UNIVERSIDAD ANALÍTICA

CONSTRUCTIVISTA DE MÉXICO

LICENCIATURA EN CRIMINOLOGÍA Y CRIMINALÍSTICA

Investigación de Proyecto Final

Materia: Derecho Penal

Alumna: Sherlyn Daniela Hérnandez Martínez

Profesor: Mtro. David Virgen Adriano

Fecha de Entrega: 29 noviembre 2018

 ÍNDICE
1. LAS FUENTES DEL DERECHO ....................................................................................... 1

1.1. LA LEY. ......................................................................................................................... 1

1.2. LA COSTUMBRE .............................................................................................................. 6
1.3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ........................................................................... 6

2. JURISPRUDENCIA ........................................................................................................... 9

2.1. TIPOS DE JURISPRUDENCIA ............................................................................................. 9

3. JURISPRUDENCIA POR SUSTITUCIÓN ......................................................................... 9

4. LAS TRES GARANTÍAS DE MÉXICO ............................................................................ 10

5. INDRODUCCIÓN A LA ILUSTRACIÓN .......................................................................... 13

5.1. DEFINICIÓN: ILUSTRACIÓN ............................................................................................. 13

5.2. IDEALES DEL HOMBRE ILUSTRADO ................................................................................. 14
5.2.1. Repercusiones de las Ideas Ilustradas en la Literatura ....................................... 14
5.3. PRINCIPALES AUTORES DE LA ILUSTRACIÓN ................................................................... 15

6. CONCEPTO DE JUSTICIA.............................................................................................. 15

7. LA DIGNIDAD HUMANA ................................................................................................. 16

8. EL ESTADO DE DERECHO ............................................................................................ 17

8.1. APARICIÓN DEL CONCEPTO ESTADO DE DERECHO .......................................................... 17

8.2. ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO ......................................................................... 19

9. ESCUELAS PENALES .................................................................................................... 20

9.1. ESCUELA ANARQUISTA ................................................................................................. 21

9.2. TERZA SCUOLA. ........................................................................................................... 23
9.3. ESCUELA HUMANISTA. .................................................................................................. 24

10. DEFINICIÓN ETIMOLÓGICA DEL DELITO .................................................................... 25

11. DERECHO PENAL DE ACTO Y DE AUTOR .................................................................. 26

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................... 28
 1. LAS FUENTES DEL DERECHO

Cuando se habla de fuentes se tienen en cuenta, en primer lugar, las fuerzas sociales que
producen de manera legítima dentro de una organización jurídica los distintos tipos de
normas que constituyen el ordenamiento jurídico y la segunda es la que trata de establecer la
forma de expresión o exteriorización que asume la norma.

Señala Kelsen, que: “fuente de derecho es un conjunto normativo que determina a su vez la
producción de otras normas”. Las fuentes del derecho, son todas aquellas de las que se
extrae el derecho. Si queremos obtener un concepto más técnico, diremos, que es una
fuente del derecho (o fuerza social con facultad normativa) todo de donde salen las normas
jurídicas que regulan la sociedad y son:

Poder legislativo
Costumbre

Las fuentes del derecho son por este orden: (artículo 1.1 del Código civil)

1º. Ley
2º. Costumbre
3º. Principios generales del derecho

Las fuentes se regulan constitucionalmente, y para ello hay que tener en cuenta un principio
constitucional de validez, que es el Principio jerárquico de las normas: Supones que a las
normas se le asignan un rango independiente de su forma, es decir, que la constitución es
superior a cualquier ley y que la ley es superior a cualquier decreto.

1.1. La Ley.

La ley es una regla del derecho dictada de manera reflexionada y solemne por la autoridad
legítima o bien común. No siempre el tratamiento que se hace al concepto de ley es
uniforme, en ocasiones se denomina ley a todas las normas que sean escritas o no, otras
veces vista en sentido amplio equivale a derecho objetivo, regulando todas las normas del
ordenamiento jurídico. El tratamiento que hace el CC en su artículo 1. 1 engloba todas desde
la Carta Magna, hasta las leyes ordinarias, y decretos y decretos legislativos. Resumiendo
ley es aquella que emana del poder legislativo.

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Principios jerárquicos de la ley.

−Constitución
− Leyes orgánicas (artículo 81 de la Constitución Española)
− Ley ordinaria
− Decreto ley
− Decreto legislativo (ordenación de materias complicadas)
− Decreto (Disposición del consejo de ministros, no tiene carácter de ley)
− Orden ministerial
− Reglamentos

La Ley en sentido amplio contempla todas las normas escritas. Incluye.

Nivel estatal:

1º-. Constitución 1978. Como norma jurídica, art 14 al 29 y 53.2 de la Constitución.

La ley en sentido estricto. Normas emanadas de un órgano legislativo.

Normas estatales.

a. Leyes Orgánicas. Art 81 CE

b. Especial referencia a los Estatutos de Autonomía, art 147 de la CE Normas legales de
origen autonómico. Determinación de las competencias autonómicas. Art 148-149 CE.

Notas esenciales

La Constitución es democrática y popular como fruto de los partidos políticos y refrendada

por el pueblo español, por ello el art 66.1 dispone que las Cortes Generales representan al
pueblo español, existe el sufragio universal. Se establece la división de poderes: art 1 de la
Constitución que se materializa de la siguiente forma:

a) Potestad legislativa a las Cortes, 66.2 CE.

b) Potestad ejecutiva. El Gobierno, art 97.
c) Potestad judicial. Los jueces, magistrados y tribunales.

La soberanía es un poder único, pero el art 93 permite la posibilidad de cederla a organismos

supranacionales, sin que ello signifique que el Estado español deje de ser soberano. “ Al

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amparo de este precepto y mediante la Ley Orgánica 10/1985 de 2 de agosto se autorizó la
adhesión de España a la Comunidad Europea.

La Constitución goza de primacía por determinadas razones.

1. Fuerza derogatoria lo cual aparece porque la se aplican los principios de temporalidad:

ley posterior deroga a la anterior, y jerarquía normativa (la ley superior deroga a la
inferior). Sus efectos se producen respecto de todas las normas que son
incompatibles con la misma y que estuvieren vigentes en ese momento y se extiende
a las posteriores.
2. Superioridad formal, Por sus procedimientos para elaborarla y para reformarla
3. Como norma se protege por los jueces. (art 9.1 CE).
4. Existencia del Tribunal Constitucional. Es el órgano intérprete de la Constitución, se
sujeta solo a la misma y tiene su propia ley orgánica, pero no se sujeta al resto del
ordenamiento jurídico.
5. Recurso de inconstitucionalidad. Es un mecanismo de control objetivo o abstracto
sobre la constitucionalidad o no de una norma, con independencia de los casos
específicos, tres meses después de la aprobación de la ley. (Presidente de gobierno,
defensor del pueblo, 50 senadores, 50 diputados y en algunos casos Gobiernos y
Parlamentos Autonómicos.
6. Cuestión de inconstitucionalidad. Recurso directo y concreto que se plantea con
motivo de la aplicación de una norma, puede plantearla el juez exclusivamente cuando
tenga dudas acerca de una norma, que deba aplicar a un caso concreto.
7. Recurso de amparo. Único recurso que puede ser interpuesto por los ciudadanos
directamente ante el TC. Es un recurso de carácter extraordinario que sólo puede ser
pedido en aras de la protección de derechos fundamentales y de los artículos 14 y
30.2 del CE, frente a vulneraciones de los poderes públicos

Leyes orgánicas y leyes ordinarias.

