individual que constituye el principio rector
de la vida social.
Qui dit contractuel dit juste: Toda obli-
gación para ser justa debe ser libremente
consentida y toda obligación libremente
consentida es, por eso, justa.
Los particulares pueden contratar cuando
quieran, como quieran y con quien quieran,
y lo que acuerdan tiene valor de ley. Tal es
la concepción clásica. El contrato se forma
a través de una preparación, caso por caso
y por todas las partes. Logra su contenido
mediante tratos, discusiones y conciliaciones
sobre los distintos intereses de las dos o
más partes. Pero- la realidad parece desbor-
dar estos esquemas.
La vida económica, obedeciendo a las leyes
de uniíormidad y repetición con que el hom-
bre moderno busca dominar la realidad
caótica, nos brinda la aparición primero y
la proliferación inmediata luego, de formas
de predisposición del contenido de los con-
tratos. Esto se realiza en varios sentidos:
A) Un contratante establece, mediante su
oferta, todo el contenido del contrato. El
otro sólo puede adherir a todo o no con-
currir al contrato. Son los contratos de ad-
hesión.
B) Dos o más partes concluyen un con-
trato y aceptan que otras partes puedan
adherir a él, con tal que no se cambie el
contenido. Es el contrato abierto.
C) Con un contrato se constituye una
especie de reglamentación de futuros víncu-
los contractuales individuales, que pueden
o no acaecer, marcando su contenido, fijan-
do en abstracto algunas cláusulas que de-
ben insertarse y preparándose el esquema
de tales contratos por venir. Son los con-
tratos normativos o reglamentarios.
Nos detendremos en estas categorías.
Ad. A) Los contratos de adhesión. Salei-
lles fue el primero en sostener que cuando
el ofertante —generalmente una persona
jurídica de gran pujanza económica, titular
de un monopolio de hecho o de derecho—
predetermina las cláusulas de la futura
convención sin que se permita su libre dis-
cusión se genera un acto, producto de una
sola voluntad que no puede explicarse con
la teoría contractual. Bautizó al fenómeno
con el término que ha hecho carrera: con-
trato de adhesión, ya que la falta de dis-
cusión y de contradicción del participante
débil, no permite ver allí aceptación. La
doctrina reparó entonces en esta forma de
negociación. Pronto se aprecian dos escue-
las: la de los publicistas, con Duguit y
Haurjou a la cabeza —entre nosotros Col-
mo—, y la de los civilistas, entre los que
militan Dereux, Ripert, Demogue, Josserand
y entre nosotros Lafaijle, Salvat y Risolía.
Los primeros niegan la existencia de con-
trato en este modo particular de formación.
Promedia, a su juicio, un acto emanado de
autoridad privada, con predominio exclusi-
vo de una sola voluntad que dicta su ley
a una colectividad determinada. Hauriou
verifica la existencia de una voluntad re-
glamentaria a la cual viene a adherirse la
otra, y que es la única que 'importa a los
fines de la interpretación. Es una institu-
ción corporativa y la voluntad del adherente
tiene un pap'el completamente subsidiario.
Duguit da como ejemplo los distribuidores
automáticos, sosteniendo que es erróneo
ver un contrato en el acto por el cual una
persona extrae determinado producto me-
diante la inserción de una moneda. No hay
dos voluntades en presencia que se ponen
en contacto y luego acuerdan las condicio-
nes —dice—. Tenemos una voluntad que ha
establecido un estado de hecho de orden
general y permanente, y otra voluntad que
quiere aprovecharse de ese. estado de hecho.
Sólo veo una declaración unilateral de vo-
luntad.
Para los partidarios de la tesis contrac-
tualista tales operaciones tienen esencia
contractual. El debate —señala Risolía— se
produce fuera de sus términos cabales. No
hay, jurídicamente hablando, una nueva
categoría de contrato, sino nuevas moda-
lidades de los actos jurídicos en el árnbito
de la formación del .contrato. La adhesión
es una forma de expresar el consentimien-
to, y hacerlo así no basta para destituir al
acto de su carácter contractual. Las modali-
dades de la evolución técnica y económica
imponen -algunos caracteres específicos: la
oferta tiene carácter'general y permanente;
emana de un contratante económicamente
poderoso; el objeto es, generalmente, la
prestación de un servicio privado de utili-
dad pública; la oferta se presenta bajo la
forma de un contrato-tipo cuyas cláusulas
no pueden discutirse y han sido concebidas
en exclusivo interés del ofertante. Pero es
innegable que quien se adhiere se encuen-
tra ante una verdadera pferta, aunque sea
completa e inmutable. Su adhesión es una
verdadera aceptación. "Ño hay entonces otra
cosa que contratos por adhesión.
Al margen de esta querella de escuelas,
todos verifican que en la base de los con-
tratos por adhesión existen serias asechan-
zas. En primer término, la aceptación puede
ser forzada, ya que media una imposición
tan poderosa que debe hablarse mejor de
sometimiento que de adhesión. Ello prome-
dia en los casos de monopolio de hecho o
de derecho, por ejemplo, transportes, donde
el tisuario ni siquiera puede abstenerse de
admitir la oferta. Los remedios se proveen
de distintas fuentes. El Derecho • privado
aporta la teoría de los vicios del consenti-
miento, que califican también a la adhe-
sión. Si la intensidad de los fenómenos
sociales y económicos implican la acepta- con el importe de una tarifa fijada por la
ción forzada, sin alternativa alguna, no Municipalidad de acuerdo con la duración
puede hablarse de contrato sino de situa- del estacionamiento. Un conductor estacio-
ción de hecho que no configura categoría naba sistemáticamente su automóvil, decla-
voluntarla. Por su parte, la intervención rando cada vez al encargado que se negaba
estatal es diligente y constante. El poder a pagar, ya que rechazaba la vigilancia, en-
concedente impone condiciones de presta- tendiendo ejercer el uso común de un bien
ción del servicio público, homologación de público que es por esencia gratuito. El con-
las tarifas, prohibición de cláusulas de irres- cesionario lo demandó por falta de pago de
ponsabilidad. La ley penal reprime las con- estacionamiento basado en el enriqueci-
nivencias monopolistas (trust y cartells). Y, miento sin causa o responsabilidad delic-
finalmente, la igualdad entre los adheren- tual. El fallo consta de consideraciones de
tes al generar una situación solidaria puede Derecho administrativo y de Derecho civil.
dar lugar a que la redacción se depure por En cuanto a las primeras, el tribunal dice
la concurrencia de los mismos. A su turno, que el uso común de la playa había sido
la actividad del juez permite restablecer el limitado por el especial que la Municipali-
equilibrio roto por el desnivel económico dad había otorgado al concesionario. La vi-
cuando éste ha> redundado en la imposición gilancia ejercida por éste y la posibilidad
de pactos atentatorios contra el orden pú- de encontrar allí espacio libre cuando los
blico, la moral o las buenas costumbres, lugares de estacionamiento gratuito se ha-
utilizando el rico arsenal que le suministra llaban colmados, eran ventajas especiales
la teoría de la causa y la configuración del ajenas al uso común, que debían pagarse.
objeto fin social de los actos jurídicos, la Y en cuanto a la progresión de las tarifas,
regla de interpretación del contrato en con- de acuerdo a la duración del parqueo, es-
tra de quien lo redactara o dando preemi- taba justificada por su fin útil de facilitar
nencia a las cláusulas manuscritas sobre el estacionamiento de corta duración en el
las impresas por estimarlas reveladoras de centro de la ciudad; ya que quienes debían
la verdadera discusión libre y- colaboración realizar estacionamientos más prolongados
de las partes. tenían la posibilidad de hacerlo gratuita-
El Código civil italiano de 1942 ha codi- mente fuera del radio céntrico. En cuanto
ficado las soluciones al respecto (artículo a las consideraciones de Derecho civil, fun-
1341-2). Las condiciones generales del con- dan la obligación del demandado en la
trato predispuesto por uno de los contra- existencia de una relación contractual entre
tantes, son eficaces frente al otro, sólo si el usuario y el concesionario de la playa,
al momento de la conclusión las conocían nacida de la utilización de hecho que el pri-.
o habían debido conocer usando de una mero realiza. Se acepta así expresamente la
diligencia ordinaria. Es la consagración del teoría que en 1941 expusiera Haupt en la
principio de la voluntad atenuado por el de Universidad de Leipzig.
la responsabilidad. Si ha conocido dicha Según este autor, la significación qtte el
condición y ha firmado, quiere decir que Código civil atribuye al contrato como fuen-
las ha querido. Si no las ha conocido sufre te principal y típica de obligaciones, es ex-
las consecuencias de su negligencia culpa- presión de la < mentalidad de una época,
ble. Pero la ley no confía mucho en la dili- presuponiendo necesariamente el principio
gencia del contratante débil. Impone la de la libertad contractual. Pero recuerda
específica aprobación por escrito de las que en la vida moderna las relaciones con-
cláusulas más onerosas, lo que implica la tractuales nacen en forma muy distinta a
necesidad de la lectura de aquellas que es- las previstas en la ley civil, lo que obliga a
tablecen límites de responsabilidad, facul- los tribunales a recurrir a construcciones
tad de rescindir el contrato o de suspender artificiosas y alejadas de la realidad, desna-
au ejecución, imposición de caducidades, li- turalizando el concepto del contrato. Pone
mitaciones a la facultad de oponer excep- como ejemplo un fallo que fundó en un su-
ciones, cláusulas compromisorias o deroga- puesto contrato tácito la obligación de un
ciones a la competencia judicial. aviador deportivo de pagar e! uso de la
6. En la jurisprudencia alemana las lla- pista de aterrizaje que debió utilizar. Según
"iadas "relaciones contractuales tácticas" Haupt, quien necesita aterrizar, ni acepta
constituyen una teoría avecindada a este supuestas ofertas ni se detiene a hacerlas;
tema, y que reviste gran interés a partir del se limita a aterrizar, y por ese solo hecho
fallo del Tribunal Federal dictado en el ya está obligado a pagar el precio corres-
año 1956, que la puso en el orden del día. pondiente. E) contrato debe circunscribirse
La Municipalidad de Hamburgo había en- a sus justos límites, admitiendo que las con-
tregado^ una playa de estacionamiento de diciones contractuales pueden nacer tam-
su propiedad situada en el centro de la ciu- bién de conductas de hecho, en cuyo caso
dad a un concesionario, quien debía vigilar se trata de relaciones contractuales fácticas.
allí los vehículos aparcados, beneficiándose Son relaciones jurídicas fáctícas por su
nacimiento (nacen por conducta de hecho tema de subido interés técnico. Otras si-
y no por contrato), y contractuales por sus tuaciones, como la venta mediante aparatos
efectos. Tres son las categorías que enu- mecánicos y el sistema de autoservicio, po-
meran: drán encontrar nuevas explicaciones en la
a) Las nacidas de contactos sociales, en- categoría de la conducta social típica. Esta
tre las cuales señala las emergentes del sola circunstancia, al margen del acierto
transporte benévolo, la tácita reconducción o la incorrección de la nueva teoría, de-
en la locación; muestra el vigor de los nuevos hechos y el
b) Las nacidas de la ordenacion.de rela- estímulo que ellos importan para la crea-
ciones de comunidad (sociedad, irregular, ción de las instituciones.
relaciones de trabajo), y La tarifa, precisamente, constituye una
c) Las nacidas de un deber de prestación figura frecuentísima en la actualidad del
social. contrato. Introducida por los árabes —la
Según dicho autor, las relaciones entre la etimología lo denuncia— a través de Es-
empresa y el usuario no nacen del contrato paña, su desarrollo es moderno, pese a que
—no existe libertad de contratar ni de con- como institución es anterior al Derecho ro-
figurar el contenido de la relación con la mano. En este caso la vieja institución co-
empresa de tranvías o electricidad— sino bra un nuevo carácter. Tanto el derecho
de la utilización de hecho del servicio pú- público como el privado la conocen. Spiess
blico. Es la conducta del usuario la que señala que basta abrir un diario para en-
fundamenta los derechos y las obligaciones contrar dos tarifas: la de suscripción y la
de las partes. Quien sube a un tranvía o de publicación de avisos. Trenes, tranvías,
consume electricidad, no hace oferta algu- electricidad, gas, aguas corrientes, correos/
na ni acepta la de la empresa; se limita a telégrafos y otros servicios públicos; profe-
satisfacer sus necesidades vitales,/y de ese siones y oficios, la conocen y aplican. Se
hecho naCe una relación contractual. Cri- asemejan a la oferta de contratar, pero es
ticada por Lehmann y Spiess, rechazada por más general ya que se dirige al público y
Enneccerus y Staudinger, sólo fue seguida no a persona determinada. La publicación
por Larenz, quien rechaza la denominación de la tarifa sólo obliga a la empresa a con-
y propone la de "relaciones obligatorias de tratar de acuerdo con aquélla, dentro del
conducta social típicas", restringiendo la límite de sus disponibilidades y siempre que
categoría a la tercera que aceptara Haupt. los interesados reúnan las condiciones de
La polémica despertada por el fallo repro- capacidad, etcétera, necesarias. A diferencia
dujo la vigorosa discusión doctrinaria. Para de las condiciones generales de los contra-
Nipperdey se ha atacado ,1a institución tos de adhesión, la tarifa se publica. Él Caso
misma del contrato, reconociendo junto a del aviador que aterrizara en un aeródro-
éste a nuevas fuentes de relaciones contrac- mo puede traducir un contrato, precisamen-
tuales. Larenz, naturalmente, comenta la te por el hecho de la publicación previa de
sentencia a favor. Es el caso que un pasa- la tarifa, que se acepta por el aeronauta,
jero, expresa, que ya se apresta a descender mediante el hecho de aterrizar. La conduc-
en el ¿punto de destino se negara a pagar el ta práctica correspondiente a la tarifa, y és-
boleto al guarda que recién llegara hasta él, ta misma, constituyen otros motores de los
por lo lleno que iba el tranvía, alegando que contratos contemporáneos, naciendo de los
ya no tiene interés en celebrar el contrato mismos relaciones jurídicas recíprocas, aun
de transporte; solamente a un jurista se le sin que y sobre todo antes de que se cum-
ocurriría que tal vez tuviera razón, en mé- plan las condiciones típicas de la contra-
rito a que no ha mediado contrato que fun- tación formal.
damente la obligación de pagar el pasaje. Ad. B) El contrato abierto es el que se
Este ejemplo puede parecer descabellado celebra entre dos o más partes, admitiendo
—dice—, pero el caso resuelto por el tri- que otras partes puedan adherir sin cam-
bunal es análogo. También mediaba la uti- biar el contenido del acuerdo. Difiere de los
lización de hecho de un servicio y la expresa contratos de adhesión por el hecho de que
declaración del usuario de que no quería en éste la formación tiene lugar al momento
contratar, a pesar de lo cual estaba obli- de la aceptación, ya que antes sólo existía
gado a pagar el precio. la oferta. En el contrato abierto, por el con-
Si ese reconocimiento de la conducta so- trario, ya existe un contrato concluido entre
cial típica permite llegar a solución adecua- las partes originarias, y el mismo sólo tiene
da Csin forzar los datos de realidad social) que concluirse para el contratante que se
del problema que plantean los contratos adhiere a él más tarde. Basta reflexionar en
masivos de rápida ejecución, o, si en cam- el simple hecho de que mediante un con-
bio, debe seguirse transitando por los cauces trato abierto —el de sociedad— se ha po-
del contrato, recurriendo al mecanismo de blado el mundo de nuevos sere.s, omnipre-
las manifestaciones tácitas de voluntad (ar- sentes y poderosos, para alcanzar el' vigor
tículos 1145 y 1146, C. C. Argentino), es que ha conferido la vida contemporánea a
 esta forma contractual. Negada o aceptada
la concepción que ve un contrato en la crea-
ción de la sociedad anónima, lo cierto es que
la unión contractual de los accionistas es-
tuvo en el soporte originario de esa mara-
villosa máquina a la que Nicholas Murray
Butler da el carácter de mayor descubri-
miento de los tiempos modernos, más va-
lioso que el vapor y la electricidad, sin la
cual estima Lippmann que el capitalismo
moderno no habría podido desarrollarse.
La sociedad anónima moderna como un
señor feudal, nos indica Ripert, domina y
protege. La conocemos por su nombre y ad-
miramos su poder. Compañías de Seguros,
Bancos, explotación de obras y servicios pú-
blicos, de canteras, petróleos, transportes,
todo lo abarca: en las grandes ciudades
no podríamos alojarnos, vestirnos, calen-
tarnos, alumbrarnos, desplazarnos, divertir-
nos y aun morir sin ellas, ya que, como dice
ese autor, hasta las empresas de pompas
fúnebres están bajo su esfera. Poco queda
en verdad en estos seres del antiguo contra-
to de sociedad, formado por <íos o más per-
sonas que se unían porque se conocían, que
trataban en un pie de igualdad (jus fra-
ternitates o affectio societatis) actuaban en
nombre colectivo y se presentaban ante los
terceros garantizando esa conducta con la
solidaridad y todos sus bienes. Quien firma
un boleto de suscripción no concluye ningún
contrato; quien compra una acción en la
bolsa no imagina que se constituye en so-
cio, en el sentido activo del término. La so-
ciedad anónima es una sociedad de capita-
les y no de personas. Sobre la base de la
idea del contrato el jurista construyó un
instrumento que fue perfeccionándose para
llegar a reunir los capitales necesarios a la
creación y vida de las grandes empresas
modernas. Con Ripert, tantas veces citado,
señalemos que la gran industria encontró
en la sociedad mercantil el medio de acu-
mular los capitales mediante el principio
de la libertad de los contratos.
Ad. C) Contratos normativos. La moder-
na doctrina ha elaborado la categoría de
los contratos preparatorios para designar
los acuerdos previos a los contratos decisi-
vos. En la misma militan:
a) El contrato preliminar (avant contract,
Vorvertrag; contratto preliminare').
Es la. convención según ia cual una de
las partes se obliga definitivamente hacia
la otra para concluir con ella en lo futuro
un contrato determinado, cuyos elementos,
por lo menos los esenciales, se hallan ya
prefijados. Su función está en vincular a
las partes o sólo a* una de ellas, a concluir31
un futuro contrato dado (contrato definiti
vo), que por ahora no se puede o np se
quiere estipular. El ejemplo más corriente
lo suministra en nuestra realidad Jurídica
la promesa bilateral de compraventa de in-
mueble, vulgarmente designada como boleto
de compra-venta.
b) El contrato de coordinación. En este
contrato se conviene una especie de regla-
mento, al cual han de someterse los suce-
sivos y futuros contratos que las partes han
previsto y cuya constitución es obligatoria
para uno de los contratantes o para ambos.
El ejemplo surge en.la venta con pacto de
exclusividad: una empresa productora ex-
pende mercaderías bajo condiciones expre»
sas en cuanto a propaganda del artículo,
precio, atención al público, todas las cuales
son uniformes. Los comerciantes a quienes
se entregue el producto para la venta que-
dan obligados a respetar esas prescripcio-
nes; sus contratos singulares han de some-
terse al contrato de coordinación, que si bien
tiene vigencia actual, como el preliminar,
añade la función inmanente de unificar y
coordinar los distintos contratos futuros,
como lo hace el contrato reglamentario.
c) El contrato normativo. Es aquel que
constituye una especie de reglamentación
de futuros vínculos contractuales, que pue-
den o no advenir. Disciplinan los negocios
jurídicos eventuales y futuros. A diferencia
del contrato preliminar (pactum de con-
trahendo) no produce ninguna obligación
de concluir el futuro contrato, pero con él
se fija el contenido d.e éste (pactum de mo-
do contrahendo). Un grupo de comerciantes
fija los precios que se podrá exigir a la
clientela; un grupo de fabricantes acuerda
los precios con los comerciantes; un grupo
de propietarios y de inquilinos establece
análogas convenciones en materia'de arren-
damientos; patronos y obreros celebran un
convenio colectivo de trabajo. Son prevale-
cientes en este ámbito las convenciones en
que de una y otra parte se hacen presentes
los grupos. El aspecto individual cede ante
la expansión "del fenómeno que se funda en
la solidaridad de intereses o de situaciones.
Pero además de esa presencia colectiva,
cobra acusado relieve en esta categoría la
standardización de la materia contractual.
Los grupos contratantes de una y otra parte
—o uno sólo de. ellos— establecen en el con-
trato reglamentario dar a las futuras con-
venciones, entre ellos o con terceros, un
contenido-determinado. La standardización
tiene lugar por medio de una más precisa
y completa determinación del contenido de
los futuros contratos. Es el contrato tipo, es-
quema concreto del contrato al que sólo
falta agregar las firmas de las partes.
Dejando para luego el análisis de la grave
cuestión de la naturaleza del contrato co-
lectivo de trabajo, analizaremos los demás
aspectos someramente indicados en este
apartado.
7, Las presiones de los usos del tráfico
han ido prefigurando un sistema de contra-
tación en el que —-casi siempre con la con-
formidad de los contratantes— poco queda
de la libertad contractual. Los formularios
determinan las normas disciplinantes del
suministro de mercaderías, de la locación
de cosas, del mutuo. Las llamadas "condi-
ciones generales de contratación" (de en-
trega, de pago, etcétera) son formuladas y
aplicadas por un empresario o sucesión de
empresarios para todos sus miembros (ejem-
plo: las de expedición, bancos., seguros) y
en todos los negocios que celebran con sus
clientes. Estos las tíonocen por la recepción
de un ejemplar impreso al concluir el con-
trato, pero a veces ya vienen impresas en
las mismas notas de pedido o en los "re-
mitos" cuando no se consideran comunica-
das por letreros puestos en el local, estimán-
doselas aceptadas en el caso de que el con-
trato se concluya sin haberse formulado
oposición.
Contribuyen a simplificar el curso de los
negocios, a unificar las estipulaciones con-
tractuales, facilitando el cálculo y la ope-
ración. Una palabra y una firma bastan.
También se utilizan para obtener garantías
suplementarias para los créditos (reserva
del derecho de propiedad de la mercadería
hasta el pago, derecho de prenda sobre las
mismas, etcétera). Su fuerza y eficacia de-
penden aquí, como en otros casos, de que
dispongan de la autoridad de grandes aso-
ciaciones. Basta señalar la importancia-que
alcanzara la reelaboración dispuesta por la
Asociación Bancaria Italiana de las condi-
ciones de negocios practicada por los más
importantes bancos europeos y norteame-
ricanos, que fueran publicadas en la revista
Banca, Borsa e Tittoli di créddito y que
abarcan las cuentas corrientes, depósitos,
servicios en caja fuerte, etcétera, en forma
minuciosa y analítica. Otras veces es el pro-
pio Estado el que brinda el tipo o formula-
rio, imponiéndolo directamente —como en
el caso del contrato de arrendamiento ru-
ral entre nosotros, cuya forma y enuncia-
ciones se determinan - en la ley y pueden
ser constituidas por sentencia del juez_ en
defecto de su extensión voluntaria— o'in-
directamente, merced a la ventaja del trá-
mite menos riguroso del ajuste a las deter-
minaciones normativas. En este sentido, la
iniciativa del estatuto tipo de las-sociedades
anónimas, entre nosotros resulta un ejem-
plo de insuperable claridad.
La faz positiva pone de relieve el aumento
de la seguridad y rapidez de la contratación
por la vía de la uniformidad; el ahorro de
gastos por la producción standard. Al lado
de la misma puede —y frecuentemente acae-
ce— promediar la explotación unilateral de
la libertad contractual y el peligro de la
sorpresa o el engaño para una parte con-
tratante.
Las condiciones generales de contratación
contienen la regulación para una generali-
dad de casos y para un número indetermi-
nado de negocios. Tienen el carácter de
normas, pero le falta la obligatoriedad nor-
mativa. Sólo mediante la sumisión del clien-
te, caso por caso, alcanzan validez, pero el
contratante no puede influir en e> conte-
nido. Sólo excepcionalmente en la rara hi-
pótesis que las partes estén equiparadas
económicamente, consentirá el empresario
en modificar estas condiciones. De allí la
posibilidad de actuación del Estado a través
del previo intervencionismo legislativo o.
mediante el contralor judicial. Resulta es-
pecialmente importante la elaboración por
la jurisprudencia germana en torno a los
llamados contratos de agarrotamiento o de
opresión (knebelungsvetage), o sean los que
utilizan las especiales circunstancias econó-
micas para colocar a una de las partes en
total o casi absoluta dependencia de la otra.
Un caso famoso es el siguiente: una fábrica
de máquinas para hacer calzado, sita en
Frankfort, filial de una gran empresa esta-
dounidense, fabricaba máquinas de gran
valor, pero no las vendía, solamente- las al-
quilaba. Los contratos de locación contenían
cláusulas tan sutiles y rigurosas que las fir-
mas arrendatarias, reducidas al máximo en
su libertad de movimientos, no podían em-
plear libremente máquinas distintas en la
fabricación. Así quedaban por completo en-
cadenadas a la fábrica de máquinas, propó-
sito a que también servía una ingeniosa
cláusula para computar los plazos, de forma
que el arrendatario siempre habría de con-
certar un nuevo contrato o el contrato en
curso venía a quedar" prorrogado, creándose
así un vínculo tan estrecho que nunca se
extinguía. A pesar de todo, el Tribunal
Superior no absolvió a la locataria de su
obligación derivada de esos contratos, pero
estableciendo las siguientes fórmulas gene-
rales: una limitación de la libertad econó-
mica no es sin más inmoral; esta nota
deriva, por el contrario, de la ponderación
de todas las circunstancias y de la consi-
deración de las respectivas posiciones de
cada uno de los contratantes. Partiendo de
esta base, el Tribunal estimó que las clásu-
las particulares eran válidas, estableciendo
al mismo tiempo que el titular de la firma
arrendataria podría apreciar de antemano
como experimentado hombre de negocios,
las consecuencias de su decisión, rechazan-
do en el caso la existencia de un "contrato
de agarrotamiento". Esta solución le parece
muy dudosa a Hedemann.
En suma: los contratos tipos forman una
considerable parte de los acuerdos que uti-
liza la práctica contemporánea. Seguros de
indemnización o daños; suministros de
energía eléctrica, transporte terrestre (carta
de porte), marítimo (conocimiento), aéreo
(carta de porte aéreo), compraventa a cré-
dito o arrendamiento de máquinas, locación
de inmuebles o de muebles, relaciones ban-
carias, etcétera, ejemplifican suficiente-
mente la expansión de esta categoría en la
que la parte dominante adapta paulatina-
mente el esquema contractual a su propio
interés y preestablece medios de predomi-
nio. El legislador interviene entonces rom-
piendo las alianzas o trust peligrosos para
los consumidores, ordenando condiciones
imperativas e inderogables, fijando tarifas,
prohibiendo cláusulas de irresponsabilidad
en miras a restablecer el equilibrio. El juez
llega hasta a suplir en el contrato cláusulas
que no habían sido aceptadas por el más
fuerte, pero que protegen al más débil/ v$r-
bigratia: la obligación de garantía que los
tribunales franceses descubren'en numero-
sos contratos de adhesión. Ello, además de
cuanto se ha dicho anteriormente respecto
al contralor judicial del contrato por ad-
hesión.
8. El contrato colectivo. Por oposición al
contrato individual —que sólo obliga a las
personas que hayan dado su consentimien-
to por sí mismas o sus representantes— ha
aparecido, enraizado en la evolución social
contemporánea, la categoría del contrato
colectivo. Éste es una verdadera y propia
fuente de normas jurídicas, en cuanto se
refiere y disciplina la materia de las rela-
ciones de trabajo, su campo propio de apli-
cación. Tiene por finalidad fijar por anti-
cipado y en abstracto, .ciertas cláusulas de
futuros contratos individuales, en relación
a ciertas categorías de sujetos, en cuyo in-
terés obran las partes: asociación patronal
y sindicato obrero. No es un contrato pre-
liminar, porque no obliga a contratar, pero,
sus cláusulas deberán Incluirse inderogable-
aente en los contratos individuales de la
categoría dada en cuanto tengan por objeto
las condiciones generales del trabajo.
¿Es un verdadero contrato normativo?
¿Es una ley en sentido material? La impor-
tancia del tema resulta no sólo de la par-
ticularidad de vincular partes complejas o
de la calidad de los intereses a que sirven,
sino de la eficacia del contrato colectivo
para todos los interesados, aunque no ha-
participado en la estipulación. Tratado
de paz en los conflictos entre la gran in-
dustria y la organización profesional, según
Planiol; institución andrógina, con cuerpo
de contrato y alma de ley, en la expresión
de Carneluttí; super contrato para Josse-
rand; ley industrial destinada a reglar todas
las industrias similares de una misma re-
gión, conforme a Saleilles, el fenómeno exi-
ge una consideración especial.
Históricamente ha sido situado el comien-
zo de la intervención legislativa en el juego
de la contratación mediante la llamada "le-
gislación del trabajo". Las consecuencias de
la libertad contractual aparecieron particu-
larmente como intolerables frente a las pri-
vaciones de los hombres, mujeres y niños,
empleados en las fábricas. El sweatlng sys-
tem cómo técnica de producción, correlativo
del maquinísmo; la explotación del trabajo
como una mercancía se sustituyeron en rá-
pida evolución, por nuevos conceptos a favor
del desarrollo del Derecho del trabajo. Se-
ñala Deveali que el Derecho del trabajo
conoció una fase jurídica, otra económica
y por fin una fase social. En la primera, la
relación del trabajo estaba regulada por
disposipiones y figuras del Derecho clásico.
Se aplicaban los principios de la locación
de servicios, de la locación de obra y del
mandato, remediándose el desequilibrio
existente entre patronos y obreros con las
teorías del enriquecimiento sin causa, el
riesgo profesional o el abuso del.derecha.
La legislación del trabajo era reducida, y
es en ésta fase que surge la idea de la in-
tervención más amplia del Estado para asis-
tir al trabajador en su inferioridad frente
al patrono. La aparición y el extraordinario
despliegue de un conjunto de normas re-
guladoras de la relación económico-personal
del trabajo y otros aspectos de éste, en ra-
zón principalmente de las personas que los
prestan, con el fin de proteger los intereses
de la producción y de los económicamente
más débiles, constituyen un fenómeno' de
nuestro tiempo. La organización capitalista
de la producción y el intercambio sucede
en nuestra época a un mundo económico en
el que el trabajo por cuenta ajena se cum-
plía por esclavos que no se consideraban
personas sino cosas. Este sistema productivo
prosigue a través de los siervos de la gleba
medioevales o de las encomiendas en Amé-
rica. Los artesanos, primera manifestación
de la actividad manufacturera, apenas tras-
cienden el ámbito familiar o local y no
tienen significación económica. El adveni-
miento del sistema capitalista produce la
concentración de los trabajadores; la am-
pliación del mercado, que pasa de local a
nacional y luego a internacional,-obliga a
la reunión en la fábrica y a la disciplina
del trabajo dividido y organizado como re-
cuerda Pie. La relación de trabajo aparece
como exclusivamente económica. El traba-
jador sóld se vincula con la empresa por su
actividad personal sin otro lazo político o
familiar. El aumento creciente de sujetos
dependientes y las circunstancias de que el
salario fuera su único medio de subsistencia
transformó la vinculación del trabajador y
el patrono en un asunto social, ello desde
un triple enfoque:
 a) El nivel de las retribuciones iníluye
a la vez sobre el nivel de vida del trabaja-
dor y por su intermedio sobre el de la co-
munidad;
b) El nivel de la ocupación influye sobre
el bienestar de la gran mayoría de la po-
blación; * .-•-.'••
c) La concentración industrial provoca el
gremialismo obrero y patronal, naciendo
organizaciones de fuerza tremenda frente
a las cuales el Estado no puede adoptar la
postura de espectador.
El poder social interviene así en las re-
laciones laborales, ya sea mediante dispo-
siciones jurídicas que pretenden corregir la
insuficiencia del salario (indemnizaciones
por despido, conservación del empleo, es-
tabilidad, escalafón, Salario mínimo), ya
sea procurando mantener un nivel de ocu-
pación mediante una legislación de carác-
ter económico. El auge de la agremiación
alteró profundamente este esquema. Dos
son los colosos que se enfrentan: capital y
mano de obra organizada que consciente de
su poderío económico inicia la etapa de las
exigencias laborales. Es esta la fase econó-
mica en la que el salario constituye el cen-
tro de todas las conquistas, ya que viene
a concentrar todas las modificaciones que
se incluyen en las condiciones de trabajo.
El auge y la fuerza extraordinaria del mo-
vimiento obrero afectan todo el campo eco-
nómico. En este periodo el derecho del tra-
bajo se desarrolla al máximo con una
amplia intervención del Estado traducida
en una copiosa legislación laboral.
De todos modos, la fase social sigue a
estas precedentes.. El resultado lógico del
florecimiento de tales conquistas, bajo la do-
ble égida de la organización sindical pode-
rosa y la ingerencia estatal favorable, fue
el reconocimiento que las mismas tenían
en la vida económica del país. Que los con-
flictos entre patronos y obreros perjudica-
ron al consumidor y a la economía nacional,
no aparecía probable y de ahí que la inter-
vención del Estado se destine, en esta ter-
cera fase, a superar esos antagonismos en
beneficio de la seguridad económica del
país, la plena ocupación, el nivel de vida
adecuado y la seguridad social.
Al cabo de esta evolución, a la que asis-
timos, el Derecho del trabajo —sea conce-
bido como especial y autónomo como lo
quiere la mayoría, o estimado un transitorio
desprendimiento de avanzada del futuro
Derecho civil a-cuyo gran cauce retornará,
como lo acredita el ejemplo del Código civil
italiano— el cuadro que presenta en su
institución más trascendente refleja el pa-
norama general que ya conocemos. Un au-
tor escribe estas palabras: "El contrato de
trabajo prácticamente ha desaparecido.
Entiendo que en el futuro no muy lejano,
el convenio de trabajo de nuestros Códigos
y como expresión sinalagmática, será pieza
de museo. En efecto: si la duración de la
jornada y ci salario mínimo legal se deter-
minan por ley; si las condiciones de ascenso,
traslado, etcétera, se señalan por el escala-
fón, si en las modalidades de ingreso debe
darse preferencia a anteriores empleados, a
miembros de. la familia, a socios o miembros
del Sindicato, etcétera, y si la actividad o
el servicio a prestarse están determinados
en el reglamento interno, aprobados por la
autoridad del trabajo o por los mismos con-
tratos colectivos, ¿qué resta para las partes
en el contrato de trabajo? Muy poco, por
cierto, y es por ello que en la actualidad
por muchos, se ensaya sustituir estas figu-
ras por el concepto moderno de la relación
del trabajo, en. razón de la cual quienes
contratan en definitiva son las partes por
su sometimiento a la ley, a las ordenanzas
y a los laudos o convenios colectivos que
fijan las condiciones de trabajo donde ni
empleado ni empleador suelen ser parte di-
recta". Sin embargo de la Cueva considera
al contrato individual de trabajo como la
institución fundamental, por cuanto deter-
mina la aplicación del Derecho del trabajo
y la categoría de patrono y trabajador sólo
pueden entenderse en razón del mismo. Es-
te autor, precisamente, ha acuñado la teoría
del contrato-realidad, afirmando que el
contrato de trabajo existe, no en. el acuerdo
abstracto de voluntades sino en la realidad
de la prestación del servicio y porque es
el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo
de voluntades lo que determina su existen-
cia. Como quiera que este concepto sea cri-
ticable —el contrato de trabajo es un ne-
gocio entre particulares, sometido a los
principios comunes de los contratos de De-
recho privado—, señala igual el camino re-
corrido desde la añeja locación de servicios
que figura en los Códigos civiles, al moderno
concepto contractual que gobierna la pres-
tación del trabajo subordinado. Entre nos-
otros éste no se presenta como un instituto
ex-novo, destinado a regular un fenómeno
también inédito, sino como un nuevo esque-
ma que absorbe algunos de los casos de la
locación de servicios, locación de obra o
mandato, con la impronta de la regulación
especia! que constituye el derecho del tra-
bajo con sus caracteres de derecho nece-
sario.
9. Aparición del contrato colectivo. La
concentración de los trabajadores y la stan-
dardización de sus tareas, impuestas por
las causas conocidas (organización de la
producción y maquirismo), devinieron en la
decadencia del carácter personal de las
prestaciones. La máquina opera un proceso
nivelador. Conduce al trabajador, le impone
su ritmo y al desaparecer la necesidad de
condiciones especiales —bastan la prepara-
ción y requisitos comunes a la generalidad,
lo que se acentúa aún en la época de la
automación y de la servomáquina— el pro-
ceso de uniformación del iratamiento se ve
favorecido.. Más que con sujetos distintos,
el patrono trata con operadores de tareas
idénticas. La retribución en íunción de la
habilidad, dedicación, experiencia y rendi-
miento se sustituye por una paga uniforme
para todos los operarios. que realizan la
misma tarea. La tarifa toma otra vez el
lugar del precio, aquí en la locación de ser-
vicios. La empresa fija el jornal en forma
general y también, según la importancia del
establecimiento, las normas que rigen en
cuanto a utilización de las máquinas, hora-
rio, disciplina, etcétera. Se uniforman las
condiciones de trabajo junto con la uni-
formidad de las tareas y de los salarios,
todo lo cual responde otra vez a la ley de
la standardización en la producción. Si los
trabajadores no aceptan la tarifa o las con-
diciones, tampoco reclaman individualmen-
te; se presenta un pliego de condiciones,
que implica un petitorio conjunto, encar-
gando a uno o más de ellos tratar con el
patrón. Para obligar a la aceptación del
pliego se recurre a la huelga, que a veces se
responde con el cierre dock out). Si se lle-
ga a un acuerdo, se estipula un concordato
que por lo general sólo se refiere a las re-
tribuciones. Es el contrato de tarifa, pero la
tarifa es ahora convencional, en vez de uni-
lateral. A su vez el contrato individual resul-
ta entonces sustituido en parte por este
acuerdo, al que a veces se denomina ya
contrato colectivo. El delegado obrero ha
ejercitado un mandato y las condiciones
concordadas obligan a los trabajadores
mandantes por eso mismo. Generalmente
una asamblea ratifica el mandato cuando
era insuficiente. En cuanto a los trabaja-
dores que ingresan luego del acuerdo, la
falta de mandato se suple por la adhesión
sucesiva a'l mismo. Este contrato difiere del
contrato individual. Parece similar al con-
trato de cuadrilla o de equipo, que es un
contrato con pluralidad de sujetos. Pero
mientras aquél se celebra por un grupo de
trabajadores que se comprometen a reali-
zar un determinado trabajo en forma con-
junta '(casó de los músicos de una orquesta,
estibadores, etcétera) en el contrato de ta-
rifas, ya existe una serie de contratos in-
dividuales de trabajo. El contrato de tarifa
se limita a señalar algunas cláusulas que
deberán regir dichos contratos, y los que
se celebren en el futuro. Tiene carácter ge-
neral y normativo; los primeros porque se
refieren a todas las tareas de determinadas
clases que se realizan en el establecimiento.
Los segundos porque no obligan a realizar
un contrato dado, sino que fija en forma
abstracta las modalidades y condiciones pa-
ra los contratos existentes y futuros. Aún
estamos en el marco del derecho privado.
Pero la ley de expansión y de uniformi-
dad que hemos verificado anteriormente
también se cumple a este respecto. Las or-
ganizaciones obreras no se limitan a recla-
mar mejores salarios. Paulatinamente van
agregando otras reivindicaciones: jornadas
de trabajo, descanso en días feriados, vaca-
ciones remuneradas, conservación del pues-
to en caso de enfermedad, subsidio en caso
de muerte^ Se busca moderar el poder dis-
crecional del patrono y humanizar las rela-
ciones laborales. El contrato colectivo llega
así a abrazar todas las modalidades del con-
trato de trabajo. El obrero que ingresa a
una fábrica tiene fijado por el contrato
colectivo desde su tarea inicial, teniendo en
cuenta la edad y antecedentes, hasta el con-
tenido íntegro de su futuro programa la-
boral. Por esta razón se llega a negar toda
relevancia al contrato individual, o a lo su-
mo a reconocerle solamente el alcance de
una mera adhesión a modalidades y efectos
ya previstos en la ley o en las cláusulas del
convenio colectivo. Esta es precisamente la
teoría de la relación de trabajo que antes
hemos referido.
No menos significativa es la expansión
del campo de aplicación. En los medios
donde prevalece la industria pequeña o me-
diana, las exigencias de carácter económico-
gremial hace que el contrato pase a vincular
a todos o casi todos los establecimientos de
una ciudad, provincia o país. Deja de ser
concordato de fábrica para pasar a ser con-
trato colectivo de industria. En efecto: la
necesidad de uniformar costos de produc-
ción y la evolución del gremíalismo de la
fase "coalición ocasional" en un estableci-
miento a la fase "sindicato permanente"
en una zona militan en este sentido.
En el ámbito de las grandes concentra-
ciones industriales? el contr-ato que se es-
tipula con los grandes trust o grandes em-
presas, aparece como contratos de empre-
sa, pero en realidad actúan como contratos
de industria, ya que las empresas menores
deben ajustar sus condiciones de trabajo a.
las que establecen las de mayor entidad.
Este fenómeno se advierte claramente en
las industrias del acero y los ferrocarriles
en Estados Unidos, conociéndose como set-
ting pattern and jollowing y criticándoselos
-precisamente por ser forma de contralor
monopolista.
10. ¿Cuál es la esencia jurídica del con-
trato colectivo? Es indispensable hacer dis-
tinciones. En los ordenamientos jurídicos
en que la ley no contempla expresamente
la institución, reconociéndole eficacia obli-
gatoria e inderogable aun respecto de ter-
ceros que no han intervenido directa o
indirectamente en la estipulación del con- luntades de dos grupos, con intereses con-
trato o que no han adherido posteriormente trapuestos^ contiene cláusulas de renova-
al mismo, se aplican los principios generales ción tácita y acepta la responsabilidad civil
del Derecho común. Los recursos técnicos de las asociaciones; y la teoría de Derecho
que brinda la teoría del mandato, combina- público, defendida por Carnelutti, Vitta y
da con los principios sobre sociedades, el Santi Romano, que puntualiza la existencia
contrato de adhesión o el contrato a nom- de otros caracteres a más del normativo.
bre de terceros (artículos 1869-70 y 1161, Tal es la generalidad y la abstracción que
Código civil), se mencionan y emplean son propias de las leyes y no del contrato.
por los autores para moverse en este ám- Además, se impone el acento en la repre-
bito. Precisamente el último mecanismo se sentatividad de intereses que encarna la
trae a colación por Risolia, frente a la ca- acción germial, lo que es propio de las enti-
rencia de regulación sobre el particular en dades del Derecho público. Los diferentes
nuestro medio antes de la legislación espe- autores varían en sus denominaciones:
,cial que hoy rige iniciada por la ley 14.250. Contratos de derecho publico; acuerdo más
Se está en presencia de un contrato nor- que contrato; acto complejo por la nece-
mativo: las partes no se obligan a trabajar saria intervención del órgano estatal, etcé-
y a abonar un salario determinado, sino tera, lo cierto es que, como certeramente
simplemente se fijan algunas cláusulas que estima Deveali, el contrato colectivo de la
se aplican a los contratos individuales en ley Rocco nace como un contrato —en el
ejecución o a concluirse durante la vigencia momento de la elaboración las dos asocia-
del acuerdo colectivo. Claro que la iridero- ciones actúan corno dos verdaderos contra-
gabilidad de esas cláusulas ofrece ciertas tantes que defienden intereses opuestos, si
dificultades para explicarlas en todos los bien en el marco de un interés superior y
casos con carácter general, pero la 'concien- general— pero actúa como una ley, ya que
cia de que' promedia una fuente extralegal sólo merced a la verificación estatal y la
a la que un sentido de Responsabilidad so- publicación, los acuerdos tienen ese efecto.
cial reconoce idéntico valor que a las fuentes Es entonces una ley en sentido material,
legales, suprime las dificultades prácticas conclusión que puede valer también paya
y provee al cumplimiento pacífico _ de las nuestro sistema legal.
estipulaciones. En la vida laboral inglesa, De todos modos y sin entrar al análisis
por ejemplo, donde los convenios colectivos detallado del tema, en cierta forma ajeno
no constituyen Derecho imperativo, casi a nuestra finalidad, debemos suscribir la
ningún empleador se atrevería a pagar sa- afirmación de Nast: "Los contratos colecti-
larios inferiores a los fijados por los con- vos no son sólo una novedad jurídica, sino
tratos colectivos, aun cuando no existe ac- una novedad económica y social". Para
ción judicial para exigir el cumplimiento nuestro objeto tienen el mérito de poner de
ni siquiera frente a las empresas que han manifiesto en términos irrefutables el ca-
firmado los acuerdos. Como expresa Devea- rácter de manifestación social y grupal que
li, una vez más la fuerza de la sanción
social previene la sanción jurídica. asume el moderno contrato, cuyas caracte-
La cuestión entra en distinto ámbito en rísticas resume en apreciable relieve. Ex-
los ordenamientos que reconocen eficacia presión de la irrupción de los grupos en el
obligatoria al contrato colectivo. Los siste- Derecho contractual por efecto de la evo-
mas son variados. Desde el mecanismo de lución económica y social que tiende a la
la ley suiza que al incluir las cláusulas con- concentración de fuerzas, traduce la ten-
tractuales en "La declaración de fuerza dencia constante a la uniformación y sim-
general", las transforma en disposiciones plificación de los acuerdos, que se fabrican
legales stricto sensu, hasta el de la ley Roc- en serie. Es la respuesta que da el Derecho
co italiana, según la cual los órganos esta- en forma de pre-redacción y tarificación
tales se limitan a comprobar el ajuste del a la desigualdad económica y social de los
convenio a los requisitos legales, y en caso contratantes ,y a la multiplicación de las
afirmativo, a ordenar su registro y publica- relaciones eco'nómicas nacionales y aun in-
ción (lo que acarrea la obligatoriedad in- ternacionales.
derogable a todas las empresas y trabaja- Cabe, en este punto, resumir brevemente
dores que realizan la actividad considerada el panorama alcanzado. Hemos establecido:
en la zona fijada), caben todos los matices. a) Que el contrato —dando por sobreen-
En el Derecho italiano los autores que in- tendida la distinción entre contrato y rela-
tentaron explicar el efecto de ios contratos ción contractual, que nos será pronto muy
colectivos se afiliaron a dos corrientes. La útil— es una categoría históricamente con-
contractual —con Barassi, Raneletti y As- dicionada, que ha experimentado modifica-
quini entre otros—, según la cual existen iciones en su configuración. El contrato
elementos contractuales netos: el contrato que conocemos no es la expresión definitiva
colectivo se origina por el acuerdo de vo- ¿e un concepto absoluto, sino la fase de
una evolución en la constitución de rela- rencia se produce en un doble sentido,
ciones jurídico-privadas (Zacsas). porque también es doble el sentido de la
b) Que resulta harto más acertado hablar autonomía contractual. Savatier lo señala
de nuevas formas de contratación que re- gráficamente al indicar que el estallido del
ferirse a la crisis del contrato o de sus pos- contrato puede producirse ya en la forma-
tulados clásicos, cuando no a la defunción ción —o sea cuando se contrae un vínculo
del mismo derecho. obligatorio sin que las partes lo hayan que-
c) Que demostrando precisamente su en- rido—', ya en los efectos —o sea cuando el
vidiable vitalidad, el Derecho viene elabo- contenido del contrato se señala por la
rando técnicas, término que de por sí conno- ley—, p, finalmente, en ambos aspectos con-
ta precisión y rapidez para enfrentar las juntamente. La libertad contractual se ma-
nuevas condiciones que plantean la des- nifiesta en triple faz:
igualdad socioeconómica de los/contra tan tes a) Como poder de autorregulación de In-
y la multiplicación masiva de las relacio- tereses, libre de limitaciones legales;
nes. Esas técnicas, por lo que llevamos visto, b) Como poder de libre discusión de las
son habilidades especializadas y racionali- condiciones del contrato, y
zadas (Marcel), que pretenden encauzar la c) €omo poder de escoger libremente el
acción de los grupos. En lo que acabamos tipo de contrato que conviene a aquellos
de examinar, la técnica de la predisposición intereses.
aplica las leyes de uniformación y simpli- Correlativamente, la transformación de
ficación mediante la fabricación en serie la teoría clásica se desenvuelve en un triple
de los contratos y su contralor previo (le- sentido, incidiendo sobre la libertad de con-
gal) o posterior (judicial). tratar o no contratar (aparecen contrato
Veremos de seguido otro medio técnico, que no han sido libremente realizados), o
que si bien puede superponerse en sus su- sobre la libertad de configuración interna
puestos de hecho, con el ya examinado, re- (aparecen contratos cuyos contenidos no
presenta otro intento de racionalización han sido libremente determinados), o Im-
desde un enfoque distinto. Es la técnica de poniendo un tipo legal (la ley establece un
la sustitución, en cuyo desarrollo reparare- número limitado de derechos reales, tipos
mos los casos límites del proceso estudiado. a los que las partes están vinculadas de tal
Subráyenlos mientras tanto que las téc- suerte que, en cuanto al detalle de la regla-
nicas de predisposición constituyen un in- mentación, pueden pactar divergencias, pero
no pueden alterarlos en su estructura fun-
tento perfectible pero eficaz para organizar damental). Finalmente también Se actúa
racional y equitativamente el contrato. És- sobre la fuerza obligatoria del contrato me-
te, como apunta Josserand, cambia de fiso- diante el llamado sistema de la revisibiUdad.
nomía. Se hace menos individual. Podría ¿Qué nuevas formas de contratación co-
decirse que pasa a ser menos contractual. rresponden a este nuevo cuadro de idea»?
Pero en sustancia, el concepto contractual A ello nos aplicaremos de seguido.
queda resguardado. Son la flexibilidad y la 12. Dejando de lado los contratos auto-
elasticidad quienes lo han preservado de la rizados (aunque a veces se utilizan, en esta
muerte. Es que el Derecho sólo puede reju- tarea, ver infra, letra bn. 5), o sean aquellos
venecerse devorándose a sí mismo. En un en que las partes son libres para concluir
mundo en constante ampliación ese fes el el contrato y estructurar libremente ata
destino de lo que quiere sobrevivir: los di- cláusulas, pero cuya validez depende del
nosaurios desaparecieron por que no se asentimiento que al mismo deba dar una
adaptaron a un medio que se transforma- autoridad (nuestro Derecho los conoce el
ba. Nosotros debemos comprenderlo y ac- la necesidad de la autorización estatal para
tuar consciente y consecuentemente si no celebrar compra-venta de inmuebles ubica-
queremos convertirnos, precisamente, en los dos en determinadas zonas, según decreto-
"dinosaurios melancólicos" de que nos habla ley 15.385/44; ley 12.913, decretos 32.530/48 y
con ironía Arthur Koestler. 4861/49), nos ocuparemos de los dos tipos
§ 2. La técnica áe la sustitución que resumen los diversos casos: el Contrato
normado y el Contrato necesario.
11. Ya hemos dicho que tradícionalmente a) Contrato normado, en la terminólo?!»
las relaciones jurídico-patrimoniales han de Castán, llamado por Josserand contrate
estado gobernadas por la autonomía par- "regulado", y según otros autores, "regla-
ticular. La propia etimología del vocablo mentado", es aquél cuyo contenido está su-
(auto, por sí mismo, nomos, ley) aclara su jeto a reglamentación legal, pero existe li-
significado. También hemos destacado que bertad respecto a su conclusión. El sujeto
la concepción que afirmaba la soberanía del. conserva su libre determinación acerca de
contrato entró en agudo conflicto con la la concertación del contrato y de la elección ¡
orientación que postula la intervención es- del otro contratante, pero en caso que se 1
tatal en las relaciones privadas. Esta inge- resuelva a contratar, deberá hacerlo me- k
diante un contrato previamente estructu- expedición), a fin de asegurar el cumpli-
rado por la ley. miento de la tarea planificada a cada una
Es lo cierto que el Derecho común no de ellas. En el sector de la propiedad públi-
desconoció esta forma de intervención. El ca, las empresas no tienen libertad para
Código de comercio argentino impone la obrar como les convenga. Tienen una tarea
obligación de seguridad en el contrato de que cumplir dentro del cuadro trazado por
transporte de personas (artículo 184), el la ley que ha establecido el plan económico
Código civil prohibe la inclusión del pacto de la Nación y deben celebrar los contratos
de retroventa en la venta de cosas muebles que son necesarios a tal efecto. Aparte de
(artículo .1381), o del pacto comisorio en su misión no tienen derecho, en principio,
la anticrésis (artículo 3251). Pero sin duda a hacer nada; su personalidad sólo existe
ese efecto del intervencionismo legal, de en función de la misión que se les ha Con-
carácter negativo — en cuanto se limita a fiado. Tras la ley que aprobó el Plan Quin-
prohibir ampliar ,el ámbito de lo no per- quenal y para asegurar la ejecución de esa
mitido— no deforma-en lo sustancial el es- ley, se produce una cascada de disposicio-
quema clásico del contrato. La restricción nes reglamentarias y de aplicación y todas"
de la libertad pasa a ser positiva cuando se las obligaciones están impuestas anterior-
imponen con carácter absolutamente impe- mente al contrato por la misma ley.
rativo, determinadas cláusulas y condicio- Asimismo los koljoses, explotaciones co-
nes. Se ordena un contenido que necesaria- operativas que agrupan a los campesinos,
mente ha de injertarse en el acuerdo de donde el trabajo se encuentra organizado
voluntades. Ya hemos visto que ello es re- colectivamente, celebran contratos, entre
flejo de las nuevas exigencias de la econo- los cuales figuran "el convenio de contra-
mía (estatismo, intervencionismo, economía tación", que se aplica a la constitución de
dirigida o planificada). Ya no le basta al reservas de cultivos industriales, y el "con-
legislador establecer la prohibición de con- trato de compras al Estado", que se efectúa
cluir determinados pactos, sino que utiliza respecto de los mismos productos que el
el contrato a los efectos de la dirección y koljós entrega al Estado por el sistema de
distribución uniforme de bienes y servicios las entregas obligatorias.
a través del Estado o de las colectividades Hedemann señala que en Alemania con-
económicas autorizadas por el Estado. Los temporánea hay todavía muchos recuerdos
ejemplos se han hecho clásicos: patronos y del sistema de economía característico del
empleados pueden concluir un contrato de Estado nacional socialista: aunque todo está
trabajo, pero su contenido no lo determinan bajo el signo de una nueva democracia —es-
las partes; sus derechos y deberes están fija- cribe—, el orden económico va también
dos en la ley, ya sea la ley emanada de poder acompañado de fuertes restricciones con-
público, ya sea la ley en sentido material que tractuales. Por lo demás —concluye—, tam-
proviene del contrato colectivo. La determi- bién en los Estados más genuinamente
nación legal de los precios, plazos, formas de democráticos y Ubres se establecen limita-
pago de los arrendamientos urbanos o ru- ciones a la concepción económica-liberal y
rales; la fijación de precios máximos y mí- a la libertad contractual. Las exigencias del
nimos de mercaderías, son expresiones har- moderno tráfico en masa y de la concentra-
to conocidas y que han tenido formulación ción de las grandes empresas, la -aparición
legislativa o la mantienen aún entre nos- de las leyes de uniformidad y repetición
otros (leyes 13.581 y 15.775; 12.591, 12.983 que responden a las necesidades económi-
y 13.496). cas de racionalización impuesta por la civi-
Los planes y disposiciones estatales, ór- lización industrial y urbana, con sus rela-
denes o estatutos, no son ya patrimonio de ciones de velocidad y precisión, ha traído,
régimen político determinado. El sistema como sabemos, la standardización de las
económico soviético señala el más alto gra- relaciones contractuales. El carácter masi-
do de centralización en este sentido. En la vo de esta manifestación supone que el es-
Unión Soviética las relaciones económicas pacio para los pactos individuales se vaya
entre las organizaciones estatales, se rigen reduciendo de más en más y opera de hecho
por las normas de los contratos influidos una práctica limitación del ámbito de la
por los actos de planeación y regulación de verdadera libertad de contratación. - Aquí
la economía, que predominan tanto en la pueden situarse las instituciones que, desde
esfera de la producción como en la de cir- otro enfoque, ya analizamos (condiciones
culación de bienes. El instrumento es el generales de contratación, de banca, expe-
contrato económico planificado, que se ce- didores, compañías de seguros; contratos
lebra entre las organizaciones socialistas y de tarifas; contratos de adhesión; relacio-
que es vehículo para la distribución de la nes contractuales fácticas o provenientes
producción (contrato de suministro) ejecu- de conductas socialmente típicas) y que al
ción de determinados trabajos (contrato de orientar el carácter colectivo del contrato
obras), o de otras prestaciones (transporte, moderno, van dejando cada vez menos es-
 pació para los contratos individuales. Es
exigencia de los tiempos por otra parte. La
aceleración creciente del ritmo de la vida
moderna hace imposible que sin el apoyo
de las técnicas contemporáneas pueden ser-
virse a la multiplicación de las relaciones
económicas internas e internacionales. Las
cláusulas CIF, FOB y otras que en su abre-
viatura resumen sistemas de contratación,
las reglas denominadas Inconterm, que fue-
ran establecidas en la sesión de la Cámara
Internacional de Comercio celebrada en
París (1936) y la actividad unilicadora que
en el ámbito de las relaciones laborales
cumple la O.I.T. con sus convenios y reco-
mendaciones, son otros tantos ejemplos de
esa tendencia a la uniformidad y a la fa-
bricación seriada. Eso demuestra que aun-
que la economía dirigida desapareciera de-
finitivamente, subsistirían la tendencia de
la tipificación de los sectores del tráfico
jurídico por lo que el Derecho no puede
desentenderse del fenómeno y menos ale-
gando su incompatibilidad con el sistema
de los Códigos. El caso del contrato norma-
do ha sido examinado por la doctrina con
más asiduidad. Pero aunque fuera el punto
de arranque del planteo de la llamada "cri-
sis de la economía", es lo cierto que el con-
trato reglamentado, en definitiva, no deja
de ser contrato. Sin duda es más intere-
sante el fenómeno que se plantea cuando
las relaciones jurídico-privadas no se cons-
tituyen ya voluntariamente, sino que surgen
con independencia de un acto entre partes.
b) Esto aparece en el caso del "contrato
necesario", que también se llama "impues-
to" (Morel) o "forzoso" (Díez-Picaso).
En este supuesto, no ya el contenido sino
la formación del acto es lo que viene tai-
puesto heteronómlcamente. La celebración
misma del contrato es obligatoria. Como
dice Mazeaud, no se afecta solamente la
libertad de contratar, prohibiéndose a un
individuo que contrate, sino que se atenta
contra la libertad de no contratar, al reti-
rársele el derecho de no celebrar el contra-
to. Así, por ejemplo, lo disponía el artícu-
lo 6"? de la ley 11.830, al considerar ilícita la
conducta del comerciante que, teniéndolo,
se negare a vender el producto de que se
trate. Esto ocurre en forma indirecta, cuan-
do la posibilidad de contratar es puramente
teórica (verbigratía: no se puede eludir las
condiciones de los contratos colectivos sino
absteniéndose de trabajar), pero también
promedia un ataque directo en el caso del
llamado "contrato forzoso".
No cabe atribuir exclusivamente el fenó-
meno al dirigismo económico ni darle ca-
rácter de novedad jurídica absoluta. El Có-
digo civil y la legislación conocen supuestos
en que una persona se ve obligada a contra-
tar o se encuentra inmersa en una relación
contractual sin haberlo querido.
1) En primer término debe ser mencio-
nado el caso del contrato preliminar. Kl
pactum de contrahendo obliga, por volun-
tad común, precisamente a concluir un
contrato determinado. Existe una coacción
a contratar, pero en verdad su fuente es
convencional: la obligación de emitir una
declaración de voluntad contractual, deriva
de un contrato concluido voluntariamente
por el obligado. Un caso similar, pero que
no tiene como fuente un precontrato, puede
verse en el artículo 43 de la ley argenti-
na 11.723.
2) Como acto de última voluntad puede
ponerse a cargo del heredero o del legatario
la obligación de concluir un determinado
contrato (legado de contrato). Esto se co-
nocía ya en el Derecho romano y en nuestro
Derecho se consagra por el segundo inciso
del artículo 1324 del Código civil. Pero si el
heredero o legatario están obligados a ven-
der-por coerción emanada del cargo o man-
da impuestos en el testamento —y que, serán
válidos en cuanto no se afecte la legítima—
debe convenirse que el dueño aceptó e hizo
suyo el compromiso cuándo aceptó la he-
rencia o el legado. Promedia entonces el
consentimiento exigible en la categoría.
3) Junto a las servidumbres voluntarias
(art. 2977, Código civil) se conocen las im-
puestas por la ley.- de tránsito (art. 3068,
Código civil), de acueducto (art. 3082, Có-
digo civil), de sacar agua (art. 3104). El
primer texto establece que el propietario
usufructuario o usuario de una heredad
destituida de toda cpmunicación con el ca-
mino público por la interposición de otras
heredades, tiene derecho para imponer a
ésta la servidumbre de tránsito, satisfa-
ciendo el vajor del terreno necesario y re-
sarciendo todo otro perjuicio. Aunque la
nota 3068 considera a esta servidumbre
"más bien una restricción puesta al derecho
o propiedad de los particulares", no se otor-
ga derecho a pasar, sino a imponer la ser-
vidumbre, a constituirla. Y esto no puede
llevarse a cabo sino mediante ¡un acuerdo
dé partes o acción judicial en su defecto.
4) La obligación general impuesta por la
ley en el inciso 5<? del artículo 1324 del Có-
digo civil al administrador de bienes ajeno»
para que realice todo o parte de las cosas
que están bajo su administración (verUgrn-
tía: en los casos de los arts. 436 y 440 del
Código civil), consagra sin duda el deber
de contratar, pero convengamos que aquí
no se atribuye a nadie la facultad de edgli
la celebración en su provecho. En cambio,
pese a la deficiente redacción de los inci-
sos 1? y 49 del articulo 1324 citado, no cabe
considerar incluidos en la obligación legal j
de contratar, los casos de transferencia' i
coactivas de derechos de una persona a otra
con independencia de un acto de disposición
del titular original. En la expropiación por
causa de utilidad pública no existe obliga-
ción legal a contratar a cargo del expropia-
do; éste sufra simplemente la expropiación
que adviene sin y contra su voluntad. Existe
una transferencia de la propiedad —ope
legis— (ver art. 19, ley 13.264). Lo mismo
promedia en el caso de venta forzada de los
bienes del deudor, en las ejecuciones indi-
vidual ó colectiva (algunos autores consi-
deran que adviene un contrato de compra-
venta de naturaleza procesal entre el juez
y el mayor oferente del bien en la subasta).
5) La relación necesaria de depósito (ar-
tículo 2227 Código civil) en caso de incen-
dio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de
enemigos o por otros acontecimientos de
fuerza mayor que sometan a las partes a
una imperiosa necesidad, no parece com-
paginarse bien con el consentimiento libre
que ólásieamente se considera campear en
el contrato. Empero, aún admitiendo la
esencia contractual del depósito llamado
miserable, el secuestro o depósito judicial
aparece, prima facie, como un auténtico
depósito del que nacen obligaciones a cargo
del depositario, sin que exista fuente con-
tractual. En el mismo plano que el depósito
calamitoso, se coloca por el legislador al
igual que en el artículo 1783 del Código
español, el de los efectos introducidos en
las posadas a los viajeros. Se considera asi
necesario por la limitación en la elección
del depositario, agravando la responsabili-
dad de los hosteleros. La especialidad ya se
consideraba en el Derecho romano con mo-
tivo de las nauta caupones stábularii y en
las Partidas ya puede leerse: "acaesce mu-
cha vegada que ommes que van de caminos
han de posar en casa de los hosteleros o en
las tabernas; de manera que han de dar sus
cosas a guardar -a aquellos que y fallare,
fiándose en ellos o más sin testigos e sin
otro recipdo nenguno". Una similar con-
secuencia puede extraerse cuando no es
la fuerza mayor la que limita la facul-
tkd de elegiré! co-con tratan te,, sino el mis-
mo acto de autoridad. Así en los casos
que para limitar el alza de los precios se
prohiben las ventas entre ciertos comer-
ciantes (de mayorista a mayorista, y de
minorista a minorista); para limitar el nú-
mero de intermediarios entre el productor
y el consumidor (que era el sistema del
decreto 2630/946), o se exige' autorización
previa para celebrar contratos que tienen
por objeto productos, racionados (decreto-
ley 2002/945) obligando a la entrega por el
fabricante y. al pago del precio por él com-
prado (venta mediante cupos). Aquí la obli-
gación de contratar (frente al titular de
una autorización de adquirir) corresponde
a una prohibición de contratar (frente a
los no titulares de una autorización de ad-
quirir). Lo mismo acaeció bajo el régimen
del artículo 2<? del decreto 26.736/50 sobre
venta de inmuebles en propiedad horizontal
,(ley 13.512), en cuanto el artículo 29 dispo-
nía el derecho preferente del locatario a un
tercero en igualdad de preció y condiciones.
6) Las relaciones jurídlco-privadas pue-
den constituir seguros con carácter obliga-
torio o forzoso, al menos para el asegurador
en muchos casos, en el transporte, espec-
táculos deportivos (ley 14.231) y en la mo-
derna legislación laboral. Pero cuando la
ley impone a un porteador que asegure su
responsabilidad, aunque se obligue a cum-
plir el contrato, su voluntad sigue siendo
necesaria, pese a que no-puede ser negada.
