“UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTOBAL DE HUAMANGA”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

RESUMEN DE LA SEGUNDA PARTE DEL CURSO DE CONTRATOS I

(DE-542)

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

A diferencia de ciertas legislaciones comparadas, en las que si se prevén como elementos

constitutivos del contrato determinados requisitos, el Código Civil nuestro, no contiene
disposición alguna que enumere los elementos constitutivos del contrato. Así, por ejemplo el
Código Civil español, establece que no hay contrato, sino cuando concurren los requisitos
siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes,
2. Objeto cierto que sea materia del contrato,
3. Causa de la obligación que se establezca.
Otras legislaciones, como la uruguaya, siguen orientaciones similares al exigir para la
validez de los contratos la concurrencia de cuatro requisitos esenciales:
1.- Consentimiento de las partes;
2.- Capacidad civil de la parte que se obliga;
3.- Objeto lícito y determinado que sirva de materia de la obligación; y,
4.- Que sean lícita la causa inmediata de la obligación; a los que habría de agregar, la
solemnidad para ciertos contratos.
Por su parte, en el Código Civil Francés se menciona igualmente cuatro condiciones
esenciales para la validez del contrato o convención al decir de estos:
1.- El consentimiento de las partes que se obligan;
2.- La capacidad para contratar;
3.- Un objeto cierto que constituye la materia de la obligación; y,
4.- La existencia de una causa lícita en la relación contractual.
Es por ello que, cuando la legislación no precisa los requisitos, corresponde a la doctrina su
fijación. No obstante ello, legislativa y doctrinariamente se estiman como elementos
constitutivos genéricos del contrato a lo siguiente:
1).- El consentimiento;
2).- La capacidad de los contratantes;
3).- El objeto;
4).- La forma; y,
5).- La causa.
Si bien en relación al tema, existe esa aparente concordancia entre la legislación y la
doctrina, tal hecho no lo hacen coincidentemente, porque lo que resulta válido para algunos

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no es válido para otros. Esto, porque de todos ellos algunos resultan indispensables, de tal
suerte que su ausencia hace inexistente el contrato, mientras que otros pueden faltar sin
afectar la formación ni la vigencia del vínculo contractual.

El consentimiento.- En su momento sostuvimos que el consentimiento de las partes es un

elemento indiscutible y necesario para la existencia del contrato, pues si las partes no dan su
consentimiento para la formación del contrato, este no existe. En ese sentido, en el ámbito
contractual, el consentimiento no viene a ser sino aquella voluntad coincidente o voluntad
concertada, antes que una voluntad bilateral, pues sin acuerdo (coincidencia voluntaria) no
hay consentimiento. En consecuencia, cualquiera fuese el tipo de contrato que las partes
celebren, el consentimiento siempre resultara ser indispensable para su formación. Por ello
es que por el consentimiento, se reconoce al consensualismo como la corriente doctrinaria
opuesta al formalismo; y por la corriente consensualista, se aprecia la naturaleza consensual
del contrato.
La capacidad de los contratantes.- La capacidad en sí misma, no es trascendente en la
relación contractual, por constituir un atributo inherente a la personalidad; es más bien su
consentimiento lo que importa, porque solo puede consentir aquel que es capaz. De ahí se
estima que la capacidad, esto es la capacidad de ejercicio, es la base de la responsabilidad. Si
no se considera la capacidad no podría imputarse responsabilidad alguna a los contratantes.
Por eso, no se duda que sólo un agente capaz puede consentir válidamente, de allí que hay
certeza cuando se dice que la capacidad es el presupuesto de un consentimiento eficaz, pues
si el agente no es capaz, no hay consentimiento; porque la capacidad de los contratantes, ya
está considerada en el consentimiento válido expresado por ellos.
El objeto.- Este elemento esencial resulta indispensable para establecer el correspondiente
vínculo contractual entre las partes, pues no hay contrato y tampoco puede haber sin objeto.
Los sujetos se relacionan contractualmente a través de una determinada prestación o de
prestaciones recíprocas. El contenido económico o patrimonial de tales prestaciones es lo
que denominamos objeto; es decir, que el objeto de los contratos no son las prestaciones
propiamente dichas, sino el contenido de ellas. Si el contrato resuelve necesidades humanas
requiere para ello de un contenido patrimonial, por eso se explica la definición de contrato,
en el sentido que con él, se crea, regula y extingue relaciones jurídicas patrimoniales. Se
trata de los bienes en general porque solo estos tienen significación económica.
La forma.- En la medida que la mayoría de los contratos, son contratos consensuales, la
forma pasa a constituir un elemento contractual genérico, solo para unos cuantos tipos de
contrato, donde la formalidad o solemnidad es requerida. Los contratos que exigen forma
pueden utilizar diversas solemnidades: escritura pública o simplemente escrita. Los contratos
formales están ubicados dentro de la corriente formalista.
La causa.- Este elemento que ha sido de gran importancia en el derecho clásico,
actualmente ha perdido trascendencia. Sin embargo, existe la necesidad de precisar que no se
trata de que la causa no exista, la causa está presente en todos los contratos como acontece
por ejemplo en determinados actos de liberalidad, como es la donación. Por eso se habla de
contratos abstractos, es decir de los no causados.
Clases de elementos
La clasificación de los elementos contractuales responde más a la necesidad de la injerencia

