Regímenes Exceptuados - 2018 - 2

Segundo semestre
de 2018
Primera parte:
Contratación estatal -
Regímenes exceptuados
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

DERECHO ADMINISTRATIVO II
PROFESORA: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |

ÍNDICE
I. Regulación de regímenes exceptuados
1. Excepciones en la Ley 80 de 1993
2. Excepciones constitucionales
3. Excepciones establecidas en leyes posteriores
4. Obligaciones para los regímenes exceptuados
II. Doctrina
BENAVIDES, José Luis. Viabilidad de un verdadero Estatuto General

de Contratación de la Administración Pública. En Contratos Públicos,
Estudios. Temas de Derecho Administrativo, No. 5, Universidad
Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2014. p. 103 -147.
III. Extractos de jurisprudencia
1. Régimen jurídico de las entidades estatales exceptuadas – Naturaleza

jurídica de los actos expedidos por las entidades estatales exceptuadas
en el marco de la contratación
2. Sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria
3. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
4. ECOPETROL
3.1 las entidades sometidas a derecho privado no pueden liquidar

unilateralmente los contratos
3.2 liquidación de contratos estatales regidos al derecho privado –

cómputo del término de caducidad en controversias contractuales
5. Empresas Sociales del Estado - Posibilidad de incluir cláusulas

excepcionales – procedibilidad o no de la liquidación unilateral
6. Enajenación de la propiedad accionaria del Estado

7. Entidades Financieras Públicas
8. Contratos de concesión del servicio de televisión
9. FONADE – “giro ordinario de los negocios” – EICE – Entidades

financieras de carácter estatal
10. Universidades Públicas
11. Características de los contratos celebrados en virtud del artículo 355 de

la Constitución Nacional
CONTRATACIÓN ESTATAL: REGÍMENES EXCEPTUADOS
I. Regulación de regímenes exceptuados
1. Excepciones en la Ley 80 de 1993
Excepción Ley 80 de 1993 Otras

disposiciones
Sociedades de ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES,
economía mixta - SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos
SEM- efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las

provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las
áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50%), así como las entidades descentralizadas indirectas
y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y
niveles.
(…).
Exploración, ARTÍCULO 76. DE LOS CONTRATOS DE LEY 685 DE 2001 -

explotación y EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS CÓDIGO DE MINAS
comercialización NATURALES. Los contratos de exploración y explotación
de recursos de recursos naturales renovables y no renovables, así
naturales como los concernientes a la comercialización y demás
actividades comerciales e industriales propias de las
entidades estatales a las que correspondan las
competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose
por la legislación especial que les sea aplicable. Las
entidades estatales dedicadas a dichas actividades
determinarán en sus reglamentos internos el
procedimiento de selección de los contratistas, las
cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías
y los trámites a que deben sujetarse.
Los procedimientos que adopten las mencionadas
entidades estatales, desarrollarán el deber de selección
objetiva y los principios de transparencia, economía y
responsabilidad establecidos en esta ley.
En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones
administrativas por parte del Consejo de Ministros, el
Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.
Entidades ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. DECRETO 663 DE

financieras 1993 – ESTATUTO
públicas PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el ORGÁNICO DEL
artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el SISTEMA
siguiente:> Los Contratos que celebren los FINANCIERO (EOSF)
Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y
las demás entidades financieras de carácter estatal, no
estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública y se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a
dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo
dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.
CASO ESPECIAL FONADE:
(REGIMEN DERECHO PRIVADO SALVO ENTRE LEY

1150 DE 2007 Y LEY 1450 DE 2011) LEY 1150 DE 2007
Artículo 26. Derogado por el art. 276, Ley 1450 de 2011.
Del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. El
Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se
regirá por las normas del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de
1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen
o adicionen.
Actividades de ARTÍCULO 33. DE LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS LEY 1341 DE 2009

telecomunicación Y DE LAS ACTIVIDADES DE
TELECOMUNICACIONES. <Ver Notas de Vigencia sobre
los términos de la derogatoria de este artículo por la
Ley 1341 de 2009> Se entiende por actividad de
telecomunicaciones el establecimiento de una red de
telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin
de satisfacer necesidades privadas de
telecomunicaciones, y sin conexión a las redes
conmutadas del Estado o a otras redes privadas de
telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las
actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios
privados.
Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos
que son prestados por personas jurídicas, públicas o
privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin
ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades
específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del
territorio nacional o en conexión con el exterior.
Para efectos de la presente ley, la clasificación de
servicios públicos y de las actividades de
telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley
1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren,
modifiquen o deroguen.
<Ver Notas del Editor> Los servicios y las actividades de
telecomunicación serán prestados mediante concesión
otorgada por contratación directa o a través de licencias
por las entidades competentes, de acuerdo con lo
dispuesto en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las normas
que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
Las calidades de las personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas, y los requisitos y condiciones,
jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios
de los servicios y actividades de telecomunicaciones,
serán los previstos en las normas y estatutos de
telecomunicaciones vigentes.
PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos,
modalidades de asociación y adjudicación de servicios de
telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993,
continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en
las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los
servicios de televisión se concederán mediante contrato,
de conformidad con las normas legales y disposiciones
especiales sobre la materia.
2. Excepciones Constitucionales
Excepción Norma constitucional Otras disposiciones

Enajenación de ARTICULO 60. El Estado promoverá, LEY 226 DE 1995
propiedad de acuerdo con la ley, el acceso a la
accionaria propiedad. ARTÍCULO 2. DEMOCRATIZACIÓN Todas
Cuando el Estado enajene su las personas naturales o jurídicas, podrán
participación en una empresa, tomará tener acceso a la propiedad accionaria que
las medidas conducentes a el Estado enajene. En consecuencia, en los
democratizar la titularidad de sus procesos de enajenación se utilizarán
acciones, y ofrecerá a sus mecanismos que garanticen amplia
trabajadores, a las organizaciones publicidad y libre concurrencia y
solidarias y de trabajadores, procedimientos que promuevan la masiva
condiciones especiales para acceder participación en la propiedad accionaria. La
a dicha propiedad accionaria. La ley Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos
reglamentará la materia. procesos de enajenación accionaria.
Autonomía ARTICULO 69. Se garantiza la LEY 30 DE 1992

universitaria autonomía universitaria. Las
universidades podrán darse sus ARTÍCULO 57. Las universidades estatales
directivas y regirse por sus propios u oficiales deben organizarse como entes
estatutos, de acuerdo con la ley. universitarios autónomos, con régimen
La ley establecerá un régimen especial y vinculados al Ministerio de
especial para las universidades del Educación Nacional en lo que se refiere a
Estado. las políticas y la planeación del sector
(…). educativo.
Los entes universitarios autónomos tendrán
las siguientes características: Personería
jurídica, autonomía académica,
administrativa y financiera, patrimonio
independiente y podrán elaborar y manejar
su presupuesto de acuerdo con las
funciones que le corresponden.
<Inciso modificado por el artículo 1 de la
ley 647 de 2001. El nuevo texto es el
siguiente:> El carácter especial del régimen
de las universidades estatales u oficiales,
comprenderá la organización y elección de
directivas, del personal docente y
administrativo, el sistema de las
universidades estatales u oficiales, el
régimen financiero, el régimen de
contratación y control fiscal y su propia
seguridad social en salud, de acuerdo con la
presente ley .
(…).
ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones

consagradas en la presente ley, los
contratos que para el cumplimiento de sus
funciones celebren las universidades
estatales u oficiales, se regirán por las
normas del derecho privado y sus efectos
estarán sujetos a las normas civiles y
comerciales, según la naturaleza de los
contratos.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior
los contratos de empréstito, los cuales se
someterán a las reglas previstas para ellos
por el Decreto 222 de 1983 y demás
disposiciones que lo modifiquen,
complementen o sustituyan.
ARTÍCULOS DECLARADOS EXEQUIBLES

MEDIANTE LA SENTENCIA C-547 DEL 1
DE DICIEMBRE DE 1994
LEY 1474 DE 2011
ARTÍCULO 95. APLICACIÓN DEL

ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifíquese
el inciso 2o del literal c) del numeral 4 del
artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual
quedará así:
En aquellos eventos en que el régimen
aplicable a la contratación de la entidad
ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la
ejecución de dichos contratos estará en todo
caso sometida a esta ley, salvo que la
entidad ejecutora desarrolle su actividad en
competencia con el sector privado o cuando
la ejecución del contrato interadministrativo
tenga relación directa con el desarrollo de su
actividad.
Entidades ARTICULO 355. Ninguna de las LEY 489 DE 1998

privadas sin ramas u órganos del poder público
ánimo de lucro podrá decretar auxilios o donaciones ARTICULO 95. ASOCIACION ENTRE
en favor de personas naturales o ENTIDADES PÚBLICAS. <Artículo
jurídicas de derecho privado. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las
El Gobierno, en los niveles nacional, entidades públicas podrán asociarse con el
departamental, distrital y municipal fin de cooperar en el cumplimiento de
podrá, con recursos de los funciones administrativas o de prestar
respectivos presupuestos, celebrar conjuntamente servicios que se hallen a su
contratos con entidades privadas sin cargo, mediante la celebración de convenios
ánimo de lucro y de reconocida interadministrativos o la conformación de
idoneidad con el fin de impulsar personas jurídicas sin ánimo de lucro.
programas y actividades de interés Las personas jurídicas sin ánimo de lucro
público acordes con el Plan Nacional que se conformen por la asociación
y los planes seccionales de exclusiva de entidades públicas, se sujetan a
Desarrollo. El Gobierno Nacional las disposiciones previstas en el Código Civil
reglamentará la materia. y en las normas para las entidades de este
género. Sus Juntas o Consejos Directivos
estarán integrados en la forma que prevean
los correspondientes estatutos internos, los
cuales proveerán igualmente sobre la
designación de su representante legal.
ARTICULO 96. CONSTITUCION DE

ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA
EL CUMPLIMIENTO DE LAS
ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS
ENTIDADES PÚBLICAS CON
PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las
entidades estatales, cualquiera sea su
naturaleza y orden administrativo podrán,
con la observancia de los principios
señalados en el artículo 209 de la
Constitución, asociarse con personas
jurídicas particulares, mediante la
celebración de convenios de asociación o la
creación de personas jurídicas, para el
desarrollo conjunto de actividades en
relación con los cometidos y funciones que
les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere
el presente artículo se celebrarán de
conformidad con lo dispuesto en el
artículo 355 de la Constitución Política, en
ellos se determinará con precisión su objeto,
término, obligaciones de las partes, aportes,
coordinación y todos aquellos aspectos que
se consideren pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el
presente artículo, surjan personas jurídicas
sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las
disposiciones previstas en el Código Civil
para las asociaciones civiles de utilidad
común.
DECRETO LEY 92 DE 2017
Banco de la ARTICULO 371. El Banco de la LEY 31 DE 1992

República República ejercerá las funciones de
banca central. Estará organizado ARTÍCULO 1o. NATURALEZA Y
como persona jurídica de derecho OBJETO. El Banco de la República es una
público, con autonomía persona jurídica de derecho público,
administrativa, patrimonial y técnica, continuará funcionando como organismo
sujeto a un régimen legal propio. estatal de rango constitucional, con régimen
(…). legal propio, de naturaleza propia y especial,
con autonomía administrativa, patrimonial y
técnica. El Banco de la República ejercerá
las funciones de banca central de acuerdo
con las disposiciones contenidas en la
Constitución Política y en la presente Ley.
ARTÍCULO 3o. REGIMEN JURIDICO. El

Banco de la República se sujeta a un
régimen legal propio. En consecuencia, la
determinación de su organización, su
estructura, sus funciones y atribuciones y los
contratos en que sea parte, se regirá
exclusivamente por las normas contenidas
en la Constitución Política, en esta Ley y en
los Estatutos. En los casos no previstos por
aquellas y éstos, las operaciones
mercantiles y civiles y, en general, los actos
del Banco que no fueren administrativos, se
regirán por las normas del derecho privado.
El Banco podrá realizar todos los actos,
contratos y operaciones bancarias y
comerciales en el país o en el exterior que
sean necesarios para el cumplimiento de su
objeto, ajustándose a las facultades y
atribuciones que le otorgan la Constitución,
esta Ley y sus Estatutos.
ARTÍCULO 52. RÉGIMEN

CONTRACTUAL. Las operaciones de
crédito, descuento y redescuento deberán
documentarse en títulos valores y, en su
caso, contarán siempre con la
responsabilidad de la institución descontada
o redescontada. Para tal efecto el endoso en
propiedad al Banco de la República de los
títulos descontados o redescontados, no
extingue las obligaciones a cargo del
establecimiento de crédito.
El Banco de la República no podrá autorizar
descubiertos en ninguna forma ni conceder
créditos rotatorios ni de cuantía
indeterminada.
Además de lo dispuesto en este artículo, los
contratos de descuento y de redescuento
que se celebren con el Banco de la
República se regirán por las normas que
expida la Junta Directiva y en lo no previsto
por ellas, por el Código de Comercio.
Los contratos que celebre el Banco con
cualquier entidad pública tienen el carácter
de interadministrativos y solo requerirán para
su validez la firma de las partes y el registro
presupuestal a cargo de la entidad
contratista.
Los demás contratos de cualquier índole que
celebre el Banco de la República se
someterán al derecho privado.
El Banco podrá, en la ejecución de los
contratos internacionales que celebre y cuyo
objeto principal haga relación con negocios u
operaciones de carácter económico o
financiero, someterse al derecho o tribunales
extranjeros, señalar su domicilio o designar
mandatarios en el exterior.
3. Excepciones establecidas en leyes posteriores
Excepción Disposición Legal

Sector salud: LEY 100 DE 1993
ESE – EPS -ARL
ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se
someterán al siguiente régimen jurídico… 6. En materia contractual se regirá por el
derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes
previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
ARTÍCULO 216. REGLAS BÁSICAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN

DE SUBSIDIOS EN SALUD… 2. Cuando la contratación se haga con una entidad
que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la
contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades
Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen
privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho
público.
LEY 1122 DE 2007

ARTÍCULO 45. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE EPS PÚBLICAS. Las Empresas
<1>
promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y Contributivo Públicas tendrán el
mismo régimen de contratación que las Empresas Sociales del Estado.
Servicios LEY 142 DE 1994
públicos
ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el
artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se
refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga
otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos
de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y
podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea
forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo
dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas
cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción
contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15)
días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos
domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos
contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de
servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o
de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a
otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos
por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la
selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la
Ley 80 de 1993
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS

EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan
expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de
servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los
derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta
Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades
públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del
capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
CAPÍTULO II.
CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTION DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los

servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos
especiales:
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El
nuevo texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del
artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 (contratos de concesión para el uso de recursos
naturales o del medio ambiente) de la presente ley, todos aquellos a los que se
refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a
ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin
previa y expresa aprobación de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al
contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente
debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría.
Sector eléctrico: LEY 143 DE 1994

