TEORÍA DEL DELITO

JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS

Catedrático de Derecho penal.

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I. PANORAMICA
BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, Delito y puniblidad, 1983; SCHÜNEMANN,
Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, EH-Roxin, 31
ss.; SILVA SÁNCHEZ (ed.), Sobre el estado de la teoría del delito, 2000; TORÍO
LÓPEZ, Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas del delito, ADP,
1989, 489 ss.; WOLTER/FREUD (eds.), El sistema integral del Derecho penal,
2004.

La Parte Especial (PE) del Código Penal (libro II) contiene los
comportamientos que el derecho penal español considera delictivos. Su
estudio particularizado corresponde a la PE de la asignatura. Ahora bien,
puesto que para que haya responsabilidad penal hace falta, además, que a la
realización del comportamiento así descrito en sus características particulares
se sumen otras comunes a todos ellos, surge la Parte General (PG) del
derecho penal, donde se estudian las características generales comunes a
todos los delitos, que están recogidas en el libro I del CP.

Teniendo en cuenta las particularidades de cada delito y las notas que poseen
en común todos para que haya responsabilidad, puede definirse el delito de la
siguiente forma: Comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible.

De esta forma tenemos ya un esbozo de lo que habrá que desarrollar

detenidamente a continuación bajo el nombre de teoría general del delito: La
responsabilidad penal requiere: en primer lugar, que se haya llevado a cabo
el comportamiento recogido por el legislador en un tipo delictivo de la PE
(tipicidad); requiere, en segundo lugar, que el comportamiento típico sea
antijurídico, es decir, no amparable en una causa de justificación, como p. ej.
la legítima defensa (aunque el hecho no antijurídico sigue siendo típico); en
tercer lugar, sólo el hecho típico y antijurídico puede imputársele a su autor si
fue culpable, es decir, pudo evitarlo (lo que no ocurrirá, p. ej., si se trata de un
recién llegado a España que ignora sin poderlo evitar que lo permitido en su
país aquí está amenazado con pena); puede ocurrir, en cuarto lugar, que el
CP exija, además (lo que sólo ocurre excepcionalmente) del comportamiento
típico, antijurídico y culpable, alguna otra condición adicional independiente
del comportamiento y del sujeto del mismo, para que haya responsabilidad o
punibilidad (vid. art. 606. 2).

Tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son los elementos fundamentales del

hecho punible. Sin los cuales no hay responsabilidad. Además, cada uno de
ellos descansa sobre el anterior: sin tipicidad no hay antijuricidad, sin

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tipicidad y antijuricidad no hay culpabilidad; por lo que su estudio debe ser
ordenado, comenzando por la tipicidad y continuando por al antijuricidad y la
culpabilidad. Ahora bien, en cuanto que hemos considerado a estas
características definidoras del hecho punible como predicados valorativos de
algo: la acción o comportamiento, antes de proceder a ese estudio, hay que
comenzar estudiando la acción, las propiedades del comportamiento humano
que puede ser objeto idóneo de normación a través de las características de la
tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

II. LA ACCIÓN
BIBLIOGRAFÍA: BORJA JIMÉNEZ, Funcionalismo y acción, EPC, XVII, 1994, 9
ss.; CEREZO MIR, El finalismo, hoy, ADP, 1993, 5 ss.; JAÉN VALLEJO, El
concepto de acción en la Dogmática penal, 1994; SILVA SÁNCHEZ, La función
negativa del concepto de acción, ADP, 1986, 905 ss.

Según el art. 138, “el que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Al igual que el tipo
de homicidio, del art. 138, la mayor parte de los restantes tipos de delito del
CP contienen un sujeto, un verbo de acción y un resultado. Pues bien, durante
mucho tiempo se discutió si el delito debe entenderse como la causación de
un resultado (concepto causal de acción), como el comportamiento dirigido
al resultado (concepto final de acción), poniendo el acento la primera
concepción en el resultado y la segunda en la acción; o como la acción y el
resultado que tienen relevancia social, no cualquier otro (concepto social de
acción).

1. Según el concepto causal de acción, debe describirse la tipicidad

prescindiendo de los propósitos del autor, reservados para la culpabilidad,
bastando en la tipicidad con la voluntariedad. El tipo de homicidio, para esta
concepción, es el mismo en el delito doloso y en el imprudente = causación de
la muerte de un hombre por otro; sólo al llegar a la culpabilidad, se
comprobará si la muerte fue causada conscientemente por el autor =
homicidio doloso, o no = homicidio imprudente.

2. Según el concepto final de acción, de la misma manera que hay tipos

delictivos que contienen un elemento subjetivo que impide su comisión
imprudente (art. 234 I), todo delito contiene un elemento subjetivo general
dado por el dolo, como lo prueba la tentativa: en el delito intentado, puesto

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que no hay resultado, el delito no puede definirse causalmente, y sí como el
comportamiento dirigido (dolo) a causar el resultado.

3. Según el concepto social de acción, lo importante no es lo mecánicamente

causado (causalismo) ni lo finalmente dirigido (finalismo) sino lo socialmente
relevante. Por mucho que un comportamiento haya causado un resultado, si
no lo es a través de un nexo causal adecuado (vid. infra), el resultado no se
imputa. La muerte producida por la infección de las heridas causadas por
arma blanca es causalmente adecuada = delito consumado. La muerte
producida por el incendio donde ha sido internado el herido por arma blanca,
no = tentativa. Además, aunque el comportamiento haya sido típico, puede ser
socialmente adecuado, en cuyo caso decae la tipicidad. Ejemplo:
Determinadas bromas a desconcidos que en situaciones normales constituirían
al menos injurias formales, están toleradas en la época de carnaval.

En realidad, permitiendo el causalismo acotar las mínimas condiciones sin las

cuales no puede comenzarse a hablar de imputación, y siendo cierto que al
derecho sólo le interesa lo socialmente relevante, puesto que la norma penal
quiere motivar al ciudadano para que no cometa delitos, ha de dirigir sus
mandatos a la capacidad del hombre de dirigir los acontecimientos, lo que
obliga a tener en cuenta las representaciones subjetivas del autor. Por eso, el
mejor modelo de acción lo proporciona el concepto final, por concebir la
acción como comportamiento dirigido al resultado, que después se corregirá
normativamente (como quiere el concepto social). Por su parte, el causalismo,
aunque no tiene capacidad de fundamentar la norma como mandato, procede a
una primera acotación de lo punible: La doctrina causal de la acción, al partir
de la acción voluntaria que causa un resultado, supone una primera
restricción del ámbito de lo punible perfectamente aceptable: Lo involuntario
no permite fundamentar responsabilidad penal alguna.— El concepto de
comportamiento voluntario se compone de los siguientes elementos:

1. Comportamiento: Lo que excluye toda responsabilidad sobre la base del

carácter de la persona o el estado en que se encuentra. No se castiga porque
el sujeto sea peligroso, sino porque ha llevado a cabo una acción lesiva o
peligrosa para un bien jurídico. Es el hecho delictivo el que determina la
sanción.

2. Humano: Lo que se refiere a la persona física, con exclusión, en principio,

de la persona jurídica de toda responsabilidad criminal. Por eso se introdujo
el art. 31, para castigar a la persona física que actúa en nombre de una persona
jurídica. En la actualidad se reconoce ya responsabilidad penal a las personas

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jurídicas, pero distinta a la de la persona física en la que en principio piensan
los tipos penales (vid. infra).

3. Exterior: Actos que no se manifiestan al exterior (p. ej. resolución de

cometer un delito plasmada en un diario íntimo que el autor concibe antes de
realizarlo) no pueden fundamentar una responsabilidad penal. Estos actos no
deben confundirse con los del art. 17 y 18 (conspiración, proposición,
provocación y apología) en los que la exteriorización consiste en que con
ellos se trata de inducir a alguien, a quien se dirigen, para que cometa un
delito.

4. Voluntario: La acción debe ser voluntaria, es decir, espontánea. No se trata

aquí de la voluntad final. Lo que se exige es un impulso volitivo, que se haya
querido algo, con independencia de qué se ha querido, como defiende el
finalismo. De este entendimiento de la voluntariedad en el causalismo se
deduce que no pueden constituir acción los siguientes fenómenos: a. La vis
absoluta o fuerza mayor. Ejemplo: A rompe la luna de un escaparate porque
ha sido empujado contra ella por B. En este caso A no actúa, y aparece como
cualquier otro objeto de la naturaleza (p. ej. una piedra), utilizado por B. Por
el contrario en los casos de vis compulsiva sí existe acción. Ejemplo: A rompe
con sus manos la luna del escaparate porque es amenazado con que va a ser
torturado si no lo hace. A ha actuado voluntariamente. b. Los movimientos
reflejos inconscientes. Ejemplo: Movimientos de quien sufre un ataque
epiléptico, en sueño profundo o total embriaguez. c. Los movimientos reflejos
ocasionados por un estimulo fisiológico-corporal, como el de la pierna que
ha sido golpeada en la rodilla o quien cierra el ojo porque le ha entrado una
partícula. Estos movimientos reflejos que no constituyen acción deben
distinguirse de otros actos, que por contener un mínimo de voluntariedad, sí
constituyen acción: a’. Acciones “en cortocircuito”. Ejemplo: Algunos
delincuentes sexuales actúan bajo un impulso poderoso, más poderoso que el
normal. b’. Movimientos automáticos o por hábito. Ejemplo: Muchos
automovilistas están tan acostumbrados a conducir que reaccionan a las
incidencias del tráfico de manera instantánea. c’. Acciones guiadas por los
afectos. Ejemplo: La mayor parte de los crímenes pasionales tienen su origen
en situaciones insoportables en las que un momento determinado, sin saber
muy bien porqué, el autor acomete a la víctima y le golpea o hiere numerosas
veces, sin que con posterioridad tenga una idea cabal de lo que ocurrió.

Contemplada la acción desde la doctrina del tipo resultan cuatro formas

esenciales del hecho punible: 1. El delito se puede realizar mediante un
comportamiento activo o mediante un comportamiento omisivo. Ejemplos: A
estrangula a B con sus manos = comportamiento activo, o delito de comisión,

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consistente en haber causado la muerte de alguien. A, que tiene en sus manos
un salvavidas, no lo arroja a B, que se encuentra en el mar a punto de perecer
= comportamiento omisivo o delito de omisión. 2. A su vez, tanto el
comportamiento activo como el omisivo pueden producir el resultado lesivo
bien dolosamente bien imprudentemente. Ejemplos: A dispara contra B con
el propósito de matarlo = delito doloso de comisión. A conduce a velocidad
excesiva, con lo que invade el carril contrario al entrar en una curva y
ocasiona una colisión mortal = delito de comisión imprudente.— De aquí que
la sistemática que sigue el programa de la asignatura se ocupe, en primer
lugar, del tipo del delito doloso de acción, donde, por constituir la modalidad
delictiva más completa y desarrollada, se estudiará la problemática genérica
de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, junto con los grados
imperfectos de ejecución (tentativa) y la autoría y la participación o
intervención de varios sujetos en el delito. Y a continuación el delito
imprudente y el delito de omisión, con sus peculiaridades en el ámbito de la
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, grados imperfectos de ejecución,
autoría y participación.

III. EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN

1. LA TIPICIDAD

A. FUNCIONES DE LA TIPICIDAD

La tipicidad cumple en la teoría del delito una doble función: 1. La de

garantizar el principio de legalidad en derecho penal. Sólo el
comportamiento recogido en un tipo de delito del libro II CP puede
fundamentar la responsabilidad penal, siendo todo lo demás penalmente
irrelevante por muy grave que sea (carácter fragmentario del derecho penal)
(vid. supra). 2. La de ser punto de referencia para los restantes elementos de
la teoría del delito, en el sentido de que sólo comprobado que el
comportamiento fue típico, cabrá cuestionar la antijuricidad o no de ese
comportamiento y la culpabilidad (o no) de su autor porque pudo haber
evitado ese comportamiento, que será lo que se le reproche.