13. La cuestión se presenta en términos
aún más vivos y distintos cuando se pres-
cinde por completo del concurso de la vo-
luntad que ni siquiera se exige. Se está
entonces ante la contratación coactiva
(Kontrahieringszang de Nipperdey). El fe-
nómeno inspiró a un jurista alemán,. H.
Nipperdey, un libro que se hizo rápidamente
célebre. El autor se pregunta cómo puede ser
jurídicamente justificada la obligación de
celebrar una venta, y concluía, que en el
Derecho alemán las posibilidades de forzar
así el consentimiento eran limitadas y no
podían nacer sino .de la ley. La evolución
política y económica sobrepasó las previsio-
nes de Nipperdey. En 1952, el profesor de
Kiel, Karl Larenz, en su Derecho de Obli-
gaciones pone al dia los casos de contratos
dictados, tarea en la que un alumno suyo,
Hartwig Bulck, coopera con una atractiva
síntesis sobre la doctrina y jurisprudencia
de su país.
Los casos dfe obligación jurídica de con-
tratar se agrupan en tres clases:
I) Obligación de contratar de los conce-
sionarios de servicios públicos. Las empresas
que cumplen servicios públicos, no son libres
de aceptar o rechazar las prestaciones que
reclaman los particulares.
Están obligadas a satisfacer este pedido
con paridad de tratamiento a todo usuario.
Es que la igualdad económica y social no
existe entre la empresa y el usuario en tér-
minos que asegure el presupuesto de la
auténtica libertad de contratar. Faltan la
independencia y libre determinación. Si el
concesionario de un servicio se negase ar-
bitrariamente a suministrar sus prestacio-
nes, colocaría al usuario en una situación
de evidencia, que le impondría aceptar cual-
quier condición o verse excluido del sumi-
nistro y con ello perjudicado frente a los
demás particulares. El suministro de bienes
vitales a la colectividad a través de una sola
empresa en condiciones de monopolio de
derechos (Lareñz también incluye el mono-
polio áe hecho), es un deber público que
debe cumplirse en interés de todos. El legis-
lador impone a determinadas empresas
—transportes, correos, etcétera— la obliga-
ción de poner sus prestaciones a disposición
de todos los que quieran aceptarlas en las
condiciones de la tarifa. El deber de concluir
ei contrato es un hecho correlativo nece-
sario de la dependencia de hecho de los
particulares. Su base puede estar en la natu-
raleza pública del servicio (así- Stolfi), en
las condiciones de monopolio en que ese
servicio se presta (así R. G. 132-276; ver
Lareñz, pág. 69) o en el deber de suminis-
tro (Bülcfe y Lareñz, pág. 69). Se vulnera-
rían los principios del Estado Social de
Derecho, por la- negativa arbitraria al su-
ministro de gas, agua y electricidad y aun
medicamentos, pero precisamente por ello
no se comprenden los cines, teatros, hoteles
o negocios mercantiles, ya que en tanto la
exclusión no revista carácter de inmoral, el
impedir el acceso a un teatro o a un res-
taurante no afecta los intereses vitales del
individuo ni sus pretensiones de igualdad
de trato como medio del Estado Social de
Derecho.
II) Obligación de contratar de algunos
profesionales. La vulneración de un deber
profesional o social puede derivar indirec-
tamente en deber de contratar. Eri algunos
ordenamientos, ¡os médicos, abogados, no-
tarios, están obligados a prestar sus servi-
cios en determinadas condiciones. Otros
ordenamientos, así el Código civil alemán,
consideran que la negativa a contratar pue-
de ser contraria a la moral y a las buenas
costumbres.
III) Obligación de contratar en períodos
excepcionales de la vida del Estado o en
razón de la dirección estatal de la econo-
mía. Ya hemos ejemplificado (supra, letra e,
in f i n e ) , algunos de los casos sobre el argu-
mento dentro de nuestro Derecho positivo.
En todo el Derecho contemporáneo han su-
cedido disposiciones similares. La finalidad
de tales limitaciones ha sido poner a dispo-
sición de la población la totalidad de los
productos agrícolas o mercancías del caso a
fin de obtener su más justa distribución.
Los deberes de contratar y las prohibiciones
de contratar son típicas para una configu-
ración de la economía y una distribución
de los bienes dirigidas por la autoridad. La
cuestión es esencialmente económica, pues.
Determinar si ha de imperar la dirección
y reglamentación estatal con sus medios
característicos ya examinados (órdenes de
contratar, prohibiciones de contratar, con-
tratos reglamentarios y necesarios) o si ha
de regir la libre determinación individual,
es cuestión de la. ordenación de la economía
en cada caso concreto y de las situaciones
de penuria o abundancia que impongan o
no una justa y proporcional distribución de
los bienes por exigencias de la justicia social
(distributiva).
Para todo el examen trabajaremos con el
ejemplo de la locación, donde las caracte-
rísticas del fenómeno aparecen en vivo y,
además, actuales. Precisamente a su res-
pecto, se acuñó por Nippérdey la expresión
que ha hecho carrera para designar las re-
laciones de obligación, análoga a los contra-
tos impuestos a las partes por disposición
(Je autoridad, pero que deben considerarse
intrínsecamente conformes a las normas de
Derecho privado, Dikteoten Vertoag (con-
trato dictado).
La ley 13.581 en su artículo 4? imponía
al propietario de un inmueble desocupado
el deber de darlo en locación dentro de un
término de treinta días. En casa de nega-
tiva arbitrarla, el Poder Ejecutivo podría
hacerlo por cuenta de aquél. Esta norma
tenía correspondencia en otros ordenamien-
tos, no siempre contemporáneos. Así, la ley
VIH del título 10 del libro 10 de la Novísima
Recopilación, expresa: "no pueden los due-
ños y administradores tener sin uso y cerra-
das las casas; y los jueces los obliguen a que
las arrienden a precios justos, convencio-
nales o por tasación de peritos que nombren
las partes y tercero de oficio en caso de dis-
cordia, aunque se diga y alegue no poder
arrendarías por estar prohibido por funda-
ciones o por otro motivo, pues semejantes
disposiciones no pueden producir efectos en
perjuicio del bien- público".
Sin duda tíasta la primera guerra mun-
dial fue un fenómeno ajeno a nuestra
concepción jurídica que un acto coactivo,
emanado de la autoridad estatal, pudiera
establecer entre dos personas una relación
jurídico-privada. La ley italiana del 22 de
febrero de 1924, en su artículo 2?, siguiendo
en esto análogas disposiciones de la ley
alemana del 23 de septiembre de 1918
(parágrafo 49), estableció que si en una
comuna donde promediara fuerte crisis de
habitación, existieran locales disponibles e
idóneos deshabitados por el alquiler exor-
bitante, el prefecto de la provincia tenía
facultad de intimar la locación del bien
dentro de los sesenta días, transcurridos los
cuales y en el caso de que no se demostrara
haberse concluido la locación, el Prefecto
proveía a asignar la habitación a quien la
necesitara, determinando la duración den-
tro de! término máximo de la ley.
La segunda postguerra registró un mismo
fenómeno en Alemania. El artículo VIII, pa-
rágrafo 2^ de la ley de viviendas (contem-
plada en ¡a ley del Consejo Aliado de
Control, paf. 18), otorga a los organismos
alemanes de la vivienda la facultad de exi-
gir de los propietarios del espacio-habita-
ción libre "la conclusión de una relación
jurídica" con la persona que, conforme a
determinados principios, designen .los orga-
nismos de la vivienda, como arrendatario,
"mediante cuya relación garantice a dicha
persona la utilización de dicho espacio-ha-
bitación". Bajo la letra b) se afirma: "Caso
de que el propietario' no dé su conformidad
o no sea habido, podrá el organismo de la
viivenda promulgar una disposición que
producirá los efectos de un contrato de
arrendamiento". De acuerdo con el pará-
grafo 26 de la ley de ejecuciones de Schles-
wig Holstein, que se cita como ejemplo: "la
disposición con efectos de contrato de
arrendamientos, debe reglamentar todas las
obligaciones usuales de las partes". El con-
tenido de las disposiciones se considera
pactado entre las partes desde el momento
de su notificación, en tanto se renuncia a
un recurso, haya transcurrido el plazo de
apelación o la disposición sea firme defini-
tivamente. La coacción es en este caso el
medio técnico-jurídico que ha de hacer
posible la aplicación de las disposiciones
sobre contratos de arrendamiento.
Pero la superación de la emergencia béíi-
ca no suprime esa consecuencia que podía
verse al cabo como un principio del estado
de necesidad (así, Bülck). La ley francesa
del 19 de septiembre de 1948 declara en su
artículo 4?, que los ocupantes de buena fe
en los locales definidos en los artículo 1$
y 2? se benefician de pleno derecho y sin el
cumplimiento de ninguna formalidad, con
la permanencia en los lugares locados, con-
forme a las cláusulas y condiciones del
contrato primitivo. La ley 15.775 de loca-
ciones urbanas de nuestro país, a más de la
prórroga general de Jas mismas, en su ar-
tículo 37, inciso a), aüiiiite que la autoriza-
ción del juez —que se limita a constatar en
juicio voluntario y sin intervención de los
locadores el estado de la necesidad ajena
a la voluntad de los peticionantes—, opere
la transferencia de las locaciones impo-
niendo a los locadores otros inquilinos a
pesar de la locación contractual. He aquí,
entonces, la consagración del contrato for-,
zoso: la ley se sustituye al acuerdo de las
partes. En realidad no se está frente a un
verdadero contrato, sino a una situación
legal calcada sobre la situación contractual
parecida. De contrato no puede hablarse,
porque estaríamos en presencia de un
acuerdo cuya vida se extraería del disensum
en vez del consensum de las partes, pero
determinar sí y por qué se está frente a una
relación arrendaticia con los efectos de un
contrato, excede los límites de nuestra vi-
sión de conjunto. Sólo debemos señalar que
la indagación hecha nos plantea la existen-
cia de relaciones de obligación creadas por
disposición estatal con carácter constituti-
vo en materia de derecho privado y sin in-
tervención de las partes. Esto conduce a
algunos autores a afirmar que ha nacido
una nueva unidad en vez del contrato.
Savatier lo expresa: "El contrato desapare-
ce. Perece. Otra cosa se coloca en su lugar".
Relaciones de hecho para-contractuales, en
su terminología; relaciones contractuales de
origen legal, para Morel; relaciones extra-
contractuales, según Durand, lo cierto es
que junto al negocio jurídico han nacido
en el Derecho privado nuevos actos de cons-
titución forzosa de relaciones jurídicas. La
fuente de producción no es ya el acto de
creación voluntaria, sino un acto de crea-
ción forzosa. Pero la relación jurídica que
de ellos emana —compra-venta, arrenda-
miento— es, en esencia, la misma.
El por qué a estas relaciones jurídicas se
aplican las reglas contractuales, pese¡ a la
desaparición del elemento esencial del con-
trato, es tema de subido interés. En efecto.
El legislador modela las nuevas relaciones
sobre las reglas del contrato y reenvía a la
elaborada técnica contractual, obedeciendo
á un sentimiento de simetría y a un pro-
pósito de evidente economía de fuerza. Tal
vez la conciencia de un desprestigio de la
ley lo lleve a preferir que se funde la obli-
gatoriedad de aquellas nuevas relaciones en
la idea de contrato. Sin duda, existe una
inveterada tradición jurídica en que ¡as ex-
pectativas creadas por la conducta del pro-
mitente tienen efecto, como medio adecuado
para mantener la seguridad de las transac-
ciones en un orden económico que descansa
en el crédito: (Pouná contrae?).
Se basa en un criterio ético (respecto a
la palabra empeñada) y en un fundamento
utilitario (conveniencia). De allí que la ma-
yor parte de los contratos que se celebran
no dan lugar a conflictos de intereses que
deban juzgarse por los tribunales. El con-
cepto de contrato —señala Llewellyn— sería
socialmente inútil si en cada caso debiera
entrar en funciones el mecanismo jurídico
que los respalda. Apoderándose del concep-
to de contrato, el legislador busca cubrir
situaciones que sólo desde un punto de vis-
ta que prescinda totalmente de su verdade-
ro significado y función, cabe estimar como
auténticos contratos, para colocarlas al am-
paro de esa inercia que da el prestigio del
instituto escogido.
• - • - • • § 3. Otras limitaciones
14. No se completaría el panorama de la
vida moderna del contrato sin que se ana-
lizara la patología contractual, a la que ya
hemos hecho alguna somera referencia
(verbigratia; contratos de agarrotamiento).
Así como no se conocería el actual estado
del arte de curar sin la referencia a las
nuevas enfermedades y tratamientos, es me-
nester indicar siquiera someramente, cuáles
son los casos anómalos y el nuevo cuadro
de antibióticos elaborados por las recomen- •
daciones doctrinarias y la jurisprudencia.
El amplio campo de la autonomía de la
voluntad, productora de negocios jurídicos
entre vivos, siempre reconoció limitaciones.
La inspiración individualista del legislador
no importó descartar el encuadre de tan
poderoso instrumento en el orden regular
y armónico que implica considerar el con-
junto. Los particulares no tienen la atribu-
ción de apartar las leyes imperativas. La
convención-ley, no es concebible como ar-
ma que lesione la moral y las buenas cos-
tumbres, y aun la libertad contractual no
se conceptúa cobijando la renuncia de dere-
chos que no sólo contemplan el interés
individual. La moral y las buenas costum-
bres, la libertad de acción y de conciencia,
el orden público, los derechos de los terceros,
coníiguran el mareo dentro del cual deben
desempeñarse los contratantes. Y una nor-
ma de excepcional fertilidad entre nosotros
(el art. 953), acentúa con caracteres netos
esa finalidad. La agresión a la regla moral
que debe hallarse ínsita en toda obligación
conforme a. dicho texto legal no podrá ser
tutelada por la justicia: el convenio que
implicara transgredir las buenas costum-
bres, oponerse a la libertad de acciones o
de conciencia o perjudicar los derechos de
terceros, es nulo como si no tuviera objeto.
Se trata de una sanción anonadante de
intergiversable alcance. Esto equivale a
decir que por encima de los límites que
estructura la ley civil en preceptos especí-
ficos, existe otro límite resultante del im-
perativo mandato que contempla el artícu-
lo 953: el acto jurídico para el que adquiere
eficacia legal debe tener siempre, a más de
su objeto-fin individual un objeto-fin social.
De Page lo expresa en términos insupera-
bles: Si bien se reconoce que el principio de
la autonomía de la voluntad es la base del
Derecho civil en cuanto todo individuo es
libre de dar a sus actos el objeto (la utilidad
que le convenga), también la autonomía de
la voluntad (libre elección del objeto de los
actos jurídicos) sufre excepciones en las
cuales la inexistencia del objeto resulta de
su incompatibilidad con la utilidad social.
Todo acto debe implicar una utilidad para
el que lo celebre; de lo contrario es ineficaz,
ya que la ley no protege lo desprovisto de
interés. Esto es lo que denomina objetó-uti-
lidad subjetiva u objeto-lin indlviduabPero
al lado de la apreciación de la utilidad: sub-
jetiva y a pesar del principio de la autono-
mía de la voluntad, es aun necesario, que
un acto jurídico corresponda a una utilidad
social. V agrega el civilista belga: "Por un
lado existen en toda legislación ciertas dis-
posiciones esenciales que apelan a los prin-
cipios mismos de la organización social y de
su estabilidad; son las leyes de orden pú-
blico. Por otra parte, toda civilización im-
plica un conjunto de reglas de orden moral,
surgidas de hábitos y tradiciones, que for-
man cuerpo con la mentalidad de un pueblo
y suficientemente generales para ser inde-
pendientes de toda religión q de secta de-
terminada: es lo que se ha convenido en
llamar las buenas costumbres. Violar unas
u otras, equivale a dar a su obligación un
objeto contrario a la utilidad social que
torna el acto nulo de una manera absoluta.
Esto es lo que se denomina objeto-utilidad
social u objeto-fin social.
15. Lo que antecede nos impone de la
existencia de diversos tipos patológicos: en
primer término tendríamos el llamado con-
trato ilícito, que abarca el contrato ilegal
(o contrario a normas imperativas) y el
contrato prohibido (contrario al orden pú-
blico) . La ilicitud, en efecto, significa más
que lo antijurídico, ya que lo ilícito es lo
opuesto a la moral (y también ai Derecho).
El contrato inmoral, para Messineo, es
aquel que tiene una finalidad que choca
contra las buenas costumbres, o sea, lesiona
los principios morales corrientes en un de-
terminado lugar y en un determinado mo-
mento. La distinción entre el contrato in-
moral y el contrato ilegal no resulta ardua;
en cambio puede ser trabajosa la distinción
en el caso del negocio contrario al orden
público. El criterio diferencial más seguro
consiste en tener en cuenta que las buenas
costumbres son de naturaleza meta-jurídi-
ca, provienen del mundo ético-social y no
están consagradas, por lo general, en nor-
mas concretas. El o* n publicó, en cambio,
es de carácter puramente jurídico y se le
puede reducir a normas concretas. El con-
trato que tenga una finalidad dirigida con-
tra los principios fundamentales e intereses
generales sobre los cuales descansa el orde-
namiento jurídico, es prohibido por afectar
al orden público. Este orden público es de-
ducible de los textos coactivos de la ley, en
primer término de la Constitución Nacional
y luego de las restantes disposiciones que
integran el ordenamiento jurídico —se de-
clare por ella ese carácter o resulte de su
espíritu— y aun de los grandes principios
del Derecho no escrito que rigen nuestra
Sociedad.
La figura más frecuente en el contrato
inmoral es el llamado "contrato usurario",
que consiste —principalmente— en la dación
o proceso de intereses en una medida que
generalmente se considera como excedien-
do la normal remuneración, por el uso, de
un capital o de una cosa mueble.
En el supuesto de la usura es evidente
que aparece con claridad el conjunto de
factores que estructuran él contrate inmo-
ral. La crudeza, la desnudez, por así decirlo,
de la coacción económica, permite percibir,
con perfiles propios, las valoraciones tenidas
en cuenta. En eíecto: de una parte él,prin-
cipio de la autonomía de la voluntad en
materia contractual, la libertad de contra-
tar, la convención ley, el pacta sunt servan-
do,, se hallan en juego con toda su vir-
tualidad. De otra parte se configuran los
elementos objetivos (promesa o concesión
de ventajas patrimoniales que exceden el
valor de la prestación denotando un des-
equilibrio, dadas las circunstancias, entre
prestación y contraprestación; situación de
necesidad de co-contratantes) y subjetivas
(explotación consciente de la necesidad, la
ligereza o inexperiencia; de una infracción
a los principios morales que vedan enrique-
cerse excesivamente a costa de otros y
aprovechar la debilidad, inexperiencia o ne-
cesidad del prójimo). A este respecto con-
viene tener presente que el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil, reunido en Cór-
doba en el año 1961, en su recomendación
número 14, al admitir la lesión como causa
de impugnación del contrato, estableció que
"podrá demandarse la nulidad o la modifi-
cación de todo acto jurídico bilateral one-
roso en el cual alguien, aprovechando la
necesidad, penuria o inexperiencia extrema
de otros, se hiciere prometer u otorgar para
si o un tercero, ventajas patrimoniales en
evidente desproporción a su prestación".
La incorporación de la lesión como causa
de impugnación del contrato cubriría así los
llamados "contratos lesiónanos" en donde
se halla en juego la virtualidad de las re-
glas morales según la cual está prohibido
enriquecerse injustamente en perjuicio de
otro. En el supuesto de la lesión subjetiva
—que se diferencia de la objetiva enorme
o enormísima—, promedia una acentuada
desproporción entre las prestaciones de las
partes, pero este desequilibrio presenta como
importante dato complementario el elemen-
to subjetivo: una de las partes ha obtenido
o se ha hecho prometer para sí o para otro
aquella prestación desproporcionada, apro-
vechando o explotando el sentido de infe-
rioridad de la otra parte (inexperiencia,
ligereza, necesidad o inferioridad). Se trata
de la concertación de un acto antifuncional
y señalamos que nuestra jurisprudencia re-
gistra muchos antecedentes en donde la
lesión subjetiva se admite como causa de
impugnación, del contrato.
16. Finalmente, conviene mencionar el
llamado contrato fraudulento, noción ela-
borada por la doctrina para englobar los
casos en que la convención es irreprochable
por su objeto, en su causa y aun en sus
condiciones, pero el conjunto de tales ele.-
mentos constituye un todo distinto neta-
mente a cada una de sus partes, por efecto
de la orientación de ese plexo. Lo que cuen-
ta, entonces, es la función instrumental del
contrato, no su íntima estructura. Las par-
tes utilizan un contrato dado para eludir
una norma imperativa: es el elemento sub-
jetivo, la intención lo que cuenta a nuestro
propósito. .• ; ••• = •.
Los jueces se hallan frente, a una opera-
ción que ningún texto prohibe, que tiene
todas las apariencias de una operación
jurídica válida. Singular importancia ha
tenido a este respecto la utilización del
recurso técnico que brinda la persona colec-
tiva, como instrumento para que otro sujeto
de derecho satisfaga conveniencias particu-
lares que no podrían alcanzar directamente
o que, de intentar hacer, o, le traería apa-
rejados riesgos o gravámenes mayores. Con
lucidez de atento testigo lo proclamó As-
carelli: en el estudio del capitalismo con-
temporáneo, resulta completamente inade-
cuado el perfil de la simulación y también
el del fraude o el del abuso; lo que en
cambio procede es someter a revisión la
doctrina de la personalidad jurídica.
Por reacción a esa exaltación de la perso-
nalidad jurídica como pura estructura, na-
ció y ha venido desarrollándose un vigoroso
movimiento postulante de limitaciones de
orden ético a la amoral utilización del re-
curso técnico que brinda la persona colec-
tiva. El uso desviado de ese instrumento se
ha mirado remediar mediante la posibilidad
de prescindir o desestimar la estructura
formal del ente para penetrar en el sustrato
personal y patrimonial del mismo, a efectos
de poner de relieve los fines de los miembros
que se cobijan tras la máscara de la persona
jurídica.
En el Derecho contemporáneo se utilizan
los términos "desestimación de la forma de
las personas jurídicas"; "penetración en las
personas jurídicas"; "negación de la persona
jurídica" por los autores y la jurisprudencia
germana sobre sociedades, hablándose en
el Derecho inglés y americano de la doc-
trina disgregará of legal entity, que implica
la afirmación de la relatividad de las per-
sonas jurídicas a través de expresiones tan
significativas como "perforar el velo o le-
vantar la cortina"; "apartar la ficción cor-
porativa"; "perforar o mirar tras el velo de
la personalidad"; "mirar al hombre tras de
la máscara".
No entra en nuestro propósito señalar los
distintos aspectos del fraude a la ley, fraude
y lesión del contrato y otros casos de daño a
terceros,' que se realizan con la intervención
de las personas jurídicas. Todos ellos cons-
tituyen, al cabo, otros tantos casos de con-
tratos fraudulentos. Remitimos a ese efecto
a la 'obra de Rodolf Serick, publicada y tra-
ducida al castellano con el nombre Apa-
 rienda y realidad en las sociedades mercan-
tiles; el abuso del derecho por medio de la
personalidad jurídica, y a nuestra nota pu-
blicada en Jurisprudencia Argentina (1961,
VI): "La transferencia de la locación y la
doctrina de la desestimación de las formas
de la persona jurídica".
17. Corresponde aquí señalar que por obra
de una labor continuada e indeclinable los
tribunales hacen respetar la regla moral en
el domino del contrato. Los medios técnicos
de que se valen quedan diseñados somera-
mente y los resultados de esa obra están al
alcance de cualquier consultante de los re-
pertorios jurisprudenciales. La jurispruden-
cia ha sabido acreditar que la prevalencia
de la ley moral la cuenta como organismo
lúcido y constante para restablecer la mi-
sión social del Derecho subjetivo, cuando
pretende ejercerse con propósitos inmorales
o reñidos con la moral y las buenas costum-
bres. El Derecho judicial hace privar la
buena fe, el objeto-fin social de los actos
jurídicos dando relevancia a los factores de
Derecho, entre ellos, los standards jurídi-
cos que importan los conceptos de orden
público y de buenas costumbres.
Al servicio de la misión correctora, los
tribunales hacen flexibles las reglas rígidas,
considerando el valor de la moral y la buena
fe, procurando una solución de justicia me-
diante la policía jurídica de los derechos.
El jurista debe contribuir a esta alta fina-
lidad, colaborando en la superación de
estados colectivos que degradan, necesaria-
mente la moral pública y la moral privada
y demostrando, en su ámbito de actuación,
que la facultad de contratar no puede ejer-
citarse persiguiendo fines inconfesables, me-
nospreciando las exigencias de las buenas
costumbres, los usos consagrados en el trá-
fico y aquella conducta cuya inobservancia
nos expone al reproche general, especial-
mente aquella autolimitación en la gestión
de nuestros intereses frente a los ajenos,
que no puede dejar de atenderse sin la
desaprobación de todos los que piensan con
criterio sano.
En nuestro Derecho positivo, el notable
contenido del artículo 953 otorga amplios
standards jurídicos para que el juez confi-
gure las directivas y subdirectivas que ha
de trazar. Y, además, inscribe el concepto
social del objeto del acto jurídico con un
alcance que descalifica toda posibilidad a
quien pretenda perseguir móviles ilegítimos
o divorciados de la buena fe.
Como paradigma de la vigencia que tales
principios mantienen, en nuestro Derecho
judicial, citemos la notable sentencia dicta-
da por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil de la Capital publicada en Juris-
prudencia Argentina en 1958 (u, pag. 169),
donde se inscribiera esta significativa de-
claración: "El imperio de la lata libertad
de contratación que fija el artículo 1197
del Código civil no reviste el carácter de
un principio absoluto enclavado en la eco-
nomía del Código como un pilón en que se
amparen el egoísmo y la codicia del hom-
bre, la explotación y la servidumbre del
semejante; la ley delimita sus proyeccio-
nes en normas de • naturaleza general o
particular, distribuidas en todo su articu-
lado, que se hace eco de las exigencias del
interés común y abre camino a una apli-
cación viva y humana de los textos. Una
de esas normas es la contenida en el ar-
tículo 953. Frente a la gran importancia
que reviste, el temor a la inseguridad jurí-
dica no constituye un óbice a su aplica-
ción, porque toda supuesta seguridad a cos-
ta de la justicia y de la regla moral no
tiene de tal sino el nombre".
18. Finalmente, no queremos cerrar esta
somera revisión de la realidad del contrato
en nuestros días sin mencionar otra de
las recomendaciones aprobadas por,el Ter-
cer Congreso Nacional de Derecho Civil que
se reuniera en Córdoba el año 1961.
La misma dispuso incorporar al Código
civil, a continuación del artículo 1128, el
siguiente texto:
"En los contratos bilaterales conmutati-
vos y en los unilaterales onerosos y coh-
mutativos de ejecución diferida o continua-
da, si la prestación a cargo de una de las
partes se tornase, excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios e im-
previsibles, la parte afectada podrá deman-
dar la resolución del contrato. El mismo
principio se aplicará a los contratos alea-
torios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extrañas al área pro-
pia del contrato. En los contratos de eje-
cución continuada la resolución no alcan-
zará a los efectos ya cumplidos. Ni proce-
derá la resolución si el afectado hubiese
corado con culpa o estuviese en. mora. La
ctra parte podrá impedir la resolución ofre-
ciendo mejorar equitativamente los efectos
del contrato".
Se trata de la consagración de la teoría
de la imprevisión, que junto con los modos-
técnicos que hemos ya diseñado constituye
otro de los instrumentos con que cuenta
la tarea adaptadora del juez. Ha sido pre-
cisamente a través de institutos como el
riesgo imprevisible, el abuso del derecho,
la lesión, que se ha elaborado la orienta-
ción conocida con el nombre de "dirigis-
mo judicial", complementando la tarea del
llamado "dirigismo legislativo" entre el ám-
bito del contrato;
Las características de nuestra exposición
nos impiden entrar en detalles sobre los
extensos aspectos que podrían brindar es-
tos planos de estudio. Simplemente debe-
mos limitarnos a señalar el tipo de orien-
tación que reviste en la realidad jurídica
de nuestros días la revisibilidad del con-
trato en el ámbito judicial,
III. CONCLUSIONES
19. El esbozo cumplido sobre los extre-
mos y vigencia de la libertad contractual
nos impone conclusiones. En primer tér-
mino, desde el punto de vista cuantitati-
vo, vivimos de más en más contractual-
mente (Josserand). Desde el punto de vis-
ta creador e imaginativo, es constante la
renovación y nacimiento de nuevas figuras
(contratos innominados o atípicos) que nos
brindan un vigoroso testimonio de la vir-
tualidad de la libertad de configuración
interna de los contratos. En el Derecho ita-
liano, del mutuo se han ido desprendiendo
el reporto, el anticipo, el descuento, la aper-
tura de crédito. Todos conocemos y vivi-
mos las nuevas especies: contratos de ga-
rage, de claque, estimatorios, de filmación,
lactancia y tantos otros que traviesa y grá-
ficamente se llaman "de medida", para
oponerlos *a !os que traen los catálogos de
los Códigos, como tipos "de confesión". ^
El desequilibrio del poder de negociación
y el carácter masivo de las relaciones eco-
nómicas han originado técnicas de racio-
nalización, que hemos agrupado en dos cla-
ses: de predisposición y de sustitución. Es-
tas últimas —de las primeras ya hemos re-
sumido su carácter— representan procedi-
mientos conocidos por el Derecho común.
Pero su función y el sentido de su aplica-
ción son nuevos. A su influjo, las relacio-
nes contractuales se ponen al servicio de
la configuración del orden económico o a
la atención del moderno tráfico en masa
(contratos autorizados o normados).
La alteración,* artificial y consentida por
la ley de las condiciones de mercado, la
supresión de la libre concurrencia, impo-
nen en defensa del consumidor la compen-
sación de ese privilegio. Surge así la obli-
gación de estipular el contrato a cargo de
los titulares de monopolios autorizados (ser-
vicios públicos) y aun para el ejercicio de
ciertas profesiones liberales.
En los casos del contrato llamado for-
zoso o necesario se somete al concepto con-
tractual a una verdadera seudomorfosis,
enmascarando la realidad en vez de expre-
sarla. Aquí el contrato no existe. Se ha ins-
talado en su lugar una relación jurídica
forzosamente constituida por el Estado,
dando cauce a un interés privado, pero con
el fin de interés público que hunde sus raí-
ces en la justicia social, la emergencia o
la economía dirigida.
El panorama de las nuevas formas de
contratación advierte además la tendencia
a articular el contrato dentro de las nof-
mas que persiguen el interés geSieral. Se pon-
dera la nueva concepción del orden públi-
co, la creciente influencia de la regla mo-
ral, las teorías de la lesión, la imprevisión,
el abuso de los derechos frente a la con-
vención-ley. En la revisión judicial* se per-
sigue obtener el equilibrio de la operación.
A su influjo, el lápiz rojo del ordenamiento
jurídico no tacha para destruir, sino para
corregir bajo el signo de la cooperación.
(Royo Villanova.)
20. Pero frente a este "haber" positivo
pueden advertirse consecuencias no queri-
das de la limitación moderna a la libertad
para contratar y para estructurar el conte-
nido del contrato. Las medidas han provo-
cado cierta desorganización del contrato,
ponen en causa el cumplimiento de la pa-
labra empeñada por el deudor y le permiten
la violación de sus compromisos. Esa des-
trucción del contrato afecta la confianza
y la seguridad jurídicas. Es un caballo tro-
yano en el ordenamiento jurídico.
El progreso exige nuevas formas, pero es
indudable que también reclama que las
nuevas formas superen las anteriores. Pa-
ra superarlas, deben conservarlas y apro-
vecharlas. La asimilación de las nuevas
realidades deberá, entonces, tener presente
la divisa del admirable decano de la Fa-
cultad de Lyon: "Organización y socializa -
ción del contrato, sí. Desorganización y
anarquía contractual, no".
BIBÍ.IOGSAI-Í*. — La citada en el texto.
LIBERTAD DE AMAR. * SUMARIO : Concep-
to. Restricciones a la libertad de amar. La
eugenesia frente a la libertad de amar. Crite-
rio del Código civil argentino y de las leyes
pertinentes frente a la libertad de amar.
Concepto. Cuando el hombre emergió del
reino animal, de las sombras de su primera
época instintiva, comenzó a moverse den-
tro de un mundo infinitamente más com-
plejo y difícil de transitar. De la certidum-
bre que albergaba acerca de la posibilidad
de satisfacer en cualquier forma sus ne-
cesidades más apremiantes pasó a una zo-
na de confusión, dentro de la cual el sen-,
timiento más claro era la agobiante con-
ciencia de su soledad. Sólo el vislumbre de
la existencia «de un amor individual y dis-
criminado pudo vencer la angustia de la
convicción de su aislamiento frente a sus
semejantes, como también la conciencia de
lo efímero y perecedero de su permanencia
en el único universo que le era 'conocido.
La paz y -el equilibrio, logrados gracias a
la integración a la colectividad, que satis-
face el sentimiento gregario más elemental,
o la euforia proporcionada por una actívi-
* Por la Dra. MARÍA E. ITZICSOHN DE FISCHMAN.
 dad creadora, que da al hombre la convic-
ción de su trascendencia o proyección hacia
el futuro, son simples sucedáneos de un
sentimiento concreto y definido, pero no tie-
nen carácter mterpersonal y permiten siem-
pre el retorno de la sensación de vacio.
El deseo de fundirse espiritual o íísica-
mante con otro individuo es el impulso más
poderoso "del hombre. En él reside la fuerza
que sostiene a la raza humana, a la fami-
lia y a la sociedad. No puede concebirse la
existencia ni del individuo ni de la socie-
dad sin amor, ya que éste entraña la úni-
ca fuerza capaz de derribar las barreras
que se interponen entre el hombre y sus
semejantes, capacitándolo, al mismo tiem-
po, para superar su sentimiento de irreme-
diable soledad.
'Hemos considerado hasta ahora al amor
como una forma de superar el; aislamiento
del ser humano; pero junto a este impe-
rativo, de carácter metafísico y trascen-
dental, existe otro, quizás de menor jerar-
quía, pero no por ello de menor urgencia:
el imperativo biológico determinado por el
deseo de unión de los elementos masculino
y femenino.
Y es en relación a este, terreno de reali-
zación concreta que la legislación univer-
sal entra a dictar normas y reglas que li-
mitan la práctica del amor, aj listándola a
los usos y costumbres determinadps por las
civilizaciones y culturas sucesivas.
El problema de la concreción, aceptada
o legal, del amor no ha sido encarado en
igual forma por el hombre primitivo, por
el nómade, por el griego supercivilizado,
por el bárbaro o por el hombre moderno.
Tampoco puede decirse que existe simili-
tud en la época actual, ya que los usos y
costumbres, como también los conceptos de
la moral vigente, variad de acuerdo al con-
tenido de las culturas imperantes en cada
región; y aun cuando puede considerarse
que son muy similares en toda el área in-
fluida por las filosofías y religiones de
raigambre occidental, varían hasta el in-
finito en los países de hegemonía asiática,
como también en las regiones consideradas
todavía como "salvajes".
En muy pocas esferas imperan los distin-
tos "tabú" con tanta fuerza como en la
que se relaciona con la práctica del amor.
La idea de lo licito y de lo prohibido no es
igual para un zulú) que para un habitante
de Londres, y, como es lógico, a medida
que la civilización evoluciona y se super-
estructura, la' libertad de amar disminuye.
Los "tabús" impuestos primitivamente por
el mago o el jefe de la tribu han sido reem-
plazados por minuciosas leyes y reglamen-
taciones. La coexistencia de los grandes
conglomerados sociales, en los que impera
la promiscuidad en sus formas más ago-
biantes, ha creado la necesidad de una le-
gislación minuciosa que establezca, hasta
en sus menores detalles,, cuáles son las for-
mas factibles de relación amorosa-entre los
seres huma'nos y cuáles los deberes y de-
rechos que surgen de esta relación.
Restricciones a la libertad de amar. Las
leyes actuales de todos los países civiliza-
dos contemplan y legislan, ya sea en for-
ma enumerativa o meramente- enunciati-
va, cuáles son los requisitos físicos o lega-
les que deben cumplir las personas que de-
seen contraer matrimonio. En esta forma
se inmiscuyen en el ámbito más privado
de los individuos, reglamentando cuáles son
las posibilidades de que disponen los mis-
mos para encuadrar sus impulsos amoro-
sos dentro de las leyes.
Además, el consenso de la opinión pú-
blica sanciona, con una rigidez quizás aún
mayor que la de la ley, por la resultante
de sus consecuencias inmediatas, la vincu-
lación de las parejas unidas libremente,
siempre que dicha unión viole cualquiera
de las prohibiciones legales imperantes en
el momento, o de los "tabús" impuestos
por la religión o por la moral vigentes.
Muchos sociólogos y legistas de nuestros
días consideran excesiva esta ingerencia del
Estado o de la sociedad en la vida íntima
de los individuos. El profesor Luis Jiménez
de Asúa, en su libro Libertad de amar, des-
pués de hacer votos por el logro de uniones
'perpetuas y monógamas" que dignifiquen
no sólo a la pareja, sino también al senti-
miento que los une, considera que el Es-
tado no debe intervenir en la formaliza-
ción de las mismas, ni en los eventos de su
evolución posterior, a menos que surjan
hijos cuyos nuevos derechos sea necesario
proteger y* garantizar.
Los sociólogos ingleses que escribieron a
comienzos de este siglo reaccionaron contra
el peso de la moral "victóriana", y consi-
deraron, como un paso imprescindible ha-
cia una forma de vida más auténtica,. la
necesidad de un respeto mayor por la inti-.
midad afectiva del individuo. Sí el domici-
lio era considerado inviolable, más aún de-
bía serlo el ámbito privado del comercio
sexual o amoroso. H. O. Wells, en su libro
Quiebra de la democracia, dice: "La con-
ducta sexual de un adulto es asunto suyo,
siempre que la misma no disminuya el
bienestar general; es parte de su higiene
personal, mental, moral y física. Fuera de
casos bien definidos, la comunidad no debe
conocer de las cuestiones sexuales hasta
que se presenta el problema del nacimien-
to y de la protección de los niños. En el
Estado moderno 'el bienestar de los hijos 65
la única justificación de los lazos del ma-
trimonio".
Este criterio es compartido por Bertrand
Russell, quien en su obra Vieja y nueva
moral sexual dice: "Aunque por una parte
estoy convencido de que la compañía ma-
trimoaial representa un paso en la direc-
ción adecuada y produciría grandes bienes,
creo que no va bastante lejos. Opino que
las relaciones sexuales deberían iniciarse
como asunto meramente privado, siempre
que no medien hijos, y que si un hombre y
una mujer se ponen a vivir juntos, sin te-
ner sucesión, eso no le importa a nadie más
que a ellos".
Más adelante, como corolario del tema,
en el mismo volumen agrega: "De acuerdo
a las normas de una ética racional, mien-
tras no existan hijos, el matrimonio no de-
bería reputarse como existente".
Estas opiniones no constituyen expresio-
nes aisladas, sino que, por el contrario, re-
flejan el criterio imperante en los países
de raigambre anglosajona, que difiere total-
mente de las normas éticas y morales que
rigen el mod'us vivendi de los grupos hu-
manos de origen latino.
Podemos mencionar también la opinión
del juez norteamericano Linsey, defensor
de una forma de unión que él denomina
"matrimonio de compañerismo", en el que,
en caso de ausencia de hijos, se permite
que cualquiera de los integrantes de la
pareja se separe del otro siri necesidad de
'que existan motivos justificados y sin coa-
traer tampoco la obligación de pagar suma
alguna en concepto de indemnización.
Pero todas estas teorías, que cuando más
sólo pueden considerarse como una expre-
sión de deseos, no han podido concretarse
aún .bajo la forma de reglas prácticas, ya
que la sociedad en que vivimos'está inte-
grada todavía por numerosos individuos con
impulsos egoístas y primitivos que se in-
clinan a buscar la satisfacción de sus ins-
tintos y sentimientos, sin preocuparse por
el-daño que causan o pueden causar a su
posible pareja o a sus descendientes. Mien-
tras los seres humanos no adquieran el
grado de perfección indispensable para de-
cidir per se sobre el destino y la suerte de
aquellos a quienes -puedan vincularse, es
conveniente que el Estado intervenga, con
mayor o menor sabiduría, para brindar un
mínimo de satisfacción al individuo, tanto
en lo que respecta a su integridad física
como a la moral.
El primer intento formal de sancionar
la libertad de amar estuvo representado
por el Código de la familia, promulgado en
la Rusia Soviética el 19 de noviembre de
1926. En el mismo se eliminaban todas las
formalidades impuestas al matrimonio en
los demás países civilizados, y se consagra-
ba ampliamente el principio de las uniones
libres. En los artículos I9, 2? y 3<? se estable-
cía que la existencia del matrimonio no
quedaba supeditada a formalidad alguna;
Si las partes lo deseaban, podían hacer
constar ¡a existencia del vínculo inscribién-
dolo en los libros pertinentes del Registro
Civil; pero en caso de prescindir de esa for-
malidad, absolutamente voluntaria, podían
recurrir a cualquier clase de prueba para
demostrar la vigencia del matrimonio. Para
la doctrina soviética de aquella época, la
formalización del matrimonio surgía de la
existencia de relaciones íntimas entre las
partes, siempre que las mismas, fuesen, no-
torias o no, tuvieran la consistencia y con-
tinuidad necesarias para dar la impresión
de la existencia de un vínculo real.
El matrimonio podía disolverse sin nin-
guna clase de formalismos, por la sola ex-
presión de voluntad de cualquiera dé 'la*
partes; y mientras la unión duraba no se
imponía a los contrayentes obligación • de
fidelidad, quedando el cumplimiento de la
misma librado a la voluntad o conciencia
de las partes.
Este criterio, que no respondía al sentir
de la totalidad de la población rusa, de
características y nivel de cultura hetero-
génea como consecuencia de la gran exten-
sión del país, fue modificado al cabo de po-
cos años. En el año 1936 se sancipnó una.
ley prohibiendo el aborto, salvo* por moti-
vos eugenésicos o clínicos; y más adelante,
el 27 de marzo de 1937, se dictó un nuevo
Código de familia en el que se incluía la
prohibición de interrumpir el embarazo y
se fijaban normas que retrotraían el ma-
trimonio a sus antiguas características de
unión formal.
La eugenesia frente a la libertad de amar.
El mayor de los obstáculos que se opone
a una absoluta libertad de amar está re-
presentado en el mundo civilizado por la
eugenesia, o ciencia que considera, ante
todo, el bien de la progenie futura que pue-
da nacer como consecuencia de la unión
de la pareja.
Este término, de tan antiguo origen y tan
amplia difusión en lo que va del'siglo, pro-
viene de dos voces griegas: eu, que signifi-
ca huevo, y genesia, derivada de genes,
forma primitiva del verbo engendrar. En
consecuencia, eugenesia significa engendrar
bien. Francisco Galton, que ha sido su más
entusiasta defensor, la definió como "el
estudio, bajo control social, de los .agentes
que pueden mejorar o empobrecer las cua-
lidades sociales de las futuras generaciones,
ya fuese física o mentalmente".
Pero la práctica y conocimiento de la
eugenesia son muy anteriores a Galston.
La prohibición rituar de la endogamia en
las tribus primitivas, vale decir, de la po-
sibilidad de contraer matrimonio con miem-
bros de la misma tribu, o aun del mismo
clan, tenía fundamentos eugenésicos in-
 conscientes, ya que en esa forma querían do al artículo 17 de la ley mencionada,
evitarse los males derivados de la promis- queda prohibido el matrimonio: a) entre
cuidad y la consanguinidad. En el Código ei adoptante y el adoptado, o alguno de
de Manú se prohiben las uniones de indi- sus descendientes; b) entre el adoptado y
viduos pertenecientes a familias enfermas el cónyuge adoptante, o el adoptante con
o que estuviesen signados personalmente el cónyuge del adoptado; c) el de los hi-
por taras. Las leyes de Esparta considera- jos adoptivos del mismo adoptante entre
ban el matrimonio como un medio de per- sí; y d) entre el adoptado y un hijo del
feccionar la raza, relegando a segundo tér- adoptante.
mino las posibilidades de felicidad indivi- Con estas disposiciones severas, que pro-
dual de los contrayentes. Los magistrados hiben la concreción legal de cualquier re-
estaban autorizados para intervenir, selec- lación sexual o amorosa entre los integran-
cionando a los hombres y mujeres que les tes de la familia creada de acuerdo a los
pareciesen mejores y más aptos para per- términos de la ley de adopción, se ha que-
petuarse en una progenie sana y útil al rido dar a la misma una mayor estabilidad,
Estado. asimilándola totalmente a la familia legal
El incesto, pecado o delito para casi to- y eliminando de un plumazo toda posibili-
das las religiones y legislaciones desde la dad de existencia, por lo menos admitida,
más remota antigüedad, tiene también un de un elemento erótico. Esta posición, que
trasfondo eugenésico. no concuerda con la de la mayoría de las
En nuestros días, los obstáculos que la leyes de adopción de los otros países, pue-
eugenesia opone a la libertad de amar se de considerarse un tanto extrema, sobre
han concretado en la parte pertinente de todo en lo que se relaciona con los vínculos
los Códigos de familia de todos los países afectivos de los hijos adoptivos, que, pese
del mundo civilizado. En los mismos figu- a haber sido educados en el seno de una
ran prohibiciones para contraer matrimo- misma familia, no están unidos entre sí por
nio derivadas de la imposición de una edad ningún tipo de consanguinidad. Los Códi-
mínima, de la consanguinidad y de la pre- gos civiles alemán, italiano, inglés, venezo-
sencia de enfermedades de carácter conta- lano y mejicano permiten que se casen en-
gioso o hereditario. tre sí los hijos adoptados por un mismo
Criterio del Código civil argentino y de matrimonio. Este criterio es más lógico que
las leyes pertinentes frente a la libertad de el expuesto en nuestra ley o en el Código
amar. Las leyes argentinas prohiben, en brasileño, que le sirvió de inspiración, ya
primer término, el amor homosexual, y san- que no existen motivos válidos para hacer
cionan su práctica con disposiciones de ca- vivir las torturas del incesto a personas
rácter penal. Esta actitud ha sido deter- j.óvenes cuya imposibilidad de amarse de-
minada por la consideración de factores riva únicamente de la voluntad del legis-
éticos, físicos y morales, y responde a un lador.
criterio casi unánime de la legislación uni- El inciso 3<? del artículo 9? prohibe el ma-
versal. trimonio de los parientes vinculados por
Prohiben también ei matrimonio de los afinidad en líne,a recta, en todos los grados.
menores cuya edad esté por debajo de cier- El parentesco por afinidad no surge de los
to límite. La ley 14.394 fija como límite vínculos de la sangre, sino que resulta de
mínimo los 14 años para la mujer y los 16 una serie de situaciones derivadas del ma-
para el hombre, salvo el caso en que la trimonio que han sido reglamentadas por
mujer hubiese quedado embarazada. la ley. Une a cada esposo con los parientes
Partiendo de los principios preconizados consanguíneos del otro, colocándolo en el
por la eugenesia, el artículo 9<? de la ley mismo grado de parentesco que su cón-
de matrimonio civil prohibe los matrimo- yuge. Las consecuencias de este parentesco
nios entre ascendientes y descendientes, sin no cesan por la muerte de uno' de los es-
limitación, sean legítimos o ilegítimos. Y posos, pero quedan automáticamente eli-
también entre hermanos o medio-herma- minadas si el matrimonio es declarado nulo.
nos, legítimos o ilegítimos. Con estas dis- Como obstáculo decisivo para la celebra-
posiciones se trata de impedir que se con- ción de un nuevo matrimonio, la ley se re-
sumen uniones repudiadas por los princi- fiere, expresa y únicamente, a "la afinidad
pios más firmemente arraigados de la en línea recta", vale decir, que la disposi-
moral corriente y que los descendientes ción pertinente sólo imposibilita los ma-
hipotéticos de las mismas sufran las con- trimonios entre el suegro y la nuera, viuda
secuencias de una consanguinidad tan de su hijo, o e! de .la suegra y el yerno, viu-
acentuada. do de su hija.
A la descendencia, legitima o ilegítima, Para las legislaciones alemana y brasile-
debe agregarse en nuestro país, y a par- ña, la prohibición de los vínculos amorosos
tir de la sanción de la ley 13.252, la des- o sexuales entre personas vinculadas ppr
cendencia formada por adopción. De acüet- afinidad en línea recta tiene un carácter
más terminante y definitivo, ya que subsis-
te aun en caso de que el matrimonio pri-
mitivo fuese invalidado o de que el víncu-
lo que unió a la pareja primitiva hubiese
sido simplemente un concubinato, siempre
que el carácter del mismo fuese público y
notorio. Para las leyes mencionadas, la im-
posibilidad de aceptar el nuevo matrimo-
nio deriva de obstáculos que han sido de-
nominados "de cuasi afinidad o de pública
honestidad".
Dentro de este mismo tipo de prohibicio-
nes de carácter ético o moral, destinadas,
en cierta medida, a la protección de los más
débiles, que pueden verse coaccionados u
obligados a aceptar una situación afectiva
contra su voluntad, podemos señalar la in-
cluida en el artículo 12 de la ley de matri-
monio civil, que dispone: "El tutor y sus
descendientes legítimos que estén bajo su
potestad no podrán contraer matrimonio
con el menor o la menor que ha tenido o
tuviese aquél bajo su guarda hasta que fe-
necida la tutela haya sido aprobada la cuen-
ta de su administración".
También tiene carácter de sanción moral,
aunque de otra naturaleza, la prohibición
establecida por el inciso 6"? del artículo 91?
de la ley de matrimonio civil, que impide
el matrimonio de una persona con el autor
o cómplice voluntario del homicidio del otro
cónyuge.
Otro obstáculo que las leyes argentinas
oponen a la posibilidad de un amor nor-
mal es la presencia, en cualquiera de los
posibles contrayentes, de cierto tipo de en-
fermedades de gran peligrosidad y difícil
curación, o la carencia del pleno goce de
las facultades mentales. Las disposiciones
pertinentes, incluidas en una serle de leyes
especiales dictadas a medidas que se afian-
zaban Jos conocimientos científicos rela-
cionados con los respectivos temas, se ba-~
san directamente en los preceptos de la
eugenesia, ya que, aun cuando tratan de
evitar el posible contagio del cónyuge sano,
tienen muy en cuenta la integridad física
y mental de la posible descendencia.
Este criterio, que favorece la intervención
estatal en defensa de la salud, y aun con-
tra la voluntad de las partes, tiene antece-
dentes muy remotos. Ya hemos menciona-
do la posición de los espartatíos y de los
babilonios, compartida también por los he-
breos, que prohibían expresamente el ma-
trimonio de leprosos, tuberculosos y epilép-
ticos, en un plan de defensa de las gene-
raciones futuras.
La doctrina católica se ha opuesto tenaz-
.mente a esta concepción de las relaciones
del Estado con los individuos, considerando
que éstos pueden querer unirse por fines
más elevados que los simplemente eugené-
sicos.
La mayor parte de los civilistas de nues-
tro país, entre ellos Díaz de Guijarro, se
inclinan en favor de las últimas conclusio-
nes de las ciencias psicofísicas, y conside-
ran que la ley debe proteger al individuo
contra su propia inclinación al error, espe-
cialmente cuando los efectos del mismo
pueden extenderse hasta terceros inocen-
tes, como se daría en el caso de los hijos
de matrimonios en los que uno o ambos
cónyuges están afectados por un mal in-
culpable y hereditario.
Las leyes argentinas han adoptado esta
posición moderna. Las que se ocupan de
algunos aspectos del problema son: la ley
11.359, del 17 de setiembre de 1926, que
prohibe el matrimonio de personas ataca-
das por la lepra, y la ley 12.331, del 30 de
diciembre de 1936, que impide la formaliza-
ción del mismo cuando alguno de los con-
trayentes está afectado por una enferme-,
dad venérea. En el inciso 7? del artículo 9<?
de la ley de matrimonio civil se sigue el
mismo criterio defensivo al prohibir el ma-
trimonia de las personas afectadas por la
locura. Pero en este caso, además de tratar
de evitar la propagación por herencia de
la locura, se quiere proteger también al in-
sano que no se encuentra en condiciones
mentales de apreciar la trascendencia físi-
ca, afectiva y moral de sus actos.
Hemos dejado para último término el
obstáculo derivado del ligamen o vínculo
matrimonial anterior.
De acuerdo a nuestras leyes y a las dé
muchos países que no admiten la disolu-
ción del vínculo, las personas que han fra-
casado en un primer matrimonio no pue-
den rehacer su vida afectiva, por lo menos
legalmente. Ni aun en los casos en que
ambas partes no tienen el menor reparo
en concederse una libertad absoluta.
Se ha dicho que nuestra ley, al igual que
las informadas por un espíritu similar, de-
fiende la monogamia, considerándola como
base Indispensable de la unidad y estabi-
lidad de la familia. Sin embargo, la mayor
parte de los países civilizados aceptan las
monogamias sucesivas; es decir, no la ins-
titución de dos matrimonios paralelos y si-
multáneos, pero sí la posibilidad de concre-
tar una nueva unión legal después del fra-
caso de la primera y de la disolución formal
del primer vínculo..
La persistencia del ligamen no impide
que las personas unidas por el mismo pue-
dan llegar a amar a otra, pero si impide
la formalízacíón o legalización de ese amor.
Vale decir que queda siempre la posibilidad
del amor libre, al margen de las disposicio-
nes legales imperantes en el país.
Pero este sucedáneo repara sólo relativa-
mente la injusticia de las leyes, y no pue-
de ser encuadrado dentro de .las limitado-
nes de este* tema. No debe confundirse el
amor libre, por más digno que sea, con la
"libertad de amar" en forma y condiciones
que satisfagan individualmente «, las partes
interesadas, pero que puedan ajustarse tam-
bién tanto a las leyes que los .rigen como
ai consenso de la opinión pública que los
rodea.
BIBLIOGRAFÍA. — Luis Jiménez de Asúa, Libertad cte amar
y derecho a morir, Editorial Losada* Bs. Aires. — Otto
Wcininger, Jorge Simrnel y otros. El sexo en. la civiliza-
ción, Editorial Aguüar, Madrid, 1930. — Felicitas Klimpel,
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amar, Editorial Paidos, Bs. Aires. — Bertrand Russell,
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1938. ^^ M. J. Champcommunal, El nuevo Código de fa-
milia ^oviétíco.—Miguel Figueroa Román, El derecho cte
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raán, 1934. — H. G. Wells, Quiebra de la democracia, Bs.
Airee, 1933.
LIBERTAD DE ASOCIACIÓN. <y. ASO-
CIACIÓN. ASOCIACIÓN CIVIL. ASOCIACIONES PRO-
FESIONALES.)
LIBERTAD DE CÁTEDRA. * En un con-
cepto general, es el derecho de quien en-
seña una ciencia, arte o religión a utilizar
para ello el método que considere más con-
veniente. Hallándose dedicada esta obra a
las ciencias jurídicas, puede decirse, desde
un punto de vista particular, que la liber-
tad de cátedra consiste en el derecho de
quien enseña una ciencia a exponerla según
el método que considere más conveniente,
dentro de los principios constitucionales y
sin vulnerar la armonía social, la moral y
las buenas costumbres.
Se emparenta- estrechamente la libertad
de cátedra con la libertad de enseñanza, y
en modo algo más distante con la libertad
de palabra y de pensamiento. Como conse-
cuencia de ello, acompañó siempre a estas
últimas en las luchas seculares que la hu-
manidad ha librado —y sigue librando—
por el afianzamiento del principio de liber-
tad, que es el don supremo que recibiera el
hombre de Dios y un valor inmanente de
su personalidad.
Obvio sería insistir aquí sobre la trascen-
dencia que adquiere la libertad de ense-
ñanza —y con ella la libertad de cátedra—
en una comunidad organizada democráti-
.camente» .ya que. .constituye uno de los pi-
lares fundamentales sobre los que se edi-
fica la grandeza de los pueblos. Todo aquel
que sienta con sinceridad las ideas de de-
mocracia, igualdad 1civil y bienestar social
no puede ser ajeno al imperativo categó-
rico de aquéllas como único medio de que
los conocimientos sean transmitidos, a tra-
vés de las generaciones, con auténtico rigor
científico. Por lo tanto, sentada esta pre-
misa, cabe analizar la naturaleza concep-
* Por el Dr. MAMO O. FOLCHI.
tual de la libertad de cátedra y los límites
dentro de los cuales ésta se manifiesta.
Dijimos al comienzo que.la libertad de
cátedra es un derecho. Como tal, puede
ejercerlo todo aquel que se considere capa-
citado para enseñar la ciencia de que se
trate y que reúna los requisitos que las
leyes o reglamentaciones tuvieren estable-
cido al efecto. Además, al igual que todo
derecho, arrastra una correspondiente obli-
gación, la que consiste, ante todo, en en-
señar con buena fe. Esto implica que el
catedrático expondrá su materia en la for-
ma auténtica que la conociere o tuviere de
ella su concepto, sin desvirtuar maliciosa o
tendenciosamente sus principios. Ello no
quiere decir, desde luego, que no pueda te-
ner un criterio absolutamente personal con
relación a la misma —aunque siempre, se-
gún luego veremos, dentro de las normas
constitucionales—, sino que debe verter esos
principios tal y como sinceramente los com-
prenda. Si bien este concepto hace a la
honestidad intrínseca que debe primar en
toda tarea docente, y por lo tanto queda
reducida al mundo subjetivo de cada uno,
no por ello pierde validez como rasgo im-
portante de aquella obligación. También se
manifiesta esta última en otro imperativo
esencial de la labor del catedrático: el es-
fuerzo desarrollado en la explicación de la
ciencia respectiva. En efecto, deberá siem-
pre aquél poner el máximo de su sabiduría
y sentido pedagógico, y a, veces también,
su sacrificio, para que sus enseñanzas con-
tribuyan a vigorizar la personalidad inte-
lectual de sus alumnos o discípulos. Esta
obligación, además, tiene su fundamento
en el decisivo interés público que desde él
punto de vista social adquiere toda labor
docente, y ' debe ser tenida siempre muy
en cuenta por el profesor, so pena de des-
virtuar la trascendencia de su cometido.
También se afirmó en los inicios de es-
tos párrafos que la libertad de cátedra im-
plica, exponer la ciencia respectiva de acuer-
do con el método que el profesor entienda
más apropiado. Ello significa que este úl-
timo podrá orientar el curso bajo su ente-
ra responsabilidad, ya apoyando o critican-
do las ideas o sistemas científicos de que
trate, bien otorgando a unos aspectos de
la materia mayor importancia que a otros.
Sin embargo, esta libertad del catedrático
deberá condicionarse a un determinado or-
denamiento sistemático o "programa" de
la ciencia que enseña, aprobado por la au-
toridad docente respectiva, sobre cuya base
aquél desarrollará él curso. Esta restricción,
a su vez, está motivada por la necesidad
de ordenar un conjunto de principios cien-
tíficos afines con un criterio unitario y
coordinado, a efectos de favorecer una me-
jor comprensión de ellos por parte de los
alumnos, y cumplir'con los fines superio-
res de la enseñanza; por lo tanto, esto sólo
podrá lograrse ajustanüo los principios bá-
sicos de cada asignatura al plan general
de estudios que ellas integren. De allí, por
ejemplo, la importancia de la correlativi-
dad de materias en los cursos universita-
rios, en virtud de la cual, y en el caso con-
creto de una Facultad de Derecho, no po-
drían enseñarse los contratos civiles sin
que se haya explicado previamente la teo-
ría general de los hechos y actos jurídicos.
La limitación antedicha, pues, resulta fá-
cilmente comprensible por las razones pe-
dagógicas que la abonan. Otro aspecto li-
mitativo de ¡a libertad de cátedra se halla
en los casos de universidades que tienen
una orientación religiosa definida, en las
cuales, como es lógico, el régimen de liber-
tad en la docencia tendrá los límites exi-
gidos por el orden sobrenatural y por la fe
y costumbres en que se funda la religión
respectiva.
Reconoce la libertad de cátedra ciertos
límites aún superiores a los señalados, que
exceden el ámbito exclusivamente pedagó-
gico o científico para enraizar en las bases
mismas de la nacionalidad de un pueblo.
En efecto, ya se dijo que aquélla debía ejer-
cerse dentro de los principios constitucio-
nales y sin vulnerar la armonía social, la
moral y las buenas costumbres. Ello es así
por cuanto no hay derechos absolutos y por
lo tanto la enseñanza que, se imparte, con
libertad no puede ser aprovechada para
convertirse en un instrumento de engaño,
de subversión constitucional, de perversión
de las costumbres o de falsa moral indivi-
dual o social. No podría atacarse, por su
intermedio, la necesidad del respeto a los
demás, la unión familiar, las sanas cos-
tumbres y todos aquellos derechos que con-
tribuyen a mejorar y dignificar la persona-
lidad humana. De allí que ¡os límites supe-
riores mencionados constituyen, para quien
ejerce la cátedra, una valla infranqueable,
más allá de la cual estaría el peligroso y
reprimible terreno de la difusión del caos
social. Él ejercicio de la cátedra tiene, ade-
más, vital importancia en orden a dos as-
pectos: público uño, privado el otro.-El pri-
mero está dado por el hecho de que la
cátedra está siempre al servicio de la so-
ciedad, y ella, como instrumento de educa-
ción o instrucción, no puede desconocer el
sustrato tradicional y el fondo común mo-
ral de índole social en que se apoyan estas
últimas, en una comunidad determinada.
A su vez, el aspecto privado de la cuestión
surge de la influencia que la enseñanza
tiene sobre el discípulo, y precisamente por
esta razón es que debe el catedrático ade-
cuar sus exposiciones a aquellos principios
que .conforman el orden jurídico y moral
superiores de la sociedad, con el fin dé evi-
tar una perniciosa valoración de conceptos
por parte de aquél. Como fácil resulta co-
legir, ambos aspectos se encuentran muy
íntimamente vinculados —a punto tal que
bien pueden confundirse uno y otro en
multitud de detalles—, y juntos hacen que
el ejercicio de la cátedra sea una de las
funciones trascendentales de la vida social
en el mundo contemporáneo.
Comprenderlo así y arbitrar los medios
necesarios que tenga a su alcance para la
obtención de los sagrados fines de la ense-
ñanza es tarea fundamental del profesor,
quien sólo de ese modo verá realizado el
ejercicio de su cátedra dentro de un autén-
tico concepto de libertad.
LIBERTAD DE CIRCULACIÓN ECONÓ-
MICA. * SUMARIO: 1' Antecedentes patrios.
a) Los orígenes, b) El imperio inca su ga-
rra, c) La revolución, d) Los municipios y
provincias, e) La anarquía económica. 2" Ré-
gimen constitucional, a) Los textos, b) Juris-
prudencia de la Corte Nacional.
I1? Antecedentes patrios
a) Los orígenes. Es sabido que a comien-
zos del siglo xvi, España, en creciente ri-
validad con Portugal, avanza su conquista
en el Río de la Plata. Al descubridor Solís
(año 1516) le siguen Juan Sebastián Gabo-
to y Diego García (año 1526), que remon-
tan el Paraná y el Paraguay, y a éstos,
Pedro de Mendoza, que ya con la deter-
minación» de ocuparlo desembarca en la
banda occidental del Río de la Plata. Bus-
ca el camino de Potosí, propósito que no
alcanza a cumplir por su enfermedad. Fa-
llece, en el mar en viaje de regreso (1537).
En cuanto se refiere al comercio, el rey
se manifiesta netamente proteccionista. En
la capitulación que firma en 1547 con Juan
¡de Sanabria se deja establecido que la na-
vegación del Río de'la Plata ha de ser libre
"no sólo para el adelantado, sino que para
todos los demás con quienes su majestad
tomase asuntos"^).
El 2 de setiembre de 1587 ocurrió un acon-
tecimiento auspicioso que debió señalar el
camino de nuestro desarrollo futuro: zar-
paba de Buenos Aires la fragata "San An-
tonio", que había sido construida íntegra-
mente en el país, en los sumarios astilleros
ribereños. Transportaba lienzos, sobreca-
mas, costales y otras manufacturas de las
tejedurías, de Córdoba y Tucumán, que fue-
ron los primeros productos auténtk-.arnente
nuestros transportados en un buque capaz
de afrontar la navegación en mar abier-
* Por el Dr. ROBERTO TAMÁCNO.