Empresas que
prestan el ARTÍCULO 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al
servicio público entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben
de electricidad tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.
Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del
orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que
se requiera la participación de otras autoridades.
PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del
derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer
obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de
los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo
relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública.
Negociación de DECRETO 111 DE 1996

títulos valores
ARTICULO 99. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá capacidad para
celebrar los contratos que se requieran en el desarrollo de lo dispuesto en el artículo
anterior, los cuales sólo requerirán para su celebración, validez y perfeccionamiento,
de la firma de las partes de su publicación en el Diario Oficial, requisito que se
entiende cumplido con la orden d publicación impartida por el Tesorero General de la
República. En todo caso las operaciones de compra, venta y negociación de títulos
que realice directamente el Ministerio d Hacienda y Crédito Público se sujetarán a las
normas del derecho privado (Ley 179 de 1994, artículo 45).
fondo de LEY 487 DE 1998

Inversión para la
Paz -FIP-
ARTÍCULO 8o. FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ. Créase el Fondo de
Inversión para la Paz como principal instrumento de financiación de programas y
proyectos estructurados para la obtención de la Paz.
Este Fondo será una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Presidencia
de la República, administrada por un consejo directivo y sujeta a la inspección y
vigilancia de una veeduría especial, sin perjuicio de las facultades a cargo de la
Contraloría General de la República.
Las funciones relativas a la administración del fondo tanto del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República como del Organo de Administración
del Fondo, se ejercerán en coordinación con el Departamento Nacional de
Planeación.
Para el desarrollo de la finalidad del Fondo se podrán crear Fondos Fiduciarios,
celebrar contratos de fiducia y encargos fiduciarios, contratos de administración y de
mandato y la demás clases de negocios jurídicos que sean necesarios. Para todos
los efectos, los contratos que se celebren en relación con el Fondo, para arbitrar
recursos o para la ejecución o inversión de los mismos se regirán por las reglas del
derecho privado.
Los recursos provenientes de los Bonos de Paz que se crean en la presente ley,
estarán destinados exclusivamente al Fondo a que se refiere este artículo.
El Fondo podrá nutrirse con recursos de otras fuentes de conformidad con lo que
disponga el Gobierno Nacional.
ECOPETROL LEY 1118 DE 2006
ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos

jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto
social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se
regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje
del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.
Empresas Ley 1150 de 2007
Industriales y
Comerciales del ARTÍCULO 14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS
Estado -EICE- y INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE
Sociedades de ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN
Economía Mixta - MAYORITARIA DEL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 93 de la Ley 1474
SEM- de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades
entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al
cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades
comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o
internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y
comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se
exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990
y las disposiciones normativas existentes.
DECRETO 1082 DE 2015
ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.24. CONTRATACIÓN DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y

COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado
y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el
Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se
encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección
abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad
comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría,
prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales
se aplicará la modalidad que corresponda
Entidades del Ley 1150 de 2007
sector defensa
ARTÍCULO 16. DE LAS ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR
DEFENSA. Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la
Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima
y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –
CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a su actividad.
En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de
la presente ley.
Ciencia y LEY 1286 DE 2009

tecnología
ARTÍCULO 23. RÉGIMEN CONTRACTUAL Y PRESUPUESTAL DEL FONDO. Los
Fondo Nacional actos y contratos que celebre el Fondo se sujetarán a las normas de
de contratación del derecho privado subsidiariamente con las de ciencia y
Financiamiento tecnología. La Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal
para la Ciencia, sobre los recursos públicos que se transfieran al Fondo.
la Tecnología y
la Innovación DECRETO 1082 DE 2015
ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.7. CONTRATACIÓN PARA EL DESARROLLO DE

ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS. La contratación directa para el
desarrollo de actividades científicas y tecnológicas debe tener en cuenta la definición
contenida en el Decreto-Ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen,
aclaren, adicionen o sustituyan.
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – CIRCULAR 6 DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE

2013
DECRETO 591 DE 1991

Sistema de LEY 1523 DE 2012
Gestión de
Riesgos - ARTÍCULO 47. FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES. El
Fondo Fondo Nacional de Calamidades creado por el Decreto 1547 de 1984 y modificado
Nacional de por el Decreto-ley 919 de 1989, se denominará en adelante Fondo Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres y continuará funcionando como una cuenta especial
Gestión de
de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística
Riesgos de
conforme a lo dispuesto por dicho Decreto.
Desastres y
Fondo de ARTÍCULO 49. PATRIMONIO AUTÓNOMO. Los bienes y derechos de la Nación que
Adaptación
hacen parte del Fondo Nacional constituyen un patrimonio autónomo con destinación
específica al cumplimiento de los objetivos generales señalados en el artículo 47 de
la presente ley. La Sociedad Fiduciaria administrará los bienes y derechos del fondo
de manera independiente de los bienes de la Sociedad Fiduciaria y de los bienes y
derechos que hagan parte de otros fideicomisos que administre.
ARTÍCULO 50. (…)Parágrafo 3°. Los contratos que celebre la sociedad fiduciaria
para la administración de los bienes, derechos e intereses del fondo se someterán al
régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, sin perjuicio
del régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar
naturaleza y a evitar la extensión de los efectos.
DECRETO 2387 DE 2015, relacionado con el régimen de contratación del FONDO

DE ADAPTACIÓN
Artículo 1°, artículo 2.13.1.1 del Decreto 1068 201 quedará así: "Artículo 13.1.1.
Régimen contractual. contratos que celebre el Fondo Adaptación para la construcción
y reconstrucción necesarios para la superación de los efectos derivados de la
ocurrencia de desastres naturales a su cargo, y en general todos aquellos necesarios
para ejecución de actividades, se regirán por derecho privado. estarán sujetos a las
disposiciones contenidas en los artículos 209 y de la Constitución Política, con plena
observancia de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de
la facultad incluir las cláusulas excepcionales a que se refieren los artículos 14 a 18 la
Ley 80 de 1993 y de aplicar lo dispuesto en artículo 17 de la Ley 1150 2007. Los
demás contratos estarán sometidos al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, contenido en Leyes 80 de 1993 Y 1150 de 2007 y las normas
que los modifiquen o adicionen."
Decreto 4819 de 2010, se creó el Fondo Adaptación como una entidad

descentralizada del orden nacional con personería jurídica, autonomía presupuestal y
financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con régimen
contractual de derecho privado.
Urbanismo y LEY 388 DE 1997
viviendas de
interés social ARTICULO 36. ACTUACION URBANISTICA PÚBLICA. (…) Igualmente las
entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la
ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social,
mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas
generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el
numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993
Vivienda de LEY 1537 DE 2012
interés
prioritario.- ARTÍCULO 6°. FINANCIACIÓN Y DESARROLLO PARA LOS PROYECTOS DE
proyectos VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO. Los recursos mencionados en el artículo
(recursos anterior podrán ser transferidos directamente a los patrimonios autónomos que
asignados a constituyan Fonvivienda, Findeter, las entidades públicas de carácter territorial o la
población en entidad que determine el Gobierno Nacional.
condiciones de Para la constitución de patrimonios autónomos el Director o Representante Legal de
pobreza extrema la entidad respectiva celebrará directamente contratos de fiducia mercantil en los que
y a población las entidades del sector central y descentralizado por servicios del nivel nacional y
afectada por territorial, o cualquier persona natural o jurídica, podrán ser aportantes de bienes o
desastres recursos, a título gratuito. Tanto la selección del fiduciario, como la celebración de los
naturales) contratos para la constitución de los patrimonios autónomos y la ejecución y
liquidación de los proyectos por parte de los referidos patrimonios, se regirá
exclusivamente por las normas del derecho privado.
4. Obligaciones para los regímenes exceptuados
Obligaciones LEY 1150 DE 2007.

ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD
CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO
GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con
un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su
actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios
de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los
artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según
sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
Principios de la función CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
pública
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá
en los términos que señale la ley.
Principios de la función CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
fiscal
ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la
Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá,
sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice
por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de
méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un
control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los
casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer
control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
I. Doctrina
BENAVIDES, José Luis. Viabilidad de un verdadero Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública. En Contratos Públicos,
Estudios. Temas de Derecho Administrativo, No. 5, Universidad
Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2014. p. 103 -147.
II. Extractos de jurisprudencia
1. Régimen jurídico de las entidades estatales exceptuadas – Naturaleza

jurídica de los actos expedidos por las entidades estatales exceptuadas en el
marco de la contratación
Postura de la Subsección A de la Sección Postura de la Subsección C de la Sección

Tercera del Consejo de Estado – actos Tercera del Consejo de Estado – Liquidación
precontractuales unilateral del contrato
CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A SUBSECCIÓN C
Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
(2016)
Radicación número: 05001233100020030446602(56562)
Radicación número: 410012331000200700104 01 (45.607)
Actor: ARIEL AGUIRRE OCAMPO - SEGUROS GENERALES
Actor: SOCIEDAD AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P. SURAMERICANA S.A.
Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.I.C.E. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN - EPM
E.S.P. Y OTRO
Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (APELACIÓN SENTENCIA)
Temas: JURISDICCIÓN – Empresas de servicios públicos

domiciliarios / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS
PÚBLICOS – Régimen contractual / ENTIDADES EXCLUIDAS
– Actos pre contractuales – Actos de trámite – Naturaleza ACLARACIÓN DE VOTO CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ
jurídica – Actos administrativos – Actos mercantiles - control LUQUE
judicial / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Actos
precontractuales / EVALUACIÓN DE OFERTAS – Naturaleza
jurídica – control judicial / MANUAL DE CONTRATACIÓN –
Naturaleza jurídica - Potestad reglamentaria – Capacidad
creadora de procedimientos / MANUAL DE CONTRATACIÓN
– Procesos de selección - Entidades excluidas de Ley 80 -
Límites – Discrecionalidad / SUBSANABILIDAD DE OFERTAS
– régimen jurídico aplicable – condiciones / PLIEGOS DE SALVAMENTO DE VOTO CONSEJERO JAIME ENRIQUE
CONDICIONES – Compra de pliegos – Subsanabilidad / RODRÍGUEZ NAVAS
PLIEGOS DE CONDICIONES – Modificaciones –
Razonabilidad – Arbitrariedad / EXPERIENCIA DEL
OFERENTE – Requisitos - Razonabilidad – CAUSALES DE
NULIDAD ABSOLUTA – Entidades excluidas de Ley 80 –
Régimen de derecho privado – Régimen de Ley 80 – “Cuando
contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra
cosa” / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA – Falta de
capacidad – Objeto social de las ESP – Objeto único. PLIEGO
DE CONDICIONES - Modificaciones
2. Sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
BOGOTÁ, D.C., VEINTITRÉS (23) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE (2009)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639)
ACTOR: BANCO GRANAHORRAR
DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES-ISS-
REFERENCIA: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA
Ver sentencia completa aquí.
Para la época de la celebración del convenio No. 4129-D de 30 de enero de 1995, el

Instituto de los Seguros Sociales, había sido reestructurado por el Decreto 2148 de
1992, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, naturaleza que confirmó
el artículo 275 de la Ley 100 de 1993. Por su parte el Banco GRANAHORRAR era una
sociedad de economía mixta del orden nacional, con régimen de empresa industrial y
comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según
certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia. A partir de la
expedición de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta, con participación de capital estatal superior al
50%, se denominaron entidades estatales para efectos de la ley de contratación
administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 1º, literal a). La
misma Ley 80, en su artículo 24, numeral 1º, fijó como regla general para la selección
del contratista, la licitación pública o el concurso público, pero también estableció
algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de
contratación directa, entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1º del citado
artículo. La Ley 80 de 1993, estableció para las empresas industriales y comerciales
del Estado y las sociedades de economía mixta un procedimiento de selección
especial, más ágil y expedito como lo es el de la contratación directa, cuando
requiriera celebrar determinada clase de contratos. De conformidad con las normas
antes transcritas (artículos 93 y 97 de la Ley 489 de 1998) los actos expedidos por las
empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 90%, evento en el
cual se asimilan a aquellas, para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de
gestión económica, se sujetarán a las regulaciones del derecho privado, pero cuando
se refirió a los contratos que estas entidades celebran para el cumplimiento de su
objeto, determinó que el régimen que las regularía sería el del estatuto contractual de
las entidades estatales. Armonizando las disposiciones de la Ley 80 con el artículo 93
de la Ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto
contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna
excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran
las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta , se adoptarán tales disposiciones, pero en lo no
exceptuado, éstos se regirán, en un todo, por las normas del citado estatuto
contractual. Actualmente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, según lo
dispuesto por el artículo 14, el régimen de contratación de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal
superior al 50%, es el previsto por la Ley 80 de 1993, salvo dos excepciones i) cuando
se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o ii)
cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados,
caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a
sus actividades económicas y comerciales, pero en todo caso la gestión adelantada
por estas empresas estará sometida a los principios de la función administrativa. El
objeto del contrato (4129-D de 30 de enero de 1995) consistía en prestar servicios
para el recibo de las autoliquidaciones de aportes, el recaudo de las mismas, el
depósito y transferencia de estos aportes a las cuentas del ISS y la entrega de los
formularios e informes de recaudo al ISS; objeto que en manera alguna puede
enmarcarse dentro de los elementos del contrato de prestación de servicios que define
el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y más bien podría tenerse como un
contrato financiero para el recaudo de recursos vinculados con los aportes del régimen
de seguridad social y su transferencia al ISS, con los debidos soportes informativos,
negocio jurídico que no se encuentra nominado por la Ley de Contratación
Administrativa y que por tratarse de una actividad financiera estaría sometida al
régimen jurídico del derecho privado, según lo prescrito por el Parágrafo 1º del artículo
32 de la Ley 80 de 1993. Del contenido de la norma transcrita, se infiere que todos los
contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, así
sean estas de naturaleza estatal y las entidades financieras estatales, están exentas
del régimen previsto en el Estatuto de Contratación Administrativa, en consecuencia,
se encuentran sometidas al régimen de derecho privado, que impone a las partes del
contrato actuar en igualdad de condiciones, sin que alguna de ellas esté investida de
potestades, así se trate de una entidad del sector público lo cual se confirma con lo
prescrito por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 e igualmente en virtud de lo
consagrado en el artículo 22 del C. de Co. Amén de lo anterior, en el propio contrato
se estipuló, expresamente, que estaría regido por la Ley 100 de 1993, la Ley 45 de
1990 y el Código de Comercio, en virtud de los establecido por el Parágrafo 1º del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
3. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
A. CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERA PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 190012331000200700555 01 (48.061)
ACTOR: ECOPETROL S.A
DEMANDADO: GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA LTDA.
REFERENCIA: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA
5.2 De acuerdo con la jurisprudencia de la Sub-sección C por “mandato

constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia
están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley. Ahora bien,
debe señalarse que este mandato se refiere a los servicios públicos en general,
expresión que sin duda cobija los servicios públicos domiciliarios, en otras
palabras, el género incluye la especie[4]. En desarrollo de estos preceptos
constitucionales se expidió la Ley 142 de 1994. Se trata entonces de una ley
ordinaria que manda al Estado intervenir en los servicios públicos, utilizando los
instrumentos a los que hace referecia el artículo 3 de la propia ley, en especial la
regulación, la vigilancia y el control de las empresas y de los servicios que ellas
prestan. Además, la Ley 142 es una norma especial en materia de servicios
públicos domiciliarios y, en consecuencia, su aplicación es preferente respecto
de otras leyes, también se trata de una ley que regula íntegramente la materia y,
por tanto, deroga todas las disposiciones legales preexistentes que regulen este
tema[5]. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, cabe señalar que
se trata de una ley que no sólo se aplica a los servicios públicos domiciliarios; sin
embargo, para la Sala resulta claro que, dentro de esos ámbitos de aplicación se
encuentra el régimen de las empresas prestadoras de dichos servicios y las
actividades que ellas realizan. Es así como el artículo 32 de la mencionada ley
establece que, “salvo que la Constitución o la misma ley dispongan otra cosa,
los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para
la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean
socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las
reglas del derecho privado”. (Negrilla propia) Así las cosas, la Sala encuentra que es la
propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a
dictar todos los actos necesarios para su administración,en consecuencia, los
manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha
competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material
y del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,
revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello
signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se
verá este sólo se aplicará de manera excepcional”[6].
5.3 Un aproximación a las bases jurídicas de los servicios públicos domiciliarios