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B. EL TIPO DE INJUSTO

BIBLIOGRAFÍA: CEREZO MIR, Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho

penal español, ADP, 1961, 55 ss.; FEIJÓO SANCHEZ, El injusto penal y su
prevención ante el nuevo CP de 1995, 1997; LAURENZO COPELLO, El
resultado en Derecho penal, 1992; MIR PUIG, Sobre lo objetivo y lo subjetivo
en el injusto, ADP, 1988, 661 ss.; ROXIN, Teoría del tipo penal, 1977;
SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, 1991; SOLA RECHE, La
peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, ADP, 1994,
167 ss.; STRATENWERTH, Acción y resultado en derecho penal, 1991;
ZIELINSKI, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilicito,
1990.

Definido el derecho penal como derecho protector de bienes jurídicos, se

explica que los tipos de delito del CP se relacionen siempre con un bien
jurídico que el comportamiento típico daña o puede dañar. De hecho, la
relación que media entre el daño al bien jurídico y el comportamiento que lo
produce y enfrentó a causalistas y finalistas, se continúa ahora en la discusión
acerca de cómo concebir el injusto (típico): Si se entiende que el bien jurídico
protegido en el homicidio es la vida humana evidenciada en la causación de la
muerte de A por B, tendremos que el resultado del delito (delito consumado)
consiste en la lesión (efectiva) del bien jurídico. Ahora bien, puesto que no
toda muerte de un hombre causada por otro hombre constituye ya homicidio
(piénsese en la muerte producida por accidente de coche sin mediar
imprudencia por el parte del conductor), no puede ser la sola lesión del bien
jurídico por sí misma la que integre el tipo de injusto del homicidio. Hace
falta que el resultado se haya producido por comportamiento humano
consciente (finalismo), bien doloso: dirigido al resultado = homicidio doloso,
bien imprudente: dirigido no al resultado, pero sí a crear una situación
peligrosa para el bien jurídico (p. ej. adelantamiento muy apurado que
provoca un accidente mortal).— En este sentido se dice que el tipo de injusto
tiene dos componentes: el disvalor-resultado (en el ejemplo anterior la muerte
de A) y el disvalor-acción (el comportamiento de B que causa la muerte). En
el delito consumado concurren ambos desvalores, pero en la tentativa se
discute si al disvalor-acción, presente, se suma el disvalor-resultado (vid.
infra). Además, es discutible también que el disvalor-resultado añada algo al
disvalor-acción que siempre ha de estar presente para que haya injusto: Si el
disparo a matar no alcanzó a la víctima porque ésta se movió en el momento

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del disparo sin ser consciente de lo que estaba ocurriendo, el autor no ha
hecho nada meritorio para que se le rebaje la pena del delito consumado a la
de tentativa (la inferior en uno o dos grados).

Como consecuencia de todo lo anterior, cabe decir lo siguiente del tipo de

injusto: La norma penal sanciona el comportamiento realizado con el
propósito de causar el resultado. Cuando el autor haya llevado a cabo los
actos que en su representación deben producirlo, ha realizado plenamente el
injusto (tentativa acabada). Y que el resultado sobrevenga como
consecuencia causal de la acción va a depender en buena medida del azar (el
resultado como condición objetiva de punibilidad).— El tipo de injusto penal
se compone de un elemento subjetivo y un elemento objetivo de tal manera
entrelazados que sólo cuando el autor se ha representado y ha aplicado una
ley causal adecuada habrá injusto, y no lo habrá si, habiendo causado el
resultado, desconoció el curso causal puesto en marcha por él.— Se puede
hablar por tanto de injusto personal para indicar que el derecho penal valora
negativamente y proscribe un comportamiento humano dirigido a lesionar
(dolo) o poner en peligro (imprudencia) un bien jurídico conociendo y
queriendo tal resultado.

C. CLASIFICACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LOS TIPOS

1. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

2. CONSTRUCCIÓN DEL TIPO

BIBLIOGRAFÍA: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error sobre los elementos

normativos del tipo penal, 2008; DÍEZ RIPOLLÉS, Los elementos subjetivos del
delito, 1990; SUAY HERNÁNDEZ, Los elementos normativos y el error, ADP,
1991, 97 ss.

Dentro de cada tipo, los elementos que lo componen se pueden agrupar de la

siguiente forma:

1. Elementos descriptivos y elementos normativos: Mientras que los primeros

no requieren una valoración del intérprete que vaya mas allá de su

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comprobación en la realidad mediante mera representación psicológica:
golpear p. ej. en los delitos contra la integridad (toda clase de golpes lo
integra), los normativos requieren siempre una valoración del intérprete
sobre su concurrencia, como p. ej. el honor en el delito de injurias, que
requiere una valoración del juez sobre el carácter injurioso de la expresión
proferida. La distinción puede influir sobre el error, ya que será más difícil
que el autor sufra un error sobre elemento descriptivo (todo el mundo sabe
que si golpea hace daño) que sobre el elemento normativo (ejemplo: quien
ayuda a ocultar pruebas de un homicidio en legítima defensa cuyo autor no
quiere que se aireen “trapos sucios” cree que el encubrimiento del art. 451 ha
de serlo de una persona responsable; vid. art. 453).

2. Elementos objetivos y elementos subjetivos: Con los primeros se alude a

algo relacionado con el mundo exterior, como p. ej la muerte de una persona
en el homicidio; con los subjetivos, a representaciones psicológicas del autor
sobre las circunstancias de la realidad y concomitantes a su acción. Todo
delito tiene un elemento subjetivo constituido por el dolo. Junto a él, algunos
tipos, como el hurto del art. 234, requieren un elemento subjetivo especifico,
concretamente en el hurto el ánimo de lucro. La particularidad más destacada
de los tipos con elemento subjetivo del injusto específico es que no son
susceptibles de comisión imprudente. No cabe un hurto imprudente.

3. TIPICIDAD, ADECUACIÓN SOCIAL Y RIESGO PERMITIDO

D. TIPO OBJETIVO

Para que se realice el tipo objetivo del delito es necesaria la concurrencia de

cuantos elementos haya tenido a bien emplear el legislador en su
caracterización. Estos elementos pueden ser de muy diversa naturaleza,
referido a una calidad de la autoría, como p. ej. que el autor sea funcionario
(art. 404 p. ej.), en cuyo caso ha de comprobarse si el concreto autor
efectivamente lo es. Puede referirse al lugar de la acción, p, ej. que el falso
testimonio se realiza ante un tribunal de justicia (art. 458), lo que ha de
comprobarse, etc. Con todo, puesto que el derecho penal se define como
protector de bienes jurídicos, la mayor parte de los delitos contienen un
resultado lesivo del bien jurídico; son, como vimos, delitos de resultado, en el
sentido de prohibir y castigar el comportamiento que causa el resultado típico,

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siendo la causación de ese resultado típico elemento esencial a comprobar
para que el delito se dé consumado.

a. Causalidad

BIBLIOGRAFÍA: ALCÁCER GUIRAO, El juicio de adecuación de la conducta,

ADP, 1996-II, 473 ss.; BALDÓ LAVILLA, Sobre las desviaciones causales,
ADP, 1995, 339 ss.; DÍAZ PITA, ¿Qué queda de la causalidad?, RDPC, 4,
1999, 505 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Causalidad, imputación y cualificación por el
resultado1988; PÉREZ DEL VALLE, La causalidad, ¿una solución procesal para
un problema dogmático?, ADP, 1996-III, 979 ss.; TORÍO LÓPEZ, Cursos
causales no verificables en Derecho penal, ADP, 1983, 221 ss.; TORÍO LÓPEZ,
Relación de causalidad, EJM-Casabó Ruiz, II, 911 ss.

a’. Concepto

La causalidad es elemento esencial del tipo de injusto en los delitos de

resultado en el sentido de que se requiere la comprobación de que el resultado
ha sido producido conforme a una ley causal conocida. Esto quiere decir que
no basta comprobar que un hecho ha sucedido a otro para afirmar la concreta
causalidad sino que hace falta que previamente se hayas establecido una ley
de la naturaleza o causalidad general según la cual acontecimientos de las
características XX causan acontecimientos de las características YY. Sólo
cuando posteriormente Y haya ido precedido de X se podrá afirmar que Y fue
causado por X, en aplicación de la ley general según la cual a X sigue Y, no
siendo suficiente con una ley estadística, según la cual acontecimientos YY
frecuentemente van precedidos de acontecimientos XX. Ejemplo: La STS de
23 de abril 1992 condenó a los implicados en el caso de la colza imputándoles
la muerte porque se comprobó que de los 10.500 afectados por el consumo del
aceite, unos 2.500 habían desarrollado la enfermedad (síndrome tóxico), de
los que unos 300 fallecieron como consecuencia de la enfermedad en tanto
que en otras 400 muerte no fue posible establecerlo.— De lo que antecede
puede extraerse la conclusión de que en los delitos de resultado, para poder
afirmar que el autor lo ha causado, pudiéndosele imputar, ha de constatarse
una relación de causalidad. La formula heurística para ello es la de las
conditio sine qua non, según la cual una condición ha causado una
consecuencia cuando aquélla no puede dejar de ser pensada sin que ésta
decaiga.— Para que la formula funcione, por otra parte, es necesaria la

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existencia de una ley general de la causalidad conocida, pues si no se sabe
cómo actúa un determinado tipo de condición (p. ej. un veneno) sobre un
determinado estado de cosas (p, ej. un organismo humano vivo) no se puede
colegir si la consecuencia (muerte) ha tenido su origen en la condición
(veneno). En cambio, conocida la ley causal, es la fórmula de la conditio la
que permite su aplicación al caso concreto.

La aplicación de la fórmula de la conditio exige ante todo aislar un resultado

concreto y elegir una determinada condición, antes de preguntar si esa
condición ha causado el resultado. Pues si no se hace esa modificación nada
impide encontrar otra condición que, en ausencia de aquélla, cause el
resultado. Ejemplo: Definido el homicidio como la muerte de un hombre,
siempre se podrá pensar en la muerte de ese hombre (nadie es inmortal)
producida de otra forma (p. ej. por enfermedad o por vejez). Por eso, aplicada
la fórmula de la conditio al disparo que ha producido la muerte de un hombre,
la única forma de poder afirmar que el disparo ha sido la causa de la muerte es
aislando la muerte producida por ese disparo de la muerte que se habría
producido más tarde de una o otra forma.

b’. Consencuencias

a. Causalidad y “regresum ad infinitum”: Si toda condición del resultado es

causa del mismo, también lo será la más remota que quepa pensar: el
fabricante del arma de fuego con la que se ha cometido mucho después un
homicidio ha sido causa del homicidio. Ejemplo: El autor de unas lesiones
leves que obliga a trasladar a la víctima a un hospital en el que muere después
de resultas del incendio que se ha producido allí de manera fortuita ha
causado la muerte. En estos casos existe causalidad y será la ausencia de otro
elemento del delito, la imputación objetiva (vid. infra) o el dolo, el que
determine la ausencia de imputación.

b. Interrupción del nexo causal: Hay causalidad cuando se ha puesto en

marcha un proceso causal que producirá después el resultado, la muerte p. ej.,
si entre tanto no se interpone un nuevo proceso causal que produce el
resultado antes de que la primera condición produzca sus efectos. Ejemplo: A
ha suministrado en la bebida injerida por B un veneno que le producirá la
muerte en media hora; antes de que transcurra ese espacio de tiempo, C
dispara sobre B, causándole la muerte. C ha causado la muerte (delito
consumado), A no (delito intentado). Si llegásemos a la conclusión de que la

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condición puesta en marcha por C no ha sido causal de la muerte de B porque
su muerte se iba a producir de todas formas media hora después (aplicación
de la fórmula de la conditio sin modificar), de resultas de la acción de A, y la
acción de A en realidad no ha causado la muerte de B, nos encontraríamos
con la paradoja (¡) de que nadie ha matado a B. De ahí cabe extraer la
conclusión de que para poder aplicar la fórmula de la conditio debe excluirse
toda consideración de la condición que habría producido el resultado en
ausencia de la condición que realmente la produjo (causalidad hipotética).

c. Doble causalidad: Existe causalidad en los casos de superposición de nexos

causales que no se interrumpen o doble causalidad. Ejemplo: Si la dosis de
veneno necesaria para que A muera es X, y B ha mezclado en el refresco X/2,
en tanto que C ha mezclado en la misma X/2, actuando el uno sin saber nada
de lo que ha hecho el otro, ambos han causado la muerte de A, pues ninguna
de las dos condiciones puede dejar de ser pensada si que decaiga el resultado.
El perito que diagnostique que la muerte de A sobrevino por la ingestión de X
dosis de veneno, habrá debido comprobar que la muerte se produjo cuando las
medias dosis de B y C se mezclaron en la sangre de A, y no antes. Y ello
porque cuando las dosis suministrada por B y C habrían bastado cada una por
sí sola para producir la muerte de A, hay que distinguir: 1. Si puede
comprobarse que la dosis suministrada por B o C ha causado el resultado
antes de que la otra produzca sus efectos, sólo aquélla habrá causado el
resultado. 2. Si puede comprobarse que, aunque cada una por separado habría
podido causar el resultado, pero lo ha causado la suma de ambas, ambas han
causado el resultado (¡pero no dolosamente! = error sobre la causalidad, vid.
infra). 3. Si no se puede comprobar que las dosis insuficientes por separado
han causado las dos a la vez ni que una de las dosis suficientes ha causado
antes que la otra, B y C responderán sólo por tentativa, en aplicación del
principio in dubio pro reo.

d. Causalidad hipotética: La acción consistente en interrumpir un proceso

causal ya puesto en marcha que habría evitado el resultado lo ha causado.
Ejemplo: La acción de A consistente en apartar de B el salvavidas que C ha
lanzado a B para que éste no se ahogue, ha causado la muerte de B. La
fórmula de la conditio sine qua non prohíbe pensar condiciones que habrían
producido el resultado si se aparta la condición que lo causó (causalidad
hipotética), pero no prohíbe, sino que exige, pensar las condiciones que
habrían evitado el resultado si la condición que lo causó no hubiese tenido
lugar.