Se diferencian por el grado de participación parlamentaria en el proceso de aprobación,

modificación y derogación de las mismas. y por las materias que regulan.

Las primeras exigen la mayoría absoluta del Congreso sobre el conjunto del proyecto. Las
segundas la mayoría simple de los votos emitidos.
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Las materias. Las orgánicas. Regulan todo lo concerniente al desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades públicas, la organización militar, el Defensor del pueblo,
suspensión individual de derechos fundamentales, el orden sucesorio de la Corona.

Leyes autonómicas.

La nueva organización ha incluido los Estatutos de Autonomía y las leyes autonómicas.

Estatuto de Autonomía: Norma que fija la estructura organizativa básica de la Comunidad

Autonómica. No vale más ni menos que la estatal, pero sólo podrá conocer las materias que
le sean concedidas.

Decreto legislativo.

Las Cortes generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango
de ley sobre materias que no se exija Ley Orgánica ( art 82 al 85, a eso se llama Decreto
legislativo).

Decreto –ley. (art. 82.1 CE).

En caso de urgente necesidad el Gobierno puede dictar estas disposiciones, con carácter
provisional. Pero las mismas no pueden afectar derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos.

Reglamentos.

Actos normativos del Gobierno, existen jerarquías:

a) Decretos. Procedentes del Consejo de Ministros.

b) Órdenes. Dictadas por las comisiones delegadas del gobierno o por cada Ministro.
c) Disposiciones de órganos inferiores. Circulares, resoluciones, instrucciones.

Tratados internacionales.

En el sistema de fuentes constitucionales los Tratados internacionales válidamente

celebrados forman parte del ordenamiento jurídico español. Son fuente, sin necesidad de que
se dicte alguna norma jurídica estatal para dar cumplimiento.

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La posición jerárquica en la ordenación de fuentes arroja la subordinación a la Constitución
de los Tratados Internacionales, art 95.1 CE, si un Tratado contiene estipulaciones contrarias
a la CE, se exigirá la revisión. La CE prevé un control de constitucionalidad de los Tratados.

Derecho de la Unión Europea.

El art 93 de la CE abrió el camino a la integración de España en la UE, Leyes Orgánicas de 2

de agosto de 1985, y de 16 de nov de 1986 permitieron la ratificación y adhesión a los
Tratados constitutivos de la UE y del Acta Única Europea que reformaba los Tratados
constitutivos.

Así nace el llamado Derecho comunitario.

El originario es el que nace de los Tratados constitutivos, en el cual se diseña la estructura

del mismo: Instituciones de la UE, y los principios básicos de libre circulación de personas,
mercancías, medio ambiente, consumidor, etc.

El derivado. Se forma por las distintas fuentes. Reglamentos y Directivas.

Reglamentos. Es una norma general vinculante para todos los Estados miembros y
directamente aplicable, sin que se tenga que hacer ninguna adaptación, y su entrada en vigor
implica que sea inaplicable el Derecho interno del país en cuestión.

Directivas.

Es igualmente una norma general, pero a diferencia del Reglamento concede un plazo de
incorporación a los Estados miembros, para que se puedan hacer las modificaciones en
Derecho interno. En base al principio de autonomía institucional que significa que el Estado
miembro es quien debe según sus normas internas determinar quién debe cumplir en su
seno la obligación comunitaria y como hacerla. Si en este período de incorporación se
produce una normativa contraria a la Directiva, se puede invocar ante los Tribunales
nacionales el principio de interpretación del Derecho interno conforme a la norma.

La competencia en materia de turismo aparece recogida en el artículo 148.1.18º CE «Las

Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: ...18º
Promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial», y todas las Comunidades
Autónomas han convertido en realidad la posibilidad que dicho artículo 148 les ofrece.
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 1.2. La costumbre

Forma espontánea de creación del derecho y constituye la segunda fuente del ordenamiento
jurídico, a la cual se tiene que recurrir únicamente cuando no existan leyes para aplicar. “La
costumbre es la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de
actos realizada con intención jurídica” (Vid. Sentencia 18 de abril de 1951).

Es una norma que aunque y generalmente empieza de forma casual, su uso repetido y la
voluntad de la sociedad la convierte en una norma jurídica consuetudinaria.

Puede ser derogada por su desuso o por el empleo de otra posterior.

El Código civil no establece los requisitos de la misma. Entiende Albaladejo que se debe
acudir en este sentido a los principios generales del derecho. Teniendo en cuenta lo previsto
en el artículo 1.3 del Código civil: “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable,
siempre que no resulte contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada”.

Caracteres de la misma. (Desarrollados por Diez Picazo y Gullón).

−Son auténticas normas jurídicas, y se distinguen de las normas de cortesía.

− Deben su nacimiento a la voluntad no estatal.
− Su origen en los grupos sociales
− Es una fuente del derecho y nace independiente de la ley.
− Es subsidiaria

La STSJ Valencia 29-5-1996 (AS 1996, 1615) , declara improcedente el despido de un

trabajador al no conseguir demostrar la empresa que existe una COSTUMBRE en el sector
que prohíbe el uso de barba a los trabajadores en contacto directo con el público. El
trabajador, por el contrario, prueba que otros empleados también en contacto directo con el
público llevan bigote y perilla de largo superior al suyo por lo que el Tribunal declara
inexistente la COSTUMBRE alegada por la empresa.

1.3. Principios Generales Del Derecho

Constituyen una fuente de derecho, y son como señala Albaladejo las Ideas fundamentales
que informan el derecho positivo español que se contienen en las leyes y costumbres, y en
última instancia aquellas directrices que derivan de la justicia.
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Tomado de Diez Picazo: “Los principios generales del Derecho no son exclusivamente, ni
juicios de valor simplemente. Ni escuetos dictados de razón. Son auténticas normas jurídicas
en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Estas normas gozan
de una característica especial, no se encuentran fundadas en la autoridad del Estado, como
la ley, ni en los usos o prácticas de determinadas fuerzas o grupos sociales como la
costumbre. Tienen su fundamento en la comunidad entera, a través de sus convicciones y
creencias, de forma que es ella el auténtico poder creador de las normas.

Constituyen la última fuente del derecho y con ella se llenan las lagunas o vacíos que existen
en el derecho legislado. Es importante señalar que en lo que respecta a la aplicación de los
mismos deberán serlo cuando proceda por el Tribunal en cuestión. De ahí que cuando le
conste al juzgador la existencia del mismo, la falta de la ley y costumbre debe juzgar
tomando en consideración el citado principio, incluso aunque no haya sido alegado, por la
misma libertad que tienen los Tribunales en general de fallar cada caso según la norma que
consideren procedentes, en virtud del principio iura novit curia, que es es un aforismo latino,
que se traduce en que el juez conoce el derecho, de manera tal que el juez conoce el
derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en una litis lo que
dicen las normas.

El principio, sirve para que las partes se limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de
derecho aplicables. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede
ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la
hora de argumentar la causa.

Funciones.

