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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários
e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. Mandado de Segurança: ..................................................................................... 2
1.1 Previsão: ........................................................................................................ 2
1.2 Conceito: ....................................................................................................... 2
1.3 Natureza Jurídica: .......................................................................................... 3
1.4 Vedações ao cabimento do mandado de segurança: ................................... 3
1.5 Sujeitos processuais: ................................................................................... 10
1.6 Direito Líquido e certo: ............................................................................... 14
1.7 Durante a omissão administrativa não há curso do prazo decadencial: .... 18
1.8 Petição inicial do mandado de segurança e requisição de documentos: ... 23
1.9 Teoria da encampação: ............................................................................... 33
1.10 Litispendência: ............................................................................................ 33
1.11 Procedimento: ............................................................................................ 34
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Processo Civil - Remédios Constitucionais e Tutelas de Urgência
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1. Mandado de Segurança:
O mandado de segurança é uma ação de índole constitucional. Se trata de um
procedimento altamente sumarizado, onde basicamente se tem a petição inicial, notificação,
informações prestadas pela autoridade que se afirma ser ter praticado um ato ilegal ou
abusivo, intimação do Ministério Público para que querendo se manifestar e sentença.
É um procedimento que nasceu para ser célere, considerando a necessidade de uma
prova documental pré-constituída. Não há dilação probatória, motivo pelo qual não há
necessidade de estender mais o procedimento. O juiz ao decidir, vai fazer por meio de
cognição exauriente, existindo um profundo debate quanto ao objeto litigioso, mas apenas
com base na prova documental pré-constituída.
1.1 Previsão:
Artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal e Lei nº 12.016/09 e aplicação subsidiária do
CPC.
Artigo 5º, LXIX. Constituição Federal. “Conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”
1.2 Conceito:
Segundo Hely Lopes Meireilles é: “O meio constitucional posto à disposição de toda
pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por
lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
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O órgão com capacidade processual diz respeito a capacidade de ser parte e de estar
em juízo. Quem tem capacidade de ser parte, em regra, tem personalidade jurídica.
O legislador de modo a facilitar o acesso ao Poder Judiciário atribuiu a chamada
personalidade judiciária, como as Mesas Diretoras das Casas Legislativas, o Ministério Público,
a Defensoria Pública, o espólio, o condomínio, a tribo (representada pela FUNAI e pelo
Ministério Público Federal).
A “universalidade reconhecida por lei” pode-se entender como sendo o espólio, massa
falida, insolvente civil.
1.3 Natureza Jurídica:
Ação de índole constitucional exercida em procedimento sumário especial de
jurisdição contenciosa e que traduz uma garantia constitucional (como tal deve gerar uma
interpretação ampliativa das hipóteses de cabimento).
1.4 Vedações ao cabimento do mandado de segurança:
São situações que não cabem mandado de segurança. A maioria das vedações se
encontram no artigo 5º da Lei nº 12.016/09.
a) Atos de gestão comercial.
Art. 1º. Lei nº 12.016/09. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão
comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de
economia mista e de concessionárias de serviço público.
Toda vez que o ato a ser praticado pela empresa pública ou sociedade de economia
mista federal tiver por lastro uma norma de direito púbico, o seu contraste poderá ser feito
pela via do mandado de segurança.
Exemplos: procedimento licitatório aberto pela Caixa Econômica Federal. É uma
norma que tem por lastro o direito púbico e não o direito privado. É possível impetrar
mandado de segurança se a pessoa é um dos concorrentes no procedimento licitatório e foi
preterido? Sim. Mas se o gerente do banco não libera o cartão de crédito, se trata de um ato
de gestão comercial, logo, não é cabível mandado de segurança.
Consagra diretriz assente na doutrina e jurisprudência.
O melhor entendimento é de que todas vezes que empresas públicas, sociedades de
economia mista e, mesmo, as concessionárias de serviço público praticar atos regidos pelo
direito público, no exercício de seus misteres institucionais, seu contraste pode ser feito pela
via do Mandado de Segurança. Os §§ 1º e 2º são, destarte, as duas faces de uma mesma
moeda. De outro lado sendo normas de direito privado, não se sujeitará ao mandado de
segurança.