“permite concluir sin mayor dificultad la consolidación del derecho privado como la
regla general rectora de la actividad de los operadores de los servicios públicos en
todo lo relacionado con sus actos y contratos, y a la vez, la proclamación de una regla
de excepción, de obvia aplicación restrictiva, sujeta a las disposiciones del derecho
administrativo, que rige un pequeño número de contratos relacionados con los
servicios públicos y principalmente con aquellas actuaciones tendientes a la
producción de actos típicamente administrativos, que dicho sea, constituyen
materialmente un ámbito muy restringido en la actividad de las empresas prestatarias
de servicios públicos, principalmente en los asuntos que implican relaciones con el
usuario y en el desarrollo de procedimientos que conllevan afectaciones al interés
general”[7].
5.4 Este “contexto de inversión a los postulados tradicionales corresponde

indudablemente a una nueva concepción en el manejo de otrora
responsabilidades públicas, en lo que ha dado en llamar Gaspar Ariño, el cambio del
modelo de Estado como consecuencia de las transformaciones profundas en los
procesos económicos y sociales, que consolidan un sistema fundado en la
competencia, libre dentro del mercado[8], que indudablemente influyen y determinan
los fenómenos jurídicos propios del servicio público, en especial el tema de los
contratos y de las actuaciones unilaterales que puedan darse en su prestación[9]”[10].
5.5 Los “desarrollos normativos de las Leyes 142 y 143 ambas de 1994, conforme a
las previsiones constitucionales de los artículos 333, 334, 336 y 365 a 370, implicaron
definitivamente un abandono a la regla general de la legalidad aplicable a los negocios
jurídicos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la medida
que trajeron un rompimiento de la dogmática tradicional del derecho administrativo,
creando en su reemplazo una base jurídica, particular y especial, conformada a partir
de la aplicación del derecho privado para atender las exigencias de la vida económica
sustentadora de los servicios públicos”[11].
5.6 En este sentido, “puede sostenerse que el ordenamiento jurídico ha respondido a

la nueva concepción del servicio público creando un sistema jurídico sumido en los
principios y reglas del derecho civil y comercial, que destacan la autonomía de la
voluntad, la libertad contractual, de iniciativa, de empresa y de competencia, donde se
sanciona la competencia desleal y cualquier acto que perturbe el libre tráfico jurídico
de la competencia, tanto en el comercio interno, como en el internacional, en este
último, imponiendo sanciones para el dumping y las subvenciones. Se pretende evitar
que las prácticas desleales perturben el orden que debe reinar en el mercado, en el
cual debe triunfar el mejor, quien ofrezca mejores bienes y servicios, porque exige un
interés general en la prevalencia de ese orden[12]”[13].
5.7 De “la lectura de los artículos, 2, 30, 31, 32, 33 y 39 de la Ley 142 de 1994, se
deduce sin mayores dificultades esta novedosa realidad jurídica de interrelación entre
cláusulas propias de supuestos ordenamientos disímiles, según las ópticas jurídicas
tradicionales. Conforme a esta relación jurídica, se deduce una especie de regla
general en cuanto al régimen aplicable a los contratos de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, según la cual están sujetos al derecho privado,
no obstante que por excepción en casos precisamente determinados por la
misma Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho administrativo[14]”[15].
5.8 La “insistencia del legislador en remitir la contratación de las empresas prestadoras

de servicios públicos al derecho privado tiene sus fundamentos ideológicos en la
ruptura del Estado intervencionista y en la consolidación de las economías de
mercado. Para el legislador, las empresas de servicios públicos deben actuar en el
tráfico jurídico ordinario, como unos sujetos más del mercado. Precisamente en el
artículo 30 de la Ley de Servicios Públicos se establece que: “[…] Las normas que
esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que
contiene el título preliminar, en la forma que mejor garantice la libre competencia y que
mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de
la Constitución política […]”. Esto es, de manera directa y sin complejos ideológicos
frente al derecho administrativo y la sustantividad del contrato del Estado, se instituye
al derecho privado como la legalidad aplicable por estas entidades prestadoras de
servicios públicos, dentro de una clara y definitiva política de acatamiento a las
directrices neoliberal, que tradicionalmente se hacen acompañar de este ordenamiento
jurídico por ser el propio y natural de la iniciativa privada y la libertad de negociación
en el mercado”[16].
5.9 Conforme con “la redacción del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, con las
modificaciones introducidas por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, Ley 80 de 1993, salvo en los casos en que la Ley de
Servicios Públicos disponga otra cosa, como ocurre en los eventos en que las
Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión de cláusulas de
excepción o exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de
servicios públicos domiciliarios y en los eventos en que por solicitud de
éstas se incluyan en todos los demás”[17].
5.10 Cuando se trata de “la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se
regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán
sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativa, y sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuya comprensión implica que el
no someterse al Estatuto mencionado implica que en el desarrollo de la actividad
contractual por las empresas que prestan servicios públicos deben observar los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal según los mandatos
constitucionales de los artículos 209 y 267 del la Carta Política, así como los mandatos
convencionales tanto sustanciales de la Convención Americana de Derechos
Humanos [en especial la garantía efectiva de los derechos –artículo 1-; a la protección
de la vida –artículo 4.1-; a la protección de la integridad personal –artículo 5.1-; a la
igualdad ante la ley –artículo 24.; y, a la protección o garantía judicial efectiva –artículo
25-], como aquellos en los que se afecte a las personas o colectividades por virtud del
Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales –Protocolo de San Salvador-,
[especialmente cuando se trata de la protección eficaz de los dlos derechos a la salud
–artículo 10- y a un medio ambiente sano –artículo 11- que puedan resultar vulnerados
con ocasión de la prestación, no prestación o deficiente prestación de los servicios
públicos]”[18].
5.11 Es de advertir, “que cuando esta norma tuvo vigencia en los términos iniciales de
la ley 142 de 1994, siempre se consideró que estaba mal redactada. Sin embargo, por
fuera de esta consideración, lo único que se podía concluir de la remisión que el
artículo 31 original de la ley 142 de 1994 hacia al parágrafo primero del artículo 32 de
la ley 80 de 1993, es que se reiteraba que el régimen jurídico de las empresas que
tenían por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no podía ser otro
que el derecho privado. Así lo entendía el Consejo de Estado al aplicar esta norma
cuando era procedente[19]”[20].
5.12 Ahora bien, la remisión anteriormente mencionada “fue expresamente modificada

por la ley 689 de 2001, la cual constituye sin mayores dubitaciones la regla aplicable
frente a cualquier aproximación jurídica al tema que nos ocupa, e impide que el
interprete del régimen jurídico en cuestión haga afirmaciones, aplicaciones o
remisiones de normatividades extrañas como la de la ley 80 de 1993 para hacer juicios
de legalidad de la conducta de los actores de la contratación dentro de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Desde el 31 de agosto de 2001, día
en que fue publicada en el diario oficial 44537 la ley 689 de ese año, entró a regir
un marco jurídico especifico y preferente para los contratos de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, que se caracteriza en su artículo 3, al modificar
el 31 de la ley 142 de 1994, por excluir expresamente, como regla general, de
cualquier aplicación a la ley de la contratación pública del Estado”[21].
5.13 Según “la ley 689 de 2001 en la nueva redacción del artículo 31 de la 142 de
1994 que “[…] Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los
servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones
del estatuto general de la contratación de la administración publica, salvo en lo que la
presente ley disponga otra cosa […]”. Este planteamiento de la ley resulta entonces
coherente con lo dispuesto en el artículo 8 del estatuto contractual de la empresa,
Acuerdo de junta directiva No. 04 de 2001, que al establecer el régimen jurídico de los
contratos señala de manera perentoria que las autoridades deberán dar perentoria e
imperativa aplicación a las disposiciones civiles y comerciales[22]”[23].
5.14 Se relaciona, también, “por el legislador como otra excepción a la regla