1. Constituye el fundamento de todo el ordenamiento jurídico.

2. Son normas orientadoras de la función interpretativa.
3. Constituyen un sistema de integración de las lagunas de la ley. Cuando no haya una ley
aplicable a un punto controvertido y no existe tampoco norma consuetudinaria que no
permita resolverlo, debe el juez decidir de acuerdo con los principios generales del Derecho.

Valor de la jurisprudencia como fuente del derecho.

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1º-. Manera de hablar de un juez a través de sus sentencias. Básicamente el Tribunal
Supremo
2º-. Criterio constante y uniforme de aplicar el derecho, mostrado a través de sus sentencias.

Concepto de jurisprudencia.

La forma más restrictiva es llamar jurisprudencia cuando provienen de los órganos

jurisdiccionales a los que se les atribuye la misión de controlar la aplicación de la ley por
estos y de uniformar los criterios. En España es la del Tribunal Supremo. Señala Vicente
Montés al respecto: “La expresión jurisprudencia ha venido significando el criterio constante y
uniforme de aplicar el Derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo por las que
se revela el modo uniforme de aplicar el Derecho “.

El Tribunal Supremo niega como tal el valor de la jurisprudencia en el sistema de fuentes.

Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2001. De ahí que la Presidencia
del Tribunal Supremo haya sentado el “no carácter de fuente de la jurisprudencia. Pero
aboga por la necesidad de dotar a la misma de valor vinculante como atributo estrictamente
funcional “con vistas a la unificación de criterios para la mejor interpretación de la ley por el
Tribunal Supremo”.

Diez Picazo y Gullón: “La función que se le asigna es la de complemento o integración del
ordenamiento jurídico. No está entre las fuentes, pero las complementa”.

Conceptos claves que hay que dominar. IMPORTANTE

a) Entrada en vigor. Las normas entran en vigor a los 20 días de su publicación en el Boletín
Oficial del Estado, art 2.1 del CC.
b) Vigencia de la norma. Es el período que media entre la entrada en vigor de la norma y la
derogación. El plazo que media entre la publicación de la norma y la entrada en vigor se
denomina vacatio legis.
c) Retroactividad de la norma. Las normas jurídicas retroactivas contienen disposiciones
cuyos efectos se proyectan en un tiempo anterior a la entrada en vigor de la norma en
cuestión.
d) Derogación. Dejar sin efecto una norma por la aprobación de una norma posterior.
e) Aplicación. Constituyen el conjunto de actividades requeridas y necesarias para adecuar la

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realidad social a lo previsto o regulado en la norma.
f) Analogía. Permite la aplicación de una norma para un supuesto que la norma no regula,
pero guarda similitud o semejanza con otro supuesto regulado por la norma.
g) Fraude de ley. Se produce cuando se elude el cumplimiento de la ley (ley defraudada) al
amparo de unas normas dictadas (ley de cobertura) con una finalidad diferente

2. JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es la interpretación de la ley, de observancia obligatoria, que emana de las

ejecutorias que pronuncia la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando en Pleno o
en Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito.

2.1. Tipos de Jurisprudencia

Doctrinariamente la jurisprudencia puede ser confirmatoria de la ley, supletoria e

interpretativa. Mediante la primera, las sentencias ratifican lo preceptuado por la ley; la
supletoria colma los vacíos de la ley, creando una norma que la complementa; mientras que
la interpretativa explica el sentido del precepto legal y pone de manifiesto el pensamiento del
legislador. La jurisprudencia interpretativa está contemplada en el artículo 14 de la
Constitución Federal, en tanto previene que en los juicios del orden civil la sentencia
definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley; y la
jurisprudencia tiene una función reguladora consistente en mantener la exacta observancia
de la ley y unificar su interpretación, y como tal, es decir, en tanto constituye la interpretación
de la ley, la jurisprudencia será válida mientras esté vigente la norma que interpreta.

3. JURISPRUDENCIA POR SUSTITUCIÓN

Artículo 230.

La jurisprudencia que por reiteración o contradicción establezcan el pleno o las salas de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como los Plenos de Circuito, podrá ser sustituida
conforme a las siguientes reglas:

I. Cualquier tribunal colegiado de circuito, previa petición de alguno de sus

magistrados, con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podrán solicitar al
Pleno de Circuito al que pertenezcan que sustituya la jurisprudencia que por

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 contradicción haya establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales
se estima debe hacerse.

Para que los Plenos de Circuito sustituyan la jurisprudencia se requerirá de las dos terceras
partes de los magistrados que lo integran.

II. Cualquiera de los Plenos de Circuito, previa petición de alguno de los magistrados
de los tribunales colegiados de su circuito y con motivo de un caso concreto una
vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, o a la sala correspondiente, que sustituya la jurisprudencia que hayan
establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe
hacerse. La solicitud que, en su caso, enviarían los Plenos de Circuito al pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o a la sala correspondiente, debe ser
aprobada por la mayoría de sus integrantes.
III. Cualquiera de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, previa
petición de alguno de los ministros que las integran, y sólo con motivo de un caso
concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación que sustituya la jurisprudencia que haya establecido, para lo
cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse. La solicitud
que, en su caso, enviaría la sala correspondiente al pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, deberá ser aprobada por la mayoría de sus integrantes.

Para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustituya la jurisprudencia en términos

de las fracciones II y III del presente artículo, se requerirá mayoría de cuando menos ocho
votos en pleno y cuatro en sala.

Cuando se resuelva sustituir la jurisprudencia, dicha resolución no afectará las situaciones

jurídicas concretas derivadas de los juicios en los que se hayan dictado las sentencias que la
integraron, ni la que se resolvió en el caso concreto que haya motivado la solicitud. Esta
resolución se publicará y distribuirá en los términos establecidos en esta Ley.

4. LAS TRES GARANTÍAS DE MÉXICO

Recapitulando la historia de México, encontramos que la lucha insurgente se encontraba en

una etapa de decadencia, sólo quedaba en pie de lucha de manera importante Vicente

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Guerrero y sus soldados. En el mismo periodo revisamos que los levantamientos que se
produjeron en España para pedir la reinstauración de la Constitución liberal de Cádiz estaban
presionando de manera importante a la monarquía española, Rafael del Riego, que estaba
comisionado para embarcarse rumbo a América a sofocar los levantamientos insurgentes se
sublevó en Cabezas de San Juan (Sevilla, España) y logró junto con los liberales, la
reinstauración de la Constitución.

En la Nueva España, Matías de Monteagudo había iniciado la conspiración de la Profesa

para conseguir la independencia con otros propósitos que se alejaban de los ideales de la
insurgencia. Agustín de Iturbide se convirtió en la figura central del momento, inició
negociaciones con Vicente Guerrero y pensando en las serias posibilidades de obtener la
independencia comenzó a fraguar su proyecto que culminaría con la guerra y lograría la
ansiada independencia nacional.

Para ese entonces, Iturbide pensaba que era mejor arrebatarle el juego a Apodaca y figurar
él mismo como el libertador de la Nueva España, ya que razonando que en esas condiciones
el que hablara primero públicamente del asunto tendría el apoyo entero de la nación.