(1) Jaime Gálvez. Rosas V la navegación de nuestro*
TÍOS, pág. 30.
 to i 2 ). A raíz de este trascendental acon- tecerse a sí mismo ( 6 ). Es justamente en
tecimiento, el 2 de setiembre se ha insti- Buenos Aires donde el monopolio no era
tuido en 1937 como día de la industria na- efectivo, en que reinó la pobreza.
cional. Levene, en su Historia económica del Río
Entretanto los portugueses han ocupado de la Plata, da noticia de la riqueza de
la Banda Oriental, y desde allí organizan nuestro país al finalizar el siglo xvm. La
el comercio clandestino en condiciones industria vitivinícola ha prosperado en
competitivas, porque los porteños estaban San Juan, Mendoza, La Rioja y Catamar-
obligados a recibir las importaciones por ca; un barril de vino mendocino se vende
medio de carretas que las traían del Perú, en Buenos Aires a $ 36, de los cuales $ 14
que a su vez las introducían de Panamá. a 16 son de flete. En 1802 entraron en San-
Con f el contrabando comenzaron a llegar ta Fe 10.000 barriles de aguardiente cuya-
mercaderías inglesas. no, de los cuales buena parte eran desti-
Inglaterra había desarrollado su impe- nados a Corrientes, Entre Ríos y la Banda
rio en América, y mediante un pacto se- Oriental.
creto con Portugal, alcanzado un desarro- En el Norte, Cochabamba era el centro
llo prodigioso. fabril del Alto Perú; Tucumán proveía el
Este aliado, que le estaba completamente algodón para los textiles. Además era la
subordinado, fue un factor eficiente para más importante fábrica de carretas sin fal-
dividir la soberanía del Río de la Plata. tar por cierto trabajos más delicados de
Siglos después consolidaría esa política con ebanistería y una fuerte producción de ta-
la escisión de la Banda Oriental. Desde baco, que se enviaba al litora-1 en mozos
1680 la Colonia del Sacramento, allí en- acomodados en petacas ( 7 ).
clavada fue un verdadero nido dé contra- Centros industriales existían en Corrien-
bandistas (3). tes, con tejedurías y astilleros; Catamarca,
La aduana española debió establecerse Córdoba y Santiago del Estero. En Asun-
en Córdoba para que los artículos prove- ción, se construyeron en 1811: 8 berganti-
nientes del contrabando no destruyesen 4la nes, 5 fragatas, 4 sumacas, sin contar ba-
industria míe nacía pujante en el Norte ( ). landras y embarcaciones menores.
Allí hubo' prosperidad, en tanto en el Río No faltaban ni aceites comestibles, ni
de la Plata, donde virtualmente estaba es- arroz, cereales, productos de granja, que
tablecida la libertad de comercio, reinaba se desarrollaban en las tierras de pan lle-
la pobreza. Y eso que era dueña de una var de los aledaños de ciudades y pueblos.
enorme riqueza: los ganados cimarrones. En Buenos Aires, en 1794, el virrey Lo-
Buenos Aires, entregando sus cueros a reto iniciaba la industria de la salazón de
cambio de manufacturas extranjeras, no carne. Salinas Grandes, al Sur, proveía del
tuvo industrias de consideración. Llegó un elemento necesario.
momento en que los contrabandistas ex- Al amparo de la aduana de Córdoba se
tinguieron la gran fortuna pampeana. Los desarenó en el Virreinato una industria
permisos de vaquerías que originariamente incipiente, pero que debió ser, a no mediar
se concedían con largueza tuvieron que ser el imperialismo inglés y sus consignas, la
escatimados. En 1661 (acta del Cabildo del fuente de un gran desarrollo industrial.
14 de enero) se informó que el ganado se El comercio interno del país alcanzó un
había retirado a cincuenta leguas de la alto nivel. En el siglo xix todavía era ira-
ciudad; en 1639 el mismo Cabildo ordena portante, aunque sufría un continuó dete-
que se suspendan por seis años los permisos rioró, por la entrada de manufactura, in-
de vaquear, debido a la escasez de ganado. glesa y porque el transporte era lento y
En 1700 se cierran nuevamente las vaque- dispendioso ( 8 ).
rías por cuatro años; en 1709, por un año, Ingenuamente, Mariquita Sánchez nos da
y en 1715, otra cerrazón,
5
esta vez también una valiosa noticia del comercio virreinal:
por cuatro años ( ). "Las provincias tenían un gran comercio.
Se ha afirmado, y parece ser,/ aceptado Córdoba surtía de bayetas (picote), de fra-
como una verdad inconcusa, que España
fracasó económicamente en América a cau- (6) Juan Alvarez, Lo» guerras civiles, paga. 16 y 11.
sa del sistema de monopolio. Esto no es (7) Víctor Calvez, Memorias de un tJiejo, t, m, páj.
exacto. Pese al contrabando, que no fue 192, 3» ed., 1888.
(8) Dice un testigo: "Se necesitaban boyadas de re-
debidamente corregido, el Virreinato llegó puesto, para la muda de los que tiraban las carretas, y
a tener gran desarrollo industrial y a abas- como éstas se fabricaban en Tucumán, los troperos eran
verdaderos capitalistas constructores de carretas, las que
vendían también en el mercado del litoral. Cada tropa
exigía, pues, capitales en animales, sueldos* de peones
(2) Jaime Calvez, op. cit,, pág. 31. y en el valor de las mismas carretas. Los fletes eran
(3) José M» Rosa, Defensa u perdido de la indepen- caros y el producto se recargaba con el interés por los
dencia económica, 2» ed., pág. 25, meses que transcurrían, que podía calcularse en 90 días.
(4) Ernesto Palacio, Historia de la Argentina, t. I, Otro lapso igual de tiempo el retorno de las mercaderías
pág. 81 de la 2» edición. • europeas". Víctor Gálvez, Memorias de un viejo, t. 3,
(5) Emilio Coní, Historia de las uaquerias. pág. 192.
aadas finas y ordinarias, de ponchos, de medida; una conjuración derribó la Junta
unas alfombras que les decían Chuses y eran el 7 de noviembre de 1811, y el Triunvirato
las que se tenían en los cuartos para abri- y la Asamblea del año XIII sancionarían
go, porque las alfombras para las salas sólo la indefensión y la virtual entrega de la
venían de encargo". "De Corrientes venían economía al comercio inglés.
unos lienzos que les declan tucuyos; cos- d) Los municipios y provincias. El dete-
taban dos reales la vara y era de lo que se rioro económico produjo el alzamiento de
vestía, la gente pobre, porque el género blan- las masas del interior, que habían, perdido
co, más ordinario, costaba un' peso y seis la base de su sustentación; así nacieron los
reales; esto era muy ordinario". caudillos y los gobiernos de provincia, or-
"En las provincias había industrias; en ganizados sobre la tradición de los gobier-
Buenos Aires, ninguna. De Mendoza venían nos municipales. Los cabildos de las ciuda-
.alfombras para ir a la iglesia, hechas allí des hispanas que son la raíz de los gobiernos
con mucho ingenio. Allí hilaban las lanas de provincia ( I ! ) .
y las teñían de los colores más hermosos, El nacimiento de los gobiernos provin-
y hacían las alfombras de relieve. Venían ciales no fue sino una consecuencia de la
de Mendoza mucha cantidad de frutas se- libertad de comercio inglesa, que alteró fun-
cas riquísimas. Las pasas de uvas secas a la damentalmente el orden establecido.
sombra... Traían ricos dulces muy aprecia- Comenzó, entonces, la guerra económica
dos... Traían aceitunas muy ricas, almen- interna. Lo que los autores clásicos argenti-
dras y nueces... arropes... Traían vinos nos llaman la lucha entre el puerto y el
de varias clases, preferidos por el pueblo interior. En verdad, la guerra del imperia-
al cartón... Venían de San Juan con ba- lismo inglés con la industria vernácula.
rriles de vino fuerte, imitando al madera... La defensa de los núcleos del interior por
Venían de Córdoba muy ricos dulces... Ve- sobrevivir, que se tradujo en una canti-
nían de Salta ricos pañuelos bordados" (»). dad de medidas ruinosas para el intercam-
La artesanía criolla hacía honor a las tra- bio y la circulación comercial.
diciones recibidas. e) La anarquía económica. Sarmiento
.Lo de la haraganería hispano criolla no nos da testimonio de la situación al tiempo
ha sido sino un cuento muy difundido y muy de la dictadura del general Rosas. Dice en
útil para mantener la opresión económica. carta circular a los gobernadores del 3 de
b) El imperio inca su garra. A partir junio de 1849. "En San Juan pagan tres
del Tratado de Utrech, que fue una derrota pesos de internación por cabeza los gana-
española, comenzó la entrega económica de dos engordados por sus confederados los
América. Primero los "asientos de negros", mendocinos; ocho reales el quintal de ha-
a la que siguió el libre comercio de los rina, cien pesos de piso cada carreta. En
puertos españoles en 1778, en la realidad la la provincia de San Luis paga cada carga
libre introducción de productos ingleses, que va o viene de las provincias de Cuyo,
bastando que éstos fueran consignados a a los litorales, cuatro reales. La Sala de Re-
comerciantes españoles. Luego el comercio presentantes les impuso un peso, pero a
con "neutrales" 1797, y la apertura del puer- consecuencia de la protesta de los gobiernos
to de Buenos Aires al comercio inglés en de San Juan y Mendoza, se bajó tempo-
1809, fueron las etapas sucesivas del avan- ralmente a cuatro reales. En el año último
ce del imperio inglés sobre el magnífico han pasado de ida y vuelta por las cerca-
emporio español. nías de San Luis como 20.000 cargas que
Dentro de esa política encajaba perfecta- han dejado a su gobierno, de derechos de
mente el decreto del virrey Baltasar Hidal- expoliación sobre el transeúnte, diez mil'
go de Cisneros otorgando facilidades al pesos".
comercio inglés. Días después se llenó el "En Córdoba, en Tucumán, Salta y San-
puerto de Buenos Aires de mástiles en que tiago del Estero hacen pagar seis pesos de
flameaba el Unión Jaek ('<>). (V. LIBERTAD derechos por carga de aguardiente de San
BE COMERCIO.) Juan y Mendoza, con uno y medio reales
c) La revolución. Tiempo después la Jun- de derecho de exportación en sus provin-
ta Grande —que había sucedido a la Pri- cias respectivas, cuatro reales de tránsito en
mera Junta de Mayo— revocó esa política La Rioja, cuatro reales de tránsito en Ca-
suicida y decidió la prohibición de intro- tamarca y seis reales de tránsito para Jujuy
ducir "efectos al interior del país 1por ex-' en Salta, han arruinado al comerciante
tranjeros", junio 21 de 1811 (R. O. n ? 232), quitándole sucesivamente capital y prove-
medida que se dictó a pedido del Cabildo cho"... "Hánse establecido a las entradas
de Mendoza. Duraría poco esta salvadora de la ciudad de Córdoba casitas para arran-
car una contribución de lo que de la cam-
(9). Recuerdos del Buenos Aires virreynal. Editorial
Ene. pág. 24.
(10) José Mí Rosa, Defensa y pérdida de nuestra (11) José ;M<? fftosa, Del tnunieipalo indiano a la Pro-
independencia económica, citado, págs. 33 a 35. vincia Argentina. Madrid, 1998, pág. 81 y sigs.
 paña introducen los pobres paisanos. Los
productos de la aduana de aquella provincia
dará 150.000 pesos, independiente de la
contribución de ganado que importa mucho
más"...
"Un muía que sale de Corrientes para
el tráfico de Bolivia, paga en su provincia
ocho reales y cuatro reales de piso «n Santa
Fe; cuatro reales en Córdoba, cuatro reales
en Santiago del Estero, en Tucumán cuatro
reales; en Salta cuatro reales, en Jujuy
cuatro reales, suma casi igual al capital"...
"En todas partes y por todas las vías de
comunicación, las carretas son abrumadas
de derechos exorbitantes. De Tucumán pa-
ga en Santiago del Estero diez reales por
arroba, y cuatro en Córdoba, con lo que
aniquilan la producción. El aguardiente de
caña tiene once pesos de derecho en Cór-
doba. La harina de San Juan tiene derechos
que varían según la voluntad del manda-
tario" (12).
Lo que no percibía el ilustre sanjuaniho
es que aun con el recargo de los derechos
de tránsito, la industria prosperaba y se
mantenía al amparo de la ordenanza de
aduana'de 1835, qué fue la verdadera causa
de que la dictadura perdurase. Al derogarse
por la legislatura
;
de Buenos Aires en 1853,
la ruina
13
de la economía vernácula fue to-
tal í ). Sobrevinieron nuevas sublevaciones
en el interior que fue necesario extirpar en
forma terriblemente cruenta O 4 ). (V. LIBRE
CAMBIO.)
La Suprema Corte de la Nación ha afir-
mado que el problema de las aduanas inte-
riores era nuestro. "Su interpretación ha de
buscarse, ante todo, en nuestra propia tra-
dición, para fijar el sentido de los textos
legales". t letra el texto norteamericano, sin duda para
"Establece, con este criterio, que los im-
puestos aduaneros eran tres: a) El de trán-
sito, el más enérgicamente vetado por la
Constitución, como que era el que enconaba
más la querella entre las provincias, y con-
sistía en un impuesto al simple paso de un
producto por el territorio de la provincia,
viniendo de otra provincia y destinado a
una tercera; b) el de «estraceión» de los
productos, impuestos llamados a veces de
exportación que gravaban la sola «saca» de
ellos, destinados a una tercera; c) el de
introducción, o también llamado de impor-
tación, que tenía dos grados de imposición,
a veces un impuesto más alto cuando venía
del extranjero, otro menor cuando provenía
de otra provincia" ( I 5 ).
(12) Domingo Faustino Sarmiento, Qbro«
t. 6, pág. 195 y slg. (ed. 1877).
(13) A García Mellid, Proceso oí liberalismo argen-
tino.
• (14) Roberto Tamagrto, Sarmiento, los liberales y el
tfn.verW.Kma inglés (1963).
(15) S. C. N.. t. 178, pág. 308. Vlla Justo y otros c/Pro-
vtocia de Córdoba (1937).
2<? Régimen constitucional
a) Los textos. La libre circulación de las
mercancías, productos, vehículos, etcétera,
ha sido materia de repetidos pronuncia-
mientos de la Convención Constituyente
reunida en Santa Fe. Prueba de la grave-
dad y presencia del problema. El artículo 99
expresa: "En todo el territorio de la Nación
no habrá más aduanas que las nacionales,
en las cuales regirán las tarifas que san-
cione el Congreso". Luego siguen:.
Artículo 10. — "En el interior de la Repú-
blica es libre de derechos la circulación de
los efectos de producción y fabricación na-
cional, asi como la de géneros y mercancías
de todas clases, despachados en las aduanas
exteriores".
Artículo 11. —"Los artículos de produc-
ción o fabricación nacional o extranjera,
así como los ganados de toda especie, que
pasen ^por el territorio de una provincia a,
otra, serán libres ;de los derechos llamados
de tránsito, siéndolo también los carruajes,
buques o bestias en que se transporten; y
ningún otro derecho podrá imponérseles en
adelante, cualquiera sea su denominación,
por el hecho de transitar el territorio".
El artículo 12 repite la consigna referida
a la navegación interprovinciaL
Consecuente con esta política, el inciso
12 del artículo 67 confía al Congreso el po-
der de reglar el comercio marítimo y terres-
tre.
Respecto a esta cláusula dice González
Calderón: "En nuestro sistema constitucio-
nal no es menos importante el poder federal
de reglar el comercio exterior y de las pro-
vincias entre sí. Así. lo comprendieron los
constituyentes de Í853, copiando casi a la
que nuestros jueces pudieran aprovechar
íntegramente la sabia doctrina y abundante
jurisprudencia que a aquel texto han ilu-
minado durante tan larga experiencia" O 6 ).
Sarmiento fue más concluyente en cuanto
a la necesidad de mantenerse dentro de
los términos estrictos del modelo norteame-
ricano. Dijo, informando a nombre de la
Comisión Bevisora del texto en 1860: "La
comisión, señores, ha tenido especial em-
peño, cuando entró en estos debates, en no
salirse de los términos literales, en cuanto
era posible, de la Constitución de los Esta-
dos Unidos; no porque sean más o menos
aplicables a nosotros, sino porque nos va-
mos a encontrar con una jurisprudencia que
a nadie le será permitido decir: yo opino
así" Cn.
Por cierto que no tenemos un concepto
muy elevado de la tarea que en 1853 cum-
(18) Derecho constitw.etánnt argentino, t. III. pág. III.
<17) Felipe S. Pérez, La Constitución Nacional V la
Corte Suprema, t. I, pátf. 24.
plieron los constituyentes de Santa Fe, so-
bre todo después del estudio meticuloso que
hiciera José M-? Rosa O 8 ) de las actividades
de sus integrantes, pero no creemos que pre-
cisamente en esta materia la copia sea servil
y aplicables sin más ni más los precedentes
norteamericanos.
Lo afirmamos porque lo importante en
la materia son los artículos 9° a 12, que con-
templan una situación muy nuestra, an-
gustiosa, patente, según lo llevamos refle-
jado en estas lineas, y la cláusula del
articulo 67, inciso 12, no es sino una con-
secuencia necesaria. Si las provincias no
podían regular el comercio común era ló-
gico que lo hiciese el Congreso.
b) Jurisprudencia de la Corte Nacional.
Desde luego, la existencia de las aduanas
internas está vedada y al respecto no hay
problema, pero queda por determinar en
qué momento se ha de considerar que la ri-
queza deja de circular para incorporarse a
la economía local 'de cada provincia.
La Corte ha decidido que a los fines de la
Constitución, es riqueza pública imponible
la que no está en tránsito, ni recién im-
portada, o corresponde a la nación, o forma
parte de instituciones o empresas creadas
por leyes nacionales en ejercicio de facul-
tades concedidas al poder federal para fo-
mentar el progreso de la República, siendo
en consecuencia inadmisible cualquiera dis-
tinción que quiera hacerse en la clase de
esa riqueza, desde el punto de vista de su
forma de producción, distribución y consu-
mo, . fenómenos económicos estos últimos
que sólo corresponde ser examinados para
el objeto de determinar el momento en que
los palores importados a una provincia se
incorporan a las de producción local, que
son contrarios a estas normas "los impues-
tos cobrados con motivo de embarque de
frutas del país para ser exportados" ( 1 B ).
La provincia de Santa Fe había creado
una patente diferencial para los depósitos
de cervezas; $ 30 para los de la bebida ela-
borada en el territorio y de mayor cantidad
para las elaboradas fuera. La Corte declaró:
"Que ,1a circulación de los efectos de pro-
ducción o fabricación nacional que el ar-
tículo 10 de la Constitución declara Ubre
de derechos, es' la circulación territorial
que en realidad queda también afectada
gravando con un impuesto hasta de $ 750
la venta de cerveza elaborada fuera de la
Provincia y de sólo $ 30 la de elaboración
local". "Que un gravamen produce el mismo
efecto sea que se aplique directamente' a
las mercaderías o con designación de pa-
(II) José Mí Rosa. lío» los representante» del pueblo,
Xditorial Theoria, Fassím.
(19) S. C. N., t. 95. pág, 327, Inre Geddes Hnos. c/Pcia.
4* B«. Aires
tente... porque recaen en uno y otro ücaso
sobre el precio de la mercancía"... (- ).
En la sentencia dictada en el tomo 174,
pág. 193, decidió que era inconstitucional
la ley 3097 en tanto reglamentaba el co-
mercio terrestre y marítimo con la Capital
Federal y las demás provincias. "En efecto,
dijo la Corte, no existe duda alguna de que
el comercio entre provincias... abarca ade-
más del intercambio, la navegación, las
comunicaciones, el tráfico, la transmisión
de mensajes telegráficos y el tránsito de
personas...". "Ese comercio interprovincial
de exclusiva jurisdicción nacional, debe
tener y tiene un principio y un fin"... El
momento inicial lo determina la Corte cuan-
do la mercadería es movida de la provincia
de origen: "esto es hasta el momento de
la entrega a los agentes encargados del
transporte". "Simultáneamente con la en-
trega se inicia el comercio interprovincial.
El proceso termina, para el tribunal, cuan-
do aquéllos han sido almacenados, clasifi-
cados y dispuestos para la venta en los
comercios o depósitos a cuyos titulares fue-
ron remitidos con aquel fin" ( 2 1 ).
Otra sentencia exigía que el producto "hu-
biese sufrido alguna transformación" ( 2 S ),
y se consideró que existía aduana provincial
cuando se gravan mercaderías que no se
producen en la provincia, porque significa
crear "una regulación o carta de comercio
interestadual" ( 23 ).
En el caso inserto en tonio 178, página 308,
el procurador, que a la sazón lo era el doc-
tor Juan Alvarez, hizo el estudio de los
precedentes jurisprudenciales para concluir:
"La dificultad no desaparece, afirmaba, es-
tableciendo que dicho consumo se caracte-
riza al incorporarse definitivamente los
productos a la riqueza provincial, puesto que
precisamente ese momento de Ja incorpo-
ración es el que se procura definir"... "En
general hasta hoy se ha preferido aplicar
algo asi como presunciones de carácter ge-
neral, con el solo examen de la ley, por
cuya virtud, y aun a .falta de toda prueba,
pueda discernirse si la mercadería gravada
se destinaba o no al comercio local". Una
de esas presunciones, anota, consistió en
considerar que no están destinadas al con-
sumo local aquellas mercaderías que sólo
hayan sido objeto de una venta (tomo 30,
página 332); hay inconstitucionalidad cuan-
do el impuesto es cobrado antes de mover
los frutos del lugar de producción (tomo
106, página 366); asimismo se había pen-
sado en la posibilidad de considerar e$
(201 S. C. N., t. 125, pág. 333. ~Antony y otros c/Pcla.
de Santa Fe.
( 2 1 i S. C. N., t. 174. pág. 193, Luis Tirasso c/Prov. de
Buenos Aires (¡935).
(22) S C. N.. 170. pág. 158.
(23) S. C. N., 178. pág. 308.
envase por mayor, como exclusivo de un ideal y conformado por la visión del mundo
consumo inmediato para el vino (tomo 26, que predomina en el estadio histórico ( ! ) .
página 94),^o por la de exigir alguna trans- Sn la Convención Constituyente de 1949 el
formación industrial del producto, etcétera. miembro informante de la Comisión redac-
El procurador Alvarez sugería que podría tora, decía que la economía debe progra-
encontrarse una fórmula más segura, ate- marse con criterios extraeconómicos, espe-
niéndose, en cada caso, al resultado de la cialmente políticos y, por ende, éticos; según
prueba de autos, para decidir si la mercan- el esquema liberal, la política era conside-
cía se ha destinado o no al consumo interno. rada como un motivo de perturbación para
Para admitir la constitueionalidad de la ley la economía libre, y hoy es verdad lo con-
habría que exigir dos condiciones: a) que trario, o sea que la economía libre es un
el estatuto previese la devolución de lo factor de perturbación para la política.
cobrado por el fisco cuando la mercancía "Sobre la base de la libre actividad econó-
vuelve a salir del territorio provincial, es mica de los particulares, que es una exigen-
decir, si hubiese resultado estar en'tránsito; cia de la naturaleza humana en quehaceres
b) trato igual ante el impuesto para todas de esta índole, el Estado, como promotor
las mercaderías similares, cualq'uiera sea su del bien de la colectividad, interviene para
origen. orientar la economía conforme a su plan
Ante el planteo hecho por el procurador, general de beneficios comunes" ( 2 ) . Al pro-
la Corte se creyó obligada a hacer un nuevo mediar el siglo xx, había informado al co-
estudio a fondo del problema. Lo hizo desde mienzo de su exposición, y frente al capita-
el punto de vista histórico, señalando que, lismo moderno, ya no se plantea la disyun-
como lo hemos demostrado, la cuestión era tiva entre economía libre o economía diri-
eminentemente nacional, con profundas gida, sino que el interrogante versa sobre
raíces en nuestro pasado. Creemos, por nues- quién dirigirá la economía' y hacia qué fin.
tra parte, haber evidenciado que fue el "Porque economía libre en lo interno y en
contrabando inglés, introducido por el puer- lo exterior significa fundamentalmente una
to de Buenos Aires al comienzo y legitima- economía dirigida por los carteles capita-
do después, el autor del estrago económico. listas, vale decir, encubre la dominación de
Argumenta luego la Corte que la supresión una plutocracia que, por eso mismo, coloca
de las aduanas interiores significó, sustan- en gran parte el poder político al servicio
cialmente, la abolición de las preferencias de la economía".
de tratamiento de los productos o merca- Aclaramos, desde ya, que estos conceptos
derías por razón de su procedencia. Cita no tienen aceptación unánime. Por "el con-
el precedente de la ley 12.139 sobre unifi- trario, son fuertemente controvertidos por
cación de impuestos. (V. INTERNOS [IMPUES- los que postulan la libre empresa y la liber-
TOS] ). Cree que dicha ley señala la abolición tad de comercio. Es el problema de nuestra
de preferencias en el tratamiento de los época, cómo se conjuga la libertad del hom-
productos o mercaderías, en sus artículos 19, bre con la conducción de la economía. La
inciso c), y 26, último apartado. piedra filosofal del siglo xx.
¿En qué forma afectan los impuestos pro- 2? La escuela liberal. El teórico de nues-
vinciales la libre circulación interna?, se tro estatuto fundamental profesó los pos-
pregunta. La afectan cuando, proponiéndo- tulados liberales con entusiasmo, y si hemos
selo-o no, pueden operar desviaciones en las de atenernos a sus palabras, ninguna corta-
corrientes de consumo. "Lo condenable, lo pisa ha de crearse para el libre juego de
ilegal —afirma— es el gravamen con fines los intereses. Decía Alberdi:, "La Constitu-
económicos de protección o de preferencia". .ción federal argentina contiene un sistema
En el caso se declaró que la ley no estable- completo de política económica en cuanto
cía una aduana porque no realizaba el pro- garantiza, por disposiciones terminantes, la
pósito de favorecer u hostilizar el comercio libre acción del trabajo, de} capital y de la
del producto similar de otra provincia. tierra como principales agentes de la pro-
"Tampoco lo era por el momento 24 o la forma ducción; ratifica la ley natural del equili-
en que se hacía la percepción" ( ). brio que preside el fenómeno de la diítri-
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas. bución de la riqueza, y encierra, en líitiites
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas. discretos y justos, los actos que tienen rela-
ción con el fenómeno de los consumos
LIBERTAD DE COMERCIAR. * 1<? Esta- públicos. Toda la materia económica seJialla
do. El Estado es un ente de cultura, y comprendida en estas tres grandes divi-
como tal está condicionado a un sistema siones de los hechos que la constituyen".
Es discípulo de Adam Smith. Cuando Al-
(24) 5 C. N., t. 178, pag. 308i íVlla Luis y Justo c/Prov.
de Córdoba (1937).
(1) Arturo Enrique Sampay, 'La crisis ctel estado d*
derecho liberal burgués, Ed, Losada, pág. 27.
Por el Dr. ROBERTO TAMACNO. (2)''Diario de Sesiones, I, pág. 277.
berdi se hace eco de las opiniones de Juan
B. Lay, el expositor del escocés, sus elogios
alcanzan al ditirambo: "brillante", "famo-
so", "cuyos escritos conservan esa frescura
imperecedera que acompaña a los productos
del genio". "A esta escuela de libertad —de-
cía en su Sistema económico y rentístico
de la Confederación— pertenece la doctri-
na económica de la Constitución argentina
y fuera de ella no se deben buscar comen-
tarios, ni medios auxiliares para la sanción
del Derecho orgánico".
Adam Smith es el campeón de la escuela
liberal. Considerado como el fundador de
la economía política. Su pensamiento tuvo
la más amplia difusión y el mayor éxito de
popularidad, a pesar del siglo y medio
transcurrido desde que vio la luz su doc-
trina, sus argumentos siguen nutriendo las
editoriales, los discursos parlamentarios y
los manifiestos de los que sostienen como
solución la libertad omnímoda del capital.
He aquí un párrafo suficientemente com-
prensivo de su pensamiento: "Habiendo
sido completamente descartados de este
modo todos los sistemas de preferencia o
de restricción, el sistema evidente y sencillo
de la libertad natural se establece por sí
solo. Cada hombce, en tanto no cometa nin-
guna violación a las leyes de la justicia,
queda en absoluta libertad de perseguir la
consecución, de su propio interés del modo
que más le convenga/de colocar su trabajo
y su capital con los de (cualquier otro hom-
bre o la de cualquier otra categoría de
hombres".
Creía que el orden económico se estable-
cía por leyes naturales que además de es-
pontáneas eran ineluctables, justas y bene-
ficiosas. Toda interferencia traería, a la
postre, un perjuicio colectivo.
El inc«ntivo para el mejoramiento lo da-
ría la iniciativa privada, el interés privado,
que restablecería el equilibrio cada vez que
'fuese alterado. La división del trabajo, que
él fue el primero en percibir y exponer
brillantemente, aumentaría y mejoraría la
producción, y la libre competencia abara-
taría automáticamente los precios.
Adam Smith, que escribía a fines, del si-
glo xvni, conocía la máquina, pero no llegó
a conocer el maqumismo. Una de sus gran-
des conquistas fue la conversión de William
Pitt a sus ideas. El gran político inglés era
estudiante cuando leyó La riqueza de las
naciones, y desde entonces se declaró dis-
cípulo del economista escocés. Fue él quien
formó el tratado de libre cambio con Fran-
cia; el tratado Edén de 1786 ( 3 ). Desde en-
tonces la política de Gran Bretaña —que
había alcanzado, mediante el proteccionis-
(3) Roberto Tamagno, El sistemo económico dé lo
constitución vigente y s'u reforma, Í949, pág. 12 $ síes.
mo, el más alto grado de industrialización—
tuvo el más grande instrumento para exten-
der su imperio económico y político.
Inglaterra no tuvo uria doctrina, practicó
una política.
3<? Nuestra política económica. Se ajus-
tó, lamentablemente, a las directivas libre-
cambistas, vale decir, se siguió la política
inglesa en lugar de defender la economía
vernácula.
Esto a partir de 1809 y como consecuencia
del tratado de Utrech, en que España debió
aceptar su derrota y las imposiciones in-
glesas. Política seguida por la Junta de
Mayo, rectificada por la Junta grande, y
restaurada por la Asamblea del año XIII.
(V. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN ECONÓMICA.)
En 1825 firmamos un contrato comercial .
con Gran Bretaña, cuyas circunstancias
fueron expuestas en el diaño La Nación del
25 de mayo de 1910. Intervinieron, por el go-
bierno inglés, Wodbine Parish, y por el
argentino, don Manuel J. García. Dice la
crónica a que hacemos referencia: "El señor
Parish encontró en Buenos Aires un am-
biente amistosísimo. Se consideraba a In-
glaterra algo así como una aliada"... "Ri-
vadavia y sus compañeros de gobierno tenían
para el comisionado inglés una considera-
ción llena de simpatía y en las conversa-
ciones con él reconocían y realzaban a
propósito la genialidad británica, su influen-
cia trascendental en la evolución de las
ideas económicas y su influencia protectora
ante las repúblicas de América". "Respecto
de la gestión que traía el señor Parish se
manifiesta en síntesis que sería acordado
iodo lo que la Inglaterra pidiera en el sen-
tido de establecer sobre la más amplia base
de libertad el intercambio con nuestro país".
"El 24 de agosto de 1824 se recibió de Gran
Bretaña el proyecto de tratado, que fue
inmediatamente comunicado al ministro
don Manuel José García. Algunos días des-
pués los dirigentes ingleses festejaban el
día de San Andrés y en esa ocasión hubo ma-
nifestaciones de entusiasmo delirantes...".
"En circunstancias que el comercio inglés
se posesionaba victoriosamente de este mer-
cado... "(*). ¡
A partir de 1835 la situación se modificp
al dictarse la ley proteccionista, que pro-
dujo gran auge en la industria'y la artesanía
del interior ( 5 ). i
Ya en 1836 el mismo Parifh se agravia
del cambio operado, disminuyendo el con-
sumo de artefactos europeos y aumentán-
dose el de lienzos crudos. Sarmiento se
lamentaría: "Resulta que las clases que con-
sumen paños y sedas habían disminuido
(4) Roberto Tamsgno. Sarmiento, los liberóles y el im-
perialismo inglés, pág. 61 y sigs.
(5) José M? Rosa, Defensa y pérdida de la indepen-
dencia económica.
en 10 años, y en cambio las que consumen
quimonos y lienzos habían aumentado, esto
es, el número de los ricos había disminuido
y los pobres ampliádose" ( f i ) . El razona-
miento era, naturalmente, erróneo.
La caída de Rosas ocasionó la derogación
de la ordenanza a cuyo amparo habían cre-
cido las industrias, y nuevamente imperó el
libre cambio y el desmantelamiento del in-
terior, con las sublevaciones de los pueblos
perjudicados. Fueron severamente repri-
midos.
La- entrada de la mercadería europea fue
celebrada por los conductores del país cre-
yendo que en eso justamente fincaba la
riqueza. Decía Sarmiento: "El consumo que
cada Estado hace de los productos de la
industria francesa, es el medio infalible
para apreciar el estado de la civilización
respectiva. El Río de la Plata, sin el Uru-
guay, consume más mercaderías francesas
que cualquiera de los otros pueblos ameri-
canos de habla española". "En 1854, agrega-
ba, en Argentina se consumió 25 millones
plata de mercaderías importadas, Buenos
Aires sola absorbió más que una República:
2 millones en* ropa hecha; seis millones de
fuertes en vestidos" ( T ).
Por su parte, el general Bartolomé Mitre
participaba del mismo pensamiento: "En
1806 y Í802 los ingleses nos trajeron hierro
en forma de espadas y bayonetas... y reci-
bieron, en cambio, hierro, bronce y plomo y
fuego, y su sangre y la nuestra derramada
en las batallas fue oreada por el pampero
en las calles de Buenos Aires". "Después vi-
nieron con hierro en forma de picos y palas,
con algodones, con paños, y se llevaron en
cambio nuestros productos brutos...".
"Desde entonces quedó sellado el consorcio
entre el comercio inglés T/ la industria rural
del país". "Los derechos que los negociantes
ingleses abonaron en aquella época a la
aduana de Buenos Aires fueron tan cuan-
tiosos que fue necesario apuntalar las pa-
redes de la tesorería por temor de que
el peso que soportaban las echase al sue-
lo..."(«). ' En 1916 se. planteó ante la Corte la res-
M. Woodbine Parish, el negociador inglés
de 1825, apreciaría el resultado «n estos
. términos: "Los precios módicos de las mer-
caderías inglesas, especialmente las ade-
cuadas al consumo de las masas de la pobla-
ción de aquellos países, les aseguraron una
general demanda desde el momento de
abrirse el comercio. Ellas se han hecho hoy
artículo de primera necesidad en las clases
bajas de América del Sur. El gaucho se viste
(6) Domingo Faustino Sarmiento, Obras completos, t. 6.
pág. 271.
(7) Domingo Faustino Sarmiento, Obras completa*,
t. 24, pág. 48; t. 26. págs. 253 jy 256.
(8) Arengas de Bartolomé Mitre, 7 de mayo de 1891,
t. I, pág. 193.
en todas partes con ellas. Tómense todas
las piezas de su ropa, examínese todo lo
que lo rodea, y exceptuando lo que sea de
cuero, ¿qué cosa había que no sea inglesa?
Si su mujer tiene pollera, hay diez posibi-
lidades contra una de que será manufac-
turada, de Manchester". Lo mismo "la cal-
dera u olla", "la taza de loza ordinaria", "su
cuchillo, sus espuelas, el freno, el pon-
cho", "todos sus efectos llevados de Ingla-
terra" ( » ) . . "
Esta política de indefensión económica se
mantuvo casi sin restricciones hasta la gran
depresión de 1930; en tanto la guerra de
1914-18 había provocado un transitorio auge
de las industrias nacionales, la depresión
produjo un total colapso. Fue para evitar
la fuga del peso que se estableció el control
de cambios.
4"? Libertad económica interna. En reali-
dad nunca ha existido una completa y ab-
soluta libertad, pues han existido prohibi-
ciones o controles sobre aspectos parciales.
Lo que se discute ardorosamente es la con-
veniencia de la planificación.
A través de su praxis constitucional la
Suprema Corte ha tenido oportunidad de
convalidar decisiones administrativas y le-
gislativas que importaron otras tantas res-
tricciones a la actividad económica.
Tal la que rechazó la impugnación a una
ley de agosto dé 1866 que prohibía las corri-
das de toros 0°); al igual que la que para-
lizó el funcionamiento de los saladeros en
el Riachuelo de Barracas a raíz de que esa
industria se consideró insalubre ( ' ' ) ; asi-
mismo a juicio del alto tribunal no era In-
constitucional una ley que obligaba a re-
gistrar el título de ingeniero o agrimensor
y dar una fianza para el ejercicio dentro
del territorio de la provincia de Mendo-
za ( I 2 ) . Se declaró, asimismo, constitucional
una ordenanza de la ciudad de La Plata por
la que se autorizaba al intendente munici-
pal a prohibir el consumo de leche que no
cumpliese determinadas normas de higie-
ne O 3 ).
tricción establecida por el artículo 25 de la
ley 4531 relativa al funcionamiento de casas
de empeño. Dijo entonces el Tribunal que la
libertad de comercio y la de ejercer in-
dustrias lícitas no podían considerarse
menoscabadas desde que no le impedía la
celebración de contratos de prenda y el fun-
cionamiento regular de casas particulares
de préstamos pignoraticios, "limitándose a
establecer sobre ellas, con fines de orden
(9) Buenos Aires y las provincias del Rio de la Plfllí,
Hachette, págs. 527, 530 y 536.
(10) S. C. N., Ftotlos. t. 7, pég. 150, 1869.
(11) S, C. N., Fallos, t. 31, pág. 273, 1887.
(12) S. C. N., Fallos, t. 117, pág. 432, 1913.
(13) S. C. N., Fallos, t. 124. pág. 75. 1916.
general, la reglamentación correspondiente Antonio Bermejo, admitió la ¡validez de la
a la mayor garantía de los derechos e inte- limitación ( ' « ) .
reses que intervienen en las operaciones 59 Intervención estatal. La gran depre-
prendarias". sión que sacudió al mundo en la década de
"Que determinando el alcance de la cláu- los 30, obligó -a salir al Estado, más decidida
sula del artículo 14,da la Constitución, que y francamente, al encuentro de los aconte-
garantiza la libertad de trabajar y ejercer cimientos económicos. Hasta entonces, y
el comercio y. las industrias lícitas, esta respetando las enseñanzas clásicas, se ha-
Corte ha declarado que ese derecho puede bía limitado a regulaciones aisladas. Más
ser reglamentado y aun limitado cuando en defensa de normas morales que de solu-
un interés general lo requiera (tomo 3, pá- ciones económicas.
gina 468; tomo 11, página 5; tomo 65, página Ahora estábamos frente a una crisis más
58; tomo 124, página 75). El interés general honda y extensa. Fue así que se estableció
que justificaría aquella limitación en el el control de cambios para contener la
swb lite es, entre otros, el de impedir la evasión del dinero, y se dictó una serie
apropiación de los objetos empeñados vio- de leyes restrictivas, como las 12.137/34,
lando preceptos legales expresos (Código 12.355/37 y 12.372/38, relativas a la indus-
civil, artículos 3222 y 3224 y correlativos)". trialización y comercio de vinos. Se creó la
Las disposiciones del artículo 25 de la ley Junta Reguladora de Vinos, que debería
de referencia, en el concepto de la inter- "adoptar las medidas convenientes para
pretación aludida, aseguran el derecho del que la producción vitivinícola nacional óo
deudor en cuanto impiden que los presta- siga excediendo los requerimientos norma-
mistas realicen operaciones irregulares, y les .de la población y su incremento". Se
en cuanto establecen formalidades para la autorizaba la supresión lisa y llana de la
venta de la prenda, tales como la publici- vid para vinificar, estableciéndose un im-
dad, la subasta y el depósito de excedentes, puesto de mil pesos por hectárea que se
prescripciones que no sólo no son inconfun- plantase. La segunda de las leyes mencio-
dibles con los preceptos del Código civil, nadas autorizaba a la Junta a adquirir
sino que tienen por base los mismos prin- tierras plantadas con vid para eliminar
cipios ("). hasta 2.000.000 de quintales métricos de pro-
Con idéntico criterio de proscribir las ac- ducción; tierras que debían venderse con
tividades económicas inconvenientes se creó la prohibición absoluta de plantarlas nue-
un impuesto que afectaba a los prestamis- vamente; se autorizaba, además, el derrame
tas, el que fue impugnado ante la Corte. de vino. La ley 12.372 reglamentaba el co-
Ésta expresó: "Que es principio admitido mercio de vinos.
.por Ja jurisprudencia de esta Corte, que La solución, si tal puede llamarse, tenía
' asiste al Estado la facultad de reglamentar por finalidad mantener el precio de la be-
y limitar • ciertas industrias y actividades, bida contrayendo la producción. No es' que
con miras a la defensa y afianzamiento de hubiera exceso, lo que ocurría era falta de
la moral, salud y aun convivencia colectivas consumo por la desocupación de la mano
(tomo 128, págyia 85; tomo 195, página 108; de obra en el litoral. La contracción en la
tomo 197, página 569). Y cuando la afectada agricultura había sido drástica.
no. es profesión honorable ni reconocida- Estas medidas tenían sus precedentes en
mente útil, como sucede con la del presta- las adoptadas por el gobierno francés. Por
mista a interés del 2 y 3 % m'ensual como leyes sucesivas se había prohibido a las gran-
en el mejor de los casos, según propio'reco- des y medianas explotaciones que se plan-
nocimiento, sería el recurrente-; ese poder tasen cepas nuevas, y sólo se salvaron de
de policía alcanza hasta su supresión (tomo estas restricciones las explotaciones meno-
150, página 419)... porque la garantía del res de una hectárea. En 1935 una disposición
artículo 14 de la Constitución nacional am- legislativa complementaria fomentaba el
para las industrias licitas, carácter de; que descepe pagando primas de hasta 7.000 fran-
carecería la que en tales5 condiciones fuera cos por hectárea. Estas medidas en Francia
objeto de prohibición" O ). no tuvieron mayor efectividad. La pronta
Tuvo singular repercusión la sentencia del, revalorización
7
del vino las hizo innecesa-
22 de abril de 1922 en que se debatió el ar- rias O ).
tículo 1? de la ley 11.157, en virtud de la La ley 13.892/49 suprimió la Junta Regu-
cual se reconoció la constitucionalidad de ladora de Vinos y la Comisión Nacional
las restricciones a' la libertad de contratar, Antifiloxérica
Dirección
y confió sus funciones a la
Nacional de Vitivinicultura. La
en el caso, el precio de la locación. La Corte, ley 14.018/50.
con la disidencia de su presidente, el doctor
(18) S. C. N., Folio», t. 138, pág. 161, 1922.
(U) S. C. N., t, 124, f&g. 895. 1916. (17) Henry Lanfenburger, La intervención del Estado
(15) S. C. N., Fallos, t. 198, pág. 122, 1944. en la vida económica. Fondo de Cultura, pág. 163 y sigs.
 Con relación al comercio de carnes se
dictaron las leyes 11.226/23, 11.228/23 y
11.747/33, que normaban la producción y el
comercio de ese ramo. La última creaba
la Junta Nacional de Carnes y disponía la
creación de un Frigorífico Nacional en la
Capital Federal. La Junta de referencia fue
autorizada para "crear directamente o me-
diante convenios previos con cualquier en-
tidad pública o particular existente, y con
el voto en ambos casos de siete titulares o
suplentes en ejercicio, por lo menos, y con
la aprobación del Poder ejecutivo en acuer-
do de ministros, frigoríficos o instituciones
comerciales o industriales que fuesen nece-
sarias en el mercado interior o exterior
para la defensa de la ganadería nacional
y abaratamiento para el consumo de los
productos ganaderos, utilizando los recur-
sos a que se refieren los artículos 17 y 18
de la.presente ley. Esas instituciones ten-
drían por objeto la faena de los ganados, la
industrialización de las carnes y subpro-
ductos, la venta al por mayor o menudeo,
el transporte y la exportación y la instala-
ción y explotación de mercados de ganado"
(artículo 5<?, inciso g). Las entidades crea-
das por la Junta quedarían sometidas a su
contralor mediante una serie de medidas y
disposiciones que modifican el régimen co-
mún de las sociedades anónimas. Ha de
interpretarse ésta como una franca y deci-
dida intervención del Estado dentro de la
economía privada.
En ejecución de tan audaz avance en el
campo de la actividad comercial, el 25 de
julio de 1934 la Junta sometió al Poder
ejecutivo el proyecto de estatutos de la Cor-
poración Argentina de Productores de Car-
nes, que quedó aprobado por decreto 50.844
del 30 de octubre de 1934. La entidad así
creada adquirió amplias facultades para
contratar tanto en el país como en el ex-
traríjero. Posteriormente el 31 de mayo de
1937 (decreto 10.241) se creó otra filial de
la Junta, denominada "Mercados de hacien-
das y carnes", cuyos fines principales eran
construir, adquirir y explotar mercados de
ganados, conocidos en el medio ganadero
como remates ferias, entidad que actuó has-
ta el-30 de abril de 1940, en que fue disuelta.
La creación de la Junta Nacional de Car-
nes fue impugnada ante la Justicia federal,
y llegó por la vía del recurso extraordinario
y con apoyo al procurador, a la Suprema
Corte, tribunal que consideró que los me-
dios elegidos para defender la industria ga-
nadera fueron "razonables", vale decir,
"proporcionados a los fines que el legislador
se propuso conseguir". Agregó: "Las razo-
nes expuestas por los miembros informantes
de ambas cámaras legislativas; la calurosa
defensa de la ley públicamente hecha por
todas las asociaciones ganaderas del paísj
la circunstancia de que no se hayan pro-
movido otras demandas ni se hicieran otras
protestas que no fueran de adhesión a la
ley y de repudio a la acción intentada por
los muy contados ganaderos disidentes, y
el aumento del precio de las carnes que
siguieron a la aplicación de la ley... todas
estas circunstancias convencen de la razo-
nabilidad
8
de las medidas adoptadas por la
ley" (i ).
Partidarios como somos de una prudente
intervención en la vida económica nacional,
a los fines de su expansión y de la defensa
de la vida popular, no podemos menos que
aprobar los términos del pronunciamiento
judicial y señalar la latitud de apreciación,
que los jueces se adjudicaron. Muy espe-
cialmente el argumento del apoyo de los
ganaderos a la determinación legislativa.
Por la ley 12.236/35 se creó la Comisión
Reguladora de la Producción y Comercio de
la Yerba Mate, entre cuyas atribuciones
estableció la de fijar condiciones de ela-
boración, sanidad e higiene del producto
en el ciclo de la zafra hasta su entrega al
consumo, y por último la de reglamentar
la época en que debe efectuarse la poda.
Esta ley fue modificada por decreto
3631/44 y ratificado por la ley 12.979/47.
La Comisión Nacional de Granos fue
creada por la ley 12.253/35. Por la ley
13.650/49 se transformó en Dirección Na-
cional de Gran,os y Elevadores. Su principal
finalidad es ejercer el contralor de las Ins-
tituciones o entidades que intervienen en
el comercio interno o externo de granos,
establecer los tipos fijos que correspondan
a la producción de granos en las diversas
zonas del país y otras semejantes.
69 Fijación de precios máximos. La ley
12.591/39 autorizó a fijar los precios máxi-
mos de venta al consumidor para los ar-
tículos de alimentación, vestidos, vivienda,
materiales de construcción, alumbrado, ca-
lefacción y sanidad, y se toma como tope
el promedio de los precios vigentes, en cada
región, durante la primera quincena del
mes de agosto de 1939, lo que sería deter-
minado por el Poder Ej cautivo. La ley esta-
blecía un contralor riguroso, y su infrac-
ción haría incurrir en multas aplicables por
el Poder ejecutivo, y en caso de reinciden-
cia, en sanciones de tipo penal aplicables
por los jueces ordinarios.
Planteada la inconstitucionalídad de la
ley, la Suprema Corte Nacional se pronun-
ció en favor del texto legal. En sus párrafos
esenciales declaró: "La ley es una ley de
emergencia que otorga a la administración
las atribuciones que se han considerado ne-
cesarias para 'moderar la repercusión-dHa
guerra sobre los precios de ciertos artícu-
(18) S. C. N., Fallos, t. 199, píg. -«3, 19M.
los; es una legislación especial cuyos tér-
minos no caben en el marco del Derecho
común, y el artículo 99 crea un medio de
compulsión enciente para imponer, en la
práctica, la observación de sus disposicio-
nes...". Se ha decidido en los precedentes
que el tribunal cita "que nuestra legislación
no reconoce derechos absolutos de propie-
dad y libertad; que el ejercicio de las indus-
trias y actividad de los particulares puede
ser reglamentado en la proporción que lo
requiera la defensa y afianzamiento de la
salud, la moral, el bienestar general y aun
el interés económico de la comunidad; que
la medida de la reglamentación de estos
derechos debe buscarse, por un lado, en la
necesidad de respetar su sustancia, y, por
otra parte, en la adecuación de las restric-
ciones que se les imponga, a ¡a necesidad
y fines públicos que los justifican, de ma-
nera que no aparezcan como infundadas o
arbitrarias, sino que sean razonables, esto
es, proporcionadas a las circunstancias que
las originan y a los fines que se procura
alcanzar con ellas ( 1 U ).
7? Números vivos. La ley 14.226, con el
propósito de favorecer a los artistas de gé-
nero chico —cantores, músicos, cupletistas,
etcétera—, puso a cargo de las empresas
cinematográficas la inclusión de un espec-
táculo de este tipo. Dábase como fundamen-
to la desocupación de este núcleo de artistas
que se encontraban sin trabajo, y la nece-
sidad de salvaguardar el acervo artístico
nacional. La Corte encontró infundada la
impugnación y razonable el sistema esta-
blecido. Nuestra opinión en el caso se in-
clina a favor de la tesis contraria expuesta
por el procurador general, que contó con
el japoyo del juez Boffi Boggero.
El medio elegido por el Parlamento no es
adecuado al propósito perseguido. Las per-
sonas que concurren al espectáculo cinema-
tográfico no tienen por qué soportar esta
clase de expresiones artísticas, cuya deca-
dencia es el natural resultado de su falta
de jerarquía. Tampoco se puede obligar a
quien explota un género determinado de
espectáculo, a poner su sala al servicio de
otra actividad. Con más razón podría dis-
ponerse que se facilitasen obligatoriamente
para2 asambleas políticas o actos cultura-
les ( «).
LIBERTAD DE COMERCIO AEREO. * SU-
MARIO: 1. Antecedentes. 2. Teorías: I. Dere-
cho Privado. II. Derecho Público: a) Teoría
de la libertad absoluta del espacio aéreo;
b) Teoría de la soberanía absoluta sobre el
(19) S. C. N., Fallos, t. 200, pág. 450.
(») S. C. N., en La, Ley, 100, pág. 48, año 1960, con «tóta
fe Nerva.
* -Por el Dr. ANCEL R, MERCADO.
aire. 3. Convención de Chicago de 1944.
4. Legislación argentina.
1. Antecedentes. En sus primeros tiempos
el Derecho aeronáutico internacional se ca-
racterizó por dos posiciones opuestas: li-
bertad del aire en todos sus aspectos y
derecho a la soberanía de un Estado en
relación al espacio aéreo que cubre su terri-
torio, islas y mares adyacentes. Ambos
puntos de vista fueron sostenidos1 por jur
ristas partidarios de cada sistema que pro-
piciaban. Llegó a imponerse el principio
de la soberanía del aire territorial, cuyo
origen se remonta a la Convención de París
de 1919, la primera que estableció el prin-
cipio de la soberanía plena y exclusiva
sobre el espacio aéreo que cubre ,el territo-
rio, como lo determina el artículo 2<?, con
la excepción de conceder en tiempo de paz
el tránsito inorfensivo de aviones de los
Estados contratantes. Criterio seguido luego
en el Congreso Iberoamericano de Navega-
ción Aérea reunido en Madrid en 1926. Esto
trajo como consecuencia una lucha para
asegurar la libertad del comercio aeronáu-
tico, lucha que se radicó en la posición en
que se colocaban los Estados subdesarrolla-
dos, quienes sostenían sus derechos de im-
poner la libertad de comercio o el derecho
de impedir esa libertad siempre que su si-
tuación política o territorial así aconsejara.
Ello lleva necesariamente a entrar en el
campo de lo que debe entenderse por so-
beranía.
El Estado es la sociedad políticamente
organizada, quien declara el derecho por su
intermedio y crea los poderes políticos. De
modo entonces que soberanía no vendría a
ser sino el poder del Estado dirigido a re-
glamentar y ordenar la vida de relación
de sus subditos dentro de Tos límites de su
territorio y espacio aéreo, ó, como dice Du-
guit, "parte del globo en que" un gobierno
puede ejercer su poder de compulsión". En
el ámbito de su territorio cada una de las
naciones dispondrá el ordenamiento de su
sociedad, y en el mismo índice la facultad
de excluir a otro país de su actuación, pues
las fronteras limitan el campo de acción de
cada nación. De allí que el mismo Jellinek
expresara que la soberanía es un concepto
formal cuyo contenido varía en cada época,
según las necesidades, pero no que varíe
según los países. En suma, cada Estado
tiene su soberanía en toda la porción de su
tierra que comprende el espacio aéreo, sin
que obste a ello que en caso necesario per-
mita a otra nación su uso por vía de con-
vención o de acuerdo, o como una liberali-
dad, pues tiene sus limitadiones naturales'
que surgen de la sociedad internacional y
de la navegación aérea, que justifica una
limitación al derecho de soberanía, pues
éste no es sino la facultad de Imperio de dad del suelo tiene igualmente la del es-
cada potencia. pacio y de todo lo que se encuentra sobre
2. "Teorías. De lo expuesto tenemos que el suelo y debajo de la superficie".
el punto de vista de la situación legal del El Código civil de Austria dispone en su
aire y del terreno puede considerarse: desde articulo 297 que "el dueño del inmueble lo
el Derecho privado y desde el Derecho pú- es de todo el radio de aire perpendicular
blico, conceptos dentro de los cuales se han al mismo".
elaborado distintas doctrinas. Por último el Código civil argentino le-
I. Derecho privado. Aquí los textos de las gisla en el articulo 2518: "La propiedad del
leyes garantizan la propiedad del suelo a suelo se extiende a toda su profundidad y
sus dueños, haciendo ella extensiva al espa- al espacio aéreo sobre el suelo en líneas
cio aéreo que se encuentra encima del mis- perpendiculares. ... El propietario es dueño
mo. Hace regir el principio gui dominus est exclusivo del espacio aéreo; puede exten-
rorums, adagio que fue incorporado luego der en él sus construcciones aunque quiten
por los codiíicadores en el Código de Na- al vecino...".
poleón. Según ello el propietario del suelo Ahora bien, de acuerdo a estas normas
tenía derecho a construir edificios hasta la legales el dominio del aire corresponde en
altura que quisiera y a prohibir todo acto forma absoluta y exclusiva al dueño del
que perturbare su propiedad o este dere- suelo, quien puede, en virtud de ello, impe-
cho. Derecho absoluto factible en la época dir el paso a la circulación de las aerona-
en la cual no se conocía todavía la avia- ves. Quedaría así librado el tránsito de las
ción, o cuando ella permanecía en pañales. máquinas a los espacios de pertenencia del
Aquél se adentraba en el viejo Derecho ro- Estado, como ríos, caminos, etcétera, insu-
mano que divulgó el principio de que la ficientes dentro del desarrollo aeronáutico
propiedad del suelo se extendía sin límites actual.
hacia el cielo y hacia el centro de la tierra. b) Derechos limitados sobre el espacio
Criterio que repercutió en el tiempo de la aéreo. Aquí el propietario del suelo conti-
codificación .civil e influyó en la redacción
de los cuerpos legales de esos períodos. núa en sus derechos solamente hasta el
Actualmente desde el punto de vista prác- espacio que puede, ser ocupado o utilizado
tico carece de eficacia y de razón de ser por por él. Más allá es libre.
el desenvolvimiento pujante del vuelo. El Una ley «sancionada en Francia el 31 de
propietario no puede prohibir el tránsito o mayo de 1924 disponía en el artículo 19, se-
el paso de'máquinas aéreas por su fundo. gunda parte, que "el derecho de volar en
En tal sentido señalaba Guibé O) que ad- . una aeronave sobre propiedades privadas,
mitir "tal propiedad es admitir también la no puede ser ejercitado en condiciones tales
del aire que se respira, la de la luz y el que dificulte el ejercicio del derecho del
calor de los rayos solares. propietario". Norma que pretende mante-
"Este poder absoluto sobre el espacio es ner una igualdad entre el propietario del
inadmisible porque es contrario al orden suelo y quien vuela, pues no suprime los
natural de las cosas. Las leyes humanas no derechos de aquél sino que los equilibra con
pueden reconocer otras que las de la natu- los de éste.
raleza, una noción jurídica las viola cuando Por su parte el Anteproyecto de Ley Aero-
tiende a contradecirlas". náutica Civil Argentina, elaborado en 1936,
Sin embargo, distintas teorías desarrolla- establecía en el artículo 5<? que "la libre
das por la doctrina y por la jurisprudencia circulación de aeronaves sobre propiedad»
pretenden dar fin a las pretensiones de los privadas, no puede efectuarse en condicio-
propietarios del suelo y del aire en favor nes tales que trabe el ejercicio de los dere-'
de la aviación y de los que requieren el de- chos del propietario.
recho de circular por el espacio. Tenemos "Nadie puede en razón de un derecho de
a continuación algunas. propiedad oponerse al paso de una aerona-
a) Derecho absoluto sobre el espacio aé- ve realizado en forma que no ofrezca al
reo. Se basa en el Derecho romano y en el propietario inconvenientes apreciables". Es-
Código de Napoleón, cuyo artículo 552 esta- . to en discrepancia con el principio vigente
blecía que "la propiedad del suelo lleva con- en el Código civil argentino. ;
sigo la propiedad de lo que existe debajo c) Reserva de los derechos, del propietario, 1
y encima", o sea que el propietario tiene Tal principio estipula que el propietario
derecho a construir o plantar como lo juz- conserva sus derechos sobre el espacio aéreo.
gue conveniente. Pero no puede ejecutar ninguna clase de
Él Código civil de Italia también establece actos que vayan a entorpecer el vuelo si no
en el artículo 440: "El que tiene la propie- son necesarios o de utilidad o que vayan
en contra del interés general de la colecti-
(1) Guibé. J . Esaai sur la naveaation aériemme, pág. 48, vidad o del Estado, puesto que la necesidad
•fio 1912. vital del transporte aéreo obliga a limitar el
derecho del propietario del suelo sobre el
aire. • en la parte cuya posesión tenía.3
d) Tendencia, moderna. Este aspecto que
vimos fue modificado por los cuerpos lega-
les sancionados- con posterioridad, legislando
las relaciones entre el dueño de la propie-
dad privada y el derecho de sobrevolar esa
propiedad. Limitan el derecho del dueño
del suelo a su uso útil o en cuanto pueda
servirle a éste.
Así el Código civil del Brasil dispone en
«1 artículo 526 que "la propiedad del espa-
cio superior y del subsuelo comprende lo
que es superior e inferior hasta toda altura
y toda profundidad útiles a su ejercicio, no
pudiendo el propietario impedir trabajos
que estén comprendidos a una altura o
profundidad tales que no dañen el interés
del propietario". A su vez el Código del aire
del citado país estatuye en el artículo 61
que el derecho de vuelo sobre las propie-
dades privadas no deberá perjudicar al pro-
pietario del suelo, y a su vez el dueño de la
tierra no podrá oponerse a la partida de
la máquina que se haya visto obligada a
aterrizar en su propiedad, excepto el dere-
cho que le asiste de detenerla en garantía
de la reparación de los daños ocasionados.
El Código del Perú dice en el artículo 854
"La propiedad del suelo se extiende al sub-
suelo, comprendidos dentro de los planos"
verticales del perímetro superficial y hasta
donde sea útil al propietario el ejercicio de
su derecho".
El Código suizo estatuye en el artículo 667
que "la propiedad del suelo comprende la
del espacio y el subsuelo en toda la altura
y la profundidad útiles a su ejercicio".
El Código civil italiano de 1942 dispone
que "el propiejarío del suelo no puede opo-
nerse a actividades de terceros que se lleven
a cabo a altura tal que él no tenga interés
en excluirlas". Por otra parte, el Código de
la navegación del referido Estado, siguien-
do la inspiración de su Código civil, estable-
ce en el artículo 823 que el vuelo sobre
fundos de propiedad- privada deberá ejecu-
tarse en forma que no lesione los intereses
del propietario del fundo. El dueño de la
tierra solamente podrá impedir el paso de
la aeronave cuando tenga un interés posi-
tivo y actual para prohibirlo. Si no es
así, no puede realizar actos que perjudiquen
al aviador o el paso de la máquina.
Para explicar estos postulados que acaba-
mos de ver, los autores sostuvieron sus
teorías. Así Julliot ( 2 ) decía que el propie-
tario del terreno tenía el dominio del aire
«ituado sobre el fundo hasta el Infinito,
pero sin embargo no podía oponerse a su
t (4) FragaH, Michele, Principü di Diritto aeronáutico,
(I) Julliot, Ch. J., Le ¿amaine aé-ríen et le regime
furUique de» nerostatej.
utilización u ocupación por terceros, sino
A su vez,. Raymond Jammes ( ) afirmaba
que el dominio ilimitado del espacio aéreo
no tiene fundamento jurídico y establece
que su extensión va hasta la parte suscep-
tible de ocupación. 4
Michele Fragali ( ) niega que el espacio
aéreo pueda ser objeto de propiedad en
razón de que por sus condiciones no puede
ser colocado dentro del elemento cosa, pues
no "es una entidad jurídica distinta y pro-
pia, y si bien admite la utilidad que aquél
tiene para el sujeto humano y la posibili-
dad de que éste se apropie de. él para ser
usado, establece que ello solamente es fac-
tible cuando también se utilice el terreno
subyacente.
Por último, la jurisprudencia extranjera
ha seguido el criterio de la posibilidad de
usar el aire, al decir que la ocupación del
espacio aéreo, en tanto o en cuanto no res-
trinja los derechos de propiedad del suelo,
no está prohibida por la ley.
En suma, la doctrina preponderante en
Europa es aquella que admite que el pro-
pietario del suelo no tiene un derecho de
propiedad sobre el aire, de modo que no
puede prohibir o restringir la circulación
de aeronaves cuando ello no perjudica al
propietario del fundo ni a las construccio-
nes en él levantadas.
II. Derecho publico. En este Derecho nos
toca distinguir dos doctrinas opuestas en
cuanto a la libertad del aire sin basarse en
los derechos del propietario del suelo sub-
yacente. Una que sostiene la absoluta li-
bertad del espacio aéreo. La otra que pre-
coniza la soberanía amplia del país sobre
el aire.
a) La primera fue producida, sostenida
y desarrollada por Fauchille, quien decía
que no era posible sostener la existencia de
una soberanía del aire* si éste no podía ser
sometido a la autoridad del Estado. No es
posible obrar sobre una cosa como señor,
como soberano, más que teniendo.el medio
de ocupar esa cosa, de ocuparla mediante
una dominación permanente, exclusiva. De
modo que sus derechos se extendían hasta
la parte de la atmósfera que se encuentre
en contacto con la superficie, susceptible
de ser materialmente apropiada por el país;
hasta 5 donde podría elevarse construccio-
nes ( ).
El aire, por sus características especiales,
tampoco es susceptible de apropiación, ya
que es de uso común para todos los habi-
(3) Jammes, Raymond, Des ostiones- civiles et penales
QUÍ peuuent naitre de la navigation aérienne.
pág. 173.
(5) Fauchille, Paul, Tratado de Derecho internacional
público, t. I, pág. 986.
tantes del Estado. Admitía que el principio
de libertad del espacio sufría restricciones
por causa de normas legales del país. Pos-
tulados que se sintetizaban en los siguientes
acápites: 1) El Estado subyacente está
autorizado para adoptar las medidas que
considere necesarias para la seguridad de
sus habitantes; 2) El Estado para eludir el
espionaje puede cerrar ciertas regiones de
su territorio; 3) Al Estado le interesa pro-
teger sus intereses económicos y sanitarios
mediante el cierre de su espacio aéreo; 4)
Las aeronaves deben estar sujetas a las le-
yes de la nación sobrevolada; y 5) El Estado
puede prohibir el paso de máquinas de po-
licía y militares por su espacio aéreo, por
el peligro que representan ( 6 ).
Tal principio soportó refutaciones. Se ha
sostenido que por su -naturaleza el espacio
no puede ser sometido a ninguna especie
deJdomlnio. El espacio no es, propiedad de
nadie, sin que por ello se lo considere abso-
lutamente libre. Para nada debe intervenir
el dominio, sino que debe tenerse en cuenta
la soberanía ( 7 ).
b) La segunda teoría, la de la soberanía,
es aquella que extiende la soberanía al es-
pacio atmosférico situado sobre el territorio,
de un país, comprendiendo en ella la tierra
firme, el mar territorial y el espacio aéreo
propiamente dicho, sin restricciones, ya que
el "territorio de un Estado no puede con-
cebirse más que tridimensionalmente: lon-
gitud, ancho y altura. Resulta entonces que
el concepto de territorio queda integrado
por el espacio sobrestante, y por lo cual, y
con razón, se ha afirmado que también al
espacio aéreo corresponde la denominación
de territorio" ( 8 ). El mismo autor continúa
afirmando que esta teoría se asienta en el
derecho que todo Estado tiene de tutelar su
existencia, de defenderse a si mismo, a sus
ciudadanos, a los bienes de los mismos de
todo eventual peligro que pueda provenir
de arriba. Derecho al cual el país no puede
renunciar de ninguna manera.
Sentado esto, es indudable que el derecho
de soberanía celosamente guardado por las
naciones no se encontraría perjudicado ni
disminuido por permitir el paso inofensivo
de aeronaves extranjeras, pues cada país
continúa conservando el derecho exclusivo
de reglamentar la circulación aérea y ex-
cluirla o suspenderla, según las necesidades
de su propio interés y seguridad política,
económica o de policía.
3. Convención de Chicago de 1944. A su
vez, \& Convención de Chicago de 1944 le-
(6) Faucbille, Paul. Ponencia al Instituto de Derecho
Internacional en liot.
11) Videla Escalada.,.F.. - El Derecho aeronáutico rama
autónoma de las ciencias jurídica», año 194*.