general enunciada en los casos de contratos celebrados por los entes
territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que éstas
últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos
domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal
de disolución o liquidación, casos éstos en donde se aplicarán integralmente las
normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Es
más, el legislador insiste en que para efectos del principio de transparencia, la
selección del contratista en estos eventos deberá siempre realizarse previa
licitación pública, de conformidad con el estatuto de la contratación pública del
Estado. Así mismo en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, con las
modificaciones introducidas por la Ley 689 de 2001, se prevé otra clara
excepción al excluir de la aplicación del derecho privado algunos contratos,
como los de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente,
o de acceso al espectro electromagnético[24]”[25].
5.15 Bajo estos presupuestos, resulta claro que en el caso del derecho colombiano de
los servicios públicos, el legislador desarrolló un sistema mixto de evidente influencia
del derecho privado, principalmente comercial, para regir los contratos de las
empresas de servicios públicos, sin negarle espacio, pero a título de excepción al
derecho administrativo[26], en casos de contratos considerados como de tradicional
estirpe pública, en cuanto implican ejercicio de poder concedente para el desarrollo de
actividades de servicios sin que el Estado se desprenda del privilegio sobre los
mismos, admitiendo tan sólo su gestión por la iniciativa particular.
5.16 Tratándose del estatuto jurídico para el servicio público de electricidad, la
“Ley 143 de 1994, el parágrafo del artículo 8 es claro en señalar que en los
contratos de este sector de los servicios se aplicará el derecho privado. Destaca
la disposición que “[…] El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el
del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer
obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los
contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo
relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública […]”. Esto es, que el principio general incorporado en la Ley
142 se mantiene intacto aparentemente y todos los contratos relativos al sector de
energía son dominados por el derecho privado”[27].
5.17 El principio tiene varias reiteraciones en los artículos 10, 76 y 84 de la misma Ley
143 de 1994. En “el artículo 10, al referirse a los diferentes agentes económicos que
pueden participar en la prestación de los servicios propios de esta actividad de
servicios cuando sean convocados por el Estado, indica la ley, estos deberán
demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica,
operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los
cuales se regularán de acuerdo con lo previsto en esta ley, en el derecho privado o en
disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos, es decir, si se
trata de contratos que por disposición legal se rijan por el derecho privado, estos
agentes deberán acatar integralmente este subsistema jurídico para efectos de sus
negocios. Por el contrario, si el contrato correspondiente es de los que deben regirse
por ejemplo por la Ley 80 de 1993, el agente no podrá desprenderse de su contenido
normativo y de principios, no otra cosa puede deducirse de la expresión final del
artículo, según la cual se debe respetar la “naturaleza jurídica “ del contrato
correspondiente”[28].
5.18 En “el artículo 76, se establece una clara y directa excepción al artículo 2 de la
Ley 80 de 1993, que define los sujetos objeto de aplicación del Estatuto de
Contratación del Estado colombiano. En esta disposición, se indica que todos los actos
y contratos, excepto los de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones del
sector, en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social,
sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas
del derecho privado”[29].
5.19 A su vez, “el artículo 84 de la Ley 143 de 1994 recoge para el régimen jurídico
privado de los contratos en servicios públicos un aditamento de naturaleza
administrativa al obligarlas a respetar las previsiones del estatuto de la contratación
estatal, en cuanto se refiere a los requerimientos a los oferentes nacionales, los cuales
no pueden en ningún momento romper el principio de igualdad con los extranjeros,
creando en el mercado diferenciaciones o distinciones artificiales e injustificadas que
puedan reducir la participación y concurrencia dentro de una economía libre”[30].
5.20 Por último, tratándose del sector de energía eléctrica, “se presenta una situación
interesante que puede mermar la intensidad con que se aplique el derecho privado y
sus principios a la contratación y actos de las empresas de servicios públicos.
Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 143 de
1994, es fácil concluir que los negocios y actuaciones de las empresas del sector
eléctrico no pueden estar ausentes entre otros principios de los establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y, por esta vía, los propios de las actuaciones
administrativas consagrados en los artículos 2 y 3 del Código Contencioso
Administrativo y los generales para la defensa del interés general en aspectos tan
cruciales como los de la contratación”[31].
5.21 Conforme a lo expuesto, “si bien es cierto que se postula para el sector
eléctrico como régimen jurídico propio para sus actos y contratos el del derecho
privado bajo un criterio de interpretación sistemática, se puede concluir que su
aplicación no es absoluta o por lo menos totalmente ausente de principios
básicos para la convivencia y el interés general, como son los que se derivan del
artículo 209 constitucional, según la redacción del artículo 83 de la Ley
Eléctrica. Este aspecto resulta de trascendencia no sólo para la determinación de la
legalidad de las actuaciones y negocios, sino también de la responsabilidad que le
pueda corresponder a los directivos de las empresas por el desconocimiento de las
bases conceptuales sobre las cuales el legislador ha edificado el sistema jurídico
aplicable”[32].
_____________
[5] ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 65-68.
[6] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 37423.
[7] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[8] ARIÑO ORTIZ, Gaspar (e tal), El Nuevo Servicio Público, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid
1997, pp.19 ss.
[9] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 23 de 1997,
expediente S-701. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado ha resumido todo
el problema del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos en los
siguientes términos: “[…] los esquemas clásicos: derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado
igual jurisdicción ordinaria, han perdido fuerza en nuestro sistema, tal como se infiere de la interpretación, entre otras,
de las Leyes 80 de 1993 y 142 de 1994. En conclusión: a) Los actos y contratos de las empresas de servicios
domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la
jurisdicción ordinaria...c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho
privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulado en los artículos 128 y ss y los
demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación,
en las cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa
(artículo 31 inciso 2), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe por colaboración, de la gestión
estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas...e) Los contratos especiales enunciados
en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que
estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa […]”.
[10] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
[12] Este problema ya había sido resuelto por la Corte Constitucional, incluso con anterioridad a la claridad legislativa
que hoy nos brinda la Ley 689 de 2001, al respecto señalo la corporación en la sentencia 066 de 1997 lo siguiente: En
efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren
las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley
142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del
Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual
forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en
cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de
servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas
socias de ellas…Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del
derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente
para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente.
Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de
derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales
servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional
consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que
regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios
tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior...Tampoco desbordó el legislador la competencia
dada por el Constituyente para expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública, toda vez que
el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios
públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o
jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley).
Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos
domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con
el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal
facultad en el legislador. Lo dicho anteriormente sirva para destruir el argumento que pretende la inconstitucionalidad
de las normas objeto de control por violación del artículo 333 de la Constitución, pues si bien éste guarda relación con
el tema tratado en tanto se refiere a la iniciativa privada, libre competencia económica, no abuso de posiciones
dominantes y alcance de la libertad de empresa frente al interés social y el ambiente, se reitera que, por razón de su
especialidad, la constitucionalidad de tales tópicos debe examinarse a la luz de los artículos 365 y siguientes arriba
enunciados, relativos a los servicios públicos y particularmente a los domiciliarios, y no tanto a otros con incidencia
tangencial, no obstante el control de constitucionalidad integral que a esta Corte compete. Más cuando el artículo 333
citado no constituye un catálogo de cuanto los particulares pueden o no hacer, para que sea razonable la interpretación
dada por el actor. Así mismo, lo relativo a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación, de acuerdo con los
artículos 31 y 35 de la ley 142 de 1994, determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas
exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la
concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios
provistos por terceros. Dice el actor que tales disposiciones son inconstitucionales, pues "el legislador de la ley 142 de
1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las Comisiones de Regulación, una
COMPETENCIA para, so pretexto de ejercer "el control, la inspección y vigilancia" de las entidades prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, REGLAMENTAR la GESTION CONTRACTUAL en dichas entidades. Sin embargo, ni
expresa ni tácitamente dicha COMPETENCIA encuentra asidero en el artículo 370 de la Constitución Política". En
verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 Superior, pero en parte alguna la Constitución
prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan
constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en cuenta que las Comisiones de Regulación
derivaron esa competencia directamente de la ley y ésta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución
para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde
luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la ley
80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es admisible el cargo imputado por el
actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se
trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las Comisiones de Regulación, que en este
sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley.
[14] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de abril 20 de 2005,
expediente 23835. Esta posición doctrinal ha sido históricamente reiterada y aún hoy se mantiene intacta como una
verdad incontrovertible que genera seguridad jurídica y que no puede ser desconocida por ningún operador o interprete
de las normas sobre servicios públicos domiciliarios. Precisamente en reciente providencia del H. Consejo de Estado
se indico sobre este tema lo siguiente: “La anterior cita muestra como la Ley 142 de 1994 previó situaciones
especificas, sobre casos en los cuales el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública era aplicable a
los contratos de empresas de servicios públicos, no sin antes advertir que la generalidad de la norma, es que la Ley 80
de 1993 no es aplicable a las empresas estatales que presten servicios públicos. Al tomar en conjunto los artículos 31 y
32 de la Ley 142 de 1994, se tiene que existe una regla general sobre las normas aplicables a las empresas de
servicios públicos, seguida por unas excepciones a la regla, las cuales se encuentran diseminadas en otras
disposiciones de la Ley 142. Para una mejor compresión de lo expuesto, se observa que: La regla general indica que
los actos y contratos de las empresas de servicio público -incluido su constitución- se someterán a las reglas de
derecho privado (Art. 32), sin importar que las mismas sean de carácter público (Art. 31 Inc. 1°). la excepción a la regla
general se inicia con la posibilidad de incluir forzosamente cláusulas exorbitantes en los contratos celebrados por
cualquier empresa de servicios públicos (Art. 31 Inc. 2°). Otras excepciones a la regla se encuentran diseminadas a lo
largo de la Ley 142 (Arts. 39, 44.4, 154 entre otros) La sola interpretación sistemática de las normas en mención, arroja
la solución legal al problema de competencia sometido a la consideración de la Sala, pues se entiende que la
generalidad de las normas aplicables al tipo de contrato demandado, son las reglas de derecho privado”.
[19] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de junio 10 de 2004.,
expediente 24764. “A pesar de que la ley 80 enmarcó los contratos en una sola categoría, en el parágrafo 1º del art. 32
determina que los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades
financieras de carácter estatal, que "correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social" no
están sujetos a las disposiciones de ese régimen de contratación y "se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades". Sobre esa disposición, la sala plena de esta corporación señaló que
los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades
financieras de carácter estatal "no sólo no serán estatales en los términos del estatuto general de contratación pública,
sino que sus conflictos no deberán dirimirse por la jurisdicción administrativa cuando actúen bajo la forma de
establecimiento de crédito, compañía de seguros o de entidad financiera y siempre que el objeto del contrato
corresponda al giro ordinario de su actividad propia. Esos contratos estarán así regulados por las normas legales
aplicables a la actividad financiera de crédito o seguros, como, por ejemplo, el estatuto orgánico del sistema financiero,
el código de comercio, el código civil, etc. El juez será el ordinario civil, que es el natural de la clase de conflictos
originados en contratos propios de esas actividades".
[22] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 30 de septiembre de
2004, expediente 25453. Sobre la magnitud de este cambio legislativo se ha pronunciado el Consejo de Estado en los
siguientes términos: “Se advierte que esta ley aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31
hacía al parágrafo 1º del art. 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto señaló expresamente que los contratos celebrados por
las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. De otra parte, corrigió la imprecisión en que incurrió el art. 31 de la ley 142,
que había sido puesto de presente por esta Sección al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes "todo lo
relativo a tales cláusulas" se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y "los actos" en
los que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual
significaba que sólo se regía por la ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las
cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes. Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente
asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el control de los contratos que contengan cláusulas
exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector.”
[24] Ahora bien, la Superintendencia de Servicios Públicos al ser consultada sobre el régimen de contratación que le es
aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, señaló que a estas no les son exigibles las
disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación Estatal, conforme a lo consagrado en el artículo 31 de
la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. Adicionalmente, estableció que “la norma
general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo
anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la
ley de servicios públicos. Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de
las empresas de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello
no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y
de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley
142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma
que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante”.
SUPERINTENDECIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Concepto jurídico No.624 de octubre 8 de 2010, en
[www.superservicios.gov.co].
[26] Por otra parte, si bien es cierto que en los contratos de prestación de servicios domiciliarios celebrados por la
administración y regidos sólo por el derecho privado, “no se cuestiona la posibilidad de que las partes pacten la
cláusula de multas o la cláusula penal, dado que tales estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad son de
uso común y válidas en dicho régimen, no lo es menos que la administración cuando actúa en pie de igualdad con los
particulares no puede declarar directamente el incumplimiento (total o parcial) del contrato e imponer y hacer efectiva
unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, ni menos aún puede decretar la caducidad del contrato,
pues tales potestades exorbitantes no le fueron atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, ni como
ocurre en el caso concreto en la citada Ley 142 de 1994”. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 15 de noviembre de
2011. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. Exp: 21.178.
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. Indica la disposición
que “[…] De conformidad con lo que disponga el Estatuto de Contratación Administrativa, las entidades del sector no
exigirán a los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, requisitos y condiciones distintos a los requeridos a
los oferentes de bienes y servicios extranjeros […]”.
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. “[…] Determina de
manera perentoria la disposición que “[…] En la interpretación y aplicación de esta ley, se tendrán en cuenta los
mandatos constitucionales, los principios, fines y disposiciones establecidas en la ley, los principios generales del
derecho, los postulados que rigen la función administrativa y las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos […]”.
B. CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCION C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ D.C. VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN: 05001-23-31-000-2002-02072-01 (48.812)
ACTOR: INGENIEROS ASOCIADOS S.A.
DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL
Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es una empresa prestadora de los servicios

públicos domiciliarios de agua, energía y gas natural, al tramitar, celebrar,
perfeccionar, ejecutar y liquidar contratos en cumplimiento de sus finalidades deberá
sujetarse a lo previsto en el régimen de Derecho privado para los negocios jurídicos
celebrados entre particulares, esto es, a la disposiciones mercantiles y civiles que
fueren pertinentes al igual que a los principios del derecho privado que no resulten
incompatibles con los presupuestos básicos del interés general que dicha contratación
entraña.
Si bien fue el mismo legislador quién por medio del artículo 32 de la ley 142 de 1994
dispuso que las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio
de su actividad contractual se sujetarían a un régimen especial, y que éste sería el
previsto en el derecho privado, éstas disposiciones no modifican su naturaleza de
entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los
principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo 209
constitucional, al igual que a los principios generales de la contratación estatal y del
contrato.
En éste sentido, los procesos de contratación y los contratos celebrados por empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se encuentran desligados de
principios vitales tales como los de transparencia, selección objetiva, legalidad,
conmutatividad, sujeción a la economía del mercado, buena fe objetiva, interés
general, planeación, estructuración conforme a los intereses generales de la
colectividad, y en fin, a todos aquellos que consoliden el interés general que es
inherente a dicha contratación, lo anterior por supuesto, sin desconocer las
disposiciones que de manera especial regulan su actividad previstas en la Ley 142 de
1994.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la sujeción de las Empresas prestadoras de

servicios públicos domiciliarios al régimen de derecho privado en ejercicio de su
actividad contractual, no modifica su naturaleza de entidades públicas, la Jurisdicción
Contencioso Administrativa es competente para asumir el conocimiento de las
controversias que surjan en ejercicio de dicha actividad (…).
C. CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., DIEZ (10) DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN: 25000-23-26-000-2003-00959 01
EXPEDIENTE: 38696
ACTOR: CONSORCIO ALSACIA 2003 Y OTROS
DEMANDADO: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTÁ Y OTROS
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
De la oferta mercantil y la libertad de requisitos en la actuación precontractual

que se rige por el derecho privado
En el análisis de las reglas de participación de los proponentes contenidas en el pliego

de condiciones, debe tenerse en cuenta el régimen jurídico de la contratación por
razón de la empresa convocante, en este caso, el de las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios de conformidad con la Ley 142 de 1994 y, por tanto, el
derecho privado en el procedimiento de contratación.
En dicho marco legal, dentro de las reglas de la contratación del derecho privado son
llamadas a aplicarse las disposiciones relacionadas con la oferta mercantil y la etapa
de formación del contrato, contenidas en el Código de Comercio , así como los
principios y las reglas que gobiernan la formación de los actos y contratos en el
derecho civil .
Bien se sabe que el derecho comercial se basa en la consensualidad y en la libertad

de formas para contratar , pero también se identifica que existen importantes
principios, como los de buena fe precontractual y libre competencia, los cuales se
encuentran presentes en la etapa de formación de los contratos y rigen los deberes y
derechos de las partes en la generación de la oferta mercantil y en su aceptación.
Dichos principios cobran especial importancia cuando se trata de sistemas de

selección de contratistas que se basan en la oferta pública o abierta a la cual
concurren varios proponentes, cuyas propuestas compiten para la adjudicación del
contrato, en pie de igualdad entre todos los participantes.
Acerca de los límites a la libertad de reglas y principios de la contratación de las

entidades públicas cuyos contratos de someten al derecho privado, reflexionó la
Subsección A, en el siguiente sentido:
“También se tiene que observar que la actividad contractual y

precontractual de carácter mercantil se encuentra igualmente limitada para
respetar los derechos del co-contratante y por ello aún desde antes de
existir el contrato, en la actuación previa o de tratativas y en la oferta
mercantil, se encuentran los derechos del proponente frente a la oferta
comercial , puesto que el Código de Comercio se ocupa de los actos
precontractuales y regula como regla general la irrevocabilidad de la oferta
comercial , salvo que medie una justa causa , así como contempla la
norma de adjudicación al mejor postor, además de que se tiene que
recordar que dentro del Derecho a la Competencia instituido en Colombia
desde hace algo más de medio siglo por la Ley 155 de 1959 y desarrollado
por el Decreto 2153 de 1992 con apoyo en el artículo 333 de la
Constitución Política , se encuentran prohibidos los acuerdos que tengan
‘por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan
como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de
concursos o fijación de términos de las propuestas’, como tampoco
cuentan con la tutela del ordenamiento jurídico las prácticas que restringen
la libre competencia, por lo cual tanto en la etapa precontractual como en
la contractual aun en el ámbito del derecho privado existen diversas reglas
de conducta de orden legal que deben respetar las entidades convocantes
y los partícipes, bien sean entidades públicas o privadas.
“(…)
“Por último, debe destacarse que también bajo las reglas de contratación
del derecho privado, aplicables a las entidades públicas que contratan bajo
esta normativa, se encuentran desarrollados los principios legales de
equidad entre las partes y reparación o restitución del daño causado en la
actividad contractual y extracontractual, mediante la consagración de las
instituciones normativas como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin
causa, así como la presunción y protección de la buena fe ”.
Ahora bien, la oferta mercantil ha sido definida por el Código de Comercio como la
propuesta de celebración de un negocio jurídico, que una parte formula a otra, la cual
deberá contener los elementos esenciales del respectivo contrato y ser comunicada a
sus destinatarios.
La fuerza jurídica de la oferta mercantil estriba en que la ley la califica como

irrevocable -durante el plazo de su vigencia- y, por tanto, una vez comunicada la oferta
es obligatoria para quien la emite y su aceptación da lugar al perfeccionamiento del
contrato.
Especial interés reviste la postura del derecho comercial frente al pliego de

condiciones, el cual es calificado como oferta mercantil, en los términos del artículo
860 del Código de Comercio:
“Artículo 860 C.Co. ”En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el

pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la
celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.
Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.”
De la normativa citada se desprende el derecho del mejor postor a ser el adjudicatario

del contrato ofrecido y, también, el derecho a la reparación del daño causado a aquel
proponente que, habiendo presentado la mejor postura, se vea despojado de la
adjudicación del contrato en forma ilegal, por ejemplo, a través de un requerimiento o
rechazo contrario a las reglas contenidas en la oferta mercantil o en la ley.
De lo anterior se concluye que en el derecho privado existe libertad de configuración

de las reglas del pliego de condiciones dentro del marco de los principios de formación
de los contratos y que una vez comunicada la oferta, esas reglas se constituyen en
obligatorias y a la vez se advierte que el proponente debe acogerse a los términos y
condiciones del pliego de condiciones para que su propuesta produzca la aceptación
del negocio jurídico y la formación del consenso de voluntades.
Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto por
el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o aclarar la
postura en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre asuntos
esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se configuraría el
acuerdo de voluntades que se encuentra en la base de la formación de todo contrato.
Se agrega que el artículo 855 del Código de Comercio establece que la aceptación
condicional será considerada como nueva propuesta, de donde el derecho a corregir,
subsanar o aclarar no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las
condiciones del negocio jurídico en los términos en que se ha aceptado.
Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones mediante
las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir aclaraciones y las
que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser respetadas en la
medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso de la dinámica de
formación del contrato, los elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario
se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre de condicionamientos
exigido para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen de la oferta mercantil.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, son elementos
esenciales de la obligación: i) la capacidad, ii) el consentimiento libre de vicios, iii) el
objeto lícito y iv) la causa lícita. Por tanto, estos elementos deben estar presentes para
que la oferta mercantil pueda constituirse como acto obligatorio y, a su vez, la mejor
propuesta tenga la virtualidad de formar el consenso contractual en la licitación o
convocatoria pública.
Por otra parte, las condiciones que se exigen al proponente para participar en la oferta
pública y que hacen relación con la capacidad para ser considerado como potencial
contratista – también conocidas como requisitos habilitantes- tienen cabida en el pliego
de condiciones del derecho privado en la medida en que no se configure una
discriminación violatoria de la libre competencia entre los participantes . A su vez,
dentro de una contratación pública, la convocante no puede variar las condiciones
para un solo proponente, ni aceptar que uno de los participantes tenga oportunidad
prevalente para mejorar la postura en orden a obtener el contrato, habida cuenta que
se deben respetar los derechos de todos los competidores.
En orden a puntualizar acerca de la prueba de las condiciones para participar en la