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o de la presencia que deben tener estos al momento de la formación de los contratos, las que
varían desde lo indispensable hasta lo agregado o accidental. Pues, como ya hemos
señalamos anateriormente, no todos tienen la misma importancia, incluso algunos pueden
faltar sin afectar la existencia y validez del contrato, pero existiendo jerarquía en estos, es
necesario clasificarlos del modo siguiente:
a) Elementos esenciales.- Son aquellos que no pueden faltar en la formación del contrato,
porque su ausencia determina su inexistencia. Se dice que estos elementos o requisitos
derivan directamente de la voluntad de las partes. Así en el contrato de compra-venta, el
precio es esencial, porque si se da un bien en lugar de él entonces ya no se trata de compra-
venta, sino de permuta.
b) Elementos naturales.- Estos elementos son los que emergen espontáneamente en todo
contrato y forman parte de él, sin que los contratantes los hayan considerado. Pertenecen a la
naturaleza misma del contrato; sin embargo, las partes contratantes pueden excluirlas
mediante cláusula expresa, sin que ello signifique alterar la esencia del contrato. Por ello se
dice que estos elementos se originan de las normas supletorias al de la voluntad de las
partes. Así por ejemplo, las partes contratantes pueden renunciar a las obligaciones
derivadas del saneamiento previsto en los artículos 1489 y 1497 del Código Civil.
c) Elementos accidentales.- Son aquellos que no corresponden ordinariamente a los
contratos, ya que se puede prescindir de ellos sin afectar su naturaleza. No se derivan de las
normas supletorias, sino de los contratantes que los admiten expresamente con la finalidad
de alterar o modificar los efectos normales del contrato. Así tenemos por ejemplo el pacto
con reserva de la propiedad (reservati domini), agregado a la compra-venta y contenido en
el artículo 1583 de nuestro Código Civil
Los elementos esenciales del contrato, se subdividen a su vez, en: comunes, especiales y
especialísimos. Los primeros son los indispensables para todos los contratos, mencionando
al consentimiento, la causa y el objeto. Los segundos se refieren a los necesarios para la
existencia de algunos grupos contractuales, como la forma en los contratos solemnes. Y los
terceros son aquellos indispensables para cada tipo determinado de contrato, como el precio
en la compraventa.
No obstante lo dicho, doctrinariamente se consideran como elementos esenciales de los
contratos en general, al objeto y el consentimiento, esto porque cada contrato en particular,
podrá tener además de los elementos indicados, otros que les son también esenciales, pero no
tendrán significación alguna para las otras clases contractuales. Por lo mismo, en el gran
universo de las relaciones contractuales, en el origen y en la formación del contrato no puede
faltar ninguno de los elementos señalados (objeto y consentimiento).