Por tal razón, Iturbide escribió una carta al virrey informándole que la situación con Vicente
Guerrero se encontraba completamente resuelta, además Iturbide, que contaba con el apoyo
de varios comandantes realistas, había preparado ya un plan revolucionario que se apartaba
de lo estipulado en la conspiración de la Profesa, un plan en donde se proclamaba la
independencia y se ofrecían garantías a todos los que se acogieran al mismo.

Dicho plan es el Plan de Iguala, fue diseñado en febrero de 1821 y entre sus propuestas
fundamentales destacan las siguientes:

1. Se declaraba la independencia de la Nueva España

2. Se establecería un nuevo gobierno que sería una monarquía moderada
3. El emperador sería Fernando VII
4. Se ofrecía permanencia en sus puestos y salarios a quienes permanecieran fieles al
ejército, que ahora se llamaría “de las tres garantías”

Las garantías a que hacía referencia Iturbide eran las siguientes:

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1. Religión católica como única
2. Independencia de la Nueva España
3. Unión de todos los grupos ideológicos

Para simbolizar las tres garantías, Iturbide adoptó un pabellón tricolor en franjas diagonales
que fue la primera bandera nacional de México, en donde el blanco significaba la pureza de
religión; el rojo la unión ya que era el color de los bandos realistas y el verde simbolizaba la
independencia y representaba a los insurgentes.

En el centro colocó un óvalo blanco con una corona imperial y una orla con las palabras
“Religión, Independencia y Unión”. Dispuso también que se le colocaran tres estrellas de seis
puntas cada una, haciendo alusión al rito masónico escocés. Todo ese contenido simbólico le
permitió ganarse la adhesión de los más diversos grupos ideológicos que conformaban a la
sociedad novohispana.

El Plan fue jurado el 24 de febrero de 1821 en la ciudad de Iguala y confirmado el 2 de marzo

del mismo año fecha en que, Agustín de Iturbide, renunció a su cargo de coronel del ejército
realista para convertirse en el jefe del ejército trigarante.

La proclamación de dicho plan no fue del agrado de las autoridades virreinales,

principalmente del virrey Juan Ruiz de Apodaca que declaró fuera de la Ley cualquier
documento emitido por Agustín de Iturbide; contrariamente a esto, Guerrero aceptó la
propuesta concediéndole una entrevista a Iturbide el 14 de marzo, en la cual los dos jefes
acordaron unir sus esfuerzos para conseguir la independencia. Dicho acontecimiento es
registrado por algunos historiadores como el “Abrazo de Acatempan”, sin embargo, parece
ser que dicho abrazo sólo existió en la imaginación de Lorenzo de Zavala, ya que la
entrevista no se celebró en Acatempan sino en Teloloapan.

El 15 de marzo se procedió a pasar revista a las dos tropas ahora unificadas y de acuerdo a
la carta de un espía del virrey, Guerrero se presentó con sus tropas donde sólo mil
cuatrocientos hombres estaban vestidos adecuadamente, y el resto, otros tres mil
cuatrocientos, sólo portaban taparrabos. Las tropas de Iturbide se calculan en unos diez mil
hombres.

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Posteriormente, Iturbide inició una campaña por los principales puntos de la Nueva España
donde iba dando a conocer la firma del Plan de Iguala y recibía igualmente la anexión de
diferentes jefes realistas e insurgentes. Por su parte, el virrey Apodaca padecía las
consecuencias de su débil e irresoluto carácter recibiendo el 5 de junio la noticia de su
destitución y conociendo el nombre del virrey interino Francisco Novella.

5. INDRODUCCIÓN A LA ILUSTRACIÓN

En el siglo XVIII se produce una importante transformación en el pensamiento y en la cultura

europea. En España el siglo se inicia con una nueva dinastía, la Casa de Borbón, que
sucede a la casa de Austria. A la muerte de Carlos II, que muere sin descendencia, se
produce una Guerra de Sucesión (1701-1713) entre los pretendientes al trono de España.
Francia aspiraba a colocar en el trono a Felipe de Anjou, nieto de Luis XIV de Francia.
Inglaterra y Austria, temerosas de la preponderancia francesa, forman con Holanda la Gran
Alianza de la Haya (1701), reclamando la corona de España para el archiduque Carlos, hijo
del Emperador Leopoldo I de Austria. La guerra concluye con los tratados de Paz de Utrecht
(1713) y Rastadt (1714), cuando Felipe V es reconocido rey de España.

La ascensión al trono de Felipe V facilitó la entrada en nuestro país del pensamiento

ilustrado. A través de Francia penetran en España las nuevas ideas racionalistas, acogidas
con entusiasmo por un reducido grupo de hombres ansiosos de novedades culturales. Sin
embargo, la evolución del pensamiento ilustrado en España fue sumamente lenta. La
Ilustración se encontró con dos frentes reaccionarios, la nobleza y el clero, que entorpecieron
la labor de los intelectuales. A esto hay que añadir la incultura de un pueblo aferrado a su
pasado y a sus tradiciones y dominado ideológicamente por la Iglesia. (Aunque la Inquisición
ya había iniciado su decadencia, todavía no había perdido su influencia. Un decreto de Julio
de 1834 puso fin a la Inquisición). El pueblo, que no entendía las bases racionalistas de la
Ilustración, recelaba de todo aquello que venía de fuera y, por tanto, era ajeno a la tradición
cultural de España.

5.1. Definición: Ilustración

La Ilustración es el movimiento representativo del siglo XVIII provoca una profunda

renovación en Europa y somete a una crítica racional de la visión del mundo, la filosofía, la
cultura y las creencias religiosas aceptadas hasta el momento.
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Según Kant (1724-1804), "la Ilustración es la salida del hombre de la minoría de edad e
incapacidad para servirse, sin ser guiados por otros, de su propia mente. Y esta minoría de
edad es imputable a él mismo porque su causa estriba no en falta de una mente, sino en la
falta de decisión y de valor, del valor de utilizarla sin ser guiado por nadie. ¡Sapere aude!
¡Ten el valor de servirte de tu propia mente! Éste es el fundamento de la Ilustración.

5.2. Ideales del Hombre Ilustrado

Los grandes ideales del hombre ilustrado son:

• Predominio de la razón como pauta de la conducta humana;

• Creencia en un ideal de felicidad humana, que no se espera de las creencias religiosas
como en siglos anteriores, sino del comportamiento racional del hombre;
• Un alto concepto de la utilidad

Estos ideales llevan una forma de actuar y de ser característica del hombre ilustrado:

•Disconformidad con toda forma de tradición anclada en la rutina; Un espíritu liberal y

tolerante;
• Fe en la ciencia, de la que se espera la solución de los problemas humanos;
• Defensa de una cultura secularizada, pero no atea (admiten la existencia de Dios, pero
ponen en duda el papel de la Iglesia, como intermediaria de Dios, y los dogmas de fe);
• Conciencia de fraternidad universal que les lleva a sentirse ciudadanos del mundo;
• pese a todo el progresismo de los ilustrados no fue un progresismo populista ni
revolucionario. Esto se resume en la famosa frase de Federico II de Prusia: "Todo para el
pueblo, pero sin el pueblo".