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Art. 1º. Lei nº 12.016/09. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades
autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no
exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas
atribuições.
Se há um ato normativo que desafia recurso, que tenha por sua vez efeito suspensivo,
assim como é a sentença, a eficácia do ato não é suspensa com a interposição do recurso
administrativo. A eficácia da sentença não é suspensa automaticamente com a interposição
do recurso com efeito suspensivo.
Não é um recurso que retira a eficácia do ato estatal. A mera exposição do ato a recurso
dotado de efeito suspensivo faz que com que a sentença ou ato administrativo nasça tolhido
de eficácia. Logo, o recurso vai prolongar o estado de ineficácia. Se tratando de uma sentença
terá eficácia com o trânsito em julgado ou se encontrar outro recurso dotado somente de
efeito devolutivo, como o recurso especial e o recurso extraordinário.
Se o ato administrativo nasceu tolhido de eficácia, logo, ele não está produzindo
qualquer efeito. Assim, não houve lesão ou ameaça de lesão ao direito da parte, porque está
exposto a recurso dotado de efeito suspensivo. E, nesse sentido, não cabe mandado de
segurança, por falta de interesse de agir (que é a necessidade da via jurisdicional para a
obtenção de um resultado útil do ponto de vista prático). Ou seja, se está diante de uma
situação e via ação judicial visa-se a melhora da situação jurídica e não cabe a interpretação
que a norma está na contramão do princípio do acesso ao Poder Judiciário. Cumpre-se o que
está na Constituição Federal no artigo 5º, XXXV, que diz respeito ao amplo acesso ao Poder
Judiciário.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Se todos podem ir ao Poder Judiciário, nem todos têm direito a tutela jurisdicional, o
julgamento do mérito da causa, cuja corrente majoritária sustenta que é o pedido, enquanto
a outra corrente sustenta que é o pedido mais a causa de pedir.
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Será que essa norma não traria interpretação a contrario sensu? Da forma que a norma
foi apresentada parece que ela permite o MS no caso de recurso jurisdicional sem efeito
suspensivo, isto é, somente com efeito devolutivo.
E a decisão judicial que caiba recurso sem efeito suspensivo? Posso extrair de uma
interpretação ao contrario sensu a possibilidade do mandado de segurança?
A parte pode requerer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso de apelação ou de
agravo (para quem faz uma interpretação restritiva do recurso o dispositivo apenas se aplica
àqueles). Chein Jorge e Araken de Assis.
A doutrina é pacífica quanto ao não cabimento, pois o Código de Processo Civil tem
instrumentos suficientes para atribuir efeito suspensivo a recurso dotado somente de efeito
devolutivo. Na apelação, ela é interposta perante o juízo sentenciante que se limita a intimar
a outra parte para apresentar as contrarrazões, não realiza o juízo de admissibilidade e
determina a remessa dos autos para o Tribunal. Se o juízo singular afirmar que o recurso é
intempestivo, contra essa decisão caberá reclamação ao Tribunal, pois está ocorrendo
usurpação de competência. Se há somente o recurso dotado de efeito devolutivo, deve-se
dirigir ao Tribunal afirmando que o recurso ainda está sendo processado e pedir a atribuição
de efeito suspensivo. A doutrina diverge, por petição autônoma ou por uma cautelar
inominada? O artigo 1.013 do Código de Processo Civil diz:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões
suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que
relativas ao capítulo impugnado.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas
um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir
desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido
ou da causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
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Quanto ao Recurso Extraordinário e Recurso Especial: Súmula 634 e 635 STF – Ação
cautelar.
Súmula 634/STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar
para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de
admissibilidade na origem.
Súmula 635/STF: Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida
cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.
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Supondo que na Turma Recursal do juizado especial estadual chegue uma demanda
em via recursal, sobre ação de Estado (que não cabe), e a Turma Recursal afirme a sua
competência para o processo e julgamento daquela demanda em via recursal. Qual é a forma
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Em suma, quem tiver capacidade de ser parte, isto é, quem tem personalidade jurídica
ou personalidade judiciária pode impetrar mandado de segurança.