LA FORMACION DEL CONTRATO

Se ha señalado que para que exista consentimiento se necesita, por un lado, la existencia de
voluntades individuales, y por otro, el concierto de esas voluntades. De manera que solo la
voluntad concordada dará origen al consentimiento que el contrato requiere. Sin embargo, en
la formación del contrato encontramos dos momentos o fases importantes, que son como el
comienzo y el fin de su vigencia; a los que se les conoce como el momento de la
concertación y el momento de la ejecución. Sólo con la confluencia de estas dos voluntades

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podemos llegar al consentimiento como hecho generador del contrato, porque el
consentimiento es producto de la oferta y de la subsiguiente aceptación, dado que las
voluntades individualizadas carecen de importancia para la formación del contrato.

LA OFERTA

CONCEPTO.-
La oferta es el momento inicial de la relación contractual y se produce cuando una de las
partes formula una declaración de voluntad a otra con el propósito de concertar un negocio
jurídico (contrato), sobre determinadas bases. Esta propuesta debe efectuarse a una persona
determinada o varias personas determinadas, precisando la finalidad del contrato con
extremos prefijados, que no permitan duda alguna sobre la naturaleza del vínculo
contractual. El destinatario debe conocer la propuesta a fin que se pronuncie, sea en sentido
positivo o negativo. Si lo admite o acepta habrá contrato; si hay rechazo, el oferente quedará
liberado de las responsabilidades que genere su propia oferta.

CARACTERISTICAS.-
La declaración unilateral de voluntad que se manifiesta con el ánimo de concertar un
contrato, y la que se le conoce como oferta, se caracteriza por lo siguiente:
1.- Puede revestirse de una forma expresa o tácita. La primera tiene lugar cuando la
invitación es directa; y la segunda, esto es la tácita, cuando ella corresponde a una actitud,
como ocurre con el comerciante al exponer en sus vitrinas de exhibición, las mercaderías que
ofrece con la indicación del precio.
2.- La oferta, por otro lado, requiere de un mínimo de seriedad para ser tomada en cuenta
como punto de partida en la concertación contractual; pues el oferente debe demostrar de
modo inequívoco su real intención de obligarse, a efectos de determinar si esta, la oferta, es
seria o constituye una broma, una galantería o acaso, una estimulación. Es más, la oferta
debe ser diferenciada de la simple invitación a tratar y de la simple invitación a oír ofertas.
3.- La oferta no debe ser confundida con los denominados “actos preparatorios”. La oferta no
es acto preparatorio, sino el momento inicial de la relación contractual. En los actos
preparatorios no se encuentra definida la intención de obligarse, lo que si encontramos en la
oferta; no solo tanteos, negociaciones previas o tratativas preliminares que todavía no han
llegado a concretarse en una formal declaración de voluntad. Superadas esas circunstancias
previas, surge la oferta como una declaración de voluntad transmisiva y recepticia, porque
comunica la intención de obligarse y espera recibir la aceptación, para concluir la primera
fase del contrato, cual es la concertación.

