A POSSIBILIDADE DE CO-AUTORIA NO CRIME DO ART. 123 CP.

O Infanticídio é um crime semelhante ao homicídio, onde ocorre a destruição da

vida do neonato pela mãe, que se encontrara, no momento da consumação do crime, sob
influência do estado puerperal (artigo 123 do Código Penal Brasileiro).
É um crime próprio, somente a mãe pode ser autora da conduta criminosa
descrita no tipo, pois se exige qualidades especiais, ou seja, "ser mãe", assim como só o
nascente pode ser sujeito passivo. O objeto jurídico do tipo penal é a preservação da
vida humana, onde o crime se consuma com a destruição da mesma, pelo fato de ser um
crime material, pois o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para
a consumação. É um delito que pode ser praticado por qualquer meio, ação ou omissão,
admitindo-se somente a sua forma dolosa, devido a inexistência da forma culposa
(princípio da legalidade). Quanto a tentativa, é admissível, não a punindo se o crime for
impossível, no caso de a criança nascer morta -artigos 14, II e 17, ambos do CPB. É
crime instantâneo, onde se contempla num só momento, e de dano, pois só se consuma
com efetiva lesão do bem jurídico, além de ser necessário o exame de corpo de delito
(CPP, art. 158)
Essa qualificação doutrinária, porém, não afasta a possibilidade do concurso de
agentes.
Com fulcro no art. 29 do CP, quem, de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas. Ainda com base no CP, o artigo 30 diz que não se
comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime. Tratando-se de Infanticídio, a solução não é assim tão simples,
devido às discussões doutrinárias com relação à comunicabilidade ou não da elementar
referente à "influência do estado puerperal".
Devido a estas discussões doutrinárias, três posições nasceram. São elas:
- Posição Minoritária
- Posição Intemediária
- Posição Majoritária
A primeira pugna pela afirmativa invoca o disposto no artigo 30 do Código
Penal, ou seja, não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime. Apressam-se em argumentar que o estado puerperal,
próprio das parturientes, é alheio ao terceiro que, de alguma forma, colabore com a mãe
para matar o próprio filho durante ou logo após o parto, a acrescentar que o estado
puerperal é constitutivo do crime de infanticídio. Logo, juridicamente, inadequada
qualquer outra resposta. Para os adeptos desta posição, o partícipe responde pelo crime
tipificado pelo artigo 123 do CPB (infanticídio), já o co-autor responde pelo crime de
homicídio, tipificado pelo artigo 121 do CPB.

A segunda posição, defendida por Nélson Hungria, Aníbal Bruno, João Mestiere,
Heleno Claudio Fragoso, Galdino Siqueira, entre outros, diametralmente oposta, registra
distinção entre circunstâncias e condições de caráter pessoal e circunstâncias e
condições de caráter perssonalíssimo. Com isso, Hungria (ex-ministro da década de 50)
ralçava o infanticídio como 'delictum privilegiatum', dizendo que se tratava de crime
perssonalíssimo, sendo a condição do estado puerperal incomunicável, e que o artigo 30
do não tem aplicação, pois as causas que diminuem ou excluem a responsabilidade não
são na linguagem tecnico-penal circunstâncias. Neste caso, partícipe e co-autor
respondem pelo crime de homicídio, artigo 121 do CP, pois o homem e a mulher que
não deu a luz não tem puerpério, condição personalíssima da mãe do nascente.
E finalmente a terceira posição, a predominante, prima pela aplicabilidade do
artigo 30, com relação a comunicabilidade das elementares do crime, pois é
incontestável que a influência do estado puerperal constitui elementar do crime de
infanticídio. Alguns dos próprios defensores desta posição confessam que não é a
maneira mais justa de se punir o partícipe e o co-autor. Magalhães Noronha, por
exemplo, diz que não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto
é, condição, particularidade, etc) pessoal e que sendo elementar do delito, comunica-se,
porém, só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada. Damásio em sua
obra também se pronúncia, afirmando ser um absurdo o partícipe acobertar-se sob o
privilégio do infanticídio, sendo que sua conduta muitas vezes representa homicídio
caracterizado. Mesmo assim, nos termos da disposição, a influência do estado puerperal
(elementar) é comunicável entre os fatos dos participantes.
Diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, não há como fugir
à regra do art. 30: como a influência do estado puerperal e as relações de parentesco são
elementares do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o
terceiro responde por delito de infanticídio.
Entendo que o partícipe e o co-autor deveriam responder pelo crime de homicídio,
segundo o disposto pela corrente doutrinária intermediária, apoiada por Nelson Hungria,
por se tratar da maneira mais justa, tendo em vista que o estado puerperal é uma
condição personalíssima da parturiente, sendo impossível que tal condição se
comunique com outra pessoa que não a própria mãe.
Porém, por força do artigo 30 do Código Penal brasileiro, o estado puerperal se
comunica com o partícipe e o co-autor, por ser tratado como uma elementar do crime,
ou seja, é uma condição para que se caracterize o crime, uma espécie de requisito
essencial daquele tipo penal. Com isso se faz prevalecer a posição majoritária,
defendida por Damásio, entre outros.