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b. Imputación objetiva

BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, Imputación objetiva, EPC, XII, 1989, 105

ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho
penal, 1998; FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, 1995; GIMBERNAT
ORDEIG, ¿Qué es la imputación objetiva?, EPC, X, 1987, 169 ss.; GÓMEZ
RIVERO, La imputacipo de los resultados producidos a largo plazo, 1998;
HASSEMER, Exención de responssbilidad por comportamiento de tercero, en:
HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, 215 ss.; HORMAZÁBAL
MALERÉE, Imputación objetiva y principio de lesividad, LH-Torío López, 411
ss.; HUERTA TOCILDO, La teoría de la imputación objetiva y su revisión
jurisprudencial, LL, 1983, 277 ss.; JAKOBS, La imputación objetiva en
Derecho penal, 1994; JAKOBS, La prohibición de regreso en el delito de
resultado, Estudios, 241 ss.; JAKOBS, Concurrencia de riegos, ADP, 1989,
1005 ss.; KAUFMANN, ¿Atribución objetiva en el delito doloso?, ADP, 1987,
807 ss.; LARRAURI, Notas preliminares para una discusión sobre las
imputación objetiva, ADP, 1988, 715 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La
imputación objetiva del resultado, 1992; REYES ALVARADO, Imputación
objetiva, 2ª ed., 1996; ROXIN, Reflexiones sobre la problemática de la
imputación objetiva, Problemas básicos, 128 ss.; ROXIN, La problemática de
la imputación objetiva, CPCr, 1989, 749 ss.; SILVA SÁNCHEZ, Límites en la
resposabilidad por imprudencia, LL, 1984, 1040 ss.; TORÍO LÓPEZ, Naturaleza
y ámbito de la teoría de la imputación objetiva ADP, 1986, 33 ss., TORÍO
LÓPEZ, Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma, EPC, X, 383
ss.

Para seleccionar de entre los muchos resultados que una acción puede causar
aquellos que realmente están desaprobados por el derecho, surge la doctrina
de la imputación objetiva, según la cual el resultado típico causado sólo se
imputa cuando además haya tenido su origen en la creación por parte del
autor de uno de los riesgos de lesión del bien jurídico en que pensó el
legislador al promulgar la norma que contiene el tipo objetivo del delito en
cuestión y al mismo tiempo ha sido ese riesgo el que se ha concretado en el
resultado. De esta premisa, se derivan los siguientes principios o criterios de
imputación:

1. Ámbito de protección de la norma: Este primer criterio del ámbito de

protección de la norma puede ser entendido además como el principio básico
de imputación objetiva del que los demás son manifestación concreta.
Imputable sólo lo es el resultado que es producto del riesgo que quiso
prevenir la norma violada, no otro no abarcado por esa norma. Ejemplo: Un

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conductor inexperto invade el acerado donde se encuentran varias personas,
de las que atropella a una mientras que otra es atropellada por otro automóvil
que circula correctamente dado que aquélla, víctima del pánico, se había
precipitado en la calzada: Imputación del primer resultado pero no del
segundo (vid. STS de 27 de enero 1984). Otro ejemplo: La muerte por infarto
del padre del accidentado al saber del atropello.

2. Riesgo permitido: Numerosas actividades, como el tráfico automovilístico,

la práctica de determinados deportes, sectores como el de la construcción y
las infraestructuras, etc., y por extensión toda la vida moderna, van
acompañados de riesgos que la sociedad tiene asumidos pese a que todos los
años se cobran vidas humanas. Ello obliga a que cuando en su desempeño se
produzcan daños, p. ej. lesiones o muertes humanas, no sean imputables al
autor que los causó siempre que se haya actuado dentro del ámbito del riesgo
permitido, no dando lugar a responsabilidad penal, pues si así fuese nadie
querría organizar esas actividades, con la lo que la vida se paralizaría.
Ejemplo: El médico al que no le amparase el riego permitido, no se
desplazaría en coche durante la noche para atender a un paciente si existiera la
posibilidad de causar un accidente que le fuese imputado a título de
imprudencia (por viajar en esas condiciones atmosféricas).

3. Prohibición de regreso: Un principio de imputación de enormes

repercusiones practicas lo proporcionan los casos de prohibición de regreso,
que atendiendo a la proximidad o lejanía del comportamiento típico respecto
al resultado, cuando en el nexo causal más próximo al resultado ha estado
presente un comportamiento típico delictivo, doloso o imprudente de otro, o
riesgoso de la propia víctima (actuando dolosa o negligentemente respecto a
sus intereses), la imputación del hecho al autor del último comportamiento
excluye toda posibilidad de imputarlo también a quien actuó con
anterioridad, a pesar de haber actuando dentro del ámbito de protección de
la norma infringida y haber causado el resultado. Ejemplos: Con
posterioridad a recibir una patada en el pie, la víctima, para incrementar la
indemnización, agrandó la herida, con lo que se originó una gangrena que
obligó a inutilizar una parte del pie y a usar permanente aparato ortopédico
(STS de 31 de octubre 1987).— La lesión por arma blanca de A sobre B,
seguida de intervención negligente del médico C, que no apreció una segunda
herida interna del paciente, más la petición prematura de alta por parte del
propio paciente, ocasionó una infección mortal (STS de 19 de mayo 1994).—
El comportamiento doloso posterior facilita la aplicación de la doctrina de
la prohibición de regreso (primer caso). El comportamiento imprudente
posterior, en cambio, no determina automáticamente la prohibición de
regreso (segundo caso). Antes bien, puede incluso ser el instrumento utilizado

14
por un autor que actuando antes lo utiliza a él, en cuyo caso el resultado se
imputa al autor mediato (vid. infra). Cuando, finalmente, quien actúa antes y
quien actúa después, ambos, actúan imprudentemente, será cuando cabrá
favorecer a quien actuó primero, por eso, estos casos son los mas
interesantes y fructíferos para aplicar la teoría de la prohibición de regreso.

4. Autopuesta en peligro o con consentimiento de la víctima: Otro criterio

muy representativo de la imputación objetiva es el que trata de imputar el
resultado no a quien directamente lo causó, sino a la propia víctima, dado que
fue ella quien en uso de su libertad y facultades autoorganizativas quiso
correr el riesgo que ha desencadenado el resultado. Ejemplo: En el
transcurso de una tarde aburrida en el cuartel un militar desafió a un
compañero a que le sacara el vaso que sostenía en la mano con su pistola
reglamentaria. Como consecuencia del mucho alcohol que ambos habían
ingerido, la víctima hizo un movimiento brusco determinante de que el
disparo le alcanzara mortalmente (STS de 17 de julio 1990).— Aquí, el TS
aplicó, correctamente, la norma del homicidio imprudente (imprudencia
temeraria) con la atenuante de compensación de culpas (vid. infra), pero no
dejó de imputar debido a lo elevado del riesgo. Ahora bien, en otros casos de
riesgos no tan elevados, aunque elevados, como aceptar droga que puede
estar en malas condiciones, o viajar en un vehículo a elevadísima velocidad,
etc., pueden determinar la imputación a la víctima: consentimiento en el
riesgo.

5. Concreción del riesgo típico: Si el resultado no es retrotraible a la

vulneración de la norma cuya infracción completa se cuestiona, no podrá
afirmarse que es imputable a las misma, que no se habrá visto infringida en
toda su extensión, lo que en los delitos de resultado incluye el concreto
resultado producido. De forma semejante a como el resultado ha de estar
conectado con la acción para que el delito de resultado se consume, el riesgo
que cae dentro de la norma (de cuidado en la imprudencia p. ej.) debe ser el
que se haya materializado en el resultado. Si no es así, el resultado no se
imputa, aunque se haya causado. Ejemplo: El autor de las lesiones graves
que obligan a trasladar a la víctima al hospital en una ambulancia, muriendo
de resultas del accidente que ha sufrido la ambulancia, no ha creado el riesgo
que ha desembocado en la muerte de una manera desaprobada (los accidentes
de circulación ocurren todos los días, con o sin motivo del traslado de
enfermos); lo que él creó fue otro riesgo muy distinto (de muerte por lesiones)
que no se ha concretado en el resultado.

6. Concurrencia de riesgos: Este principio obliga a imputar el resultado a

aquel riesgo que ha desencadenado antes la efectiva lesión. Dicha

15
preferencia no remite a cuál de los dos se inició primero, sino a cuál de ellos
ha producido antes sus efectos, lo que puede hacer el iniciado después.
Ejemplos: En un montacargas con el cable deteriorado por no revisarlo, se
introduce más carga de la permitida, con lo que el montacargas se desploma.
Aquí, aunque tanto lo deteriorado del cable como el exceso de carga han
contribuido al accidente, el mismo y sus consecuencias son imputables a
quien no vigiló el estado del cable, ya que si el cable no hubiese estado
deteriorado (antes) el exceso de carga (posterior) no habrá tenido un efecto
tan fulminante. Un tejado extraordinariamente cargado de nieve por la dureza
del invierno y al que además el arquitecto que construyó la casa no dio la
inclinación exigida, acaba viniéndose abajo, sin que el tejado, de haber tenido
la inclinación exigida, hubiese soportado en cualquier caso avalancha tan
grande: el resultado es imputable al fenómeno natural.— Lo que se dilucida
en estos casos, ésta es su peculiaridad frente a los estudiados antes, con la
consideración general acerca de si el riesgo creado pertenecía al ámbito de
protección de la norma, es si el resultado debe imputarse al riesgo creado por
el autor o más bien a otro no creado por él y unido más directamente al
resultado.— La fórmula para estos casos, que además proporciona su
fundamento es la siguiente: En los delitos de resultado, para que el resultado
se impute es necesario que el comportamiento prohibido en relación con su
prevención lo haya causado de una forma decisiva. Esa importancia
disminuye a medida que hay otros factores de riesgo que influyen más
decisivamente que el comportamiento típico considerado en la producción
del resultado.

E. TIPO SUBJETIVO

a. Dolo

a’. Concepto

BIBLIOGRAFÍA: HASSEMER, Los elementos característicos del dolo, ADP,

1990, 909 ss.; LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, 1999; RAGUÉS I
VALLÉS, El dolo y su prueba en el proceso penal, 1999.

El dolo es conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias

constitutivas del tipo de injusto a través de la acción que el autor ejecuta.