EFECTOS DE LA OFERTA.-
En el ámbito contractual, mucho se ha discutido sobre el momento en que se encuentra
obligado el oferente. Las interrogantes que a menudo se realizan sobre el tema, es establecer
si los efectos de la oferta tienen lugar desde que la aceptación se produce, o es suficiente su
sola declaración, esto es, la sola oferta. No nos estamos refiriendo al momento en que el
contrato queda concertado, sino determinar si la oferta por si sola obliga al oferente, vale
decir, establecer si la sola oferta genera consecuencias jurídicas para el oferente. Algunos

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autores al tratar de este tema, se refieren a la irrevocabilidad de la oferta, que apareció
claramente formulada en el Código de comercio alemán de 1861, aunque circunscrita
naturalmente, a las transacciones comerciales.
Sobre el particular, existen dos concepciones doctrinarias bien definidas: el de la doctrina
francesa y el de la doctrina alemana.
De acuerdo a la concepción Francesa, la oferta que no es seguida de la aceptación carece de
valor, y no genera para el oferente responsabilidad alguna, porque no se concibe que una
persona quede ligada a otra por su propia y única voluntad. Por ello es que según esta
corriente doctrinaria, el ofertante puede retractarse de su oferta sin incurrir en
responsabilidad alguna; y la oferta se reputa extinguida o caduca si se ha producido el
fallecimiento del ofertante o prometiente. Por lo tanto, la oferta por si sola resulta incapaz de
generar consecuencias jurídicas para el ofertante; y si este no está obligado a nada, ninguna
responsabilidad tendrá si se retracta antes de la aceptación. Así como nada lo obligó a
formular su oferta, igualmente nada lo obliga a mantenerla; el oferente tiene la misma
libertad tanto para su oferta como para su retractación.
Según la doctrina Alemana, la oferta por sí sola tiene valor jurídico, y como tal liga al
oferente y le crea responsabilidad, porque se reconoce que es fuente de obligaciones la
declaración unilateral de voluntad. Y en este orden de ideas, el oferente no puede retractarse
de la oferta; ésta no caduca ni se extingue por la muerte o la incapacidad del proponente
Como podemos observar, sin dificultad, el criterio de esta doctrina es diametralmente
opuesto a la anterior. La oferta por sí sola tiene valor y efecto jurídico; y como tal, puede
establecerse responsabilidad a cargo del oferente.
Aun cuando se sostiene que los países se adhieren más a la doctrina francesa, es necesario
advertir que el Código de comercio italiano de 1882, ya establecía responsabilidad por daños
como consecuencia de la revocación de la oferta. Lo mismo acontecía con el Código Civil
italiano de 1942, en el que aparece de manera clara la irrevocabilidad de la oferta.
Situación similar encontramos en el Código Civil brasileño en el que se establece que la
propuesta del contrato obliga al proponente si lo contrario resulta de los términos de ella, de
la naturaleza del negocio, o de las circunstancias del caso.

LA OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA EN NUESTRO SISTEMA CIVIL

En relación a la obligatoriedad de la oferta, nuestro Código Civil se identifica con la Escuela

Alemana, pues el artículo. 1382, literalmente señala que “La oferta obliga al oferente si lo
contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las
circunstancias del caso”. De manera que, estando a los términos del citado artículo, la
oferta por sí sola obliga al oferente, por lo tanto, éste no puede retirar su oferta a su libre
arbitrio, ello debido a que dio a conocer expresamente su propósito de vincularse
contractualmente con el destinatario de la oferta; precisó los términos de la misma, con la
correspondiente seriedad; y como tal, el oferente debe respetar la palabra empeñada, y
mantener vigente su oferta hasta que haya respuesta del otro sujeto a quién él se dirigió. De
no ser así se perdería la seguridad jurídica y la seriedad de la contratación, al margen de la
documentación escrita que puede redactarse y firmarse con tal oportunidad.

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No obstante lo antes señalado, la regla contenida en el aludido artículo, no es rígida, porque
la ausencia de la fuerza vinculante puede colegirse del propio contenido de la oferta, tal
como sucedería cuando el propio oferente manifieste que lo expresado por el, pese a ser una
oferta no lo vincula jurídicamente, esto por tratarse de una especie de reserva de sus efectos,
expresamente manifestados o señalados en ese sentido. El artículo 1383 del Código Civil,
complementa esta orientación normativa al señalar que “La muerte o la incapacidad
sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o
representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstancias,
determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intransmisible”

Por lo dicho en el punto anterior, si después de formulada la oferta y antes de la aceptación

por parte del destinatario, el oferente fallece o deviene incapaz, los obligados a continuar con
el proceso de celebración serán los herederos del fallecido o los representantes legales del
incapaz sobreviniente. Esta es la regla. Sin embargo, se admite otras alternativas, contrarias a
la anterior, fijadas por la naturaleza de la operación u otras circunstancias.