convocatoria pública o abierta en el derecho privado y su eventual saneamiento, se
trae a colación el principio de la prevalencia del derecho material sobre lo meramente
ritual de su prueba, el cual se funda en la preponderancia de la voluntad real de las
partes, la libertad de formas y la ausencia de ritos que inspiran el derecho contractual
privado.
Ese principio que se acaba de expresar corresponde a la prevalencia del fondo sobre
la forma en los actos jurídicos que se ha desarrollado con fundamento en la regla
expresa del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en tanto que
no puede haber rechazo o discriminación del proponente por asuntos meramente
rituales, de donde se advierte que lo importante para definir la viabilidad de allegar
nuevos documentos o aclarar los existentes, depende del contenido de fondo de lo
que allega en el procedimiento de selección en relación con los requisitos del pliego de
condiciones y no de la forma o el título al que se solicitan los documentos o la
denominación que se le dé a la respectiva actuación dentro del procedimiento de
contratación.
Asi las cosas, el derecho a enmendar un aspecto ritual es decir el que no varía la
postura presentada por el proponente ni sus condiciones, no se hace nugatorio por la
existencia de una regla del pliego de condiciones que establezca la facultad de la
entidad convocante para solicitar documentos o aclaraciones.
El ejercicio del derecho a corregir aspectos formales puede tener lugar en el régimen
común de la contratación, con arreglo a la libertad y flexibilidad del derecho privado,
pero en cada caso se debe valorar lo que se allega por el proponente desde el ángulo
del contenido, de manera que se encuentre dentro del marco de la oferta y su
aceptación y no implique modificación o prevalencia de la postura de un proponente
por fuera de las reglas de la sana competencia.
Finalmente, tratándose de las empresas estatales contratantes, con independencia del

régimen jurídico de la formación del contrato, su conducta en el proceso de selección
debe estar ajustada a los principios de la función administrativa previstos en el artículo
209 de la Constitución Política y los fijados en la Ley 80 de 1993 en relación con la
contratación estatal.
D. CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
BOGOTÁ D.C., VEINTICUATRO (24) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN NÚMERO: 410012331000200700104 01 (45.607)
ACTOR: SOCIEDAD AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P.
DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.I.C.E. E.S.P. Y OTRO
Caso concreto:
Se sometió a consideración el examen de legalidad del contrato y del acto

administrativo por medio del cual las Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P.
adjudicaron el contrato de gestión comercial para la ejecución de procesos
comerciales de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de
Neiva.
El demandante alegó que en el trámite de la invitación pública No. XXXX se incurrió en

conductas que dejaron entrever “su intención de direccionar el procedimiento de
selección para favorecer la oferta presentada” por el adjudicatario.
Se declaró la nulidad de la adjudicación, entre otras razones, la Sala indicó: “las

modificaciones introducidas al pliego reflejan una variación irrazonable que condujo al
debilitamiento en las calidades del contratista que debía prestar el servicio público
domiciliario, condición que no respetó el interés general que la misma entidad defendió
a lo largo del proceso de contratación, para justificar las condiciones iniciales y luego
las modificaciones que desdibujaron ese misma pretensión”.
Así mismo, indicó: “…la Sala entiende, valoradas las pruebas y las circunstancias que
giraron alrededor del proceso de licitación, que la adjudicación es nula porque el
interés general no prevaleció sobre el particular que condujo a Empresas Públicas
de Neiva a facilitar que Operadores de Aguas y Energía SA. ganara la contratación,
pese a su absoluta inexperiencia en actividades tan sensibles para cientos de miles de
usuarios de esos servicios. Basta saber que se creó en el interregno de la ampliación
del plazo inicial para entregar ofertas, y por tanto, como sociedad, no tenía una sola
ejecución contractual qué acreditar”.
Además de lo anterior, quedó probado que la entidad pública también eliminó

exigencias financieras, condiciones temporales mínimas de existencia del proponente
en el tiempo y llevo a cabo otras acciones que fueron indicios graves del
direccionamiento del proceso de selección.
Concluyó la Sala: “el adjudicatario no se ajustaba a las exigencias razonables y

necesarias que establecía el pliego de condiciones inicial, y fue solo gracias a los
cambios audaces que se hicieron al mismo que se ajustó a los debilitados
requerimientos, que ya no se compadecen con la importancia y trascendencia del
objeto contractual. En otras palabras, si no es por los reiterados, variados y múltiples
cambios introducidos, la propuesta ganadora no se habría ajustado al pliego”.
La nulidad se declaró en virtud del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio
que establece que el negocio será nulo cuando se contraríe una norma imperativa,
salvo que la ley disponga otra cosa. Para la Sala, se vulneraron “contrarió normas
imperativas del derecho administrativo y del derecho privado, que proscriben que las
entidades estatales regidas por el derecho privado y por los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal actúen contra la sana competencia, la buena fe –
artículo 83 de la CP.-, la moralidad y la trasparencia –artículo 209 de la CP.-,
vulnerados con los comportamientos objetados por el demandante y acreditados en
este proceso, al ajustar las condiciones de un negocio jurídico a las necesidades de
determinado participante en el proceso de contratación”.
4. ECOPETROL
3.1 las entidades sometidas a derecho privado no pueden liquidar

unilateralmente los contratos
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: HERNÁN ANDRADE RINCÓN
BOGOTÁ, D.C., CATORCE (14) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 48.502
ACTOR: ECOPETROL S.A
DEMANDADO: SERMOVIAS LTDA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A..
REFERENCIA: CONTRACTUAL- APELACIÓN DE AUTO
Tema:
Entidades públicas sometidas al derecho privado NO pueden liquidar

unilateralmente los contratos ni incluir dicha potestad en sus manuales de
contratación.
Dado que Ecopetrol S.A. es una sociedad de economía mixta en la que el Estado tiene
una participación superior al 50%, debe entenderse que los contratos que celebra son
de naturaleza estatal, sin embargo, no están sometidos a la Ley 80 de 1993 sino por
las normas de derecho privado y su manual de contratación.
Adicionalmente, recordó la Sala que los contratos sometidos a régimen privado NO
requieren liquidación a menos que dicha obligación este consagrada en el contrato
celebrado por las partes o en los manuales de contratación, eso sí, no pueden
liquidarse de manera unilateral por cuanto las normas de derecho privado no
contemplan esa competencia.
En el presente caso, la Sala advirtió que las empresas estatales que se rigen por el
derecho privado en materia de contratación NO pueden incluir la posibilidad de liquidar
contratos de manera unilateral “lo cierto es que ese reglamento no tiene la
virtualidad de disponer sobre aquello que goza de reserva constitucional y
legal”.
3.2 liquidación de contratos estatales regidos al derecho privado – computo del

término de caducidad en controversias contractuales
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE JUNIO DE DOS MI DIECISIETE (2017)
RADICACIÓN NÚMERO: 54001-23-33-000-2016-00024-01(57.816)
ACTOR: INGENIERÍA ORINOCO S.A.S.
DEMANDADO: ECOPETROL S.A.
REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
(LEY 1437 DE 2011)
Caducidad controversias contractuales. Cómputo del término de caducidad en

los contratos estatales regidos por el derecho privado.
Las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron la liquidación de

mutuo acuerdo, de ahí que ese acto se constituya en el punto de referencia para el
conteo de la caducidad, según las reglas del CPACA.
“Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el

contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen
sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige
que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera
bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia
comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley
80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80
de 1993 –arts. 60 y 61-.
“Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta

posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no
existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no
requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el
tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral,
pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni
comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización
legal. Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007
sería inadecuado.
“En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto

es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato
no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la
pactaron”1 (se destaca).
Bajo ese panorama, se advierte que el contrato objeto de estudio, en principio, no

requiere de liquidación, dado que se rige por las reglas del derecho privado; no
obstante, las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad,
pactaron, en su cláusula segunda2, la posibilidad de liquidarlo de mutuo acuerdo.
Así pues, en virtud de que las partes acordaron la liquidación de mutuo acuerdo del
aludido contrato, se destaca que, pese a que el referido negocio no le aplican las
disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí requería del trámite de
liquidación bilateral, porque así se pactó contractualmente3.
Ahora bien, con el propósito de computar la caducidad, la Sala advierte que el CPACA
establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato.
Entre ellas se encuentra una que hace relación a los contratos que requieren del
trámite de liquidación -bien sea por disposición legal o bien sea por la voluntad de las
partes-, acto contractual que viene a ser el punto de referencia para contar el término
máximo para ejercer el derecho de acción -artículo 164, numeral 2, literal j), apartado
iii), del CPACA-.
La norma en mención dispone:
1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto

del 6 diciembre de 2010, expediente No. 38344, M.P. Enrique Gil Botero.
2 “El plazo de ejecución de este contrato es de ciento veinte (120) días calendario que
se contabilizarán a partir de la fecha de suscripción del Acta de inicio o de la fecha que
en esta se indique. El plazo de liquidación de mutuo acuerdo del contrato es de cuatro
(4) meses contados desde la fecha de finalización del plazo de ejecución o desde la
fecha de terminación de la ejecución por cualquier otra causa (…)” (folio 3 vto. de la
AZ No. 1).
3 Ver, en ese mismo sentido, auto del 13 de julio de 2016, expediente: 55.080,
demandante: Montajes Técnicos Zambrano y Vargas MTZ Ltda., demandado:
Ecopetrol S.A., M.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección A, Sección Tercera,
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda
deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que
opere la caducidad (…) j) En las relativas a contratos el término para
demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a
la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de
fundamento (…).
“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…)
iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común
acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta
(…)” (se destaca).
5. Empresas Sociales del Estado -ESE-
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
BOGOTÁ., D.C., VEINTISIETE (27) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013)
ACTOR: MARTHA CECILIA REYES PARDO
DEMANDADO: HOSPITAL KENNEDY E.S.E. HOY HOSPITAL DEL SUR E.S.E.
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen jurídico contractual /

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Aplicación del derecho privado en su
actividad contractual
La Ley ha establecido, para determinadas entidades o para determinados contratos,

excepciones a la aplicación del estatuto de contratación estatal y ha preferido la
aplicación del derecho privado en la actividad contractual de las entidades estatales,
tal como se estableció en la Ley 100 de 1993 para la contratación de los Hospitales
públicos organizados bajo la forma de Empresas Sociales del Estado -ESE-.
Usualmente la justificación de las leyes que hacen prevalecer el derecho privado en
determinado contrato estatal se hace consistir en que la respectiva actividad del
Estado se desarrolla en un sector en que resulta posible la concurrencia tanto de entes
públicos como privados, circunstancia que ha llevado al legislador a unificar la
normativa de contratación aplicable, de manera que el Estado y el particular que
despliegan su intervención en el mismo sector económico, se ubiquen bajo un mismo
estatuto contractual para efectos de adelantar su actividad en condiciones equitativas.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
BOGOTÁ D.C., OCHO (08) DE MARZO DE DOS MIL DIEZ Y SIETE (2017)
RADICACIÓN: 250002336000201300249 01 (50890)
ACTOR: CONSORCIO INGECONAS - DURÁN
DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL (LEY 1437 DE 2011)
Cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por
disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del
derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían
discrecionalmente “utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general
de contratación de la administración pública”.
Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios

jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de la
potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su
efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva
al arbitrio de los extremos co-contratantes.
Con todo, concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas

potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se
someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y
su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se
señalan.
En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación

especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe
desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993.
Con arreglo a la preceptiva legal que viene de comentarse las partes del Contrato No.
089 de 2005, en su cláusula decima séptima acordaron:
“CLÁUSULAS EXCEPCIONALES: EL HOSPITAL podrá hacer uso de las

facultades señaladas en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, articulo 16
del Decreto 1876 de 1994 y 23 del Acuerdo 17 de 1997 del Concejo de
Bogotá D.C. incorpora al texto del presente contrato las cláusulas
excepcionales previstas en el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública, por lo tanto podrá declarar la caducidad
administrativa, la terminación, modificación e interpretación unilateral de
conformidad con lo señalado en los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80
de 1993”.
Así mismo, en la cláusula décima quinta, ensamblaron el siguiente consenso:
“LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: cuando el contrato termine en forma

anormal diferente a su cabal cumplimiento en los términos aquí
estipulados, se procederá a su liquidación a solicitud del supervisor del
mismo”.
Según se evidencia, las partes acordaron la posibilidad de utilizar las cláusulas
excepcionales previstas en el artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal, de
terminación, interpretación y modificación unilaterales y de caducidad.
Advertido lo anterior, comoquiera que el acto que se encuentra en debate contuvo la

decisión de liquidar unilateralmente el Contrato No. 089 habrá de establecerse si
existía o no autorización legal para ensamblar esa facultad en el documento
contractual.
Para ese propósito resulta indispensable escudriñar si la liquidación unilateral del

negocio jurídico puede ser considerada una potestad excepcional, cuya incorporación
en el contrato se encuentra autorizada por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 para
el caso de las empresas sociales del Estado.
La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para

la jurisprudencia.
Aunque no existe discusión en cuanto a que se trata de un balance o corte final de

cuentas de cuyo contenido es posible determinar si alguno de los extremos de un
contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía, en algunos
pronunciamientos se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera
potestad excepcional en tanto constituye una expresión unilateral de la administración
con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista4, mientras que en otros se ha
aceptado como una prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella
connotación, dado que la finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar
que el servicio público objeto del contrato se cumpla de manera continua e
ininterrumpida o en evitar su paralización o su grave afectación y no en definir las
cuentas del contrato y en cobrar sumas de dinero al co-contratante privado5.
4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 20 de mayo de