16
Ejemplo: El autor conscientemente que dispara en dirección a un hombre se
representa y quiere realizar las circunstancias constitutivas del tipo de
homicidio.— El CP no define en ningún lugar el dolo (tampoco la
imprudencia). La única forma de de hacerlo, al menos en su aspecto
intelectivo, es acudiendo al art. 14, donde se dice que el error sobre hecho
constitutivo de la infracción excluye la responsablidad, para concluir que a
sesu contrario el dolo es conocimiento de los elementos de la infracción
penal.

b’. Clases de dolo

1.Dolo directo de primer grado o intencionalidad

El supuesto más claro de realización plena del tipo subjetivo de un delito es

aquel en el que el autor, desde que comienza a actuar dirige sus actos a
realizar las circunstancias del tipo de injusto. Ejemplo: Quien dispara a
escasos centímetros de distancia apuntando a la sien de quien duerme,
causándole la muerte, ha realizado el tipo de homicidio intencionalmente.—
La intencionalidad sólo juega un papel relevante en derecho penal porque
algunos tipos de injusto requieren que algunos de sus elementos se realice
intencionalmente. Ejemplo: El tipo del delito de estafa del art. 248. 1 (¡leer!)
es impensable sin intencionalidad. Por eso no es punible la conducta del
empleado que pasa una dieta falsa para encubrir un incumplimiento
profesional y no para defraudar a su empresa.— Ahora bien, el derecho penal
no puede limitar la protección de los bienes jurídicos a los casos donde su
lesión ha sido intencional, con plena conciencia y voluntad de su lesión. Por
eso, también se imputa a título de dolo (forma más grave de imputación penal,
frente a la imprudencia, menos grave) allí donde el conocimiento y/o la
voluntad han estado presentes, pero no tan plenamente como en la
intencionalidad.

2. Dolo directo de segundo grado

El siguiente supuesto de imputación a título de dolo, es aquel donde el autor

sabe que su acción causará el resultado con toda seguridad, en cuyo caso el
resultado se le imputa a título de dolo sin que importe cuál fue su voluntad o

17
deseo en el momento de realizar la acción que acarreará el resultado con
seguridad. En este sentido, se dice que el conocimiento seguro equivale al
dolo, permitiendo prescindir de la voluntad. Ejemplo: El dueño de un barco
que ya no le es rentable, para enriquecerse con la prima del seguro, lo
incendia en alta mar, contando con el hecho de que perecerán todas las
personas que se encuentran abordo, algo que a él le resulta sumamente
penoso, que no desea, aunque lo considera necesario para realizar el objetivo
al que no desea renunciar: cobrar la prima del seguro. En realidad, podemos
decir que en los casos en que la creación de un riesgo de resultado con
probabilidad rayana en la certeza, como ocurre en el ejemplo, obligan a
imputar a título de dolo, sin importar para nada el deseo de quien actúa a
pesar de ello.

3. La intencionalidad dirigida a un resultado incierto

Puede ocurrir, al contrario, que se dé plenamente el elemento volitivo del

dolo, estando muy poco presente el elemento intelectivo. Ejemplo: A pesar de
encontrarse a una enorme distancia y con dudas más que fundadas sobre el
alcance del arma (desconfiando pues de alcanzar a la víctima) A dispara sobre
B con el propósito de materializar las mínimas probabilidades de matar que se
representa. “Afortunadamente” el disparo alcanza a la víctima produciéndole
la muerte. En este caso puede hablarse de dolo, incluso de intencionalidad,
porque la dirección que el autor da a sus actos, siempre que se base en
criterios de causalidad adecuada (no irrisoria), puede ser decisiva para estimar
el dolo.

4. La voluntad de evitar

Lo que explica, a su vez, que también pueda ser decisivo para no estimar dolo
la dirección de la acción a evitar el resultado. Ejemplo: La STS de 24 de
octubre de 1994 hubo de ocuparse de un caso en el que con un cuchillo de
enorme proporciones un experto en armas y artes marciales, sujetó a la
víctima por detrás y se lo clavo en el cuello, produciéndole una herida larga
pero poco profunda que no acabó con su vida. El TS confirmó la sentencia de
instancia que había estima que si bien le TS viene deduciendo de las
proporciones del arma utilizada y el lugar del cuerpo de la víctima herido, lo
que ocurre en el caso, peligrosidad del arma e importancia del cuello del
cuerpo humano, el dolo de matar, en este caso tal presunción debe
excepcionarse porque de la experiencia del autor y de la forma de herir, se

18
deduce que no quiso matar sino sólo herir. El mérito de esta STS estriba en
que se hace eco muy gráficamente de lo importante que es la dirección que el
autor da a sus actos a efectos de estimar o no el dolo.

5. Dolo eventual

BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, Política criminal, y dolo eventual, RJC,

1984, 2, 309 ss.; CORCOY BIDASOLO, En el límite entre dolo e imprudencia,
ADP, 1985, 961 ss.; DÍAZ PITA, El dolo eventual, 1994; FEIJÓO SANCHEZ, La
distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo, CPCr,
65, 1998, 269 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del dolo eventual, Estudios3,
240 ss.; KAUFMANN, El dolo eventual en la estructura del delito, ADP, 1969,
185 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, La demarcación enre el dolo y la culpa, ADP,
1986, 395 ss.

Con todo, hasta ahora no hemos llegado a los casos más complicados (y
además frecuentes) de dolo. El caso mas frecuente ante los tribunales es aquel
en el que el sujeto ha querido una acción muy peligrosa desentendiéndose
de sus probables consecuencias. Ejemplos: La STS de 24 de noviembre 1995
se ocupó de una madre y una abuela que siguieron obligando a comer a un
bebé a pesar de que éste venía sangrando varios días como consecuencia de la
herida abierta en la boca. El bebé murió por asfixia a causa de la propia
sangre que tragó. La STS alemán de 15 de noviembre 1987 se ocupó de un
padre que golpeó en la cabeza a su bebé porque le estaba creando problemas
al darle de comer. Como consecuencia del golpe el bebé murió. En ambos
casos los hechos ha de ser calificados de homicidio con dolo eventual. Casos
de este tenor son los que más frecuentemente ocupan a los tribunales y bajo el
nombre de dolo eventual obligan a distinguir entre el dolo y la imprudencia.
Cuando se ha disparado a la cabeza, se han producido numerosísimas heridas
por arma blanca en todas las partes del cuerpo, se han producido golpes
brutales con o contra superficies muy compactas, la victima era un bebé, etc.,
se ha querido también su efecto, es decir, la muerte. Aunque la doctrina ha
querido perfilar el dolo eventual conforme a teorías intelectivas y volitivas
(según que el autor se hubiese representado muchas posibilidades del
resultado o lo haya aceptado), la cuestión puede reducirse a la representación
de riesgos elevados. Mientras mayores sean los creados conscientemente por
el autor, mas difícil será evitar la calificación de dolo (eventual). Luego por
tanto la distinción entre el dolo (forma mas grave de imputación penal (art.
138: homicidio doloso) e imprudencia (forma menos grave: art. 142. 1:
homicidio imprudente), es más cuantitativa que cualitativa. Peligros muy

19
elevados de lesión darán lugar a la calificación de dolo, peligros menores a los
anteriores, a la calificación de imprudencia. Estructuralmente no hay
diferencia entre el delito doloso y el imprudente; también el imprudente
contiene u tipo subjetivo referido a peligros para el bien jurídico, lo que
ocurre asimismo con el dolo, excepción hecha de directo de primer grado o
intencionalidad (presente en un número pequeño de casos).— Por eso, en el
capítulo correspondiente al delito imprudente (vid. infra) veremos los
restantes casos de imputación subjetiva y la continuidad que existe en la
escala que va desde la intencionalidad a la imprudencia inconsciente con los
escalones intermedios del dolo eventual y la imprudencia temeraria y
consciente.

b. Error sobre el tipo: regulación legal

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, La distinción entre errror de tipo y error de

prohibición en el Proyecto de CP de 1980, LL, 1981, 919 ss.; BACIGALUPO,
Problemas del error, LL, 1996, 1429 s.; BUSTOS RAMÍREZ, El tratamieno del
error en la reforma de 1983, ADP, 1985, 703 ss.; GARCÍA VITORIA,
Tratamiento del error en el CP español, EPC, XII, 1989, 149 ss.; MAQUEDA
ABREU, El error sobre las circunstancias, CPCr, 1983, 699 ss.; MUÑOZ
CONDE, El error en Derecho penal, 1989.

Elementos esenciales del art. 14. 1 y 2, determinantes de la presencia de un

error sobre el tipo son: 1. que el error verse sobre hecho constitutivo de la
infracción, 2. sobre hecho que la cualifique, 3. sobre circunstancia
agravante, que a su vez 4. da lugar a tratamiento distinto según se trate del
primer caso, o de los dos últimos: 1. Hecho constitutivo de la infracción es
aquel sin el cual no hay infracción alguna. Si no hay acción homicida dolosa
no hay delito de homicidio (art. 138), tipo básico de los delitos contra la vida.
2. Hecho que cualifique la infracción es aquel sin el cual sigue habiendo la
infracción correspondiente al hecho constitutivo de la misma que sigue
estando presente. Si el autor creyó haber sorprendido a la víctima (cuando no
fue así) en el momento de matarla, no habrá asesinato del art. 139 (alevosia),
pero sigue habiendo responsabilidad por homicidio. 3. Circunstancia
agravante es aquella que sin ser elemento constitutivo ni cualificante de la
infracción, la agrava. Cuando el autor del hurto ignoró el valor artístico de lo
hurtado, no podrá responder por el art. 235. 1, pero sí por el 234. 1. 4. El error
sobre hecho que cualifique la infracción y sobre circunstancia agravante
determina que no se puede aplicar la infracción cualificada o agravada, pero

20
sí la infracción básica que cualifica o agrava. El error sobre elemento
constitutivo de la infracción sólo determina que no haya responsabilidad
cuando aquél fue invencible; si no lo fue, la responsabilidad será a título de
imprudencia, siempre que el legislador castigue expresamente la modalidad
imprudente del comportamiento, como ocurre con el art. 142. 1.

c. Casos problemáticos del error sobre el tipo

IV. ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURICIDAD:

CONSENTIMIENTO

V. LA ANTIJURICIDAD

A. NORMA DE PROHIBICIÓN Y NORMA DE AUTORIZACIÓN

BIBLIOGRAFÍA: CARBONELL MATEU, La justificación penal, 1982;

HASSEMER/LARRAURI, Justificación material y justificación procedimental en
el Derecho penal, 1997; LARRAURI, Función unitaria y función teleológica de
la antijuricidad, ADP, 1995, 865 ss.; LUZÓN PEÑA, “Actio libera in causa” y
provocación de las causas de justificación, ADP, 1984, 61 ss.; LUZÓN
PEÑA/MIR PUIG (ed.), Causas de justificación y de atipicidad en Derecho
penal, 1995; MAQUEDA ABREU, Los elementos subjetivos de justificación, LL,
1988, 1091 ss.; SANZ MORÁN, Elementos subjetivos de justificación, 1993;
VALLE MUÑIZ, Fundamento, alcance y función de las causas de justifición
incompletas en el CP español, ADP, 1992, 561 ss.; VALLE MUÑIZ, El
elemento subjetivo de justificación y la graduación del injusto penal, 1994

El ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas de comportamiento

(primario), que pueden consistir, a su vez, en prohibiciones (ejemplo:
prohibición de matar a otra persona) o en mandatos (ejemplo: obligación de
socorrer a quien se encuentra en situación de desamparo), sino también de
normas de autorización (normas secundarias): Puesto que los bienes jurídicos

21
protegidos a través de las normas primarias pueden entrar en conflicto, ese
mismo ordenamiento prevé la existencia de normas de autorización, que le
dicen al ciudadano qué bien jurídico debe salvar en situación de conflicto.—
Cuando en cumplimiento de una norma de autorización se ha sacrificado el
bien jurídico protegido en una norma de prohibición, se ha realizado el
comportamiento prohibido en esa norma, pero no se ha actuado
antijurídicamente. En este sentido, el comportamiento amparado por una
norma de autorización (en derecho penal: causas de justificación), es típico
pero no antijurídico. Ejemplos: La víctima de un atraco que para repeler la
agresión mata al atracador ha realizado el tipo de homicidio (art. 138), pero lo
hace al amparo de la legítima defensa (art. 20. 4). La persona que para huir
del fuego destruye la puerta de un edificio público ha realizado el tipo de
daños (art. 263 ss.) pero lo hace al amparo del estado de necesidad justificante
(art. 20. 5). El policía que detiene al sospechoso de un delito durante unas
horas ha realizado el tipo delictivo de detenciones (art. 165/530) pero lo hace
al amparo del cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo (art. 20. 7).