(8) Ambrosio!. Antonio. Libertad del aire o libertad
de comercio aireo.
gisla en el artículo 1? un principio parecido
al que contiene la Convención de' París de
1919. Dice: "Los Estados contratantes reco-
nocen que cada Estado tiene soberanía ex-
clusiva y absoluta sobre la zona aérea que
abarca su territorio"; y el artículo 2"? dis-
pone: -"Para los fines de esta Convención
se consideran como territorio de un Estado
la extensión terrestre y las aguas territo-
riales adyacentes a ella que estén bajo la
soberanía, jurisdicción, protección o man-
dato de dicho Estado".
Sin embargo el mismo cuerpo legal admi-
te excepciones a aquellos postulados en
cuanto al derecho de paso, como surge de
los artículos 5<?, 6"? y 79, al establecer el pri-
mero que: "Los Estados contratantes con-
vienen en que todas las aeronaves de los
otros Estados contratantes que no se dedi-
quen a servicios aéreos internacionales de
itinerario fijo tendrán derecho, sujeto a la
observancia de los términos de esta Con-
vención, a hacer vuelos o a transitar sin
hacer escala sobre su territorio, y a hacer
escalas para fines no comerciales sin nece-
sidad de obtener permiso previo, pero suje-
tos al derecho del Estado sobre el cual
vuelan de exigir aterrizaje. Sin embargo, los
Estados contratantes se reservan el derecho,
por razones de seguridad de vuelo, a exigir
que las aeronaves que deseen volar sobre
regiones inaccesibles o que no cuenten con
las debidas facilidades para la navegación
aérea, sigan rutas determinadas u obtengan
permisos especiales para dichos vuelos.
"Dichas aeronaves, si se-dedican al trans-
porte remunerado o por fletamento de pa-
sajeros, carga o material postal fuera de los
servicios internacionales de itinerario lijo,
tendrán también el privilegio, sujeto a las
disposiciones del artículo 79, de tomar y
descargar pasajeros, carga o materia postal,
reconociéndose que el Estado donde tenga
lugar el embarque o desembarque tendrá
derecho a imponer los reglamentos o limi-
taciones que considere de lugar". Por su
parte, el artículo 69 dice que "no se pres-
tarán servicios aéreos internacionales de
itinerario fijo en el territorio o hacia el
territorio de un Estado contratante, excepto
con el permiso especial u otra autorización
de dicho Estado y de conformidad con las
condiciones de dicho permiso o autoriza-
ción"; y el artículo 79 concluye: "Los Esta-
dos contratantes tendrán derecho a rehusar
a las aeronaves de otros Estados contratan-
tes, permiso para tomar en su territorio
pasajeros, materia postal o carga transpor-
tados por remuneración o fletamento y des-
tinados a otro punto dentro de su territo-
rio. Cada uno de los Estados contratantes
se compromete a no concertar acuerdos que
concedan específicamente tal privilegio a
base de exclusividad a ningún otro Estado
o línea aérea de otro Estado, .y a no obtener
de ningún Estado dicho privilegio exclu-
sivo".
En esta Conferencia surgieron acuerdos
que establecieron las comúnmente llamadas
libertades del aise. Dos tesis principales fue-
ron sustentadas en este aspecto por Esta-
dos Unidos de Norteamérica y por Ingla-
terra. El primero sostenia la libertad de
tráfico sin restricciones. La segunda que
esa libertad debía ser reglamentada. No
hubo acuerdo entre ellos no obstante los
esfuerzos efectuados por los otros países
concurrentes, lo que determinó que se fir-
mara el denominado Acuerdo de las Ber-
mudas del 11 de febrero de 1946, por el que
ambos Estados se hacían mutuas concesio-
nes y se acordaban facilidades para el tráfi-
co en sus territorios. Además de las sesiones
de la Convención de Qhicago surgieron dos
convenios: uno denominado Acuerdo de
Tránsito y el otro llamado Acuerdo sobre
Transporte Aéreo Internacional.
Por último, en base al derecho ancestral
de soberanía sobre el aire de cada nación,
éstas se inclinan actualmente por el prin-
cipio de los acuerdos bilaterales con los
cuales pulen sus diferencias en cuanto a
la libertad de comercio que cada uno con-
cede, pero que a su vez no reconoce al otro.
4. Legislación argentina. Según el decre-
to-ley 9358 de 1945, modificado en parte
por el número 12.507 de 1956, "la Nación
ejerce soberanía completa y exclusiva sobre
el espacio aéreo existente sobre su territo-
rio y aguas territoriales".
A su vez el Código aeronáutico argentino
'ley 14.307), si bien no trae normas expresas
en este sentido, se aproxima a ello en el
artículo 39, al decir: "El despegue, la circu-
lación y el aterrizaje de aeronaves es libre
en el territorio nacional en cuanto no fue-
ren limitados en este Código"; el artículo 49
establece: "Nadie puede, en razón de un
derecho de propiedad, oponerse al paso de
una aeronave. Si le produjere perjuicio,
tendrá derecho a indemnización"; el artícu-
lo 59 que "en caso de guerra o conmoción
interior o cuando se considere comprome-
tida la seguridad pública, el Poder Ejecutivo
podrá prohibir o limitar la circulación aérea
sobre el territorio argentino..."; y el ar-
tículo 6? establece que "el vuelo sobre
determinadas zonas del territorio argentino
puede ser prohibido o restringido por razo-
nes de orden militar, de seguridad pública
u otras análogas".
Por su parte, la ley 13.345 que reglamenta
el vuelo de las máquinas en el territorio de
la Nación, estipula en el artículo 1? que "la
actividad de vuelo de aeronaves sobre terri-
torio argentino- y sus aguas jurisdiccionales
queda restringida en las zonas de riesgo,
zonas de peligro y zonas de vuelo prohibi-
do", concluyendo en los otros artículos cuá-
les son o qué debe entenderse por tales zonas
dentro del concepto aeronáutico.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.
LIBERTAD DE CONCIENCIA.* SUMARIO:
Concepto. Conflictos en el campo de la con-
ciencia. La libertad de conciencia a través de
los distintos períodos de la historia. Posición
de la Constitución de la República Argentina
frente al problema de la libertad de concien-
cia. Libertad religiosa y libertad de cultos.
La libertad de conciencia en la declaración
de derechos humanos de las Naciones Unidas.
Concepto. Al adquirir conciencia de sus
inclinaciones, de sus simpatías y rechazos,
de lo que considera bueno o malo, positivo
o negativo, útil o nocivo, tanto para sí co-,
mo para los que lo rodean, el ser humano no
puede continuar manteniendo una actitud
contemplativa ni tampoco comportarse co-
mo un espectador desinteresado. Su con-
ciencia se transforma, poco a poco, en un
teatro permanente de conflictos, de luchas
en procura de una definición que le pro-
porcione la armonía y el equilibrio consi-
derados como necesarios para lograr el
afianzamiento de su libertad.
Cuando Le ¿a a creerse poseedor de cual-
quiera de las posibles verdades, que su cri-
terio considera como absoluta, el individuo
quiere sentirse libre para poder expresarla
en toda su amplitud, tanto subjetiva como
objetivamente, y este -anhelo lo lleva a de-
fender lo que constituye su libertad de con-
ciencia, la verdadera afirmación de su per-
sonalidad.
El anhelo de libertad es un rasgo intrín-
seco y preponderante de todos los seres
humanos normales, y la lucha por su afian-
zamiento constituye la expresión más autén-
tica de su individualidad. En el transcurso
del proceso de desarrollo de su personali-
dad, el sujeto distingue y diferencia las
circunstancias .que favorecen o se oponen
a su aspiración esencial, y las juzga desde
ese punto de vista. Considera útil todo lo
que contribuye a su libertad económica, y
bueno, o ético, lo que reafirma su libertad
de conciencia o de opinión.
No debemos olvidar que la libertad eco-
nómica es fundamental para que pueda
existir una verdadera libertad de concien-
cia; pero si bien la falta de la primera de
ambas libertades esenciales puede obligar
a enajenar la segunda, la carencia de esta
última nos entrega indefensos al dominio
de los instintos y de los dogmas. La falta
de ambas somete al individuo al influjo de
poderes extraños y aniquila su personali-
dad. Surge evidente, asi, que para lograr
la libertad integral debe eliminarse tanto la
* Por la Ora. MARÍA EUGENIA ITZICSOHN DE
FISCIIMAN.
sujeción económica como la de la con-
ciencia.
Conflictos en el campo de la conciencia.
El deseo de hallar un fundamento para su
conducta y de distinguir lo ético de lo que
no lo es, ha'llegado a constituir una ver-
dadera obsesión para la mente humana.
Como primera solución para este conflicto,
el hombre se refugió en la fe religiosa; pero
ésta, que le proporcionaba la enorme tran-
quilidad de poder considerar que las nor-
mas de conducta que'daban al amparo de
la autoridad divina, presentaba a su vez el
inconveniente de que suprimía, simultánea-
mente, la conciencia de la libertad y de la
responsabilidad.
La libertad tíe conciencia a través de los
distintos períodos de la historia. La con-
ciencia de la responsabilidad individual es
un postulado indispensable para la existen-
cia de un concepto ético que satisfaga el
conflicto psíquico en que se debate el ser
humano, en defensa de su dignidad y en
procura de una liberación cada vez más
amplia.
Pero en el terreno de los hechos no puede
hablarse de la libertad de conciencia en
términos tan absolutos, ya que la mente
humana nunca es enteramente libre y su
criterio está determinado, en gran medida,
por el "espíritu general", vale decir, por la
resultante del influjo que ejercen sobre el
hombre el clima, la religión, las leyes, la
historia y la costumbre. Este "espíritu gene-
ral" no está informado por un denominador
único y varía de pueblo en pueblo, debido
a que los factores enunciados son distintos
e imperan de una manera distinta. La con-
secuencia directa de esta situación es que
los pueblos están contentos, y se sienten en
libertad cuando su espíritu general con-
cuerda con sus instituciones, y descontentos
y oprimidos en. caso contrario.
El ideal a obtener, y por el que se lucha
en nuestros días, es que el Estado conceda
a sus integrantes, sin retaceos de ninguna
clase, la libertad ética, religiosa y política.
La autonomía moral del hombre puede lo-
grarse sólo mediante una estricta neutra-
lidad del Estado frente a los distintos
sistemas religiosos, los diferentes credos
políticos y las distintas concepciones del
mundo, y se garantiza con la laicidad y
secularización de todas sus instituciones.
La ley y los sistemas educacionales deben
mantenerse al margen de la religión y de
cualquier criterio filosófico definido. Deben
dejar a ca'da uñó de los individuos en liber-
tad de profesar las creencias metafísicas
que respondan a sus convicciones más ínti-
mas, negando o afirmando cualquier esque-
ma o imagen de Dios.
Para que esta libertad sea integral debe
completarse con una libertad de expresión
oral y escrita que permita la difusión del
pensamiento y de las distintas ideologías.
Ya el griego, miembro de la democracia ate-
niense disfrutaba de una relativa libertad
de conciencia, resultante, a su vez, de su
relativa libertad política. Podía formar par-
te de la Asamblea, donde estaba capacitado,
no sólo para apoyar mediante su voto a
aquellos con cuyas ideas concordaba, sino
también para exponer su propio criterio.
Pero esta libertad era sólo relativa porque
continuaba sometido mentalmente a la polis
que representaba el centro de su vida, su
más plena realización.
En Roma, bajo la dominación de los ce-
sares, los ciudadanos transfirieron a un
solo hombre todo el poder político, enaje-
nando- su libertad de conciencia en procura
de una relativa tranquilidad. Lo misino su-
cedió en Francia bajo el auje del bonapar-
tismo, experiencia que volvió a repetirse,
con caracteres exacerbados, en los países
dominados por los totalitarismos moderaos.
La Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano, formulada por la
Asamblea Constituyente francesa del 26 de
agosto de 1789, concretó, en forma de dis-
posiciones legales, el criterio del subjeti-
vismo de la libertad, imperante en esa épo-
ca. Al garantizar en su artículo 2? el goce
de la libertad, en su forma más amplia,
aseguró, lógicamente, la libertad de con-
ciencia, que es el eje fundamental de todas
las libertades.
Por desgracia, la actitud adoptada pocos
años después por los nuevos jefes de la re-
volución anuló todos los beneficios de la
declaración mencionada, al imponer a los
ciudadanos una obligación fundamental de
sumisión al Estado. Dicha sumisión debía
comenzar por inculcarse en la más tierna
infancia. Michel Le Peletier decía: "Esa
parte de la vida es verdaderamente decisiva
para la formación del ser físico y moral del
hombre. Es necesario someterlo totalmente
a una vigilancia de todos los días y de
todos los momentos. A los cinco años
Patria recibirá el niño de manos de la i
raleza. A los doce años ella lo devolverá t
sociedad".
De acuerdo a la concepción jacobina, 1
actividad del hombre debe cumplirse como
deber cívico, como función política, supedi-
tada a la voluntad omnipotente del Estado,
o de los dirigentes que lo integran.
Esta teoría de la omniprescencia y supre-
macía del Estado, cuyo triunfo se repite
como fenómeno cíclico a través de las dis-
tintas civilizaciones, se contrapone, en el
campo de la libertad de conciencia, a la
escuela del liberalismo clásico, cuyo con-
cepto de la libertad integral del individuo
es tan ilimitado que lo antepone al Estado.
El comienzo de la evolución de esta última
teoría puede fijarse en el Renacimiento y
la Reforma, ya que en ambos períodos el
humanismo, de criterio teocéntrico, comen-
zó a ser reemplazado por el individualismo
egocéntrico, mediante el cual los hombres
adquirieron conciencia de la importancia
de su propio yo y de todas las facultades
que le son inherentes e indispensables.
Jacob Burckhardt, en su libro La civiliza-
ción del Renacimiento en Italia, hace una
descripción muy precisa de la falta de au-
toconciencia y del consiguiente anhelo de
libertad del individuo de la Edad Media:
"Durante la Edad Media, ambos lados de la
conciencia humana, la que se dirige hacia
dentro y la que se dirige hacia fuera, yacen
en el sueño o semidespiertas bajo un velo
común. Un velo tejido de fe, ilusión e incli-
nación infantil, a través del cual el mundo
y la historia eran vistos bajo extraños ma-
tices. El hombre tenía conciencia de sí mis-
mo tari sólo como miembro de una raza,
pueblo, partido, familia o corporación, tan
sólo a través de alguna categoría general.
Fue en Italia donde ese velo (de ilusión, de
fe y de infantil inclinación) desapareció
primeramente; llegó a ser posible la discu-
sión y la consideración objetiva del Estado
y de todas las cosas de este mundo. Al mis-
mo tiempo, y con un vigor análogo, se afir-
mó el lado subjetivo; el hombre se trans-
formó en un individuo espiritual y se
reconoció a sí mismo como tal".
Mediante ese proceso de diferenciación el
hombre se descubre a sí mismo y a los de-
más, y comienza a considerar a los otros
individuos como entes separados e indepen-
dientes, dueños, al igual que él, de una
conciencia propia. Se inicia así la era del
subjetivismo, con todos los conflictos inhe-
rentes a la lucha por la autodefinición y
la libertad.
En ese momento del desarrollo histórico
surgieron el luteranismo y el calvinismo,
que entrañaban un nuevo llamamiento diri-
gido al hombre para que expresara, en
forma más concreta, los sentimientos de
libertad y de independencia que habían
comenzado a surgir en el seno de su mente.
Gracias al advenimiento de la Reforma,
con todas sus doctrinas y sus movimientos
disidentes el individuo adquiere una con-
ciencia cada vez mayor de su individuali-
dad, que lo incita a la lucha y a toda clase
de sacrificios para mantenerse libre. El pro-
testantismo socava los conceptos de la moral
sobrenatural, y abre el camino a cientos de
morales, todas terrenas y naturales. En esta
forma determina la aparición de una nueva
mentalidad, pero también de nuevas y muy
rígidas barreras que se oponían a su liber-
tad de pensamiento y de conciencia. Si la
religión católica no permitió a Galileo pen-
sar que la tierra giraba, la Reforma, a su
vez, debe cargar con el grave error de haber
sacrificado a Miguel Servet en aras de sus
convicciones científicas. Si la Inquisición
eliminó millares de individuos cuyas con-
ciencias no aceptaban el dogma de la Iglesia
católica, el protestantismo quemó en el
Nuevo Mundo centenares de "brujas", acu-
sadas del grave delito de "pensar en forma
distinta".
Pero, a pesar de todos los obstáculos, la
nueva mentalidad estaba en marcha, y no
pasaron muchos años antes de que la neu-
tralidad liberal se manifestase bajo la for-
ma de la .abstención del Estado con respecto
a la religión y a las distintas convicciones
del individuo.
Federico el Grande, en su .testamento,
dice: "Me mantengo.neutral entre Roma y
Ginebra". La misma fórmula está inscripta
también en un retrato del jurista holandés
del siglo xvii, Hugo Grocio, y revistió gran
importancia en el proceso de neutralización
absoluta del Estado que se inicia en ese
siglo, y que tiende a aislar el sector de la
cultura de todo control político.
Este criterio, que defendía ardientemente
la übertad de religión y de cultos, la liber-
tad de enseñanza y k libertad de pensa-
miento en su forma más amplia, presupo-
nía, lógicamente, la existencia de un Estado
neutral, vale decir interdicto para tomar
decisiones prácticas en la esfera de los pro-
blemas de la subjetividad y la cultura. Esta
actitud teórica se concreta, por primera vez
en la historia, en el Estado liberal, que
consideraba al hombre como al elemento
esencial de la integración social.
Aunque este ideal ya había sido enuncia-
do en la República de Platón y defendido
luego por algunos filósofos católicos, tales
como Santo Tomás y San Agustín, la; neu-
tralidad liberal se manifiesta muchos años
más tarde bajo la forma de la abstención
del Estado con respecto a la religión y a las
convicciones políticas de sus ciudadanos.
La prescindencia estatal frente a todos
los problemas del intelecto y del espíritu es
el resultado de una posición cultural y filo-
sófica, que parte del principio de que si
todas las ideas, principios y conocimientos
son cuestionables, ya que al hombre no le es
dado tener un conocimiento absoluto del
universo, no puede tampoco el Estado lle-
gar a considerarse dueño de una verdad
absoluta, ni tampoco capacitado para im-
ponerla.
De acuerdo a este criterio, el Estado no
puede intervenir, ni para hacer respetar un
dogma determinado ni para imponer una
ideología política, ya que parte del conven-
cimiento ético-filosófico de que la concien-
cia del individuo es un dominio que le está
vedado.
En consecuencia, la regla que debe seguir
 el Estado es la del laicismo., tanto en la
enseñanza como-en la organización de los
servicios públicos, y su actitud debe ser de
simple control en lo que respecta a la orga-
nización y sostenimiento de los distintos
cultos religiosos. También debe abstenerse
en lo que respecta a los problemas de la
cultura. Esta posición de neutralidad debe
manifestarse en forma concreta en el enun-
ciado de las Constituciones de cada país, a
través de los postulados de la aconfesiona-
lidad del Estado, el laicismo de la enseñan-
za, la libertad de conciencia y la libertad
de culto.
Posición de .la Constitución de la Repú-
blica Argentina frente al problema de la
libertad de conciencia. Libertad religiosa y
libertad de cultos. Las declaraciones y dere-
chos y garantías de la Constitución de la
República Argentina amparan en forma
amplia los derechos y libertades que se re-
lacionan en forma directa-e inmediata con
las personas. Esta protección tiene la misma
amplitud para los ciudadanos y para los
extranjeros residentes, y de acuerdo a
los términos de los artículos 14, 17, 18 y 19,
se extiende por igual a "todos los habitantes
del país".
Pero'antes de llegar a la libertad de cul-
tos, sancionada en el más alto instrumento
legal de nuestro país, debió librarse una
ardua lucha, sostenida a lo largo de los
debates de las asambleas legislativas y cons-
tituyentes que jalonaron el proceso de or-
ganización, nacional.
Durante el período de lucha por la inde-
pendencia nacional, continuó en vigencia
el sistema de la religión única del Estado,
con el consiguiente desconocimiento de
cualquier forma de libertad de cultos. En la
parte pertinente del Estatuto del año 1815,
se decía: "La religión católica, apostólica,
romana, es la religión del Estado. Todo
hombre deberá respetar el culto público y
la religión santa del Estado; la infracción
del artículo será mirada como una violación
de las leyes fundamentales del país". Esta
disposición fue repetida en términos idén-
ticos en el Reglamento Provisorio de 1817,
y se la vuelve a encontrar, aunque con lige-
ras variantes, en las constituciones de 1819
y de 1826. La libertad de cultos se menciona
por primera vez, en forma expresa, en un
tratado que el gobierno argentino celebró
con el de Inglaterra en el año 1825, pero, de
acuerdo a los términos del mismo, dicha
libertad sólo se concedía a los subditos bri-
tánicos que se encontrasen residiendo en
nuestro país.
En el Congreso Constituyente de 1853 se
debatió arduamente el problema de la liber-
tad religiosa y de cultos, como también todo
lo atíngente a la forma en que la Constitu-
ción debía encarar, en el futuro, las rela-
ciones de la Iglesia católica con el Estado.
La tendencia liberal logró que se garanti-
zara la libertad de cultos, sin encontrar, en
verdad, una oposición muy tenaz, ya que
todos los representantes comprendían, por
lo menos en su fuero íntimo, que para pro-
mover la prosperidad de un país nuevo,
urgentemente necesitado de inmigración,
era imprescindible ofrecer la más amplia
libertad religiosa "a todos- los hombres del
mundo que quieran poblar el suelo argen-
tino". El sacerdote Lavaisse dijo al respec-
to: "La libertad de cultos es un precepto de
la caridad evangélica, en la que está conte-
nida la hospitalidad que debemos a nuestros
prójimos".
Para que exista libertad de cultos es evi-
dente que debe estar garantizada, previa-
mente, la libertad de conciencia, que, por
su mayor amplitud, la engloba. Para nues-
tra Constitución la liberta'd de conciencia
es absoluta y debe quedar fuera del alcan-
ce y hasta de la influencia de la ley huma-
na, sometida, únicamente, a las normas y
reglas que el individuo se dicte de acuerdo
a sus convicciones filosóficas, éticas o reli-
giosas. Al Estado sólo le cabria intervenir
si las mismas fuesen contrarias o nocivas al
orden o a la moral públicas; en caso contra-
rio, quedan reservadas al ámbito íntimo de
cada individuo. En cambio, de acuerdo a los
términos de la Constitución, la libertad de
cultos es. relativa, ya que se ha establecido
que las leyes del país pueden reglamentar
su ejercicio, en la misma forma y con el
mismo alcance con que reglamentan el ejer-
cicio de los demás derechos civiles que han
sido reconocidos, expresa o implícitamente,
por el articulado correspondiente de nues-
tra ley suprema.
En tanto las convicciones religiosas o el
ideario filosófico de los habitantes del país
no se manifiesten exteriormente, el Estado
no está capacitado para intervenir. El ar-
tículo 19 de nuestra Carta Magna estable-
ce: "Las acciones privadas de los hombres,
que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un ter-
cero, están sólo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados". Es ló-
gico suponer, entonces, que las ideas y con-
vicciones íntimas están protegidas en igual
forma, ya que pertenecen a un ámbito aún
más subjetivo y de menor exteriorización.
Pero cuando esta barrera subjetiva se rom-
pe y las ideas y convicciones se hacen pú-
blicas, dentro de una actividad que bien
puede llegar a ser proselitista, el Estado se
arroga el .derecho de intervenir para velar
por la defensa e integridad de sus intereses
superiores, comunes a todos los habitantes
del país.
Las leyes de la Nación, dictadas de acuer-
do a los términos de la Constitución, pueden
reglamentar el ejercicio de la libertad de
cultos, prohibiendo las manifestaciones que
lleguen a ofender la moral, las buenas cos-
tumbres o el orden público. Pero, si bien
desde el punto de vista de la libertad de
cultos, la Constitución de la República Ar-
gentina se ha situado en una posición -apa-
rentemente liberal, no sucede lo mismo en
el campo de la relación de la Iglesia católi-
ca, apostólica romana con el Estado, ya que
le concede una posición de privilegio que de-
termina, per se, por su mera existencia, una
situación continua de' injusticia. Esta ubi-
cación constitucional sólo puede explicarse
por los antecedentes del país, desde la época
colonial, en la que ya se había otorgado una
ubicación especial a la Iglesia católica; du-
rante muchos años estos pueblos, que fueron
conquistados bajo el signo de la cruz, fue-
ron también gobernados en nombre de la
religión.
En el seno del Congreso de 1853, Goros-
tiaga, que fue quien más se opuso a la apro-
bación de la fórmula que concedía a la
Iglesia católica un cúmulo de prebendas,
sostuvo que sería falso declarar que la reli-
gión católica era la religión del Estado, ya
que no todos los habitantes de la Confede-
ración, ni siquiera todos sus ciudadanos
eran católicos. Se opuso también a que se
la declarara la única verdadera, ya que
consideraba que este punto estaba más allá
del alcance de la autoridad de un congreso
político, obligado, lógicamente, y pese -a su
jerarquía, a respetar la libertad de opinión
en materia religiosa.
Pero, finalmente, la religión católica que-
dó consagrada como religión del Estado,
sostenida y ubicada por el mismo en una
situación de preeminencia. De este planteo
Inicial ha derivado una serie de hechos
que incidieron negativamente sobre el des-
arrollo de la vida nacional. No puede consi-
derarse lógico que, si bien se permite la
práctica de un sinnúmero de cultos religio-
sos, sólo el de la Iglesia católica, apostólica,
romana sea sostenido con recursos del go-
bierno federal, de acuerdo a lo estipulado
en el artículo 2?, pero mayor aún es la in-
justicia determinada por la exigencia cons-
titucional, síne qua non, de que tanto el
presidente como el vicepresidente de la Na-
ción pertenezcan a la religión católica. Al
Imponer esa condición como indispensable
para poder tener acceso a esos elevados
cargos públicos, la ley inéursiona en el terre-
no de la discriminación, proscribiendo a un
gran número de ciudadanos, cuya única
cáfiti diminutio consiste en no profesar la
te católica.
La parcialidad constitucional no se limita
a esas consecuencias inmediatas, lleva apa-
rejada además una serie de secuelas, cuyo
alcance nunca resulta posible vaticinar. No
puede hablarse con justicia de laicicidad en
las instituciones cuando se implanta la en-
señanza religiosa en las escuelas, que, a
pesar de no tener carácter obligatorio, obra
por coacción moral y crea un nuevo elemen-
to discriminatorio entre el alumnado.
Una actitud estatal más prescinden te en
materia religiosa favorecería la relación de
equilibrio entre los habitantes del país, ha-
ciéndoles sentir que todas las convicciones
íntimas, ya sean laicas o religiosas, limita-
das o no al campo de la conciencia, mere-
cen igual respeto, tanto de las leyes como
de aquellos a quienes les ha sido confiada
la difícil tarea de ponerlas en ejecución.
La libertad de conciencia en la Carta de
las Naciones Unidas. En la Conferencia
de las Naciones Unidas, celebrada en la
ciudad de San Francisco en 1945, muchas
de las delegaciones insistieron para que en
la Carta de las Naciones Unidas se'inclu-
yeran disposiciones relacionadas con la vi-
gencia de los derechos humanos.
Como primera medida se hizo una decla-
ración general de derechos y libertades, la
que se completó en 1948 en la reunión de
la Asamblea General, celebrada en París. La
declaración mencionada, comenzaba con
una serie de definiciones generales, pero,
además, mencionaba, en detalle, los dere-
chos considerados como esenciales para el
ser humano, incluyendo entre éstos las liber-
tades de pensamiento, conciencia y religión.
A partir de esa fecha, ha correspondido a
los países adheridos a las Naciones Unidas
la obligación de hacer respetar esas liber-
tades dentro de sus respectivos territorios.
Obligación que se ha cumplido con mayor
o menor éxito, de acuerdo a las condiciones
económicas y políticas de cada uno. (V. DE-
CLARACIONES, DERECHOS V GARANTÍAS.)
BIBLIOOIIMÍA. — Francisco Sawickl, Filosofía de la historia,
Ed. Capitel. Bs! Aires, marzo de 1948. — J . Huizzinga, El
concepto de la historia. Fondo de Cultura Económica, Mé-
xico, afio 1946. — Harold Lasski. La. liberté, trad. francesa,
Biblioteque Constltutionelle et Parlementaire Contemporai-
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sociología. París, 1901.—León Duguit, Et Estado, el Dere-
cho objetivo V la Ley positiva, París, 1901. — Jacob Burok-
hardt, Civilización del Renacimiento «n Italia, Bs. Aires.
Ed. Losada, 1943. — Hermán Schelder, Filosofía de la
historia, Ed. Labor, Barcelona, 1931. — Alejandro Korn,
La libertad creadora, Bs. Aires, Ed. Claridad. 1931.—
Juan A. González Calderón, Curso de Derecho constitu-
cional, Ed. Guillermo Kraít Limitada, 3* ed., Bs. Aires.
— Francisco Ayala, Los derechos individuales como ga-
rantía de la libertad, Madrid, 1935. — Erlch Fromm, £¡
miedo a la libertad, Ed. Paidós, Biblioteca del Hombre
Contemporáneo, Bs. Aires.
LIBERTAD DE CONCURRENCIA. (V. LI-
BERTAD DE TRABAJO.)
LIBERTAD DE CONVENIO AÉREO. * Con-
cepto. La marcha de la aviación civil como
medio de transporte ha aumentado en for-
Por el Dr. ÁNGEL R. MKIICAOO.
ma considerable en los últimos años, coad-
yuvando al acercamiento de los Estados
entre sí, por la facilidad y rapidez de su
desplazamiento y el derecho por lo tanto
de los Estados de recíprocamente convenir
acuerdos o convenios entre ellos, para faci-
litar la explotación de una o de varias- em-
presas de transporte aéreo. Dado el carácter
de los convenios basados en los principios de
soberanía de cada país, se desprende sin
duda para las partes el requisito de la liber-
tad de contratación, tanto en lo que respec-
ta al convenio en sí, como para elegir el
Estado con quien lo debe realizar.
Así lo entendió también la Convención
de Chicago de 1944, al disponer en el ar-
tículo 1"? que "Ips Estados contratantes re-
conocen que cada Estado tiene soberanía
exclusiva y absoluta sobre la zona aérea que
abarca su territorio" y la Convención de
París de 1919, al decir en el artículo 1? que
"las altas partes contratantes reconocen
que cada potencia tiene la soberanía com-
pleta y exclusiva sobre el espacio atmosfé-
rico por encima de su territorio.
"En el sentido del presente convenio, el
territorio de un Estado será entendido como
comprendiendo el territorio nacional me-
tropolitano y colonial, juntos con las aguas
territoriales adyacentes a dicho territorio"
y el artículo 5"? añade que "todo Estado
contratante tiene derecho a concertar con-
venios particulares con Estados no contra-
tantes ...".
Ello se debe a que la vida internacional
de la aviación es cada día más' amplia y
profunda por el aumento de nuevas líneas
aéreas o por el mejoramiento de las ya
existentes.
De esto surge que libertad de convenio
aéreo es el derecho de que goza un Estado
para efectuar con otro u otros Estados con-
venios o acuerdos internacionales de índole
aviatoria civil.
La importancia de este postulado es tan
grande que ha permitido a las naciones
firmar convenios pluriíaterales y bilatera-
les en base al principio de autodetermina-
ción de cada una de aquéllas, evitando con
ello poner trabas al desenvolvimiento de la
aeronáutica civil.
Como nota común a este tópico, dicha
libertad se ha extendido a las actividades
privadas particulares, en cuanto al principio
de contratación se refiere. Así la Conven-
ción de Varsovia de 1929 establece en el ar-
tículo 33 que "los preceptos de la presente
Convención no pueden impedir a ningún
transportador rehusar la celebración de un
contrato de transporte ni establecer regla-
mentos que no estén en contradicción con
tales preceptos". Este artículo contiene un
depecho inherente al transportador que pue-
de no celebrar el contrato de transporte,
como también redactar él los reglamentos
que no se opongan a los principios susten-
tados por la Convención citada. A tal efec-
to, los autores Riese y Lacour ( i ) sostienen
que "el derecho de aceptación o de rechazo
de un contrato de transporte puede ser
considerado como absoluto en el transpprte
libre". No obstante ello, entendemos que
siempre queda a favor del usuario el dere-
cho de elegir la clase de transporte que le
conviene, sea aéreo o terrestre o marítimo.
LIBERTAD DE CULTOS. (V. LIBERTAD
[DELITOS CONTRA LA]. RELIGIÓN [LIBERTAD DE].)
LIBERTAD DE DOMICILIO. (V. RESIDEN-
CIA [LIBERTAD DE].)
LIBERTAD DE ENSEÑANZA.* SUMARIO:
1. Contenido, alcances y naturaleza jurídica
de la libertad de enseñanza. Relaciones con
la igualdad, derecho de opinión y libertad de
conciencia. Derecho-deber del individuo, de
la sociedad y del Estado. 2. Sistemas. Ense-
ñanza pública y privada. La libertad indivi-
dual y el monopolio del Estado. Poder de
policía. Distinción entre grado académico y
facultativo., Artículo 28 del deereto-ley 6403.
Ley 14.557. 3. Enseñanza primaria. Concepto.
Atribuciones constitucionales de la Nación j
de las provincias. Legislación. 4. Enseñanza
secundaría. Concepto. Legislación. 5. Ense-
ñanza superior. Fines. Autarquía y autonomía
universitarias. Legislación. 6. La reforma uni-
' versitaria y la libertad de enseñanza.
1. Contenido, alcances y naturaleza jurí-
dica de la libertad de enseñanza. Relaciones
con la igualdad, derecho de opinión y liber-
tad de conciencia. Derecho-deber del indivi-
duo, de la sociedad y del Estado. El princi-
pio de la libertad de enseñanza —como dice
Spranger í 1 )—, nacido en la época intelec-
tual del Derecho natural, no tiene un con-
tenido unívoco.
La libertad de enseñanza es un instru-
mento de la dignidad humana, que necesa-
riamente se vincula a otras libertades o
derechos esenciales de la personalidad. Ta-
les como la libertad de opinión, en cuanto
derecho de enseñar, la igualdad, en cuanto
derecho de aprender, y la libertad de con-
ciencia, que presupone el derecho de elegir
maestro.
Especialmente, tal como lo admite-Spran-
ger ( 2 ), la libertad de enseñanza aparece
como consecuencia necesaria del derecho
del hombre a la libertad de conciencia, que
ha de garantizarse tanto a los padres como
(1) Riese, Otto, y Lacour, Jean, Précis de Droít «Mm,
pág. 247, año 1951.
* Por el Dr. JUAN MARÍA Gozzi.
(1) Eduard Spranger, Fundamentos de la política »•
colar, Bs. Aires, 1959, trad. de L. XjUzuriaga, pág. U.
(2) Eduard Spranger, (rp- cit., pág. 40.
a los docentes. Pues la libertad de concien-
cia —así como la de opinión— es incompa-
tible con ia imposición jurídica que disponga
educar a los hijos en íunción de conviccio-
nes distintas a las que profesan los padres.
Como derecho individual, la libertad de
enseñanza —como dice Capitant—, es la
libertad de toda persona para enseñar a los
demás, gratuitamente o no, lo -que sabe o
cree saber, y la libertad de toda persona
para escoger a sus maestros ( s ) .
En la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos de las Naciones Unidas se
.consagra la libertad de enseñanza como
uno de los derechos culturales del individuo,
"indispensable a su dignidad y al libre des-
arrollo de su personalidad". Estableciéndose
qae toda persona tiene derecho a tomar
parte libremente en la vida cultural de la
humanidad, a gozar de las artes y a parti-
cipar en el progreso científico y en los be-
neficios que de £1 resulten í 4 ).
Fijando los alcances de la libertad de
enseñanza, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, ha precep-
tuado que el derecho de educación com-
prende el de igualdad de oportunidades en
todos los casos, de acuerdo con las dotes
naturales, los méritos y el deseo de apro-
vechar los recursos que puedan5 proporcio-
nar la comunidad y el Estado ( ).
De acuerdo,con la doctrina moderna que
define a la libertad de enseñanza como
derecho-deber, el artículo XII de la Decla-
ración Americana de Derechos y Deberes
dice que "toda persona tiene derecho a re-
cibir gratuitamente la educación primaria,
por lo menos", y en el artículo XXXI, esta-
blece que "toda persona tiene el deber de
adquirir a lo menos la instrucciónrprimaria".
Como derechos individuales, la libertad
de enseñar es más extensa que la libertad de
aprender; nadie puede ser obligado a trans-
mitir a otro sus conocimientos, pero hay la
obligación de aprender las primeras letras
o recibir la educación primaria ( 6 ).
En los términos "libertad de enseñanza"
—como lo señala Sánchez Viamonte (?)—,
generalmente los autores identifican y con-
funden dos derechos correlativos y aun
contrapuestos, el de enseñar y el de apren-
der. Pues ante el derecho individual de
aprender, surge la obligación de enseñar.
(3) Henry Capitant, Vocabulario jurídico, Bs. Airee,
1961, trad. A. Guaglione, pág. 147.
(4) Declaración universal de los Derechos nwmfincíS,
arte. 26 y 27, de la Organización de las Naciones Unidas,
10 de diciembre de 1948.
(5) "Declaración americana de los Derechos y Debe-
res", art. XII, adoptada por la Novena Conferencia In-
ternacional Americana, 1948, véase Enciclopedia Jurídica
Omebo, t, VIII, pág. 316.
(6) Daniel Antokoletz, Compendio de Instrucción ciuico,
m 31,*pág. 60.
(7) Carlos Sánchez Viamonte, Manual de Derecho
constitucional, ed. 1958, págs. 156-157.
Y aún, el Estado-puede obligar a aprender,
en razón que tiene la obligación de sumi-
nistrar enseñanza.
En el concepto "libertad de enseñanza",
se conjugan un derecho natural del indivi-
duo y una fundamental función social del
Estado.
Entre los derechos civiles que la Constitu-
ción Nacional reconoce en el artículo 14 a
"todos los habitantes de la Nación", hállan-
se expresamente enumerados los de "ense-
ñar y aprender".
El derecho de aprender es el fin, y el
derecho de enseñar es el medio que le está
subordinado. Que en substancia son dere-
cho-deberes que consagra la Constitución
instituyendo la facultad del individuo de
recibir el alimento espiritual de la ense-
ñanza, que se confunde con el derecho de
la sociedad, a la cultura en todas sus for-
mas ( s ).
Enseña Joaquín V. Gonsález ( 9 ), que la
libertad de enseñanza comprende todo el
conjunto de derechos y poderes, reglas y
métodos por los cuales se realiza en una
sociedad constituida, la comunicación de Jos
conocimientos entre los hombres. Pero, en
términos más positivos, todo este sistema
se refiere casi exclusivamente a la ense-
ñanza de ios niños o de los jóvenes, por
medio de las escuelas. En este sentido, la
libertad de enseñanza es el derecho que
todo hombre tiene para ejercer ese minis-
terio conforme a la naturaleza, a la ciencia
y a las leyes del país. La primera determi-
na el grado de los conocimientos; la segun-
da, los principios o procedimientos, y la
tercera, las condiciones de idoneidad y ca-
pacidad que el legislador establezca.
Entiende González Calderón ( 10 ) que la
libertad de enseñanza consiste en el ejerci-
cio del derecha de educar, doctrinar e ins-
truir a quienes buscan o deben buscar la
cultura de su espíritu, el desarrollo y per-
feccionamiento de sus facultades morales e
intelectuales, y también todos aquellos co-
nocimientos necesarios y útiles en la vida
social. Y al correlativo derecho de aprender,
lo define como la facultad de elegir los
institutos o maestros, los sistemas y méto-
dos de enseñanza, así como la orientación
doctrinaria y científica de esta última.
Afirma Estrada C 1 ' ) que la libertad de
enseñanza respecto de los padres consiste
en el pleno derecho, según el cual pueden
escoger las doctrinas bajo las cuales sus
hijos han de ser educados y los maestros
a los cuales ha de ser confiada su educación.
(8) Conf. Cax-los Sánchez Viamonte, op. cít., pág. 156.
(9) Joaquín V. González, Manual de la Constitución,
15» ed., pág. 162.
(10) J. A. González Calderón, Derecho constitucional,
Bs. Aires. 1942, pág. 365.
(11) José Manuel Estrada. Curso de Derecho constitu-
cional, Bs. Aires, 1902. t. I, pág. 275.
Y que respecto de los profesores, consiste Al respecto, Estrada ha dicho que: la
en el derecho de derramar las doctrinas libertad de enseñanza no existe, donde al
que forman el fondo de su carácter cientí- lado de los establecimientos del Estado no
fico y moral, sin ser trabados por la censura existan o puedan existir, garantizados por
del Estado. la ley, establecimientos libres, con todas las
Tales derechos de los padres son coi-re- facultades necesarias para conferir 10grados
y títulos de competencia7 científica ( ).
lativos al deber que nuestra ley civil les
impone de "educarlos conforme a su condi- González Calderón O ), al referirse al
control e intervención del Estado en la en-
ción y fortuna, no sólo con los bienes de
señanza, afirma que éste debe siempre pre-
ellos o de la madre, sino con los suyos pro-
pios" (art. 265, Código civil). ocuparse de que el ejercicio de la libertad
de enseñanza, garantizado por la Constitu-
^ A su vez, el derecho de enseñar del maes-
ción, no se haga servir por los que invocan
tro o del profesor, como profesión, es una
forma específica del derecho genérico depara minar los cimientos de nuestra orga-
trabajar P-). nización social y política o el orden público,
mediante la prédica y difusión de ideas o
Por fin, desde un punto de vista más ge-
neral, la libertad de enseñanza consiste en
doctrinas peligrosas que envenenan la con-
el derecho-deber de la sociedad de suplir la
ciencia de la juventud.
acción privada en cuanto sea deficiente, a El equilibrio entre los extremos del mo-
fin de que en ningún tiempo se carezca nopolio estatal y el riguroso individualismo
privatístico, se obtiene con el criterio que
de los medios necesarios para conseguir los
define con justeza los confines del concepto
altos propósitos que plantea. Pues si el edu-
de la autonomía de la educación. Señalados
cador natural es el padre y el maestro su
esclarecidamente por Spranger, quien afir-
delegado; y si la educación vigoriza al indi-
ma que no se ha de mantener a la educación
viduo, y con él a la sociedad, resulta, por
alejada del Estado por principio, sino de la
consiguiente, que hay un interés social que
es concurrente con el interés individual. De
presión espiritual del Estado como mera
organización de poder; ni tampoco de la
donde se sigue que la sociedad puede y debe
tener intervención en ¡a enseñanza ( 1S ).
ciencia, naturalmetne, pero sí de todo saber
Y aun se sostenga que es una función delconsiderado y afirmado sólo dogmáticamen-
Estado más que unu derecho individual o te y no internamente; ni de la religión, sino
profesión u oficio ( ). de la religión sólo exteriormente manifesta-
da e impuesta; ni del mundo de los intereses
2. Sistemas, Enseñanza pública y privada.
y de la utilidad general, pero sí del predo-
La libertad individual y el monopolio del
Estado. Poder de policía. Distinción entre
minio de intereses, a los que las almas no
pueden decir "sí" desde su yo moral supe-
gradó académico y facultativo. Artículo 28
rior. De lo que sigue, que cuando la educa-
del decreto-ley 6403. Ley 14.557. Enseña
Joaquín V. González, que del derecho deción tiene lugar en forma de instituciones
sociales, la idea de la educación exige que
enseñar y del derecho de exigir esa ense-
estas instituciones
ñanza a la sociedad y al Estado, se origina, no esclavicen la libertad
de convicción ( 1S ).
por el primero' la instrucción privada, y por
Concluye Spranger sosteniendo la necesi-
el segundo, la instrucción pública. De esta
dad de que el Estado dé una organización
dualidad nacen dos ideas correlativas, la que
autónoma a la realidad cultural, lo que
deduce el régimen exclusivo de la enseñan-
equivale a instituir una garantía de la liber-
za privada, y la que establece un monopolio
tad de enseñanza.
del Estado. Y dice este "maestro: la primera
En nuestro país, actualmente la divergen-
sería siempre desordenada, divergente y sin
cia existente entre los criterios opuestos de
vínculo de relación; la segunda, tendría el
la enseñanza pública y la enseñanza priva-
peligro de inmovilizar la sociedad por la
da, al fin, se reduce a la apasionada polé-
restricción de las libres tendencias del es-
mica que plantea el monopolio estatal del
píritu, dirigida por caminos exclusivos y
otorgamiento de títulos habilitantes.
estrechos, o de hacerla servir como instru-
mento de tiranía. Por ello propiciaba Joa-Materia ésta que incumbe al Derecho ad-
ministrativo y concierne a la doctrina del
quín V. González un régimen que concille el
poder de policía, facultad esencial del Es-
principio de la libertad individual de ense-
tado. Y por cuyo ejercicio se reglamenta la
ñar y aprender y el derecho y la necesidad
libertad profesional, instituto que no debe
del Estado, de educar e instruir al pueblo
para los fines supremos de la Constitu- ser confundido con el de la libertad de
ción O»). enseñanza.
Julio V. González previo que la coexisten-
(12) Carlos Sánchez Viamonte, op. cit.. pág. 157.
(13) Conf. José Manuel Estrada, op. cit.. pág. ctt. cia) José Manuel Estrada, op. cit., t. 1, pág. 287.
(14) Carlos Sánchez Viamonte, op. cit., págs. 162 y 164. (17) J. A. González Calderón, op. cit., pág. 367.
(15) Jorquin V. González, cp. c i í . . píiRs. 102 y 161. Cílt Ki'iíavd Sprnn^er. op. cit., págs. 72-73.
cia de la universidad privada con la univer- 1929, se decidió que "el ejercicio de la fa-
sidad oficial, haría necesario la creación de cultad oficial de expedir títulos profesio-
un órgano del Estado, que ejercitase el po- nales, impugnada como un monopolio in-
der de policía con el monopolio y control del constitucional, era el normal desempeño de
título habilitante profesional, I 0ajeno al de- la misión superior del Estado, en resguardo
recho de enseñar libremente ( ). de los preeminentes intereses de la cultura
Bielsa dice que lo que se considera mono- nacional, o sea, en el léxico de la Consti-
polio universitario no es más que un régi- tución era proveer lo conducente al pro-
men que permite el ejercicio del .poder de greso de la ilustración, de la instrucción
policía en ciertas profesiones directamente general y universitaria, sin menoscabo Qel
vinculadas a intereses superiores de la so- principio básico de la libertad de enseñar,
ciedad: la defensa jurídica, la salud pública, sin desconocer el valor científico de los tí-
la seguridad general. Y que, en virtud de tulos expedidos por institutos libres, toda
ese poder de policía, el Estado puede prohi- vez . que se les ofrecen los medios legales
bir la actividad profesional de aquellas per- necesarios para acreditar los resultados de
sonas que no han acreditado competencia la elevada función docente a que se con-
ante los órganos técnicos del propio Estado, sagran, sin otra finalidad, en fin, que la
órganos que, por lo>0demás, no siempre son de evitar la anarquía, el desconcierto y la
las Universidades (- ). subversión en el desenvolvimiento de tan
Entre los primeros antecedentes de Dere- delicados intereses sociales, y propender a
cho positivo sobre la especie, hállanse las que se encaminen dentro de las orienta-
disposiciones de la Constitución de la Pro- ciones que requiere el progreso moral del
vincia de Buenos Aires, sancionada en el país. Es ésa la elevada función tuitiva,'
año 1873 —artículos 34 y 214—, por las que constitucional, del Estado en esta materia,
se adoptaba el ideario de los convencionales ejercida por medio de instituciones univer-
Juan María Gutiérrez y José Manuel Estra- sitarias, y no la que se pretende, limitada
da, reconociéndose la libertad de la Uni- simplemente a contralorear la instrucción
versidad para realizar su labor científica y superior por inspecciones sobre la capaci-
expedir grados académicos, quedando a car- dad de los diplomados".
go exclusivo del Estado el otorgamiento de En el segundo pronunciamiento ( M ) , de
títulos profesionales. fecha 3 de febrero de 1956, se reiteraron
Quedó así establecida la distinción entre los fundamentos del anterior, señalándose
el grado académico, función universitaria, que sus conclusiones mantenían su validez
y el título profesional o grado facultativo, en razón de que el artículo 28 del decreto-
cuyo otorgamiento es de resorte estadual. ley 6403 aún no tenía vigencia, dada su
Sin embargo,, por razones -de orden prác- falta de reglamentación.
tico, mediante ley provincial del 16 de agos- Justamente cuando se dictó el decreto-
to de 1875, delegóse a la Universidad el ejer- ley 6403, el 23 de diciembre de 1955, la con-
cicio de la facultad de expedir títulos troversia sobre el ejercicio de la facultad
profesionales. Dejación que fue mantenida de expedir títulos profesionales se tornó en
luego por la ley Avellaneda. ± i . Y ell° en vírtud de,
En la doctrina universitaria anótase la que su artícnl<> 28 creaba trascendentales
declaración motivada por un pedido de in- innovaciones en la legislación de la espS-
corporación formulado por la Universidad cie, al disponer que "la iniciativa privada
Católica en el año 1913, por la que la Fa- puede crear Universidades libres que esta-
cultad de Derecho de la Universidad de rán capacitadas para expedir diplomas y
Buenos Aires dictaminó que el principio títulos habilitantes, siempre que se some-
constitucional de la libertad de enseñanza tan a las reglamentaciones que se dictarán
—de enseñar y aprender— no se menosca- oportunamente".
baba porque el Estado atribuyera la facul- Al fin privó el criterio del contralor es-
tad de juzgar por sí las pruebas de sufi- tatal de la idoneidad para el ejercicio de
ciencia para otorgar títulos profesiona- las profesiones liberales, al sancionarse el
les (21). 30 de setiembre de 1958 la ley 14.557, que
En lo jurisdiccional, respecto del tema, derogó el referido artículo 28, reemplazán-
se han dado dos pronunciamientos de la dolo por otro.
Corte Suprema de la Nación. En el prime- El nuevo artículo establece lo siguiente:
ro de ellos ( 22 ), de fecha 15 de marzfi de "La iniciativa prvada podrá crear Univer-
sidades con capacidad para expedir títulos
119) Julio V. González, Lo emancipación de la Uni- y/o diplomas académicos. La habilitación
versidad, j,¡í¿. 123. para el ejercicio profesional será otorgada
(20) Rafael Bielsa, Derecho administrativo, t. 1, pág. por el Estado nacional. Dichas Universida^
»0.
(21) Cita de Rafael Bielsa. op. cit., t. I. pág. 370, no-
ta «8.
(22) Fiillos de la Corto Suprrrn.i de la Nación, t. 154. (23) Fallo, de la Cc— Suprema de" la Nación, t. SM.
pág. 124, in re Pedro Y. Benvenutto. P&g. 12. i» •"„ Murió Brandl.
 des no podrán recibir recursos estatales y Al respecto había dicho Avellaneda (2T)
deberán someter sus estatutos, programas que "la nación auxilia, protege, fomenta,
y planes de etudio a la .aprobación previa pero no se sustituye en la labor, y mucho
de la autoridad adminitrativa, la que re- menos excluye a las provincias, a las que
glamentará las demás condiciones para su la Constitución les ha impuesto este deber
funcionamiento. El Poder Ejecutivo no otor- supremo".
gará -autorización, o la retirará si la hu- A partir de 1853 las provincias fueron res-
biere concedido, a las Universidades priva- ponsables de la atención y organización de
das cuya orientación y planes de estudio la educación primaria dentro de sus juris-
no aseguren una capacitación técnica, cien- dicciones, limitándose la nación a fomen-
tífica y cultural de los graduados, por lo tar con subvenciones el desarrollo de este
menos equivalente a la que impartan las tipo de enseñanza, sin ocuparse de dictar
Universidades estatales y/o que no propi- las reglas generales que2 S le había encomen-
cien la formación democrática de los es- dado la Constitución ( ).
tudiantes dentro de los principios que in- La acción de las provincias cumplida en-
forman a la ponstitución nacional". tre los años 1853 y 1884 originó y desarrolló
En materia de enseñanza primaria y se- una obra educacional que se extendió a toda
cundaria, los institutos privados han re- la República y que culminó con la sanción,
currido al sistema de la "incorporación", en 1884, de la ley nacional de educación
por el que los educandos son examinados común. En dicho lapso se sancionaron le-
por profesores de establecimientos simila- yes provinciales de educación primaria que
res de carácter oficial. fueron arquetipos de avanzada concepción
La ley sobre libertad de enseñanza del y organización educativas; tales como las
30 de setiembre de 1878, número 934, y sus de Corrientes (1853), San Juan (1869), Ca-
decretos reglamentarios del 25 de julio de tamarca (1871), San Luis (1872), Mendo-
1896 y> del 17 de octubre de 1899 autorizan za (1872), Santiago del Estero (1872), Tu-
la incorporación de los colegios particulares cumán (1872), Buenos Aires (1875), Co-
a los colegios nacionales, dentro de los re- rrientes (1875), La Rioja (1875), Santa Fe
caudos reglamentarios pertinentes. (1876), Salta (1877), Tucumán (1882) y
3. Enseñanza primaria. Concepto. Atribu- San Luis (1883).
ciones constitucionales de la nación y de Como se ve, la legislación provincial, con
las provincias. Legislación. La prestación excepción de la ley de Corrientes de 1853,
del servicio público de la enseñanza se or- es posterior, a 1869, año en que se- realizo
ganiza de acuerdo al proceso evolutivo de el censo, que arrojó el pavoroso índice de
¡a cultura, que prevé tres cicl'os o grados analfabetismo del 78 % en una población
consecutivos: primario, secundario y supe- de 1.800.000 habitantes.
rior. La ley de educación común de la proyín«
La enseñanza primaria, que según Vaz cía de Buenos Aires del año 1875 fue la
Ferreira corresponde al núcleo más 24 central más completa y evolucionada de su época.
de la enseñanza general o integral í ), es Establecía la obliKatnri^HaH v erratuiriad
de la ensfiñar.5a primar, (art* 1?). Insti-
objeto del primordial deber de los Est.nrino
y ÍUÜuáwento de toda función social y po- tuyó medidas compulsivas para los padres,
-lítica(25). tutores y guardadores de niños que se re-
La Constitución Nacional, en el artícu-sistieran a enviarlos a las escuelas, hacién-
dolos pasibles de multas y aun de arrestos
lo 67, inciso 16, establece que corresponde
para casos extremos (art. 15).
al Congreso proveer "al progreso de la ilus-
tración dictando planes de instrucción ge- Con lo cual se demuestra que la natura-
neral y universitaria". leza jurídica de "derecho-deber" de la li-
Sánchez Viamonte entiende que esto sig-bertad de enseñanza era reconocida en
nifica que la Constitución ha querido en- nuestro Derecho público desde hace casi
un siglo.
tregar al Congreso la atribución de orientar
y organizar técnicamente, de un modo uni- Otro rasgo que demuestra la evoluciona-
da concepción de la ley es el que deriva
forme para todo Lel> G país, la enseñanza en
todos sus grados ( ). de la forma institucional que elige para el
Por imperio del artículo 5? de la Cons- gobierno de ía enseñanza, reconociéndole
titución Nacional, las provincias tienen a ésta la necesaria autarquía funcional.
deber de asegurar la existencia de la edu- En efecto, siguiendo los líneamientos de la
cación primaria como condición para pre- Constitución Provincial, reformada en 1873
servar su autonomía. —articulo 207, incisos b), c) y d)—, crea
un Consejo General de Educación, un di-
_ (24) Cita de Alfredo L. Palacios, .Espíritu V técnica (27) Nicolás Avellaneda, Memorial anual al Cortaran,
de i¿ Universidad, 1942, pág. 92. ' año 1871.
'Mi Joaquín V, González, op. cit-, pág. 162. (28) José Campobassi, Lev 1420, Bs. Aires, 1956, pág. 14.
(26) Carlos ܱ?«iVtamonte,_op. cit., pág. 157. (29) José Campobassi, Ley 2420, Bs, Aires, 1956, pi«. U.
rector general de Escuelas y comisiones in-
tegradas y elegidas por los vecinos de cada
pueblo. Asimismo creó el fondo perma-
nente de las escuelas.
El Estado Nacional coadyuvó poderosa-
mente en esta obra al sancionar la ley
nacional de subvenciones escolares a las
provincias, el 21 de setiembre de 1871. Pero
el primer aporte nacional sobre organiza-
ción y gobierno de la educación primaria
se realizó durante la presidencia de Julio A.
Roca. Federalizada la ciudad de Buenos
Aires y entregados a la nación los esta-
blecimientos educacionales que habían per-
tenecido a la provincia, el Poder Ejecutivo
dictó el 28 de enero de 1881 el decreto por
el que se organizó la dirección» y adminis-
tración de la educación primaria en el or-
den nacional, creando al efecto el Consejo
Nacional de Educación.
Este Consejo debía proyectar la cons-
trucción de edificios escolares para el mu-
nicipio de la Capital y dirigir y adminis-
trar las escuelas de los territorios naciona-
les, y encargarse del fomento de las escuelas
provinciales.
El Consejo Nacional -de Educación tenía
la suficiente autonomía como para formar
el presupuesto anual de los gastos de la
educación común y el cálculo de recursos;
administrar todos sus fondos; designar a
los empleados de la dirección y administra-
ción de las escuelas primarias; así como
dictar programas para la enseñanza de las
escuelas públicas, expedir títulos de maes-
tros previo examen, revalidar diplomas ex-
tranjeros, etcétera.
Por decreto-ley 9122 del 18 de setiembre
de 1943, el Consejo Nacional de Educación
fue despojado de su autonomía. Y por la
ley 13.548 del 24 de agosto de 1949 fue su-
primido. Hasta que el decreto-ley del 7 de
mayo de 1956 lo restableció.
En el año 1884 se dictó la ley nacional de
educación común 1420, que fijó los prin-
cipios y normas de la educación primaria,
que según Sánchez Viamonte (30) son de
aplicación en todo él territorio del país,
inclusive en las provincias, en virtud de
que el Congreso sancionó la ley en su ca-
rácter de poder legislativo de la nación y
no como legislatura local (art. 67, inc. 16).
Sin embargo, no ha sido tal el criterio del
legislador.
En efecto, en la discusión parlamentaria
(sesión del 14 de julio de 1883) se rechazó
el despacho de la Comisión de Justicia, Cul-
to e Instrucción Pública de la Cámara de
Diputados, que proponía aplicar en todo el
territorio de la nación ciertas regias gene-
(!0) Carlos Sánchez Viamonte, op. ctt., pág. 158.
rales incorporadas 31 al proyecto de ley de
educación común ( ).
Establece la ley que la escuela primaria
tiene por objeto favorecer y dirigir simul-
táneamente el desarrollo moral, intelectual
y físico de todo niño de seis a catorce años
de edad (art. !<?>. Y que la instrucción pri-
maria debe ser obligatoria, gratuita, gra-
dual y dada conforme a los preceptos de
, la higiene (art. 29).
Fundando la obligatoriedad de la ense-
ñanza, el diputado Leguizamón, en la se-
sión del 4 de julio de 1883, dijo: "Si una
nación tiene el deber de educar, 'no puede
existir en parte alguna el derecho de ser
ignorante" ( 32 ).
Preservando el principio de la libertad
de enseñanza, el artículo 49 de la ley es-
tablece que la obligación escolar puede
cumplirse en. las escuelas públicas, en las
particulares o en el hogar de los niños,
comprobándose por medio de. certificados y
exámenes.
Al respecto, el diputado Demaría, en la
sesión del 4 de julio de 1883, sostuvo la
necesidad de consagrar la libertad de en-
señanza, respetándose la voluntad de los
padres, de manera de facultarlos para que
puedan enviar sus hijos a ms escuelas que
ellos elijan, y los eduquen, por consiguien-
te, en la forma que entiendan más conve-
niente.
El cumplimiento del deber de los padres,
tutores y guardadores puede ser exigido o
compelido por medio de amonestaciones y
multas progresivas, sin perjuicio de em-
plear, en caso extremo, la fuerza pública
para conducir los niños a la escuela (ar-
tículo 49, in fine).
Resolviendo un discutido problema que
atañe a la libertad de enseñanza, la ley
optó por la neutralidad religiosa, disponien-
do en el artículo 8?: "La enseñanza reli-
giosa sólo podrá ser dada en las escuelas
públicas por ¡os ministros autorizados de
los diferentes cultos a los niños de su res-
pectiva comunión y antes o después de las
horas de clase".
Esta disposición legal fue derogada por
el decreto-ley 18.411 del 31 de diciembre
de 1943, que implantó la enseñanza de la
religión'católica como materia ordinaria en
las escuelas públicas de enseñanza prima-
ria, postprimaria, secundaria y especial.
Y volvió a regir desde el 23 de mayo cié
1955, al promulgarse la ley 14.401, que de-
rogó la reforma introducida por el decreto-
ley 18.411.
En materia de educación primaria la na-
ción concurre con las provincias por medio
de subvenciones regladas por las leyes
(31) José Campobassl, op. ctt., páe. 95.
(32) Cita José Campobassi,-op. cit., pig. 98.
2737 del año 1890 y 3559 de 1871, por las
que se regula en forma equitativa la ayuda
a las provincias. Y también interviene la
nación en la enseñanza primaria en las
provincias mediante la creación de escue-
las elementales, infantiles, mixtas y rura-
les. Intervención cuyo régimen se ajusta a
las previsiones de la ley 4874 del 30 de se-
tiembre de 1905 (ley Láinez), y que brinda
uniformidad, regularidad y difusión de la
enseñanza en localidades del país donde
la acción provincial habría resultado más
difícil u onerosa. La ley prevé que "para
determinar la ubicación de estas escuelas
se tendrá en cuenta el porcentaje de anal-
fabetos que resulta de las listas presentadas
para, recibir la subvención escolar" (artícu-
lo i"?).
4. Enseñanza secundaria. Concepto. Le-
gislación. La enseñanza secundaria tiene
por objeto obtener en el educando una do-
ble finalidad: humanista y de pre-especia-
lización, suministrándole elementos de cul-
tura integral y bases científicas que cimen-
ten su orientación vocacionál, profesional o
técnica.
La imparte la nación —sólo por excepción
algunas provincias— en colegios nacionales,
escuelas normales de formación profesional
e institutos especiales de formación técni-
ca (escuelas industriales, comerciales, etcé-
tera) .
Además de los colegios nacionales —ofi-
ciales o incorporados— dependientes del
Ministerio de Educación de la Nación, exis-
ten colegios, nacionales pertenecientes a las
Universidades de Buenos Aires, Córdoba y
La Plata.
La enseñanza secundaria en nuestro país
carece de una. legislación orgánica. El Con-
greso hasta ahora no ha ejercitado, en la
especie, la facultad que le reserva el artícu-
lo 67, inciso 16, de la Constitución Nacional.
La legislación está constituida por la ley
924 de 1878, que trata incidentalmente la
enseñanza secundaria al reglamentar la
enseñanza en los establecimientos particu-
lares y la incorporación de éstos a la en-
señanza oficial. Posteriormente esta ley fue
modificada por la 14.389.
. Las leyes nacionales 12.836 y 12.866 regla-
mentan las equivalencias de certificados de
enseñanza.
La ley 934 reconoce la existencia de las
siguientes categorías de alumnos: 1*) alum-
nos de establecimientos oficiales; 2*) alum-
nos de establecimientos particulares incor-
porados a uno oficial; y 3^) alumnos libres.
De acuerdo a la denominación de la ley:
"reglamentario de la libertad de enseñan-
za", estableció (art. 19) que los alumnos
de los colegios particulares tendrán dere-
cho a presentarse a examen de las mate-
rias que comprenden la enseñanza secun-
daria de los colegios nacionales, en las con-
diciones que la misma ley prevé. Por el ar-
tículo 5? se reconoce este derecho a los
alumnos libres.
El artículo 1<? de la ley 14.389 estableció
que "el Ministerio de Educación de la Na-
ción es el organismo del Estado con com-
petencia natural y exclusiva para el otor-
gamiento de títulos en las distintas ramas
de la enseñanza media". Con lo cual ha
quedado tácitamente derogada la facultad
de que al respecto gozaban algunos cole-
gios privados, tales como el Colegio Nacio-
nal Jesuíta de Santa Fe y El Salvador de
la Capital Federal.
La ley 934 fue reglamentada por los de-
cretos de fechas: 25 de julio de 1896, 17 de
octubre de 1899, 24 de marzo de 1933, 13
de marzo de 1953 y 28 de abril de 1953.
5. Enseñanza superior. Fines. Autarquía
y autonomía universitarias. Legislación. La
enseñanza superior se imparte por medio
de las Universidades, cuyos -principales fi-
nes, según el sistema establecido por la ley
1597 son: 19) formar (en cursos orgánicos
y sistemáticos) o habilitar (por reválida)
profesionales para que ejerzan de acuerdo
con la ley actividades de interés o trascen-
dencia social (abogados, médicos, ingenie-
ros, etcétera); 2?) promover, estimular y
realizar la investigación científica, técnica
y las concepciones artísticas superiores
(función científica); 3?) difundir conoci-
mientos generales de índole científica y li-
terarios, según una dirección humanista, de
cultura en suma, función ésta que se con-
sidera como realización de la misión social
de la Universidad (33).
Las Universidades nacionales, desde el
punto de vista del Derecho público, son
entidades puramente administrativas insti-
tucionales —al decir de Bielsa (34)—, por
descentralización de la administración ge-
neral del Estado, y cuyo grado de inde-
pendencia corresponde al de la autarquía.