Centro de atribuição despersonalizado, que é o órgão. É o caso da Defensoria Pública,
Ministério Público, governadoria, Presidência da República.
Órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual: Chefias do
executivo, Mesas do legislativo etc. (ativa e passiva), legitimidade restrita a atuação funcional
e em defesa de suas atribuições institucionais, que é chamado no direito administrativo de
direitos-função.
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la
por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça.
Art. 10 § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição
inicial.
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em nome próprio em favor do titular do direito originário, desde que notifique judicialmente
o 3º para que exerça seu direito no prazo de 30 dias, e se não o fizer, a Lei autoriza que o 4º
impetre o mandado de segurança, como substituto processual.
O artigo 3º da Lei de Mandado de Segurança é o fundamento legal para a substituição
processual, permitindo que o impetrante utilize a via do mandado de segurança não para
defender imediato direito líquido e certo seu, mas sim daquele que teve o direito violado em
primeiro lugar, desde que este não o faça no prazo de 30 dias.
Para a corrente majoritária computa-se 30 dias da notificação (prazo que o 3º tem para
impetrar mandado) + 90 dias (prazo do 4º colocado) do mandado de segurança para perfazer
120 dias. Para a corrente minoritária seria 30 dias (prazo do 3º colocado) + 120 dias (prazo do
4º colocado). A posição minoritária é criticada, pois a lesão é somente a um direito, que é ao
direito originário.
Legitimidade passiva: Quem é o sujeito passivo no mandado de segurança?
Hely Lopes Meirelles defende que o sujeito passivo do mandado de segurança é a
autoridade coatora. Ou seja, é a pessoa física que praticou o ato ilegal ou abusivo. É a corrente
minoritária.
O autor afirma que: “O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou o
órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do oficio. Nada impede,
entretanto, que a entidade interessada ingresse no mandado a qualquer tempo, como simples
assistente do coator, recebendo a causa no estado em que se encontra, ou, dentro do prazo
para as informações, entre como litisconsorte do impetrado, nos termos do art. 19 da Lei n.
1.533/51”.
Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo, esta última assim se manifesta: “O sujeito
passivo do mandado de segurança será, sempre, a pessoa jurídica que deverá suportar os
encargos da decisão do mandado de segurança. Destarte, sujeitos passivos serão sempre
União, Estados, Municípios ou delegados de serviço público, sejam dirigentes de estatais ou
concessionárias de serviço”. Corrente intermediária. O STF e STJ adotou esse posicionamento
inicialmente.
Com a nova lei do mandado de segurança, o posicionamento foi alterado.
A corrente majoritária atualmente entende que à luz da nova lei e do Novo Código de
Processo Civil há um litisconsórcio passivo necessário, entre a autoridade coatora e a pessoa
jurídica de direito público.
Cássio Scarpinella Bueno e Rodrigo Klippel – Sustentam que pela conjugação dos
artigos 6º, caput, 7º, I e II, 11, 14. § 2º, o legislador optou pelo litisconsórcio passivo necessário
entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica.
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Antes de se enfrentar a solução de cada uma das hipóteses, cumpre destacar o que a
doutrina e jurisprudência pensam a respeito do assunto.
Parcela da doutrina sustenta que direito líquido e certo é condição da ação.
Vale lembrar que parte da doutrina sustenta que a condição da ação é a adequação da
via, ou seja, o interesse de agir é formado pela necessidade, utilidade e adequação, segundo
a corrente minoritária. A corrente majoritária entende que adequação da via procedimental
é elemento do pressuposto processual, que é objetivo.
Cassio Scarpinella Bueno leciona que: condição da ação. "Direito líquido e certo não
deve ser entendido como 'mérito' do mandado de segurança, isto é, como sinônimo do
conflito de interesses retratado pelo impetrante em sua petição inicial e levado para solução
definitiva ao Estado-juiz. Direito líquido e certo é apenas uma condição da ação do mandado
de segurança.”
É possível ainda uma condição especial da ação, ao lado da legitimidade e interesse.