En todos los ejemplos anteriores se lesionan bienes jurídicos protegidos

penalmente. Lo característico de estas lesiones es que están toleradas por el
ordenamiento jurídico, en algunos casos se trata incluso de una lesión exigida
(ejemplo: el policía tiene el deber de detener si se dan determinadas
circunstancias: art. 492 LECr). La razón por la que el ordenamiento jurídico
acepta dichas lesiones es que resuelven situaciones de colisión entre bienes
jurídicos de la forma por él establecida, es decir, salvando los bienes a los
que otorga preferencia en la concreta situación de conflicto. Ejemplos: En la
legitima defensa quiere que se antepongan los bienes del injustamente
agredido a los del agresor, por eso se autoriza incluso a herir o matar a quien
pretende agredir ilegítimamente el patrimonio de quien se defiende. En el
estado de necesidad en cambio quiere que se salve el bien jurídico de mayor
valor a costa del de menor valor. En el ejercicio del cargo de policía antepone
la prevención del delito a la libertad del sospechoso.

La norma de autorización contempla el comportamiento consistente en causar

un resultado típico dolosamente (que es el contenido de una norma de
prohibición o de mandato) para evitar otro resultado que el derecho no
quiere que se produzca. Como toda norma, la de autorización se compone de
dos elementos: 1. Elemento subjetivo: El autor se ha debido representar
(dolo) que el resultado que causa (y realiza el correspondiente tipo de injusto)
es el medio idóneo para evitar otro resultado (la lesión del bien jurídico
preferido por el ordenamiento y amparado por la causa de justificación). Por
tanto, si no se ha representado que lo primero es necesario para lo segundo,

22
no cumple lo exigido por la norma de autorización, que en principio no es
aplicable como tal. Ejemplo: Quien ha lanzado una piedra contra la ventana
de su vecino para dañar su propiedad sin saber que al hacerlo le estaba
salvando la vida al vecino, a punto de morir asfixiado debido al escape de gas
que se había producido en su casa, no realiza el elemento subjetivo de esa
norma de autorización (en concreto, del estado de necesidad). 2. Elemento
objetivo: Está constituido por los elementos del tipo delictivo realizado (en el
ejemplo anterior, el delito de daño en las cosas), por el peligro de que se
lesione el bien jurídico al que la norma de autorización otorga preferencia
(situación de justificante) y por la idoneidad del comportamiento típico
realizado para evitar dicha lesión. Ejemplo: El elemento objetivo de la norma
de autorización en el ejemplo anterior estaría constituido por los elementos
del delito de daños, por el peligro de muerte por asfixia que amenaza la vida
del vecino y por la idoneidad de la rotura del cristal para evitar la asfixia.— El
elemento objetivo también concurre cuando existan dudas acerca de la
magnitud del peligro o de la idoneidad del medio, siempre que se trate de
dudas que sufriría cualquiera en la misma situación. Ejemplo: Quien es
amenazado con un arma de fuego en un atraco está autorizado por la legítima
defensa a matar al agresor aunque quizá el arma del atracador no esté cargada.

De la composición del tipo de autorización, se derivan los siguientes efectos

para los casos en que esté ausente uno u otro de sus elementos constitutivos:

1. Ausencia del elemento subjetivo de justificación: (en el ejemplo anterior:

responsabilidad penal de quien rompió el cristal de la ventana de la casa de su
vecino). En este punto existe una amplia discusión doctrinal polarizada en
torno a dos posiciones: Para los más fieles seguidores de la doctrina del
injusto personal, cuando se dio objetivamente la situación justificante pero el
autor ignoró su concurrencia, la responsabilidad ha de serlo por delito
consumado, pues la tipicidad se da completa (producción del daño y
representación de la producción del daño) pero el tipo de autorización no, al
faltar el elemento subjetivo. Ello no impide que la concurrencia del elemento
objetivo (la evitación de la muerte por asfixia gracias a la rotura del cristal)
conlleve una relevante disminución del disvalor-resultado, que no llega a
excluir la antijuricidad, pero la atenúa considerablemente, con una amplia
disminución de la pena (art. 21. 1: eximente incompleta). En cambio, para
otros muchos autores, la situación objetiva justificante, realmente
concurrente, hace decaer el disvalor-resultado del injusto, lo que deja en pie
sólo una responsabilidad por tentativa: no se puede querer lesionar un bien
jurídico que el ordenamiento jurídico mismo, en esa situación, quiere que se
lesione (para salvar otro de más valor). Finalmente, hay una posición
puramente objetiva minoritaria que entiende que la situación objetiva

23
justificante concurrente, por sí misma, justifica plenamente, haciendo impune
el comportamiento del autor que actúa aunque ignore que lo hace al amparo
de la causa de justificación.

2. Ausencia del elemento objetivo: Con dos variantes: a. Suposición errónea

de la situación justificante: El autor ha creído que se daba la situación que le
autorizaba a actuar (cree, p. ej., que va a ser objeto de un ataque en el metro
vacío) cuando cualquier observador objetivo en su situación no habría visto
indicios de la inminencia de un ataque. La discrepancia, una vez más, se
refiere sólo a que mientras para los finalistas más consecuentes la
responsabilidad debe ser por delito doloso, para un amplio sector doctrinal la
creencia de que concurre la situación justificante, sin hacerlo, ha de someterse
al mismo tratamiento punitivo que el error sobre el tipo de injusto excluyente
del dolo: responsabilidad por delito imprudente. b. Comprobación ex post de
la ausencia de situación justificante o causa de justificación putativa (en el
ejemplo anterior del atraco, se ha comprobado después que el arma que
portaba el agresor era de fogueo, con lo que habría bastado una defensa
menos drástica): Un problema especial se presenta cuando el autor ha
procedido a comprobar cuidadosamente que se daba la situación de
justificación, y después sin embargo se comprobó que no se daba, pudiendo
afirmar que el error sufrido por el autor lo habría sufrido también un
observador objetivo al valorar la situación ex ante. Frente a un parecer
extendido que sostiene que la causa de justificación putativa justifica
plenamente, otro sector alega que, de ser así, frente a ese comportamiento no
cabría defensa por parte del titular del bien jurídico que aparentemente, pero
no realmente, debe ser sacrificado. Ejemplo: Para salvar a su tripulación, el
capitán de un barco decide tirar por la borda el cargamento que transporta
ignorando que en uno de los contenedores se encuentra un polizón. Un tercero
que lo sabe y que por lo rápido que discurre todo no puede aclarar lo que
sucede, golpea al capitán para impedirle hacer lo que se propone. La solución
vendrá por la vía del estado de necesidad (vid. infra), pero no por la de la
legítima defensa, ya que un comportamiento justificado ex ante no puede
dejar de serlo por comprobaciones ex post.

De la justificación de la acción típica se derivan importantes consecuencias:

1. Frente a las acciones justificadas no es posible la legítima defensa de quien
debe soportar precisamente por su comportamiento antijurídico la destrucción
o puesta en peligro de los bienes jurídicos que supone toda causa de
justificación, y ello porque falta la antijuricidad del comportamiento del
atacante. Ejemplo: El ladrón que huye con el botín no puede repeler los
disparos de la policía con otros disparos en nombre de la legítima defensa de
su vida. 2. Por la misma razón, conformidad a derecho del comportamiento de

24
quien se ampara en una causa de justificación, no es posible una
participación punible en él, pues la participación requiere siempre un hecho
principal antijurídico en el que se toma parte, y el justificado no lo es.
Ejemplo: Quien le proporciona a la víctima del atraco el arma con que
defenderse no es cómplice de las lesiones justificadas que causa aquélla. Sí
cabe, por contra, autoría mediata, dando precisamente lugar a una de sus
modalidades más características: aquella que se basa en que el instrumento
actúa conforme a derecho. Ejemplo: A, que sabe el odio que existe entre B y
C, le dice a B que C viene hacia él con un arma de fuego y dispuesto a
matarle; cuando efectivamente C, que va de caza, es visto por B, B le dispara
(vid. infra). 3. Al autor cuyo comportamiento está justificado no se le puede
imponer una medida de seguridad, aunque hayan concurrido circunstancias
que, de haber sido el hecho antijurídico, habrían fundamentado
suficientemente la imposición de una medida de seguridad. Ejemplo: Por muy
necesitado de resocialización que sea un joven pandillero, no se le podrá
imponer una medida educativa de la Ley del menor, si mató a otro joven
porque éste se disponía a agredirle gravemente. 4. La causa de justificación
sólo permite el ataque a los bienes jurídicos de aquel con quien está
conectada: los del atacante en la legítima defensa, los que originan el peligro
en el estado de necesidad, etc.; no, en cambio, los de terceros, que, por tanto,
pueden ser defendidos frente a lo que para ellos no deja de ser una agresión
ilegitima. Ejemplo: El recién robado está autorizado a disparar sobre el ladrón
que huye con el botín, pero no lo está si con ello puede herir a transeúntes
inocentes. 5. Todas las causas de justificación tienen los mismos efectos
jurídicos, con independencia de que la acción justificada esté sólo permitida
(legítima defensa, p. ej.: nadie está obligado a defenderse, y sí autorizado: el
padre puede renunciar a la defensa legítima si le agrede su hijo) o sea también
exigida (ejercicio del cargo: intervención policial, p. ej.).

B. LÉGITIMA DEFENSA

C. ESTADO DE NECESIDAD

D. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

DERECHO, OFICIO O CARGO

VI. LA CULPABILIDAD

25
A. EL CONCEPTO UNITARIO DE CULPABILDAD

BIBLIOGRAFÍA: ACHENBACH, Imputación individual, responsabilidad,

culpablidad, EH-Roxin, 134 ss.; BACIGALUPO, ¿Tienen rango constitucional
las consecuencias del principio de culpabilidad?, LL, 1983, 936 ss.;
BACIGALUPO, Principio de culpabilidad e individualización de la pena, LH-
Torío López, 33 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, La imputabilidad en un Estado de
Derecho, Control social y sistema penal, 281 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, El injusto
personal: primer nivel del principio de culpabilidad, Control social y sistema
penal, 261; CEREZO MIR, Culpabilidad y pena, ADP, 1989, 347 ss.; GARCÍA
ARÁN, Culpablidad, legitimación y proceso, ADP, 1988, 71 ss.; HASSEMER,
¿Alternativas al principio de culpabilidad?, CPCr, 1982, 473 ss.; JAKOBS,
Sobre la función de la parte subjetiva del delito en Derecho penal, ADP, 1989,
633 ss.; JAKOBS, El principio de culpabilidad, Estudios, 365 ss.; MUÑOZ
CONDE, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, CPCr, 1980, 41 ss.;
ROXIN, ¿Qué queda de la culpablidad en Derecho penal?, CPCr, 1986, 671
ss.; SCHÜNEMANN, La función del principio de culpabilidad en el Derecho
penal preventivo, EH-Roxin, 147 ss.; STRATENWERTH, El futuro del principio
jurídico penal de culpabilidad, 980; WELZEL, Reflexiones sobre el “libre
albedrío”, ADP, 1973, 229 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, Acerca de la evolución
del concepto de culpabiliad, EPH-Antón Oneca, 565 ss.; TORÍO LÓPEZ, Las
formulas legislativas sobre la enfermedad mental, EJH-Pérez Vitoria, II, 967
ss.

