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Diritto di Tutti Giuffrè - La pubblica amministrazione

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ArchivioRubriche Primo Piano Biblioteca Costituzione italiana Autore: Note sull'autore: CORSO DI DIRITTO PUBBLICO -

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CORSO DI DIRITTO PUBBLICO - Terza Parte - La Pubblica Amministrazione

23.1 - Presentazione - 23.2 - Gli organi della Pubblica Amministrazione - 23.3 - Le persone preposte ai pubblici uffici - 23.4 - Il decentramento amministrativo - La competenza e la gerarchia - 23.5 - Attività discrezionale e attività vincolata

23.1 - Presentazione

L'espressione pubblica amministrazione (d'ora in poi, per semplicità, useremo la sigla P. A.) può essere intesa in due accezioni: in senso soggettivo e in senso oggettivo.

Si parla di P.A. in senso soggettivo per alludere all'insieme degli organi che svolgono istituzionalmente (cioè come loro funzione) attività amministrativa: si pensi al Governo.

Si parla invece di P.A. in senso oggettivo per alludere all'insieme degli atti amministrativi (per questo concetto v. cap. 35), considerati a prescindere dall'organo che li emana, vale a dire indipendentemente dal fatto che vengano posti in essere da organi amministrativi, legislativi o giurisdizionali.

Questa distinzione trova il suo fondamento nella più volte citata circostanza in virtù della quale la tripartizione delle funzioni non viene attuata in modo rigoroso, per cui è possibile avere, per esempio, atti amministrativi posti in essere da organi legislativi o giurisdizionali: si pensi all'approvazione del bilancio dello Stato da parte del Parlamento, atto promanante da un organo legislativo ma avente contenuto contabile- amministrativo; o (altro esempio) al provvedimento col quale il giudice tutelare nomina un curatore, atto compiuto da un organo giurisdizionale ma dal contenuto sostanzialmente amministrativo.

Generalmente l'espressione pubblica amministrazione viene usata nel primo significato, ossia per indicare l'insieme degli organi amministrativi.

Sulla distinzione suddetta se ne innestano altre due: quella fra amministrazione diretta e indiretta e quella fra amministrazione centrale e periferica.

Si parla di amministrazione diretta, in senso soggettivo od oggettivo, a seconda dei casi, per alludere, rispettivamente, all'insieme degli organi amministrativi e all'insieme

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degli atti amministrativi dello Stato. Si parla invece di amministrazione indiretta, in senso soggettivo od oggettivo anche in questo caso, per alludere, rispettivamente, agli organi amministrativi e agli atti amministrativi di enti diversi dallo Stato.

Si parla, poi, di amministrazione diretta centrale con riferimento a quegli organi (organi centrali), dell'amministrazione diretta, la cui competenza abbraccia l'intero territorio nazionale (si pensi a un Ministro), mentre si parla di amministrazione diretta periferica per alludere a quegli organi (organi periferici o locali), dell'amministrazione diretta, la cui competenza è limitata a una parte del territorio nazionale: si pensi a un Prefetto.

Si parla, infine, di amministrazione indiretta centrale per indicare gli organi, dell'amministrazione indiretta, la cui competenza abbraccia l'intero territorio nazionale (organi centrali), mentre si parla di amministrazione indiretta periferica per indicare gli organi, dell'amministrazione indiretta, la cui competenza è circoscritta a una parte del territorio nazionale (organi periferici o locali): si pensi, rispettivamente, alla direzione generale dell'INPS o dell'INAIL da un lato, e a un Comune o a una Regione dall'altro.

L'amministrazione indiretta, sia essa centrale o periferica, s'identifica negli enti autarchici, che possono essere territoriali e non territoriali (al significato economico di autarchia , intesa come autosufficienza, retro, nota 1 a 13.5, si aggiunge ora quello giuridico, nel senso di capacità di autoamministrarsi, ossia di amministrarsi da sé).

Gli enti autarchici non territoriali, a loro volta, possono essere nazionali e locali.