Teresa Arruda Alvim Wambier condição específica da ação a exemplo do direito líquido e
certo, provável de plano, em relação ao mandado de segurança (Lei nº 12.016/09); a
notificação em relação à ação de rescisão do compromisso de compra e venda (Decreto-Lei
nº 745/69).
Leonardo Greco afirma que o direito líquido e certo é pressuposto processual objetivo
(adequação ao procedimento), ao aduzir que: “Trata-se de pressuposto processual objetivo
(adequação ao procedimento) que não subtrai do autor o direito à jurisdição sobre o litígio,
mas apenas invalida a busca através da via do mandado de segurança”.
Entendimento predominante na doutrina:
a) Deve-se ressaltar que, dependendo do momento processual analisado, o direito
líquido e certo poderá ser condição da ação ou mérito do mandado de segurança.
O direito líquido e certo existirá quando os fatos não dependerem de instrução
probatória. Assim, se o caso concreto ensejar tal fase processual, estar-se-á diante de
condição da ação, razão pela qual deverá ser extinto o processo sem julgamento do mérito.
Súmula 304/STF: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa
julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.
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Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o
mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os
respectivos efeitos patrimoniais.
b) Toda vez que o juiz afirmar a existência ou não em cognição exauriente do direito
afirmado pelo autor, forma-se a coisa julgada material. Assim, a existência, ou não, da
ilegalidade ou da abusividade do ato coator, em sentença fica imunizada pela coisa julgada
material.
“O exame da legalidade dos atos administrativos ou jurisdicionais em mandado de
segurança é, induvidosamente, de mérito, pois não há direito líquido e certo se não houver
decretação judicial da invalidade do ato impugnado. Assim, considerado inexistente
direito líquido e certo em favor do impetrante, impõe-se a denegação da segurança, e não
a carência por falta de condição da ação, que só ocorre quando se tratar de impetração
contra órgão ou pessoa manifestamente ilegítima” (1º TACivSP. MS 369.370-4. TP, m.v.,j.
7-5-87, ReI. Juiz Luciano Leite. RT 62lI12'P).
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1. Edital que estabeleceu horário para atendimento a advogados pela magistrada é ato
administrativo único, concreto e de efeito permanente, cujas conseqüências prolongam-
se no tempo, sendo sua publicidade o termo inicial para a contagem da decadência, nos
termos do art. 18 da Lei 1.533/51, para efeitos de interposição do mandamus.
2. Diferentemente, dos atos sucessivos e autônomos decorrem prazos próprios e
independentes, com a renovação sucessiva do prazo decadencial para a interposição do
mandado de segurança, hipótese não contemplada nos autos.
3. Decadência configurada na espécie, porque escoados mais de 120 (cento e vinte dias)
da publicação do ato que supostamente violou direito líquido e certo da ora recorrente.
4. Recurso ordinário improvido.
(STJ - RMS 13.792/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
20/06/2002, DJ 05/05/2003, p. 237)
Você tem um direito subjetivo tutelável pelas vias ordinárias (que são todas as vias que
não o mandado de segurança: procedimento comum, procedimento especial dentro e fora do
CPC, procedimento sumaríssimo – Lei nº 9.099/95, Lei nº 10.259/2001 e 12.153/2009). E você
também tem a via estreita do mandado de segurança: procedimento sumarizado (Lei nº
12.016/2009). A decadência atinge só o direito líquido e certo, que é o direito subjetivo com
o invólucro de prova documental pré-constituída. Mas ela não atinge o fundo do direito, que
é o direito subjetivo. O juiz, ao reconhecer a decadência, vai extinguir o processo com
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Súmula 271/ STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais,
em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou
pela via judicial própria.
A posição atual do STJ vai na contramão das duas súmulas do STF. No Informativo 578,
a Corte Especial do STJ entendeu que a exigência de uma ação de cobrança para o período
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pretérito “não apresenta nenhuma utilidade prática e atenta contra os princípios da justiça,
da efetividade processual, da celeridade e da razoável duração do processo” além de
estimular “demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, de modo a
consumir tempo e recursos de forma completamente inútil, e enseja inclusive a fixação de
honorários sucumbenciais, em ação que já se sabe destinada à procedência”.