5.2.1. Repercusiones de las Ideas Ilustradas en la Literatura

La literatura ilustrada es fundamentalmente didáctica y crítica. El género dominante es el

ensayo, por prestarse admirablemente a los propósitos de los ilustrados. Los principales
ensayistas fueron Feijoo, Cadalso y Jovellanos. Otros géneros literarios como la prosa de
pura creación artística no son tan cultivados en este siglo.

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 5.3. Principales Autores de la Ilustración

Los autores neoclásicos siguen los ideales estéticos y las normas literarias del movimiento
neoclásico francés y, en menor medida, también del italiano, y cultivan principalmente el
género dramático y la poesía. En esta época se distinguen dos escuelas literarias: la escuela
madrileña (Fernández de Moratín) y la escuela salmantina, a la que pertenecen Jovellanos y
Cadalso, prosista y poeta andaluz, famoso por sus Cartas Marruecas , obra póstuma, en la
que el moro Gazel escribe a su preceptor Ben Beley sobre las particularidades de la vida
española y las opiniones sobre España de su amigo Nuño - trasunto literario del propio
Cadalso-; mediante este recurso, tomado de Lettres persanes de Montesquieu, Cadalso pasa
revista a los distintos aspectos históricos, sociales y culturales de la España de su tiempo,
con afán crítico y de denuncia de los problemas , pero sin caer en posturas extremas, con un
leve tono irónico y melancólico.

Los prerrománticos son, en parte, los mismos autores neoclásicos, pero considerados por
sus obras de madurez y del final de sus vidas o en el cultivo de algunos géneros literarios. En
las obras prerrománticas predomina la introspección, afloran los sentimientos personales, se
intenta romper con el encorsetamiento de la expresividad y aparece una nueva visión de la
Naturaleza: amable y riente o nocturna y desatada, pero en libertad, dinámica

6. CONCEPTO DE JUSTICIA

La reflexión sobre los fundamentos de la teoría de la justicia en el debate contemporáneo

implica la determinación de los principios para definir los criterios materiales de lo justo. Esta
definición de los criterios de justicia va de la mano del debate metodológico que abarca
desde el intento de replicar la formulación de una ciencia empírica hasta la identificación de
algunos de los antecedentes remotos en el análisis de la razón en Hume.

Una de las explicaciones representativas de las teorías de la justicia es la de John Rawls,

autor que propone una teoría pública de la justicia en una sociedad pluralista. La
constatación de este hecho lleva al autor a postular la idea de que para llegar a lo justo
requerimos de un procedimiento formal. Esta sería la manera para cumplir con la pretensión
de garantizar la razonabilidad de esos principios a través de un consenso entrecruzado.

15
Otro sector de la doctrina denominada el “nuevo derecho natural” interroga sobre la
pertinencia de fundamentar los contenidos de la justicia. Esta vía de análisis se encuentra
representada por el filósofo del derecho Carlos Massini, quien sostiene que la idea de los
consensos en Rawls incurre en la denominada “falacia procedimentalista”

Igualmente, Massini destaca que la propuesta rawlsiana implica una escisión en las esferas
de la vida de la persona. Esta división se observa en la ordenación social fruto de la
asignación de las ideas del bien al ámbito privado y las concepciones sobre la justicia a la
discusión pública.

Toda esta propuesta de estructura social sobre el bien y sobre lo justo podría dejar en
entredicho la capacidad de motivación de esos consensos para que los ciudadanos actúen
con honestidad.

7. LA DIGNIDAD HUMANA

Debido a su carácter abstracto, los derechos fundamentales necesitan ser especificados en

términos concretos en cada caso particular. En este proceso, en contextos culturales
diferentes los legisladores y jueces suelen llegar a resultados diferentes; hoy en día esto
puede verse, por ejemplo, en la regulación de asuntos éticos controvertidos como el suicidio
asistido, el aborto y la manipulación genética. Es indudable también que, en virtud de esa
necesidad de interpretación, los conceptos legales universales facilitan la negociación de
acuerdos. Así, apelar al concepto de dignidad humana sin duda posibilitó que se llegara a un
consenso traslapado, por ejemplo, en la fundación de las Naciones Unidas. Por la misma
razón se invoca este concepto para negociar tratados de derechos humanos en
convenciones legales internacionales y para dirimir disputas legales internacionales entre
partes de culturas diferentes: "Todo el mundo podía estar de acuerdo en que la dignidad
humana era algo central, pero no por qué ni cómo."

A pesar de esta observación, el significado jurídico de la dignidad humana no se agota en la

función de crear una cortina de humo para ocultar diferencias más profundas. El hecho de
que el concepto de "dignidad humana" también pueda ocasionalmente facilitar acuerdos al
momento de precisar y extender los derechos humanos mediante la neutralización de
diferencias abismales no puede servir como explicación para su tardía aparición como
concepto legal. En este contexto, me gustaría argumentar que las condiciones históricas
16
cambiantes simplemente nos han hecho conscientes de algo que ya estaba inscrito desde el
inicio en los derechos humanos: el sustrato normativo de la igual dignidad de cada ser
humano que los derechos humanos únicamente precisan con más detalle. De ese modo, los
jueces apelan a la protección de la dignidad humana cuando, por ejemplo, los riesgos no
previstos de nuevas tecnologías invasivas los llevan a introducir un nuevo derecho, como en
el caso del derecho a la autodeterminación informativa (Informationelle Selbstbestimmung).

De ahí que la experiencia de violaciones a la dignidad humana haya desempeñado en

muchos casos, y pueda desempeñar aún, una función creativa: ya sea ante las insoportables
condiciones de vida y la marginación de las clases sociales empobrecidas; o ante el trato
desigual a hombres y mujeres en el lugar de trabajo, o la discriminación de extranjeros y
minorías raciales, religiosas, lingüísticas o culturales; o también ante la terrible experiencia
de mujeres jóvenes provenientes de familias inmigrantes que tienen que liberarse ellas
mismas de la violencia de códigos de honor tradicionales; o, por último, ante la brutal
expulsión de inmigrantes ilegales y solicitantes de asilo. A la luz de tales retos históricos
específicos, diferentes aspectos del significado de la dignidad humana surgen desde la
plétora de experiencias de lo que significa ser humillado y herido profundamente. Los
aspectos de la dignidad humana especificados y actualizados de esta manera podrían
conducir tanto al agotamiento más acentuado de los derechos civiles existentes, como al
descubrimiento y construcción de nuevos derechos. A través de este proceso, la intuición
subyacente de la humillación labra su camino antes que nada en la conciencia de los
individuos maltratados y, después, en los textos legales donde encuentra su articulación y
elaboración conceptual.

8. EL ESTADO DE DERECHO

8.1. Aparición del Concepto Estado de Derecho

Estado y Derecho, son un binomio necesario para el buen funcionamiento de cualquier

sociedad; el Estado necesita la legitimidad que el Derecho le brinda, para encuadrar su
actuación y limitar la acción del gobernado, el Derecho es la fuerza coercitiva del Estado,
que reprime las desviaciones, los incumplimientos y resuelve las controversias que se
presenten dentro del amplio Pacto Social.

17
El Estado desde su nacimiento, ha sido regido por el Derecho, pero no todos los estados han
regido su actuación conforme a lo que actualmente conocemos como un Estado de Derecho.
El que una sociedad viva de acuerdo a sus leyes, a su Derecho positivo y vigente, no le
garantiza el vivir en un “Estado de Derecho”, eso resultaría una visión muy estrecha, ya que
lo anterior simplemente reconoce un “Estado de Legalidad”, pues como veremos
posteriormente, el primer concepto es mucho más amplio.