Un supuesto especial se encuentra contenida en el art. 1384° del Código Civil, en la que se
señala que, “La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con su recepción
llega a conocimiento del destinatario la declaración del oferente en el sentido que puede
revocarla en cualquier momento antes de su aceptación”. Este supuesto cierto alude al
sistema de contratación conocido como epistolar, porque se trata de dos comunicaciones
dirigidas al mismo destinatario:

MODALIDADES DE LA OFERTA.-
La doctrina moderna es coincidente en admitir, que de primera intención, la oferta por sí sola
genera obligaciones a cargo del ofertante, porque se trata de una verdadera declaración
unilateral de voluntad con efecto querido. La oferta así considerada, puede presentarse bajo
dos sistemas de celebración contractual perfectamente distinguibles. Por un lado, la que se
hace verbalmente y a lo que se le denomina como el sistema de contratación oral o a viva
voz, en la expresión del sistema Francés. El otro es el que se hace utilizando el medio
escrito, conocido como sistema de contratación por vía epistolar.
Excepcionalmente pueden existir otros casos, como aquel que consiste en hechos, en
acciones, determinantes de una auténtica expresión de voluntad inequívoca, como la entrega
de mercancías al destinatario sin que éste las haya solicitado pero que podría serle útil.
Así surgen en el universo de los negocios jurídicos, lo que se conocen como modalidades de
la oferta, que no son clases, sino simples modos de presentación. Para comprender estos
problemas, es necesario tener en cuenta dos circunstancias: que existe o no un plazo fijo o
determinable y que esté dirigida a una persona o a una ausente. Si ambas se combinan
aparecen las cuatro modalidades fundamentales:
a) Oferta a persona presentes y sin plazo;
b) Oferta a persona presente y con plazo determinado o determinable;
c) Oferta a persona ausente y sin plazo; y,
d) Oferta a persona ausente y con plazo determinado o determinable.

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Los dos primeros casos corresponden al sistema de contratación verbal; y los dos restantes,
al sistema de contratación por vía epistolar.