Aliás, exemplo interessante é mencionado por Sérgio Ferraz: "A decisão em mandado
de segurança concedida a funcionário para reintegrar-se no cargo do qual fora afastado
contém implícita a ordem para a percepção do estipêndio e das demais vantagens inerentes
ao cargo, perdidos com o afastamento".
Quanto às parcelas retroativas entre a data da impetração e a do recebimento do ofício
de cumprimento, a sentença no mandado de segurança poderá ensejar duplo efeito: o
mandamental (ligado ao fazer ou não fazer, cujo cumprimento deve ser efetivado nos moldes
estabelecidos em lei), e, eventualmente, o condenatório (como nos casos em que existem
parcelas retroativas entre a data da impetração e a do recebimento do ofício de cumprimento)
que será objeto cumprimento de sentença, nos moldes dos artigos 534 do NCPC e 100 da
CF/88, inclusive com pagamento através de precatório requisitório.
Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar
quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do
crédito contendo:
I - o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro
Nacional da Pessoa Jurídica do exequente;
II - o índice de correção monetária adotado;
III - os juros aplicados e as respectivas taxas;
IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados;
V - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso;
VI - a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados.
§ 1º Havendo pluralidade de exequentes, cada um deverá apresentar o seu próprio
demonstrativo, aplicando-se à hipótese, se for o caso, o disposto nos §§ 1o e 2o do art.
113.
§ 2º A multa prevista no § 1o do art. 523 não se aplica à Fazenda Pública.
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e
Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem
cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida
a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais
abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários,
vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e
indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude
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de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os
demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade
ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave,
definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até
o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo,
admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem
cronológica de apresentação do precatório. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 62, de 2009).
§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se
aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as
Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores
distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas,
sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba
necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado,
constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o
pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados
monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao
Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda
determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente
para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação
orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia
respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou
tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade
e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor
pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins
de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação,
deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos
líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original
pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos,
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Não se está, com isso, afirmando que o mandado de segurança poderá ser utilizado
visando à cobrança de valores. Contudo, se o reconhecimento do direito líquido e certo
ocasionar reflexo patrimonial, este será satisfeito mediante execução judicial, inclusive com
expedição de precatório requisitório, ex vi art. 100 da CF/88. Aliás, a própria Súmula 269 deixa
claro que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
Art. 14. (...)
§ 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença
concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou
autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às
prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
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Informativo nº 578
Período: 3 a 16 de março de 2016.
Corte Especial
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
EFEITOS FINANCEIROS DA CONCESSÃO DE ORDEM MANDAMENTAL CONTRA ATO DE
REDUÇÃO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO.
Em mandado de segurança impetrado contra redução do valor de vantagem integrante
de proventos ou de remuneração de servidor público, os efeitos financeiros da concessão
da ordem retroagem à data do ato impugnado. Não se desconhece a orientação das
Súmulas n. 269 e 271 do STF, à luz das quais caberia à parte impetrante, após o trânsito
em julgado da sentença mandamental concessiva, ajuizar nova demanda de natureza
condenatória para reivindicar os valores vencidos em data anterior à impetração do
mandado de segurança. Essa exigência, contudo, não apresenta nenhuma utilidade
prática e atenta contra os princípios da justiça, da efetividade processual, da celeridade e
da razoável duração do processo. Ademais, essa imposição estimula demandas
desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, de modo a consumir tempo e
recursos de forma completamente inútil, e enseja inclusive a fixação de honorários
sucumbenciais, em ação que já se sabe destinada à procedência. Corroborando esse
entendimento, o STJ firmou a orientação de que, nas hipóteses em que o servidor público
deixa de auferir seus vencimentos ou parte deles em razão de ato ilegal ou abusivo do
Poder Público, os efeitos financeiros da concessão de ordem mandamental devem
retroagir à data do ato impugnado, violador do direito líquido e certo do impetrante. Isso
porque os efeitos patrimoniais são mera consequência da anulação do ato impugnado que
reduz o valor de vantagem nos proventos ou remuneração do impetrante (MS 12.397-DF,
Terceira Seção, DJe 16/6/2008). Precedentes citados: EDcl no REsp 1.236.588-SP, Segunda
Turma, DJe 10/5/2011; e AgRg no REsp 1.090.572-DF, Quinta Turma, DJe 1º/6/2009.
EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, DJe
25/2/2016.
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o mandado de segurança, agora para defender o direito líquido e certo. Ou ainda, o sujeito
ajuizava uma ação cautelar ou de natureza satisfativa de exibição de exibição de documento.
A Lei do Mandado de Segurança acabou com isso, de forma a facilitar a vida do impetrante,
como pode se ver no artigo 6º, § 1º.
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a
primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa
jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição
ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por
certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse
documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem,
o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda
via da petição.
Nesse caso, a parte não tem o documento para comprovar o direito, ou seja, não tem
o direito líquido e certo ainda, pois o direito líquido e certo é o direito subjetivo delimitado
quanto à sua extensão e evidente e apto a ser exercitado no momento da impetração. Mas é
possível abrir um capítulo no mandado de segurança, afirmando que não possui o documento,
e que o documento se encontra em repartição ou estabelecimento público ou em poder da
autoridade coatora. O juiz requisitará o documento e, recebido o documento, será juntado à
segunda via do mandado de segurança.
a) É desnecessário, portanto, impetrar novo MS para essa finalidade.
b) Não há necessidade de se valer do incidente de exibição de documentos previsto
nos artigos 396 a 404 do NCPC.
Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em
seu poder.
Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação.
Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz
permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde
à verdade.
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Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:
I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;
II - a recusa for havida por ilegítima.
Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.
Art. 401. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz ordenará
sua citação para responder no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 403. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz ordenar-
lhe-á que proceda ao respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado, no
prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver.
Parágrafo único. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de
apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade
por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão.
Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa se:
I - concernente a negócios da própria vida da família;
II - sua apresentação puder violar dever de honra;
III - sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus
parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação
penal;
IV - sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão,
devam guardar segredo;
V - subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem
a recusa da exibição;
VI - houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.
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Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura
da ação.
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A melhor doutrina sustenta que o dispositivo (artigo 10) deve ser interpretado de
forma a abrandar o rigor textual da lei. Toda vez que for possível emendar inicial do mandado
de segurança, suprindo os seus defeitos ou falhas, a inicial deve ser acolhida.
a) aplica-se a regra do art. 321 do NCPC.
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319
e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de
mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete,
indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
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Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de
5 (cinco) dias, retratar-se.
§ 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
§ 2º Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a
correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334.
§ 3º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.
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Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os
tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência
dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas
dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo
órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno
do tribunal.
§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os
fundamentos da decisão agravada.
§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre
o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator
levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.
§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada
para julgar improcedente o agravo interno.
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e) caso a rejeição da inicial ocorra pelo órgão colegiado quando do julgamento do MS,
caberá recurso ordinário (art. 105, II e 102, II da CR) PARA O STJ OU PARA O STF.
1.9 Teoria da encampação:
A teoria da encampação surge no contexto de indicação errônea da autoridade
coatora. O autor se equivoca na indicação da autoridade coatora, que é hierarquicamente
superior àquela que deveria ter sido indicada, e essa autoridade coatora equivocada, ao invés
de alegar a sua ilegitimidade passiva ad causam, defende a legalidade do ato impugnado. Pela
teoria da encampação, isso não levará à extinção do processo por falta de legitimidade.
Teoria da encampação: Se a autoridade indicada for hierarquicamente superior à que
praticou o ato e assumir a defesa do ato impugnado, o STJ adota a chamada teoria da
encampação: “Aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como
coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o
mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad
causam passiva”.
Para se aplicar a teoria da encampação, tanto a autoridade coatora quanto a
hierarquicamente superior devem ser julgadas pelo mesmo juízo, para não haver
deslocamento da competência absoluta. Pela corrente majoritária, os autos devem ser
remetidos ao juízo competente. Pela corrente minoritária, haverá extinção do processo por
incompetência absoluta.