El término Estado de Derecho es un concepto que los doctrinarios ubican el inicio de su

utilización a partir de la revolución liberal francesa de finales del siglo XVIII, aunque señala
Pablo Lucas Verdú que, previo a esto:

“…en la Edad Media cristiana las controversias sobre el constitutivo formal de la ley entre
voluntaristas e intelectualistas contribuyen a perfilar las características de la racionalidad de
la ley frente a los caprichos de la voluntad despótica”

El mismo autor señala que las asociaciones remotas de lo que se debe de entender por
estados, pretendieron regir su desarrollo bajo la vigencia plena del imperio de la ley, y
señala que la antigüedad griega mantuvo el ideal del dominio de la ley sobre el poder
despótico, aunque esto no llegó a institucionalizarse.
Otros autores contemplan el origen del Estado de Derecho en la Gran Bretaña. El conjunto
de principios que forman los requisitos fundamentales para una vida social en orden y con
libertad, deriva de la experiencia inicial del mundo anglosajón. Es por ello que al conjunto de
principios se les conoce cono “Rule of Law”, concepto que no tiene una real traducción al
castellano, y lo más cercano a este es el Estado de Derecho.
El Estado, desde su creación, ha regido su actuación por el Derecho (no hay Estado sin
Derecho), pero no todos han desarrollado la misma dentro de lo que se conoce como un
Estado de Derecho. Con el agotamiento del absolutismo, que se presenta en diversas
etapas en los países europeos, se afirma primeramente la monarquía constitucional o
limitada; el Estado de Derecho, logra su consolidación, de manera definitiva, por primera
vez, con el triunfo del liberalismo francés, y se expresa cabalmente en la instauración de la
primera república federal (en los Estados Unidos de Norteamérica 1787), y en segundo
término, con el producto que los Estados Generales convocados Luis XVI, convertidos
primero en Asamblea General y poco después en Asamblea Constituyente, que da al
mundo la conocida Carta de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El francesismo
18
resultó ser un impulsor muy importante de la constitución del Estado Mexicano al principio
del siglo XIX (1824) y se expresa de manera importante en el Derecho Primario Mexicano;
los dos primeros documentos constitucionales que formalmente tuvieron vigencia real en
México: el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana y la Constitución Federal de los
Estados Unidos Mexicanos de 31 de enero y 4 de octubre de 1824.
El constitucionalismo liberal, antes que otra cosa, posibilitó al hombre a asumirse como un
igual a los demás de su misma especie, y le permitió a este exigir la tutelación de sus
libertades por parte del Estado y un acceso a la justicia, a instituciones que hicieran posible
la plenitud de las liberta- des otorgadas en las constituciones.
La expresión alemana Rechsstaat (Estado de Derecho), precisa Elías Díaz, en su obra
Estado de Derecho y Sociedad Democrática, aparece por primera vez, en la obra de Robert
Von Mohl Die Polizeiwissenschaft nach den Grtudsäten des Rechsstaates, publicada entre
1832 y 1833; el estudio del concepto Estado de Derecho fue proseguido por F. J. Sthal
(1802-1861), Lorenz von Stein (1815-1890), O. Von Bahr (1817-1895), Rudolf Gneist (1816-
1895), Otto Mayer (1846- 1924), y también Jellinek, Gerber, Laband, C. Smith y H. Kelsen,
etc.

8.2. Elementos del Estado de Derecho

El concepto Estado de Derecho, es manejado de diversa forma por los doctrinarios y los
políticos; mientras que para los segundos se usa para pedir, cuando así conviene a sus
intereses, el cumplimiento el apego a la ley, la opinión de los primeros difiere en alguna
medida entre ellos, por los elementos indispensables para reconocer en una sociedad el
transcurso de su vida en un Estado de Derecho.
Para Jaime Cárdenas Gracia, es el marco que permite el equilibrio entre las nociones
Estado – aparato y Estado – comunidad, es el diseño institucional, y este equilibrio no
puede descansar más que en la construcción de un Estado de Derecho, el autor, citando a
Pablo Lucas Verdú en su libro Curso de Derecho Político, precisa respecto de los elementos
requisito sine qua non del Estado de Derecho:

“Todo Estado de Derecho debe contar al menos con los siguientes elementos: Primacía de la
Ley; Sistema jurídico de normas; Legalidad en los actos de administración; Separación de
Poderes; Protección y garantía de los Derechos Humanos, y Examen de constitucionalidad
de las leyes.”
19
Es importante el llamado de Cárdenas Gracia al hablar del “control de constitucionalidad de
las leyes”, lo cual se concreta en nuestro país a través de tres diversas vías: el amparo
contra leyes, la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad, estas vías
divergen por el bien que tutelan, pero finalmente garantizan la plenitud de la vigencia de la
Constitución, de la Ley Suprema.
Por su parte Elías Díaz en su libro Estado de Derecho y Sociedad Democrática, ubica los
elementos necesarios al Estado de Derecho como sigue:

a) Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general.

b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

c) Legalidad de la Administración: actuación según ley y suficiente control judicial.

d) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico formal

9. ESCUELAS PENALES

Me toca hoy en el sistema de Conferencies organizadas con todo acierto por el doctor Hugo
Piaggio como medio de estimular en los alumnos el estudio de una rama tan importante del
Derecho como el Derecho Penal y de familiarizarnos con la exposición y crítica sistemática
en los diversos problemas, ocuparme de tres Escuelas o más bien de tres soluciones
ofrecidas en relación con el problema penal. Ellas son el Anarquismo, la Terza Scuol y el
Humanismo. A primera vista parecería que el estudio de escuela que no han influido
fundamentalmente en la formación actual del Derecho Penal no reviste importancia; pero tal
impresión superficial se desvirtúa si se tiene en cuenta que cada escuela o tendencia por
erradas o infundadas que sean sus conclusiones·, contribuye en unos casos positivamente y
Por otros por reacciones de las escuelas o doctrinas contrarias a la mayor precisión del
fundamento del Derecho Penal

No es el caso de describir aquí la iniciación de este Derecho ni otras soluciones

contradictorias opuestas pues. Cada una de ellas ha sido o será materia de exposición por
otros alumnos. Ya mis condiscípulos Coloma y Rada han disertado brillantemente sobre las
escuelas Clásica y Positiva, cuyo duelo es el más sustantivo entre las escuelas de derecho.

20
 9.1. Escuela Anarquista

Los postulados de la Escuela Anarquista inciden en el fundamento esencial del Derecho

Penal, pues /van contra la esencia misma de la Organización Estatal y Social al negar el
estado tal como hoy está organizado y el derecho de la sociedad para aplicar pena. La
conclusión del anarquismo en materia penal no es sino la consecuencia fatal de su programa
político y social. Podría el Anarquismo ser definido como el nombre que se da a un principio,
teoría o sistema de vida o conducta en el cual la sociedad es concebida sin gobierno.

