el recurso por inadmisible y, en su caso, por improcedente.
Abierta la causa a prueba (f. 69), y producida la que consta en el expediente, alegan las partes sobre
su mérito (fs.224/228 y fs.229/233 vto.).
Dictada (f. 234 vto.), y consentida la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado
de ser resuelta.
3.De conformidad al artículo 23 inc. a) de la ley 11.330 corresponde emitir pronunciamiento sobre
la admisibilidad del recurso.
a.Una primera cuestión, aunque no propuesta por la demandada, se encuentra vinculada con la
inadmisibilidad del recurso jerárquico dispuesta por decreto Nº 2463/99, sobre cuya legitimidad este
Tribunal está llamado a pronunciarse.
La declarada inadmisibilidad halla sustento en que “a la fecha de la interposición de la queja las
actuaciones no estaban en estado de dictar resolución (artículo 53 de la reglamentación aprobada por
decreto-acuerdo nº 10.204/58), toda vez que el órgano de asesoramiento jurídico del Ministerio interviniente
no había emitido aún el parecer de rigor”, ni se habían configurado los presupuestos habilitantes de la vía,
“puesto que se estaban realizando las diligencias que eran menester para contar con los elementos
probatorios suficientes para decidir sobre la reposición”.
Dos son los supuestos de procedencia del recurso jerárquico en el régimen del decreto acuerdo
10.204 a tenor de lo normado en los artículos 55 y 56: la retardación por la autoridad que debe resolver en
definitiva y la retardación en el trámite.
De modo que para fundar la inadmisibilidad del recurso jerárquico no basta con invocar que no se
han completado las etapas del trámite anteriores al acto final, siendo que el recurso es igualmente admisible
aun en el supuesto en que existe una demora injustificada en cualquiera de las secuencias anteriores del
procedimiento administrativo (“Alarcón”, A. y S. T. 151, págs. 293/303).
En el caso, no obstante los argumentos tenidos en consideración en el decreto 2463, no se advierte
la justificación ni razonabilidad del tiempo transcurrido. En efecto, desde la fecha de interposición del
recurso de revocatoria y apelación en subsidio, ocurrido el 19.10.95 (fs. 36/37, expediente administrativo
nº 00501-0017033-4), pronto despacho del 11.04.96 (f. 42, expte. adm. citado), la de promoción del recurso
jerárquico en 02.07.96 (fs. 50/52, expte. adm. cit.) y posterior pronto despacho en 10.09.96 (f. 54, expte.
cit.), hasta la presentación del presente recurso -02.06.97-, transcurrió un plazo más que prudencial a los
fines de darle debido trámite y resolución. Tampoco podría prevalerse la Administración de la pendencia
de trámites después de transcurridos casi tres años, entre el pronto despacho y el decreto 2436, insumidos
en meros pases internos.
b.En segundo término, tampoco ha de prosperar el planteo de inadmisibilidad de la pretensión
vinculada al pago de presuntas diferencias remuneratorias entre la categoría de revista y la que corresponde
a las funciones asignadas, por no haber sido planteada en oportunidad del reclamo originario según
constancias de foja 15/15 vto., siendo introducida en el petitorio del recurso de revocatoria y apelación
subsidiaria interpuesto contra la resolución 923/95.
Al formular el reclamo inicial el actor solicita su encasillamiento en la categoría 19 conforme a las
funciones que venía desempeñando por resolución 986/93. Entre sus fundamentos alude a que percibe el
haber asignado a la categoría 13, que difiere sustancialmente al que en realidad debería estar percibiendo,
violando su derecho “a una contraprestación por el servicio prestado”, y a lo que se ha hecho acreedor
“desde que presta efectivamente el servicio” (f. 15, expte. cit.).
Contra la resolución 923/95 (fs. 31/32, expte. cit.), por la cual se desestima el reclamo deducido,
el actor promueve recurso de revocatoria y apelación en subsidio (fs. 36/37 vto., expte. adm. cit.), en el que
expresamente solicita se le “abonen las diferencias salariales correspondientes a lo efectivamente cobrado
y el haber correspondiente a la categoría 19 desde la fecha de su designación en las funciones” (f. 37 vto.,
expte. cit.). Lo propio hace al tiempo de interponer recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo (fs. 50/51
vto.).