La distinción entre antijuricidad y culpabilidad es la más importante y difícil

de comprender de la teoría del delito. La antijuricidad es un juicio sobre el
comportamiento del autor; la culpabilidad, un juicio sobre la persona del
autor.— La culpabilidad requiere comprobar que el autor de la infracción que
ya ha tenido lugar (antijuricidad) pudo evitarla (culpabilidad). Este concepto
unitario de culpabilidad se desglosa en tres elementos que conjuntamente
constituyen la culpabilidad. En primer lugar, hace falta que el autor haya
alcanzado el grado suficiente de desarrollo como para comprender el
significado de sus actos y actuar conforme a sentido, lo que en el hombre
sólo ocurre a partir de cierta edad y no antes (minoría de edad), y que además
no presente anomalías psíquicas o se encuentre bajo el efecto de sustancias
que impidan esa capacidad a pesar de la mayoría de edad cronológica
(imputabilidad). En segundo lugar, hace falta que el autor no inimputable
haya conocido o podido conocer que su comportamiento está prohibido por

26
la ley (conocimiento de la antijuricidad). Cuando quien ignora que el
derecho prohíbe su comportamiento pudo evitar el error sufrido (error de
prohibición evitable), podrá experimentar una atenuación de su
responsabilidad (él no quiso atacar frontalmente el derecho), pero la
culpabilidad no se excluye, pues el fin y al cabo pudo evitar la lesión del
derecho (esencia de la culpabilidad). En cambio, quien no pudo evitar su error
o desconocimiento (error de prohibición inevitable) no es culpable, ya que
quien no pudo evitar el error no pudo evitar tampoco la lesión del derecho. En
tercer lugar, constatada la culpabilidad, capacidad de culpabilidad, puede
resultar excepcionalmente excluida la reprochabilidad y por tanto la
punibilidad, allí donde aunque el autor pudo motivarse a respetar el derecho,
actuó en unas condiciones tan adversas que resulta difícil obligarle a actuar
de conformidad a derecho (inexigibilidad).

Ejemplos: El chico de trece años, que en un momento de descuido de su

amigo, le ha arrebatado la “Play Station” y la oculta, ha cometido el delito de
hurto del art. 234, su comportamiento es típicamente antijurídico; pero él no
responde penalmente (culpabilidad) por ser menor de edad (art.19).— El
adulto esquizofrénico que en plena alucinación ha matado a un viandante por
creer, en su delirio, que se trataba de un enviado del maligno, ha cometido el
delito de homicidio del art. 138, pero no responde penalmente debido a que la
enfermedad mental que padece (alteración psíquica: art. 20) le hace incapaz
de comprender el significado del hecho (art. 20).— El extranjero recién
llegado a España que desconoce que un comportamiento que en su país es
perfectamente lícito aquí constituye delito, no responde por el hecho ilícito,
típica y antijurídicamente cometido, porque careció de la capacidad para
responder de sus actos, ya que difícilmente alguien puede motivarse a actuar
de conformidad a una norma jurídica si ni conoció ni pudo llegar a conocer
(error de prohibición inevitable (art. 14. 3) la norma que objetivamente (en el
sentido de la antijuricidad típica) violó.— El injustamente agredido que se ha
excedido en la legítima defensa, propinándole al agresor un golpe más de lo
que habría sido necesario para repeler la agresión (límite de la legitima
defensa: art. 20. 4; vid supra), aunque lo excedido no resulta justificado y es
por tanto antijurídico, no va a responder penalmente en atención al estado de
excitación en que se encuentra quien tiene que defenderse de una agresión
(miedo del mal que amenaza: art. 20. 6), que impide se le exija lo que
estrictamente (objetivamente) establece el derecho para excluir la
antijuricidad.

B. LA INIMPUTABILiDAD DEL MENOR DE EDAD

C. LA INIMPUTABILIDAD DE LA PERSONA ADULTA

27
B. EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD. EL
ERROR DE PROHIBICIÓN

a. Conocimiento de la antijuricidad

BIBLIOGRAFÍA: CÓRDOBA RODA, El conocimiento de la antijuricidad en la

teoría del delito, 1962; FERRER SAMA, Los grados de la culpabilidad en
nuestro Derecho legislado, 1983; NIETO MARTÍN, El conocimiento del
Derecho, 1999; PÉREZ ALONSO, La duda sobre la prohibición, ADP, 1995, 71
ss.; SILVA SÁNCHEZ, Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la
antijuricidad, ADP, 1987, 647 ss.; TORÍO LÓPEZ, El conocimiento de la
antijuricdad en el delito culposo, ADP, 1980, 79 ss.

Al igual que ocurre con el dolo, el legislador no define en ningún lugar qué es
el conocimiento de la antijuricidad. Y al igual que allí, donde era del error
sobre el tipo de donde cabía extraer un concepto aproximado de lo que es el
dolo, la regulación legal del error de prohibición, contenida someramente en
el art. 14. 3, permite concluir que el conocimiento de la antijuricidad es el
conocimiento de “la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción”.—
Dicho conocimiento no implica que el autor deba conocer la sanción penal
prevista para el comportamiento, ni siquiera saber que el comportamiento está
sancionado penalmente, es decir, contemplado en el CP; basta con que sepa
que el comportamiento es muy disvalioso y grave para el bien jurídico
protegido, de donde concluir su desaprobación penal.— Objeto del
conocimiento de la antijuricidad es el comportamiento típico, la infracción,
que, como tal, en sus elementos constitutivos, es subsumido en la norma
jurídica que lo prohíbe.— Algunos autores sostienen que mientras que en el
comportamiento doloso lo que el autor sabe es un buen indicio de que estará
prohibido, el comportamiento imprudente debería incluir el conocimiento
actual de la ilicitud. En realidad, el conocimiento actual no es requerido en
ninguna de las dos modalidades de delito, aunque ciertamente en el delito
imprudente serán más frecuentes los errores de prohibición (vid. supra).—
El conocimiento de la antijuricidad puede ser actual o eventual. Es actual
cuando lo posee el autor en el momento de realizar el hecho típico. Es
eventual cuando el autor del comportamiento se ha decidido a realizarlo a
pesar de dudar sobre su antijuricidad, pues el dudar ya es motivo suficiente

28
para abstenerse de actuar en cualquier orden de la vida, y también en el penal,
aunque la pena pueda atenuarse frente a la de quien actuó con conocimiento
seguro. Que la duda pueda fundamentar ya la culpabilidad, no quiere decir
que lo haga siempre; para que así ocurra, es necesario comprobar que la duda
habría sido disipada si el autor hubiese intentado aclararla.— De la misma
manera que el error sobre el tipo es fraccionable (al estudiar el art. 14. 1 y 2
veíamos que el autor que ignora el elemento cualificante puede responder por
el tipo básico), es posible que el autor ignore de manera inevitable que
vulnera una norma, conociendo la vulneración de otra, aunque ambas
conciernan al comportamiento que desarrolla. Ejemplo: El padre adoptivo
abusa sexualmente de la hija menor de edad en la creencia de que el
parentesco agravante de los abusos se refiere sólo a parientes por
consaguinidad: conocimiento de los abusos sexuales y desconocimiento del
elemento cualificante (art. 181. 3 y 4).

b. Error de prohibición

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, La evitabilidad o inevitabilidad del error de

prohibición, CDJ, 1993, XVIII-XX, 217 ss.; COBOS GÓMEZ DE LINARES,
Presupuestos del error sobre la prohibición, 1987; CUELLO CONTRERAS, La
teoría de la culpabilidad y el error de prohibición, CPCr, 1987, 273 ss.; DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO, El error de prohibición, LH-Torío López, 335 ss.;
HUERTA TOCILDO, El error vencible de prohibición en el proyecto de LOCP
de 1980, CPCr, 1980, 23 ss.; HUERTA TOCILDO, Problemática del error sobre
los presupuestos de hecho de una causa de justificación, CDJ, XVIII- XX,
1983, 251 ss.; JOSHI JUBERT, El error sobre los presupuestos objetivos de una
causa de justificación en la actual jurisprudencia del TS, ADP, 1987, 697 ss.;
MUÑOZ CONDE, El error en Derecho penal, 1989; QUINTANAR DÍAZ,
Vencibilidad e invencibilidad del error sobre la prohibición, CPCr, 54, 1994,
1407 ss.; ROMEO CASABONA, El error evitable de prohibición” en el Proyecto
de 1980, ADP, 1981, 739 ss.; TORÍO LÓPEZ, El “error iuris”, III Jornadas de
Profesores, 315 ss.; TORÍO LÓPEZ, “El error evitable de prohibición en el PCP,
Reforma penal, 249 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, El tratamiento jurídico-penal del
error en el art. 20 del PLOCP español de 1980, CPCr, 15, 1981, 511 ss.

a’. Concepto

29
Error de prohibición es desconocimiento de la ilicitud del hecho antijurídico,
es decir, de que viola una norma del ordenamiento jurídico, que lo prohíbe. El
error de prohibición, en paralelo al error sobre el tipo respecto al dolo, es la
otra cara del conocimiento de la antijuricidad: de la misma forma que el
error sobre el tipo es desconocimiento de los elementos de la infracción y el
dolo su conocimiento, el conocimiento de la antijuricidad es conocimiento de
que la infracción forma parte del ordenamiento jurídico y el error de
prohibición su desconocimiento.— Según el art. 14. 3, “el error invencible
sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal”; y añade: “si el error fuera vencible, se aplicará la
pena inferior en uno o dos grados”. Completando lo dicho supra acerca del
error sobre el tipo regulado en el art. 14. 1 y 2, lo que el art. 14. 3 establece es
lo siguiente: El autor del delito doloso (que ha conocido los elementos
constitutivos de la infracción) y el autor del delito imprudente (que no los ha
conocido, pero pudo haberlos conocido: el automovilista no sabía que con su
maniobra arriesgada mataría a otro automovilista con cuyo coche colisionó,
pero pudo evitar su error ya que sí sabía que conducía muy arriesgadamente)
sufren un error de prohibición cuando ignoran que su comportamiento está
prohibido, es decir, creen que están actuando lícitamente o no saben que lo
hacen ilícitamente. Ejemplos: El propietario de una tienda se cree autorizado a
matar al ladrón aún en el caso de que la cuantía de lo hurtado sea muy
pequeña. El conductor de una ambulancia cree que trasladar a un enfermo
grave autoriza a poner en grave peligro la vida de los transeúntes. En ambos
casos, el autor es consciente de los elementos de la infracción: matar = dolo,
en el primer caso, poner en peligro = imprudencia, en el segundo, errando
sobre la prohibición y amenaza penal de la infracción realizada.

b’.Clases

El error de prohibición puede presentar dos formas, según que verse sobre la
norma que prohíbe el comportamiento (error de prohibición directo) o sobre
las causas que justifican el comportamiento cuya prohibición conoce el autor
(error de prohibición indirecto).

a. Error de prohibición directo: Este error puede versar a su vez sobre: 1. La

misma existencia de la norma (el autor cree que no existe en el ordenamiento
jurídico una norma que prohíbe su comportamiento). Ejemplo: A, cansado de
la tardanza de B en devolverle el dinero que le prestó, le arrebata
violentamente su reloj de oro para hacerse pagar con él (art. 455) en la

30
creencia de que el derecho lo permite. 2. El ámbito de comportamientos
abarcados por la norma que él conoce, sólo que parcialmente. Ejemplo: A,
que sabe que destruir los bienes ajenos es un delito de daños (art. 263), ignora
que matar al perro del vecino lo constituye, pues cree que “cosa” sólo son los
objetos inanimados. 3. La validez de la norma infringida, que el autor
considera excepcionalmente inválida en su caso. Ejemplo: Un periodista que
imputa a una persona relevante la comisión de un delito porque lo ha oído
comentar, sin intentar cerciorarse de la veracidad o falsedad de la noticia, que
resulta incierta (calumnia: art. 205), considera que lo que para los restantes
ciudadanos es válido (que no deben propagar hechos calumniosos sin
cerciorarse fehacientemente de su veracidad), no es válido para los
periodistas, a quienes les ampara el derecho constitucional a informar.

b. Error de prohibición indirecto: Dentro del error sobre las causas de

justificación, a su vez, debe distinguirse entre errar: 1. Sobre una causa de
justificación no existente en absoluto (error puro sobre las causas de
justificación). Ejemplo: Dos oficiales de la marina argentina que intervinieron
en la desaparición y asesinato de opositores al golpe militar de Videla, creían
que las órdenes de sus superiores justificaban su comportamiento. 2. Sobre
una causa de justificación que no existe de la forma en que piensa el autor
(error sobre los límites de la causa de justificación). Ejemplo: Un comerciante
que sabe que los ciudadanos están autorizados por la legítima defensa, dispara
contra un joven que acaba de robarle la radio del coche. 3. Sobre unos hechos
que, de concurrir realmente, se acomodarían a una causa de justificación
reconocida por el ordenamiento jurídico (error sobre el tipo de autorización).
Ejemplo: A, que oye ruidos en el jardín, creyendo que se trata de un peligroso
asesino que anda suelto, dispara sobre él causándole la muerte; sólo después
de hacerlo recuerda que unos días antes había quedado citado con su amigo B
para que le visitara.