Gli enti autarchici territoriali sono il Comune, la Provincia, la Città metropolitana e la Regione, ed hanno nel territorio un vero e proprio elemento costitutivo, nel senso che tutti coloro che vivono in esso, o almeno la maggior parte di essi, hanno rapporti con l'ente: così -facciamo un esempio-, tutti coloro che vivono stabilmente nel Comune di Roma sono cittadini di questo Comune, essendo iscritti nel relativo registro anagrafico della popolazione residente.

A realizzare un collegamento stretto e tempestivo fra Stato, Regioni e Province

autonome (Trento e Bolzano, v. cap. 31) provvede la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome. Questo organismo, che svolge attività d'informazione, di consultazione e di raccordo per i problemi comuni agli enti che ne fanno parte, viene convocato almeno ogni sei mesi dal Presidente del Consiglio (che lo presiede), anche su richiesta dei Presidenti delle Regioni e delle Province autonome. Le riunioni si tengono presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e vi partecipano, oltre ai Presidenti delle Regioni e delle Province di Trento e Bolzano, i ministri di volta involta interessati agli argomenti che figurano all'ordine del giorno.

Gli enti autarchici non territoriali, a differenza di quelli territoriali, hanno nel territorio un semplice punto di riferimento, nel senso che esso viene preso in considerazione ai soli fini della competenza dell'ente; non è detto, quindi, che tutti quelli che vivono stabilmente in quel territorio abbiano necessariamente rapporti con l'ente: così, solo una piccola parte di coloro che vivono stabilmente nel territorio della Provincia di Roma ha rapporti con la competente direzione provinciale dell'INPS o dell'INAIL, e cioè soltanto quelli che hanno diritto all'assistenza da parte del relativo ente.

Un'altra differenza fra enti autarchici territoriali e non territoriali è che i primi, a differenza dei secondi, curano interessi pubblici nei campi più disparati e non in singole materie: un Comune, per esempio, ha una competenza che va dalla pubblica istruzione alla circolazione stradale, dalle opere pubbliche all'economia, ai documenti personali, mentre la competenza dell'INPS è limitata all'assistenza e alla previdenza.

Nell'ambito degli enti autarchici non territoriali si dicono nazionali quelli che estendono

la loro competenza all'intero territorio nazionale, mentre si dicono locali quelli la cui

competenza abbraccia una parte più o meno ampia, ma limitata, di territorio: si pensi, rispettivamente, all'ENEL (presente in tutte le Regioni) e a una Camera di Commercio (la cui competenza è limitata al territorio di una Provincia). Quasi tutti gli enti autarchici non territoriali nazionali vengono indicati come enti parastatali (il termine deriva da Stato e dal prefisso parà, che significa che sta a fianco, che appoggia), ossia enti che affiancano con la loro azione quella dello Stato.

23.2 - Gli organi della Pubblica Amministrazione

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S'è appena detto che per P.A. s'intende generalmente l'insieme degli organi amministrativi, ossia l'insieme degli organi preposti istituzionalmente all'espletamento della funzione amministrativa.

Nell'ambito degli organi amministrativi si distinguono organi attivi, consultivi e di controllo.

Gli organi attivi sono quelli cui è demandata la funzione di agire in vista del

raggiungimento dei molteplici fini che caratterizzano l'azione amministrativa dello Stato:

si pensi a un Ministro, a un Prefetto, a un Sindaco.

Gli organi consultivi sono quelli cui è demandato il compito di agevolare l'azione degli organi attivi attraverso la formulazione dei pareri, intendendosi per parere l'atto col quale un organo (generalmente collegiale, ossia formato da più persone, per conferire

al parere maggiore ponderatezza) manifesta il proprio punto di vista su una

determinata questione. I pareri possono essere facoltativi, obbligatori e vincolanti.

Si dice facoltativo il parere che l'organo attivo è libero di chiedere o meno, e, una volta

che lo abbia chiesto, di seguirlo.

Si

dice obbligatorio il parere che l'organo attivo è tenuto a chiedere ma non a seguire.

Si

dice, infine, vincolante il parere che l'organo attivo è tenuto sia a chiedere che a

seguire.

Un'altra distinzione è quella che vede da un lato i pareri di legittimità e dall'altro i pareri

di

merito.