Si bien el reclamo original estuvo principalmente enderezado a obtener el encasillamiento en la
categoría 19 con sustento en la prestación de funciones superiores, el mismo igualmente perseguía el
reconocimiento de las diferencias remuneratorias consiguientes, lo que en instancias posteriores precisa en
los términos del relato que antecede.
Lo cierto es que el recurrente sometió el caso a consideración de la Administración en dos
oportunidades: ante el propio Ministro de Salud y Medio Ambiente con motivo de la impugnación contra
la resolución 923/95, y ante el Poder Ejecutivo al articular el pertinente recurso jerárquico.
Entiendo satisfecha la exigencia del artículo 7 de la ley 11.330, en tanto la Administración tuvo
efectivo conocimiento del caso y con ello la posibilidad de revisarlo (“Gluzman”, S. T. 1, pág. 76;
“Orlando”, S. T. 1, págs. 140/150).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa, expresó similares fundamentos a los
vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Palacios, y votó en igual sentido.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor De Mattia dijo:
Habiendo tomado conocimiento de los autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos
Jueces, de conformidad al artículo 26 de la ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.
A la segunda cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Palacios dijo:
4.De las constancias administrativas se advierte que:
El señor Manuel Agustín Vega es agente del Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Provincia,
como personal de Ser vicios Generales con funciones de chofer en el Departamento de Mantenimiento y
Servicios Generales dependiente de la Dirección General de Despacho -categoría 13- .
Por resolución Nº 986 del 30.07.93, el entonces Ministro de Salud, Medio Ambiente y Acción Social
dispone la adscripción del recurrente al Hospital provincial “Dr. José María Cullen” en funciones de “Jefe
de Seguridad y Vigilancia” (f. 12, expte. adm. cit.).
Con anterioridad cumplía funciones en “comisión de servicios” por “orden” de un ex Ministro, sin
que la misma haya sido dispuesta formalmente (f. 2, expte. cit.).
En fecha 16.05.95 el señor Vega reclama formalmente la normalización de su situación de revista
y se lo encasille “en la categoría 19 conforme a las funciones que viene desempeñando por disposición de
la Resolución nº 986 de fecha 30 de julio de 1993" (f. 15/vto., expte. cit.).
Por resolución Nº 923/95 se desestima el reclamo deducido, con fundamento en que las funciones
pretendidas pertenecen al tramo “Personal Superior”, debiendo ser asignadas por concurso por aplicación
de los artículos 46, 47 , inciso c) y 49, inciso c), del estatuto escalafón aprobado por decreto-acuerdo nº
2695/83 (fs. 31/32, expte. cit.).
Contra la referida resolución el actor promueve recurso de revocatoria y apelación en subsidio
invocando la existencia de un “acto administrativo de designación de funciones” que no hizo otra cosa que
reconocer el cumplimiento efectivo de las funciones asignadas por resolución 986 (fs. 36/37 vto., expte.
adm. cit.).
Ante el silencio de la Administración interpuso recurso jerárquico (fs. 50/51 vto., expte. cit.), lo que
concluye con el dictado del decreto 2463/99 por el que se rechaza por inadmisibile el recurso jerárquico
deducido (fs. 73/75, expte. cit.).
Por resolución 139/97 el Consejo de Administración del Hospital asigna las funciones de jefe de
seguridad al Sr. Dante Zeller (fs. 184 vto., 188 de autos)
Por resolución 045 del 06.02.01 el Consejo de Administración deja sin efecto la resolución interna
139/97, reinstalando en tales funciones al señor Vega (fs. 184 vto.,189).
5.La pretensión del recurrente se encuentra dirigida a la declaración de inconstitucionalidad de la
resolución ministerial 923/95, a los fines de obtener el reencasillamiento en la categoría 19 y/o el pago de
la categoría 19 por el ejercicio de la función de jefe de seguridad.
La demandada se opone aludiendo a las normas de emergencia administrativas; a la imposibilidad
de acceder al encasillamiento sin el procedimiento del concurso; que el cargo se encuentre vacante ni que
esté previsto en las estructuras orgánicas; no se dan las condiciones de percepción del suplemento por
subrogancia ni se ha configurado un supuesto de enriquecimiento sin causa.