c. Otras clases de error (que no son errores de tipo ni de prohibición): Junto

al error sobre el tipo y al error de prohibición existen otros errores sometidos
a tratamiento penal especial: 1. Error sobre la penalidad: El autor que
comprendiendo el significado de lo que está haciendo (dolo) y de su
prohibición (conocimiento de la antijuricidad), cree, sin embargo, que no es
punible, sufre un error penalmente irrelevante. Ejemplo: Un psicoterapeuta
vende los dibujos que ha realizado un famoso en el curso de la terapia
sabiendo que ese ataque a la intimidad es perseguible civilmente, pero
ignorando que también lo es penalmente, como descubrimiento y revelación
de secretos (art. 197). 2. Error sobre la perseguibilidad del delito: También
es irrelevante aquel error donde conociendo el autor el significado de su
comportamiento y su desaprobación jurídica, cree que el delito no es

31
perseguible, cuando sí resulta serlo. Ejemplo: A, sustrae para vender, sin que
su marido se entere, un valiosísimo abrigo de pieles del establecimiento de
éste, creyendo que el abrigo pertenece a su propiedad sin embargo, el abrigo
pertenece al fabricante, que sólo lo ha dejado en la tienda en depósito. En el
derecho alemán, puesto que el parentesco en el hurto sólo es causa de
exclusión de la perseguibilidad, no hay inconveniente en considerar
irrelevante el error en el ejemplo. 3. Error sobre los presupuestos de
exclusión de la culpabilidad: Aunque este error no se contempla
expresamente en el CP (el art. 14. 3 sólo se refiere al error de prohibición:
“error sobre la ilicitud”), en atención a la naturaleza de las causas de
exclusión de la culpabilidad sobre la que se yerra (vid. infra), sus efectos van
a ir, según los casos, desde los equivalentes (por analogía) a los del error de
prohibición, hasta su irrelevancia. Ejemplos: Los oficiales argentinos mataron
porque creían que de no hacerlo ellos mismos serían ejecutados por sus
superiores; en realidad, lo único que habría ocurrido es que habrían sido
relegados. Aquí, si el error sufrido fue inevitable, los oficiales pueden quedar
impunes; no, en cambio, si se trató de una suposición infundada, puro
pretexto para continuar actuando sin mala conciencia. Los oficiales del
ejemplo anterior lo hicieron porque temían una degradación (sanción
disciplinaria): error irrelevante que ni excluye la culpabilidad ni la atenúa. 4.
Error sobre las causas personales de exclusión de la punibilidad y sobre las
condiciones objetivas de punibilidad: Al igual que en los casos anteriores,
hay que distinguir según que estos presupuestos de la pena ajenos al injusto y
a la culpabilidad (vid. infra.) se basen en criterios de oportunidad político-
criminal objetivamente determinados o se trate de criterios próximos a los que
en derecho penal sirven para disculpar. En el primer caso el error no
exonerara de pena, en el segundo sí. Ejemplos: A, para encubrir a su marido,
B, que según le dice él acaba de cometer un atraco, consigue un coche con la
matrícula falsificada; en realidad, el atraco lo ha cometido C, a quien B quiere
proteger: aquí, aunque no se dé el presupuesto del encubrimiento entre
parientes impune (art. 454), puesto que esa norma quiere respetar la
compasión del encubridor por un ser querido, quien creyó amparar a tal
persona, merece el privilegio de la impunidad.— El ejemplo anterior de la
mujer que sustrae el abrigo que cree pertenece a su marido constituye en el
derecho español causa de impunidad, no de exclusión de la perseguibilidad
(hurto entre parientes impune: art. 268. 1).— En el ejemplo anterior, del
periodista que creía que para él no está vigente la norma que obliga a
comprobar la veracidad de la imputación porque su derecho a informar le
autoriza a propagar cualquier hecho por calumnioso que sea para la víctima,
el hecho de que él crea poder demostrar posteriormente la imputación, ese
error, es irrelevante porque la no demostración de la veracidad (art. 207),
condición objetiva de punibilidad (vid. infra), no persigue privilegiar al autor

32
de la imputación, sino justamente lo contario, proteger el honor del imputado
(salvo que se demuestre que lo imputado es verdad).

c. Tratamiento jurídico del error sobre los presupuestos fácticos de las

causas de justificación: Aunque el llamado error sobre el tipo de
autorización es una modalidad del error de prohibición (indirecto), el hecho
de que en él el autor se encuentre (psicológicamente) en una situación
semejante a la del error sobre el tipo de injusto excluyente del dolo: el autor
quiere comportarse fiel al derecho, y actúa como el derecho quiere que se
actúe, sólo que ha errado sobre la situación en que está autorizado actuar así,
un amplio sector doctrinal entiende que excepcionalmente el tratamiento de
este error no debe ser el del error de prohibición (evitable o inevitable) sino el
del error sobre el tipo (que ya por existir excluye el dolo, dejando si acaso un
resto de responsabilidad imprudente si en la apreciación errónea de la
situación justificante medió negligencia por su parte) (teoría restringida de la
culpabilidad).— A la misma conclusión, aunque por distinto camino, llega la
teoría de los elementos negativos del tipo, para la que no es que el error sobre
el tipo de autorización sea semejante al error sobre el tipo excluyente del dolo,
sino que es un error sobre el tipo excluyente del dolo, dado que para esta
teoría el tipo no se compone sólo de elementos positivos (p. ej. en el
homicidio: matar y querer matar a un hombre) sino también de elementos
negativos (de ahí su nombre) (p. ej. en el homicidio: que además de matar y
querer matar a un hombre, la muerte no estuviera justificada p. ej. por la
legítima defensa).— A la teoría restringida de la culpabilidad se ha opuesto
siempre la llamada teoría estricta de la culpabilidad, para la que el autor que
por negligencia ha estimado erróneamente la concurrencia de una situación
justificante inexistente (p. ej. el policía ha detenido a una persona inocente
porque no se preocupó siquiera de mirar la foto del delincuente al que
persigue) no se encuentra en una situación equivalente a la del autor que actúa
sin dolo, pues todo aquel que ejerce una causa de justificación sabe que debe
analizar la situación cuidadosamente, y si no lo hace puede dañar
injustamente bienes ajenos. Nada se opone, en cambio, a estimar que no
siendo la naturaleza de este error diferente a la de los restantes errores de
prohibición (que dejan intacto el dolo), se atenúe la pena, si se quiere, más
sensiblemente, rebajándola a la correspondiente a la imprudencia o, con
criterio más exacto, a la de las eximentes incompletas.

c’. Modalidades del error de prohibición

33
El error de prohibición o desconocimiento de la antijuricidad del
comportamiento puede ser evitable o inevitable. El error de prohibición es
evitable cuando aunque en el momento del hecho el autor desconociera la
prohibición, pudo haberla conocido, lo que se equipara (salvo la diferencia de
penalidad) al conocimiento de la antijuricidad, hasta el punto de que puede
afirmarse que la culpabilidad de la persona adulta normal estriba en que pudo
motivarse por la norma porque pudo conocerla, es decir, hacer de ella motivo
de su actuar. El error de prohibición es inevitable cuando el autor ni conoció
la antijuricidad de su comportamiento ni pudo llegar a conocerla, es decir,
nunca pudo motivarse por la normas porque nunca pudo conocerla.

d’. Valoración de la evitabilidad del error de prohibición

Para poder pronunciar el juicio de evitabilidad del error de prohibición sufrido

es necesario que se den determinados requisitos de los que depende su
comprobación: 1. Hace falta, en primer lugar, que el autor haya tenido un
motivo para comprobar que su comportamiento era antijurídico. Por eso ya se
decía que la duda puede constituir ese motivo necesario. Pero incluso aunque
el autor no dude, puede existir el motivo si p. ej tiene conocimiento de
circunstancias lo suficientemente serias como para obligar a cerciorarse. No
basta pues con la convicción íntima de lo contrario. 2. Hace falta, en segundo
lugar, que haya dispuesto de medios adecuados para cerciorarse de la
antijuricidad del comportamiento, lo que no será el caso si por más que lo
hubiese intentado habría persistido la duda, porque p. ej. las opiniones sobre
una ley nueva están muy dividas o sobre el asunto reina una gran confusión
doctrinal y jurisprudencial. A su vez, la pluralidad de medios al alcance puede
obstruirse cuando aquel al que acudió el sujeto, p. ej. un abogado afamado, le
proporcionó lo que él consideró una información fidedigna, que le impidió
seguir indagando: lo exigible debe tener un límite, salvo que existan indicios
que obliguen a desconfiar. 3. Sucede, en tercer lugar, que si el autor no ha
utilizado ninguno de los medios a su disposición pero de haberlos utilizado
tampoco se habría disipado la duda, el error sigue siendo inevitable.— El
error de prohibición inevitable (art. 14. 3. I) excluye toda responsabilidad
penal por ausencia de culpabilidad. Quien nunca pudo motivarse no actúa
culpablemente. La culpabilidad no requiere propósito de violar el derecho, ni
siquiera conocimiento actual de la violación, pero sí capacidad de
conocimiento de sus contenidos.— Cuando el error de prohibición fue
evitable, el amplio margen de atenuación de la pena previsto por el art. 14. 3
“in fine”, que permite rebajarla en uno o dos grado (¿preceptivo el primero y

34
facultativo el segundo?), ofrece una amplia libertad de movimiento para que
los tribunales ponderen la mayor o menor evitabilidad del error sufrido, la
mayor o menor importancia del aspecto de la prohibición que se desconoció.

C. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA REPROCHABILIDAD: MIEDO

INSUPERABLE

BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, Entre la justificación y la exclusión de la

culpabildad, LL, 1986, 1198 ss.; HENKEL, Exigibilidad e inexigibilidad como
principio jurìdico regulativo, 2005; MELENDO PARDO, El concepto material de
culpabilidad y el principio de inexigibilidad, 2002; SÁINZ CANTERO, La
exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho penal, 1965.

La antijuricidad existe o no existe. Ahora bien, aunque exista y en la gravedad

que anida en todo comportamiento considerado delictivo por el CP, el hecho
de que concurran en la persona del autor circunstancias que han dificultado
gravemente su capacidad de ajustar el comportamiento al ordenamiento
jurídico, como ocurría antiguamente en el llamado “hurto famélico” o en la
actualidad con los mitvos de conciencia, lleva a reconocer que aunque el
comportamiento fue antijurídico y culpable (hubo capacidad de culpabilidad
porque las circunstancias dificultaron pero no imposibilitaron ajustar el
comportamiento a derecho), no es exigible, ya que el derecho penal no
pretende ir más allá de lo normalmente exigible. En este sentido, se considera
la exigibilidad como un último filtro de la responsabilidad. Dentro de esta
categoría se reconocen diversas figuras, entre las que destacan el conflicto de
conciencia y el miedo insuperable. Antes de estudiarlas, debe destacarse que
la idea de inexigibilidad es más fácil de aplicar en el delito imprudente y
omisivo que en delito doloso de comisión, donde una aplicación masiva de la
inexigibilidad daría al traste con la protección de la sociedad.

a. Motivos de conciencia

BIBLIOGRAFÍA: GÓMEZ BENÍTEZ, Consideraciones sobre lo antjurídico, lo

culpable y lo punible, con ocasión de conductas típicas realizadas por motivos
de conciencia, Ley y conciencia (PECES-BARBA, dir.), 1993; MUÑOZ CONDE,
La objeción de conciencia en Derecho penal, LH-Roxin, II, 279 ss.; PÉREZ

35
DEL VALLE, Conciencia y Derecho penal, 12994; TAMARIT SUMALLA, La
libertad ideológica en el Derecho penal, 1999.

Aunque la CE otorga rango constitucional a la Libertad de conciencia, no

quiere decir que la coloque por encima del ordenamiento jurídico. De ahí que
el derecho a la objeción de conciencia, p. ej. en la praxis médica, sólo quepa
ejercerlo en los términos en que el mismo ordenamiento jurídico lo regule (p.
ej. en los casos de autorización legal a interrumpir un embarazo). Cuando no
es así, la objeción de conciencia todo lo más que permitirá, siempre que el
motivo de conciencia sea uno respetable para el orden constitucional, no si no
lo es (p. ej., un motivo racista), será excluir la culpabilidad (inexigibilidad).
Lo que sólo ocurrirá en casos muy excepcionales.

b. Miedo insuperable

BIBLIOGRAFÍA: ALONSO ÁLAMO, El error sobre los presupuestos de las causas

de exclusión de la culpabilidad, EDPCH-Rodríguez Devesa, I, 59 ss.; AYALA
GÓMEZ, El concepto de miedo en la circunstancia 10ª del art, 8 CP, PCRPH-
del Rosal, 91 ss.; CUERDA ARNAU, El miedo insuperable, 1997; DÍAZ PALOS,
Miedo insuperable, NEJ, XVI, 1978, 345 ss.; HIGUERA GUIMERÁ, La
eximente de miedo insuperable en el Derecho penal común y militar español,
1991; VARONA GÓMEZ, El miedo insuperable, APen, 1996, 743 ss.