La armonía en esa sociedad sería obtenida no por sumisión a la ley ni por la obediencia a
ninguna autoridad sino por un simple convenio pactado entre los varios grupos para fines
principales de producción y consumo para la satisfacción de la infinita realidad de las
necesidades y aspiraciones de los seres civilizados

Los anarquistas están en contra del libertad: ejercicio de poderes por cualquier monopolio
capitalista sostenido por el Estado; tampoco aceptan limitación a ningún derecho humano por
ningún temor de castigo ni por obediencia a individuos o entidades metafísicas que no hacen
en su concepto sino deprimir la iniciativa y conducir a la servidumbre del espíritu.

Los hombres, en su concepto, están capacitados para obtener el completo desarrollo de sus
actividades intelectuales sin ser martillados por lo que ellos llaman los monopolistas o por la
servidumbre y la inercia mental del mayor número

Las primeras ideas anarquistas se descubren ya en Aristippo (430 a. J.). En Greciá el mayor
exponente fue el filósofo Zenón quien repudió la omnipotencia del Estado, su intervención y
reglamentación y proclamó la soberanía de la ley moral del individuo. Cuando los hombres
son lo suficientemente racionales para seguir sus instintos naturales no se necesitan ni
jueces ni Cortes de Justicia ni policía. Tal es la síntesis de su pensamiento.

En tiempos posteriores Rabelais y Fenelón en sus Utopías han expuesto ideas semejantes.
Pero el primero que formuló las concepciones económicas y políticas del anarquismo en
forma sistemática fue Godwin en su "Investigación concerniente a la Justicia Política".

Según Godwin las leyes no son el producto de la sabiduría de nuestros antepasados sino el
producto de sus pasiones, su timidez, sus celos y sus ambiciones. Los remedios que ellos
ofrecen son peores que el mal que pretenden curar. En cuanto a la Justicia dice que solo si
21
las Cortes son abolidas y las decisiones son sometidas a hombres razonables la Justicia
podrá progresar. El Estado debe ser abolido y la Sociedad puede marchar sin gobierno.
Debo decir en honor de Godwin que en sus últimos años se retractó en algo de sus
equivocadas ideas extremas.

Inglaterra encontró en Thompson y Alemania en Hess y en Stirner los sostenedores de estas

ideas.

Contursi Lisi ha afirmado que Tomas Moro y Tomas Campanella en sus obras "utopía" y la
"Ciudad del Sol" negaban el derecho de penar pero del examen que de esas obras ha hecho
Jiménez de Asúa se advierte el error de Lisi pues en ambas obras figura la penalidad en sus
formas más duras y sanguinarias.

Podemos encontrar las expresiones del anarquismo criminal en dos escritores recientísimos:
Leon Tolstoy y Anatole France, especialmente en la obra "Resurrección" del primero y en
"Las opiniones de Jerónimo Coignard" y en "Crainquebille" del segundo. Tolstoy y France
llegan a fundar la justicia en la piedad.

Como se advierte en la exposición que antecede lo que se llama Escuela Anarquista en

Derecho Penal no es sino la sucesión aislada e intermitente de tesis derivadas de conceptos
políticos o sociales

Si se niega la autoridad, el Gobierno, las leyes y los jueces; si se niega en suma la

Organización Estatal, forzosamente se discute y niega el derecho de la Sociedad para
imponer penas y castigos a los que falten a las reglas de la convivencia social.

La refutación de los errores crasos en los que se basa el anarquismo ha sido ya hecha en
forma concluyente en el campo político y social. Basta pensar unos instantes en lo que sería
la vida del individuo de la familia, de los países y del mundo sin Gobierno, sin leyes y sin
autoridades. La naturaleza humana no goza de la perfección ideal que permita la vida sujeta
solo a los convenios individuales sin una norma que las rija y sin una autoridad que las haga
cumplir y castigue a quienes las violen.

La tesis destructiva del anarquismo ha servido sí para que como contradicción a ella se
afirme los fundamentos del derecho de penar.

22
Dios en su infinita sabiduría y creador de les seres humanos fundó la sociedad con normas y
autoridades y la Iglesia Católica, institución por excelencia, es una organización con reglas
con autoridades y con jerarquía.

Jiménez de Asúa aplicando Ja terminología de Hegel considera que el derecho de penar

primitivo basado en la venganza, representa la tesis; y los anarquistas representan la anti-
tesis y que el derecho moderno de reprensión filosófico-científico-social y humano representa
la síntesis perdurable.

9.2. Terza Scuola.

En la evolución del concepto acerca del fundamento del derecho penal tenemos como
momento culminante el que corresponde a la escuela clásica y la escuela positivista. Para la
escuela Clásica el delincuente es un ente abstracto resultado de suponer al hombre con una
conciencia dotada de la capacidad de conocer el bien y el mal y de elegir libremente entre
ellos, sin ninguna influencia extraña llámese herencia educación, medio físico o medio moral.
El hombre por un acto de su libre voluntad elige entre el bien y el mal y de su elección
dependía ser virtuoso o delincuente. El delito dentro de este concepto no podía representar
sino la violación de una ley que el delincuente debió observar. Se le consideraba como
abstracción de orden jurídico sin tener en cuenta las influencias orgánicas y mesológicas. La
pena no es otra cosa que la expiación y un ejemplo. Mientras la vieja escuela por analizar el
delito deja en lugar secundario al delincuente, como la antigua medicina se preocupaba de la
enfermedad y no del enfermo. La Escuela Positiva Italiana estudió en primer término al
criminal y secundariamente al delito, preocupándose de combatir al delincuente no al delito.

El delito es solo tenido en cuenta en su relación con el agente que lo produce, el que debe
ser estudiado tanto bajo el aspecto antropológico, esto es, en su organización anatómica;
fisiológica y psicológica, como bajo el aspecto sociológico, esto es como fruto del ambiente
en que actúa.

Ya el amigo Rada ha hecho en la última conferencia el análisis expositivo y crítico de la

Escuela Positivista.

La Terza Scuola es en realidad una variante italiana del Positivismo Crítico. Los más
destacados representantes de esta tendencia han sido Carnevale y Alimena. El segundo

23
expuso sus ideas en forma brillante en sus "Principios de Derecho Criminal. Carnevale ha
venido enriqueciendo, hasta sus últimos días la producción penal de Italia con brillantes
articulas de derecho. Las características de la Terza Scuola son las siguientes: Primero:
afirmación de la personalidad del derecho penal; segundo: exclusión del tipo criminal y
tercero: reforma social como deber del Estado.

Bien es sabido que Ferri en sus primeros tiempos no reconoció la sustantividad del Derecho
Penal como rama de los estudios jurídicos. Alimena en páginas brillantes reclamó la
personalidad del Derecho Penal corrigiendo el pasado error de la Escuela Positivista. Es bien
conocida también la tesis de la Escuela Positivista sobre la existencia del tipo criminal
lambrosiano. Finalmente caracteriza a la Terza Scuola la proclamación de la reforma social
como deber fundamental del Estado. Y en esta materia son admirables los conceptos de
Alimena y especialmente de Carnevale. Puede decirse que la política criminal italiana se
inspira en los llamados de la Terza Scuola. Como se advierte la Terza Scuola es una
evolución atemperada de la Escuela Positiva italiana típica, pero con la variante fundamental
de no reconocer el tipo criminal. La crítica hecha a la Escuela Positiva recae también sobre la
Terza Scuola con la sola excepción de aquellas materias en la que acertadamente se separó
de sus antecesoras. La Terza Scuola tuvo también ciertas manifestaciones en Alemania
donde Merkel y Liepmann reprodujeron tendencias similares de carácter filosófico.