6. Distintas consideraciones llevan al rechazo de la pretensión del recurrente.
a.En primer lugar, peticiona se disponga su reencasillamiento en la categoría 19, lo que no se
compadece con el régimen de la carrera administrativa previsto en el Estatuto del Personal de la
Administración Pública -ley 8525- y en el Escalafón del Personal Civil aprobado por decreto-acuerdo Nº
2695/83.
En efecto, la normativa citada impone la sujeción a los procedimientos de selección establecidos,
que para el supuest o de ascenso en la carrera administrativa prevé, tanto para el personal de supervisión
como superior, el concurso y la aprobación del curso respectivo (arts. 49 incs. b) y c), decreto-acuerdo
2695/83), lo que no ha tenido lugar en el caso.
No puede obviarse la provisionalidad de la situación de revista del actor, quien de personal de
Servicios Generales en funciones de chofer -categoría 13- fue adscripto a las funciones de jefe de seguridad
y vigilancia del Hospital, y sobre la que no se ha demostrado que se trate de funciones categorizadas en el
nivel jerárquico pretendido -categoría 19-, que forme parte de la estructura orgánica aprobada y que exista
la respectiva vacante.
De acuerdo a las circunstancias del caso y al derecho aplicable, el actor no ostenta derechos
estatutarios a la estabilidad. El carácter de titular sólo puede ser investido por acto formal de designación,
una vez cumplidas las exigencias legales. El mero transcurso del tiempo y la invocada continuidad en la
prestación de los servicios no convierte en permanente una relación funcional ejecutada bajo la condición
de la transitoriedad. La permanencia y la consiguiente estabilidad en el cargo, sólo se adquiere luego de
satisfechos los recaudos formales exigidos por la reglamentación aplicable, en el caso, a través del pertinente
concurso de ascenso.
b.Tampoco ha de prosperar la pretensión de reconocimiento y pago de las diferencias remuneratorias
habidas por la prestación de funciones superiores.
El artículo 30 de la ley 8525 reconoce al agente público que cumpla reemplazos en cargos
superiores, el derecho a percibir las diferencias de haberes entre ambos cargos “en las condiciones que se
determinen”.
Para que la asignación de funciones superiores sea legítima el nivel jerárquico de la función debe
coincidir con la jerarquía escalafonaria, la vacante estar prevista presupuestariamente y debe figurar en
la estructura orgánica de la repartición, conforme las condiciones señaladas por la reglamentación (art. 61,
decreto-acuerdo 26595/83).
No obran constancias de las que pueda concluirse con certeza que las funciones desempeñadas
correspondan a tareas jerárquicamente superiores a la categoría de revista.
Al respecto las autoridades informaron que: la actividad del jefe de seguridad es la de “velar sobre
la seguridad ho spitalaria y de su personal en forma coordinada con las fuerzas policiales” (f. 170); su
situación escalafonaria es la correspondiente a la categoría 13 conforme la resolución de adscripción , sin
indicar el nivel jerárquico de la función pretendida (fs. 119 vto., 162, 184 vto.); por resolución 45/01 el
Consejo de Administración confirmó la situación de revista conforme fuera dispuesta por la resolución
ministerial 986/93 (fs. 187, 188, 189).
Lo propio depusieron los testigos propuestos. Tal el caso de la Jefa de Personal del Hospital “Dr.
José María Cullen”, quien al ser interrogada acerca de si el actor tenía categoría presupuestaria inferior a
los empleados a su cargo, dice: “que no puede precisar si el actor tenía categoría inferior que su personal
a cargo, lo que sí dice la testigo es que la categoría presupuestaria de Vega era la 13 considerándose a la
17 o a la 19 como categoría de jefatura” (f. 130). Ninguno de los testigos conoce la categoría del actor ni
que quienes prestan servicios en el área cuenten con categoría superiores a la suya (pregunta quinta: fs. 131;
132; 133; 134; 135; 216; 217).
Solamente consta una gestión encaminada a la reubicación escalafonaria del actor en la categoría
19, la que en favor de su procedencia se invoca únicamente órdenes de un ex Subsecretario de Salud (fs.