La eximente contenida en el art. 20. 6, de miedo insuperable, es una causa de

exclusión de la reprochabilidad. En ella se alojan dos figuras que entroncan
con el estado de necesidad y la legítima defensa, cuando faltan algunos
elementos esenciales de las mismas:

a’. Estado de necesidad disculpante: Al igual que en el estado de necesidad

justificante, la situación de partida será una en la que el sujeto se encuentre
ante un peligro para la vida, su integridad o libertad, etc., o de un tercero
próximo. Ejemplo: Puesto que en el barco que se está hundiendo solo hay un
salvavidas, A, para apoderarse de él, golpea a B y a C, que tienen el mismo
propósito.— Primer requisito del estado de necesidad disculpante es que no
estemos ante un estado de necesidad justificante, en cuyo caso, el estado de
necesidad justificante excluye al disculpante (de aplicación subsidiaria).
Ejemplo: El esquiador que se ha perdido en la montaña destroza con sus

36
bastones (daños) la puerta de una cabaña. Mientras que este último ejemplo es
de estado de necesidad justificante: el esquiador causa un daño en la puerta
para salvar su vida, en peligro de muerte por congelación, en el primer
ejemplo estamos ante un estado de necesidad disculpante, ya que la vida del
náufrago que se apodera del salvavidas no tiene mayor valor que la de los
restantes náufragos igualmente en peligro de perecer.— Un segundo requisito
del estado de necesidad disculpante es que subjetivamente el autor se haya
motivado por la necesidad, en ausencia de otra alternativa viable. Ejemplo: A,
miembro de una banda de gángsters, recibe el encargo de su jefe, B, de
asesinar a su rival. A, que sabe lo vengativo que es B, comete el asesinato.—
En tercer lugar, quien se ampara en el estado de necesidad disculpante no
puede estar obligado a sacrificarse, lo que ocurre cuando él mismo creó el
peligro, de forma dolosa o imprudente, o cuando concurren en él obligaciones
especiales. Ejemplo: El bombero que ha sido llamado a apagar un incendio no
debe abstenerse de hacerlo amparándose en que puede quemarse. El terrorista
que ha hecho naufragar el barco no pude arrebatarle el salvavidas a otro
pasajero para salvarse él al amparo del estado de necesidad disculpante—
Cuando la creación del peligro no fue siquiera imprudente (fortuita), el
causante sí podrá ampararse en esta causa de exclusión de la culpabilidad.
Ejemplo: El camionero al que le han fallado los frenos imprevisiblemente en
el centro de la ciudad, gira el volante para evitar chocar contra una gasolinera,
cuya explosión acarreará su muerte, dirigiéndolo hacia una pared en la que se
encuentra un hombre que morirá atropellado.

b’. Exceso en la legítima defensa: Puesto que la legítima defensa justificante

exige estrictamente que el autor se defienda en la medida necesaria para
salvar el bien jurídico atacado, y como quiera que es muy difícil exigirle a ese
autor que tenga la calma suficiente para no sobrepasarse, hay casos en que el
exceso en la legítima defensa, que no puede justificar, si puede disculpar.—
El exceso puede ser intensivo, cuando el autor de la legítima defensa va más
allá de lo estrictamente necesario en la situación de defensa dada. Ejemplo:
Para repeler el ataque habría bastado exhibir el arma de fuego que la víctima
portaba; ésta sin embargo, por el pánico sufrido, realizó un disparo que
ocasionó un rasguño al agresor.— El exceso puede ser extensivo, cuando se
produce una vez que el ataque del agresor ya ha cesado. Ejemplo: Cuando el
agresor ya ha sido reducido y yace inmovilizado en el suelo, el agredido le
sigue pateando unos instantes.— La doctrina dominante, que considera
disculpable el exceso intensivo, tiene serias dudas con el extensivo; y con
razón, ya que mientras en el primer caso la actualidad el ataque y el efecto
psicológico que provoca invita a estimar la disculpa, en el segundo, el hecho

37
de que ya no haya nada que temer y el peligro de que se cometan abusos, son
motivos para desconfiar de la figura.

c’. Error sobre los presupuestos de las causas de exclusión de la

reprochabilidad: Este error no es un error sobre el tipo ni sobre la
prohibición, auque puede determinar los efectos del último (vid. supra), con
un régimen aún más benigno de valoración de la evitabilidad. Ejemplo: El
robo realizado por temor a la extrema necesidad que amenza a la familia del
desempleado de larga duración, puede fundamentar la inevitabilidad del error
sobre la situación (menos extrema de lo que el autor piensa en su
desesperación).

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VII. PRESUPUESTOS DE LA PUNIBILIDAD AJENOS
AL INJUSTO Y A LA CULPABILIDAD
BIBLIOGRAFÍA: ASÚA BATARRITA, Causas de exclusión o de restricción de la
punibilidad de fundamento constitucional, LH-Torío López, 221 ss.; GARCÍA
PÉREZ, La punibilidad en Derecho penal, 1997; GARCÍA-PUENTE LLAMAS,
Nuestra concepción de las excusas absolutorias, ADP, 1981, 81 ss.; HIGUERA
GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, 1993; HIGUERA GUIMERÁ, Las
condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, LH-Torio
López, 387 s.; MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático sobre las
llamadas condiciones objetivas de punibilidad, 1990; MARTÍNEZ PÉREZ, Las
condiciones objetivas de punibilidad, 1989; MARTÍNEZ PÉREZ, Condiciones
objeticas de punibilidad y y presupuestos de procedibilidad, LH-Beristain,
565 ss.; WOLTER, Las causas constitucionales de exclusión del tipo, del
injusto y de la puniblidad como cuestión central de la teoría del delito en la
actualidad, Cuestiones actuales, 1 ss.

Mientras que injusto y culpabilidad han de estar presentes en todo delito para
que haya responsabilidad, el legislador a veces establece requisitos
adicionales basados en razones de conveniencia y oportunidad de los que
depende también la punibilidad. Por eso se define el delito como la acción
típica, antijurídica y culpable que además reúne otra posible condición
adicional de punibilidad. La punibilidad puede depender de alguna de las
siguientes figuras:

a. Condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de circunstancias que sin necesidad de ser abarcadas por el injusto y

la culpabilidad, deben darse para que se puedan constatar aquellos. Sólo el
injusto y la culpabilidad del comportamiento que además satisface la
condición objetiva de punibilidad, como decía BELING, da lugar a
responsabilidad penal. Ejemplos: El art. 606. 2 condiciona el castigo de los
atentados contra jefes de estado extranjeros de los artículos 605 y 606. 1 al
hecho de que las leyes del país del mandatario contemplen también una
penalidad agravada para los atentados contra jefes de estado extranjeros. El
art. 207 condiciona la responsabilidad por calumnia a la falsedad (objetiva) de
la imputación, eximiendo de toda responsabilidad en caso de demostración de
la verdad.— Aunque los motivos que llevan al legislador a exigir una
condición objetiva de punibilidad pueden ser muy diversas, todas ellas se

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basan en razones de política criminal, no habiendo obstáculo a ellas porque
todas sirven para restringir la responsabilidad, no para ampliarla.— En su
aspecto sustantivo las condiciones objetivas de punibilidad no precisan la
representación por parte del autor, bastando su concurrencia objetiva. Las
mismas, además, alcanzan al partícipe, cerrando la posibilidad de
responsabilidad también a título de tentativa. En el aspecto procesal, si en el
momento del juicio no concurre la condición, el tribunal deberá absolver,
archivándose definitivamente el asunto: Si el país extranjero cambia su
legislación sobre reciprocidad después de cometido el delito, no se puede
subsanar el defecto anteriormente existente.

b.Excusas absolutorias

Se trata de causas de exclusión de la punibilidad que presuponen la

constatación del injusto y la culpabilidad, que sólo posteriormente producen
sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas
razones de política criminal, como el comportamiento posterior a los hechos
del autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa (art. 26. 2 y 3:
vid. infra), hasta circunstancias personales, caso del encubrimiento y los
delitos patrimoniales no violentos (arts. 454, 268. 1) o el perdón de la víctima
en los casos admitidos por la ley (art. 130. 4).— Su fundamento estriba en la
percepción cada vez mayor de que a veces es más eficaz la vía de la no
imposición del castigo a la contraria; pero tiene el inconveniente de que puede
prestarse a manipulaciones. Ejemplo: El art. 305. 4 exime de responsabilidad
por delito fiscal a quien habiendo defraudado ya en la cuantía establecida por
la ley penal, y con posterioridad a ese momento pero antes de cualquier
intervención de la administración tributaria o judicial, procediera libremente a
regularizar su situación respecto a la hacienda pública. Con lo que se pone
muy claramente de relieve que la excusa absolutoria de la normalización de la
situación fiscal supone la anteposición del interés recaudatorio del Estado a la
persecución penal; pero tiene el inconveniente de que puede ser utilizado por
la misma hacienda pública para que el defraudador “compre” su impunidad
(utilización del derecho penal para fines distintos a los que persigue).— En el
aspecto sustantivo, las excusas absolutorias, en lo atinente al error, están
sometidas al mismo régimen de las condiciones objetivas de punibilidad; pero
en lo referente a su alcance respecto al partícipe, por su naturaleza
estrictamente personal, solo serán eficaces respecto al partícipe en quien
concurran. Ejemplo: De los múltiples partícipes en un delito de falsificación
de moneda (art. 386), el desistimiento sólo alcanza a quien lo emprenda, sin
que exima de responsabilidad a los restantes partícipes que no han desistido
(art. 16. 3). En el aspecto procesal, y al igual que ocurría con las condiciones

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objetivas de punibilidad, el tribunal, cuando concurra la excusa absolutoria,
deberá absolver al autor o partícipe en quien concurra, archivándose
definitivamente las actuaciones.

c. Presupuestos de procedibilidad

Al igual que las condiciones objetivas de punibilidad, son de naturaleza

objetiva, no personal, alcanzando pues a todos los que intervienen en el
hecho. Y al igual que las excusas absolutorias, se basan en fines genéricos del
ordenamiento jurídico, por lo que se llega a excluir incluso la apertura del
proceso. Ejemplo: La querella del ofendido en los delitos de calumnia e
injurias (art. 215. 1): para preservar la intimidad del presuntamente ofendido
por la calumnia, el proceso contra el presunto calumniador no se inicia si
aquél no quiere.— Estos presupuestos muestran la profunda interrelación que
existe entre el derecho sustantivo y el derecho procesal, englobando todos
aquellos supuestos en los que por razones de economía procesal no conviene
que la maquinaria de la justicia se ponga en marcha.— La ausencia del
presupuesto de procedibilidad determina el sobreseimiento del asunto de
manera provisional, pudiéndose reabrir siempre que sea posible ver cumplido
el presupuesto que falta.

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