En efecto, el decreto-ley 6403 del 23 de
diciembre de 1955 estableció, en su artícu-
lo 19, que las Universidades nacionales se
organizan y desenvuelven dentro del régi-
men jurídico de autarquía. Tienen el pleno
gobierno de sus estudios y la administración
de su patrimonio conforme a las leyes res-
pectivas y de acuerdo con los estatutos que
cada una se dicte para si misma, según las
modalidades de su tradición y las conve-
niencias de su ámbito local. Se dan a sí
mLsmas la estructura y los planes de es-
tudios que corresponden a la triple finali-
dad que las caracteriza en el orden de la
profesión de la investigación científica y
de la universalidad de la cultura. Eligen y
(33) Rafael BioTsa, op. cit.. t. I. pags. 369-70, nota IT.
<S4) Rafael Bielsa. op. cu., t. I. pac. 372, nota &.
remueven a su vez profesores, sin interven-
ción así. Poder Ejecutivo, y expiden los cer-
tificados de competencia que corresponden
a los estudios realizados en su seno.
Así quedó asentado el bregado principio
de la autonomía universitaria —en sentido
lato, pues en su acepción técnico-jurídica
es autarquía—, principio que hace al ge-
nuino griterío de la libertad de "enseñanza,
quedando abrogadas las previsiones de la
ley Avellaneda (n1? 1597), que hacían de-
pender del Poder Ejecutivo de la Nación
la designación y remoción de los profesores
titulares; así como el 11 de enero de 1955
había quedado derogada la ley 13.031, cuyo
articulo 10 disponía la designación del rec-
tor directamente por el Poder Ejecutivo, y
el 7 de octubre de 1955 la ley 14.297 mante-
nía la prerrogativa del Poder Ejecutivo de
la designación del rector, pero sin el recau-
do previo de la proposición de la terna y
sin la exigencia del título de profesor uni-
versitario. Estas disposiciones (arts, 9"? y
23), entre otras de dicha ley, habían re-
trogradado a las Universidades a su pasado
colonial, hasta que el decreto 477 de 1955
restableció la vigencia de la ley Avellaneda.
El decreto-ley 10.775 del 15 de junio de
1956 facultó a las Universidades a que, por
medio de un Consejo Universitario, proyec-
ten sus propios estatutos, los que, aproba-
dos por las respectivas asambleas univer-
sitarias, con prescindencia del Poder Eje-
cutivo (art. 89), adquieren plena vigencia.
Posteriormente, el 1*? de julio de 1957 se
dictó el decreto-ley 7361, que confirió autar-
quía financiera a las Universidades nacio-
nales. Y el 28 de noviembre de 1957, por
el decreto-ley 1567, se reconoció a la Asam-
blea Universitaria plena libertad para dic-
tar el estatuto universitario.
Con estas disposiciones, el grado de in-
dependencia de las Universidades nacio-
nales se ha ido acercando al que implica
la autonomía institucional, en el sentido
etimológico de darse la ley por sí mismo
(autos, por sí mismo; 3rinomos, ley).
Alfredo L. Palacios ( ), al referir que la
Universidad de La Plata nació de organis-
mos existentes que se gobernaban a sí mis-
mos, y que, creada una especie de repú-
blica federal, mantuvieron su autonomía
en lo que respecta al gobierno interno, toma
como antecedente del tradicional espíritu
de autonomía universitaria expresiones da
su fundador, Joaquín V. González, quien
en la página 88 de la Memoria de 1905, re-
firiéndose a los decanos, consigna: "Com-
préndese bajo esta denominación, usual en-
tre nosotros y en casi todo el mundo, la
autoridad ejecutiva superior de cada Fa-
(35) Revista de Ciencia» Jurídicas y Sociales, afta II,
octubre 1925, n? 9, La Plata, pag. 61.
cuitad, como entidad federativa de la re-
pública universitaria".
En el año 1872, el rector de la Universi-
dad de Buenos Aires, doctor Juan María
Gutiérrez, al fundar su proyecto de reorga-
nización universitaria, presentado .al go-
bierno de la provincia —del que dependía
entonces la Universidad—, sostuvo que la
enseñanza universitaria debía basarse en
su independencia absoluta; que la Univer-
sidad debía ser una institución libre, sin
vinculación alguna con' los oficios y profe-
siones del Estado; que la misión de la Uni-
versidad no podía ser otra que la de dis-
pensar ciencia, lo cual no podía conseguirse
con la dirección del Estado, pues ella la
convierte en una máquina de fabricar pro-
fesionales. Y en cuanto a la docencia, pro-
ponía la mayor libertad posible al maestro
para, que enseñe según su doctrina y su
métode, y al discípulo para que aprenda
aquello que considere útil y necesario. La
formación del profesorado libre declarará
imposible la estagnación de la ciencia (36).
Entroncan en la esencia misma del ins-
tituto constitucional de la libertad de en-
señanza los referidos antecedentes históri-
cos, que propugnaron la autonomía univer-
sitaria.
6. La Reforma Universitaria y la libertad
de enseñanza. El movimiento estudiantil
de 1918, que dio origen en Córdoba a la
Reforma Universitaria, constituyó una pura
y vigorosa afirmación argentina de los prin-
cios de la libertad de enseñanza, que dio
frutos en toda América latina.
En su primer manifiesto los estudiantes
expresaron: "No nos pronunciamos contra
la universidad-laboratorio, sino contra la
universidad claustral. Vibramos con el rit-
mo de la ciencia moderna y anhelamos la
enseñanza con sus claros y amplios méto-
dos de investigar y aprender".
Propugnando la auténtica libertad de en-
señanza universitaria, la Reforma reclamó
la democratización de la Universidad; la
representación de estudiantes y graduados;
la gratuidad de la enseñanza; seminarios;
asistencia libre; docencia libre; periodicidad
de la cátedra; la publicidad de los actos
universitarios; la ayuda social de los estu-
diantes y la extensión universitaria, y la
orientación social de la Universidad.
La Universidad estuvo encuadrada dentro
de su natural marco histórico hasta 1910.
Luego se fue convirtiendo en un ente está-
tico, ajeno a la evolución social, de estruc-
tura claustral, esotérica y oligárquica. La
participación, en el gobierno de los estu-
diantes y egresados democratizó a la Uni-
versidad.
(3fí> Cita de Julio V González, en La Universidad y
el Estado, ensayo critico en "La reforma universitaria",
composición de Gabriel del Mazo, t. III, pags. M5-4G.
 Como destinatario de la enseñanza —por
derecho natural—, la Reforma reconoció al
estudiante el carácter de persona de dere-
cho universitario, centro y razón de ser de
la Universidad, derogando el viejo concep-
to de. Universidad por y para profeso-
res í87). Y en orden a la libertad de en-
señanza, rechazó toda discriminación fun-
dada en la condición social, económica,
racial, política o religiosa del alumno.
La cátedra transformó su carácter de
propiedad vitalicia y su mera condición
burocrática, dignificándose, con el nuevo
espíritu que postulaba la docencia libre, la
periodicidad de la cátedra y la. asistencia
libre, recaudos esenciales de la libertad de
enseñanza.
La libertad de cátedra reconoce al proíe-
sor el derecho de enseñar libremente, sin
coacciones ni interferencias. Sus presu-
puestos necesarios son los concursos pe-
riódicos de méritos o de oposición, el es-
calaíón docente y el funcionamiento de
cátedras libres junto a las oficiales, con
iguales derechos. En suma, "la libre docen-
cia es el punto de partida de una carrera
profesional para que todos los estudiosos
puedan enseñar y para que los alumnos
puedan escoger como maestros a los me-
jores" '(«8) .
La libre asistencia, condicionada a las
exigencias de cada profesión, facilita al
estudiante el acceso a los estudios univer-
sitarios. Prevé sus necesidades de traba-
jar para su subsistencia; acrecienta su res-
ponsabilidad de alumno y la preocupación
científica de los profesores en el acicate
por conquistar la preferencia en el caso fie
las cátedras paralelas.
La gratuidad de ia enseñanza, la ayuda
social al estudiante y la extensión univer-
sitaria comportan otros inestimables re-
caudos que hacen a la vigencia concreta de
la libertad de enseñanza, poniéndola ai al-
cance de la colectividad.
Al fin, es un capítulo de la libertad de
enseñanza la libertad universitaria. Y ésta
se determina por su cabal autonomía del
Estado. Al respecto, en las "bases" que es-
tableció el Primer Congreso Nacional de
Estudiantes Universitarios de Córdoba se
estableció que "cada Universidad es, o debe
ser, una entidad dotada de vida propia que
lleve en sí misma la razón de su existencia.
Por eso deberá desarrollarse dentro de los
moldes originales, de acuerdo con las con-
diciones específicas de la sociedad en que
actúa. El legislador no puede menos de re-
conocer los factores determinantes de su
vida, dotando a cada instituto de las nor-
(37) Gabriel del Mazo, La Reíorma universitaria, t. I,
pág. 31.
(38) Gabriel del Mazo. "Lo que significa la Reforma",
en Re/orina Universitaria en América Latina, pág. 32.
mas específicas 3que deben presidir su des-
envolvimiento" ( «).
Como dice Gabriel del Mazo, en el mismo
año de 1918 triunfaron las "bases" de la
Reforma, no sólo en la Universidad de Cór-
doba, sino en la de Buenos Aires, así como
en la de Santa Fe en 1919 y en la de La
Plata en 1920, El gobierno del presidente
Irigoyen apoyé el movimiento y dictó los
nuevos estatutos reformistas para dichas
Universidades, de acuerdo con las bases de
organización votadas en el Congreso de Es-
tudiantes de 1918 (4Ó). Este Congreso ha-
bía sustentado la nacionalización de la Uni-
versidad provincial de Tucumán y propug-
nado la creación de la Universidad del
Litoral. Ambos objetivos fueron obtenidos
en 1921 y 1919, respectivamente.
También este movimiento estudiantil fue
promotor de las Universidades de Cuyo y
del Sur,
El movimiento de la Reforma se propagó
y dio sus frutos también en América, en
los ámbitos universitarios de Montevideo,
Asunción, Santiago de Chile, Porto Alegre,
San Pablo, Río de Janeiro, Sucre, La Paz,
Bahía, Recife, Cuzco, Lima, Trujillo, Gua-
yaquil, Quito, Medellín, Bogotá, Caracas,
Panamá, San José, Méjico y La Habana.
JcsisJPstraENCu.-~!« citada en el texto y notas.
EIB-JOCBÍÍÍ*. — ka citada er. las notas.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN. (V. IMPBEN-
TA [DELITOS Y LIBERTAD DE]. LIBERTAD [DE-
LITOS CONTRA. LA]. LIBERTAD DE CÁTEDRA. LI-
BERTAD DE OPINIÓN. POLICÍA DE COSTUMBRES.
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.)
LIBERTAD DE IMPRENTA. (V. IMPRENTA
[DELITOS ir LIBERTAD DE-].)
LIBERTAD DE INDUSTRIA.* SUMARIO:
1. Concepto e importancia. 2. Libertad de in-
dustria en la historia: evolución del concepto.
3. Antecedentes argentinos que la consagran.
4. Su protección: competencia. 5. Limitacio-
nes a la libertad de industria. 6. Jurispru-
dencia. 7. Conclusiones.
1. Concepto e importancia. La libertad
de industria es la potestad que permite al
hombre su concreta actuación en el goce
de sus facultades y aspiraciones —en un
ambiente propicio— dirigidas a aquella ac-
tividad. (V. INDUSTRIA.)
Su trascendencia resulta evidente, pues
constituye un derecho inherente al hombre
por su calidad de tal, y por lo tanto Inse-
(39) Gabriel del Mazo, La Reforma universitaria, com-
pilación y notas, t. I, pág. 46.
(40) Gabriel del Mazo. "JLo que significa la Reíotmí",
en La Reforma l/niwersiíaria en 'América Latina, pág. 20.
* Por el Dr. ALFREDO GÓMEZ RIERA.
parable de su natural condición ('). Esa recho a la industria como factor autónomo
apreciación emerge por ser una modalidad que da vigencia a un Derecho especial; tal
2
de la libertad de trabajo ( ) , e importa por el caso cuando se habla de Derecho penal
tal circunstancia- una posibilidad que nace industrial, que tiene su fuente en ella y
como lógica aspiración, máxime cuando se que a su vez representa 4
una protección a
trata generalmente de actividad • en .equipo aquella actividad ( ).
y por lo tanto esencialmente social como es Establecido -este prefacio antecedente,
la naturaleza del mismo. conviene hacer notar que un excesivo des-
Cuando se habla de libertad de industria arrollo del tema en estudio podría origi-
se refiere también a factores externos que nar una incursión en otros que escaparían
implican la protección y defensa vigilante del ámbito de este trabajo; tal el de la mis-
del medio donde los hombres encuentran la ma voz industria, la libertad de trabajo,
oportunidad de dedicar su capacidad de dirigismo jurídico, sindicalismo, etcétera; y
trabajo. es por ello que corresponde, para evitar ese
En realidad la libertad industrial tiene riesgo, referirse a aquellos aspectos vincu-
matices propios derivados de la naturaleza lados al título en examen que hacen a su
misma del objeto a que ella tiende. En efec- esencia.
to, la industria de por sí incide en que el 2. Libertad de industria en la historia:
hombre pierda en parte su individualidad evolución del concepto. Cabe preguntarse:
al ir a integrar —en resguardo de sus in- el trabajo del artesano —trabajo manual—,
tereses— grupos que lo representan. Asi- que se desarrolló en todas las épocas, pues
mismo, el Estado, que tiene facultad y obli- es inherente -al ingenio del hombre y que
gación de establecer un orden jurídico, al sólo importaba la transformación primaria,
reglamentarla hace surgir la posibilidad de de la materia, ¿se cumplía en un ambiente
restringirla y hasta a veces anularla. Tales de libertad? Tal situación deriva natural-
aspectos y otros similares originan proble- mente del régimen político de gobierno de
mas teóricos y prácticos que adquieren pro- cada grupo.
5
Expresa Carlos Sánchez Via-
porciones relevantes ante el desarrollo in- monte ( ): "Acaso la única ley constante
dustrial de las naciones, y no cabe duda que de la historia consiste en el dominio pro-
actualmente se tiene en cuenta en forma gresivo de la humanidad sobre ¡a natura-
primigenia el estado de cosas de ese orden leza. Ese dominio se ha desarrollado siem-
para juzgar el adelanto de las mismas. Es pre según una cierta organización del tra-
así que cuando se habla de país desarrolla- bajo impuesta por el poder político, desde
do, "se entiende por tal el que pone al al- que aparece el Estado".
cance de todos sus miembros de una ma- Ahora bien; aquel dominio origina la in-
nera estable las condiciones materiales y dustria al precederse a la transformación
espirituales requeridas por la vida moder- de la materia prima que sirve al hombre
na". Y a la inversa, país subdesarrollado se Pero éste, ¿es libre para disponer del pro-
considera "aquel en el cual sus miembros ducto de su traBa-jo y dedicarse al que sus
no gozan del mínimo cultural y económico inclinaciones lo llevan? La historia demues-
suficiente para llevar una vida digna de tra que no, con diferencias, según el presu-
acuerdo al progreso alcanzado por la hu- puesto anotado supra, en cuanto a la inten-
manidad''^), y es indudable-que la In- sidad en las limitaciones; así, en Egipto,
dustria contribuye en forma decisiva a crear "... en el campo, los agricultores y cria-
aquellas condiciones materiales y espiritua- dores de ganado; en las ciudades, meta-
les. Ahora bien, para que se pueda cumplir lúrgicos, aíbañiles, carpinteros, tejedores,
aquel extremo de una vida digna, necesa- zapateros, talabarteros y otros muchos ar-
riamente todo lo que contribuya a ella debe tesanos trabajaban bajo la dirección de un
realizarse en un clima de libertad, pues de capataz, y sus productos tenían el carácter
lo contrario es posible obtener por el des- de propiedad fiscal, bajo la vigilancia de
arrollo Industrial un ambiente de superio- inspectores oficiales. En la misma situación
ridad material, pero el ejercicio y resultado se hallaban los comerciantes-encargados de
de esta actividad podrán dirigirse a coartar distribuir los productos obtenidos por el tra-
valores esenciales de la personalidad hu- bajo interior o importados del exterior" ( 8 ).
mana. Casos similares, con las variantes deriva-
La trascendencia e incidencia apuntada das del presupuesto anotado, se observan
han dado incluso origen a que la doctrina en distintos países. Tanto en la China como
admita referirse en algunas ramas del De- en la India, y aun en Roma, la producción,
distribución y consumó de los productos son
(1) Joaquín V. González. Manual de la Conítttariórt
orjeníino. 24» ed., Bs. Aires, 1951» pág. 129.
(2) Carlos Sánchez Viamonte, La, libertad y sus proble- (4) Luis Jiménez de Asxla, Tratado de Derecho penal,
mas, Bs. Aires, 1961, pág. 234. Bs. Aires, 1957, 2* ed., t. V, p&g. 62.
(3) Julio C. Castigllone y Luis A. Lucena, trabajo pre- (5) Carlos Sánchez Viarooníe, Lizs instituciones políticos
sentado en el Tercer Seminario Argentino de Sociología, e» lo historia universa!, Bs. Aires, 1958, pág- 26.
Resistencia (Prov. del Chaco), octubre át> 198Z. (6) Carlos Sánchez Víemnute. obra cit., pág. 30.
controlados por el Estado; en esta7 última,
al decir de Pascual di Gugllelmo ( ), "... se
profesó soberbio desprecio por las pacíficas
ocupaciones del artesano, hasta el extremo
de que la ley de Constantino, inspirada en
las antiguas tradiciones, no vaciló en equi-
parar la condición jurídica de la mujer co-
merciante a la de las esclavas, artistas de
teatro e hijas de dueñas de prostíbulos".
Podemos decir que el primer paso hacia
la libertad de industria, aunque referido
naturalmente al trabajo restringido que se
podía realizar —por ser principalmente ma-
nual—, se halla en las corporaciones de la
Edad Media. Ello, sin embargo, limitado al
puntó de vista- teórico de los principios en
que ss fundamenta la institución, pues sus
efectos concretos fueron contrarios a tal
orden de cosas. Es que en una época en
que la violencia constituía derecho y era
necesario ser fuerte para subsistir, las cor-
poraciones fueron el primer grado de eman-
cipación y el primer germen de libertades;
pero ausente la fecunda eficacia de los ca-
pitales y de las fuerzas motrices, y encerra-
das en el angosto círculo de los maestraz-
gos, los privilegios del feudo y el nacimiento
sólo sirvieron para levantar barreras a la
emulación ( 8 ). Esa situación tenía su origen
en el cúmulo de "disposiciones que regla-
mentaban el trabajo, que no dejaban a los
maestros ni siquiera la libertad de elegir
sus materias primas, de perfeccionar sus
instrumentos de trabajo, de aumentar el
número de oficiales, fijando su' jornada y
su salario; el precio de los artículos y los
lugares de exposición y venta; parecía
constituir un sistema de protección extre-
ma susceptible de paralizar 9toda iniciativa
y de paralizar el progreso" ( ).
Contra ese sistema de reglamentación
rigurosa y contra esta jerarquización, que
hacían del trabajo, del I 0comercio y de la
industria un privilegio ( ) , nace con la re-
volución francesa de 1789 .un orden de cosas
distinto que origina una época de afirma-
ciones: libertad, igualdad, fraternidad. Pe-
ro en el caso, la libertad que se pregona la
debemos vincular a las teorías liberales de
.concepción individualista de aquellos años
—fines del siglo xvni—, que por no adap-
tarse a la .realidad del medio ambiente
—diferencia de situación del patrón y del
obrero— fueron en definitiva simples de-
claraciones teóricas. Con ese efecto, el de-
creto del 2 de marzo de 1791, al proclamar
la libertad de comercio e industria, consa-
gró en la norma aquellos principios.
(7) Pascual di Guglielmo, Tratado de Derecho indus-
trial, Bs Aires. 1051. t. II, p,ig. 2.
(8) Gugtirlmo. obra cit.. introducción.
(9) Pascua! Gugiie'mo, obra cit., pág. 3, cita de Wael-
broc-ck Ch , Cours dr Ornit inüuslriei.
(10) Carlos Sánchez Viarnotitc. obra cit. (2), pág, 235.
Unido a aquel concepto extremo de liber-
tad, el surgimiento de otros factores, como
ser la desenfrenada evolución industrial
—que tiene su origen en el maqumismo—,
acentuó aquella diferencia apuntada, que
trajo "... una evidente explotación del ser
humano que debía poner su actividad de
trabajo al servicio del capitalista que diri-
gía la industria y que aprovechando su si-
tuación económica preponderante imponía
las condiciones de trabajo, condiciones que,
cualesquiera que ellas fuesen, debían ser
aceptadas por los obreros so pena de pe-
recer" (ii).
En esa situación, aunque se proclame la
libertad, ella no se concreta en la realidad,
pues, "ausente la igualdad de las partes,
prodúcese también la ausencia de la liber-
tad" 02).
Es como una reacción que surgió la ne- •
cesidad de la intervención estatal para re-
gular un orden jurídico en consonancia
con los factores humanos que forman par-
te —en distinta actuación— del industria-
lismo: patrón, obrero, distribuidor, consu-
midor, etcétera. Incidió en ello el mismo
resultado de la expansión industrial al
crear centros importantes, en los que el
obrero se sintió en condiciones de exigir
se satisfagan sus aspiraciones. Asimismo,
los gobernantes, hombres públicos y diri-
gentes políticos vieron la necesidad de aque-
lla regulación jurídica, no sólo para que
los principios en que se fundamenta el Es-
tado moderno tengan concreta vigencia,
sino también para el propio orden interno
del Estado, que a su vez repercute en. la
efectiva importancia en el plano interna-
cional del mismo. '
Es pues recién entonces que comienza una
etapa —siglo xix— que ha seguido en con-
tinua evolución —aun en el presente— y en
que ya podemos hablar de libertad de in-
dustria, considerando la protección del Es-
tado al principio y a su dinámica como una
actuación que le es inherente por sus pro-
pios fines, 13ya que, como expresa Sánchez
Viamonte ( ), "en definitiva toda función
de gobierno es un servicio público, y des-
pués de la libertad, ninguna es más im-
portante y urgente que la justicia, que no
puede reducirse en nuestro tiempo a cum-
plir el viejo aforismo romano de dar a cada
uno lo suyo, sin averiguar antes si cada uno
tiene algo suyo, y en caso de tenerlo, si le-
gítimamente le corresponde".
3. Antecedentes argentinos que la consa-
gran. Indudablemente que la industria,
con relevancia en el Estado moderno
(11) Juan D. Pozzo, Derecho del trabajo, B«. Alnf,
1948. t. I, pág. 5.
(12) Alejandro M. TJnssain, Legislación del trabajo,
Bs. Aires, 1925, t. I, páü. 6.
(13) Carlos Sánchez Viamonte, obra cit., pág. ¡37.
mo factor esencial de desarrollo—, alcanza
principal preponderancia debido a su con-
tinua evolución en el presente siglo, no
obstante, como dijimos antes, su decisiva
influencia en acontecimientos y doctrinas
de fines del siglo xvm y del xix, y que es
en e,ste último que la expresión tiene vi-
vencia adecuada. Naturalmente que en la
historia de la evolución industrial no se
puede hablar de principios absolutos, pues
las circunstancias especiales de cada, na-
ción, tales como situación geográfica, suje-
ción a otros Estados —tanto en lo político
como en lo económico—, fecha de emanci-
pación, etcétera, son factores propios que
inciden en los acontecimientos y en la con-
creción de los ordenamientos jurídicos.
Para hacer un somero estudio de los an-
tecedentes argentinos, debemos hacer men-
ción de la situación en la época de la co-
lonia, y en relación a ella existe concor-
dancia en la doctrina que no es dable re-
ferirse a la institución en estudio —liber-
tad de industria—, como que hubiera te-
nido efectiva vigencia. Por el contrario, no
sólo era esa situación en sí —ausencia de
libertad— una realidad, sino que consa-
graban tal estado de cosas los ordena-
mientos aplicables. Joaquín V. González en-
seña: "... ni existía el principio de la igual-
dad natural entre los hombres, porque las
leyes distinguían entre españoles, criollos,
mulatos, negros e indígenas y porque la
esclavitud era una institución ordinaria",
expresando también: "... el ejercicio de las
profesiones y de las industrias hallábase
sometido a innumerables prohibiciones y
restricciones que convertían al individuo en
un obrero del Estado", y agrega: "...ni
era tampoco libre la enajenación de los
frutos de la industria en el mercado, que
el productor prefiriese; y ésta es una de
las restricciones que aceleraron la indepen-
dencia de las colonias" ( 14 ).
. Producida la revolución de Mayo, y aun
en la etapa previa de gestación, no fueron
pocos los hombres públicos que hicieron
resaltar la necesidad de conseguir la li-
bertad industrial, como asimismo destaca-
ron su importancia manifestando su aspi-
ración de que los principios fundamentales
se concretaran en los ordenamientos jurí-
dicos; así, Manuel Belgrano, en el Correo
de Comercio de Buenos Aires, expresaba:
"Ni la agricultura ni el comercio serían casi
en ningún caso suficientes a establecer la
felicidad de un pueblo si no entrase en su
socorro la oficiosa industria, porque ni todos
los individuos de un país son a propósito
para desempeñar aquellas dos primeras pro-
fesiones, ni ellas pueden sólidamente esta-
(14) Joaquín V. González, obra clt., paga. 49-50.
blecerse ni presentar ventajas 1 conocidas si
este ramo vivificador no entra a dar valor
a las rudas producciones de la una y ma-
teria y pábulo a la perenne rotación del
'otro: cosas ambas que cuando se hallan
regularmente combinadas no dejarán ja-
más de acarrear la abundancia y la ri-
queza al15 pueblo que las desempeñe feliz-
mente'^ ). También Juan Bautista Al-
berdi enseñaba que "... no er? todo que se
lograse la tranquilidad y se afianzasen el
orden y la paz interior mediante la orga-
nización de un gobierno central estabili-
zado y fuerte; la obra debía complementarse
con propósitos relacionados con la pros-
peridad general..."; consideraba necesario
a ese efecto "... la inmigración libre y
abundante en la expansión del comercio^
en la construcción de ferrocarriles, en ef.
desenvolvimiento sin trabas de la indus-
tria" ( 1C ). Por último, cabe citar, haciendo
notar la claridad de su concapción, expre-
siones de Esteban Echeverría en su Dogma
socialista, cuando clamaba: "Cjueremos ade-
más, como instituciones emergentes, la de-
mocracia en la enseñanza, y por medio de
ella en la familia, la .democracia en la in-
dustria..." (").
En el apartado que estudiamos correspon-
de referirnos a las Constituciones provin-
ciales, que ya con anterioridad a la Cons-
titución nacional de 1853 contenían algu-
nas disposiciones que directa o indirecta-
mente tendían a consagrar ¿1 principio,
dado que en la época —en la América la-
tina— era difícil hallar el ambiente propi-
cio para concretarla en la realidad. Ellas
pueden considerarse como los antecedentes
primeros de la libertad de industria, esta-
tuida por la Constitución nacional en vi-
gencia, Así, entre otras: la Constitución de
Córdoba de 1821, en cuanto establecía que
"las acciones privadas de los hombres que
no ofendan la moral o el orden público sólo
están reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados"; la de Co-
rrientes del mismo año, que en el artículo
15, al referirse a la situación de los extran-
jeros, preceptuaba —luego de establecer
algunas prohibiciones a su respecto—:
"... salvo que se trate de fomentar esta-
blecimientos agrícolas"; más específica aún
en el orden de cosas que referimos es la
Constitución de Catamarca de 1823, la que
además de consagrar el principio establecía
el organismo competente para garantizarla
—la Municipalidad—, a la que "...le es
propia la protección de todos los establecí-
as) Segundo V. Linares Quintana, Trotado de la
Ciencia del Derecho constitucional, Bs. Aires, 1S56 t IV
Pag. 491. • • T.
(16)'Clodomiro Zavalla, Derecho público provincial
Bs. Aires. 1937. pag. 25.
(17) Esteban Echeverría. Dogma socialista —obras com-
pletas—, Bs. Aires. 1873, t. IV, pág. Zl.
 miéntós científicos de beneficencia, indus- 14, citado, la consagra como un derecho;
triales o comerciales..." (artículo 121) ( 18 ). • d) En el artículo 19 al referirse a la libertad
En cuanto a los ordenamientos de carác- /del hombre para dirigir sus acciones; e) En
ter nacional —o que se tuvo como objetivo el artículo 20 al equiparar los extranjeros
su aplicación en toda la Nación—, y que - a los nacionales, a ¡os efectos allí estable-
fueron, dictados con posterioridad a la Re- cidos, entre ellos, el de "ejercer su indus-
volución de Mayo, cabe expresar que casi tria"; f) En el artículo 25, restringiendo la
todos ellos contenían disposiciones genera- facultad del gobierno federal para "limitar
les que importaban declaraciones de tal ni gravar con impuesto alguno la entrada
carácter, circunstancia por la que se debe en el territorio argentino de los extranjeros
encuadrar en la protección jurídica a la li- que traigan por objeto labrar la tierra, me-
bertad de industria. Sin embargo es de in- jorar las industrias..."; g) En el artículo
terés hacer mención a aquellas disposiciones 67, inciso 16, en cuanto faculta al Congreso
que dada su terminología importan una de la Nación a "proveer lo conducente a la
concreción en la norma en forma específica prosperidad del país, al adelanto y bienes-
de la potestad" referida. Corresponde citar tar de todas las provincias y al progreso
como primer antecedente el decreto del 4 de la ilustración... promoviendo la indus-
de septiembre de 1812, que "ofrece la pro- tria, la inmigración, la construcción de
tección del Estado y amplía la libertad a ferrocarriles y canales navegables, la colo-
todos los inmigrantes que quieran residir nización de tierras de propiedad nacional,
en el país, labrar la tierra y ejercer su in- la introducción y establecimiento de nuevas
dustria". La Asamblea General Constitu- industrias...", y h) También al referirse
yente de 1813, al suprimir los monopolios, a los gobiernos de provincia', en el artículo
favorece la libertad de industria,.lo mismo 107 se especifica la facultad que tienen de
al dejar sin efecto restricciones al comercio promover las industrias, como asimismo la
extranjero. El Reglamento provisional de introducción y establecimiento de otras.
1815 contiene muchas disposiciones que Ahora bien, entendiendo que el meollo de
fueron incorporadas luego a la actual .cons- la consagración constitucional de la liber-
titución, tal las relativas a los derechos tad de industria está dado por el artículo
civiles y políticos. Es de destacar en este 14, cabe preguntarse, ¿cumple tal disposi-
ordenamiento las limitaciones expresas a ción —referida— la finalidad esencialmente
las facultades del Poder Ejecutivo, "dirigi- social a que nos referimos como concepción
das a asegurar la libertad personal..." ( 19 ). actual de la misma? Considero que no obs-
Con la tónica indicada supra, en, cuanto al tante que la Constitución Nacional de 1853
punto en estudio las Constituciones del 19 es el más acabado reflejo de lo que se ha
y 26 establecen los principios generales re- dado en llamar el constitucionalismo indi-
feridos. vidualista, que se caracteriza por la prepon-
Era, pues, lógico que al organizarse jurí- derancia que se da a los derechos de tal
v
dicamente la Nación —considerando que se carácter —individuales—, ella no ha impe-
inicia esta etapa al dictarse.la Constitución dido el avance de las nuevas concepciones
Nacional de 1853—, se contemplara la li- del Derecho, dado que no hay contraposi-
bertad de industria y se la consagrara como ción para que bajo su amparo se puedan
un derecho inalienable del ciudadano. En dictar leyes progresistas en materia social
efecto, el artículo 14 de la carta fundamen- Que ello es así en virtud de que las enuncia-
tal citada, en primer término se refiere al ciones establecidas en su. texto importan
derecho de todos los habitantes de "trabajar principios básicos dirigidos a la protección
y ejercer toda industria lícita". Es decir, —en el orden de cosas que se estudia— de
que a tales posibilidades se les da valor re- la persona, y conforme a la orientación
levante, equiparando ambas situaciones: actual la mejor manera de que ella tenga
trabajo e industria. Tal sistemática resulta vivencia efectiva es estableciendo una pro-
apropiada atento a la natural vinculación tección jurídica adecuada al hombre, en
indicada anteriormente. Son varias las dis- relación con el medio ambiente.
posiciones relacionadas con la libertad que Por otra parte, el juzgamiento del carác-
estudiamos, así: a) En el preámbulo cabe ter de la industria de que trata el precitado
considerarla encuadrada cuando dice "...pro- artículo 14, al agregar el calificativo de que
mover el bienestar general y asegurar los la misma sea "lícita", posibilita una inter-
beneficios de la libertad..."; b) En el ar- pretación adecuada al estado de las ciencias
tículo 11 al establecer la libertad de tránsito sociales, ya que tal calificación puesta en
respecto a "los artículos de producción o el inciso como explicativa del concepto del
fabricación nacional..."; c) En el artículo derecho que se menciona, permite decidir
en cada caso, pues el criteTio para hacerlo
(18) Clodomira Zavalia, obra cit.. pásg. 131, 133 y 138. está claramente indicado por el artículo 19
(19) Joaquín V. González, obra cit., págs. 57, 60 y 61-62. de la Constitución, "cuando salvaguarda el
orden y la moral pública respecto de las
acciones privadas de los hombres" ( 2 0 ).
Las constituciones provinciales posterio-
res a la nacional de 1853, han seguido los
principios establecidos en ésta en la mate-
ria, y es así que cada carta en particular
consagra los derechos inherentes a la per-
sona, alguna de ellas ampliando la enume-
ración con preceptos originales tendientes
a dar mayor fuerza al enunciado ( 2 1 ), des-
tacándose, sin embargo, que aquella con-
cepción eminentemente social, ha gravitado
intensamente en las reformas constitucio-
nales de las provincias, que han encarado
en forma decisiva la valoración del trabajo
—se considera a la industria como una mo-
dalidad del mismo—. con una jerarquía 'que
se proyecta no sólo en lo social sino tam-
bién en lo económico y político. Bástenos
citar como ejemplo la Constitución de Santa
Fe de 1962, en cuyo preámbulo se expresa
entre los fines propuestos el de "... estimu-
lar y dignificar el trabajo, proveer a la edu-
cación y la cultura, fomentar la cooperación
y solidaridad sociales; promover el bienes-
tar general, impulsar el desarrollo econó-
mico bajo el signo de la justicia social...";
el artículo 15 preceptúa, en su tercer apar-
tado: "La iniciativa económica de los indi-
viduos es libre. Sin embargo no puede
desarrollarse en pugna con la utilidad social
o con mengua de la seguridad, libertad o
dignidad humana. En este sentido la ley
puede limitarla con medidas que encua-
dren en la potestad del gobierno local"; y
el 25 estatuye: "El Estado provincial pro-
mueve el desarrollo e integración económi-
cos denlas diferentes zonas de su territorio,
en correlación con la economía nacional, y
a este fin orienta la iniciativa económica
privada y la estimula mediante una adecua-
da política tributaria y crediticia y la...",
agregando: "Facilita, con igual propósito,
la incorporación de capitales, equipos, ma-
teriales, asistencia tecnológica y asesora-
miento administrativo y, en general, adopta
cualquier medida que estime convenien-
te" ( 22 ).
4. Su protección: competencia. Por tra-
tarse la libertad de industria de una potes-
tad inherente al hombre por su calidad de
tal y que importa una condición por la que
aquél puede actuar sin coerción alguna,
sometiéndose únicamente a las limitaciones
indispensables para que ella pueda persis-
tir, necesariamente precisa de la protección
Que le dé efectiva vivencia.
Ahora bien, esa tutela de la libertad debe
provenir del hombre mismo, pues es éste
en definitiva su beneficiario. Y al organi-
(20) Juan A. González Calderón, Curso de Derecho
constitucional, Bs. Aires, 1943. pág. 411.
(21) Clodomiro Zavalía, obra cit.. pág. 237.
(22) Boletín Oíicial Prov. Santa Fe, 1S-IV-62.
zarse la sociedad de que forma parte y cons-
tituirse el Estado, necesariamente, también
el ordenamiento jurídico que la rige lo de-
bía prever.
En las naciones establecidas bajo un ré-
gimen unitario de gobierno, el planteamien-
to en estudio tiene una dirección inequívoca;
es al gobierno central a quien incumbe lo
relativo, al propósito antes citado. En un
Estado organizado bajo el régimen federal
de gobierno que supone la coexistencia de
dos gobiernos que deben cumplir su come-
tido con los gobernados para efectivizar sus
respectivos mandatos, habrá que deslindar
necesariamente —en relación al punto—,
cuáles son las facultades que les son pro-
pias. En el caso particular nuestro, las que
corresponden a las provincias y a la nación.
Para ello estimo que la tónica de la solu-
ción está dada en el examen de la natura-
leza de las normas que se dictan, concor-
dándolas con el antecedente que a su vez
es su fundamento, fijado por la Constitu-
ción Nacional —artículo 104— de "que las
provincias conservan todo el poder no dele-
gado por esta Constitución al gobierno fe-
deral. ..". Naturalmente que el planteamien-
to tiene también otro enfoque derivado de
las facultades concurrentes, que son inhe-
rentes a ambos órdenes de gobierno en
cuanto tienden a la prosperidad y bienes-
tar general —y las relativas a la libertad
de industria tienen generalmente ese ca-
rácter—. Si bien para la apreciación sub-
jetiva de los casos se dan aquellos precon-
ceptos, en la práctica surgen discrepancias
ante distintas situaciones que se plantean
ante la necesidad de tipificar o encuadrar
aquéllos en la ley y conocer su naturaleza
jurídica. Al respecto, y como veremos más
adelante, los más altos tribunales de la
Nación han sentado jurisprudencia unifor-
me, que va formando una fuente de dere-
cho trascendente.
Concuerda con lo expuesto —y a la orien-
tación antes aludida ha servido de guía—
la clasificación formulada por José Nicolás
Matienzo para determinar las facultades de
las provincias y de la Nación en el orden
de cosas que estudiamos, quien informaba
que era preciso distinguir tres grupos en
las normas a aplicarse: 1) disposiciones
de derecho civil, o sea aquéllas que se re-
fieren a la capacidad de las personas para
contratar el trabajo propio o ajeno, y a las
prestaciones que pueden ser objeto de la
locación de servicios; 2) disposiciones de
derecho penal, íundadas en principios de
orden público; y 3) disposiciones de poli-
cía que reglamentan la construcción o fun-
cionamiento de las fábricas y talleres con
objeto de asegurar en ellos la higiene, la
seguridad y el bienestar de los trabajadores.
Las correspondientes a los dos primeros
grupos deberán ser, por su naturaleza, de
carácter nacional; las del 23tercero tienen
carácter local o provincial í ).
5. Limitaciones a la libertad de industria.
El hombre por su calidad de tal posee todas
las facultades necesarias para orientar li-
bremente la actividad individual eligiendo
la profesión o industria —ya que éstos son
aspectos de un sólo derecho inherente a
la personalidad humana— que considere
conveniente, teniendo asimismo el derecho
de exigir el respeto de los demás a esa de-
cisión para poder cumplir sus aspiraciones.
Ello, sin embargo, no importa el reconoci-
miento de derechos absolutos. Por el con-
trario, tanto la doctrina (24), como los tex-
tos legales que tienen su información lógica
en aquélla, están contestes en reconocer la
necesidad de limitaciones, derivadas tam-
bién de la misma naturaleza del hombre,
ser sociable por excelencia, que para poder
convivir en el medio que le es propio debe
crear las condiciones jurídicas esenciales.
Esas condiciones implican la necesidad de
que el individuo se someta a principios, que
en última instancia van en su propio bene-
ficio, que posibiliten el control a su potes-
tad de determinación. Por otra parte estas
limitaciones que son consecuencia de lo ex-
puesto, importan el antecedente necesario
para la efectiva dinámica de la libertad,
pues los excesos de ésta originan situacio-
nes contraproducentes a la tutela que con
ella' se pretende.
Las limitaciones a la libertad de indus-
tria —indispensables— se traducen en la
protección a ciertos valores inherentes al
ser humano, y otros relativos a la organi-
zación Jurídica del que forma parte: Es-
tado.
Para un análisis más exhaustivo del punto
en examen intentaré una clasificación de
las limitaciones a la libertad de industria,
teniendo como antecedente lo expuesto y
la dirección que surge del precepto consti-
tucional —artículo 14—, en cuanto al con-
sagrarla impone la condición del carácter
de lícito de la actividad, como asimismo que
su dinámica se desenvuelva conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio.
Concorde con ello, y teniendo en cuenta
el bien jurídico que se tiende a proteger,
considero que ellas tienen sus fundamen-
tos en razones Se:
a) Seguridad: Deriva tal circunstancia
de los problemas que pueden producir cier-
tas industrias por ser perjudiciales a inte-
reses superiores del Estado, como ser aque-
llas en las que la ^producción de las mismas
podría ser atentatoria al orden público.
(23) Diarlo de lesiones de la Cámara de Diputados
e la Nación, Bs; Aires. 1907, t. I, pág. 235.
(21) Joaquín V. González, obra cit., pág. 117.
Ejemplo típico lo constituye la ley 15.293
del 21 de julio de 1960 (2 5 ), que en su ar-
tículo 89 sanciona a quienes sin la debida
autorización fabricaren explosivos, agresi-
vos químicos o materias afines, substancias
o'instrumentos destinados a su elaboración
o empleo; armas o municiones, elementos
nucleares y demás materiales considerados
como de guerra.
b) Salubridad: En realidad no es posible
establecer una distinción absoluta de con-
ceptos, pues aquellas normas que tratan de
proteger la salud, en última instancia tam-
bién tienen su fundamento en razones de
seguridad; no obstante ello, para una mejor
comprensión y como método lógico, pues
se trata de limitaciones, 'y como tales re-
sulta conveniente —en salvaguarda del
mismo principio de libertad— enumerarlas,
puntualizando aquellas características pro-
pias o más generales a las situaciones apun-
tadas, sin que ello necesariamente quie-
ra decir que son exclusivas o particulares
de las mismas. Con ese criterio podemos
decir —en el caso— que se justifican las
limitaciones cuando ellas pueden ser per-
judiciales al estado físico o psíquico de quie-
nes trabajan en las industrias, o a las po-
blaciones o vecinos del lugar en que ellas
están radicadas.
c) Decoro,,moral y buenas costumbres: La
libertad dé industria no puede argüirse
como valla cuando su dinámica pueda oca-
sionar un perjuicio al honor de las personas
—por la naturaleza del trabajo que allí se
realiza—, o resulta contraria a las reglas
éticas que deben seguirse en la sociedad,-o
pueden importar hacer surgir hábitos aten-
tatorios al concepto moral que en el media
ambiente —en una época determinada—
se entiende por correcto y honesto. Tales
aquellas industrias de productos -químicos
destinados a actuar como excitantes o es-
timulantes —en casos no autorizados por
la ciencia médica— y que produzcan o
puedan producir en el individuo efectos o
consecuencias que lo lleven a vulnerar aque-
llos principios referidos supra.
d) Progreso y cultura: Tampoco la liber-
tad de industria puede ser un factor nega-
tivo al adelanto del país que importe un
retroceso en su desarrollo, tanto en lo ma-
terial como en lo espiritual. En este orden
hoy no se justifica, y por lo tanto no se la
puede considerar amparada por la ley, una
industria atentatoria de aquellos principios:
ejemplo típico sería una industria destinada
—por supuesto sin fin científico— a obtener
beneficios derivados de la edición de libros
obscenos. Que ello sería así, pues su pro-
ducción no sólo importaría" un atentado a
(25) Boletín Oficial de la Rep. Argentina, Bs. Alrei, 12
de agosto de 1960, rw 19.307.
I
principios expuestos —decoro, moral y bue-
nas costumbres—, sino también y princi-
palmente en cuanto al nivel cultural, y a la
vez tendría su natural incidencia en el
concepto que se tenga del Estado.
En. adecuada síntesis, Segundo V. Linares
Quintana expresa: "La libertad de indus-
tria está sometida a dos órdenes de limita-
ciones: a) las limitaciones de índole gené-
rica resultantes del ejercicio del poder de
policía por el Estado, que se 'refieren a todos
los derechos constitucionales, los cuales de-
ben ser ejercidos coníorme con la ley, según
determina expresamente el artículo 26 de la
ley suprema. Esta clase de limitaciones de-
ben satisfacer los siguientes requisitos: I1?)
Deben responder a los intereses generales
y permanentes de la colectividad; 2?) Deben
ser justificadas y razonables y no arbitra-
rias ni infundadas; vale decir, deben estar
justificadas por los hechos y las circuns-
tancias que las han originado y por la ne-
cesidad de salvaguardar los intereses pú-
blicos comprometidos, a la vez que deben
ser proporcionadas a los fines que se pro-
cura alcanzar con ellas. La medida de los
intereses y principios de carácter público
a tutelar determinan las medidas de las
regulaciones en cada caso; debiendo coor-
dinarse el interés privado con el interés
público, los derechos individuales con los
de la sociedad; 3<?) Las limitaciones im-
puestas por vía de reglamentación del ejer-
cicio de la libertad de industria no pueden
alterar a ésta, vale decir, no pueden afectar
o cambiar su esencia o substancia, lo que
equivaldría a suprimirla o desnaturalizarla,
b) Las limitaciones específicas derivadas de
la exigencia constitucional de que la in-
dustria sea útil y lícita" ( 26 ).
En resumen, las limitaciones a la libertad
de industria deben apreciarse conforme a la
interpretación que se haga en cada caso
de la aplicación en la situación del artícu-
lo 19 de la Constitución Nacional, en cuanto
a la libertad individual que la consagra
siempre que ella no afecte al orden público,
a la moral ni perjudiquen a un tercero, te-
niéndose presente lo estatuido por el ar-
tículo 28 del mismo cuerpo legal en cuanto
a que los principios, garantías y derechos
reconocidos no podrán ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio.
6. Jurisprudencia. Conforme al criterio
metodológico seguido en este trabajo, y te-
niendo en cuenta la trascendencia de la
jurisprudencia en la materia, corresponde
hacer mención a algunos casos que han
determinado orientaciones en los distintos
aspectos en estudio, tal lo referente a la
(26) Segundo V. Linares Quintana, obra clt.. t. IV."
ftg. 493.
competencia, protección al derecho, limita-
ciones, etcétera.
Entre los casos que han tenido .relevan-
cia se citan los resueltos por la Corte Su-
prema Nacional, en cuanto han establecido:
"... que la autoridad no debe intervenir en
la libre aplicación de los capitales ni en las
empresas e iniciativas de particulares en
pleno goce de su capacidad civil prohibien-
do determinados negocios por conceptuarlos
ruinosos, o imponiendo otros que repute de
conveniencia pública, como asimismo que la
reglamentación a que se refiere el artículo
14 no puede tener otro objeto que facilitar
el ejercicio de los derechos y coordinarios
con- otros intereses", C. S. J. N., tomo 98,.pá-
gina 56. Que el artículo 14 de la Constitución
"protege la libertad de industria y su ejer-
cicio queda sometido, por ese mismo pre-
cepto, a las leyes que lo reglamenten, no
siendo ella, por consiguiente, una libertad
absoluta", C. S. J. N., tomo 65, página 63;
tomo 124, página 404. Que "puede ser ¡imi-
tada por causas de utilidad general",
C.SKJ.N., tomo 11, página 5. Que "es un
principio admitido que la libertad de indus-
tria debe ejercerse con arreglo a las dis-
posiciones que se dicten en mira de pre-
servar la higiene, la seguridad o la moral
pública", C. S. J. N., tomo 124, página 78.
Que nadie "puede tener un derecho adqui-
rido de comprometer la salud pública y es-
parcir en la vecindad la muerte y el duelo
con el uso que haga de su propiedad, y es-
pecialmente con el ejercicio de una profe-
sión o una industria. La autorización de un
establecimiento industrial está siempre fun-
dada en la presunción de inocuidad y no
obliga al gobierno que la concedió cuando
esta presunción ha sido destruida por. los
hechos, pues en tal caso el deber de proteger
la salud pública, contra la cual no hay de-
rechos adquiridos, recobra toda su fuerza,
y no solamente puede imponer al estableci-
miento nuevas condiciones, sino retirar la
autorización concedida si éstas no se cum-
plieran o fuesen ineficaces para hacerlos
completamente inocuos", C. S. J.N., tomo
31, páginas 274-84(27). Que ha estimado
que las limitaciones a la libertad de indus-
tria no deben llegar "a destruir ni trabar el
eficaz ejercicio de los poderes atribuidos
al Estado, a efectos del cumplimiento de
sus elevados fines del modo28más beneficio-
so para la comunidad" ( ). "Que aun
cuando se reconoce por la Corte el amplio
desenvolvimiento alcanzado en la ciencia
contemporánea con la rama nueva del de-
recho llamada legislación industrial o dere-
cho obrero, no se puede negar empero que
(27) Juan A. González Calderón, obra cit. —cita ae
fallos d« ía Corte Suprema de Justicia de Ja Nación*—,
págs. 411-414.
(28) Fallos C. S. J. N., t. 171. pág. 88.
en el fondo gran parte de su contenido se
constituye de elementos o instituciones que
se mantienen dentro del campo de ¡as re-
laciones civiles (contrato de trabajo, sala-
rio§, accidentes de trabajo, etcétera), corres-
pondiendo los otros al campo del derecho
administrativo y aun al de la ciencia
económica o financiera. Y si bien estos úl-
timos pueden corresponder en gran medida
al poder de legislación y al de policía de los
Estados, los primeros se hallan entregados,
por imperio de nuestras instituciones, a la
inteligente discreción del Congreso Nacio-
nal, a quien además éorresponde apreciar
las ventajas e inconveniente de las que
haya puesto en, vigor. Que si, pues, la loca-
ción, de servicios, como parte integrante del
Código civil, ha sidq., legislada por el Con-
greso Nacional, y si no es posible conciliar
¡a imposición de un salario mínimo con la
libertad dejada a los contratantes por aquel
Código para convenir el que estimasen justo
en cada caso, el conflicto entre la ley local
y la ley nacional, sólo puede resolverse ha-
ciendo prevalecer la segunda sobre la pri-
mera de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 31 de la Constitución Nacio-
nal...", agregando: "La provincia 4e Men-
doza no ha podido dictar leyes de salario
mínimo-, que atañen directamente al precio
elemento9 esencial de la locación de servi-
cio...''^ ). "Que esta Corte Suprema ha
decidido que el objeto del artículo 67, inci-
so 11, de la Constitución Nacional no es
otro que reservar a las provincias la facul-
tad de aplicar las leyes comunes, y no re-
glamentar la manera en que se llevará a
efecto ese propósito, cosa que es prerroga-
tiva de los Estados, según se establece en
el artículo 105 de la Constitución Nacional
en la medida'declarada por la jurispruden-
cia...", agregando:'"Que el Congreso Na-
cional no ha pretendido legislar con res-
pecto del procedimiento a seguirse en las
provincias para la aplicación de la ley 9688,
habiendo así quedada su aspecto formal
librado a las reglas que al efecto aquéllas
dictaran. Que entre tales normas procesales
figuran sin duda las que reglamentan el
ejercicio de las acciones nacidas de la re-
ferida ley nacional, previstas en su artícu-
lo 15, sólo respecto de la Capital y terri-
torios nacionales. La ley nacional n"? 9688
contiene —como lo ha reconocido esta
Corte— disposiciones de fondo que forman
parte del Código Civil, y otras de forma o
de procedimiento que incumbe reglamentar
y aplicar a las provincias de acuerdo al
artículo 67, inciso 11, y artículo 105 de la
Constitución" (80). Resulta de interés asi-
<29) Segundo V. Linares Quintana, obra clt., f. IV,
pág. 492, cita de fallos C. S, J. N.
(30) Segundo V. Linares Quintana, obra clt., t. V,
págs. 53-53 vta., cita de la revista Derecho del Trabajo.
mismo el fallo de la Cámara Federal de Re-
sistencia (31), .en que se sienta el criterio
de que "la ilegitimidad de la restricción a
las garantías de trabajar y ejercer industria
lícita, asi como el grave e irreparable daño
que se causa por la paralización de una
empresa, que devenga gastos de manteni-
miento diario y que es de utilidad social,
causa un daño grave e irreparable que no
puede ser solucionado por los procedimien-
tos ordinarios, administrativos y judiciales;
se trata, pues, de excepcionales circunstan-
cias en que debe ser suspendido el acto ad-
ministrativo por ser atentatorio a la garan-
tía de la Constitución".
Como expresábamos, la jurisprudencia en
el título en estudio tiene valor relevante,
máxime cuando ella, al igual que la materia
de que trata —en el caso—, puede y debe
ir valorando las nuevas concepciones, ha-
ciendo interpretaciones que si bien corres-
ponde se ajusten a la ley, tengan en cuenta
aquella circunstancias.
7. Conclusiones. Para terminar, y estu-
diados que han sido los distintos aspectos
de la libertad de industria, debo agregar
que se trata de un tema sobre el que la
continua evolución de la materia objeto del
mismo —como se ha dicho antes— permite
elaborar nuevas doctrinas —al no permane-
cer estática—, haciendo notar sin embargo
que desde, el siglo xix en adelante la tónica
de las mismas las da el carácter social que
se debe tener en cuenta en forma primige-
nia, para adecuarla a la realidad.
Es que aquella firme concepción de fines
del siglo xvín que se origina en una con-
ciencia de protección individual, que recla-
ma más y más libertad para expresarse en
plenitud, y que incidiera en todos los ór-
denes, y en consecuencia en la que ahora
estudiamos r-r-industrial—, en el mismo afán
de protección de los principios que la in-
forman —esenciales a la naturaleza huma-
na—, en su evolución han derivado hada
un régimen de libertad jurídica, es decir,
libertad limitada para poder así tener efec-
tiva vigencia.
Al respecto el destacado constitueionalis-
ta Segundo V. Linares Quintana, manifiesta:
"La libertad industrial constituye un im-
portante aspecto de la libertad humana.
Como todas las demás actividades del in-
dividuo, la industria necesita un régimen
de libertad jurídica —que es decir, de liber-
tad limitada— para poder actuar conve-
nientemente y prosperar. Por sobre las
muchas páginas escritas en favor del inter-
vencionismo y del dWgismo estatal, a cuya
crisis asiste hoy el mundo, la experiencia
demuestra con su imparcial e' insobornable
sabiduría, que aquéllos no constituyen el
(31) Revista jurídica JLo Irf». repertorio XX, páf. K».
clima propicio para el adecuado desarrollo W. O.. Douglas en expresiva frase: "El indi-
industrial de una nación" ( 32 ). viduo que dispone de un lugar para expresar
JtmspHuuENciA. — La citada en el texto y notas. públicamente sus ideas, libera energías que
pueden adquirir proporciones peligrosas si
BmiociurfA. — La Indicada en el texto y notas.
se las reprime" (El Derecho del pueblo, Bue-
LIBERTAD DE LA NAVEGACIÓN. (V. LEY nos Aires, 1963, página 23).
BEL PABELLÓN.) Va de suyo que, siendo las libertades de
reunión y expresión, y aun otras, tan vincu-
LIBERTAD DE LOS MARES. (V. LEY DEL ladas entre sí, la presente voz ha de rela-
PABELLÓN.) cionarse con esas voces.
II. La Constitución Nacional y la libertad
LIBERTAD DE OPINIÓN. (V. OPINIÓN de reunión. La ley fundamental de la Re-
[LIBERTAD DE].) pública contiene en los artículos 14, 17, 18,
19, 33 y afines, un conjunto normativo que
LIBERTAD DE PENSAMIENTO. (V. PEN- garantiza las libertades referidas a las per-
SAMIENTO [LIBERTAD DE].) sonas, a los bienes, etcétera, vale decir, di-
recta o indirectamente a las personas mis-
LIBERTAD DE 'PRENSA. (V. IMPRENTA mas.
[DELITOS Y LIBERTAD DE].) , Dicen expresamente las citadas normas:
"Artículo 14. — Todos los habitantes de la
LIBERTAD DE RESIDENCIA. (V. RESI- Nación gozan de los siguientes derechos con-
DENCIA [LIBERTAD DE].) forme a las leyes que reglamenten su ejer-
cicio, a saber: de trabajar y ejercer toda
LIBERTAD DE REUNIÓN. (DESARROLLO industria lícita; de navegar y comerciar;
OBJETIVO Y ESQUEMÁTICO.) * de peticionar a las autoridades, de entrar,
I. Concepto de la libertad. Alguna vez se permanecer, transitar y salir del territorio
ha definido la libertad como "la facultad argentino; de publicar sus ideas por la
material y moral de obrar" (Boffi, Pedro prensa sin censura previa; de usar y dispo-
Luis, "Hipoteca civil", La Plata, 2* éd., 1936, ner de su propiedad; de asociarse con fines
página 3). Cabe afirmar que trasciende no- útiles; de profesar libremente su cuito; de
toriamente de los límites asignados a esta enseñar y aprender",
voz el análisis de la libertad más allá de su "Artículo 14 bis. — El trabajo en sus di-
lado jurídico-constitúeional. (V. referencia versas formas gozará -de la protección de
sobre el tema hecha por el autor de esta las leyes, las que asegurarán al trabajador
voz en La declaración unilateral de voluntad condiciones dignas y equitativas de labor;
como fuente de las obligaciones, Buenos Ai- jornada limitada; descanso y vacaciones pa-
res, 1942, páginas 59-61.) gados; retribución justa; salario mínimo
Puede hablarse normativamente de un vital móvil; igual remuneración por igual
"complejo de la libertad como atributo in- tarea; participación en las ganancias de
herente al concepto jurídico de persona" las y
empresas, con control de la producción
colaboración en la dirección; protección
•(Palios: 247: 121, 136), el que se halla pro- contra el despido
tegido fuertemente por la Constitución del empleado público;arbitrario; estabilidad
Nacional. Alberdi decía: ... "ía libertad, ba- libre y democrática, reconocida porsindical
organización
la sim-
se, y resumen de todas-las garantías". (Bases, ple inscripción en un registro especial.
Buenos Aires, 1915, página 185.) Entre las "Queda garantizado a los gremios: con-
"libertades" que lo integran se halla la de certar
reunirse, consustanciada con el sentido gre- currir convenios a la
colectivos de trabajo; re-
conciliación y al arbitraje; .el
gario —"animal político", decía Aristóteles— derecho de huelga. Los representantes gre-
del ser humano. Efectivamente, nada más miales gozarán de las garantías necesarias
lógico y Justo que ,el ser humano pueda para el cumplimiento de su gestión sindical
reunirse con semejantes para las activida- y las relacionadas con la estabilidad de su
des espirituales y materiales más diversas, empleo.
que van "desde las dedicadas a la fe reli- "El Estado otorgará los beneficios de la
giosa a las congregadas por los motivos seguridad social, que tendrá carácter de In-
más utilitarios, y, desde otro punto de vista, tegral e irrenunciable. En especial la ley
desde las más íntimas a las más públicas, establecerá el seguro social obligatorio, que
desde las más pacíficas a las más violentas" estará a cargo de entidades
(Fallos: 243:504; 536). Dice el Justice provinciales con autonomía nacionales financiera y
o
económica, administradas por los interesa-
(M) Segundo V. Linares Quintana, obra dt., 't. IV,
uta. «a.
dos con participación del Estado, sin que
pueda existir superposición de aportes; Ju-
bilaciones y pensiones móviles; la protección
* Por el Dr. Luis M* BOFFI BOCCERO. integral de la familia; la defensa del bien
de familia; la compensación económica fa-
miliar y el acceso a una vivienda digna".
(Sobre si esta parte del art. 14 bis está o no
vigente, v. Palló de ¡a Corte Suprema de
Justicia de la Nación en "Soria de Guerrero,
Juana A. c. Bodegas y Viñedos Pulenta
Unos.", de 20 de septiembre de 1963.)
"Artículo 17. — La propiedad es inviolable
y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud' de sentencia
fundada en ley. La expropiación por causa
de utilidad pública debe ser calificada por
ley y previamente indemnizada. Sólo el Con-
greso impone las contribuciones que se ex-
presan en el artículo 49. Ningún servicio
personal es exigióle, sino en virtud de ley
o de sentencia fundada en ley. Todo autor
o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el tér-
mino que le acuerde la ley. La confiscación
de bienes queda borrada para siempre del
Código penal argentino.
"Ningún cuerpo armado puede hacer re-
quisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie".
"Articulo 18. — Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proce-
so, ni .juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente. Es Inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y loa
papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá
precederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguri-
dad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más
allá de los que aquella exija, hará respon-
sable al juez que la autorice".
"Artículo 19. — Las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudi-
quei\ a un tercero, están sólo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los ma-
gistrados. Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
"Artículo 33. — Las declaraciones, dere-
chos y garantías que enumera la Constitu-
ción, no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enumerados,
pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de
gobierno".
En ninguna de las normas transcriptas,
como se ve, encuéntrase expresa y genéri-
camente reconocido el derecho de reunión,
pero surge fundamentalmente de la sabia
norma contenida en el artículo 33, uno de
los transcriptos, cuyo texto inequívoco ga-
rantiza las demás libertades originadas en
el "principio de la soberanía del pueblo y
de la forma republicana de gobierno", entre
las cuales se encuentra, de suyo, una libei;-
tad que, como la de reunión, es una de las
"fundamentales en el ordenamiento jurídi-
co argentino", constituye "traducción de
la libertad individual y... es f ormativa de
la opinión pública como pilar del sistema
representativo republicano" (Fallos : 243 :
504, 536).
Bielsa estima que la libertad de reunión
surge también, a contrario sensu, del artícu-
lo 22 de la Constitución, ya que éste prohibe
solamente la reunión que se atribuya los
derechos del pueblo y formule peticiones a
su nombre. (Derecho constitucional, Buenos
Aires, 1959, n<? 105.) En rigor ya lo había
manifestado con precisión notable J. V. Gon-
zález ("Manual de la Constitución Argen-
tina", n<? 200).
La Constitución, partiendo de la base ele-
mental .que exige la coexistencia de las li-
bertades que debe gozar cada uno de los
habitantes, establece que ellas han as ejer-
cerse de conformidad con la reglamentación
legal respectiva (artículo 14, ya transcripto),
la que de modo alguno puede alterar la li-
bertad reglamentada (artículo 28 de la Cons-
titución). Este principio rige también la
relación entre la ley y el decreto reglamen-
tario del Poder Ejecutivo, ya que el presi-
dente de la Nación no puede reglamentar
una ley alterando "su espíritu con excep-
ciones reglamentarias"' (artículo 86, inciso
2) de la citada Constitución). Constitución,
ley y decreto actúan, de ese modo, guardan-
do el orden establecido por el Poder Cons-
tituyente.
Cabe recordar a esta altura que la "refor-
ma constitucional" de 1949 introdujo expre-
samente la libertad de reunión (ver artícu-
lo 26 de esa "Carta"). Mas paradojalmente.y
tal como aconteció con otras libertades in-
corporadas en la letra constitucional y que
en la "Carta" de 1953 surgían implícitamen-
te, la vigencia de aquélla coincidió con una
negación sistemática de la libertad literal-
mente reconocida (aunque el hecho es noto-
rio, puede citarse, entre muchísimos autores,
a Linares Quintana, Segundo V., Tratado
de la Ciencia del Derecho constitucional
argentino y comparado, Buenos Aires, 1950,
n? 2346).
La doctrina y la jurisprudencia indican
la necesidad de distinguir entre reuniones
•publicas y privadas ante la incidencia que
sobro uuüs y otras exhiben el denominada
"poder de policía" y el llamado "estado de
sitio", conjunto de potestades normales el
primero y plexo de potestades con carácter
excepcional el segundo.
Para Eielsa "reunión privada [es] la que
se realiza en local cerrado, sea con objeto
público o no, y a la cual se invita a per-
sonas determinadas, y "reunión pública...
tes} la que se realiza sin exclusión deter-
minada por invitación particular" (op. cit.
tí> 104). Añade que las primeras no requie-
ren autorización y que, consiguientemente,
"la intervención policial no pedida por el
organizador de la reunión es arbitraria" y
que las segundas deben "tener un objeto de
interés público... y ser comunicadas a la
autoridad" (loe. cit.).
Según Linares Quintana las condiciones
generales que debe ofrecer una reunión pri-
vada son las que siguen: realización en lu-
gar cerrado, acceso a la reunión limitado
a persona determinada por invitación in-
dividual u otras razones que hagan posible
identificarla y que no sea numerosa (op. cit.
rí> 2348). A su turno, puntualiza los carac-
teres de la reunión pública manifestando
que -debe realizarse en un lugar público o
en lugar abierto al público, o aun en lugar
privado si pueden participar todos los que
deseen aun sin estar munidos de especial
invitación (op. cit., n9 2350). Estima que
la reunión privada no requiere permiso de
la autoridad, lo que no acontece con la
reunión pública, donde el permiso previo
de la autoridad es necesario, sin que ello
signifique que esta última pueda negarlo
si la reunión no trasgrede límites consti-
tucionales, legales, éticos, de buen orden y
tranquilidad pública. (Op. cit., nos. 2352 y
2353).
Se ha pensado también que el número de
los asistentes, el sitio del acto y la finalidad
de éste pueden caracterizar como pública
a una reunión que en principio debía con-
siderarse como privada. (Ver Georges Bur-
deau, Manuel de Droit public, les libertes
publiques, les Droits sociaux, página 192 y
siguientes).