174, 176 y 177), absolutamente insuficiente por sí misma para sortear los recaudos reglamentarios previstos.
En reiteradas oportunidades el Alto Tribunal provincial ha recordado que la circunstancia que a un
agente se le asignen mayores responsabilidades no se sigue inexorablemente que ellas correspondan a un
cargo superior, no bastando demostrar qué funciones cumplió sino que debe acreditar además que esas
funciones en verdad correspondían a un cargo y categoría superior (“Alarcón”, citado; “Galiano”, A. y S.
T. 177, págs. 450/457; “Idoate”, A. y S. T. 180, págs. 310/316).
Por lo demás, el cargo debe estar orgánica y presupuestariamente previsto.
La función pretendida debe surgir de la estructura orgánica aprobada, debe figurar en el
agrupamiento funcional de la repartición, caso contario la función no existe jurídicamente como tal. En el
caso, no media ese elemental respaldo organizacional.
Tampoco consta la previsión presupuestaria del cargo, lo que determina una valla infranqueable que
impide disponer gastos cuyo crédito no se encuentre autorizado (arts. 48, siguientes y concordantes, Ley
de Contabilidad -Decreto-ley 1757-), lo que este Tribunal no podría soslayar sin rozar las atribuciones
discrecionales de la Administración (C.S.J.P.: “Portugal”, A. y S. T. 171, págs. 389/399).
En consecuencia, obsta al reconocimiento pretendido la no demostración de la existencia jurídica
de la función, de su jerarquía y de la pertinente previsión presupuestaria.
c.Si bien lo examinado es suficiente a los fines de resolver la presente causa, no pasa inadvertido que
al disponer la adscripción del recurrente, la Administración precisó sus alcances y el marco normativo
aplicable.
En primer lugar, las funciones acordadas lo fueron en los términos del decreto 5123/66, según el cual
los Ministros pueden disponer por resolución interna las adscripciones de personal entre organismos de su
jurisdicción.
En el caso, bajo la invocación de concretas razones de servicio, la resolución 986/93 asignó al
recurrente la prestación de t areas determinadas, con destino a un lugar distinto al originario, en forma
transitoria, sin modificar su situación de revista o nivel escalafonario.
En concreto, la medida adoptada no lesionó el derecho a la estabilidad del actor, conservando el
empleo, el nivel escalafonario y la inamovilidad en la residencia, no significando una designación ni la
asignación de mayores funciones como lo entiende y pretende el recurrente.
Estuvo también avisado de la aplicación del decreto 3959/92 cuyo artículo 2º restringió el derecho
al cobro de diferencias salariales, cuando razones operativas o de servicio tornara necesario disponer la
cobertura de funciones de mayor responsabilidad.
No ha reparado el recurrente que el mencionado acto fue dictado en el marco de las leyes de
emergencia económica y reforma del Estado 10.472 y 10.798, y de los decretos acuerdos nº 3924/87 y
0877/90, por los que se dispusieron distintas medidas tendentes a la racionalización del gasto público y de
los recursos disponibles de modo de garantizar la prestación de los servicios esenciales -congelamiento de
vacantes; supresión de horas extras; prohibición de disponer promociones, revalorización de funciones,
otorgamiento de subrogancias, etc.-.
La situación del actor tampoco se encuentra comprendida -ni ha vertido argumento en tal sentido-
en alguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 3º.
Por lo demás, es de destacar que el recurrente consintió y acató la resolución 986, en tanto no la
recurrió en tiempo y forma, sometiéndose voluntariamente, sin reserva alguna, al régimen jurídico allí
precisado.
Más aún, conforme está acreditado en autos, por resolución interna nº 139/97 del Consejo de
Administración del Hospital (f. 188), se afectó como encargado del sector “Seguridad y Vigilancia” a otro
agente -Dante Zeller- , desplazando al actor, de lo que tampoco se agraviara ni diera noticia a estos autos,
función a la que recién fuera restablecido por resolución 45 del 10.02.01 (fs. 187/189). Cabe poner de
relieve que esta nueva afectación de servicios lo fue en el marco de la resolución 986/93, por lo que no
fueron tenidas en consideración las mayores funciones aducidas por el actor.