9.3. Escuela Humanista.

El Humanismo en Derecho Penal tenía ya manifestaciones en diversas obras y escritos de

los más variados tratadistas. Respondía al criterio persistente de benevolencia de la
naturaleza humana; era una justa reacción contra los sistemas primitivos; considera a
Vicente Lanza, el discípulo predilecto de Carnevale como el más destacado exponente de la
Escuela Penal Humanista. El Profesor de la Escuela de Catania publicó en 1906 su famoso
libro "El Humanismo en el Derecho Penal" cuyas ideas principales informan también sus
obras "Instituciones de Derecho Penal".

Según Lanza la dirección del sentimiento es la única que vale en la conducta humana y todo
lo que viola nuestros sentimientos morales es delito. Explica largamente las razones por las
que el suicidio y la legítima defensa deben ser penados. En cambio los delitos políticos no
deben merecer sanción alguna.

24
De estos postulados deduce que la pena debe tener solo un fin educativo y no de otra
naturaleza.

Papalargo y Fethi han desarrollado también en forma brillante las ideas de Lanza.

Como expresé anteriormente la Escuela Humanista no puede considerarse como de las

esenciales en la formación del criterio contemporáneo de la penalidad. Pero en las épocas
del positivismo imperante en la que sus principales sostenedores expusieron sus ideas,
podían admitirse éstas como base de la conducta humana. No podemos participar de la idea
de que la legítima defensa cuando es razonable y proporcional deba ser castigada; ni que los
delitos políticos que afectan la organización del Estado deban quedar impunes, pero
exaltamos la espiritualidad y humanismo de esta escuela.

10. DEFINICIÓN ETIMOLÓGICA DEL DELITO

Un término que por su naturaleza léxica les hubiese correspondido a las transgresiones
por omisión. En efecto, el sustantivo delito proviene del verbo latino delinquo, delínquere,
deliqui, delictum. A partir del supino se formó el sustantivo delictum, i, que obviamente tenía
el significado tenue propio de los pecados de omisión. Por los contextos en que los usan los
clásicos, hemos de traducirlo como falta, error, descuido.

El verbo delínquere significa exactamente no haber, faltar: cuando al intendente la faltaba

trigo, aceite, etcétera, decía delinquit frumentum, óleum, etc. De la falta física se pasó a la
falta moral, sólo falta: quid ego tibi deliqui? ¿En qué te he faltado? Esto en el compuesto;
pero en el simple ocurre lo mismo: liquo, líquere, lictum es igualmente dejar, abandonar,
faltar, quedar (lo que se ha dejado es lo que queda). Es este último significado el que
aparece en "reliquia", un sustantivo derivado de otro compuesto de línquere, que es reliquo,
reliquere, reliqui, relictum, y que significa igualmente dejar, abandonar, quedar. Reliquias son
los "restos" de los santos; lo que queda de ellos.

Estamos ante los dos grandes bloques del derecho: el que se refiere a las obligaciones y el
que versa sobre las prohibiciones. No es lo mismo saltarse un semáforo en rojo (prohibición)
que seguir parado cuando se pone verde el semáforo. Sin embargo nuestro léxico de uso no
deslinda estos territorios: la denominación de crimen (nada del otro mundo; crimen es en
rigor aquello que es sometido a juicio) la hemos dejado exclusivamente para el asesinato. Y

25
para las demás transgresiones graves hemos optado por el delito, dejando el nombre
de falta para las transgresiones leves.

Lo propio sería que por fidelidad a su valor de origen, el término delito se empleara más
respecto al derecho preceptivo que al prohibitivo: dejar de cumplir obligaciones, eso sería en
rigor delinquir. Pero no es así. En cuanto a si las ideas delinquen o no, visto el significado
más genuino de la palabra, y en la medida en que bajo ella subyace la idea de omisión,
podríamos decir sin traicionar a la lengua que las ideas también delinquen, aunque no se las
pueda detener y conducir a presencia de los tribunales de justicia; que si el término delinquir,
un evidente cultismo, es exclusivo de los juzgados, el de delito en cambio está bien
incorporado al lenguaje coloquial: para expresar que algo ha excedido la medida decimos:
¡mira que tiene delito! Y a fe que hay ideologías que tienen delito, ¡y tanto que tienen! Eso no
se lo quita nadie. Por eso, si al que en defensa de ideas y programas impresentables nos
dice que las ideas no delinquen; si a ese tal le replicamos que delinquir no delinquirán, pero
que tienen delito, estaremos aplicando el lenguaje con plena corrección, y sobre todo le
sacaremos del plano jurídico que se empeña en extender al ideológico, para hacerle
descender a la arena del sentido común y del instinto político y democrático. Las ideologías
nazis y fascistas no delinquirán, pero mira si llegan a tener delito, que muchos delincuentes
se inspiran y se escudan en ellas.

11. DERECHO PENAL DE ACTO Y DE AUTOR

De la interpretación sistemática de los artículos 1, 14, tercer párrafo, 18, segundo párrafo, y
22, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye
que nuestro orden jurídico se decanta por el paradigma conocido como "derecho penal del
acto" y rechaza a su opuesto, el "derecho penal del autor". Entender las implicaciones de
ello, requiere identificar sus rasgos caracterizadores y compararlos entre sí. El modelo del
autor asume que las características personales del inculpado son un factor que se debe
considerar para justificar la imposición de la pena. Al sujeto activo del delito (que en esta
teoría suele ser llamado delincuente) puede adscribírsele la categoría de persona desviada,
enferma, desadaptada, ignorante, entre otros calificativos. Esta categorización no es gratuita:
cumple la función de impactar en la imposición, el aumento o el decremento de la pena;
incluso permite castigar al sujeto por sus cualidades morales, su personalidad o su
comportamiento precedente frente a la sociedad. Así, la pena suele concebirse como un
26
tratamiento que pretende curar, rehabilitar, reeducar, sanar, normalizar o modificar
coactivamente la identidad del sujeto; también como un medio que pretende corregir al
individuo "peligroso" o "patológico", bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio.
Por ello, el quantum está en función del grado de disfuncionalidad que se percibe en el
individuo. Ese modelo se basa en la falaz premisa de que existe una asociación lógico-
necesaria entre el "delincuente" y el delito, para asumir que quien ha delinquido
probablemente lo hará en el futuro, como si la personalidad "peligrosa" o "conflictiva" fuera
connatural a quien ha cometido un acto contrario a la ley. Además, el derecho penal de autor
asume que el Estado -actuando a través de sus órganos- está legitimado para castigar la
ausencia de determinadas cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos, utilizarla en
su perjuicio). En cambio, el derecho penal del acto no justifica la imposición de la pena en
una idea rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento del infractor; lo asume como un sujeto de
derechos y, en esa medida, presupone que puede y debe hacerse responsable por sus
actos. Por ello, la forma en que el individuo lidia en términos personales con su
responsabilidad penal, queda fuera del ámbito sancionador del Estado.

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