Não se aplica a teoria da encampação que houver alteração da competência levando-
se em consideração a autoridade equivocadamente indicada.
1.10 Litispendência:
Há litispendência entre ação ordinária e mandado de segurança? Sim. Aplica-se a
teoria da tríplice identidade. Se ela não for suficiente, aplica-se a teoria da identidade da
relação jurídica do direito material. Existe litispendência, coisa julgada ou conexão na relação
entre ação ordinária e mandado de segurança.
Informativo n. 0422
Período: 8 a 12 de fevereiro de 2010.
Segunda Turma
MS. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
No mandado de segurança, alega-se o direito adquirido e a conivência da legislação local
para buscar a anulação de edital elaborado pela unidade federada de alienação do imóvel
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funcional ocupado pelo ora recorrente e, com isso, permitir sua venda direta sem qualquer
procedimento licitatório. Sucede que esse pedido já foi deduzido, de igual modo, em ação
ordinária da qual justamente decorre o citado edital, visto que nela se rejeitou o pleito e
se cassou a liminar, o que possibilitou ao ente federado praticar os atos relativos à
licitação. Daí a razão de o Tribunal a quo corretamente reconhecer a litispendência, que,
conforme a jurisprudência do STJ, não é descaracterizada pela circunstância de o polo
passivo do MS ser ocupado pela autoridade indicada como coatora e, na ação ordinária,
figurar como réu a própria pessoa jurídica de direito público à qual pertence o impetrado
no writ. Precedentes citados: REsp 866.841-RJ, DJe 7/11/2008; RMS 11.905-PI, DJ
23/8/2007, e AgRg no REsp 932.363-RJ, DJ 30/8/2007. RMS 29.729-DF, Rel. Min. Castro
Meira, julgado em 9/2/2010.
1.11 Procedimento:
Se o juiz não indeferir a inicial, deverá notificar o coator da petição inicial. Essa
notificação gerará os mesmos efeitos de uma citação: vai permitir a integração do réu à
relação processual, além da constituição em mora do devedor, fazer litigiosa a coisa e induz
litispendência.
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste
as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse
no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente
deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo
de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (...)
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Deve-se fazer a distinção entre mandado de segurança com liminar deferida. Liminar
é decisão inaudita altera pars. Antes de notificar a autoridade coatora já é concedida a liminar.
À autoridade coatora se impõe uma obrigação (artigo 9º), que é levar cópia da notificação
para o órgão de representação judicial para fazer a defesa em 48 horas. O órgão de
representação judicial terá elementos para apresentar a resposta e, ao mesmo tempo, poderá
interpor agravo de instrumento e/ou a suspensão da segurança requerida diretamente ao
Presidente do Tribunal (incidente de suspensão de segurança). Trata-se de um incidente
provocado por pessoa política ou Ministério Público que permite a suspensão da eficácia da
decisão liminar ou da sentença, direcionado ao Presidente de Tribunal de Justiça ou Tribunal
Regional Federal.
Art. 9º As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da
notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham
subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da
União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada
do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às
providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato
apontado como ilegal ou abusivo de poder.
Da concessão da liminar cabe agravo de instrumento. O inciso III do artigo 7º diz que o
juiz determinará que se suspensa o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja
finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito com o
objetivo de assegurar o ressarcimento da pessoa jurídica.
Art. 7º. (...)
§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo
de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código
de Processo Civil.
§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos
tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou
equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens
ou pagamento de qualquer natureza.
§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação
da sentença.
§ 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se
estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
a) Tutela provisória:
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Essas matérias não podem ser objeto de liminar, embora podem ser requeridas pela
via do mandado de segurança. Se, eventualmente, for concedida a medida liminar, a fazenda
pública pode questionar pela via de agravo de instrumento ou requerer diretamente do
Presidente do Tribunal a suspensão da eficácia da decisão. Pode, inclusive, utilizar dos dois
meios, pois um não exclui o outro.
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