7.El actor plantea que hay enriquecimiento sin causa, evidenciando que la Administración “se
enriquece sin causa, con desobligarse del pago de las diferencias salariales a quien cumple con una función
determinada”.
La Corte local ha rechazado pretensiones similares invocando el carácter subsidiario de la actio in
rem verso, en el entendimiento que para su procedencia es forzoso que el actor no haya tenido a su
disposición ninguna otra acción nacida de la relación, contrato o de norma alguna, por medio de la cual
pudiera obtener el emolumento que pretende, lo que no se corresponde en el caso, pues el derecho
postulado tiene un régimen severamente establecido por el ordenamiento, razón por la cual la aplicación del
instituto que invoca resulta inviable (“Idoate”, citado; “Cervera”, A. y S. T. 171, págs. 380/388; “Portugal”,
citado).
8.El recurrente solicita se declare la inconstitucionalidad del decreto nº 923/95 e inciso 2º del decreto
3959/92.
El Alto Tribunal nacional tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma
gravedad institucional y última ratio del orden jurídico, por ende, un remedio extremo, al cual sólo cabe
acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar el derecho o garantía que, amparado por la
Constitución, se ve obstaculizado por una norma de jerarquía inferior (Fallos: 247:387; 249:51; 303:248;
304:849 y 1069; 311:394) .
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, siguiendo a Cooley en sus “Principios
generales de Derecho Constitucional en los Estados Unidos de América” (Peuser, Bs. As., 1898, págs. 142
y ss.), los jueces no deben disponer la inconstitucionalidad de las leyes “a no ser que sea absolutamente
necesario para la decisión de una causa. Por consiguiente, en cualquier caso en que se plantee una cuestión
constitucional, si el expediente se presenta algún otro fundamento claro, sobre el cual la Corte pueda apoyar
su fallo y hacer perder con ello la importancia de la cuestión constitucional, la Corte adoptará ese camino
dejando la consideración del poder constitucional, hasta que se presente un caso que no pueda resolverse
sin considerarla y en el que, por consiguiente, sea inevitable una decisión sobre dicha cuestión” (“Atienza”,
A. y S. T. 175, págs 70/81).
No ha de prosperar el planteo de inconstitucionalidad de la actora, para lo cual es decisiva la
ausencia de cuestionamiento oportuno de la resolución nº 986, lo que ha motivado el voluntario
sometimiento al régimen jurídico derivado de la aplicación del decreto 3959 inciso 2º, cuyas consecuencias
no cuestionó oportunamente determinando la improcedencia de la impugnación posterior por
inconstitucionalidad. Así lo ha entendido el propio recurrente al afirmar, en relación a la citada resolución,
que la Administración “no puede anular un acto administrativo válido y eficaz que ha tenido ejecución
continua y pacífica” (f. 25 vto.).
En la causa el recurrente no ha demostrado que la aplicación que la Administración ha hecho del
régimen estatutario y escalafonario en el caso colisione con normas de jerarquía constitucional o frustre los
derechos en ellas consagrados, resumiendo su crítica a la mera enunciación dogmática de los principios y
derechos que entiende vulnerados.
En ese sentido, ya se ha señalado que el actor no se ha hecho cargo de que se trata de actos que
encuentran sustento en normas de emergencia, cuya constitucionalidad no ha cuestionado.
9.De todo lo expuesto, se concluye que, en cuanto materia de agravio por la actora, no existen
elementos que permitan afirmar que la Administración haya obrado ilegítimamente; por ende, el recurso
interpuesto es improcedente.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa, expresó idénticos fundamentos a los
vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Palacios, y votó en igual sentido.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor De Mattia dijo:
Conforme el criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión.
A la tercera cuestión el señor Juez de Cámara doctor Palacios dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde declarar improcedente el
recurso interpuesto, con costas a la recurrente.
Así voto.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo que la resolución que correspondía
adoptar era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Palacios, y así votó.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor De Mattia dijo:
Por similares razones a las expresadas al tratar la primera cuestión, me abstengo de emitir opinión.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo
Nº 1 RESOLVIÓ: Declarar improcedente el recurso interpuesto, con costas.
Registralo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Fdo.: DE MATTÍA(art. 26, ley 10.160)-LISA-PALACIOS-BARRAGUIRRE (Secretario).