Il

parere si dice di legittimità se l'organo che lo emette si limita a riscontrare la

rispondenza fra l'atto oggetto del parere e la normativa che doveva essere seguita per

la

sua emanazione.

Si

dice invece di merito se l'organo che emette il parere, oltre a verificare la suddetta

rispondenza, accerta se l'atto è opportuno, vale a dire se è conforme ai criteri della buona amministrazione e, in ultima analisi, all'interesse pubblico.

Fra gli organi consultivi vanno annoverati il Consiglio di Stato e il CNEL.

Quanto, infine, agli organi di controllo, essi sono quelli cui è demandata la funzione di controllare l'operato degli organi attivi. E' possibile distinguere i seguenti tipi di controllo:

- preventivi e successivi, a seconda che intervengano prima o dopo che l'atto sul quale cadono venga posto in essere;

- di legittimità e di merito, a seconda che l'organo si limiti a riscontrare la rispondenza

dell'atto alla legge che l'organo attivo era tenuto a seguire, oppure arrivi a sindacare se

era o meno opportuno che esso venisse posto in essere, vale a dire se la sua emanazione è o meno rispondente alle esigenze del pubblico interesse;

- interni ed esterni, a seconda che organo di controllo e organo attivo appartengano o meno allo stesso settore della P. A.: per es. allo stesso ministero.

Organo di controllo per eccellenza è la Corte dei Conti.

Tratteremo dei principali organi attivi, consultivi e di controllo, rispettivamente nei capp. 25, 26 e 27.

Per altre distinzioni, pure interessanti gli organi amministrativi (individuali e collegiali, interni ed esterni), si rinvia a quanto detto in 10.3 e 16.2, mentre delle connotazioni che può assumere la loro attività (discrezionale e vincolata) tratteremo in 23.5.

23.3 - Le persone preposte ai pubblici uffici

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Abbiamo visto in 16.3 quali sono i sistemi attraverso i quali può essere condotta la scelta degli organi, o meglio delle persone destinate a ricoprire la funzioni spettanti a un certo organo: elezione, nomina, sorteggio, cooptazione. Nel prossimo capitolo tratteremo in dettaglio di quel particolare rapporto che lega la P. A. a coloro che operano nel suo ambito, mentre in questa sede ci occuperemo della diversa posizione nella quale una persona può venirsi a trovare in rapporto allo svolgimento di un'attività amministrativa.

Queste posizioni sono riconducibili alle quattro seguenti: pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio, pubblico impiegato e funzionario onorario.

La qualifica di pubblico ufficiale assume rilievo soprattutto nel diritto penale, dal momento che alcuni reati (denominati reati propri), commessi da o contro questi soggetti, vengono puniti più gravemente o assumono addirittura un'altra fisionomia giuridica (quello che viene tecnicamente indicato come nomen juris): così, quella che, se commessa da un comune cittadino, è un'appropriazione indebita, commessa da un pubblico ufficiale diventa peculato (1). L'art. 357 c. p. precisa che, agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa; agli stessi effetti -prosegue la norma- è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzati dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della P. A. o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Anche per l'incaricato di pubblico servizio vale il discorso fatto a proposito del pubblico ufficiale circa l'importanza di questa qualifica ai fini penali. L'art. 358 c.p. precisa che, agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio, intendendosi per pubblico servizio - prosegue la norma- un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

Stabilire in concreto se un soggetto sia qualificabile come pubblico ufficiale o come incaricato di pubblico servizio non sempre è agevole: un giudice nell'esercizio delle funzioni, per esempio, è pubblico ufficiale, mentre un impiegato di concetto del Tribunale è incaricato di pubblico servizio.

Sulla distinzione che precede s'innesta quella fra pubblici impiegati e funzionari onorari.

Pubblici impiegati sono coloro che operano stabilmente nell'ambito della P. A., legati a questa da un rapporto di pubblico impiego (v. cap. 24) e percependo una retribuzione per l'attività svolta.