Ha sido objeto de discusión en doctrina el
punto acerca de si las resoluciones minis-
teriales o bien.las órdenes de los jefes de
policía pueden consistir en reglamentos; en
otras palabras, si ellos tienen la potestad
reglamentaria que el Poder Ejecutivo osten-
ta a través del artículo 86, inciso 2?, de la
Constitución Nacional. Bielsa estima a este
respecto que carecen de esa potestad pues-
' toque-ninguno de ellos constituye el Poder
Ejecutivo, conviniendo anotar la diferencia
entre la potestad de reglamentar y la fa-
cultad de conceder permisos, etcétera (op.
di., n' 107). Cabe añadir todavía que ello
es más patente en materia de potestad para
ejercer las atribuciones que el artículo 23
concede al Poder Ejecutivo durante el es-
tado de sitio, habiéndose declarado categó-
ricamente que es facultad del Presidente
de la República y no, naturalmente, de mi-
nistros o de jefes de policía (Fallos: 252 : 90,
92).
El Congreso sancionó en su oportunidad
la ley 14.400 para reglamentar la libertad
de reunión, y lo hizo atribuyendo tal cúmulo
de potestades a la autoridad administrativa,
en ocasiones al propio jefe de policía, que
sus preceptos eran evidentemente repug-
nantes a los ojos de la Constitución Nacio-
nal, desde que, contra lo dispuesto en el
artículo 35 de la mencionada •'Carla" de 1949
y 28 de la Constitución vigente en la actua-
lidad, alteraba, hasta hacerlos desaparecer,
los derechos que constituyen la estructura
jurídica polifacética de la libertad de re-
unión. El Poder Ejecutivo venía a resultar
de ese modo el arbitro de la posibilidad o
prohibición ciudadanas de reunirse,9 como
lo revelan, entre otros, el artículo I y de-
más que le son afines dentro del conjunto
de articules que constituyen la ley. (Cfr.
Linares Quintana, op. cit. n? 2365 bis 2).
El Poder Ejecutivo había dictado decretos
sobre la materia en el año 1902, lo mismo
que en 1910.
El 4 de marzo de 1945 la policía dictó un
edicto sobre reuniones públicas, el que fue
modificado el 16 de agosto de 1949 con ca-
racterísticas que anticiparon los rasgos da
inconstitucionalidad ofrecidos años después
por la precitada ley n"? 14.400.
Es de toda evidencia que el ejercicio del
poder de policía no puede ir más allá de las
limitaciones impuestas por la coexistencia
pacífica y armónica de todos los derechos
subjetivos de reunión, ya se trate de per-
sonas individuales o bien de personas co-
lectivas. La norma que, so color de estable-
cer preventiva o represivamente el orden,
afecte el derecho de reunión, coloca al po-
der que la sancionó en exorbitancia y, por
ende, en la comisión de un acto ilícito con
la consiguiente responsabilidad del Estado
y las personas que actúen por él. Esto es
tanto más exacto cuanto que, como se ha
declarado categóricamente, ni los poderes
de guerra se hallan por encima de los tex-
tos constitucionales (Fallos: 245 : 146, 160).
La raíz profunda se encuentra en la po-
testad del Poder Judicial frente a las lla-
madas "facultades privativas" del Poder
Ejecutivo y del Poder Legislativo. El autor
de esta voz ha sostenido a ese respecto, en
reiteradas oportunidades, que la existencia
de facultades asi denominadas no significa
que ellas se encuentren más allá de la jurí-
dica revisión del Poder Judicial; estimando
que constituye una ley histórico-jurídica de
verdadera desviación constitucional —v. g.,
en muy numerosos países de América la-
tina— la tendencia de los poderes Ejecutivo alcance de la libertad ae reunión, ya con
y Legislativo a ejercitar facultades que son referencia a los límites del poder de policía
propias d'el otro Poder, así como una ten- ordinaria, ya con alusión a la órbita del
dencia afín del Poder judicial, sea abste- extraordinario que emana del estado de si-
niéndose de intervenir en las llamadas tio, etcétera.
"cuestiones políticas" u otras semejantes, a En 15 de diciembre de 1908, en causa pro-
no ejercitar facultades que emanan del movida por don Manuel Francione y otros
Poder constituyente, creando de ese modo miembros de la Unión Cívica Radical ante
un vacio que no tarda en ser llenado por la uno dé los jueces de la ciudad de Santa Fe
actividad discrecional de los otros dos po- por inconstitucionalidad del edicto do la
deres. (Consultar Conferencias del autor de policía con asiento en la ciudad aludida,
esta voz publicadas en la revista Jurispru- que llevaba fecha 22 de julio de 1907, así
dencia Argentinfl, nos. del 27 de noviembre como contra la resolución de ese organismo,
de 1962 y 17 de jumo de 1963, y otras) < que ostentaba fecha de 23 del mismo mes
Las manifestaciones contenidas en los y año, donde se establecía el recorrido y
párrafos precedentes sobre el concepto de el punto de disolución que debían observar
la libertad da reunión afectan entonces rigurosamente los manifestantes (Fallos:
esencialmente por igual a las reglamenta- 110: 391), declaró la Corte: "1? Que para
ciones genéricas que emanan de las Consti- decidir el punto traído a la resolución de
tuciones provinciales —cuyas normas deben esta Corte, hay que empezar por resolver
ajustarse a los "principios, declaraciones y si, dado la naturaleza de las cuestiones de-
garantías de la Constitución Nacional", ar- batidas y las resoluciones dictadas, procede
tículo 5? de la Carta Magna—, leyes, decre- la apertura del recurso una vez que se ha
tos-leyes, edictos, ordenanzas, y a las objetado contra ella la circunstancia de no
autorizaciones especiales concedidas por la' haber existido propiamente un pleito, y en
respectiva autoridad en ocasión del ejerci- que, a la fecha de la resolución, había pa-
cio de la libertad sub-examen. (Consultar sado, va la oportunidad del pronunciamien-
González, op. cit., n? 20.1; González Calde- to, lo'que se dice colocaría el recurso fuera
rón, J. A., Derecho Constitucional Argentino. del alcance del artículo 100 de la Constitu-
Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Cons- ción y 14 de la ley 48.
titución, Buenos Aires, 1931, n<? 538, etcé- "29 Que para resolver el punto debe em-
tera.) pezarse por sentar que, según la Constitu-
III. Fallos de la Corte Suprema de Justi- ción, el poder judicial del estado está lla-
cia de la Nación. Aun cuando, la materia mado a pronunciarse en todas las causas
de esta voz reconoce normas jurídicas y que versen sobre puntos regidos por ella y
conductas que viven también en el orden por las leyes de la Nación, con las reservas
provincial y municipal, la necesidad de cons- hechas en el inciso 11 del artículo 67, y por
treñir el esquema a los principios rectores los tratados con las naciones extranjeras,
fundamentales hace que el examen de la y de consiguiente, ante la misma cabe bien
jurisprudencia se circunscriba a fallos del el pronunciamiento que se pide.
Superior Tribunal del país. Este es, por otra "39 Que • colocada, desde luego, en este j
parte, el indicado por la. Constitución como punto la materia general que abarca la cora- •
órgano jurisdiccional que marca la línea potencia, y entrándola averiguar lo que
jurídica al país, tanto al señalar los dere- debe entenderse por causa, pleito o cuestión,
chos y deberes de los habitantes de él, cuan- es necesario estudiar este concepto, no en
to los que corresponden a los otros poderes relación a lo que la justicia del fuero na-
del Estado: el Legislativo y el Ejecutivo. cional pueda entender por tal en los nego-
(Ver discurso del autor de esta voz en la cios que se tramitan ante ella, porque ése
ciudad de San Francisco, publicado en Re- no es el caso presente, sino en el que le
vista Notarial, año 1962, páginas 1323-25.) dan las Constituciones o leyes de los Esta-
En algunos casos, por la naturaleza de la dos de cuyas resoluciones puede ser tam-
cuestión en litigio, la oportunidad en que el bién llamada a conocer, según las leyes de
fallo se produjo o la actualidad de la doc- la Nación, la justicia federal, y que es de
trina sentada —y siempre para ofrecer con lo que ahora se trata.
mayor objetividad la importante materia al "4"? Que en este último sentido, el artícu-
lector— se hará inclusive una extensa lo 14 de la ley 48 y el 6 de la 4055, tienen
transcripción de las partes fundamentales establecido que la Corte debe conocer de
de algunos pronunciamientos de la Corte las sentencias definitivas de los tribunales
Suprema para que el lector pueda apreciar superiores de provincia, cuando en el pleito
la tesitura del fallo o del voto. se ha puesto en cuestión las cláusulas de
Ha de poder apreciarse, en esa forma, qué la Constitución, la leyes o los tratados, y se
variaciones doctrinarias ha experimentado ha resuelto en contra de los derechos, pri-
el más Alto Tribunal, a través de mayoría vilegios o exenciones que pretendiese fun-
o minoría, en la materia, ya en cuanto al dar en ellos. De consiguiente, a los efectos
del recurso extraordinario creado por los
artículos citados, es un caso, pleito o cues-
tión y debe motivar conocimiento de esta
corte, todo asunto judicial originado por
cuestiones constitucionales,'de ley o de tra-
tados, que haya podido ser llevado a' aque-
llos tribunales locales y motivar una sen-
tencia definitiva por parte de éstos; porque
dado la organización del Derecho federal, a
las provincias corresponde dictar sus Códi-
gos de procedimientos, y a los tribunales
nacionales no les es permitido rever sus
disposiciones, sino cuando ellas son contra-
rias a los preceptos del artículo 31 de la
Constitución una vez que se trate de mate-
ria judicial.
"5? Que es esto, cgmo se ha dicho, lo que
ocurre en el caso sub-judice en que precisa-
mente se ha decidido en último resorte y
después de amplios debates, que ésta es
una causa en la cual han debido interve-
nir, como han intervenido, partes, como
lo son el demandante y el fiscal, y todas
las instancias legales, y en la que se ha
discutido las facultades de las provincias
para reclamar los derechos, como el de re-
unión; garantidos por la Constitución, ha-
biéndose fallado declarando que la disposi-
ción tomada por la policía de Rosario no
es contraria al artículo 14 de dicha Cons-
titución; y este pronunciamiento, en cuanto
deciara caso judicial el de que se trata, no
es susceptible de ser .revisado por ^ esta
Corte, como antes se ha dicho.
"6? Que tampoco desvirtúa esta conclu-
sión la circunstancia de que la oportunidad
del mitin'pasó y que la última resolución
que motivo este recurso se dictó dos meses
después de la fecha que se quería conme-
morar, no sólo porque expresamente mani-
festaron los demandantes que deseaban
realizarla inmediatamente de serles conce-
dido lo que solicitaban, sino también porque
no habiéndose llevado a efecto el acto que
se proponían verificar, el fin de la acción
es siempre actual y existente, y no puede
decirse que carece de objeto, como cuando
se trata del reclamo por una prisión des-
pués de puesto en libertad el reclamante.
"79 Que dándose por bien concedido el
recurso en virtud de estas consideraciones,
y entrando a juzgarlo en su fondo, es de
tenerse en cuenta que, aunque puede con
razón mirarse como incluido en el artícu-
lo 14 de la Constitución y en otros, el dere-
cho de reunión, una vez que lo está el de
comerciar, peticionar, enseñar, practicar el
culto y otros, que suponen aquél, es indu-
dable, también, que él no escapa ni puede
escapar, ya sea a la reglamentación que,
según ese mismo artículo 14, pueden las
autoridades correspondientes verificar, o ya
a las facultades policiales que se reconoce
a los Estados en la misma, una vez que.
aunque las leyes positivas hayan mirado
como absolutos ciertos derechos, como hace
el Código civil con el derecho de propiedad,
ello no obsta a esa reglamentación y a las
limitaciones que el mismo u otras leyes les
imponen sin destruir su esencia, ya sea para
fines de utilidad, o ya para subvenir a la
existencia misma del estado general o par-
ticulares.
'-89 Que las facultades policiales de las
provincias para defender el orden, la tran-
quilidad o la moral pública, no pueden ser
puestas en duda, como inherentes a la
autonomía que se han reservado, y desde
este punto de vista no puede ser negado
a la de la ciudad de Rosario la atribución
de tomar ingerencia sobre las reuniones pú-
blicas, llamadas mitines, que se proyecten,
en forma que mejor garanta aquellos fines.
"99 Que esta Corte tiene declarado que
es un hecho y un principio de derecho cons-
titucional, que la policía de las provincias
está a cargo de sus gobiernos locales, en-
tendiéndose incluidos en los poderes que
se han reservado el de proveer lo conve-
niente a la seguridad, salubridad y mora-
lidad- de sus vecinos, y que, por consiguiente,
pueden, lícitamente, dictar leyes y regla-
mentos con estos fines (tomo 7, página 150).
"109 Que en el caso jub-judice, tal como
han pasado los hechos, no es necesario ex-
tremar el concepto de las facultades poli-
ciales, una vez que los más elementales e
incuestionables principios la determinan,
pues si se concibe la discusión sobre los de-
rechos de reglamentación, o el de determi-
nar todo el trayecto por donde exclusiva-
mente ha de pasar una manifestación de
este orden nadie puede, con visos de fun-
damento jurídico, negarle el que principal-
mente mueve el reclamo, cual es, el de
haber variado parcialmente el itinerario de
la manifestación que proyectaban, acep-
tándolo en una gran parte, pues ésta es una
función de evidente resorte policial y de
aplicación previsora y prudente de esta ins-
titución, y que sólo pudiera ser puesto en
duda en caso en que esa prohibición tran-
sitoria y ocasional aniquilase el derecho de
reunión o de tránsito de que se trata.
"119 Que si así no fuera, sería imposible»
la acción preventiva y moralizadora de la
policía, porque hechos o circunstancias que
escapan a la reglamentación anterior y per-
manente, podrían hacer necesario, y lo ha-
cen a menudo, el prohibir el paso o forma-
ción de una manifestación popular por el
todo o parte del trayecto que se propone
realizar, siendo de observar en el presente
que los reclamantes no pretenden ni insi-
núan que tuvieran interés en pasar por las
calles que se les prohibiera, con exclusión de
otras.
"Por estas consideraciones y las concor-
dantes de la sentencia apelada, se confirma
la referida sentencia. - Bunge - G. del So-
lar - Moyana Gacitua".
Por su parte, el señor ministro doctor
Daract, expresó su disidencia en la siguien-
te forma: "Estoy de acuerdo con la resolu-
ción de la mayoría en lo que se refiere a la
procedencia del presente recurso, y consi-
dero que, en cuanto al fondo, el pronuncia-
miento que corresponde es el siguiente:
."19 Que el artículo 14 de la Constitución
Nacional, al referirse a la reglamentación
por medio de leyes de los derechos que él
acuerda, no ha entendido con ello requerir,
según es de doctrina y lo demuestran varias
disposiciones de los Códigos comunes y otras
sanciones legislativas, que en todos los ca-
sos esa reglamentación deba ser obra di-
recta del legislador, sin que pueda éste
facultar para verificarla a otras autorida-
des administrativas, respecto a determina-
dos detalles.
"29 Que lo propio es de observarse en lo
concerniente a los derechos no enumera-
dos a que alude el artículo 33 de la misma
Constitución.
"3? Que la sentencia recurrida consigna
que la autoridad policial de Santa Pe ha
procedido al dictar el edicto de fojas 3 y la
resolución de fojas 1 usando atribuciones
propias.
"49 Que esta Corte, en un recurso de la
naturaleza del actual, debe aceptar como
correcta la interpretación que los tribunales
de la provincia han dado a sus respectivas
leyes e instituciones locales,- en cuanto a
la extensión de poderes conferidos a la po-
licía (tomo 93, página 219).
"5"? Que, por lo tanto, lo que corresponde
examinar es si los citados edictos y resolu-
ciones, en sí mismos, y prescindencia hecha
de su origen, son conciliables con las ga-
rantías constitucionales invocadas por los
recurrentes.
"69 Que el edicto prescribe que, siempre
que haya de hacerse alguna reunión popu-
lar, deberá darse aviso por escrito al jefe,
de policía de la ciudad, y a los comisarios
de distrito en la campaña, y que en la res-
pectiva solicitud se designará con precisión
el trayecto que ha de recorrerse y el punto
donde ha de disolverse, quedando al crite-
rio de la autoridad aprobar lo proyectado
o modificarlo (artículos 19 y 29).
"79 Que salvo en lo relativo a la hora de
las reuniones, los artículos siguientes del
ed'cto no contienen reglas a que deban su-
jetarse las modificaciones a los itinerarios
impuestos por la policía, y en la resolución
de ¡fojas 1 no se hace referencia tampoco a
fundamento alguno de carácter general es-
tablecido de antemano, y emergente de la
mayor o menor capacidad de las calles, su
tráfico u otro semejante.
"89 Que es así manifiesto que el uso de
las calles públicas para manifestaciones
populares queda en absoluto liberado a la
voluntad personal del jefe de policía y co-
misarios en la provincia de Santa Pe, que
se encuentran de esta manera investidos de
poderes ilimitados y arbitrarios para deci-
dir de 'la manera cómo pueden ejercer lo»
ciudadanos el derecho de reunión, de tanta
importancia y trascendencia en los pueblos
libres.
"99 Que las Cortes de los Estados Uni-
dos, inspirándose en principios de derecho
constitucional, análogos a los que'sirven de
base a nuestras instituciones políticas, han
declarado, reiteradamente, que la delega-
ción de la facultad de reglamentar, hecha
en autoridades municipales o policiales, no
debe quedar librada a la mera voluntad de
éstas, si no a su discreción en el sentido
legal de este concepto, vale decir, para que
la ejerzan razonablemente, con uniformi-
dad en circunstancias idénticas, y sin que
sean posibles preferencias o distinciones in-
justas (118 U. S. 356, L. R. A. 19, 658 y nota).
"Por estos fundamentos se revoca la sen-
tencia apelada y se declara que el artículo
29 del edicto y disposición policial a que se
ha hecho referencia, son contrarios a la
Constitución Nacional. - Daract". (Citado
en Jurisprudencia Argentina, tomo 154, pá-
gina 5; tomo 156, página 81; tomo 29, pági-
na 23; tomo 31, página 733.)
El voto del ministro doctor Daract es ca-
tegórico en la defensa de la libertad de
reunión y de los limites prudentes que
deben guardar los edictos policiales.
En 5 de noviembre de 1929, en causa "Co-
mité Radical Acción contra la resolución del
Jefe de Policía de la Capital, sobre derecho
de reunión" (Fallos : 156 : 81), declaróla
Corte: "Que la resolución del Jefe de Poli-
cía ha denegado el permiso para realizar ,
una reunión pública en las calles Florida
y Diagonal Norte, fundándose en que tal
reunión, en el referido lugar y a esa hora,
traería una gran perturbación en el tráfico
público, y mandado, además, archivar et
expediente, por que el Comité Acción «no ha
comunicado a la Policía su constitución, ni
se sabe quiénes forman su comisión, ni fines
que persigue».
"Que si bien la Constitución no contiene
disposición o texto alguno por el cual se
haya afirmado directamente el derecho de
los ciudadanos o- habitantes a reunirse pa-
cíficamente, la existencia de tal derecho
fluye no sólo del principio general según
el cual las declaraciones, derechos y ga-
rantías que aquélla enumera no serán en-
tendidas como negación de otros derechos
y garantías no enumerados, pero que nacen
del principio de la soberanía del pueblo;
de la forma republicana de gobierno (a
tículo 33), sino también del derecho de
peticionar a las autoridades (artículo 14),
que asume los caracteres del de reunión
cuando la petición se hace colectiva, y espe-
cialmente de lo establecido por el articulo 22
de la Carta Fundamental en cuanto implí-
citamente admite las reuniones de personas
siempre que no se atribuyan los derechos
del pueblo ni peticionen a su nombre; y
desde que ningún habitante de la Nación
puede ser privado de lo que la ley no pro-
hibe (artículo 19).
"Que en realidad el derecho de reunión
no es un derecho específico; no es otra cosa,
afirma Dicey, que una consecuencia de la
manera como es concebida la libertad in-
dividual de la persona y de la palabra.
Cada ciudadano o habitante tiene la liber-
tad de ir a donde le plazca y de expresar
sus ideas en privado o en público, y la
reunión de este habitante o ciudadano en
un lugar donde hay otros con el mismo de-
recho para un fin permitido, que puede ser
político, social, económico, religioso, y de
una manera legal, es lo que esencialmente
constituye el derecho de reunión. - Smein,
página 578.
"Que el derecho de reunión ha sido con-
cebido en un concepto eminentemente polí-
tico por el Congreso de la Nación, el cual
al sancionar el artículo 25 ds la ley 49, de
14 do septiembre de 1863, ha afirmada que
«no se reputará sedición la reunión de una
población o de un número cualquiera de
ciudadanos desarmados y en orden, sin pre-
tensiones de atribuirse la soberanía del pue-
blo, celebrada con objeto de reclamar contra
las injusticias, vejaciones y mal comporta-
miento de los empleados da la Nación». Y
aunque esa ley ha sido derogada por el Có-
digo penal, constituye un valioso antece-
dente legislativo en el sentido de que tanto
la aprobación y el aplauso como la crítica
serena y mesurada respecto de la actuación
de los funcionarios del gobierno, pueden
constituir el objeto del derecho de reunión.
Si el artículo 230 del Código penal reprime
solamente las reuniones violatorias de la
Constitución; es porque las otras son lícitas.
No repite el artículo 25 de la ley de 1863,
porque las leyes penales no hacen relación
o definición de los actos correctos, sino de
los prohibidos y reprimidos. Los otros están
bajo el amparo del artículo 19 de la Cons-
titución. Sería una< burla, decía Mr. Fox
el año 1797, reconocer al pueblo el derecho
de aplaudir, de regocijarse y de reunirse
cuando es feliz, y negarle ese mismo dere-
cho parn censurar o deplorar las desgracias
y sugerir el remedio.
"En el último caso la discusión de los
agravios, supremo privilegio de los hom-
bres libres, habría sido coartada y ame-
nazada.
"Que admitido este derecho de reunión
pacífica como uno de los que en un país
de instituciones libres los poderes públicos
no pueden dejar de reconocer y asegurar
en el hecho, lleva con'sigo, no obstante, las
limitaciones derivadas de la misma Consti-
tución y de las condiciones de su ejercicio
en cuanto éstas pue,den llegar a compro-
meter el orden, la seguridad y la paz pública.
«En el orden de las relaciones internas, ya
de los partidos políticos entre sí, ya de los
intereses comerciales o industriales, y en
las últimas décadas en las relaciones de las
clases trabajadoras con las personas o em-
presas que utilizan sus servicios, son'tam-
bién muy frecuentes y muy inquietantes las
situaciones en que el ejercicio inmoderado
de aquel derecho suele contribuir al aumen-
to de desaveniencias, de tirantez, de rup-
tura de relaciones ordinarias y, por último,
de verdadera guerra interna con atentados
personales y con violencias y daños a la
propiedad privada y a la pública». Dura, El
Derecho de Reunión, revista de ciencias po-
líticas, página 294.
"Que aunque el derecho de reunión se ha
considerado a la par de la libertad religiosa
y de la prensa, como un derecho absoluto
«que deberá asegurarse al ciudadano para
que pueda existir la democracia represen-
tativa y regir provechosamente la comuni-
dad política», extremándose por algunos el
concepto hasta sostener que es un derecho
anterior y superior a la Constitución, sin
embargo, nunca se ha pretendido que él
escape a la reglamentación de su ejercicio
autorizada por los artículos 14 y 23 de la
Constitución. Y si las facultades policiales
de los poderes locales para velar por el or-
den, la tranquilidad, la moral y la higiene
pública han sido repetidamente reconocidas
como inherentes a las autoridades provin-
ciales (Fallos: tomo 7, página 150), no pue-
de negarse a las autoridades del distrito
federal el derecho de tomar ingerencia sobre
las reuniones públicas ni la posibilidad de
dictar leyes y reglamentos generales o edic-
tos, jus edlcendi, encaminados a llenar aque-
llos fines, siempre que sean razonables,
uniformes y no impliquen en el hecho un
efectivo desconocimiento del derecho de
reunión o la alteración del mismo, con vio-
lación de los prescripto por el citado artícu-
lo 23 de la Constitución.
"Teniendo en cuenta la fuente histórica
de donde este derecho procede, dice J. V.
Gonzálcs (Escritos y Opiniones en Derecho,
tomo 1, página 136), esto es, los estatutos
ingleses, expuestos por los más notables ju-
risconsultos, dedúcese igualmente el carác-
ter limitado del mismo en atención a las
supremas consideraciones del orden de la
paz pública y al universal principio de
la limitación de todos los derechos indivi-
 duales por el ejercicio de iguales derechos
por los demás miembros de la comunidad
social o política, hasta el punto de ser con-
siderado en las legislaciones como un delito
todo acto de invasión a la esfera del dere-
cho ajeno por quien ejercita un derecho
propio. Es de observarse a este respecto que
los proyectos de ley reglamentarios del de-
recho de reunión presentados ante el Con-
greso Nacional de nuestro país, con excep^
clon del de Montes de Oca que se limitó a
reproducir in t&rminis la disposición consti-
tucional pertinente (Código de Derecho, año
1863, páginas 223 y 258), los otros de los
diputados doctor Justino Obligado (Código
de Derecho, año 1890, página 33) y doctor
Francisco Alcobendas (Código de Derecho,
año 1892, tomo 1?, página 803), sin afectar
el derecho en su amplitud legal, establecen
múltiples restricciones a su ejercicio, deri-
vadas de circunstancias de lugar, de tiempo,
etcétera, y en general, de propósitos de
organización que armonicen la integridad
funcional de este derecho con el interés y
el derecho de todos y con la seguridad mis-
ma del Estado.
"Que dentro de estas restricciones al de-
recho de reunión se concibe como legitima
la referente al uso de las calles y plazas
públicas de la ciudad. En efecto, en esencia
el derecho de reunión no implica necesaria-
mente, para su ejercicio, el uso de la vía
pública. Es posible distinguir entre el dere-
cho de reunirse con un fin legal en un lugar
de, propiedad particular (teatro habilitado
al efecto, local cerrado ó al aire ubre de
propiedad privada, recinto de un domici-
lio, etc.), y el de congregarse en las calles,
plazas o parques públicos. En la primera
hipótesis el previo aviso a la policía reque-
rido por el artículo 1"? del decreto de 17 ,de
agosto de 1878, no tiene el mismo significado
que en el segundo. Cuando las reuniones
han de celebrarse fuera de la vía pública,
el aviso a la policía es también necesario o
conveniente, porque de la aglomeración de
personas puede resultar perturbado el orden
y tranquilidad públicas y hasta comprome-
tida la higiene colectiva en los casos de
epidemias o de pestes; pero, cuando la re-
unión tiene lugar en la vía pública, a las
razones de policía apuntadas en la hipótesis
anterior debe agregarse la derivada de la
exclusión de la población o de una parte de
ella en el uso y goce de las calles con el con-
siguiente perjuicio para el tráfico y los vian-
dantes y aun para los negocios que tienen
establecidos sus locales en ellas o en las
inmediaciones y cuyo comercio puede que-
dar dañado por efecto de la reunión o de
sus consecuencias. Esta observación en cuan-
to al lugar en que puede ejecutarse el dere-
cho de reunión ha conducido en la doctrina
y en la jurisprudencia a las siguientes
apreciaciones: Dicey, citado en el decreto
del Poder Ejecutivo de fecha 7 de mayo de
1902, dice lo siguiente: «Se confunde el dere-
cho de reunión pública con un derecho
absolutamente distinto y cuya existencia
se pretende sin razón reconocer y que con-
sistiría para todo hombre en reunirse con
el fin de hacer un meeting en cualquier
lugar abierto al público. Se afirma igual-
mente que se puede emplear para un
meeting las plazas, las calles, los caminos
de que todo individuo puede usar. Esta es
una afirmación falsa», y otro autor, Garret
(The Law of Unisances, pág. 36), citado en
el mismo decreto, expresa: «Una solicitud
hecha por personas que se proponen reunir-
se en un número ilimitado y en el tiempo
que ellas quieren permanecer en una vía
pública en detrimento de otras que tienen
iguales derechos, es por su naturaleza in-
conciliable con el derecho de libre tráfico
y no tiene, 'al menos en cuanto hemos po-
dido verificarlo, ninguna autoridad que lo
sostenga».
"En Francia existe el derecho de reunión
reglamentado por las leyes de 30 de junio
de 1881, modificada por la de 28 de mar-
zo de 1907, pero las reuniones no pueden
tener lugar sobre la yía pública, y los ano-
tadores expresan, que tal legislación parece
suficientemente liberal, y no limita el dere-
cho de reunión sino para quienes quieran
abusar'de él (Berthelemy, Droit Admtnis-
tratif, pág. 281, y lo mismo Smein, pág. 581).
Allí la libre discusión de la cosa pública es
como la libertad de la prensa. Se deja
reunir y decir, pero se impide y se previene
el desorden y la violencia.
"Que de acuerdo con la tradición admi-
nistrativa argentina y^con los dictados del
decreto de 19 de agosto de 1878, el uso de
las calles y plazas públicas se encuentra
autorizado y permitido1 por el artículo 2',
inciso 4"? y artículo 3 ?, en cuánto ordena
expresar en el aviso previo «si la reunión
se disolverá o no en el punto en que tendrá
lugar o si se recorrerá y en qué forma las
calles, designando cuál será su itinerario».
Pero de que el uso de la vía pública esté
autorizado para las reuniones no se infiere
la falta de atribuciones de la autoridad
policial para modificar el itinerario o cam-
biar el lugar propuesto. El mismo orden de
consideraciones que han inspirado a la doc-
trina y a la legislación para Independizar
el derecho de reunión del uso de la vía
pública, justificaría dentro de los términos
del decreto del año 1878, la decisión tomada
en el caso por el jefe de Policía para ne-
gar la reunión en una calle de tráfico inten-
so y de vida comercial tan activa como la
elegida por los solicitantes. Constituiría sim-
plemente una condición formal impuesta a!
ejercicio del derecho de reunión y no un "Que el 25 de julio del año en curso el
desconocimiento del mismo. señor comisario de la sección 4^, de policía
"Que esta Corte, distinguiendo entre las de la Capital detuvo a cierto número de
dlsnosiciones policiales que vulneran el de- personas que se hallaban reunidas, sin per-
recho de reunión y las que señalan razona- miso ni autorización de la policía, en el
bles modalidades de ejercitarlo, han decla- local del Ateneo Renacimiento Español, Li-
rado inconstitucional lo primero y válido lo ma 236, con el fin de oir una de las confe-
segundo. Y así, una disposición que' prohi- rencias que esa institución, cuya presidencia
biera la reunión cuando su objeto fuera la ejerce el recurrente, había organizado bajo
censura de los actos de los funcionarios el título "Jornadas Orales" y durante la
públicos, o la aplazara indefinidamente, o cual los oradores designados, según el pro-
limitara su número, o le fijase una duración grama agregado a fojas 6 y la noticia dada
arbitraria, o la autorizara -en un lugar apar- en los diarios dé fojas 151 y 152 iban a
tado de los suburbios cuando se ha elegido hablar sobre «Un decenio de trabajo espa-
uno céntrico y adecuado, sería sin duda ñol» y «Un decenio de la literatura es-
violatoria de la garantía constitucional alu- pañola».
dida, porque importaría restringir de ma-
nera ostensible o frustrar en forma velada "Qke si bien el derecho de reunión no está
el derecho de reunirse y de usar de la vía enumerado en el artículo 14 de la Constitu-
pública. En cambio un edicto policial mo- ción Nacional, su existencia nace de la so-
dificando por fundados motivos de seguri- beranía del pueblo y de la forma republi-
dad o de orden el itinerario señalado en cana de gobierno y resulta implícito, por lo
una manifestación pública no es inconsti- tanto, en lo establecido por el artículo 33 de
tucional (Fallos, tomo 110, pág. 391); y la la -misma. El derecho de reunión tiene su
misma solución corresponde aplicar al edic- origen en la libertad individual, en la liber-
to policial que deniegue, con carácter ge- tad de palabra, en la libertad de asociación.
neral, y por rasones atendibles vinculadas No se concibe cómo "podrían ejercerse estos
al tráfico y a la comodidad de ios transeún- derechos,, cómo podrían asegurarse los be-
tes el uso de determinada calle para celebrarneficios de la libertad «para nosotros, para
una reunión pública. nuestra posteridad y para todos los hombres
"Que no escapa al juicio del Tribunal la del mundo que quieran habitar en el suelo
consideración de que la sratoridad iocal ha argentino», según los términos conságrate-
podido, en el mismo acto que denegaba el rios del Preámbulo, sin la libertad de reunir-
permiso por razón del lugar, señalar la se o de asociarse, para enseñar o -aprender,
vía publica o la plaza que razonablemente para propagar sus ideas, peticionar a las
equivaldría al elegido y respecto del cual noautoridades, orientar la opinión pública y
promediaran iguales causas de oposición, y tratar otros fines lícitos.
en todo caso, hubiera sido asimismo ajus- "Que de todos los derechos puede abu-
tado a la naturaleza de las cosas que los sarse y de ahí nace una serie de limitaciones
presentantes, en conocimiento de la nega- como resultado de la aplicación de otros
tiva policial, Indicaran otro lugar de la víaprincipios y de la necesaria tutela de otros
pública o lo concertaran y convinieran con derechos, y en consecuencia la necesidad de
la autoridad, quedando asi mejor consulta- reglamentación, que la misma Constitución
do su interés y evitada la. designación de unprevé, limita y somete al Congreso de la
punto inconveniente. Omitida esta gestión Nación (arts. 14, 28 y 67, inc. 28).
por ios recurrentes, no existe base legal "Que este poder de reglamentar tiene
para fundar en el mero hecho de la falta de también sus limites, pues no puede llegarse
ofrecimiento de otro lugar de la vía pública,a suprimir el derecho bajo el pretexto de
tina declaración de inconstltucionalidad del reglamentarlo o bajo el supuesto propósito
edicto policial. de defender las instituciones. Es indudable
el derecho del Estado a defender aquéllas,
«* * « . « , . . . - . * . . . . > • • . . - i e . . • . - . . < . . . * . • . . . . . .

"J. Figueroa Alearía - Roberto Repetto - pero más importante es mantener la invio-
R. Caído Lavalle - Antonio Ságoma." labilidad de la Constitución y de los dere-
La doctrina de este importante fallo acen- chos que acuerda a los ciudadanos. Fuejqa
túa la defensa de la libertad de reunión, de la Constitución no cabe esperar sino la.
aunque rasuelva en contra de los peticio- anarquía o la tiranía. «Nuestro sistema po-
nantes por haber omitido los recurrentes, lítico», decía Washington en su discurso de
ante la negativa policial, la indicación de despedida, «tiene por fundamento el dere-
otro lugar dé la vía pública, inclusive con- cho reconocido de la Nación de hacer o de
viniéndola con la autoridad. modificar su Constitución. Pero ésta debe
En 17 de noviembre de 1941, causa "Ar- ser considerada como obligatoria y santa
mando Arjones y otros", que se ha consi- por cada ciudadano, hasta que no haya
derado leading case la Corte declaró: sido cambiada por un acto público de la
voluntad nacional. Este derecho de la Na-
ción implica la idea de la obediencia del del orden público que debe tutelar, sin lle-
individuo a la Constitución establecida. To- gar hasta hacer ilusorio el ejercicio del
da resistencia a la ejecución de las leyes, derecho. .
toda asociación que tenga por fin poner "Que, desde luego, las reuniones no pue-
obstáculos a la acción del Gobierno existen- den prohibirse en razón de las ideas, opi-
te está en contradicción con estos princi- niones o doctrinas de sus promotores, sino
pios». en razón de los fines con que han sido
"Que de la circunstancia de que el Con- convocadas. No siendo él fin de ia reunión
greso de la Nación no haya dictado una ley contrario a la Constitución Nacional, a las
reglamentaria del derecho de reunión no leyes, a la moral o las buenas costumbres,
puede deducirse, sin error evidente, que los o no siendo por circunstancias de oportuni-
cuidadanos pue'dan usar y abusar de ese dad o de hecho peligrosas para el orden y la
derecho sin restricciones de ninguna clase, tranquilidad públicos, no pueden ser prohi-
y que la autoridad más directamente res- bidas. Las ideas, doctrinas u opiniones están
ponsable del orden público esté desarmada fuera del contralor de la policía.
para la defensa de ese orden y la protección "Que no obstante la apuntada variedad
de otros derechos, igualmente respetables, de los casos particulares pueden sintetizar-
que puedan verse afectados. se algunas conclusiones que aclaren bien
"Que esta Corte ha tenido oportunidad los conceptos, sin que ellas importen fijar
de reconocer —caso de Ricardo Bonevo, 2 de reglas ni resolver otro caso que el ventilado
agosto de 1929, Fallos: 155, 178, y posterior- en el presente juicio. Es así, y esta Corte lo
mente caso de Luis Verdaguer, 29 de julio ha declarado en el caso, ya citado, del Co-
de 1936, 175, 311— la constitucionalidad de mité Radical Acción, que son legítimas las
los edictos reglamentarios dictados por el restricciones al uso de calles, plazas o par-
señor jefe de policía de la Capital y la fa- ques públicos, lo que implica la necesidad
cultad de establecer sanciones punitorias del permiso previo; que es legítima la obli-
consistentes en arresto o multa dentro del gación de dar aviso previo cuando la reunión
máximum de un mes de arresto o cien pesos ha de realizarse fuera de la vía pública,
de multa, y con relación al derecho de porque de la aglomeración de personas pue-
reunión la facultad de dictar edictos y re- den resultar perturbados el orden y la tran-
glamentos generales siempre que sean razo- quilidad públicos. Es corolario de lo expuesto
nables, uniformes y no impliquen, en el que las reuniones en lugares cerrados, de
hecho, un efectivo desconocimiento del de- escaso número de personas, sin propósitos
recho —caso del Comité Radical Acción, subversivos ni contrarios al orden público
noviembre 5 de 1929, Fallos:-156, 81. no pueden ser prohibidas, ni se puede exigir
"Que esta facultad de establecer regla- el aviso previo sin hacer ilusorio el derecho
mentaciones sobre faltas de carácter policial de reunión.
se viene realizando desde la capitalización "Que de acuerdo con lo expuesto, el edicto
de Buenos Aires con la autorización del de policía sobre reuniones públicas del 16 de
Poder Ejecutivo, la anuencia del Poder Le- marzo de 1932, ampliado por «1 del 19 de oc-
gislativo, que no ha dictado código de faltas tubre de 1940, exigiendo, según interpreta-
ni ley orgánica de la policía de la Capital, ción que le da la sentencia apelada, permiso
y la del Poder Judicial cuyos jueces han previo para i'.na reunión de escaso número
confirmado penas impuestas por el señor de personas en un local cerrado, para los
jefe de policía en virtud de esos edictos. fines ya expresados, hace ilusorio el derecho
"Que de lo expuesto hasta aquí se deduce de reunión y excede el límite de las facul-
con claridad que no hay obstáculo consti- tades policiales para la tutela de la tran-
tucional para que el señor jefe de policía, quilidad pública. — Roberto Repetía - An-
mientras el Congreso de la Nación no haga tonio Sagarna - Luis Linares - B. A. Nazar
uso de sus atribuciones, en su carácter de Anchorena - F. Ramos Mejia."
funcionario dependiente del Poder Ejecuti- Este fallo señala los limites de la facultad
vo encargado de la custodia y defensa del policial para proteger la tranquilidad públi-
orden público, con las limitaciones y res- ca sin alterar el derecho de reunión.
tricciones que de tal carácter nacen, pueda En 10 de diciembre de 1941, en causa
establecer reglas para el ejercicio del dere- "Amador Spagnol, María Elena Alvarez de
cho de reunión y sanciones para su incum- Schuster y otros" (Fallos: 191, 388), declaró
plimiento. la Corte:
"Que la variedad de cosas imprevisibles "Que el 24 de junio del año corriente el
que pueden presentarse, en cuanto al lugar comisario titular de la sección 5* de policía
y tiempo de la reunión, el estado de la opi- de esta Capital, detuvo a once personas en
nión pública, su tranquilidad o estado de una pieza de la casa calle Cangallo 1556,
conmoción, sólo permite fijar principios ge- por hallarse reunidas sin autorización poli-
nerales dentro de los cuales pueda actuar cial en dicho lugar, donde funcionaba una
la autoridad de acuerdo con las exigencias biblioteca pública del partido comunista.
 "Que por resolución del señor jefe de
policía, los detenidos fueron condenados a
diversas penas por infracción a los artícu-
los 1? y 3"? del edicto sobre reuniones pú-
blicas, y, apelada dicha resolución' única-
mente por María Elena Alvarez de Schuster,
fue confirmada por el señor juez en lo
correccional, que rechazó la defensa de in-
constitucionalidad del edicto policial apli-
cado, por lo cual el señor defensor interpuso
recurso extraordinario para ante esta Corte,
que le ha sido concedido.
"Que el señor defensor, en su oportunidad,
sostuvo la inconstitucionalidad del edicto
policial aplicado, y al deducir el recurso se
funda en que: a) el señor jefe de policía
no tiene facultad para dictar edictos; b) que
el edicto invade facultades propias del Po-
der Legislativo; c) que su aplicación al caso
suprime el derecho de reunión. Invoca los
artículos 28, 29,31,33 y 67 de la Constitución
Nacional.
"Que el derecho de reunión presupone la
existencia de una causa lícita como requi-
sito indispensable para su ejercicio. No re-
vestiría el señalado carácter legal, la acti-
vidad conjunta que contradijera las normas
de la moral social o personal o la que inten-
tara suprimir las libertades individuales
aseguradas a los habitantes de la República
por el capítulo primero de nuestra Carta
Fundamental y sin cuyo ejercicio efectivo
el hombre estaría Inhabilitado para cumplir
con dignidad su misión terrenal; o, por úl-
timo, la que conspira contra la libertad po-
lítica porque'habiéndose otorgado ésta como
único medio conocido de asegurar la libertad
civil, a la larga la desaparición de aquélla
acarrearía el avasallamiento de la última.
Edicto del 19 de febrero de 1940, artículo 1?,
inciso b); artículos 2<? y 3?; edicto del 25 de
junio de 1941, artículos 9? y 10; fallo de no-
viembre 17 próximo pasado, in re Armando
Arjones.
"Que el artículo 29 de la Constitución
Nacional traduce bien la existencia de este
ultimo peligro, que nuestra historia docu-
menta con una experiencia dolorosa, al con-
signar la implícita negación del derecho de
reunión cuando tuviera por fin recomendar
o proponer a la consideración de otros hom-
bres cualquier sistema político mediante el
cual la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos, o de los extranjeros domicilia-
dos en el país, llegara a quedar a merced de
algún gobierno o persona.
"Para tal supuesto el derecho de reunión
no puede existir, pues resultaría por demás
contradictorio que aquél se emplease en
destruir aquello mismo que con tanto tra-
bajo edificaron los constituyentes, amasan-
do el sufrimiento y el esfuerzo de varias
generaciones de argentinos.
"Carecería, en efecto, de fin lícito, toda
reunión cuya finalidad consistiera en su-
plantar el régimen de libertad reglamen-
tada adoptado en la ley fundamental por el
de la dictadura o tiranía que constituye su
negación. Y del mismo modo que no se com-
padecería el derecho de petición con la am-
plitud de ejercicio que lo llevase hasta el
punto de solicitar que el Congreso otorgara
sit Poder Ejecutivo la suma del poder pú-
blico, tampoco seria admisible y legítima la
reunión que a la larga se propusiera igual
objeto. El artículo 29 representa dentro de
la Constitución'un obstáculo legal insalva-
ble. La solución contraria importaría olvidar
que históricamente la Constitución significó
una clara y decidida reacción contra la tira-
nía, a la cual ninguno de sus redactores
pebsó que pudiera nunca volverse sin caer
en la traición a las instituciones, como asi
lo dijeron en el propio instrumento.
"Que, aun siendo exacto que la pena del
artículo 29 de la Constitución, repetida por
el articulo 227 del Código penal, alude espe-
cialmente a las relaciones ordinarias de los
poderes Legislativo y Ejecutivo y no entre
simples habitantes, siempre resultaría ex-
traordinario que un mismo acto «poner a
merced de un gobierno o de una persona
la vida, el honor o la fortuna de un argen-
tino», se declare nulo y merezca la pena de
los infames traidores a la patria cuando se
lo formule, consienta o firme por los repre-
sentantes legislativos del pueblo, y pudiera,
en cambio, ser materia legitima del derecho
de reunión para auspiciar un sistema poli-
tico que, por su contenido, llevaría cabal-
mente a la misma finalidad fulminada por
el artículo 29 con una de las penas más
graves que pueda recaer sobre el hombre.
"Que, por lo demás, habría manifiesta
incongruencia entre los propósitos enuncia-
dos en el preámbulo de la Constitución y la
interpretación que atribuyese al derecho'de
reunión una extensión que permitiera em-
plearlo para entronizar la tiranía o un sis-
tema político que llevara a lo mismo.
"Que el estatuto constitucional que rige
nuestros destinos desde hace más de ochen-
ta y ocho años, tiene, entre sus propósitos
fundamentales declarados en el Preámbulo,
el de asegurar la libertad para nosotros,
para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino. Ese principio constituye
parte principal del orden público, al que,
por consiguiente, débenle acatamiento no
sólo los habitantes sino también, y por ra-
zones obvias, más especialmente los extran-
jeros incorporados o en vías de incorporarse
a nuestra nación. La ley 4144 (Fallos: 151,
211) que los rige, autoriza la expulsión del
país cuando sus actividades en el territorio
comprometieran el susodicho orden público.
El expediente remitido por la policía al tri-
bunal, muestra que la mayoría de las per-
sonas detenidas en el local dónde tenía
lugar la reunión eran comunistas y extran-
jeros. Lógicamente tales personas, pasibles
de expulsión por sus actividades disolven-
tes, deben hallarse privadas del derecho de
reunión, acordado para salvaguardia de las
libertades argentinas y no para su aniqui-
lamiento.
'¡Que es cierto que Rusia sancionó en
diciembre, del año 1936 la Constitución a la
que da nombre Stalin, como también que
oí!" proclamó la libertad individual, la de
pensamiento, de acción y de cultos y que
además expresamente reconoció el derecho
de reunión.
'Tero no debo olvidarse que, de acuerdo
con las disposiciones de ese mismo instru-
mento, el comunismo continúa siendo el
único partido legal reconocido y que éste,
por intermedio de las autoridades policiales
usa rte sus poderes de un modo incompatible
con la libertad y la democracia. La cárcel,
los campos de concentración y el destierro
han continuado imponiéndose a millares de
personas cuyo único crimen consistió en
propiciar un sistema politico adverso a la
tiranía. Y así, como dice Walter Citrine, el
contralor del Partido Comunista sobre la ad-
ministración soviética antes de la guerra,
se ha hecho más grande que nunca (A la
búsqueda de la Verdad en Rusia, págs. 345
y siguientes 1.
"Que, en el presente caso, la reunión tenía
propósitos comunistas bien definidos. Así
r?sulta del cartel con rótulo del Partido
Comunista. Centro Sección 14?-, que osten-
taba la. puerta de la casa en una de cuyas
habitaciones existe la biblioteca donde aque-
lla tenía lugar y así puede inferirse también
de un trozo de género tamaño grande con
títulos alusivos al mismo Partido. El alqui-
ler de un local especial, la existencia de una
comisión directiva, según se infiere de las
declaraciones de fojas 4 y 7, la concurrencia
de varias personas que confiesan compartir
el ideario comunista y el acatamiento de la
pena policial por la mayoría de ellas, son
otras tantas circunstancias que denotan
bien a las claras que la reunión ha salido
del campo de las simples especulaciones,
para entrar en el terreno de la acción y de
la propaganda activa. Y esa actividad se
propone, como se ha dicho, instaurar un
orden social" que comporte imponer por la
vicVncia la dictadura del proletariado. En
la práctica del sistema, han resultado pri-
vados de libertad rio sólo el hombre de la
llamada clase media, sino también los inte-
lectuales, los peritos y los técnicos, siendo
lo más grave que tampoco goza de ella el
mismo proletariado.
"Que si se hubiera tratado de una reunión
privada para cambiar ideas sobre temas
abstractos, o bien para discutir sobre polí-
tica, temas sociales o científicos, cada per-
sona, en uso de su libertad de pensamiento,
habría podido emitir libremente sus ideas,
desde las más ponderadas hasta las más
absurdas o extremas, a condición de que no
se concretaran en un programa de acción
que afectara el orden público.
"Pero la reunión del 24 de junio presenta
caracteres específicos que conviene destacar
y considerar. E! cartel mencionado puesto al
frente del local y las inscripciones alusivas,
revelan que no se trataba de un conjunto
de hombres apacibles y teóricos reunidos
para tratar determinado tema, sino que era
en realidad la inauguración de un centro
organizado de los que actúan en el Partido
Internacional Comunista, Sección Argenti-
na, cuya propaganda y programa de acción
son bien conocidos. Desde luego, el lema
«Partido Comunista, Centro, Sección 14*»,
significa claramente que no es un club ais-
lado e improvisado, sino uno de los tantos
centros o comités que responden al partido
del mismo nombre, el cual, como es sabido,
está adherido al Partido Internacional Co-
munista, con asiento en Moscú y cuyas di-
rectivas se votaron en la Tercera Interna-
cional, ratificadas y perfeccionadas en 1935
por el VII Congreso o- Convención Interna-
cional, ante el cual llevó su representación
el comunismo argentino (tomo II, Antece-
dentes publicados por el Senado de la Na-
ción con el proyecto del doctor Sánchez
Sorondo, versión taquigráfica de la confe-
rencia de su comisión con representantes
del comunismo).
"El comunismo como idea es algo que ya
no se discute en las deliberaciones de sus
asambleas. Está perfectamente concretado
en el propósito de arrasar con las institu-
ciones que reposan en el respeto a la pro-
piedad, a la familia y a la libertad indivi-
dual, para reemplazarlas por la dictadura
del proletariado, como aspiración suprema.
Se discuten, sí, los medios de ejecución de
que ha de valerse para llegar a ese fin y que
el partido ya tiene señalados; sólo falta
adaptarlos a las circunstancias de lugar, de
tiempo y de ambiente en que deben ponerse
en obra.
"En la discusión que se hizo en 1921 en el
Senado sobre el desafuero del doctor Del
Valle Iberlucea, se expresó cuáles eran esos
medios de acuerdo a las directivas de la
Tercera Internacional, que, en realidad, fue
la Asamblea Constituyente' del Partido. El
triunfo debía buscarse sin excluir la violen-
cia y la revolución sangrienta y hasta la
incitación a la desobediencia del' soldado
frente al enemigo; porque, se dijo, «no se
puede tener confianza en la legalidad bur-
guesa», cuando la lucha de clases en Europa ,
y América entra en la fase de la guerra luntad de determinados funcionarios que
civil. por bien inspirados que se encuentren no
"Por último, en el debate que se hizo en pueden substituir nuestro gobierno institu-
1936 por el mismo cuerpo con motivo del cional por el gobierno de las personas.
proyecto sobre represión del comunismo, se "Que ello no obstante, cabe la observación
demostró que las reglas de gobierno de la en la presente causa, que los organizadores
Tercera Internacional estaban en pleno vi- o responsables de la reunión realizada en el
gor, salvo algunas modificaciones introdu- local del Comité CQiriunista de la Sección 14*,
cidas en el procedimiento tendientes a darles no dieron aviso a la policía del acto indicado,
mayor elasticidad, sutileza y eficacia en de- que era público, aviso que aun.en el decreto
terminadas circunstancias, como la que se Tejedor-Alcorta se exigía como previo e in-
refiere a la autorización para que el comu- dispensable —artículo I'— que también se
nismo, en ciertos países donde no pueda imponía en el edicto de policía de 1932, que
operar de frente, una sus fuerzas con otros las leyes provinciales más amplias y liberales
partidos democráticos, sin . fundirse con preceptúan (Conf. Reglamento de Policía de
ellos, a fin de sacar para la causa todo el Entre Ríos, artículo 418; Código de policía
provecho posible o para preparar el terreno. de Mendoza, artículo 114; de Corrientes, ar-
"Que un partido que actúa con estas di- tículo 115; Santiago del Estero, artículo 128;
rectivas, tiene lógicamente, donde quiera de San Luis, artículo 92); y que, en verdad,
que se presenten sus afiliados organizados, es de elemental procedencia para que la
que despertar desconfianza y sospechas y policía tome las medidas de previsión y .de-
provocar la intervención vigilante de la au- fensa, del orden público, la seguridad de las
toridad que tiene la responsabilidad de la mismas personas reunidas, la moralidad, la
conservación del orden público. En tales higiene, etcétera, dentro de su función espe-
condiciones, no siendo lícito y legal el obje- cífica y dentro de las leyes. No se trata, en
to de la reunión a que se refiere esta causa, el caso, de un pedido de permiso, sino —como
el señor jefe de policía estuvo facultado queda expresado— de un aviso y su omisión;
para disolverla aplicando a sus infractores no encontrándose la reunión comunista de
los artículos 1?, inciso b) y 2"? del edicto del estos autos comprendida en la segunda par-
19 de octubre de 1940 conforme a la juris- te del artículo 39 del edicto policial de 1932,
prudencia sentada por esta Corte (Fallos: ratificado por el artículo 7"? del edicto de
155, 178; 175, 311) y ajo dispuesto por el octubre 19 de 1940, es patente su carácter
artículo 27 del Código de procedimientos de subrepticia o clandestina, jurídicamente
criminales. considerada contraria a las normas de res-
"En su mérito, de acuerdo con lo pedido peto elemental a las instituciones y autori-
por el procurador general, se confirma la dades con las consiguientes sanciones disci-
sentencia apelada en cuanto ha podido ser plinarias o correccionales.
materia del recurso. — Roberto Repetto - "Que atentos los principios económicos,
Antonio Sagarna (en discrepancia de fun- políticos y sociales que informan la existen-
damentos) - Luis Linares - B, A. Nazar cia del Partido Comunista, es indudable que
Anc'noTvriu - F. Ramos Mejia." la reunión en sede de su comité no pudo
El voto del ministro doctor Antonio Sa- tener otro propósito que la propaganda de
garna. dijo esencialmente lo que sigue: esa doctrina, el espíritu proselitista y el
anhelo de hacerla triunfar en el país en el
"Que con fecha 17 del mes próximo pasa- mejor de los supuestos y en el único legal-
do, en el juicio seguido contra Antonio mente admisible gracias a la reforma de la
Valiente —expediente letra A, n"? 82— esta Constitución Nacional que autoriza el ar-
Corte ha tenido la oportunidad de pronun- tículo 30 del misma, sin otra limitación que
ciarse sobre una cuestión análoga a la pre- la del procedimiento que el aludido artículo
sente y allí expuso, con amplitud y preci- menciona; pero ese derecho de pedir la re-
sión, los fundamentos en virtud de los cuales forma es político, inherente al ciudadano
el derecho de reunión, que emerge de la y no está comprendido entre los que el
letra y de los antecedentes.constitucionales artículo 20 reconoce a los extranjeros; y de
del artículo 33 de la Carta Fundamental de los autos en examen resulta que casi la mi-
la Nación, puede ser reglamentado por el tad de los reunidos en el comité o sección
Poder Ejecutivo, y en su representación por comunista de la calle Cangallo 1556 eran
la Jefatura de Policía de la Capital, en foráneos, no ciudadanos, e» decir, personas
ausencia de la ley que incumbe al Congreso que sin ningún derecho deliberarían y re-
pero que éste no ha dado hasta hoy; pero solverían —o podían resolver— sobre cam-
asimismo ha decidido en el fallo aludido bios fundamentales en el régimen institu-
q»? .esa reglamentación no puede llegar cional argentino, a cuyo amparo y bajo la
hasta anularlo, con excepciones y recaudos garantía supuesta de su respeto llegaron al
que lo supediten, en la realidad de su exis- país para gozar de los derechos y garantías
tencia y funcionamiento, a las ideas y vo- que ese régimen consagra.
 "En su mérito y de conformidad con lo señor Procurador General, se desestima la
solicitado por el señor procurador general, precedente queja. — Rodolfo G. Valenzuela -
se confirma la resolución apelada en cuanto Tomás D. Casares - Felipe Santiago Pérez".
pudo ser materi.a del recurso extraordina- Puede apreciarse el carácter restrictivo de
rio. — Antonio Sagarna". la libertad apuntado en el caso anterior.
En mayoría y en minoría se coincide en En 21 de diciembre de 1956, en causa
la solución restrictiva, pero mientras que la "Recurso de hecho deducido por Antonio
primera se funda en el carácter de ilicitud Sofía y Fulvio Baquero en la causa Liga
del objeto de la reunión del Partido Comu- Argentina por los Derechos del Hombre
nista, la segunda lo hace en virtud de que s/apela resolución del ministro del Inte-
el derecho del articulo 30 de la Constitución rior" (Fallos: 236:584), declaró la Corte:
Nacional no se halla comprendido entre los "Que al tenor del escrito de fs. 28 de los
que incluye el art. 20 de ella en favor de los autos principales, en que se dedujo el re-
extranjeros, casi la mitad de las personas curso extraordinario y que determina las
que constituían la reunión. cuestiones a considerar por el Tribunal,
En 13 de setiembre de 1951, en causa la Liga Argentina por los Derechos del
"Recurso de hecho deducido por Ludovico Hombre lo intenta a fin de que se ampare
Ivanissevich Machado en la causa Trumper por esta Corte el derecho de reunión, implí-
Mario Luis s/infracción al edicto policial citamente consagrado por la Constitución
sobre reuniones públicas" (Fallos: 220,1407), Nacional en los términos de los precedentes
la Corte expresó: "Que, a mayor abunda- que se citan. A ese fin los recurrentes agre-
miento, cabe todavía agregar que el Tribu- gan que las razones de la denegatoria del
nal considera acertada la solución acordada permiso solicitado son frágiles; que el pro-
por el señor juez de la causa a la cuestión pósito de la reunión es laudable y su rea-
de competencia que motiva la queja, como lización susceptible de protección policial.
así resulta de.lo resuelto con fecha 25 de "Que siendo jurisprudencia constante de
junio del año en curso, en los autos «López esta Corte que el estado de sitio, vigente en
David Antonio y otros s/infracción al edicto la oportunidad que se dictó la resolución
de reuniones públicas y desorden». ministerial apelada y subsistente a la fe-
"En su mérito y habiendo dictaminado el cha, suspende, entré otras, la garantía re-
señor procurador general, se desestima la lativa al derecho de reunión, la sola invo-
precedente queja. — Rodolfo G. Valenzuela - cación del mencionado derecho constitu-
Tamas D. Casares - Felipe Santiago Pérez". cional no plantea cuestión sustancial bas-
La doctrina de la Corte en esta época era tante para acordar el recurso extraordinario
fuertemente restrictiva de la libertad. denegado. Porque no se ha cuestionado la
El 13 de setiembre de 1951, en causa."Re- validez del' estado de sitio, ni su alcance y
curso de hecho deducido por Sola César porque no es atribución de esta Corte re-
Antonio y Farías José Enrique en la causa visar, en tales -condiciones, el acierto con
Trumper Mario y otros s/infracción al edic- que las facultades que atribuye se hayan
•to de reuniones públicas" (fallos 220:1410), ejercido por sus titulares.
la Corte declaró:
"Que, por lo demás, la jurisprudencia de Alfredo Orgaz - Manuel J. Argañarás •
esta Corte, dictada en amparo del derecho Enrique V. Galli - Carlos Herrera - Benja-
de reunión, lo ha sido en supuestos en que mín Villegas Basavübaso".
los cuestionados no tuviesen fines contra- Como puede apreciarse, se trata de !a
rios a la Constitución, a las leyes, la moral tesis restrictiva de la libertad en ocasión
y buenas costumbres, como lo expresa el del estada de sitio, coincidiendo con la ex-
caso registrado en Fallos: 207:251. puesta por la mayoría de la Corte, en caso
"Que se ha resuelto igualmente que la análogo, el 22 de mayo de 1959, expuesto
calificación de los hechos de la causa es a continuación.
propia de las instancias ordinarias y ajena En 22 de mayo de 1959, en causa esen-
al recurso extraordinario (Fallos: 217:662 cialmente idéntica a la anterior, "Sofía
y los allí citados). Antonio y Baquero Fulvio L. s/habilitación
"Que, por último, es también jurispru- de feria, días y horas, por reunión dene-
dencia que la denegación de medidas de gada" (Fallos: 243:504), La Corte insistió
prueba no sustenta de manera necesaria por mayoría —aunque can leve matiz di-
la apelación. Ello no ocurre si la referida ferencial— en la tesis estricta y por mino-
denegación tiene por base la circunstancia ría expuso una doctrina más amplia.
de haber sido la ofrecida considerada in- Voto de los señpres ministros doctores
conducente por el Tribunal apelado; decla- don Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y don
ración qúev en principio, es también irrevi- Julio Oyhanarte:
sible por esta Corte (cfr. Fallos: 217:662 y
los precedentes allí recordados). 6?) Que, como se infiere del citado pre-
En su mérito, y habiendo dictaminado el cepto constitucional, la declaración del es-
tado de sitio produce la suspensión de ga- sistema institucional vigente, una de cuyas
rantías constitucionales (Fallos: 195:439; premisas es que cada" poder de Estado¡
236:41 y otros), y entre ellas, la de los de- dentro de los límites de su competencia,
rechos de trabajar (Fallos: 236:41), de pu- obra con independencia de los otros dos
blicar ideas por la prensa (ídem) y de re- en cuanto a la oportunidad y extensión de
unión (Fallos: 236:41 y 584). Por tanto, el las medidas que adopta y a los hechos y
punto de partida que corresponde dejar circunstancias que las determinan (Fallos:
establecido es que la garantía que se in- 195:439; 236:657).
voca está en suspenso, como consecuencia 109) Que, por ello, el control de los actos
de la sanción de la ley 14.785; y ello con de la naturaleza del que origina las pre-
alcance general y para todos los habitan- sentes actuaciones es ajeno a la compe-
tes del país (Fallos: 236:657).. tencia judicial, salvo casos estrictamente
79) Que una vez producido el acto polí- excepcionales. Así, dicho control proce-
tico y no justiciable por el cual el Con- dería:
greso declara el estado de sitio, las medidas a) Tratándose de la facultad de arrestar
que el Poder Ejecutivo adopta para efecti- o trasladar personas de un punto a otro
vizarlo —por ejemplo, la prohibición de de la Nación, si mediara transgresión fran-
una reunión pública— son actos adminis- ca y ostensible de los límites trazados por
trativos cuya ejecución supone el ejercicio la Ley Fundamental. Verbigracia, si el Pre-
de facultades propias, dotadas de una fuer- sidente de la República aplicara una pena,
za restrictiva mucho más intensa que la o si, debidamente requerido al efecto, ne-
atinente a las manifestaciones ordinarias gara el derecho de opción para salir del
del poder de policía. territorio argentino, en circunstancias co-
8?) Que esas facultades son privativas mo las que motivaron los precedentes de
del Poder Ejecutivo y, en principio, no se Fallos: 170:246 y 197:483.
hallan sujetas a revisión judicial (Fallos: b) Respecto de la generalidad de las me-
235:681; 197:483; 195:439; 170:246 y otros). didas de ejecución del estado de sitio, cuan-
Así lo declaran precedentes tan remotos do ellas sean clara y manifiestamente irra-
como el del conocido caso "Alem", en el zonables, es decir, cuando impliquen medios
cual el juez interviniente sostuvo que el que no guarden relación alguna con los
Poder Judicial "no puede intervenir en el fines del artículo 23. Tal lo que sucedería,
modo, forma o criterio con que se ejecuta" por ejemplo, si hoy, y con invocación de
alguna de las atribuciones emergentes del la ley 14.785, se impidiera a un extranjero
artículo 23 (Fallos: 48:17 y 27), y-años más el ejercicio del derecho a testar o a casarse
tarde, en el caso "Alvear", esta Corte dijo conforme a las leyes, reconocido por el ar-
que tal definición era "justa y exacta" tículo 20 de la Constitución Nacional.
(Fallos: 167:267). Coinciden temen te, en los 119) Que al ejercer el control de razona-
recientes casos del diario "La Hora", de bilidad de los actos ejecutados en virtud
"Rubén L. Iscaro" y de "Jorge Antonio", del artículo 23, los jueces deben referirlo
el Tribunal reiteró que la apreciación de a la causa constitucional e inmediata del
las circunstancias y motivos determinantes estado de sitio —situación de conmoción
de las medidas adoptadas en virtud del interior— y no a los motivos concretos que
estado de sitio, es facultad exclusiva del el legislador haya mencionado como sus
Poder Ejecutivo y excluyente de revisión factores iniciales.
por el Poder Judicial (Fallos: 236:41, 632 En esta materia ha de tenerse por razo-
y 657). nable la restricción o prohibición de acti-
9*) Que esta doctrina judicial se funda vidades que puedan contribuir a mantener,
en el Indicado carácter privativo de la po- expandir, excitar o agravar la causa ante-
testad sub examine, en los principios que dicha. Lo que equivale a decir que con el
informan la división de poderes y en la artículo 23 se ha querido neutralizar no
¡ndole objetiva de las medidas realizadoras sólo los factores iniciales de la conmoción
del estado de sitio, las que, por lo general,Interior —carácter que cabría asignar, en
»io son sino un modo de actuar frente a todo caso, a la agitación gremial de que
"actitudes y circunstancias que escapan a hace mérito la Cámara—, sino también los
¡a formal comprobación judicial y requie- factores sobrevinientes y agravantes que
ren una rápida ejecución para su eficacia" ella, dentro de su proceso de desarrollo,
(Fallos: 170:246 y su remisión a Fallos: haya procreado.