2004, exp. 25.154, C.P. María Elena Giraldo Gómez. “En el ordenamiento legal aparece una
restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes
excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante
como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que
impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios
jurídicos a la contraparte que también es Estado”.
5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 14 de diciembre de 2000, Exp. 1293,
C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. “El régimen de cláusulas exorbitantes que rigió en la legislación
colombiana fue reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominación por la de
cláusulas excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interpretación,
modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad;
también se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes
nacionales (anteriormente equivalía a la denominada ‘renuncia a la reclamación diplomática’).
La doctrina menciona otras cláusulas como ‘de privilegio’ porque denotan ‘algún tipo de ventaja
para la entidad estatal contratante’, pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las
anteriores. Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no
constituyen materia totalmente ajena a la contratación privada. Además, existe otro género de
cláusulas, ‘las especiales’ que anteriormente tuvieron cabida en la legislación y hoy son objeto
de pacto, o sea cláusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las
denominadas penales pecuniarios; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la
Administración entre las cuales se mencionan la liquidación unilateral y la terminación por
nulidad absoluta”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,
sentencia del 16 de marzo de 2015, Exp. 32.797, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa “…,
pues la liquidación unilateral del contrato es una facultad legal pero no de aquellas que implican
Como punto de referencia en relación con este tema y con el propósito de identificar
cuáles decisiones se hallan inmersas dentro de la noción “proferidas en ejercicio de
potestades excepcionales”, conviene advertir que, a su turno, la Corte Constitucional6,
al analizar la exequilibidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la
categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14
de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio
jurídico.
En pronunciamiento del 10 de junio de 2009, esta Sección7 discurrió sobre el alcance

interpretativo de la providencia de la Corte Constitucional y precisó que los
particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no podían conocer
sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportaran el
ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, con expresa
referencia a aquéllos que consagró expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993,
esto es, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del
contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales,
e) caducidad y f) reversión, y al tiempo consideró que los demás actos administrativos
contractuales, es decir, aquellos proferidos en desarrollo de facultades distintas a
aquellas condensadas por el artículo 14 acabado de citar, sí podían ser sometidos al
conocimiento y a la decisión de árbitros.
En similar perspectiva esta Corporación8 reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de

junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento podían conocer de los
el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 en ninguna parte la enlista
como tal”.
6Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera
exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto
administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún
caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos
administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación
unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas
hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general
que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de
controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se
sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo
dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”.
7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del

10 de junio de 2009, expediente 36.252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. “….la Sala encuentra
que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte
Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo
examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que
profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que
consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a)
interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación
unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión,
conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes
excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los
efectos del fallo en cuestión….”.
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

sentencia del 22 de octubre de 2012, Exp. 39.942, C.P. Enrique Gil Botero “En este orden, y en
esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos
conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación
contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes
contenidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, en esta ocasión siguiendo el derrotero trazado en veces precedentes, la

Sala considera que la taxatividad de las cláusulas excepcionales agrupadas en el
artículo 14 de la Ley 80 de 1999, conduce a que su aplicación sea restrictiva y que, en
esa virtud, solo se conciban como tales las que allí se enuncian, sin que con ello se
pretenda desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades
unilaterales de que se encuentra investida la administración por ministerio de la Ley.
Con apoyo en lo expuesto, ha de concluirse que cuando la Ley 100 de 1993 autorizó a
las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran
“cláusulas exorbitantes”, hoy excepcionales, debe entenderse que dicha permisión
comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan
de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado
artículo 14, circunstancia que no incluye la facultad de liquidación unilateral del
contrato.
Así pues, ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes,
sometidas en los demás aspectos al imperio del derecho privado, para incorporar en
su acuerdo de voluntades un pacto según el cual la entidad contratante puede liquidar
unilateralmente el contrato, ha de decirse que un convenio estipulado en esos
términos no puede producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo
que lo admita.
En línea con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de fecha

20 de febrero de 2014, en el cual, la Subsección B de la Sección Tercera de esta
Corporación, suspendió provisionalmente unos actos administrativos expedidos por
una entidad estatal sometida a derecho privado, entre ellos el que liquidó
unilateralmente el contrato, decisión que adoptó la Subsección con fundamento en que
dicha potestad no podía ser ejercida debido a que la relación contractual se
encontraba sometida a las reglas del derecho privado:
“…en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser

ejercida de manera unilateral por encontrarse sometida la relación
contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se
permite -salvo en ciertos casos expresamente previstos en la ley- que
las partes contratantes ejecuten o hagan cumplir las disposiciones
pactadas. Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales
adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa, declarar el incumplimiento
grave del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la
administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos,
una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser
juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”.
Esta postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección A, en sentencia en auto del 27 de febrero de 2013, Exp. 20.521,
M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y en la sentencia de unificación dictada por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, el 18 de
abril de 2013, dentro del expediente No. 17.859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato son
manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la
competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de
2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen
al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con la Unión
Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano” 9 (Subrayas y negrillas
fuera del texto).
Esta postura igualmente fue acogida por esta Subsección en providencia del 14 de
octubre de 2015 10 , en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su
consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto las normas de
derecho privado que lo regían no previeron esa competencia y agregó al efecto que si
bien en el manual de contratación de la entidad pública se contempló dicha posibilidad,
lo cierto era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que
gozaba de reserva constitucional y legal.
Un argumento adicional que en esta ocasión vigoriza el imperativo que orienta la

necesidad de que la facultad de liquidar unilateralmente se encuentre expresamente
autorizada por el legislador, consiste en que, atendiendo a la normativa actual que
regenta la materia, concretamente a lo dispuesto por el artículo 297, numeral 3 del
Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el mencionado
documento presta mérito ejecutivo.
Dicho en otros términos, el acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su
contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los
reconocimientos económicos que allí consten sin necesidad de que previamente deba
provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su
exigibilidad.
En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede
tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para
adoptarla unilateralmente.
Ahora, al margen de lo expuesto en punto a la falta de identidad de la liquidación

unilateral del contrato con las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14, y
aún de aceptar hipotéticamente que dicha prerrogativa constituye el ejercicio de una
cláusula de esa naturaleza, incluso en ese evento, la competencia con apoyo en la
cual la entidad demandada expidió el acto de liquidación se encontraría en entredicho,
toda vez que para predicar los efectos propios de una prerrogativa de ese raigambre,
las partes en todo caso, según los mandatos del artículos 195 de la Ley 100, debía
incorporarla en el texto contractual11.
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

Exp: 45310. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
Exp. 48502, C.P. Hernán Andrade Rincón.
11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

sentencia 29 de abril de 2015, Exp. 37.607, C.P. (e) Hernán Andrade Rincón. “Teniendo en
cuenta que el caso la empresa social del Estado (ESE), la Ley 100 de 1993 no dispuso
regulación especial sobre la utilización de las clausulas excepcionales, se establece que el
Siguiendo ese raciocinio, no puede pasarse por alto que de los términos en que quedó
plasmado el acuerdo insertado en la cláusula décima quinta del Contrato, no se
despende el otorgamiento de una potestad al Hospital para que procediera a liquidar el
Contrato No. 089 de 2005 de forma unilateral.
Solo se registró que en caso de terminación anormal del contrato se procedería a su

liquidación a solicitud de supervisor del mismo. De allí surge con claridad que a partir
de esa cláusula se dispuso una fase liquidatoria a condición de que el contrato
culminara de forma anormal, lo cual, por un lado, no tuvo ocurrencia debido a que su
terminación se produjo por vencimiento del plazo y de sus prórrogas y, de otro lado,
nada se dijo sobre su ejercicio unilateral.
Así las cosas, no habría resultado posible, incluso, bajo el supuesto vigor de ese
convenio al amparo del artículo 195 de la 100 de 1993, que la entidad hubiera ejercido
válidamente la facultad de liquidación unilateral del negocio jurídico.
El panorama expuesto fuerza concluir que los actos objeto de censura fueron
expedidos por la demandada sin contar con competencia para adoptar las decisiones
allí vertidas, situación que impone a la Sala el deber de declarar la nulidad de la
Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010 mediante la cual la E.S.E. Hospital
Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de la
Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la cual aclaró la anterior
Resolución.
6. Enajenación de la propiedad accionaria del Estado
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: RUTH STELLA CORREA PALACIOS
BOGOTÁ., D.C., VEINTISIETE (25) DE MAYO DE DOS MIL TRECE (2011)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-00580-02 (23650)
ACTOR: SIXTO ACUÑA ACEVEDO Y OTROS
DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL
ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO - Régimen legal.

Regulación / ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - No se
rige por el estatuto de contratación estatal sino por la Ley 226 de 1995 y sus
decretos reglamentarios / DISEÑO DEL PROGRAMA DE ENAJENACION -
Titularidad
La enajenación de la propiedad accionaria del Estado no se rige por el estatuto

de contratación estatal, según se desprende de lo previsto por el artículo 2 de la Ley
226 de 1995, que señala con claridad meridiana que la Ley 80 de 1993 no es aplicable
a estos procesos. El procedimiento de enajenación de la participación del Estado en el
capital social de cualquier empresa está sometido a una regulación especial
fundamentalmente prevista en la Ley 226 de 1995 y en los decretos que a su
desarrollo debe expedir el Gobierno Nacional y -en casos como el que se estudia el
ejercicio de la cláusula (…) se rige por el régimen general de contratación estatal, esto es el
deber del pacto escrito y en su actuación se predica el imperativo de seguir el procedimiento
administrativo general de toda actuación en orden a expedir un acto administrativo”.
Alcalde respectivo- en particular en lo relativo a los principios generales que gobiernan
la materia y los procedimientos de enajenación, las medidas adoptadas para
garantizar la democratización, todo lo cual supone la adopción de múltiples decisiones
de carácter unilateral de la administración, que producen efectos jurídicos, los cuales -
por supuesto- son pasibles de control judicial ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo. Con esta perspectiva, el diseño del programa de enajenación
respectivo fue atribuido por el legislador -en el orden nacional- al ministerio titular o al
cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en
coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (art. 7 eiusdem). Ello
supone que por mandato legal se encomendó esta delicada tarea a las instituciones
cabeza de la administración, como una actividad administrativa propia de ellas.
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
CONSEJERO PONENTE: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ
BOGOTÁ, D.C., VEINTIINUEVE (29) DE JULIO DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 32983
ACTOR: ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DE CARBONES DE
COLOMBIA S.A
DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTROS
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES
La forma jurídica concreta de la privatización desde el análisis del artículo 60 de

la Constitución Política.
En este caso la contratación es especial, porque se privilegia un tipo de negocio, no

todos: la compra-venta de la propiedad de las empresas estatales; y se privilegian
sujetos concretos: las relacionadas con la actividad laboral.
El artículo 60 de la Constitución constituye una medida que combate la desigualdad –

para producir igualdad material-, así que el juez y el derecho – como disciplina – no
pueden desarticular la comprensión de esta disposición y limitarla a sus formas de
entendimiento procedimental – simple negocio-, al juzgar la aplicación a casos reales,
como el de Carbocol.
La Ley 226 de 1995 como desarrollo infra-constitucional de la política de

desarrollo económico y social prevista en el artículo 60 de la Constitución
Política. Procedimiento de la Ley.
“Esto demuestra que, a diferencia de los negocios jurídicos regidos por la Ley 80,
donde las exigencias, criterios de evaluación, condiciones y demás oportunidades son
las mismas para todos los interesados, en este caso la medida de acción afirmativa
justifica la diferencia de trato, pero con un fin constitucionalmente legítimo: facilitar el
acceso a la propiedad accionaria del grupo de personas privilegiadas indicado en el
artículo 3 de la Ley 226”.
El régimen jurídico del contrato de compraventa de acciones de las entidades

estatales y régimen de las nulidades del contrato. La Ley 80 de 1993 NO es aplicable
a los procesos de enajenación accionaria. Se rige por el derecho privado.
“…esto significa que los procedimientos de selección de los compradores de las
acciones no son los mismos previstos allí, ni la capacidad para contratar es la misma
que ella define, ni el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni el registro de
proponentes, ni los criterios de selección, ni la forma de presentación de las ofertas y
su evaluación (…)”.
Excepciones: (Art. 20. Ley 226)
a. “La enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales no se ajusta al

procedimiento previsto en esta Ley, sino que para este efecto, se aplicarán
únicamente las reglas de contratación administrativa vigentes”. Este supuesto se
perfecciona a través de contratos interadministrativos, cuya forma de celebración es
directa, en consideración a la calidad pública de los sujetos que intervienen.
b. “Así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos

obligatoriamente convertibles en acciones sólo se sujetará a las reglas generales de
contratación estatal”. En este caso excluye la venta de bienes distintos a los que
representan la propiedad de la organización pública – un inmueble, un mueble etc.,
que se realiza a través de los procesos de contratación previstos en la Ley 80, si la
entidad se rige por ella, o al derecho privado y a los principios de la función
administrativa, si la entidad está excluida de ese régimen”.
En la sentencia se precisa que en este último caso, “cuando se vende la propiedad

sobre la entidad estatal – sea o no una empresa, (…), mal podría venderse sus bienes
muebles o inmuebles “al detal”, es decir, separados de la entidad mismo, pues para
ese momento, y en esas condiciones de venta, ya formarán parte del negocio integral
de la organización, y quedan afectados a la enajenación en su conjunto”.
7. Entidades Financieras Públicas
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON (E)
BOGOTÁ, D.C., VEINTICINCO (25) DE MARZO DE DOS MIL QUINCE (2015)
ACTOR: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION
DEMANDADO: RODRIGO HERNANDO VARGAS PARRA
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES
Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 32 de la

Ley 80 de 1993, el régimen jurídico de los contratos celebrados por las entidades
financieras de carácter estatal quedó exceptuado de las disposiciones del estatuto de
contratación estatal y en su lugar se estableció que dichas entidades se rigen por las
disposiciones especiales propias de la actividad, que son las contenidas en el estatuto
orgánico del sistema financiero (E.O.S.F.), el Código de Comercio y el Código Civil, a
lo cual la jurisprudencia se encargó de agregar que lo anterior se entiende sin perjuicio
de la aplicación de los principios de la función administrativa derivados del artículo 209
de la Constitución Política, en razón de la gestión encargada a la respectiva institución
financiera en su carácter de entidad pública, aspecto éste último que vino a
confirmarse a nivel legislativo por disposición expresa de la Ley 1150 de 2007.
Se recuerda que el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80, dispuso:
“Parágrafo 1 12 .- Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las

compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no
estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de

la presente ley.”13
Ahora bien, acerca de los contratos celebrados por las entidades financieras estatales,
tanto la Sección Tercera14 como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado aceptaron la aplicación de un régimen legal mixto en las controversias
contractuales de esas entidades con particulares y por otra parte, en cuanto a los
procesos ejecutivos para el cobro de las obligaciones derivadas de las operaciones de
crédito bancario a favor de particulares, observaron la competencia de la jurisdicción
ordinaria, en la siguiente forma:
“El Banco Agrario de Colombia S.A., en consideración a las actividades de carácter

comercial y financiero que realiza, tiene un régimen especial señalado en el parágrafo
1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 en materia de contratación. En virtud de tal
régimen especial, sus actos y contratos tienen un régimen mixto, según se encuentren
o no dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Así las cosas, el Banco tiene
plena competencia para fijar los topes de la contratación objeto de licitación y para
señalar los procedimientos de selección de la contratación que se rija por el derecho
privado, siempre y cuando se observen los principios de contratación generales
aplicables. Los procesos de selección de los contratistas que se requieran para el
desarrollo de aquellas actividades que no se encuentren dentro del giro ordinario de
las actividades propias de su objeto social, se regirá en un todo por la ley 80 de 1993,
12 Modificado con posterioridad a los hechos materia de este proceso, por el artículo 15, Ley 1150 de 2007, así
“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás
entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.
A título ilustrativo se menciona que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, estableció con claridad la aplicación de los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal a la contratación de las entidades financieras de carácter
estatal y adicionalmente, les impuso la observancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de
1993, así:
Artículo 13, Ley 1150 de 2007. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto
general de contratación de la administración pública. “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un
régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en
desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y
de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso
y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”
13 “Artículo 13, Ley 80 de 1993º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren
las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”
14 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de marzo de 2002, radicación 76001-23-26-000-2000-1611-01(19057),
actor: Banco Agrario de Colombia S.A., demandado: Municipio de Buenaventura. Consejero ponente: Dr. Alíer Eduardo
Hernández Enríquez, referencia: apelación de auto proferido dentro de un proceso ejecutivo contractual.
incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho
estatuto.
(…)
La jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del

ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera
estatal, es la jurisdicción ordinaria, salvo que en el otro extremo de la litis esté una
entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso
administrativa.” 15 (La negrilla no es del texto).
El Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, precisó que no estaban

sujetos a las disposiciones de la Ley 80 los contratos celebrados por las entidades
financieras públicas para desarrollar directamente las operaciones autorizadas, ni
aquellos que se efectúen en forma conexa, cuando tuvieren un valor inferior a 1000
salarios mínimos legales o el 2% del presupuesto de la entidad:
“Artículo 21°.- De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías

de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el
parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los
establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones
financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán
sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades.
Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades
para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos
contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando
el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o
del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a
aquélla.
Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria.”
Bajo dicha normativa, esta Subsección puntualizó que el objeto social de la entidad
financiera y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas
descritas en el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el
Decreto-ley 663 de 1993 (verbigracia: operaciones de crédito, apertura de cuentas
bancarias, depósitos y servicios financieros), sino que comprende todas aquellas otras
actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura organizacional
y cumplir con los deberes legales que soportan su existencia y funcionamiento, como
son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y servicios para el
funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para administrar tales bienes y
servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes legales impuestos a la
entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial, las asesorías y
consultorías requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales, todas las
cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio financiero,
15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERA PONENTE: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI,
MAYO 29 DE 2003, RADICACIÓN NÚMERO: 1488, ACTOR: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN.
pero hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades requeridas
para el normal funcionamiento de la entidad16.
8. Contratos de concesión del servicio de televisión
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERO PONENTE (E): JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ D.C, DIECISÉIS (16) DE MAYO DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN: 25000-23-31-000-2008-00111-01 (39.497)
ACTOR: SUPERVIEW S.A. TELECOMUNICACIONES S.A.
DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN.
ASUNTO: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Temas:
Contrato de concesión. Regulación legal del contrato de concesión de servicio

público de televisión por suscripción.
Pese a que la Ley 80 de 1993 reguló el contrato de concesión de servicios públicos, en

el parágrafo de su artículo 33 se indicó que 7os servicios de televisión se concederán
mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales
sobre la materia", es decir que los contratos de concesión relativos al servicio público
de televisión se rigen por normas especiales, siendo entonces una de las varias
excepciones al régimen de contratación pública - Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007-.
En ese orden de ideas, el contrato de concesión de servicio público de televisión por

suscripción se regula principalmente por lo señalado en la Ley 182 de 1995, la cual
derogó casi en su totalidad la Ley 14 de 1991, leyes que fueron finalmente modificada
por la Ley 335 de 1996.
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
BOGOTÁ D.C., TREINTA Y UNO (31) DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-24-000-2002-00697-01 (47.030)
ACTOR: CONSORCIO R.C.N. TELEVISIÓN S.A. – CIBERDATOS S.A.
DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de octubre de 2013, radicación 250002326000 2002 01282 01, expediente
30763, Demandante; Unión Temporal Databox S.A. – Tandem S.A., demandado: Banco Agrario de Colombia S.A.,
referencia: acción contractual.
Evolución normativa en el contrato de concesión de la televisión de suscripción
El Contrato de Concesión 006 suscrito entre las partes con fecha 1º de agosto de
1986, se celebró con fundamento en el Decreto 666 de 1985, de acuerdo con lo que
se hizo constar en la Resolución 3096 de 1966, mediante la cual el Ministerio de
Comunicaciones otorgó la concesión para la prestación del servicio de televisión por
suscripción en la ciudad de Bogotá, a favor del Consorcio Radio Cadena Nacional S.A.
R.C.N. – Datos y Mensajes S.A.
El citado Decreto se expidió en desarrollo de la Ley 42 de 1985 que en su artículo 51

facultó al Ministerio de Comunicaciones para dictar las normas tendientes a la
reglamentación del servicio de televisión por suscripción y para celebrar los contratos
con los particulares para la prestación de dicho servicio.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia mediante providencia de fecha 18 de

septiembre de 1986, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, declaró
inexequible el artículo 51 de la Ley 42 de 1985, lo cual produjo el decaimiento del
Decreto 666 de 1985, quedando, por esta vía, sin normativa legal especial el contrato
de concesión del servicio de televisión por suscripción.
La razón de la inexequibilidad decretada se apoyó en que, en vigencia de la

Constitución Política adoptada en 1886, la potestad para regular el servicio público de
televisión por suscripción era privativa del legislador y, por tanto, no podía ser
asignada al Ministerio de Comunicaciones.
Tal como expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en
concepto proferido el 9 de diciembre de 1986, con ponencia del Consejero Gonzalo
Suárez Castañeda, la jurisprudencia tenía establecido –desde esa época- que la
sentencia de inexequibilidad sólo produce efectos hacia el futuro, como regla general.
Por ello, en su oportunidad se respetaron los efectos que surtieron la Ley 42 de 1985 y
las situaciones jurídicas establecidas al amparo del Decreto 666 de 1985, dentro de su
vigencia.
Por otra parte, se observa que el contrato de concesión de “espacios de televisión” no

nació con la Ley 42 de 1985, toda vez que se encontraba, con anterioridad, igualmente
permitido en el Decreto 222 de 1983, contentivo del régimen legal vigente para la
contratación administrativa , -si bien en dicho estatuto de contratación las atribuciones
de adjudicación estaban radicadas en el Instituto de Radio y Televisión –
INRAVISIÓN- y el término del contrato de concesión se encontraba limitado por un
plazo más corto que el de diez años permitido en el Decreto 666 de 1985.
Es importante observar que en el Decreto 222 de 1983 se definió la naturaleza y el

objeto de los contratos de concesión en materia de los servicios públicos de
telecomunicaciones, de la siguiente manera:
“Articulo 181. Naturaleza de los contratos. Los contratos de concesión de servicios de
telecomunicaciones son administrativos. Tienen por objeto la concesión de los medios
de transmisión en el ramo de telecomunicaciones que son propiedad del Estado, con
una finalidad de interés público”.
Ahora bien, en la Constitución Política expedida en 1991 se consagró, en el ámbito
constitucional, el espectro electromagnético como un bien público y se asignó a un
organismo autónomo su intervención en el mismo para efectos del servicio público de
televisión.
A partir de lo anterior se expidió la Ley 14 de 1991, mediante la cual se reiteró la

naturaleza jurídica del servicio público de televisión, cuya prestación se encontraba a
cargo del Estado. Esa Ley autorizó la contratación del servicio en forma temporal con
personas naturales o jurídicas, contempló la denominada “compensación” en los
contratos de concesión y la fijó en un 10% de los ingresos.
Con posterioridad se expidió la Ley 182 de 1995, mediante la cual se creó la Comisión
Nacional de Televisión, se asignaron a ese organismo, entre otras, las funciones en
relación con la celebración de los contratos y la fijación de los “derechos, tasas y
tarifas” del contrato de concesión de televisión por suscripción.
Mediante la Ley 335 de 1996, a través de la cual se creó la televisión privada en

Colombia, el legislador modificó la Ley 182 de 1995, reiteró la aplicación del porcentaje
de la tarifa de compensación establecido en el artículo 49 de la Ley 14 de 1991 para
los contratos en curso, a la vez que otorgó a la Comisión Nacional de Televisión la
potestad para definir las nuevas prórrogas de los contratos y contempló, para los
concesionarios, la posibilidad de acogerse a las nuevas condiciones de las prórrogas,
con el fin de acceder a la prestación del servicio por zonas.
Al amparo de esa legislación, la Comisión Nacional de Televisión expidió el Acuerdo

014 de 1997, en el cual reglamentó el servicio de televisión por suscripción. El artículo
22 del Acuerdo 014 de 1997 reguló la prórroga de los nuevos contratos de concesión
de la televisión por suscripción.
El Acuerdo 014 de 1997, también fijó el porcentaje de pago de la compensación en un

10% de los ingresos, según su artículo 36. Sin embargo, el citado artículo fue anulado
por el Consejo de Estado, al considerar esta Corporación que la Comisión Nacional de
Televisión desconoció las condiciones fijadas en la Ley, es decir, se extralimitó en
cuanto a los requisitos que reguló para definir las tarifas.
Al margen debe advertirse que la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y en
el nuevo régimen de contratación estatal se identificó la modalidad de contratación
directa para los servicios de telecomunicaciones, entonces regulados por el Decreto
1900 de 1991. A su turno, las leyes 182 de 1995 y 336 de 1996 establecieron una
reglamentación especial para el servicio público de televisión.
Mediante la Ley 680 de 2001 se reformó la Ley de Televisión. En el artículo 6 de dicha

Ley se otorgó un plazo de tres meses para que la Comisión Nacional de Televisión
definiera la reestructuración de los contratos en curso, en materia de “rebaja de tarifas”
y “adición compensatoria del plazo”.
Ahora bien, el Acuerdo 003 de 2001, el cual constituyó la norma acusada en este
proceso, estableció una reducción de la tarifa en relación con la contemplada en el
Acuerdo 014 de 1997, del 10% al 7.5%, a la vez que modificó el periodo de pago, de
trimestral a mensual, para los efectos de la liquidación y cancelación de las sumas
correspondientes a la compensación. Esa modificación se aplicó desde el mes de
noviembre de 2001, según se observa de las autoliquidaciones presentadas por el
consorcio.
9. FONADE – “giro ordinario de los negocios” – EICE – Entidades financieras de
carácter estatal
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON
BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
EXPEDIENTE: 270012331000 200200806 01 (34025)
ACTOR: FONDO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –FONADE–
DEMANDADA: CON-OBRAS LTDA. Y OTRO
ACCIÓN: CONTRACTUAL
Caso concreto:
Fonade y el Ministerio del interior celebraron un convenio para la construcción de

estaciones de policía en diferentes puntos de la geografía nacional, para lo cual,
Fonade invitó y aceptó propuesta presentada por un Consorcio. El contrato superó los
900 millones de pesos y se pactó un anticipo superior a los 475 millones de pesos.
Luego de varios inconvenientes por razones de orden público, el contratista decidió no

reiniciar el contrato, argumentando que no contaba con protección para el personal
que debía ejecutarlas, razón por la que posteriormente, decidieron terminar
anticipadamente el contrato, quedando certificado que solo se ejecutó el 0.01% de la
ejecución del contrato de construcción. Así mismo, sostuvo Fonade que el consorcio
contratista se negó a devolver la totalidad de los dineros correspondientes al anticipo
entregado, alegando que dichas sumas se asignarían al pago de costos
administrativos generados por el contrato.
Fonade declaró la nulidad absoluta del contrato estatal al considerar que se había
vulnerado el principio de selección objetiva al omitir el proceso de selección para
adjudicar el contrato de obra. Por su parte, a través de este proceso el demandado
alega que el contrato no estaba sometido a las reglas de la Ley 80 de 1993, sino al
derecho privado, por ser un contrato cuyo objeto estaba contemplado dentro del giro
ordinario de los negocios de FONADE.
Consideraciones de la sala
La Sala concluyó que el contrato de obra celebrado por las partes sí estaba
enmarcado dentro del giro ordinario de los negocios de FONADE y por ello, a ese
negocio jurídico le resultaba aplicable la excepción prevista por el legislador en el
parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, que no le eran
exigibles las reglas de contratación de dicha ley. Por consiguiente, no se configuró la
causal de nulidad absoluta del contrato invocada por FONADE en los actos
administrativos demandados. El Consejo de Estado revocó los actos atacados,
procedió a realizar la liquidación judicial del contrato y ordenó al demandado a
reintegrar a FONNADE una suma correspondiente al anticipo cancelado, actualizado.
No se causaron intereses en atención a que, en criterio de la Sala, las sumas
entregadas se hicieron a título de pago anticipado y no de anticipo, además porque la
obligación de restituir dichos saldos solo surgió de manera clara, expresa y exigible, a
partir de la ejecutoria de esta sentencia.
¿A qué se refiere la norma cuando excluye de la aplicación del Estatuto General
de Contratación las actuaciones relacionadas con el giro ordinario de las
actividades propias del objeto social de las EICE?
La sección tercera en concordancia con la normatividad vigente aclaró que “la

exclusión de la aplicación del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993 se predica
de todas las actividades de contratación enmarcadas dentro del objeto social de la
respectiva entidad, así como también de las contrataciones conexas a dicho objeto
social (…)”.
Adicionalmente, aclaró la Sala, “el objeto social de la entidad financiera no puede

entenderse limitado única y exclusivamente a las operaciones autorizadas en el
artículo 7º del Decreto Ley 663 de 1993, sino que debe entenderse también
referido a todas aquellas actividades que la entidad haya de ejecutar para
administrar su estructura organizacional y para cumplir con los deberes legales
que soportan su existencia y funcionamiento”.
"Por otra parte, ha de tenerse muy claro que el objeto social de la entidad financiera
y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas
descritas en el artículo 7o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
contenido en el Decreto-ley 663 de 1993, sino que comprende todas aquellas
otras actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura
organizacional y cumplir con los deberes legal es que soportan su existencia y
funcionamiento, como son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y
servicios para el funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para
administrar tales bienes y servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes
legales impuestos a la entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial,
las asesorías y consultorios requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales,
todas las cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio
financiero, pero hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades
requeridas para el normal funcionamiento de la entidad"20 (Destaca la Sala)” .
No obstante lo anterior, también reitera la Sala que “la posibilidad de excluir las
exigencias de contratación de la Ley 80 de 1993 no implica una habilitación para
desconocer los principios de la función administrativa en el ejercicio de la actividad de
contratación que se realice en el marco de las operaciones del objeto social de la
respectiva entidad financiera estatal”
10. Universidades Públicas
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
BOGOTÁ D.C., CATORCE (14) DE JULIO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
ACTOR: CLEMENTINA SALAS BONILLA
DEMANDADO: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA

Caso concreto:
“Como argumento de la apelación la parte demandante reprochó la decisión del
Tribunal a quo con arreglo a la cual consideró que el contrato de arrendamiento no
había cumplido la exigencia prevista para su perfeccionamiento que, en el caso, se
concretaba en la aprobación de la garantía de cumplimiento”.
Temas:
El perfeccionamiento del contrato tratándose de entidades públicas con régimen
privado. Contratos celebrados por Universidades.
“Ahora bien, en cuanto concierne a los requisitos de existencia y perfeccionamiento de

los contratos celebrados por las universidades oficiales, vale anotar que por tratarse
de entidades excluidas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal contenido
en la Ley 80 de 1993, para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por
ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39
y 41 de esa compilación normativa y para esos efectos deberá acudirse a las
disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología
contractual que corresponda”.
Perfeccionamiento del contrato de arrendamiento celebrado por una entidad

pública con régimen privado. Contratos celebrados por universidades.
“…resulta indispensable remitirse a las normas del derecho privado que regulan el
perfeccionamiento del contrato de arrendamiento, las cuales se encuentran
contenidas, en su inmensa mayoría, en los artículos 1973 a 2044 del Código Civil y
518 a 524 del Estatuto Mercantil, en este último caso para los establecimientos de
Comercio.
De la revisión del articulado en cuestión se extrae que para el nacimiento del contrato
de arrendamiento a la vida jurídica la ley no previo formalidades o solemnidades
especiales, de tal suerte que para su perfeccionamiento bastará con la consensualidad
de las partes involucradas, concretada en el acuerdo de voluntades que comprenda
objeto y contraprestación y en el que se revele su consentimiento para contraer las
obligaciones derivadas del respectivo convenio negocial”.
La entidad pública NO puede adicionar requisitos para el perfeccionamiento del

contrato, así se rija por régimen privado.
“Como primer aspecto, debe tenerse en consideración que en tanto las normas sobre
la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se
encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el
escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los
requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco
podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar
su existencia.
La improcedencia de la libre disposición sobre las normas relativas a los requisitos de

existencia de los contratos igualmente se hace extensiva a la actuación de las
entidades públicas, como es el caso de las universidades oficiales, las que, ni en sus
reglamentos, ni en sus manuales de contratación podrán incorporar previsiones
relacionadas con los requisitos para su perfeccionamiento distintas a aquellas
consagradas expresamente por el orden jurídico. De ahí que, no empero el pacto
existente en el caso concreto acerca de su perfeccionamiento, el mismo no podría
alterar las normas legales que regulan la existencia de esta tipología contractual”.
11. Características de los contratos celebrados en virtud del artículo 355 de la
Constitución Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
BOGOTÁ, D.C., CINCO (05) DE JULIO DOS MIL DIECIOCHO (2018)
RADICACIÓN: 200012331000 201000478 01
ACTOR: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – PROCURADURÍA
DOCE JUDICIAL II ADMINISTRATIVA
DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y OTROS
REFERENCIA: ACCIÓN POPULAR
Caso concreto:
Se decide el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del

Cesar que AMPARÓ los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa,
la protección del patrimonio público, el goce al espacio público, la buena fe
administrativa, vulnerados con ocasión de la expedición de los Acuerdos No. 042 del
10 de agosto de 1998, No. 007 del 3 de abril de 2000 y No. 010 del 15 de abril de
2000, proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar y del convenio de aporte de
un lote de terreno suscrito el 18 de mayo de 2000, entre el Municipio de Valledupar y
la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.
El Consejo de Estado modificó la sentencia, amparó los derechos e intereses

colectivos a la moralidad administrativa, a la protección del patrimonio público y al
goce del espacio público. Además, entre otros aspectos, suspendió los efectos de los
acuerdos expedidos por el Concejo Municipal de Valledupar, declaró la cesación de
los efectos del Convenio celebrado con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata
y ordenó la transferencia, a favor del Municipio de Valledupar, del lote de 23 hectáreas
cedido a la Fundación a través de un “contrato de aporte”.
El Consejo de Estado consideró que “…el municipio de Valledupar, por la transferencia

a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata del inmueble " La Esperanza" y de
más de $6.800'000.000, haya recibido contraprestación alguna, puesto que, como
viene de verse, la carga que esa Fundación asumió de permitir al municipio el uso de
las instalaciones del parque de manera restringida, sólo en los espacios y tiempos que
ella no los utilice, no se equipara frente a los bienes que le fueron transferidos, lo que
permite a la Sala concluir que, al margen de la voluntad de las partes, lo que se
configuró fue una donación con causa onerosa, figura del derecho que, como ya se
vio, si bien torna bilateral la relación negocial, no la convierte en conmutativa por las
cargas que se imponen al donatario, pues las prestaciones no pueden verse como
equivalentes”.
Así mismo, en relación con la actuación de los funcionarios públicos indicó “En el
presente caso, considera la Sala que se encuentra probado el requisito subjetivo de la
acusación, por cuanto existen elementos suficientes que permiten establecer que el
funcionario que en representación del municipio celebró el "convenio de aporte" del 18
de mayo de 2000 actuó de manera arbitraria y alejada de los fines de la función
administrativa, que no son otros que velar por el interés general”.
Acciones populares. Principio de congruencia. Debido proceso.
Derecho a la moralidad administrativa. La moralidad administrativa está ligada al

ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento
jurídico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública, ésta,
determinada por la satisfacción del interés general. Elementos esenciales para su
configuración.
Recursos del Fondo Nacional de Regalías. ¿Cuándo son propiedad del municipio?
Violación del artículo 355 de la Constitución Política.
“Señaló la parte actora que las conductas desplegadas por el municipio de Valledupar,
expresadas, entre otras actuaciones, a través de la expedición de los actos
administrativos y de la suscripción del convenio de aporte demandados, transgredieron
la referida norma, que prohíbe a todos los poderes públicos efectuar donaciones a
favor de personas naturales, puesto que, según aseveró, lo que materialmente ocurrió
fue una donación de un bien inmueble público a favor de la Fundación Festival de la
Leyenda Vallenata.
Como fundamento de la señalada acusación, la Procuraduría señaló, principalmente,

dos razones: i) a través de los contratos autorizados por el inciso segundo del artículo
355 constitucional sólo se pueden comprometer recursos del presupuesto, no bienes
inmuebles y ii) la contraprestación pactada a cargo de la Fundación Festival de la
Leyenda Vallenata no resulta equitativa frente al aporte efectuado por el municipio de
Valledupar, aspectos referentes al elemento objetivo de la moralidad administrativa,
pues apuntan a destacar la presunta vulneración del principio de legalidad”.
“…válido es señalar que, cuando existe una acusación debidamente sustentada

respecto de la vulneración del inciso primero del artículo 355 constitucional, es posible
establecer una causa petendi que encuadra perfectamente en el marco de la acción
popular, pues tal imputación compromete no solo el derecho colectivo a la moralidad
administrativa sino también el de la defensa al patrimonio público”.
“Advierte la Sala que lo anterior no significa, de ninguna manera, que en estos casos
pueda presumirse la conducta amañada, corrupta o deshonesta del funcionario con
miras a defraudar el interés general en provecho del particular, pues, según la
jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, no puede considerarse vulnerado el
derecho colectivo a la moralidad administrativa si no se encuentra acreditado tal
supuesto, imputación y carga probatoria que corren a cargo de quien pretende la
protección del derecho colectivo”.
La Sala precisó:
1. La prohibición categórica de decretar auxilios o donaciones se predica de todas las

ramas y órganos del poder público, luego incluye tanto el nivel nacional como el
territorial y, por tanto, comprende también a los municipios; además, el precepto
definió con claridad a quién no se le puede hacer donaciones o dar auxilios: personas,
naturales o jurídicas, de derecho privado.
2. En el mismo artículo 355, el constituyente estableció una excepción a la

mencionada prohibición, por medio de la cual autorizó a los gobiernos nacional,
departamental, distrital y municipal para celebrar contratos con entidades privadas sin
ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y
actividades de interés público acordes con el plan nacional y con los planes
seccionales de desarrollo.
3. Convenios interadministrativos. Artículo 355 C.P.
- Sujetos autorizados para celebrarlos. Con base en el contenido del inciso

segundo del artículo 355 constitucional, es posible destacar las características
que definen a este tipo de contratos, así: i) en relación con los sujetos
autorizados para celebrarlos: "el gobierno, en los niveles nacional,
departamental, distrital y municipal.
- ¿Con quiénes? En relación con quiénes pueden celebrarse: un sujeto

calificado; esto es, las "entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad”.
- Objeto. en relación con el objeto que pueden tener: deben corresponder

al bjeto social de la entidad privada sin ánimo de lucro y estar relacionados
con el impulso de "programas y actividades de interés público". Deben "ser
acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo".
- Presupuesto. “a partir del requisito relacionado con el presupuesto, es posible

extraer otra característica de este tipo de contratos: "el aporte sólo puede
consistir en bienes del presupuesto, recursos públicos y no en bienes
inmuebles”.
“… los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos

autorizados por el artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria,
pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley
orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales
referentes al presupuesto de rentas…”.
- Contraprestación. “los convenios a los que se refiere el inciso segundo del

artículo 355 constitucional no son conmutativos, en tanto que por la finalidad
que persiguen, no puede darse un intercambio o venta de bienes o servicios,
sino que se trata de un convenio en el que los contratantes se dedican a
colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite si coinciden
el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro y la actividad que el
Estado quiere impulsar”.
Diferencia entre los convenios autorizados por el Artículo 355 de la CP y el contrato de

donación.
“Explicó la Subsección que el contrato de donación es unilateral, por regla general, en

tanto solo el donante se obliga para con el donatario, que no contrae obligación
alguna; no obstante, excepcionalmente, el donatario puede quedar obligado
cuandoquiera que la liberalidad del donante vaya acompañada por cargas
o gravámenes1 6 3 . Explicó la Sala que la gratuidad está determinada porque el
contrato de donación sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, mientras
que la otra sufre el gravamen; asimismo, señaló que es irrevocable, característica que
deriva de su naturaleza contractual y se opone a la revocabilidad propia de las
asignaciones testamentarias y expresó que el carácter recepticio deviene también de
su naturaleza contractual, pues su perfeccionamiento surge a partir de la confluencia
de la voluntad de donante y donatario”.
A partir de las características de cada uno de los mencionados contratos, es posible
diferenciar cada uno de ellos en razón de:
a) Las partes: los convenios del inciso segundo del artículo 355 pueden ser celebrados
por los sujetos públicos a los que se refiere dicho inciso con entidades privadas sin
ánimo de lucro de reconocida idoneidad. En la donación, los sujetos públicos no
pueden actuar como donantes, por expresa prohibición del artículo 355 constitucional,
pero sí pueden hacerlo como donatarios”.
b) El objeto: en los convenios del inciso segundo del artículo 355, el objeto únicamente
puede recaer sobre recursos del presupuesto y debe estar dirigido al impulso de
programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional y con los
planes seccionales de desarrollo y corresponder al objeto de la entidad sin ánimo de
lucro. En la donación, el objeto puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
c) Las obligaciones: ninguno de ellos es un contrato conmutativo y la razón que

justifica su condición de unilaterales en los contratos del inciso segundo del artículo
355 es que la causa por la que se celebran está dada por el apoyo a programas y
actividades de las entidades privadas sin ánimo de lucro, pero de interés público, en
los que, por tanto, el beneficiario es la colectividad en general, mientras que en la
donación la causa es la mera liberalidad del donante, por lo cual, en principio, no
generan obligaciones a cargo del donatario, al menos no equivalentes a las que
asume el donador.
El derecho a la moralidad pública y el detrimento del patrimonio.
“En ese sentido, el Consejo de Estado ha expresado aue la afectación del patrimonio
público puede implicar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, y a que, generalmente, supone la falta de honestidad y pulcritud en el
manejo de los recursos públicos"; sin embargo, ha advertido también que no siempre
la vulneración del derecho a la defensa del patrimonio público comporta la vulneración
de la moralidad administrativa7 3.
Por último, es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha

reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad:
"la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir provenir y
combatir su detrimento: y la segunda, que sus elementos sean eficiente y
responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la
normatividad respectiva".

Regímenes Exceptuados - 2018 - 2

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Segundo semestre

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

PROFESORA: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |

1. Excepciones en la Ley 80 de 1993

3. Excepciones establecidas en leyes posteriores

4. Obligaciones para los regímenes exceptuados

BENAVIDES, José Luis. Viabilidad de un verdadero Estatuto General

III. Extractos de jurisprudencia

1. Régimen jurídico de las entidades estatales exceptuadas – Naturaleza

2. Sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria

3. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios

3.1 las entidades sometidas a derecho privado no pueden liquidar

3.2 liquidación de contratos estatales regidos al derecho privado –

5. Empresas Sociales del Estado - Posibilidad de incluir cláusulas

6. Enajenación de la propiedad accionaria del Estado

8. Contratos de concesión del servicio de televisión

9. FONADE – “giro ordinario de los negocios” – EICE – Entidades

10. Universidades Públicas

11. Características de los contratos celebrados en virtud del artículo 355 de

I. Regulación de regímenes exceptuados

1. Excepciones en la Ley 80 de 1993

Excepción Ley 80 de 1993 Otras

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las

Exploración, ARTÍCULO 76. DE LOS CONTRATOS DE LEY 685 DE 2001 -

Entidades ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. DECRETO 663 DE

CASO ESPECIAL FONADE:

(REGIMEN DERECHO PRIVADO SALVO ENTRE LEY

Actividades de ARTÍCULO 33. DE LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS LEY 1341 DE 2009

Excepción Norma constitucional Otras disposiciones

Autonomía ARTICULO 69. Se garantiza la LEY 30 DE 1992

ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones

ARTÍCULOS DECLARADOS EXEQUIBLES

LEY 1474 DE 2011

ARTÍCULO 95. APLICACIÓN DEL

Entidades ARTICULO 355. Ninguna de las LEY 489 DE 1998

ARTICULO 96. CONSTITUCION DE

DECRETO LEY 92 DE 2017

Banco de la ARTICULO 371. El Banco de la LEY 31 DE 1992

ARTÍCULO 3o. REGIMEN JURIDICO. El

ARTÍCULO 52. RÉGIMEN

3. Excepciones establecidas en leyes posteriores

Excepción Disposición Legal

ARTÍCULO 216. REGLAS BÁSICAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN

LEY 1122 DE 2007

ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS

CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTION DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los

Sector eléctrico: LEY 143 DE 1994

Negociación de DECRETO 111 DE 1996

fondo de LEY 487 DE 1998

ECOPETROL LEY 1118 DE 2006

ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos

DECRETO 1082 DE 2015

ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.24. CONTRATACIÓN DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y

Ciencia y LEY 1286 DE 2009

ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.7. CONTRATACIÓN PARA EL DESARROLLO DE

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – CIRCULAR 6 DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE

DECRETO 591 DE 1991

DECRETO 2387 DE 2015, relacionado con el régimen de contratación del FONDO

Decreto 4819 de 2010, se creó el Fondo Adaptación como una entidad

4. Obligaciones para los regímenes exceptuados