Sono invece funzionari onorari coloro che operano nell'ambito della P. A. saltuariamente

o comunque a tempo parziale, senza ricevere, per l'attività svolta, alcun compenso: si

pensi ai componenti degli organi collegiali che operano nella scuola; in molti casi è comunque prevista un'indennità a titolo di rimborso spese.

Fra i reati che possono avere a protagonista il pubblico ufficiale rientra la concussione (art. 317 c.p.); la realizza il pubblico ufficiale (ma il reato può essere commesso anche da un incaricato di pubblico servizio) che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità: è il caso del vigile che costringe il conducente a consegnarli parte del carico in cambio del mancato accertamento di un'infrazione. Si punisce con la reclusione da quattro a dodici anni, cui si accompagna la pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici, temporanea o perpetua a seconda che la reclusione inflitta sia o meno inferiore a tre anni. Se poi il reato è stato commesso a causa o in occasione dell'esercizio di un'attività imprenditoriale, la condanna comporta l'incapacità di contrattare con la P. A. La concussione non va confusa con la corruzione, perchè a prendere l'iniziativa è il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, e non, come nella corruzione, il terzo.

Nota 1: Si ha appropriazione indebita (art. 646 c.p.) quando taluno, per procurare a sé

o ad altri un ingiusto profitto, si appropria del denaro o di altra cosa mobile altrui, di cui

abbia a qualsiasi titolo il possesso: si pensi al restauratore che fa suo il mobile consegnatogli dal cliente per la riparazione. Si punisce con la reclusione fino a tre anni e

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con la multa fino a 1.032 euro. Questo reato va tenuto distinto dal furto: infatti, mentre nel furto la cosa che ne costituisce l'oggetto si trova nella sfera d'azione del derubato, nell'appropriazione indebita si trova nella sfera d'azione di chi commette il reato. Si configura il reato di peculato (art. 314 c.p.) quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, avendo per ragioni del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria: è il caso del dirigente che trafuga un computer dall'ufficio. Si punisce con la reclusione da tre a dieci anni (si applica la reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, sia stata immediatamente restituita). La condanna comporta l'interdizione dai pubblici uffici, temporanea o perpetua a seconda che la reclusione inflitta sia o meno inferiore a tre anni. Analoga a questa figura criminosa è il peculato mediante profitto dell'errore altrui (art. 316 c.p.); lo commette il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nell'esercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dell'errore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità (reclusione da sei mesi a tre anni).

23.4 - Il decentramento amministrativo - La competenza e la gerarchia

Alla base della P. A. stanno tre principi fondamentali: quello del decentramento amministrativo, quello della competenza e quello della gerarchia.

Il decentramento amministrativo è il criterio in virtù del quale, allo scopo di rendere

l'azione amministrativa più tempestiva ed incisiva, ne viene affidato l'espletamento sia

ad organi dello Stato che ad organi di enti diversi dallo Stato: per es. Comuni, Province.

A fondamento di questo principio sta la distinzione, sopra esaminata, fra

amministrazione diretta e indiretta.

Nell'ambito, poi, dell'attività amministrativa svolta dagli organi dello Stato, questa viene espletata -sappiamo- sia da organi la cui competenza abbraccia l'intero territorio nazionale (organi centrali) che da organi la cui competenza è limitata a una parte di esso (organi periferici). A seconda che il decentramento (il termine significa allontanare dal centro) venga realizzato attraverso organi periferici dello Stato o tramite organi di enti diversi dallo Stato si parla, rispettivamente, di decentramento gerarchico e di decentramento autarchico.

Per quanto attiene alla competenza, s'intende per essa la sfera di attribuzioni spettante

a

un organo (nel nostro caso amministrativo): così, competente a rilasciare la patente

di

guida è il Prefetto, competente a rilasciare il porto d'armi è il Questore.

Da questa, che è la competenza per materia, va tenuta distinta la competenza per territorio, in virtù della quale ogni organo agisce con riferimento a una determinata zona; zona che, per quanto riguarda gli organi amministrativi periferici, viene tecnicamente indicata come circoscrizione amministrativa e coincide generalmente con

il territorio di un Comune, di una Provincia, di una Città metropolitana o di una Regione:

così -facciamo un esempio-, se sono residente a Milano dovrò chiedere il rilascio della

patente al Prefetto di Milano e non a quello, poniamo, di Torino.