169:255). Si no se aceptara y respetara Juzgar la razonabilidad de la medida de
íomo regla esta irrevisibilidad judicial, el que se trate con referencia tan sólo a las
resultado sería una cabal y total transfe- circunstancias aludidas en el primigenio
rencia de funciones: los jueces se sustitui- debate legislativo, además de significar una
rían al Poder Ejecutivo, asumiendo en cada interpretación equivocada y acaso frustrá-
caso el ejercicio de las atribuciones excep- nea de la ley, obligaría a sostener que, den-
cionales del artículo 23, con desmedro del tro de una situación política perturbadora
y cambiante que pone en peligro el impe-
rio de la Constitución y la estabilidad de
las autoridades prevista por ella, cada vez
que se sumaran circunstancias sobrevinien-
tes y agravantes serían indispensables nue-
vas leyes destinadas a incluirlas de manera
expresa, quedando así supeditado el res-
guardo de la comunidad y del Estado a las
dilaciones que inevitablemente aparejaría
el repetido funcionamiento de los cuerpos
legislativos. Mientras éstos no actuaran, la
seguridad y la paz hallaríanse desguarne-
cidas y a la espera de la discusión, sanción,
promulgación y publicación de las normas
legales pertinentes, esto es, a merced de las
expresiones de violencia desatadas con pos-
terioridad a la declaración del estado de
sitio.
No parece dudoso que semejante conse-
cuencia contravendría el propósito que ins-
piró el artículo 23, uno de cuyos fines es
permitir que la democracia sea capaz de
practicar su autodefensa y de asegurar la
supervivencia de las formas políticas que
le dan vida, mediante el empleo de un ins-
trumento extraordinario puesto en manos
de los poderes políticos como medio de con-
jurar situaciones también extraordinarias
de peligro colectivo.
La actuación del Congreso, que es im-
prescindible —como recaudo— en el punto
de partida del estado de sitio, deja de serlo
cuando los órganos competentes ya han
sido habilitados para accionar contra los
hechos y personas de que proviene la per-
turbación. Una vez expresada la voluntad
del pueblo a través de la de sus represen-
tantes, la actividad estatal, para resultar
eficazmente presentadora, debe ser ágil y
drástica, sin que ello excluya la interven-
ción de los jueces, tuitiva de los derechos
individuales, toda vez que la exigencia de
razonabilidad —tal como queda expuesta—
sea infringida. Esa intervención, claro está,
deberá practicarse con especial circuns-
pección y mesura, teniendo en vista que
uno de los datos, más reveladores y angus-
tiosos de la realidad contemporánea es el
de que, comúnmente, el presupuesto fácti-
co del despotismo se encuentra en la debi-
lidad del sistema democrático que lo ante-
cede.
12<?) Que para ejemplificar los riesgos a
que está expuesta la tesis de que el alcan-
ce de la ley que declara el estado de sitio
debe extraerse del respectivo debate parla-
mentario, interesa recordar qué la ley 14.433,
sacionada el 16 de setiembre de 1955, tuvo
vigencia hasta el 28 de junio de 1957 (de-
creto-ley 7298/57) y, por tanto, resguardó
al gobierno de facto surgido del movimien-
to revolucionario contra el que esa ley ha-
bía sido originariamente dictada.
139) Que, sin perjuicio de lo dicho, es
oportuno señalar que la ley 14.785 no tie-
ne alcance limitado ni fue sancionada con
el propósito de restringir únicamente las
actividades gremiales.
Aunque lo expresado en el consideran-
do 119 es en sí mismo decisivo, sólo a ma-
yor abundamiento y a los efectos del com-
pleto esclarecimiento del tema debatido, in-
teresa dejar establecido que la referida ley
posee la misma amplitud y generalidad que
el común de las leyes dictadas en el país
con idéntico fin.
En efecto, la alusión a actividades gre-
miales contenida en el decreto 9764/58 tuvo
un significado perfectamente definido. Es
cierto que se mencionaron diversos movi-
mientos huelguísticos, pero para señalar
fundamentalmente que ellos eran "típica-
mente insurreccionales" (consid. 3?); o sea
que esos movimientos fueron invocados en
tanto y en cuanto constituían la manifes-
tación actual y externa de un proceso más
vasto y profundo. Tanto es así que en los
considerandos 5? y 6<? del referido decreto
puede leerse: "Que elementos políticos, con
propósitos notoriamente antidemocráticos y
en gran parte apoyados e incitados desde
el exterior, al margen de la auténtica vida
sindical, intentan crear en el país una si-
tuación de anarquía y subversión especial-
mente en aquellas fuentes de producción .a
las que se dirige la acción del gobierno
para obtener nuestra indispensable trans-
formación económica. Que toda esta acti-
vidad está dirigida contra los intereses eco-
nómicos primordiales de la Nación, e im-
porta, por su confesado propósito, un abier-
to ataque al régimen constitucional y al
principio representativo de gobierno".
El mismo concepto fue reiterado y am-
pliado, en la Cámara de Diputados de la
Nación, por el señor ministro del interior,1
quien, al fundar el proyecto del Poder Ejecu
tivo de la que luego se convirtió en ley 14.774,
sostuvo: "Quedan suspendidas las garantías
constitucionales; pero desde ya adelanto,
en nombre del Poder Ejecutivo, que no será
un instrumento para acallar la voz del pue-
blo, sino para prevenir las consecuencias
de un estado de conmoción interna. Signos
visibles, evidentes, señalan que se trata de
desencadenar la violencia planificada y te-
nemos que asegurar el orden y la tran-
quilidad pública. Hay un estado de pertur-
bación e inquietud que significa un peligro
para la paz interior y el orden constitucio-
nal" (Diario de Sesiones, pág. 6099). A es-
tas palabras, que informan suficientemen-
te acerca de los hechos frente a los cuales
se dictó la norma, el miembro informante
de la mayoría agregó las siguientes: "Exis-
ten declaraciones de organismos políticos
de apoyo a estas huelgas y de su extensión
posible a otros sectores del trabajo. Ade-
más, el gobierno tiene información de la
actividad sindical y política tendiente a que
se amplíen estos movimientos de fuerza en
otros sectores del trabajo. Existe también
una actividad política coincidente para es-
timular o propiciar este, tipo de actos de
fuerza; y existen actividades políticas in-
surreccionales que desde la tribuna pública
incitan a las fuerzas armadas y al pueblo
a un alzamiento contra el orden constitu-
cional y los poderes constituidos. Es decir,
que hay signos evidentes que señalan un
estado de conmoción interna" (ídem, pá-
gina 6103).
Con parecido lenguaje, al debatirse en
el Senado de la Nación la ley que rige en
el caso, 14.785, nuevamente el señor minis-
tro del Interior explicó las razones que fun-
daban el proyecto del Poder Ejecutivo. Dijo:
"Se advierten dos móviles en esta anormal
actividad. Por una parte, sectores internos
de los gremios que pretenden valorizarse
con actos de fuerza ante la inminencia de
las elecciones sindicales. Se está en la puja
por la captación en cualquier forma de la
masa que deberá elegir a los dirigentes.
Por la otra, como lo dijo claramente el
Presidente de la República en su alocu-
ción del 9 de noviembre juegan un papel
Importante intereses políticos de distinta
procedencia, para los cuales la .normaliza-
ción del país y su vigoroso desarrolllo son
fatales". Y refiréndose a estos "intereses
políticos", añadió: "Se quiere crear un cli-
ma de desacato e írrespetuosidad. Se esti-
mula la desobediencia, la indisciplina y el
desprecio de la ley. Se hace burla y escar-
nio de la autoridad. Se pretende imponer
la coacción y la amenaza como normas.
Frente al imperio de la ley, el imperio de
la anarquía. Frente a la conciencia nacio-
nal del deber, la primacía del egoísmo y
del desprecio por el respeto mutuo y la to-
lerancia. Este cuadro se refleja en discur-
sos y periódicos en un tono de musitada
violencia, con desembozada incitación a la
acción subversiva y de reclamo a las fuer-
zas armadas para guiarlas a una acción
fuera de su misión específica" (Diario de
Sesiones, págs. 2825 y sigtes.),
Sobre la base de aseveraciones como las
transcriptas fue reclamada y ocurrió la
sanción de la ley 14.785, cuyo articulo !•?
dice lisa y llanamente: "Declárase en es-
tado de sitio a todo el territorio de la Re-
pública". Por consiguiente, la aserción de
que este precepto tiene alcance limitado o
especial, así como la de que con él se quiso
restringir éste y no aquel tipo de activida-
des o derechos, además de contrariar los
principios expuestos en el considerando 119,
no se ajusta a la letra, ni al espíritu, ni a
los antecedentes de la disposición cuestio-
nada. El supuesto de un estado de • sitio
parcializado o circunscripto, cuyo ámbito
sea menor que el establecido por el artícu-
lo 23 de la Constitución Nacional, sólo po-
drá ser considerado cuando medie una ma-
nifestación de voluntad legislativa expresa
e inequívoca al respecto, semejante a la que
contiene el considerando 3? del decreto-ley
12.171/57, en que el legislador de facto dijo
de manera asertiva: "La restricción no afec-
tará el ejercicio de los derechos de reunión
y de expresión que se han restaurado ple-
namente". En ausencia de una limitación
de esta especie, deliberada y cierta, no pue-
de ser ni siquiera examinada la posibilidad
de negar el carácter general y pleno de la
ley que pone' en vigencia el régimen del
artículo 23.
14?) Que, por lo demás, la tutela judicial
de las garantías individuales basada en el
carácter no gremial de las actividades reali-
zadas o a realizarse, aunque fuera aceptada
según se la expone, fácilmente podría re-
sultar más ilusoria que real, como suce-
dería si la autoridad administrativa .inter-
viniente en el sub lite, además de asegurar
que la entidad peticionaria "registra ante-
cedentes de extrema izquierda" (fs. 4 vta.),
hubiera añadido que actúa con fines de agi-
tación gremial. Indudablemente, la sola
agregación de esta referencia habría bas-
tado para impedir el amparo del derecho
individual que se invoca, aun dentro de la
tesis más restrictiva. Salvo que se admitie-
ra que, en la hipótesis, los jueces estarían
facultados para averiguar la veracidad de
la afirmación policial, lo que, si bien otor-
garía eficacia a la tutela, sólo podría con-
cederse a costa de la total y cabal trans-
ferencia de funciones de que se habló en
el considerando 9<?.
15?) Que, conforme a lo expuesto, la mi-
sión de los jueces, en casos como el pre-
sente, debe reducirse al control de razona-
bilidad de los actos administrativos impug-
nados, habida cuenta de la particular in-
tensificación que el estado de sitio supone
respecto del poder de policía. De confor-
midad con esta premisa, versando este jui-
cio sobre una reunión pública, presumible-
mente cuantiosa, a relizarse en lugar cén-
trico y de libre acceso al público, organi-
zada por una entidad que a criterio del ór-
gano competente "registra antecedentes de
extrema izquierda" (fs. 4 vta.), no parece
dudoso que la prohibición dispuesta no es
irrazonable y, por tanto, np- configura uno
de los supuestos excepcionales que autori-
zan la revisión judicial de la medida. Ello,
debido a que, en general, de la aglomeración
de personas pueden resultar perturbados el
orden y la tranquilidad públicos (Fallos:
191:197; 193:244); a lo que particularmente
debe añadirse que, como esta Corte lo sos-
tuvo en el caso de "Israel Fascovicz y otros",
durante la vigencia del estado de sitio, "en-
tre los derechos que suelen ser más afec-
tados, se halla precisamente el de reunión,
a fin de que el orden y la tranquilidad pú-
blicos'deban ser mantenidos" (Fallos: 240:
235).
Voto del señor Conjuez doctor don Fran-
cisco P. Laplaza:
El derecho de reunión, aunque no esté
reglado por la ley, emana tácitamente de
los artículos 14 y 33 de la Constitución Na-
cional y, sin duda, se cuenta entre1 los de
máxima jerarquía.
Por eso no cabe admitir, de plano, que
el estado de sitio importa suspender el ejer-
cicio del derecho de reunión como tal, con
alcances generales en el tiempo y en es-
pacio, o sea dentro del ámbito de eficacia
de las facultades de emergencia.
Sin embargo, el límite de prudencia y
discrecíonalidad reservado al Poder Ejecu-
tivo durante el estado de sitio no se exce-
de por la sola circunstancia de no auto-
rizar alguna reunión pública o en lugares
de libre acceso al público, cuando pudó vá-
lidamente detener a todos los concurrentes
al acto realizado con o sin permiso previo.
Lo arbitrario sería negar caprichosamente
toda reunión pública o privada.
Mas no lo es cuando las circunstancias
de personas, modo, tiempo, lugar o fines
demuestren, o tornen verosímil, la necesi-
dad de la medida preventiva en relación
directa con el peligro determinante. Y tam-
poco lo es cuando en la actividad de evitar
dicho peligro se niega una autorización por
motivos discrecionales mediante resolución
administrativa.
Equivocada o no, la resolución denegato-
ria 'está, para el examen constitucional del
caso, dentro de las facultades otorgadas por
la ley 14.785 y conforme con el marco de
posibilidades que consiente el articulo 23
de la Constitución Nacional.
Mientras no se dicte una ley que regla-
mente el ejercicio del derecho de reunión,
aun en momentos normales no sería sus-
ceptible de revisión judicial la prohibición
de actos públicos resuelta en virtud del po-
der de policía. En la órbita de sus facul-
tades discrecionales ordinarias, la adminis-
tración no está sujeta a contralor jurisdic-
cional.
Con mayor motivo es irrevisible la prohi-
bición dictada en razón de las facultades
excepcionales emanadas del estado de sitio
(conf. Fallos: 236:584).
Distinto sería si la denegatoria en sede
administrativa estuviera privada de legiti-
midad, careciera de oportunidad e incluso
de todo fundamento, o si s,e hubiere vio-
lado el debido procedimiento legal, una vez
que la ley reglamentaria estableciera lo
pertinente.
Entre tanto, si bien, es cierto que las de-
cisiones administrativas pueden burlar in-
tereses particulares, parecer inmotivadas o
torcidas en sus fines, tener vicios de forma,
etcétera, el recurso "de desviación de poder
es extraño a la jurisdicción de esta Corte.
Los casos límites de arbitrariedad subs-
tancial harían procedente, en cambio, el
amparo judicial que la jurisprudencia de
la Corte amplía a fin de equilibrar las ne-
cesidades de la defensa constitucional con
el respeto efectivo a la libertad y de las
garantías fundamentales.
Minoría. Disidencia del señor presidente
doctor don Alfredo Orgaz:
La mayor parte de las leyes dictadas en
el país declarando el estado de sitio lo han
sido con cierto carácter general en el sen-
tido de que no circunscribían la declaración
a un determinado sector de las actividades
individuales. Aun con respecto a estas le-
yes, no puede de.ninguna manera enten-
derse que la Constitución ha entregado al
libre arbitrio —que puede ser también libre
arbitrariedad— del Poder Ejecutivo o de un
funcionario policial cualquiera sea su jerar-
quía, él goce y ejercicio de todos los dere-
chos esenciales de la persona. Es forzoso
reconocer que el lenguaje de esta Corte no
ha tenido siempre la debida precisión, y
que, por ello, ha favorecido la opinión con-
traria (vgr., Fallos: 54:432; 180:104; 195:
439; 236:41, entre otros). Pero en tales ca-
sos se trataba más de una generalización
excesiva que de un error de concepto, pues
en ellos las actividades restringidas estaban
relacionadas con las causas del estado de
sitio. Para restablecer, sin embargo, la doc-
trina correcta basta señalar, como- lo han
hecho diversos,tratadistas argentinos, la in-
mediata evidencia de que sería absurdo en-
tender, a favor de aquellas generalizaciones
y de los términos del artículo 23 de la Cons-
titución, que pueden quedar suspendidas
garantías como la de la defensa en juicio,
de la cosa juzgada, de la liberación contra
la esclavitud, etcétera. Avanzando en el
mismo rigor, corresponde añadir que tam-
poco quedan suspendidas las demás garan-
tías en la medida en que su ejercicio care-
ce de toda vinculación con las causas que
determinan en cada caso el estado de sitio:
una reunión familiar, por ejemplo, o la que
tiene por objeto una función religiosa o una_
sesión de puro carácter científico, sólo i
evidente despotismo podrían ser prohibid
con la sola invocación del estado de sití
aunque sea verdad que el derecho de
unión queda 'suspendido en la medida
que su ejercicio se vincula con la con
ción interior o el ataque exterior.
 La declaración del estado de sitio, en su-
ma, no significa constitucionalmente el nau-
fragio de todas las garantías individuales
ni el sometimiento de todas las libertades
a la discreción de los funcionarios policia-
les, como dijo esta Corte en un precedente
importante: "El estado de sitio, lejos de sus-
pender el imperio de la Constitución, se
declara para defenderla" (Fallos: 54:432).
Significa solamente que, en casos de con-
moción interior o de peligro exterior, la
Constitución pone en manos de la autori-
dad el poder excepcional —que, por lo mis-
mo, es limitado y estricto— de prevenir
o contener con remedios también excepcio-
nales el peligro que deriva de aquellas si-
tuaciones. Todos los derechos y actos que
no están en relación clara o, siquiera, ve-
rosímil con ese peligro escapan al control
excepcional de la autoridad y continúan
gobernados por el régimen común.
Hay, así, una órbita reducida en que el
poder excepcional funciona y en que la au-
toridad puede, con discreción —pero con el
sentido de "sensatez", no de "antojo"—,
poner impedimentos al ejercicio de ciertos
derechos individuales. En esta órbita, los
jueces no tienen facultad para revisar e!
acierto o la extensión de las medidas adop-
tadas por la autoridad, salvo el supuesto
de claro abuso. Y hay otra órbita más am-
plia, constituida por los derechos y los actos
sin relación con el peligro y con las causas
del estado de sitio, en que el .régimen jurí-
dico es el normal y ordinario y en donde
la autoridad carece, por tanto, de los po-
deres excepcionales que involucra el estado
de sitio.
Ahora bien: determinar en cada caso —y
concretamente en el aquí planteado— si el
derecho restringid está dentro o fuera de
esa órbita excepcional, no importa querer
sustituir el juicio de la autoridad encar-
gada de la preservación de la paz pública,
en materia que le concierne, con el juicio
de los tribunales, sino establecer simple-
mente, de una manera objetiva, si aquella
autoridad ha excedido o no los límites de
la propia ley que invoca y aplica. Esta de'~
terminación incumbe de modo inexcusable
a los jueces, a quienes la Constitución ha
confiado en primer término la custodia de
los derechos y garantías individuales.
Esos límites se deducen, como ya se ha
dicho, del examen de cada caso, de las cau-
sas que han determinado e) estado de sitio
y del peligro a conjurar, así como de las
demás circunstancias de hecho concernien-
tes a la naturaleza de la garantía a res-
tringir y de los actos que se intentan reali-
zar. :Esta Corte dijo ya, en ,un fallo reciente,
que 'las restricciones a los derechos indivi-
duales dependen de las circunstancias par-
ticulares" y, con respecto al derecho de
reunión en especial, que "era un derecho
que no podía ser limitado imponiéndole res-
tricciones que excedieran lo razonable o
aplicando las normas limitativas con un
rigor no justificado en el caso, que haría
frustráneo su ejercicio" (Fallos: 240:235).
En el que se trae ahora a decisión de
esta Corte se trata de una reunión pública
con el objeto de "analizar la situación im-
perante en el Paraguay en relación a ¡a
vigencia de los derechos del hombre", es
decir, que la reunión no reviste carácter
gremial ni tiene vinculación alguna con
las causas que motivaron el estado de si-
tio, como señaló con acierto el fallo de la
Cámara, La reunión se desea realizar en
local cerrado, donde es más fácil el control
de la autoridad; tampoco ésta ha preten-
dido o insinuado que la finalidad declarada
por los organizadores sea falsa o sólo apa-
rente, ni que haya la presunción fundada
de que se intenta un acto que se relacione
con la subversión que se quiere prevenir,
pues la denegatoria policial no hace mérito
alguno de estas circunstancias: se limita a
negar la autorización "atendiendo al esta-
do de sitio vigente por ley 14.785", lo que
no basta para configurar un fundamento
razonable. Tampoco es suficiente señalar
que la Liga Argentina por los Derechos xlel
Hombre "registra antecedentes de extrema
izquierda" (fs. 4 vta.), ya que no cabe hacer
discriminaciones entre ideologías no pro-
hibidas por nuestra ley para negar a los
sostenedores de unas lo mismo que se con-
cede a los de otras: "las reuniones no pue-
den prohibirse en razón de las ideas, opi-
niones o doctrinas de sus promotores sino
en razón de los fines con que han sido
convocadas", ha dicho otra vez esta Corte
con indudable exactitud (Fallos: 191:197).
Disidencia del señor Ministro doctor don
Luis María Boffi Boggero:
"Que, por lo tanto, se debate en torno a
los alcances del estado de sitio que esta-
blece el artículo 23 de la Constitución Na-
cional, y es propicia esta causa para que
la Corte, por ser ésta la primera oportu-
nidad presentada de fijar su doctrina en
la actual composición, lo haga con deteni-
miento, máxime cuando esa doctrina no
concuerda, como en este voto, con algunos
aspectos de la que numerosos fallos han
sostenido como cierta a la luz de la Cons-
titución ívgr., Fallos: 180:104; 236:41 y
584, así como muchos otros).
"Que el estado de sitio es un remedio
de excepción cuyos efectos no pueden va-
lorarse sin considerar las otras normas cons-
titucionales que, con aquélla, forman parte
del ordenamiento fundamental, que rige la
Nación (vgr., arts. 67, inc. 26; 86, inc. 19,
sobre el estado de sitio; 29, acerca de las
facultades extraordinarias; arts. 14 y 33,
con respecto a los derechos de que gozan
los habitantes, etcétera).
"Que esa medida, como lo indica el men-
cionado artículo 23, se decreta ante «con-
moción interior» o «ataque exterior» que co-
loquen en peligro el ejercicio de la Cons-
titución y las autoridades que ella crea.
Bu objeto, por tanto, es desvanecer las con-
secuencia? mencionadas y, dando estabili-
dad a la vigencia constitucional con el
gobierno regular -de sus autoridades, res-
tablecer la paz social subvertida.
"Que el estado de sitio produce la sus-
pensión de las «garantías constitucionales»,
pero esa medida no puede llevarse a efecto
con cualquier alcance, sino con uno razo-
nable, guardando la debida proporción con
los motivos de la medida y con el objeto
perseguido por ella. Por de pronto, si bien
el artículo 23 contiene una generalización
sobre las «garantías» suspendidas, es tam-
bién cierto que en su parte final establece
ana importante limitación y que el artícu-
lo 29 prohibe, con énfasis de contenido his-
tórico y vigencia permanente, la concesión
de «facultades extraordinarias» o «la suma
del poder público» o las «sumisiones o su-
premacías por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna»;
y que, po'r ello, no puede transformarse
una medida de emergencia en una tan pro-
funda e ilimitada que, aun de modo indi-
recto, pueda significar alguna de esas con-
ductas prohibidas por la letra y el espíritu
de la Constitución Nacional que fue escrita,
al decir de Estrada, «¡con la sangre» de los
argentinos!». Y a este extremo podría lle-
var, o poco menos, una actividad que, más
allá de los motivos que originaron el estado
de sitio y de los fines que éste lleva con-
sigo, suspendiera sin más el derecho «de
trabajar y ejercer toda industria lícita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las
autoridades...»; es decir, todos los derechos
expresa e implícitamente contenidos en la
Constitución Nacional (arts. 14, 33 y afines).
"Que surge de lo expuesto una limitación.
Deben suspenderse solamente las «garan-
tías constitucionales» cuyo ejercicio resulte
claramente incompatible, en cada caso, con
la preservación de la paz social y en la
medida que esa suspensión sea indispen-
sable para la obtención de los fines res-
pectivos. Como lo afirmó Joaquín V. Gon-
zález, esa «suspensión de las garantías
constitucionales» es de «uso limitado por
la necesidad efectiva de la seguridad pú-
blicas (Manual de la Constitución Argen-
tina, 14* edición, pág. 253). Y aun Alberdi,
que proyectó la suspensión del imperio cons-
titucional por inspiración de la Carta chi-
lena de 1833 (art. 28 de su proyecto), me-
dida indudablemente más grave que el «es-
tado de sitio», no le fijó tampoco un alcan-
ce independiente de los fines de estabilidad
social que se perseguían. Es que lo contrario
podría dejar librado a los poderes políticos
no solamente el ejercicio de facultades pri-
vativas, sino su ejercicio sin límites cons-
titucionales, lo que, como se dijo en causa
reciente (P. 224, XIII, «Recurso de hecho»),
equivaldría a transformar «las facultades
privativas en facultades sin control de los
jueces».
"Que, por otra parte, la defensa más efi-
caz del sistema de gobierno instituido por
la Constitución consiste en no extender los
efectos de una grave medida de emergencia
que significa salir de las normas regulares
aquélla más allá de la necesidad que la
originó y de los fines que la inspiran, pues
todo exceso en ese sentido puede encerrar
aún más peligros que el exceso de libertad.
En todo caso, si cupiere duda, se impone
interpretar el alcance de la medida excep-
cional en favor de la libertad.
"Que el derecho de reunión es uno de los
fundamentales en el ordenamiento jurídico
argentino (arts. 14 y 33 de la Constitución
Nacional). Constituye traducción de la li-
bertad individual y es formativo de la opi-
nión pública como pilar del sistema repre-
sentativo republicano (art. 19), de modo
que toda disposición que importe restrin-
girle debe interpretarse con suma pruden-
cia. Una suspensión de él sin discriminar
la naturaleza diversa de las reuniones, que
va desde las dedicadas a la fe religiosa y
las congregadas por los motivos más utili-
tarios, y, desde otro punto de vista, desde
las más íntimas a las más públicas, desde
las más pacíficas a las más violentas, en-
traña un ejercicio no r^ "onable de las fa-
cultades establecidas ^ el artículo 23 de
la Constitución. Esta distinción, fundada en
la razonabilidad, entre las reuniones que
se vinculan claramente a las causas del es-
tado de sitio, por un lado, y a los fines del
mismo, por el otro, es principio constitu-
cional que esta Corte ha aplicado en nu-
merosas oportunidades y para varias ma-
terias. Así, a efectos de juzgar la formación
de categorías de contribuyentes, de apre-
ciar el ejercicio del poder de policía, etcéte-
ra, y constituye un principio que hace a la
esencia de un sistema republicano y rep
sentativo del gobierno.
"Que aun cuando el fallo de esta Co
citado por el Tribunal a quo. (Fallos: 191:
197) no tuvo en cuenta la situación creada
por el estado de sitio, el principio expuesto
sobre las ideas de les promotores de una
reunión rige también 'para esta causa
virtud de sus particularidades.
"Que los principios anteriores y las
clonadas circunstancias de la causa, valora-
das en conjunto por esta Corte en su fu
ción de control jurisdiccional (Fallos: 48: ideas y persuadir a sus semejantes acerca
17 y 27; 54:432 y 484; 158:391; 242:73 y de su mérito (UNESCO, Los derechos del
otros), indican que la reunión no aparece hombre: estudios y comentarios en torno
en condiciones de perturbar el ejercicio de a la nueva declaración universal, Buenos
la Constitución ni a las autoridades crea- Aires, 1949, págs. 243-4).
das por ella, hecho ante el cual no pudo El American Law Institute declara "la
atribuírsele por anticipado esa finalidad. libertad de reunirse pacíficamente con los
La tesis que informa la resolución del jefe demás", con ios fines más diversos y en
de policía, a fuer de preventiva, puede en- locales abiertos o cerrados, públicos o par-
tonces consagrar él cercenamiento del de- ticulares ("Statement of essential human
recho de reunión sin un razonable vínculo rights, by a Committee appoint'ed by the
con los fines del estado de sitio. El citado American Law Institute", The Annals of
funcionario ha procedido extremando su the American Academy of Political and
función en defensa del orden, mas siempre Social Science, Filadelfia, t. 243, págs. 19-20).
corresponde a esta Corte decidir si ese pro- La Constitución de la República italiana
pósito no ha marginado los límites norma- establece en el artículo 17: "Los ciudadanos
tivos en vigor. tienen derecho de reunirse pacíficamente y
"Que las razones precedentes son bastan- sin armas".
tes para sustentar la confirmación de la El artículo 141, párrafo 11, de la Consti-
sentencia impugnada". tución de Brasil contiene una norma muy
La doctrina de la mayoría, no siempre semejante.
en coincidencia, es restricta para la liber- La Constitución de Portugal garantiza la
tad de reunión, manejando el concepto de libertad de reunión en su artículo 8, in-
razonabilidad con amplio margen en favor ciso 14.
de los llamados "poderes políticos". La Constitución japonesa contiene la ga-
La que sienta la minoría, trabando dis- .rantía de la libertad de reunión en su ar-
crepancias parciales, es en favor de la li- tículo 21.
bertad de reunión y restricta para la po- La Constitución de Alemania occidental,
testad de aquellos poderes, a su turno, establece la libertad de reunión
IV. Derecho extranjero. Antes de men- en su artículo 8<?.
cionar los elementos del derecho foráneo La India lo hace por conducto del articu-
sobre la libertad de reunión, cabe expresar ló 19 de su Constitución.
que el anteproyecto formulada por el Co- Solivia lo establece en el inciso d) de su
mité Jurídico Interamericano en 1946 ex- artículo 6<?.
presaba: "... toda persona tipne el dere- Honduras garantiza la libertad de reunión
cho de reunirse pacíficamente con otras en su artículo 61.
como un medio para dar expresión & opinio- Panamá lo hace por el artículo 39 de su
nes sobre asuntos de interés común", aña- Carta Magna.'
diendo que "el Estado tiene el deber de Uruguay la establece en el artículo 38
permitir el uso de lugares públicos para de su Constitución.
fines de reunión general... (y) el dere- Irlanda garantiza, la libertad sub-exa-
cho de ser informado de los lugares a ser men por el artículo 40, apartado 6?.
ocupados en sitios -públicos, y a imponer España lo hace por el artículo 16 del Fue-
condiciones en cuanto al uso de dichos lu- ro ,de los españoles.
gares en el interés del orden y la seguridad Checoslovaquia contiene en el articulo 24
públicos. Condiciones similares pueden ser la norma sobre libertad de reunión.
impuestas con respecto a las reuniones en Paraguay la establece en el artículo 19
edificios públicos y privados. Pero las con- de su Constitución.
diciones impuestas por 'el Estado para la Perú lo hace en el artículo 62.
celebración de lugares públicos no deben Egipto lo establece en el artículo 20 de
Ser tales que afecten sustancialmente el su Carta Magna.
derecho mismo a realizar dichas reuniones, Rusia lo hace en el artículo 125 de su
y'no se exigirá ninguna condición para la Constitución.
reunión de pequeños grupos de personas Yugoslavia la continene en su artículo
en lugares públicos o privados" (Inter-Ame- constitucional número 27.
rican Juridícal Committee, Drajt declara- Rumania lo hace por conducto del articu-
tion o/ the International rights and duties lo 31 de su Constitución.
of man and accompanying report, Wash- Bulgaria lo consigna en el artículo 88. de
ington, 1946, págs. 4 y sigs.). su Carta Magna.
En la UNESCO se estableció, vinculando Chile lo hace en el inciso 4<? del artícu-
la libertad sub examen con el derecho a par- lo 10.
ticipar en los asuntos públicos mediante Etcétera, etcétera.
el ejercicio de sufragio, el derecho de aso- Esta voz se ha limitado a exponer los
ciarse con fines útiles para exponer sus textos constitucionales sin penetrar la doc-
trina, la jurisprudencia o la práctica apli-
cación de los principios sobre libertad de
reunión, aun con la seguridad de que en
numerosas oportunidades y en algunos si-
tios de manera sistemática esa libertad no
excede realmente de un valor gramatical
sin vida sociológica.
El Defecho de los Estados Unidos en la
materia ofrece para el Derecho constitu-
cional argentino una particular significa-
ción, en virtud de que la Carta Magna de
aquel país constituye una de las fuentes
importantes de la Argentina. (Ver opinión
del autor de esta voz en Jurisprudencia
argentina, n<? del 17 de junio de 1963).
La primera enmienda.de la Constitución
norteamericana contiene una clara prohi-
bición al Congreso de dictar ley que "res-
trinja el derecho del pueblo de reunirse pa-
cíficamente". El texto completo es el que
sigue: "El Congreso no podrá aprobar nin-
guna ley respecto al establecimiento de re-
ligión alguna ni prohibiendo el libre ejer-
cicio de la misma, o coartando la libertad
de palabra o de prensa o el derecho del pue-
blo a reunirse pacíficamente y a solicitar
la reparación de cualquier agravio".
En la causa "Estados Unidos v/ Cruiks-
hank" (92 US 542), fallada en el año 1876,
la Corte Suprema de los Estados Unidos,
con la disidencia del Justicie Clifford, sos-
tuvo que la primera enmienda garantiza la
libertad de reunión para solicitar del Con-
greso la reparación de alguna Injusticia,
colocando a la libertad de reunión como
medio para el concreto ejercicio del dere-
cho de peticionar. Vale decir, que el de-
recho de reunión no era reconocido con la
conceptual autonomía que fallos ulteriores
le asignaron clara y categóricamente. Ex-
presó Mr. Chief Justice Waite: "El dere-
cho del pueblo para reunirse pacíficamen-
te con el propósito de peticionar al Con-
greso para una reparación cíe injusticias,
o para cualquier otra cosa conectada con
los poderes o los deberes del gobierno na-
cional, es un atributo de la ciudadanía na-
cional y, como tal, está bajo la protección
de los Estados Unidos" (92 US 542, 552).
Esta doctrina vaiió en el caso "De Jonge
V. Oregon" (299 US 353), fallado en el año
1937 ante un mitin reunido bajo el patro-
cinio del partido comunista. Esencialmen-
te sostuvo la Corte Suprema que no era de
su incumbencia juzgar quiénes organizaron
el acto ni quiénes participaban en él como
oradores, sino exclusivamente si las mani-
festaciones excedían o no los límites garan-
tizados por la Carta Magna a la libertad
de expresión. Llevó la palabra para expre-
sar la opinión del Alto Tribunal norteame-
ricano el Chief Justicie Hughes, que en pá-
rrafos significativos fundó la doctrina a
que se acaba de hacer referencia en fun-
ción de los hechos que constituían la ma-
teria táctica de la causa.
Dijo, entre otros conceptos, el Justice
norteamericano que debían considerar la
acusación de acuerdo con los términos en
que ella había sido presentada, porque lo
contrario entrañaría un procedimiento in-
correcto. En esa causa el imputado no es-
taba sometido a juzgamiento por su afilia-
ción o proselitismo comunista ni por pre-
conizar sabotaje, sindicalismo criminal o
cualquier otro ilícito dentro o fuera del
mitin, con lo que se le privó de los bene-
ficios probatorios a ese respecto. En rigor,
solamente se le formuló el cargo de haber
ayudado a la organización y ulterior reali-
zación de un mitin auspiciado por el par-
tido comunista, y con base en ese cargo se
le condenó a siete años de prisión. Con un
criterio así, pudo ser condenado cualquiera
de los concurrentes al mitin, aun en la hi-
pótesis de la tranquilidad con que éste se
desarrollase y a la legalidad de los temas
abordados. Consecuentemente, si el citado
partido propiciase un acto para discutir los
impuestos, la política exterior del gobierno
norteamericano, o bien la lista de los can-
didatos a los cargos legislativos, cada uno
de los oradores podría ser procesado con
los mismos fundamentos que usara la sen-
tencia en recurso. Añade que podría ex-
tenderse indefinidamente la nómina de los
ejemplos, y que si bien el Estado tiene po-
testad para defenderse del abuso de los pri-
vilegios que las instituciones norteamerica-
nas garantizan para evitar cualquier ten-
tativa de violencia cuya finalidad fuese
provocar cambios revolucionarios, ninguna
resolución de la Corte Suprema tiene el
alcance que le quieren dar las leyes bajo
examen al procurar la supresión de las li-
bertades de palabra y de reunión. Esta úl-
tima se halla tan íntimamente vinculada
con la de expresión y la de prensa, que
reconoce el mismo carácter fundamental
que cualquiera de las otras. Se remite a
la recordada causa registrada en 92 US 542,
y dice que el pueblo, por conducto de sus
legislaturas, puede defenderse contra el
abuso del derecho de reunión, consistente
en utilizarlo como vehículo para incitar a
la violencia y al crimen, pero la interven-
ción legislativa de modo alguno debe res-
tringir el derecho mismo, ya que cuanto
mayor es la. necesidad de proteger las ins-
tituciones del derrumbe causado por la
fuerza y la violencia, tanto mayor es la
necesidad de mantener incólumnes los pre-
ceptos constitucionales que garantizan las
libertades aludidas. Añade que es la única
forma de permitir la discusión política,
libre y pacífica, a fin de que el gobierno
pueda acceder a los justos pedidos que re-
claman los necesarios cambios mediante
vehículos legales. Ello constituye el funda-
mento de la seguridad misma de la Repú-
blica, la auténtica base de un gobierno
constitucional.
Estima que debe considerarse el objetivo
del mitin y no quien lo auspiciara; la tras-
cendencia que pudiesen contener las pala-
bras pronunciadas, y no las vinculaciones
de los oradores, a punto tal que si las per-
sonas participantes hubiesen cometido crí-
menes en cualquier otro sitio o se hallasen
comprometidos en una conspiración para la
paz y el orden públicos, podrían ser proce-
sadas por dicha conspiración o por cual-
quier otra transgresión de una ley válida.
Esto es radicalmente distinto a que el Es-
tado, en lugar de seguirles procesos por la
comisión de esos delitos, tome como base
para una criminal acusación el simple he-
cho de haber participado en una asamblea
pacífica. En síntesis, el acusado disfruta de
sus derechos de expresión y de reunión en
asamblea pacífica y legal, aun cuando ella
fuese convocada por el partido comunista,
estando habilitado también para discutir
los problemas públicos de actualidad, den-
tro de los marcos legales, sin incitación a la
violencia o al crimen, ni clamando por la
venganza.
Es interesante transcribir el siguiente
párrafo del Chief Justice Hughes: "La li-
bertad de palabra y de prensa son derechos
fundamentales que están salvaguardados
por la cláusula del debido proceso de la
Decimocuarta Enmienda de la Constitución
Federal. El derecho de reunión pacífica es
un derecho semejante a aquéllos de libertad
de palabra y de libertad de prensa, y es
igualmente fundamental" (299 US 353, 364).
En la causa "Hague v. Comité de Orga-
nización Industrial" (307 US 496) fallada en
el año 1939, con dos votos iguales de los
Justices Roberts y Black, otros distintos de
los Justices Stone y Reed, y otro del Chief
Justice Hughes, ante la prohibición de reali-
zar reuniones públicas sin permiso del Di-
rector de Seguridad Pública que establecía
una ordenanza de Jersey City (Nueva Jer-
sey) , la Corte Suprema coincidió en que la
ordenanza podía ser usada como un instru-
mento arbitrario para suprimir la libertad
de palabra, anotándose diferentes funda-
mentos en la posición de los Justices Ro-
berts y Black de un lado y Stone y Reed del
otro. En rigor cinco jueces votaron por la
inconstitucionalidad de la ordenanza, con
lo que la referida Corte Suprema ha man-
tenido su criterio en defensa de la libertad
de reunión. Mientras los primeros jueces
citados giraron en torno a los derechos de
los ciudadanos estadounidenses, los otros
dos no hicieron distinción alguna entre ciu-
dadanos y no ciudadanos dentro de la ju-
risdicción de los Estados Unidos. Expresó
Mr. Justice Roberts: "La ciudadanía de los
Estados Unidos sería poco mejor que un
nombre si ella no llevara consigo el derecho
para discutir la legislación nacional y los
beneficios, ventajas y oportunidades a ser
otorgados a los ciudadanos..." (307 US 496,
513).
V. Antecedentes históricos. La libertad
de reunión, como todas las libertades que
hacen a la personalidad misma, del ser hu-
mano, ha experimentado períodos de mayor
o menor reconocimiento estadual en la ex-
tensa lucha entre libertad y autoridad que
caracterizan la gesta histórica.
Queda entonces afirmado el concepto de
que el tema es inseparable de la historia
misma y, gor ende, escapa notoriamente a
los límites esquemáticos que se asignaran
a esta voz su desarrollo metajurídico.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.
Bi&LiocBAFtA. — Pueden citarse, entre muchos: Alcorta,
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Y • LIMITACIÓN DZL DERECHO DC REUNIÓN.. —
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de reunión. Mensaje y proyecto de ley del P. E. presen-
tado al H. Congreso 'el 8 de junio de 1932. Antecedentes
constitucionales y legales existentes en el país. Legisla-
ción norteamericana (Bs. Aires, 1932, pág. 131). — Bielsa,
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IHf, 3» ed. (revista e aumentada).
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Ret'ista del Cok'gio de At>o0ados de. Buenos Atre», ano
1051, t. XXIX, págs. 166-173). — Conatant, Charles, "Code
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réunions prives". París, A. Durand et Pedono Lauriel,
1881, pás. 106). — Deguzaídc Riojn, H., "Derecho de re-
unión. Constitución Nacional. Recurso extraordinario.
(Nota a fallo de Sup, Corte de Just. Nac., 5 de noviembre
de 1929; en causa: Comité radicaí Acción)". (En Juris-
prudencia Argentina, año 1929, t. 31, pag. 733).—Dura,
Francisco, "Kjcrcición del derecha de reunión en la ca-
pital de la República. Estado legal y administrativo" .(En
Reüista Argentina de Ciejiei(t¿ Politices, año 1917, t. 15,
págs. 638-633). — González, Joaauín V., "Limitaciones al
derecho de reunión". (En tus Obra» Compictas, t. VIt,
págs. 121-126). — Lucillo, "Restricciones al derecho de
reunión". (En Juris, t. 13, juUo-diciembre, 1958, páes.
189-170, Rosario, 1959). Ministerio dal Interior:- "Derecho
de reunión. Mensaje y proyecto de ley de P. E. presen-
tado al H. Congreso el 8 de junio de 1332. Antecedentes
constitucionales y legales existentes en el país. Legisla-
ción norteamericana", Bs. Airea, 1D32, pág. 131. —Santa
Pintor, José Julio, "Proiecci.'iii legal do la. familia en la
Constitución argentina y Constitución alemana, la ley
íundaríttnt.i! tía Bonn y la d--claraclór>. universal de los
derechos del hombre por las Naciones Unidas". (En Ju-
risprudencia Argentina, año 1953, III, jvtlio-agosto-septiem-
bre, Sec. Doct., págs. 27-32).-L. M. B. B.
LIBERTAD DE SOBREVUELO INOFEN-
SIVO. * SUMARIO: 1. Antecedentes. 2. Fundamen-
tos. 3. Amplitud.
1. Antecedentes, La atribución legislati-
va de los países consiste en sancionar sus
propias leyes y dictar su reglamentación
pertinente en base al principio de soberanía
de que goza cada Estado. Ahora bien, si
tomamos ejsa soberanía en su sentido es-
tricto, obstaculizaría o impediría el vuelo
de aeronaves entre las naciones. O como
dice Bonfils, "con la regla del derecho de
propiedad o de soberanía un Estado po-
dría, a su arbitrio y sin dar ningún motivo,
cerrar a la circulación la1 atmósfera por
encuna de su territorio" í ). Es por eso, y
con objeto de aclarar tan difícil cuestión,
que Ambrosini llegó a decir que el derecho
de sobrevuelo debe establecerse no como
una concesión de los Estados, sino como un
derecho originario y autónomo derivado de
los generales del Derecho internacional mo-
derno y de tránsito ( 2 ).
En éste, como en todos los problemas le-
gales, ha llevado a los Estados a tratar de
mantener y encontrar una salida decorosa
para sus posturas de países soberanos. Es
por eso que en los diversos convenios de
navegación aérea han asegurado un dere-
cho a la navegación aérea inofensiva para
ciertas clases de máquinas, Sin embargo, y
a pesar de ello, no se han definido en los
acuerdos lo que por tal debe entenderse.
Cada uno de éstos se limita a asentar ese
concepto en el texto escrito sin aclarar en
* Por el Dr. ANGET R. MEBCADO.
(1) Bonfils, J., Manual de Derecho internacional
blico, pág. 363. -año 1914, Parla.
1
(2) Anibrosini, Antonio, Instituzione di Dirltto aero-
náutico, pág. 74, año 1940. _g
qué consiste. Es posible se deba ello a que
el "derecho de paso inofensivo" viene del
Derecho marítimo, donde se aceptó desde
antaño ese derecho a los barcos en relación
a las aguas territoriales. Vemos así que la
Conferencia de La, Haya de 1930 dispone en
el artículo tercero: "El pasaje consiste ,en
navegar en el mar territorial, sea para
atravesarlo, sin entrar' en las aguas inte-
riores, sea para transitar por ellas, sea para
dirigirse mar a fuera.
"Un paso no es inofensivo cuando el na-
vio utiliza el mar territorial de un Estado
ribereño con el propósito de realizar un
hecho que atenta- a la seguridad, al orden
público y a los intereses fiscales de este
Estado". O sea que el país que utiliza con
sus aeronaves el espacio aéreo de la Nación
que atraviesa, no debe abusar de esa fran-
quicia, sino por el contrario estar acorde
con las reglas o normas de carácter inter-
nacional que rigen este aspecto de una
manera general, y en el caso del Estado so-
brevolado, en forma particular.
2. Fundamentos. Según Kroell (3) el so-
brevuelo es inofensivo por el territorio de
un país por una máquina aérea, cuando "su
ejercicio tiene lugar en las condiciones nor-
males y habituales de vuelo de la aeronave
y cuando no constituye una actitud o un
acto perjudicial para los intereses funda-
mentales del Estado subyacente o un aten-
tado a la propiedad privada de sus nacio-
nales", y para Bustamante ( 4 ) puede acep-
tarse como aquello que no "causa ni puede
causar daño alguno al Estado cuyo dominio
es atravesado".
Lo cierto es entonces que dar un concepto
acabado de lo que debe entenderse por paso
inofensivo es actualmente difícil, a tal pun-
to que si bien esta denominación se encuen-
tra en los tratados internacionales, ninguno
de ellos ha definido,o dado su punto de
vista. Podemos, sin embargo, decir que paso
inofensivo de una aeronave civil por el
territorio de un Estado, es aquel paso ino-
cente, pacífico, tranquilo, que no ocasiona
ni puede ocasionar ningún trastorno de ín-
dole civil, político o militar en el territorio
del país sobrevolado.
En la dootrina dos aspectos han sido
aceptados en cuanto a este tópico:
1) Para unos, el derecho de paso inofen-
sivo nace en virtud de un contrato o con-
cesión entre los países donde tendrá lugar
la circulación aérea. Se asienta en el prin-
cipio extremo de la soberanía de los Estados
sobre su espacio de aire. Así decía Volkmann
que "si el Estado es señor del espacio aéreo,
puede abrirlo o cerrarlo a su agrado y que
(3) Kroell, Joseph, Trcstté de Droft Mematicrrutl rabilo
dérten, t. I, pág, 196. año 1834.
(4) Bustasnante y Sirven, Das Tcn-itortelmeer. páB. 168
Silo 1830.
solamente la teoría de la libertad del aire
dará a las aeronaves, como derecho, una
libertad de paso que únicamente a manera
de concesión puede acordarles la sobera-
nía" ( 5 ). Con esta tesis toda aeronave que
circule por el espacio aéreo de otro Estado
quedaría sometida a las normas jurídicas
que nazcan del régimen jurídico de ese país,
en virtud de las reglas contractuales que
permiten el paso inofensivo.
El aspecto de esta concesión fue fijado
por C. I. N. A. al decir en el artículo 2<? del
Convenio que "cada Estado contratante se
compromete a conceder en tiempo de paz
a las aeronaves de los otros Estados con-
tratantes, libertad de paso inofensivo por
encima de su territorio, siempre que las
condiciones establecidas en el presente con-
venio sean observadas".
"Las reglas establecidas por un Estado
contratante para la admisión en su terri-
torio de las aeronaves que pertenecen a los
otros Estados contratantes, deben ser apli-
cadas sin distinción de nacionalidad" («). Lo
cual lo ha llevado a decir a Roper que "el
convenio no abre el cielo a las aeronaves,
pero hace posible la circulación por él" ( T ).
Pero el artículo 30 añade: "Serán con-
sideradas como aeronaves de Estado: a) las
aeronaves militares; b) las aeronaves ex-
clusivamente afectadas a un servicio de Es-
tado tal como: correos, aduanas, policía. Las
otras aeronaves serán reputadas como aero-
naves privadas.
"Todas las aeronaves del Estado, que no
sean aeronaves militares, aduaneras y de
policía, serán tratadas como aeronaves pri-
vadas y sometidas, como tales, a todas las
disposiciones del presente convenio". Re-
fuerza el contenido de estas normas la regla
del artículo 15: "Toda aeronave pertene-
ciente a un Estado contratante tiene el de-
recho de atravesar 'la atmósfera de otro
Estado contratante sin aterrizar".
Por otro lado, el Convenía Panamericano
dispone en el artículo 41?: "Todo Estado con-
tratante se compromete en tiempo de paz
a conceder libertad de paso inofensivo por
encima de su territorio a las aeronaves
privadas de los otros Estados contratantes,
siempre que sean observadas las condicio-
nes establecidas en el presente convenio.
Las regulaciones establecidas por un Es-
tado contratante con respecto a la admisión
encima de su territorio de aeronaves de
otros Estados contratantes, se aplicarán sin
distinción de nacionalidad"; y el artículo 2<?
(5) Volkinann, S., Droit aérte:i, 1930.
(6) C. I. N. A.: Esta sigla se aplica a la Comisión in-
ternacional de Navegado» Airea, Instaurada en el art. 34
del Convento de París para ¡a Navegación Aérsa, firmado
en París el 13 de octubre de 1919 y cuya abreviatura
es Ciña.
<7) Boper, J., La Conventioi. /Ríematicnale du ÍS acto-
bre 1919 portant réglarn^ntation úu le ncttíigation aérienne.
añade que dicho convenio se aplica exclu- previo, pero sujetos al derecho del Estado
sivamente a aeronaves privadas, equipa- sobre el cual vuelan, de exigir aterrizaje.
rándose por el articulo 3' el conjunto de Sin embargo, los Estados contratantes se
¡as aeronaves del Estado a las aeronaves reservan el derecho, por razones de segu-
arivadas. ridad de vuelo, a exigir que las aeronaves
La Convención de París de 1919 en los ar- que deseen volar sobre regiones inaccesibles
tículos W y 39 dice que "todo Estado contra- o que no cuenten con las debidas facilidades
tante se compromete a conceder en tiempos para la navegación aérea, sigan rutas de-
de paz a las aeronaves de los otros Estados terminadas u obtengan permisos especiales
contratantes la libertad de paso inofensivo para dichos 1vuelos...". También dispone en
por encima de su territorio, siempre que el artículo 9 ? que: "a) Por razones milita-
las condiciones establecidas en el presente res de seguridad pública los Estados con-
convenio sean observadas. tratantes podrán limitar o prohibir de ma-
"Las reglas establecidas por un Estado nera uniforme que las aeronaves de otros
contratante para la admisión, sobre su terri- Estados vuelen sobre ciertas zonas de su
torio, de las aeronaves procedentes de los territorio, siempre que no se establezca dis-
otros Estados contratantes, deben ser apli- tinción entre las aeronaves del Estado de
cadas sin distinción de nacionalidad", y el cuyo territorio se trate, que se dediquen a
artículo 3? dice: "Todo Estado contratante servicios internacionales de línea aérea de
tiene el derecho a impedir, por razón de itinerario fijo, y las aeronaves de los otros
orden militar o en el interés de la seguridad Estados contratantes que se dediquen a ser-
pública, a las aeronaves procedentes de otros vicios idénticos. Dichas zonas prohibidas
£stado contratante, bajo las penas previstas serán de extensión y ubicación razonables,
por su legislación y bajo reserva de que no a fin de que no estorben innecesariamente
«e hará ninguna distinción al respecto en- la navegación aérea. Se comunicará a los
tre sus aeronaves privadas y las de otros demás Estados contratantes y al Organismo
Estados contratantes, el sobrevuelo de cier- Aéreo Internacional de Aviación Civil, a la
tas zonas de su territorio. mayor brevedad posible, Ja, descripción de
"Todo Estado contratante puede autori- dichas zonas prohibidas en el territorio
zar, a título excepcional y en interés de la de cada Estado contratante y cualesquiera
seguridad pública, el sobrevuelo de dichas modificación^» posteriores que en ellas se
zonas por sus aeronaves nacionales. hagan.
"El emplazamiento y la extensión de las "b) Los Estados contratantes se reservan
*onas prohibidas serán previamente dadas también el derecho, en circunstancias ex-
5. conocer al público, y serán notificadas, así cepcionales o durante un período de emer*
como las autorizaciones excepcionales otor- gencia, o en interés de la seguridad pública,
gada» en virtud del párrafo precedente, á y para tener efecto inmediato, de limitar o-
todos los otros Estados contratantes, así prohibir temporalmente los vuelos sobre la
como a la Comisión internacional de nave- totalidad o parte de su territorio, a condi-
gación aérea. ción de que dicha limitación o prohibición
"Todo Estado contratante se reserva ade- se aplique a las aeronaves de todos los de-
más el derecho, en tiempo de paz, en cir- más Estados sin distinción de nacionali-
cunstancias excepcionales, de restringir o dad...".
Se impedir provisionalmente, y con efecto A su vez los convenios bilaterales y las
inmediato, el sobrevuelo de su territorio o leyes aeronáuticas de los distintos países,
de una parte de su territorio, a condición aseguran el derecho de paso inofensivo de
que esa restricción o prohibición sea apli- aeronaves por encima de su territorio. Así,
cable, sin .distinción de nacionalidad, a las en la Ley de Bases española el principie
aeronaves de todos los otros Estados. admitido es el de la concesión, pues esta-
"Tal decisión será hecha pública, notifi- blece aquélla en la Base Primera, parágrafo
cada a los Estados contratantes y comuni- tercero, que "el Estado español, mediante
cada a la Comisión internacional de nave- convenios con otros Estados, podrá autori-
gación aérea". zar el pase inofensivo sobre su territorio
Por su parte la Convención de Chicago de a las aeronaves extranjeras".
¿944 establece en el artículo 5<?: "Los Es- De modo entonces que el paso Inofensivo
iados contratantes convienen en que todas por el territorio de un Estado por una aero-
las aeronaves de los otros Estados contra- nave extranjera, se asegura mediante los
tantes que no se dediquen a servicios aéreos convenios, concesiones o leyes por los cuales
internacionales de itinerario fijo, tendrán los países se comprometen a asegurar el
derecho, sujeto a la observancia de los tér- paso inofensivo de las máquinas.
minos de esta Convención, a hacer vuelos o En suma y dentro de la concesión moder-
£ transitar sin hacer escala sobre su terri- na del Derecho aeronáutico, hay inclinación
torio, y a hacer estalas para fines no co- por que la legislación aeronáutica de los dis-
merciales, sin necesidad de obtener permiso tintos Estados tengan disposiciones unift
mes que los lleven a reconocer la libertad
de paso inofensivo como una restricción
natural al derecho de soberanía que cada
Nación tiene dentro de su territorio.
2) El segundo aspecto es aquél que sos-
tienen los autores dentro de cierto modo
de que el derecho de paso inofensivo de una
máquina nace del principio reconocido por
los pueblos del dominio internacional por
los países del espacio aéreo, pues la libertad,
de circulación aérea es requisito propio de
la navegación aeronáutica como norma de
Derecho internacional.
El tránsito de las máquinas por el espa-
cio quedaría sujeto al principio "pleno jure
gentium", es decir, que se apartaría en este
aspecto de la ecuación de que el paso inofen-
sivo de las aeronaves debe tener lugar sola-
mente cuando haya contratos, convenios,
acuerdos, etcétera.
Esto fue ya propugnado en el Quinto Con-
greso Internacional para la Navegación
Aérea de La Haya de 1930, donde se- dijo
que "la libertad de paso inofensivo por aire
en tiempo de paz sea adoptada como una
declaración de los Estados". Tal posición
ha llevado a Kroell a decir que "la igualdad
de tratamiento de todas las aeronaves, re-
lativamente al uso de aire, no tiene sola-
mente su fundamento en la igualdad de
derecho de los Estados, como principio del
Derecho de Gente, sino también en la idea
de dominio público internacional del ai-
re"^), ya que el mismo sólo puede perte-
necer al mundo en sí. No es propiedad de
ningún Estado sino de todos.
También Ambrosini se expresó en este
aspecto al decir que el derecho de sobrevue-
lo debe establecerse no comp una concesión
del país, Sirio como un derecho originario
y autónomo derivado de los principios ge-
nerales del Derecho internacional moderno
en materia de comunicaciones y de trán-
sitos ( u ).
Pero a pesar de esta inclinación de los
autores, es indudable que estando el prin-
cipio de la soberanía rcuy arraigado entre
los Estados, el Derecho internacional está
sujeto a limitaciones propias de su ejerci-
cio, de modo que debe ser aplicado en lo
relativo al paso inofensivo de aeronaves,
por medio de convenios o acuerdos.
Dentro de este aspecto, García Escudero
decía que el transporte aéreo inofensivo no
puede romperse entre los barrotes de los
absolutismos nacionales. La línea de trans-
porte que recorre medio mundo no debe
estar supeditada' a la negativa de un Es-
tado (io).
(«) KroeU, Joseph, Ob. clt., vt: 88.
(9) Ambioslnl, Antonio, Propuesta americana para un
Código aeronáutico Internacional, pág. 251, año 1937.
(10) García Escudero, José M., La libertad del aire y la
soberanía de toe naciones, pac. 82, año Í9M.
Desde luego que en estos días en que la
aeronavegación ha alcanzado un superade-
lanto, un derecho internacional de navega-
ción aérea que signifique progreso, facilidad
de maniobra y mayor desarrollo de tránsito
internacional de pasajeros y carga, llevaría
indudablemente a suprimir muchos de los
problemas que actualmente subsisten debido
a leyes y reglamentos de los países por don-
de circula la máquina. Y así añade Victoria
que la libertad de paso es lo suficiente-
mente necesaria para considerarla como
auténtico Derecho natural, exigible a todos
los pueblos, o, a lo sumo, como Derecho de
gentes. Vendría a ser un derecho de paso
similar al que establece el Código civil ar-
gentino de un fundo hacia otro fundo en
relación con el tránsito de personas de una
propiedad a otra por el territorio de aquélla.
3. Amplitud. La llamada libertad de paso
inofensivo de un. Estado hacia otro, en la
realidad y dentro del aspecto actual está
concretada a los países que han firmado
convenciones o convenios. Principio que se
asienta y trae sus orígenes del Derecho ma-
rítimo, donde ni en tiempo de paz ni en
tiempo de guerra a los buques mercantes
o de guerra se les puede restringir el uso
del mar común.
Pero esta libertad debe ser tenida en
cuenta en relación al derecho de vida y
conservación de cada Nación, y utilizada
en forma moderada, pues ella no puede
comprender a las aeronaves militares, en
tiempo de guerra, ni tampoco hacerlo por
las zonas que el país prohibe el vuelo. Ade-
más el Estado podrá exigir la presentación
ante sus autoridades de la documentación
de vuelo, de aterrizaje, etcétera; la desig-
nación de rutas razonables; el derecho de
impedir el aterrizaje y fijar la clase de ayu-
da que debe darse a las aeronaves en pe-
ligro, sea mecánica como económica.
De modo entonces que el pasaje inofen-
sivo está sujeto a la limitación que le im-
ponen los países y que posiblemente con el
transcurso del tiempo vayan cediendo en
amplitud en aras del principio de aerona-
vegación internacional.
Ello trajo como corolario la idea de un
organismo "internacional que tuviera a su
cargo la administración de todas las empre-
sas internacionales, como lo sostuvieron en
el Comité de Cooperación Aeronáutico de
1933, pero solamente quedó ello como un de-
seo, pues no se logró resultado positivo ni1
negativo. Detalle que hizo decir a Denys que
la idea de internacionalizar totalmente la
aviación civil, que posiblemente se cumpli-
rá algún día, tiene todavía mucho camino
por delante que recorrer, antes de ganar la
mayoría de los espíritus (' ! ).
(11) Denys, P., Revista General ae Derecho Atrio,
p*B. 217, afio 1934.
 Evidentemente esto no es una paradoja.
La llegada del principio de paso inofensivo
como norma de Derecho internacional no
puede tener lugar por unas naciones y por
otras no. Debe ser común a todas o para
la gran mayoría, a fin de remediar las di-
ficultades que nacen de la aeronavegación,
surgidas de la reserva del principio de la
soberanía estatal, hoy casi sin fin definido,
ya que continuamente cruzan las fronteras
unidades aéreas que vuelan fuera de la at-
mósfera terrestre y que con el principio es-
tricto de la soberanía no podrían hacerlo
sin autorización expresa del. Estado sobre-
volado.
Por último, Alex Meyér, en relación al
derecho de aeronavegación inofensivo, llegó
a decir que un convenio debe contener lo
siguiente: Que las altas partes contratantes
reconocen y afirman en tiempo de paz el
principio del derecho de paso inofensivo por
aire por encima de sus territorios, compren-
dido también el aterrizaje O 2 ). (V. LIBER-
TADES DEL AIRE.)
— La citada en el texto y notas.
LIBERTAD DE TRABAJO *. El tema que
nos ocupa interesa y debe ser enfocado
desde dos principales puntos de vista. Uno,
que podríamos denominar clásico o tradi-
cional, y que consiste en su planteo cons-
titucional ligado a la consideración de los
otros derechos .y libertades fundamentales
del hombre; y el otro, conectado íntima-
mente con el Derecho del trabajo, y para
algunos con mayor propiedad a lo que
llaman el Derecho social, orientación esta
última que estudia la libertad de trabajo
en múltiples facetas ligadas a la produc-
ción y distribución de la riqueza, a la orga-
nización sindical moderna, al derecho de
huelga, y, en fin, a todos los fenómenos que
a partir de la Revolución Francesa han ido
perfilando ese permanente enfrentamiento
entre capital por un lado y trabajo por otro.
Hay un tercer aspecto de la cuestión, no
integrado por datos o elementos jurídicos,
pero que da sentido y explica la evolución
y desarrollo de la idea de libertad de tra-
bajo. Este tercer aspecto es de tipo histórico
sobre todo, y se nutre de datos experiencia-
les que a partir del formidable hecho his-
tórico a que hemos hecho referencia pro-
mueven una verdadera revolución en las
ideas, con permanentes cambios y choques
en medio, de los que la Sociedad trata de
encontrar una organización estable y de-
finitiva.
<U) Mayer, Alex, Compendio de Derecho aeronáutico,
año 1947.
* Por el Dr. ALBERTO M. HERKAMZ.
El fenómeno subsiste hasta nuestros días,
y si bien con el sentido de perspectiva que
nos dan los años transcurridos podemos hoy
hablar de libertad de trabajo con cierta pa-
cífica equidistancia, no deja de ser cierto
que no están resueltos, ni mucho menos,
una serie de problemas que a diario se sus-
citan como reflejo de un problema de fondo
no resuelto satisfactoriamente todavía.
En efecto. Esa latente y a veces desembo-
zada oposición de capital y trabajo, da ori-
gen a lo que se denomina cuestión social,
y en este sentido bien podemos afirmar que
el Derecho del trabajo es el instrumento
de que se vale el Estado para procurar
romper el desequilibrio que por gravitación
de factores económicos y de poder inclina
la balanza hacia el lado del capital, pro-
vocando disturbios sociales, distorsiones eco-
nómicas, y poniendo a veces en peligro la
estabilidad institucional del propio Estado.
Y bien. El enorme desarrollo que a partir
del siglo xrx engendran los adelantos téc-
nicos y científicos, que dan origen a nuevas
y perfeccionadas formas de producción, uni-
do a la trascendente declaración de los de-
rechos y libertades fundamentales de los
individuos proclamada por la Revolución
Francesa, y entre ellas la libertad que nos
ocupa, ocasiona el nacimiento de sistemas
económicos y políticos dentro de los cuales
la libertad de trabajo juega un papel pre-
ponderante. En este sentido podemos afir-
mar que es pilar fundamental del sistema
directamente legado por la Revolución, el
liberalismo, que halla en, la libertad de
trabajo, juntamente con la ley de la oferta
y la demanda las bases de su doctrina.
Como expresión más de derecho subjetivo j
que de entidad jurídica verdadera, su naci-
miento podemos encontrarlo en el célebre
edicto de Turgot, ministro de Luis XVI, en
febrero de 1776. Este carácter subjetivo está
dado desde su misma formulación, conce-
bida así: "Dios, al dar a los hombres ne-
cesidades y al imponer como forzoso el re-
curso del trabajo, ha hecho del derecho de
aquél la propiedad de todo hombre, y esta
propiedad es la primera, la más sagrada,
la más imprescriptible de todas".
Esta declamatoria exteriorización no ha-
lla campo propicio de desarrollo en loa
hechos hasta la supresión del régimen cor-
porativo operado en 1739 por obra de la
Asamblea Constituyente, y, legislativamen-
te, no halla consagración efectiva sino con
la ley del 17 de marzo de 1791.
Es interesante destacar, y ya desde el
edicto de Turgot esta circunstancia aparece
evidente, que la libertad de trabajo apare-
ce desde sus orígenes indisolublemente
unida a otro derecho considerado intangible
y absoluto a partir de la Revolución Fran-
cesa: el derecho de propiedad.