Altre forme di competenza sono quella per grado e quella funzionale.

Si ha competenza per grado quando il provvedimento di un organo inferiore può essere

impugnato davanti a un organo superiore, parlandosi, rispettivamente, di provvedimento di primo grado e di provvedimento di secondo grado: così, nell'ambito della pubblica istruzione, i provvedimenti del Preside sono generalmente impugnabili davanti al Provveditore agli studi.

Si ha invece competenza funzionale quando un organo è abilitato a compiere

determinati atti con riferimento a tutti i rami della P.A.: così, la funzione di controllo della Corte dei Conti investe praticamente tutti i ministeri e non soltanto questo o quel dicastero.

Passando, infine, alla gerarchia, s'intende per essa l'insieme dei rapporti che intercorrono fra organi appartenenti a uno stesso settore della P. A.: si pensi a un ministero e ai rapporti intercorrenti fra il Ministro e, a scendere, i direttori generali, i direttori di divisione, quelli di sezione, fino all'ultimo dipendente.

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In

virtù della gerarchia, l'organo gerarchicamente superiore ha, nei confronti di quelli a

lui subordinati, diversi poteri, fra cui:

-

delegazione: è la possibilità, per l'organo superiore, di affidare all'organo inferiore, per

lo

più temporaneamente, lo svolgimento di funzioni normalmente riservate alla sua

competenza;

sostituzione: si ha quando l'organo superiore si sostituisce all'organo inferiore nel compimento di un atto che questi omette di porre in essere;

-

-

avocazione: l'organo superiore può richiamare a sé lo svolgimento di una funzione

spettante all'organo inferiore, nonostante questo si dichiari disposto ad assolverla;

annullamento e riforma: l'organo superiore può annullare o modificare i provvedimenti emanati dall'organo inferiore;

-

-

sorveglianza e disciplina: l'organo gerarchicamente superiore ha il compito di vigilare

che gli organi inferiori assolvano ai loro compiti e, qualora vengano meno ai loro doveri, di intervenire con sanzioni disciplinari.

a

Lo strumento usato con maggiore frequenza dagli organi superiori per comunicare con quelli inferiori è la circolare (retro, 20.6).

Al

principio della gerarchia sfuggono gli organi collegiali.

23.5 - Attività discrezionale e attività vincolata

Gli organi della P. A., essendo il nostro uno Stato di diritto, sono tenuti, nell'esercizio delle loro funzioni, ad osservare la legge al pari dei cittadini.

Mentre, però, in alcuni casi la legge si limita a tracciare, all'azione degli organi amministrativi, delle direttive di massima nel cui ambito essi possono muoversi come meglio ritengono (per es. intervenire o meno su una certa questione e, in caso affermativo, scegliere le relative modalità), in altri casi la legge disciplina minuziosamente e rigorosamente la condotta dell'organo amministrativo, per cui questo

non può discostarsi dai criteri fissati dalla norma. Nel primo caso, cioè quando l'organo

libero di agire con una certa discrezionalità, si parla, appunto, di attività discrezionale, mentre nel secondo caso si parla di attività vincolata, ossia tale da dover essere necessariamente espletata seguendo le modalità stabilite dalla legge. Attività discrezionale, ovviamente, non significa che l'organo possa comportarsi in modo arbitrario, dovendo la sua azione svolgersi sempre nell'ambito della legge; un esempio

è

di

attività discrezionale è l'individuazione della zona nella quale costruire un'opera

pubblica, con la P.A. che può, entro certi limiti, scegliere la migliore soluzione a riguardo, mentre un esempio di attività vincolata è il conferimento del relativo appalto, che deve avvenire nel rispetto delle previste formalità.

Nello svolgimento di determinate attività amministrative vengono di regola seguite particolari, uniformi procedure, ancorché non previste obbligatoriamente da una legge, configurandosi quella che risponde al nome di prassi amministrativa (prassi è parola greca che significa azione).

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