 Las consecuencias que se derivan de esta de ese régimen jurídico caracterizado por
concepción bien pronto transformarán al su supuesta excesiva libertad. Eii él se plan-
trabajo, que por naturaleza es inseparable teaba, por vez primera, la tesis, aparente-
de quien lo presta, o sea el trabajador, en mente atrevida, del abuso de los derechos".
una mercancía más del mercado sujeta a (Tratado de Derecho Laboral, Buenos Ai->
las variaciones de precio de cualquier otra res, 1949, tomo I, página 264.)
mercancía impuestas por la ley de la oferta Y para definir más concretamente el pro-
y la demanda. Y como lógica derivación blema, agrega más abajo: "...La libertad
impondrán al portador de la fuerza de tra- de trabajo significaba también la libertad
bajo, una nueva forma de dependencia que, de oprimir a quienes necesitaban de un
diferenciándose de la esclavitud y del va- salario para subsistir".
sallaje por el reconocimiento que ahora se Las jornadas excesivas, la explotación del
le hace como persona, lo ata a una orga- trabajo de mujeres y menores en inhuma-
nización social cuyas leyes económicas es- nas condiciones, la falta de higiene y mí-
capan por completo a su dominio o influen- nimas condiciones de comodidad de los
cia. Y esta nueva sociedad le da libertad lugares de trabajo y, sobre todo, los magros
de contratar el objeto de que es propietario, salarios, caracterizan durante un largo pe-
su trabajo, pero le paga por el mismo el ríodo esta -situación.
valor que la ley inflexible de la oferta y El intervencionismo estatal se hace en-
la demanda fijan, en forma de salario. tonces necesario y se va manifestando por
Carlos Sánchez Viamonte explica el fe- leyes y disposiciones protectoras de los tra-
nómeno así: "Sin embargo, todo trabajo lu- bajadores, pero sin llegar naturalmente a
crativo, y con mayor razón la profesión romper el engranaje social y económico que
de la industria y del comercio, adquieren al conjuro del maqumismo y del industria-
en su ejercicio la forma inevitable de dere- lismo creaba una tajante oposición entre
chos patrimoniales. En efecto: todo vínculo capital y trabajo.
del capital con el trabajo y del patrón con El contrato de trabajo se sigue rigiendo
el obrero, es una relación jurídica de carác- por el ilusorio principio de la libertad de
ter contractual, configurada en el Derecho contratar, en cuya base se ubica el intan-
romano con el nombre genérico de locación gible dogma de la autonomía de la voluntad,
de servicios. Toda operación comercial im- hasta que, bien entrado el siglo xix, en for-
plica una compraventa. Además, todo pro- ma vacilante primero, decidida después y
ducto elaborado o a elaborar pertenece a con formidable empuje en el presente siglo,
su propietario. la fuerza organizada de los trabajadores en
"En consecuencia, debemos reconocer que sus sindicatos consigue ir reemplazando
los derechos a ejercer profesión u oficio, a el régimen de la contratación individual
ejercer industria o comercio, son de índole por el del convenio o convención colectiva.
compleja y varia, y pueden ser clasificados Tan importante es este paso, que pode-
como derechos abstractos de la personali- mos decir que el sindicato como fuerza
dad, aunque resulta imposible, o por lo me- aglutinante de los trabajadores, y el conve-
nos muy difícil, separar su ejercicio del nio colectivo como instrumento para rom-
ejercicio de los derechos de propiedad, com- per el predominio del capital en la contra-
prar, vender y contratar". (El problema con- tación del trabajo, son las dos instituciones
temporáneo de la libertad, Buenos Aires, que signan con rasgos caracterizantes el
1945, página 269.) Derecho del trabajo contemporáneo y abren
Del concepto del trabajo .considerado co- el camino al nacimiento de una verdadera
mo un objeto que se manifiesta por la acti- legislación social.
vidad física o intelectual del trabajador y, Desde el punto de vista de la consagra-
como vemos, incorporado a su patrimonio ción de la libertad de trabajo como derecho
como un valor de cambio más aunque de fundamental tJel individuo en sociedad, di-
características bastante especiales, deriva gamos con Linares Quintana que: "La li-
una serie de consecuencias que tienden ca- bertad de trabajar es, en cuanto poder y
da vez más a acentuar los abusos que el na- facultad jurídica, idéntica a las otras li-
ciente capitalismo va imponiendo a los tra- bertades que tiene el individuo para actuar
bajadores. en la vida social. Hay en este supuesto
Como dice Guillermo Cabanellas: "Procla- fundamental un principio absoluto indiscu-
mada la libertad de trabajo, los contratos tido, pero a menudo confundido: el hombre
entre patronos y obreros se rigieron por el en cuanto persona es libre p(or ser persona
Derecho común. Se mantuvo, con esto, un humana y no porque una norma lo haya
estado aparente de libertad, emanado de reconocido. La libertad que tiene el hombre
leyes que no supieron, o no pudieron, prever no proviene por una declaración enfática
los nuevos fenómenos económicos. Y así, de la Constitución, sino porque es persona
el desarrollo de la revolución industrial pu- humana". (Tratado de la ciencia del Dere-
do lograrse plenamente corno consecuencia cho constitucional", tomo III, sección IV.)
 El párrafo transcripto muestra claramen- LIBERTAD DEL ESPACIO AEREO.* SU-
te cómo esta libertad, al igual que las otras MARIO: 1. La doctrina anterior a la regula-
libertades y derechos que las modernas ción internacional del espacio aéreo. 2. La
Convención de París de 1919 y el Convenio
Constituciones comienzan a llamar funda- de Chicago de 1944. 3. Se amplía el concepto
mentales, nacen de un concepto filosófico de soberanía: a) Las zonas de identificación
individualista y, por tanto, de una valora- aérea de defensa; b) Extensión de la sobera-
ción de la personalidad humana descono- nía aérea a la plataforma continental. 4. Se
cida hasta la Revolución Francesa. reabre el debate con motivo de la exploración
y utilización del espacio.
Pero poco a poco, y motivado principal-
mente por las injusticias y desigualdades 1. La libertad está siempre reglada por
que el liberalismo había creado, se va im- el Derecho. Nada pareció más lógico a los
poniendo una intervención cada vez más espectadores del primer aeróstato, en Anno-
activa del estado en la vida económica, ten- nay, que tras romper las amarras que lo
diendo a corregir los excesos y adoptando unían a la tierra, reclamase para sí un ré-
a veces posturas francamente revoluciona- gimen jurídico de libertad. Ningún lazo lo
rias, que se van plasmando también en sujetaba a la superficie, donde convivían
normas constitucionales, los hombres, donde regía el Derecho. Pero
"Todas estas aspiraciones habían aflorado los juristas, aun los más partidarios de la
a comienzos del siglo y cristalizado, más libertad del espacio aéreo, entendieron que
como propósito que como realidad práctica, esa libertad debía ser reglamentada. Aque-
en las Constituciones posteriores a la guerra lla ascensión no era un simple accidente de
de 19 J 4, El intervencionismo del Estado en la física, ni un resultado de la mecánica.
materia social era ya un postulado enérgi- Si una persona había logrado elevarse en
camente incorporado ai Derecho contem- el aire, otra lo haría bien pronto. El Derecho
poráneo en la legislación del trabajo, y ad- comenzaría a actuar. Y aunque así no fue-
quiría un sentido objetivo, francamente ra, el primero no había abandonado el pla-
revolucionario, con las teorías del riesgo neta. Sólo pasado de un medio a otro, el
profesional y el concepto del orden público, más esquivo hasta ese momento a la con-
que hizo de la ley una expresión de volun- quista. De la tierra ai agua, del agua al
tad social apta para corregir los abusos a aire. Para el jurista, la conquista del espacio
que es tan propensa la autonomía de la aéreo representaba una forma de perfec-
voluntad particular en las relaciones del cionamiento, por ampliación, del Derecho.
Derecho privado". (Carlos Sánchez Viamon- Había, por tanto, que darse a la tarea de
te, op. cit,, página 32?.} elaborar nuevas normas para el aeronauta.
Hoy día este intervencionismo de Estado En 1889, con motivo de la Exposición
se revela por doquier en múltiples aspectos, Universal, se reúne en París un Congreso
decretando la quiebra a veces, o en último Internacional de Aeronáutica. En esa opor-
término la violenta readaptación de con- tunidad se discutieron cuestiones relativas
ceptos y formas de vida, así como de valo- a la condición jurídica del aeronauta y a su
raciones jurídicas y sociales. responsabilidad. Se analizó la posibilidad de
Es -innegable que la libertad de trabajo, aplicar las reglas del Derecho marítimo al
con subsistir constitucionalmeate, al menos salvamento de aeróstatos. Se trató la ausen-
en los países de organización democrática, cia con presunción de fallecimiento de los
no es la misma libertad de trabajo del Es- navegantes aéreos desaparecidos. Se consi-
tado liberal. Esa subsistencia constitucionalderaron también asuntos de Derecho públi-
garantiza sin duda alguna al individuo una co: si los pilotos debían ser tratados como
de sus facultades más preciadas e irrenun- beligerantes o como espías, en ocasión de
ciables, cual es el derecho a disponer de las guerras. Si bien este congreso tenía por
su persona y de su capacidad iaborativa; finalidad el estudio de cuestiones técnicas,
pero, y esto es lo importante, el individuo no se descuidó el aspecto jurídico, como
contemporáneo ha creado instituciones, queda expuesto. De igual modo se inscri-
desde el Estado en la base, hasta el sindi- bieron importantes cuestiones jurídicas en
cato o asociación profesional en la cúspide, los temarios de los congresos posteriores:
que mediante el desenvolvimiento de una París, 1890; Milán, 1906, y Bruselas, 1907.
legislación protectora adecuada, no lo deja En la sesión de Nancy, que tuvo lugar en
inerme e indefenso frente al libre juego de 1909, se estudiaron los conflictos entre la
factores económicos manejados por una mi- circulación aérea y la propiedad del suelo,
noría poderosa. delitos propios de la aeronáutica, naciona-
Este es también, por otra parte, el pro- lidad y matrícula de las aeronaves.
blema contemporáneo más angustioso, o sea El Instituto de Derecho Internacional co-
el de la organización de una sociedad sin mienza a considerar temas del nuevo Dere-
privilegios económicos y por tanto sin des- cho en la sesión de Neuchátel, celebrada en
igualdades ni injusticias.
. — La citada en el texto. * Por el Dr. ALDO ARMANDO COCCA.
1900. Fauchille, quien con otros destacados
internacionalistas había fundado el Insti-
tuto en 1873, se convierte en el mayor expo-
sitor del Derecho aeronáutico, llamado en-
tonces Derecho aéreo. La discusión versó
sobre el régimen jurídico de los aeróstatos,
y Fauchille expuso sus ideas que, con el tí-
tulo de Le domaine aérien et le régime ju-
ridique des aérostats, publicó en París al año
siguiente. Pero fue en la Conferencia de
Bruselas, reunida dos años después, donde
el nombrado internacionalista hace la ex-
posición más completa de su tesis y lee un
proyecto de reglamentación. En su informe
sostiene el principio de la libertad del es-
pacio aéreo, que vendría luego a ser la doc-
trina francesa hasta la guerra de 1914. El
artículo 71? del proyecto establecía: "El aire
es libre. Los Estados no tienen sobre él sino
los derechos necesarios a su conservación.
Tales derechos se relacionan con la repre-
sión del espionaje, la policía aduanera, la
policía sanitaria y las necesidades de la de-
fensa". En el Annuaire de l'Institut de Droit
International, año 1902, páginas 25 a 86, se
pueden leer las opiniones vertidas en ese
importante coloquio internacional, donde ha
de hallarse el fundamento de este artículo,
al sostener Fauchille que el aire no es sus-
ceptible de apropiación ni de soberanía. En
esos mismos debates, Fauchille expresa jun
concepto más bíblico que jurídico: "El ajlre
es una cosa que no pertenece a nadie, pero
cuyo destino es el de servir a todos".
El principio de la soberanía fue discutido
por el Instituto de Derecho Internacional
en la reunión de Gantes, 1906. No habiéndo-
se podido llegar a un acuerdo se resuelve
considerar este tema, juntamente con el re-
lativo al régimen jurídico de los aeróstatos,
en la próxima sesión del Instituto. Ésta se
celebra en Bruselas. En dicha oportunidad,
Westlake concibe la redacción del siguiente
principio: "El Estado tiene derecho de so-
beranía sobre el espacio aéreo encima del
suelo, salvo el derecho de paso inofensivo
para los globos y otras máquinas aéreas, y
para la correspondencia telegráfica sin lu-
los".
El gobierno francés, en atención al incre-
mento que iba tomando este nuevo derecho,
convoca el 15 de diciembre de/ 1908 una
coníerencia diplomática. Reunida en París
entre el 18 de mayo y el 29 de junio de 1910,
ofrece tres teorías para la discusión. La
tesis francesa declara la libertad del aire
sin otras restricciones que las necesarias
para garantizar la seguridad del Estado y
la de las personas y bienes de su habitantes.
Aparece, por primera vez, una proposición
alemana, que se funda igualmente en el
principio de libertad, más sin definirla ni
declararla expresamente, reservando la fa-
cultad de establecer restricciones con res-
pecto a las aeronaves de otros Estados. Por
fin, la tesis inglesa, que difería de las dos.
Evitaba toda declaración sobre el principio
de libertad de aeronavegación. Consideraba
que las restricciones debían basarse en la
cortesía internacional y que no era admisi-
ble suponer,que un Estado impusiera res-
tricciones innecesarias. Los delegados ingle-
ses sostuvieron,, asimismo, que un Estado
puede establecer tratamiento más favorable
para sus aeronaves.
El año 1911 es abundante en aconteci-
mientos y en actividad aeronáutica. A co-
mienzos de dicho año, la Municipalidad de
Verona convoca a un congreso jurídico de
la navegación aérea. Este congreso estable-
ció una diferenciación entre atmósfera te-
rritorial y libre, correspondiendo esta última
al mar libre y territorios no ocupados. De-
claró que en el espacio aéreo sobre el terri-
torio de un Estado el pasaje de aeronaves
es libre, salvo lo que dispongan los regla-
mentos de policía y el régimen jurídico
relativo a la nacionalidad de las aeronaves.
Hubo acuerdo en el sentido de que la circu-
lación aérea debía reglamentarse por medio
de acuerdos internacionales, En abril cele-
bra sesión el Instituto de Derecho Interna-
cional, reunido en Madrid. Se debatió el
tema de la libertad de circulación y se esta-
bleció una diferencia entre aeróstato público
y aeróstato privado. Se discutió igualmente
lo relativo a nacionalidad de dichos apa-
ratos. El Instituto admitió y apoyó el prin-
cipio de la libertad de circulación. En mayo
y junio se celebra el Primer Congreso Jurí-
dico de Locomoción Aérea, convocado por
el Comité Jurídico Internacional de la Avia-
ción. Fueron discutidos, el aterrizaje, la
echazón y disposiciones en materia de des-'
pojos%El delegado inglés Perow presentó el
siguiente proyecto de declaración: "El Esta-
do tiene un derecho de soberanía absoluta
sobre el espacio aéreo que domina su terri-
torio y sus aguas territoriales Cada Estado
tiene el derecho de establecer, como lo crea
conveniente, reglamentos de policía, fiscales
y cualesquiera otros concernientes a la na-
vegación aérea". Pero el'Congreso apoyó, por
mayoría, la siguiente redacción: "La circu-
lación aérea es libre, salvo el derecho para
los Estados subyacentes de tomar ciertas
medidas, por determinar, en vista a, su pro-
pia seguridad y de las personas y bienes de
sus habitantes". En esta reunión comenzó
a discutirse el Código Internacional del Aire.
Presidió las sesiones Mr. Millerand y fue-
ron 'aprobados los diecisiete primeros ar-
tículos. Este hecho vino a confirmar que el
nuevo medio de circulación ejercería rápl--
damente "sobre las costumbres, sobre la fa-
milia, sobre la vida pública, sobre los inte-
reses, sobre la administración y sobre las
leyes el más admirable y también el más
formidable influjo", como afirmaron, al aéreo, agrupadas según sus características.
tiempo de constituirse, los fundadores del Este cuadro comparativo es debido a Gor-
Comité Jurídico Internacional de la Avia- dillo, quien sigue en el particular los prece-
ción. dentes de Henry-Coüanníer y Giannini y
En mayo de 1912 se reunió en Ginebra eí ha sido difundido entre nosotros por Pasiití
segundo congreso del Comité Jurídico. Se Costadoat: Libertad del espacio aéreo sin
discutieron cuestiones relativas a la legis- restricciones: Wheaton, Bluntschli- Pradier-
lación aplicable y jurisdicción en materia Fodéré, Stephan, Nys, Wattel y Perrone. Li-
de locomoción aérea y a los hechos del esta- bertad con algunas restricciones, fundadas
do civil. Fueron aprobados cinco artículos en el derecho de conservación de los Esta-
del Código. El tercer congreso se reúne en dos: Melli y Strantz. Libertad del espacio
Francfort del Meno. Se trató del derecho aéreo, salvo una zona territorial necesaria
de pasaje y de la reparación de los daños a la conservación de los Estados: Fauchille,
causados por las aeronaves. Se aprobaron Despagnet, Rolland, Bonnefoy, Oppenheim,
siete nuevos artículos del Código, relativos Ferber, T. Meyer y van Fels (*)-
a principios generales de la circulación aé- 2. La libertad del espacio aéreo no alcan-
rea, nacionalidad y matrícula de las aero- zó a imponerse en la legislación positiva.
naves, aterrizaje y amarraje, echazón aérea, Abatida en forma decisiva por la Conven-
naufragio aéreo y despojos de accidentes ción de París de 1919, no logró consagrarse
aéreos, legislación y jurisdicción en materia en la legislación interna de país alguno. El
de locomoción aérea; propiedad del espacio artículo 1<? de esta Convención establece:
hacia lo alto y reparación de daños causa- "Las Altas Partes Contratantes, reconocen
dos por las aeronaves ( l ). que cada Potencia tiene la soberanía com-
La International Law Association, funda- pleta y exclusiva sobre el espacio atmos-
da en Bruselas el mismo año que el Instituto férico de su territorio. Por la presente Con-
í5e Derecho Internacional, comienza su la- vención se entiende por territorio de un
bor en el campo del Derecho aeronáutico Estado, el que comprende el territorio na-
en 1912. En la conferencia de Madrid de cional metropolitano y colonial, juntamente
1913 logra la aprobación de estos dos im- con las aguas territoriales adyacentes a ese
portantes principios: territorio".,, Idénticas disposiciones contie-
I?) Cada Estado tiene el derecho de acor- nen los artículos primeros del Convenio Ibe-
dar las reglamentaciones, restricciones y ro Americano de Navegación Aérea de Ma-
prohibiciones que juzgue convenientes, re- drid, de 1926, y la Convención Panamerica-
lativas al vuelo de aeronaves por el espacio na de Aviación Comercial de La Habana, de
aéreo existente sobre su territorio y sus 1928.
aguas territoriales. El Capítulo Primero de la Convención de.
2<?) Las aeronaves de todas las nacionali- París, firmada el 13 de octubre de 1919,
dades podrán circular libremente por el como una de las consecuencias de la victo-
«spacio aéreo, salvo los derechos de los Es- ria de los aliados y asociados en la primera
tados subyacentes2 reconocidos en la con- gran guerra mundial, trata de los princi-
clusión anterior ( ). pios generales, estableciendo una norma
Con el estallido de la guerra, en 191*, las fundamental en el Derecho aeronáutico: la
actividades se paralizan en Europa, para de "la soberanía de los Estados sobre el es-
resurgir en 1919, En defecto de esta inacti- pacio aéreo. Esta soberanía es "completa y
vidad, se prosiguen en América los estudios exclusiva", según el texto del convenio in-
j así, en pleno conflicto el Viejo Mundo, ternacional.
se convoca la Primera Conferencia Aero- A pesar de que el principio de la sobera-
náutica Panamericana. Se reúne en Santia- nía fue imponiéndose en ¡as legislaciones
go de Chile en marzo de 1916. Se discutieron nacionales, no faltaron autores que lo ata-
los principios de la soberanía y de la libertad caron como contrario al desarrollo de la
del espacio aéreo. Se propició que en el es- aviación civil y comercial. Bernard Babey
pacio sobre el territorio de un Estado, el arguye que la" frontera volumen opuesto al
pasaje y la circulación de aeronaves sean principio de la frontera superficie hará que
libres, salvo las medidas de,policía. Es de- el progreso de la aviación quede a merced
cir, se aprueban teoraís concretadas en una de algunas fórmulas y muera en el cuadro
moción del Congreso de Verona, de 1910 («). de las leyes ( s ). Esta crítica es rebatida por
Se puede ofrecer una síntesis de las doc- Ruiz Moreno, quien sostiene que la frontera
trinas que sostuvieron la libertad del espacio superficie no ha impedido el desarrollo de

(1) André Henry-Coüannier, Elementos creadores del
Derecho aéreo/ pág. 21, ES. Reus, Madrid, 192S.
(2) International Law Association, 2Sth Report, Madrid,
Í913, pág. 633.
(3) Paul Fauchüle, Traite da Droit lntemationa.1 pjjbttc,
Lib. Kousseau et Cié, tome I, págs, 605-6, Paris, 192S.
(4) Carlos Alberto Pasto! Costadoat, El espacio airee
(.Dominlum coetl), Ed. Depataia, Bs. Aires, 1995, pág. 1»,
(5) Bernard Babey, "Souveraineté aérienne", en Rema
Jurfdique de Locomotion Aérienne, 1924, págs. 54 y Eigi.
Citado por Isidoro Ruiz Moreno, Derecho Publicó Aero-
náutico, Ed. Lajouane & Cía., Bs. Aires, 1934, pág. 129.
las comunicaciones ferroviarias internacio- contrarias al sistema consagrado i'en París
nales, ni puede pensarse que el control de numerosos autores, entre ellos Bourquin,
aduanero las entorpezca hasta el punto de Fernand de Visscher, Verzijl, van Harnel,
hacerlas morir. La Convención de París Woods Humphery, Warner y Burchall. Tam-
—agrega— era producto del momento que bién puede citarse al profesor Lcuis Le Fur,
surgía; la eficacia de la quinta arma du- de La Pradelle, Nicolás Politis, Alejandro
rante la conflagración, demostrada hasta Alvarez, James Garner, Anne Pignochet,
la evidencia, imponía un medio a los Esta- Henry-Coüannier, Georges Seelle y Joseph
dos para defender su atmósfera, y en el Kroell.
orden del Derecho positivo se determinaba Entre el 1<? de noviembre y el 7 de diciem-
hacia el principio de la soberanía en el bre de 1944 se celebra en Chicago una Con-
espacio aéreo. Pueden señalarse la Aerial ferencia Internacional de Aviación Civil,
Act de 1911 y 1913 de Gran Bretaña, la Or- que dará por resultado la elaboración y fir-
denanza de 1912 de Austria, el Decreto de ma del Convenio de Aviación Civil Inter-
1913 de Alemania. Llegada la guerra de nacional, del 7 de diciembre de 1944, que
1914, Francia, Suiza, Holanda, Dinamarca, entró en vigor el 4 de abril de 1947. El nuevo
Suecia. y Noruega prohiben el vuelo sobre convenio internacional, que sustituye al de
su territorio a los aviones extranjeros y lasParís de 1919, establece en su artículo I9:
leyes dictadas con 'posterioridad establecen "Los Estados: contratantes reconocen que
en sus primeros artículos el derecho de so- cada Estado tiene soberanía completa y ex-
beranía del Estado sobre su espacio aé- clusiva sobre el espacio aéreo correspon-
reo (6). diente a su territorio". De este modo, vol-
Para no pocos juristas, el sistema con- víase a consagrar un principio que sólo
sagrado en 1919 impide el desenvolvi- hallaba escenario para la discusión en el
miento pleno de la aviación y buscaron de ámbito de la doctrina, que también en ese
imponer reglas que permitieran a las aero- ámbito fue debilitándose, para reabrirse el
naves atravesar-el espacio aéreo más libre- •debate ante la necesidad de fijar la condi-
mente, sin estar obligadas a depender en ción jurídica del espacio interplanetario,
todos los casos de la buena voluntad de los con motivo de los recientes progresos dé ¡a
Estados sobrevolados. El punto de partida astronáutica. Sin embargo, hubo un autor
para las críticas a la Convención de 1919 que hizo un considerable esfuerzo, en fel
fue el hechd de haber sido elaborada con curso de la última guerra, en favor de la
el concepto de que la aviación era ante todo teoría de la libertad del espacio aéreo. Sé
un instrumento de guerra. Francesco Co- trata de J. Vivent, quien publica sus pen-
sentini afirma que en el texto de 1919 se ve samientos en abril de 1944, es decir, pocos
clara la7 influencia de la mentalidad de meses antes de la invitación que cursaría
guerra ( ); K. M. Beaumónt y A. Goodfe- el, gobierno de los Estados -Unidos para la
llow recalcan que la Convención de París celebración de una conferencia internacio-
fue redactada en una época en que el avión nal en Chicago. Vivent entendía obtener de
era considerado más como un arma peli- las operaciones aéreas que se desarrollaban
grosa que como un medio de transporte pa- entonces'un nuevo argumento en favor de
cífico («). W. Wagner, quien dedica un es- esa tesis. Dado que la libertad del espacio
tudio muy completo a las libertades del aéreo quedaba como el solo régimen com-
aire, cita la opinión de Albert Roper, se- patible con el desarrollo de los transportes
cretario general de la Comisión Internacio- aéreos, la tesis de la soberanía se revelaba
nal de Navegación Aérea, creada por la sin utilidad. La experiencia demuestra —ar-
Convención de París, para quien "esta su- gumentaba— cómo resulta vana la preten-
presión brutal de la libertad del cielo, tan sión de los pueblos de precaverse del peli-
cara a eminentes juristas de comienzos del gro aéreo; y, en consecuencia, el instrumen-
siglo, no ha sido criticada por gobierno al- to jurídico gracias al cual hubieran podido
guno, aunque algunos se muestran más li- esperar esa seguridad, se había deteriorado
berales que otros en el ejercicio de su de- sin eficacia, por lo que resultaba indicado
recho de soberanía, pero ninguno ha pen- desecharlo. Para decirlo con sus propias pa-
sado en la posibilidad de renunciar, y todos, labras, "y es justamente en el carácter
contratantes o no contratantes, lo han ins- universal e ineluctable de este peligro que
cripto en su legislación interna" (»). Por su se halla el argumento decisivo en favor de
parte, Goedhuis ha recogido las opiniones la libertad total de circulación a través del
espacio aéreo. El avión dejará de ser peli-
(0) Eulz Moreno, op. cit., págs, 129-130. groso a fuerza de serió" ( 10 ).
(7) Francesco Ccseníínt, Coda lnternationo.1 de l'avlo- 3. El artículo 2<? del Convenio de Chicago
tten, Ed. Dunod, París, 1939, pág. 5. Toda esta página
constituye una crítica a la Convención de Parts.
(8) V. "Problémes <íu Droit aérlen International", en
revista Interavia, Ginebra, agosto de 1946. (10) J. Vivent, V., Air, numero de abril áf 1944. cít.
(9) Wienczyslaw Wagner. Les inertes da l'atr, lies por Maui-ícc Le'molne, Traite As Droit airíen, Reciiell
Ediüons Internationales, París, 19*8, pág. T5. Slrey, París, 1947, págs. 73-74,
establece: "A los fines del presente Convenio Brasil y que se reunió en San Pablo entre
se considerará territorio de un Estado las el 31 de marzo y el 4 de abril de 1983, se
extensiones terrestres y las aguas jurisdic- trató extensamente, en la sesión del dia 4
cionales adyacentes a ellas que se encuen- de abril, el principio de que el espacio aéreo
tren bajo la soberanía, jurisdicción, protec- incluye también la plataforma continental.
torado o mandato de dicho Estado". Fue autor de un interesante trabajo y mo-
Pero a poco de fijado este principio por ción concreta en tal sentido, el profesor
acuerdo internacional, algunos Estados se J. M. Othon Sidou, quien sostuvo en la ex-
preocuparon por una ampliación del con- posición de su tesis que, si el Estado ejerce
cepto de soberanía en áreas más extensas su soberanía sobre el espacio vertical en-
a las determinadas por el sentido vertical de cima de su territorio y de sus aguas juris-
dicha soberanía. diccionales, justo es admitir que esa sobe-
a) Las zonas de identificación aérea de ranía llega hasta donde se extiendan sus
defensa (Air Déjense Identification Zones), tierras sumergidas, indiscutiblemente uttli-
conocidas por la sigla A. D. I. Z., fueron es- zables, y donde, por tanto, el interés en
tablecidas por vez primera por los Estados utilizarlas es el mismo. Adoptando el prin-
Unidos de América y el Canadá en 1950. cipio de jurisdicción sobre el espacio aéreo
Estas zonas irrumpen muy extensamente encima de esos soportes continentales, el
sobre la alta mar, a tal punto que las derecho aéreo gana en coherencia —sostie-
A. D. I. Z. tienen más de 200 millas de ancho ne Othon Sidou—, pues se libra del arbitrio,
sobre el Atlántico y de 10 a 150 millas sobre que dominó en el pasado y aún domina el
el Pacífico. Y en cuanto a las C. A. D. I. Z., Derecho internacional público del mar en
es decir, las zonas de identificación aérea la fijación del límite de las aguas jurisdic-
de defensa canadienses, tienen una exten- cionales, desde la Edad Media hasta el siglo
sión aproximada de 65 millas de ancho. actual, para adoptar, no un elemento expre-
También la reglamentación francesa, esta- sado en cifras arbitrarias (que va desde las
blecida a partir del 1<? de noviembre de 1956, cien millas preconizadas por Bartolo en el
se inserta,—en opinión de M. Debbasch— siglo xiv, a las tres millas discutibles en
en un modelo jurídico conocido, y la usur- nuestros días), sino un dato de expresión
pación de la alta mar por la zona de iden- física, ya pensado en el siglo xvn por Fray
tificación-aérea (esta zona tiene 70 millas Paolo Sarpi. *Si la soberanía es puesta en
de ancho) a lo largo de las costas de Ar- términos de incluir "el espacio aéreo sobre
gelia, no puede sorprender ( > ' ) . Cita luego el territorio", como se lee en todas las legis-
Debbasch un pasaje del Traite de Droit In- laciones aeronáuticas modernas, esa sobe-
ternational Public de la Mer, Sel profesor ranía incluye, necesariamente, la platafor-
Gidel, quien, anticipándose a los hechos, ma submarina, que es territorio sumergido
había escrito: "En ausencia de reglamen- y complemento de la masa terrestre 13 del
tación expresa a este respecto, el aire exis- Estado, incompleta sin su adjunción ( ).
tente sobre la zona marítima contigua esta- Expresa más adelante que siendo la plata-
blecida en materia de seguridad, debe ser forma subacuática la continuación del sue-
tenida como constituyendo de oficio una lo, al que pertenece ipso facto —siguiendo
zona aérea contigua de seguridad. Corres- la opinión de Azcárraga— y formando con
ponde al Estado ribereño exténder a esta él un todo físico homogéneo, si la soberanía
zona aérea contigua las medidas especiales es ejercida sobre el suelo del Estado, se
concernientes a la navegación aérea". Con- proyecta naturalmente hasta donde va ese
cluye el autor expresando que las compe- suelo, poco importa saber si cubierto o no
tencias reinvindicadas en el espacio aéreo por elemento líquido (i*).
contiguo por las reglamentaciones norte- El Congreso de San Pablo votó una re-
americana, canadiense y francesa, se hallan solución por la que juzga oportuno reco-
ligadas a una situación litigiosa, que no se mendar a los Estados que estudien la
puede calificar de guerra, pero que en mu- posibilidad de adoptar en sus legislaciones
cho se le aproximan... Han sido concebidas internas el principio de que el espacio aéreo
para evitar los ataques de sorpresa. Han incluye también la plataforma continental,
sido concebidas en función del equilibrio como extensión de su territorio, Sin perjui-
precario de fuerzas que actualmente reina cio de sus aguas jurisdiccionales ya delimi-
en el mundo, en función de una coexisten- tadas.
cia pacifica desorgánica que lleva a cada 4. Con motivo de la exploración y utili-
bloque a recelar los ataques del otro O 2 ). zación del espacio por vehículos cósmicos,
b) En el Primer Congreso Internacional se reabre el debate en torno a la condición
de Derecho Aeronáutico organizado en jurídica del aire y se presentan, como en
(13) J. M. Othon Sidou, O regíme jurídico So Ufit»
<11) M. Debbasch, "La zone contlgüe en Droit aérien", aéreo sobre as plataformas submarinas, pég. 1 del doca*
él» Rumie Génémt dé l'Air, París, 1961, pág. 249. "mentó de trabajo. •• - - • • ,
(12) Debbasch, op. cit., loe. cH., pág. 259. (14) Othon Sidou, op. cit., pie. 3.
los albores del Derecho aeronáutico, dos
teorías opuestas: la que sostiene la libertad
del espacio cósmico y la que extiende la
soberanía más allá de la atmósfera. Tam-
bién, como al comienzo de la elaboración
del Derecho de la aviación, aparecen las
teorías intermedias o de las zonas. (V. DE-
RECHO INTEEPLANETARIO.)
La tesis de la libertad del espacio superior,
o más propiamente, la que considera al es-
pacio como una res communis omnium, se
ha impuesto en la mayor parte de la doctri-
na y en todos los congresos de juristas reali-
zados hasta el presente. Pocos son, en efecto,
los autores que extienden el concepto de
soberanía más allá de la zona aérea. Pode-
mos citar a Ming-Min Peng, profesor en la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad de Taiwan (Formosa), quien llega
a estas conclusiones: 1) El concepto "espa-
cio aéreo" se ha empleado en la historia
del Derecho aeronáutico como sinónimo del
concepto "ámbito espacial utilizable" sin
delimitación. De ello deduce que la expre-
sión empleada en el Convenio de Chicago
abarca todo el espacio accesible al hombre
más allá de la tierra. 2) En consecuencia,
la soberanía de los Estados se extiende en
altura tanto cuanto sea posible una eleva-
ción en la misma. Todas las disposiciones
legales, internacionales como nacionales, se
aplican a toda clase de vuelo, independien-
temente de la altura. 3) No es indispensa-
ble, como condición previa para la existen-
cia de la sotíeranía, un control físico del
territorio espacial utilizable O 5 ).
Recientemente, en el curso del Congreso
Internacional de Derecho Aeronáutico (San
Pablo, 1963), el profesor Luis Ivani de Amo-
rim Araújo sostuvo la siguiente tesis: a) el
espacio interplanetario es una prolongación
del espacio aéreo; b) siendo una prolonga-
ción del espacio aéreo, el espacio interpla-
netario está sujeto a la soberanía del Estado
subyacente, que puede autorizar el pasaje
Inocente por el mismo de los aparatos per-
tenecientes a los demás Estados ( ! 0 ).
Pero lo más interesante de comprobar es
que, con motivo de la elaboración del De-
recho espacial, se ha vuelto a sostener, y
con énfasis inigualado, la libertad del es-
pacio aéreo, tomando argumentos propor-
cionados por el nuevo Derecho. Tal la pos-
tura de Euthyméne Qeorgiades, secretario
general de la Sociedad Francesa de Derecho
Aéreo y Espacial, en un vibrante alegato en
(15) Ming-Min Peng: "Le vol « grande altitude et l'ar-
ticle ler. de la Convention de Chicago, 1944", Revue du
Borrcau de la Province de Quebec, Canadá, juin 1952.
V. también Revue Framaíse de Drolt aérien, 1952, rw 4,
pág. 390 y sigs. Las citas de su opinión corresponden a
lll págs. 397, 403 y 404 de la RFDA.
(15) Luis Ivani de Amorim Araújo, Soberanía aérea
V espacial, pág. 12 del documento de trabajo del Con-
greso.
favor de la libertad del espacio aéreo, que
ha suscitado la curiosidad de los juristas
especializados y la inmediata réplica de uno
de los más destacados sistematizadores del
Derecho espacial, como veremos seguida-
mente. Así como las opiniones de Ming-Min
Peng y de Luis Ivani de Amorim Araújo
fueron 1 neutralizadas con argumentos con-?
trarios" y quedaron aisladas en la doctrina
dominante, la tesis de Georgiades seguirá
posiblemente la misma suerte. Pero enten-
demos que todas ellas ofrecen un mérito
singular, por la seriedad con que han sido
elaboradas y la sinceridad de sus conclu-
siones, motivo por el cual entendemos deben
ser referidas y examinadas.
El trabajo de Georgfades alcanzó pronto
una vasta difusión O 7 ). Tres conceptos ins-
piran su exposición: "anarquía espacial",
"libertad espacial" y "soberanía espacial y
aérea". Sostiene que se ha demostrado am-
pliamente el carácter artificial y fantasioso
de la pretendida frontera entre el espacio
atmosférico y el extra-atmosférico; que el
principio de la soberanía de los Estados so-
bre el espacio aéreo es "un principio perimi-
do y superado por los progresos realizados
en la técnica aeronáutica y astronáutica".
Califica a los juristas que defienden la so-
beranía aérea como "nostálgicos del Dere-
cho romano" cuando no de "fanáticos del
nacionalismo aéreo", y proclama la necesi-
dad de "tirar por la borda el viejo mito de
la soberanía de los Estados, ya bastante
roído". La tesis de Georgiades consiste en
adoptar la completa libertad del espacio,
reuniendo los dos espacios en uno solo: el
espacio total para la circulación aérea o
cósmica; fusionar, por así decirlo, el espa-
cio aéreo y el cósmico dejando completa-
mente a un lado las limitaciones artificiales
de fronteras, "que no responden a ningún
dato preciso de orden científico ni presenta
interés práctico alguno para el desenvol-
vimiento de la aeronáutica". Y concluye
que, en lugar de mantener un principio
vetusto y superado en la técnica aeronáuti-
ca, con riesgo de asfixiar la economía del
mundo, debemos de tener el coraje de re-
conocer francamente su inadaptabilidad
actual y dar a la aviación la libertad que le
es necesaria para su desarrollo armonio-
so ( i » ) .
Alex Meyer, director del Instituto de De-
recho Aéreo y Espacial de la Universidad
(17) Euthyméne Georgiades, "Du nationalisme aérien á
Vínternationalisrne spatial ou le mythe de 1a, souveraineté
aérienne", conferencia pronunciada el 8 de marzo de 1962
en la Sección Francesa de la International Law Associa-
tion y el 22 de mayo de 1962 en la Sociedad Francesa
de Derecho Aéreo y Espacial, publicada en la Revue
Franeaise de Droit Aérien.,.ni 2, 1962, julio y reimpresa
en la revista II Diritto Aereó, Roma, año I, II y III tri-
mestres 1962, nos. 2 y 3.
(18) Georgiades, op. cít., revista II Diritto Atreo, n9 3
III trimestre 1962, pág. 223.
de Colonia, refuta estas afirmaciones expre-
sando que la ciencia está hoy de acuerdo
en reconocer que el ejercicio de la soberanía
de un Estado en un territorio no exige, como
la propiedad, la toma de posesión material
inmediata; la soberanía no reclama sino
una zona determinada en la cual el Estado
pueda ejercer efectivamente su poder sobre
los habitantes y las cosas que se encuentran
en esa zona. No parece dudoso —prosigue—
que la situación de la técnica acuerda a los
Estados la posibilidad de ejercer un poder
tal en el espacio aéreo por encima de sus
territorios. Recalca que tanto el artículo 1"?
de la Convención de París como de la de
Chicago no crean una soberanía de los Es-
tados sobre el espacio aéreo, sino que los
Estados "reconocen" la soberanía existente
sobre el espacio aéreo por encima de sus
territorios. De donde se deduce que la so-
beranía aérea no es "un mito", o "un poder
estatal que no tiene una existencia sino
meramente teórica"; es una necesidad na-
tural que no puede ser abolida ni por el
Derecho de gentes ni por una Convención
cualquiera. Para hacer desaparecer la sobe-
ranía de los Estados en el espacio aéreo
habría que abolir a los Estados mismos,
afirma. Agrega que "el desarrollo de la avia-
ción no exige una libertad del espacio aéreo,
sino solamente una libertad de circulación
aérea". Y que desgraciadamente se confun-
den muy corrientemente ambos términos.
En lo relativo a la fijación de una frontera
entre el espacio aéreo y el extra-atmosfé-
rico, expresa que una frontera tal se hace
necesaria tan luego como los sucesos de
importancia desde el punto de vista del De-
recho civil o penal puedan ocurrir a bordo
de vehículos espaciales, porque es solamente
de esta manera que se podrá comprobar si
tales sucesos han tenido lugar en el espacio
aéreo o en el espacio extra-atmosférico, es
decir, si están sometidos a las prescripcio-
nes aplicables en el espacio aéreo o a aque-
llas aplicables al espacio extra-atmosférico
libre. Y finalmente manifiesta que "toda
proposición de abolir la actual soberanía
de los Estados sobre el espacio aéreo por
encima de sus territorios está condenada
al. fracaso, porque no tiene en cuenta el
hecho de que esta soberanía se halla fun-
dada en la naturaleza y no puede por con-
siguiente ser abolida. Es por -tanto un gran
error creer que- la soberanía aérea sea un
obstáculo para una libre circulación de
aero y astronaves en el espacio aéreo. Esta
libre circulación puede ser establecida fá-
cilmente mediante una convención inter-
nacional sin perjudicar 1losS
derechos de
soberanía de los Estados ( ).
(19) Alex Meyer, "Wirkllchkeit «nd Notwendigkett der
Staatshohoit im Luftraum und Prehcit des Weltraumge-
Sobre este particular no está dada la úl-
tima palabra. El concepto de soberanía es
cada vez más relativo y el Derecho inter-
planetario provocará una profunda revisión
de los dogmas del derecho público de los
Estados.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
LIBERTAD EN ROMA*. La libertad en
Roma tenía un supremo valor y se conside-
raba que era un bien tan,precioso que ni
siquiera se podía estimar ( ' ) .
Séneca dice que en reino nacimos, y el
obedecer al Dios es la libertad; la libertad
—agrega Plauto— nos protege, como si fue-
2
re un manto sagrado ( ).
La libertad nace siempre allí donde no
la tienen. En Roma nació en la —por la
paterfamüias tiranizada— 4 familia, cuando
las Tablas Decemvirales ( ) cercenaron la
excesiva libertad de aquél. Cercenaron, pues
categóricamente limitaron la irresponsable
venta de los hijos, y otorgaron para estos
la libertad, y con la libertad el derecho.
Así, la libertad brota y florece siempre en
la célula primitiva del Estado romano: en
la familia. Si no hay libertad en la fami-
lia, no la habrá en la Patria. Por ello dice
Séneca: "Por qué te quejas de que la li-
bertad esté desterrada de la República,
cuando tú mismo la has desterrado de tu
propia casa" ( 3 ).
En lo que concierne a las diferentes cla-
ses de la libertad en Roma, cabe destacar
aquí la prioridad que la de la Patria gozaba
ante las demás.
Según Livio (°) la tierra natal es el foco
de la pura vida, y todo el que se traslada a
otra tierra se transforma y degenera, por-
que está privado de la libertad de su patria;
por ello el imperativo ciceroniano advierte a
los quintes romanos que la libertadT de la
patria debe ser preferida a la vida ( ) , pues
ésta garantiza la libertad especial de los
particulares, y si éstos carecieran de aquélla,
¿qué valor tendría la vida?
La libertad que un ciudadano romano po-
seía era amplia y limitada solamente en
cuanto estrechaba la del otro.
El contenido de la libertad de un quirite
Metes, en Zeitschríft 1ür IrUJtrecht und WeltraumrecM-
slragcn, 12 de enero de 1963, n? 1, págs. 5, 7, 9 y 11.
* Por el Dr. CORNÉL ZOLTÁN MÉIIÉSZ.
(1) D.50.17.106. Libertos inaestimabtlts ros est!
D.50.17.Í22. Gajus. Libertes ómnibus rcbus íatíora»
bUior est.
(2) Plauto: Mostellaria. Act. IV, esc. 4. "Fanisco: A
ti, la libertad .te protege como un manto...".
(4) Lex XII. Tabularum. Pater, Qtd Jüium tcr venum-
duit, füius a patre liber estol ("si el padre vende tres
veces a su hijo, el hijo sea libre de su padre").
(5) L. Ac. Séneca: do tro.
(D) T. Livio: ot urbe conditn. 38-17.
(7) T. Cicero: JBJilst. XI-27.
 romano se expresaba en el uso de su dere-
cho, pero la libertad en el hablar, según
Cicerón, ha sido siempre considerada corno
la "pura honestidad y valor" ( 8 ), y Cicerón
demostraba con las Filípicas la veracidad
de su argumento.
Existía también —y no es anacrónico lla-
marla así— la libertad de prensa, la libertad
en la redacción de las Actas Diuturnas, que
pudiéramos considerar hoy como un matu-
tino romano. Existía la libertad de los li-
belos, volantes políticos, y también la liber-
tad en la redacción de los testamentos. Los
injuriosos libelos que repartieron contra
Augusto en el Senado no despertaron en él
enojo alguno, ni siquiera el deseo de refu-
tarlos, ni buscaba los-autores, sino que se
contentaba con disponer para lo sucesivo
que se persiguiera a los que publicasen bajo
nombre prestado libelos o versos difamato-
rios contra cualquiera. Viéndose objeto de
muchas burlas amargas e insolentes, con-
testó a ellas por medio de un edicto y se
opuso siempre a que se tomase medida al-
guna para reprimir la licencia de lenguaje
en los testamentos ( 9 ).
La libertad es un bien, cuya amplitud
siempre estrechaba la libertad del otro. Por
ello, conservar la libertad es luchar por la
libertad, y .en este certamen nadie puede
sustraerse, pues como Cicerón dice a He-
renio: "Cuando la nave se pierde, se salvan
muchos, pero en el naufragio de la patria
nadie sobrenada" ('").
En la legislación de Solón hay una dis-
posición singular, que establecía que fuese
notado de infamia el que en una lucha por
la libertad no hubiere sido en ningún lado
de los dos partidos. Con esto quería Solón
que ninguno fuese indiferente o insensible
en las cosas públicas, poniendo en seguri-
dad las suyas propias, esperando tranquila-
mente, hasta.ver quién vencía... (u).
La lucha por la libertad en Roma es lucha
por el triunfo, pero según Publilio ( 12 ) "nun-
ca se triunfa del peligro, sin peligro"; por
ello un buen ciudadano romano nunca evi-
tará los peligros en la defensa de su patria,
pues no queriendo morir por la patria mo-
rirá sin gloria alguna con la patria.
En Roma vendieron en el mercado de los
esclavos los cobardes e insensibles, que con
pretextos prefabricados sustrajéronse del
servicio militar. Perenne es el principio ci-
ceroniano según el cual "cuando el pueblo
vende como .esclavo a un ciudadano roma-
no, que quiso eludir el servicio militar, no
se puede decir que se quitó la libertad, sino
(I) ídem, Eplst. IX-22. Ad pactum.
(9) Suetonio: August. Oct. 55.
(10) M. T. Cicero: Rhctorico o C. Hcrennio. IV.
(11) Plutarco: Solón XX. Aulus Gellius: ÍToct. ott.
11-12.
(12) Suetonio: T. Cl. Drusa. XXIII.
que el pu,eblo juzga que no es libre el que
rehusa exponerse al peligro para defender
la libertad de su patria" ( l a w s ) . Ni Catón
vivió muriendo la libertad, ni hubo más li-
bertad en muriendo Catón... O 3 ).
El romano supo luchar por la libertad de
muchas maneras. Epicarmio dio por la li-
bertad su silencio, pues partió su lengua
con sus dientes y escupió en la cara de su
atormentador.
Otro sirvió la libertad hablando, porque
sorprendido aquél tiranicida, antes de ha-
ber consumado su obra y atormentado para
que delatase a sus cómplices, nombró a los
amigos del tirano, que estaban en derredor
suyo.
El dictador los mandó a la muerte, uno a
uno, preguntándole si -quedaba alguno más
por nombrar. "¡A ti solo —contestó el ator-
mentado—, porque no he dejado a nadie que
te quiera!" ( 14 ).
El romano no vacila en luchar por la
libertad de su patria y, como Cicerón, dice:
"Prefiero morir por muchos, a morir con
muchos" (i 8 ).
Son éstos los que viven después de la
muerte, porque llegan a la inmortalidad por
medio de la muerte, mientras los indife-
rentes son ya muertos antes de morir, sos-
tiene Séneca en sus epístolas ( 1 6 ) .
Ennio piensa que la verdadera libertad
consiste en tener corazón puro y voluntad
inflexible; fuera de lo cual solamente hay
para el hombre esclavitud y tinieblas; por
ello,."en Roma no se puede comprar la liber-
tad, porque los que la venden no la tienen, y
menos todavía los que la compran" (i?).
LIBERTAD FÍSICA. (V. CÁRCEL PRIVADA.
DETENCIÓN ILEGAL. LIBERTAD [DELITOS CONTRA
LA]. LIBERTAD Y LIBERTADES.)
LIBERTAD INDIVIDUAL. (V. CÁRCEL PRI-
VADA. DETENCIÓN ILEGAL. LIBERTAD [DELITOS
CONTRA LA], LIBERTAD Y LIBERTADES.)
LIBERTAD JURÍDICA.* 1. Definición
negativa. En la doctrina tradicional, el sec-
tor de la conducta jurídicamente libre es
definido en forma negativa. Tal concepto
se basa en la clasificación de \os procederes
humanos en: 1) ordenados; 2) prohibidos,
y 3) no ordenados ni prohibidos, a los que
se da también el calificativo de jurídica-
mente libres. Desde el punto de vista lógico
este esquema tripartito debe reducirse a la
(12 bis) M. T. Cicero. Rhet.' 4.
(13) Séneca: De const. sap.
(14) Séneca: de ira,. XXIII.
(15) Vide notam n? 12.
(IB) Séneca: Epist. 93. De tranqu. aníml XV.
(17) Séneca: Epist. LXXX;
* Por el Dr. EDUARDO GARCÍA MÍYNEZ.
división de los procederes regulados por el
derecho en conductas de ejecución potesta-
tiva y de ejecución no potestativa. Las últi-
mas pueden subdividirse, a su vez, en
jurídicamente ordenadas y jurídicamente
orohibidas. Ni las ordenadas ni las prohibi-
das son jurídicamente libres, porque el de-
recho prohibe optar entre su ejecución y su
omisión. El hecho de pagar una deuda, por
ejemplo, es comportamiento jurídicamente
obligatorio, pero no jurídicamente libre,
porque la ley prohibe a quien debe hacer
el pago optar entre pagar y no pagar. Ven-
der un bien ajeno es, en cambio, proceder
jurídicamente prohibido y, también, no libre
(en sentido normativo), porque la ley niega
el derecho de optar entre ejecutarlo y no
ejecutarlo. En el caso de los ordenados se
permite ejecutarlos y se prohibe omitirlos;
en el de los prohibidos, por el contrario, la
omisión está permitida y lo que se veda es
la ejecución. Pero en ambos se prohibe optar
entre hacer y no hacer lo que la ley veda
u ordena. La prohibición de optar entre
tales extremos es, pues, elemento común a
esas conductas o, en otras palabras, lo que
las convierte en procederes de ejecución no
potestativa, y, eo ipso, no libre, en la acep-
ción jurídica de este vocablo. Hay otras, en
cambio, que el derecho objetivo no prohibe
ni manda, y tales son las gue constituyen el
sector de la actividad jurídicamente libre.
Cuando se dice que libertad es el derecho
de optar entre la ejecución j/ la omisión de
los comportamientos que no están prohibi-
dos ni ordenados, ese derecho es definido
negativamente, ya que el ámbito de la con-
ducta potestativa se determina por exclu-
sión de los procederes que las normas del
derecho objetivo ordenan o prohiben. Lo
jurídicamente libre resulta así lo jurídica-
mente no ordenado ni -prohibido, lo cual
revela que la /definición negativa, más que
indicarnos lo que la libertad es, únicamente
nos dice lo qu% no es o, en otras palabras,
señala sus limites, pero no su 'esencia.
De acuerdo con la teoría tradicional, lo
que permite distinguir las conductas libres
de las no libres es el hecho de que relativa-
mente a las primeras existe y relativamente
a las segundas no existe el derecho subje-
tivo de optar entre la ejecución y la omi-
sión. Pasear por un parque público, por
ejemplo, es conducta no ordenada ni prohi-
bida y, por tanto, pertenecerá! sector de la
actividad libre, ya que tenemos el derecho
de optar entre ejecutarla y omitirla, lo que
al propio tiempo implica que tan lícita es su
ejecución como su omisión! En el caso de
las prohibidas, en cambio, sólo la omisión
es lícita, y en el de las ordenadas, por el
contrario, la ejecución es la única que os-
tenta el signo positivo de la licitud.
2. Definición positiva. Con el propósito de
definir positivamente la libertad jurídica,
comenzaremos por formular otra clasifica-
ción de las conductas reguladas por el dere-
cho. Decimos conductas, comportamientos
o procederes, y no actos, porque las tres pri-
meras expresiones son más amplias que la
última.-De conductas puede hablarse tanto
en el caso de acciones como en el de omi-
siones. El primer concepto tiene carácter
genérico frente a los últimos, que relativa-
mente a él son específicos'
La división más amplia que en el caso
podemos establecer consiste en agrupar los
procederes jurídicamente regulados en dos
clases: la de los lícitos o permitidos y la de
los ilícitos o prohibidos. A aquélla pertene-
cen todas ¡as conductas que implican el
ejercicio de un derecho; a ésta, todas las
que se traducen en la violación de deberes
jurídicos. Decir que un comportamiento po-
see el atributo positivo de la licitud es, pues,
lo mismo que afirmar que su realización
egtá permitida, o que supone el ejercicio de
un derecho. Análogamente, declarar que
ostenta el atributo negativo de la ilicitud, o
que está jurídicamente vedado, es lo propio
que decir que viola un deber jurídico. Las
notas a que acabamos de referirnos condi-
cionan, en cada caso, la pertenencia de
cada comportamiento a una u otra de esas
clases y, por la relación de oposición contra-
dictoria que entre dichos atributos existe,
hacen imposible que los procederes jurídi-
camente lícitos pertenezcan también a la
clase de los ilícitos, o que éstos sean miem-
bros de la otra. Empleando expresiones téc-
nicas usuales en lógica matemática, cabe
sostener que tales clases no tienen miembros
comunes, porque si una conducta se en-
cuentra jurídicamente permitida no puede
hallarse jurídicamente prohibida, y vice-
versa. O, expresado en otro giro: si implica
el ejercicio de un derecho no puede, al
propio tiempo, ser violatoria de deberes y, si
es violatoria de deberes, jamás implica el
ejercicio de derechos, ni tiene el atributo'
positivo de la licitud. Todo comportamiento
regulado por el derecho objetivo pertenece,
necesariamente, a una u otra de las dos
clases, pero nunca a ambas a la vez, ya que
no puede, a un tiempo, ser lícito e ilícito,
sino que a fortiori exhibe ya el primero, ya
el segundo de los mencionados atributes.
Las dos clases supradichas agotan el ámbito
de la conducta jurídicamente regulada o,
para expresarlo con mayor rigor, integran
otra más amplia, la total de los comporta-
.mientos que el derecho regula. Si a esta
última le damos el nombre de clase J, y a
las otras dos las llamamos, respectivamen-
te, Leí, podremos aseverar que J (esto i
la de las conductas jurídicamente
das) es suma lógica de L (clase de las]
tas) e / (clase de las ilícitas), lo que permite
escribir: J = L + 1.
Estas últimas pueden ser representadas
por medio de dos circuios tangentes (fig. 1).
Figura 1
La clase L incluye dos subclases: £> y L».
L. es la de las conductas (omisiones o actos)
jurídicamente prescritas; L,, la de los pro-
cederes jurídicamente libres (o potestati-
vos) .
El diagrama indica que tanto Li como L>
están comprendidas dentro de L o, en otras
palabras, que lo mismo los comportamien-
tos ordenados que los libres o potestativos
se encuentran permitidos.
Las dos clases Z.i (círculo menor dentro
de L) y L-. (zona anular que rodea a L,)
agotan el ámbito de la incluyente, lo que
revela que la última es suma lógica de las
incluidas o, para expresarlo por medio de
una fórmula, que L = Li + L¡.
Tanto las conductas jurídicamente orde-
nadas como las jurídicamente libres se en-
cuentran permitidas, pero ni las ordenadas
pueden ser potestativas, ni las potestativas
ser obligatorias. Ello equivale a aseverar
que ti y L 2 son clases disyuntas, esto es,
que no tienen miembros comunes. Las rela-
ciones entre la incluyente L y las incluidas
íi y L, quedan expresadas en los siguientes
principios:
1) Toda conducta jurídicamente permiti-
da o es potestativa o se encuentra jurídica-
mente ordenada.
2) Ninguna conducta jurídicamente per-
mitida puede, a la vez, estar ordenada y ser
potestativa.
3) Toda conducta jurídicamente ordena-
da está jurídicamente permitida.
4) Toda conducta jurídicamente potesta-
tiva es jurídicamente lícita,
5) Ninguna conducta jurídicamente libre
puede ser obligatoria.
6) Si una conducta es jurídicamente obli-
gatoria no puede ser de ejecución potes-
tativa.
Las conductas ordenadas (L¡) pueden ser
definidas como las jurídicamente lícitas que
no son potestativas. Las de ejecución po-
testativa (Lj) son las lícitas que no se en-
cuentran ordenadas. Ello indica que tanto
el ámbito de Lt como el de !•» pueden ex-
presarse por medio de las siguientes restas
lógicas:
Lii — ti —— £f>
£12 ~ L —— £rl
/ es la clase de los procederes ilícitos, o
jurídicamente prohibidos. Los ordenados y
los prohibidos tienen en común no ser de
ejecución potestativa. La diferencia entre
unos y otros consiste en que, tratándose de
los primeros, su ejecución está permitida
y su omisión no, en tanto que si de los
segundos se trata, la omisión es lícita y la
ejecución se encuentra vedada. Podemos
decir, por consiguiente, que la omisión de
las conductas comprendidas dentro de L,
pertenece a /, mientras que la de las com-
prendidas dentro de / pertenece a Li. En
cambio, si una conducta pertenece a L a , lo
mismo su ejecución que su omisión se hallan
jurídicamente permitidas.
Fijemos nuestra atención en L,, ya que
es el ámbito de la libertad jurídica.
Para llegar a una definición positiva de
ésta hay que hacer el análisis de los nexos
• entre los derechos subjetivos y su ejercicio.
Anteriormente dijimos que en L quedan
comprendidas todas las conductas que im-
plican el ejercicio de derechos. Derecho, en
sentido subjetivo, es la permisión norma-
tiva de un comportamiento (acción u omi-
sión). Todo derecho subjetivo —para expre-
sar de otro modo la misma idea— se traduce,
para el facultado, en la posibilidad de hacer
(o de omitir) lícitamente algo. Los derechos
no son hechos, sino posibilidades de con-
ducta cuya realización ostenta siempre el
signo positivo de la licitud. Lo que deno-
minamos ejercicio es precisamente el hecho
de observar el comportamiento (acto u omi-
sión) jurídicamente permitido. Ejecutar una
conducta vedada, no implicaren cambio, el
ejercicio de un derecho, sino que se traduce
siempre en la violación de deberes.
Si consideramos la clase de los compor-
tamientos que implican el ejercicio de dere-
chos (o sea, los comprendidos en L) obser-
varemos que incluye dos subclases: la de
los que son, obligatorios (Li) y la de los
potestativos (L 2 ). Las correspondientes fa-
cultades pueden, a su vez, subdividirse en
derechos de ejercicio obligatorio y de ejer-
cicio no obligatorio.
Pero, ¿hay acaso derechos cuyo ejercicio
sea un deber para el titula*? .
Para convencerse de que existen, basta
advertir que toda conducta jurídicamente
obligatoria está jurídicamente permitida o,
lo que es igual: quien.tiene el.deber de ob-
servar cierto comportamiento, posee, a for-
tiori, el derecho de observarlo, ya que, si así
no fuera, el mismo proceder se hallaría, a
un tiempo, prohibido y ordenado,.lo que es
contradictorio. Si, por ejemplo, debo pagar
una deuda, estoy facultado para pagarla
o, en otro giro, tengo el derecho de cumplir
con mi deber.
Pero el derecho que la ley, al obligarme,
implícitamente me otorga, no es de ejecu-
ción libre, puesto que se agota en la permi-
sión de observar el comportamiento que la
misma ley me ordena.
En cambio, el de ir al cine es de ejercicio
potestativo, ya que no se funda en un deber
jurídico. No sólo estoy facultado para asistir
al espectáculo, sino que puedo optar entre
hacer y no hacer tal cosa.
El análisis anterior descubre que los dere-
chos subjetivos de que cada uno dispone
pueden estar o no fundados en deberes jurí-
dicos del mismo sujeto. Los que se fundan
en deberes son de ejercicio obligatorio; los
otros, de ejercicio libre.
La teoría tradicional sobre el derecho
subjetivo tiene sólo en cuenta los del se-
gundo grupo; pero es evidente que los otros
también existen. El que suela ignorárseles
obedece o que no hay necesidad ninguna de
que el legislador declare expresamente su
existencia. Basta con que imponga un deber
a una persona, para que ésta quede al pro-
pio tiempo facultada a observar la conducta
prescrita. También es posible que el otor-
gamiento sea expreso. Pero haya o no r~éco-
nocimiento oficial, el derecño de que habla-
mos existe, ya que necesariamente se funda
en el deber jurídico. La Constitución poli-
tica de los Estados Unidos Mexicanos, por
ejemplo, impone a todos los ciudadanos, en
uno de sus artículos, el deber de votar, y les
concede en otro el derecho de voto. La últi-
ma de las dos disposiciones es en realidad
superflua, pues quien tiene el deber de in-
tervenir en las elecciones, eo ipso está fa-
cultado para hacerlo.
El derecho al cumplimiento de la propia
obligación —o derecho del obligado— asu-
me dos formas distintas, de acuerdo con la
índole del deber fundante: unas veces se
•traduce en la facultad de ejecutar la con-
ducta jurídicamente ordenada; otras, en la
de omitir el comportamiento jurídicamente
•prohibido. Pero en ambos casos es de ejer-
cicio obligatorio; en el primero, porque él
obligado tiene el derecho de ejecutar, mas
no el de omitir, la conducta prescrita; en el
segundo, porque puede lícitamente omitir,
mas no ejecutar la vedada.
Tratándose de derechos que no se basan
en deberes jurídicos del titular —como los
de acción o de crédito—, esos derechos son
fundantes de otro, en ejercicio del cual el
mismo sujeto puede optar entre ejercitar y
no ejercitar los fundantes. No es lo mismo
tener, por ejemplo, el derecho subjetivo pú-
blico de acción, que el de optar entre ejer-
citarlo y no ejercitarlo. La facultas optandi
existe en el caso porque aquél no es de ejer-
cicio obligatorio.
Los análisis que acabamos de emprender
permiten formular positivamente la defini-
ción de la libertad jurídica. Consiste éste en
la posibilidad de optar lícitamente entre el
ejercicio y el no ejercicio de nuestros dere-
chos subjetivos de primer grado, es decir,
de los que no derivan de nuestros propios
deberes.
Volviendo a los ejemplos diremos que los
de acción o de crédito son de primer grado,
en cuanto no se fundan en obligaciones del
sujeto, titular. En cambio, el de libertad de
que son fundantes es, por ello mismo, de se-
gundo grado. ,
Los que no se basan en un deber jurídico
ni en otro derecho, se llaman independien-
tes; los que se apoyan en un deber jurídico
o en otro derecho son, por el contrario, de-
pendientes. Tanto el de libertad como el del
obligado carecen de independencia.
.Las relaciones entre estos últimos y las
facultades o deberes en que descansan, que-
dan expresadas en los siguientes principios,
cuya validez es universal y apriorístlca:
1) Todo derecho subjetivo no fundado en
un deber del titular es fundante de un
derecho de libertad.
2) Ningún derecho subjetivo cuyo funda-
mento sea un deber jurídico, puede ser fun-
dante de otro derecho.
3) Los que se basan en deberes jurídicos
son de ejercicio obligatorio.
4) El de libertad es en todo caso de se-
gundo grado.
Examinemos ahora qué nexos existen en- ¡
tre el ejercicio de este último y el de la
facultad fundante. Como el primero estriba
en la posibilidad de optar lícitamente entre
el ejercicio y el no ejercicio de la segunda,
resulta que el ejercicio de la fundante Im-
plica, al propio tiempo, el de la fundada,
puesto que observar la conducta en que
aquélla consiste supone, a fortiorí, el acto
de opción. En cambio, ejercitar el derecho de.
segundo grado no implica en todo caso e!
ejercicio del otro derecho, porque el titular
puede optar por no hacer uso del de primer
grado.
3. Libertad jurídica y derechos subjetivos
públicos fundamentales. Los desenvolvi-
mientos anteriores han puesto en claro que
la libertad no es derecho autónomo, sino
que en todo caso se funda en los que no
se basan en deberes jurídicos del derechoha-
biente. En un orden normativo en que nadie
tuviese más derecho que cumplir con su
deber, la libertad no existiría, porque el de
hacer lo jurídicamente prescrito, o el de omi-
tir lo jurídicametne vedado, son siempre de
ejercicio obligatorio. Por el contrario: si to-
dos los derechos fuesen de ejercicio libre
no habría en realidad régimen jurídico,