LA RETRACTACION DE LA OFERTA Y LA RESPONSABILIDAD PRE-

CONTRACTUAL.-

Como ya hemos mencionado, la oferta es obligatoria por sí sola, pues el oferente está
obligado a mantenerla por el tiempo necesario para que se produzca la aceptación y se
formalice así el contrato, o hasta que el destinatario exprese su rechazo, con lo cual el
oferente se libera.
Hemos indicado ya cómo se produce el fenómeno tratándose de personas presentes y
ausentes, con plazos y sin plazos predeterminados; sin embargo, lo que importa es resolver
¿qué sucede si el oferente se retracta de la oferta antes del vencimiento del plazo y antes de
la aceptación? O si este estando ligado por su sola declaración, deberá esperar la aceptación
para formalizar el contrato; más si se retracta, si revoca la oferta, naturalmente, ya no habrá
contrato, pero deberá indemnizar al destinatario, por haber incurrido en responsabilidad
civil; y que clase de responsabilidad civil es ésta proveniente de la retractación de la oferta?
Para entender mejor estas interrogantes, en el ámbito doctrinario se han establecidos ciertos
criterios a saber, como las que a continuación mencionamos:
1. Hay que convenir que la retractación puede producirse antes de la aceptación y también
después de la aceptación. Con la aceptación el contrato queda perfeccionado porque ya
hay consentimiento recíproco. Si se retracta el oferente hay también responsabilidad,
pero será de naturaleza contractual, porque las obligaciones son ya contractuales. Se
trata por tanto de una responsabilidad contractual que es también civil.
2. Existe otra clase de responsabilidad que no emergen de los contratos, sino de los actos
ilícitos fundamentalmente. Esta es la llamada responsabilidad extracontractual. La
vinculación entre los agentes no surge de un consenso previo, sino de situaciones que
derivan de acontecimientos ocurridos fuera del nexo contractual. Esta responsabilidad,
al igual que la anterior esta es también una responsabilidad civil.
3. Como ya se ha sostenido en los puntos anteriores, existe otra clase de responsabilidad
que surge por la retractación de la oferta, que es igualmente civil. A ésta se le denomina
como la responsabilidad pre-contractual. Pues, si bien la revocación intempestiva
libera al oferente de realizar el contrato, sin embargo, tal hecho no lo libera de la
responsabilidad civil pre-contractual.
4. Si bien la responsabilidad extracontractual se basa en la negligencia, imprudencia o
impericia, aún queda determinar si la revocación de la oferta que no debió hacerla el
oferente pero la hizo ¿será un caso de negligencia?, ¿de imprudencia? o ¿de impericia?
O es que no le corresponde ninguna de ellas. Consecuentemente nos encontramos ante
un tipo especial de responsabilidad civil. Los estudios sobre el particular suelen ya
diferenciar como temas puntuales las tres clases de responsabilidad civil: contractual,
extra-contractual y pre-contractual.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PRE-CONTRACTUAL

La Responsabilidad Civil Pre Contractual, está sustentada en las teorías siguientes:

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1.- La Teoría de la Culpa In Contrahendo, sostenida por IHERING, para quien el
contratante asume la obligación de emplear la “diligencia” necesaria desde el momento
inicial del contrato; este momento es la oferta y por ella hay obligación de prestar la
respectiva “diligencia in contrahendo”. De manera que la omisión de esta “diligencia”
origina la “culpa in contrahendo”. Se critica esta doctrina observando que la “culpa in
contrahendo” requiere de la existencia de una convención de responsabilidades. Pero la
oferta no es todavía convención, y si se opera la retractación no podrá haber ya convención.
2.- La Teoría de la Obligación Legal, sustentada por WINDSCHEID, quien inicialmente
sostuvo que la obligación de indemnizar por revocación de la oferta se funda en lo que él
llamó “la tácita asunción de garantía” u “obligación tácita de garantía”. Después sostuvo
que la indemnización por revocación de la oferta no se funda en la voluntad del oferente,
sino en la ley, y es esta la que impone el resarcimiento. Se observa esta tesis, en el
sentido de que para que exista la obligación de resarcimiento se requiere que la ley la
determine, de tal suerte que cuando la ley falta no hay obligación.
3.- La Teoría del Acto Jurídico, sustentada por los autores franceses, quienes tratan de
encontrar el fundamento de la obligación de indemnizar en el artículo 1382 del Código de
Napoleón que dice: “todo hecho cualquiera del hombre que causa a otro un daño, obliga a
aquel por cuya falta se produjo a repararlo”.
4.- La Teoría del Abuso del Derecho, sustentado por JOSSERAND, en el sentido que el
oferente solo se podrá liberar de la responsabilidad por la retracción de su oferta cuando
exista un motivo legítimo; de manera que cuando no exista ese “motivo legítimo” se está
incurriendo en un abuso del derecho, esto es en el “abuso del derecho de no contratar”.
Vemos aquí que la solución que propone esta doctrina no es integral y todo depende del
“motivo legítimo”, término impreciso, por lo que aun cuando se reconoce fuerza
argumental, esta resulta insuficiente.

CADUCIDAD DE LA OFERTA

De conformidad a los alcances de artículo 1385 del Código Civil nuestro, la oferta caduca en
los siguientes supuestos:
a) Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la
que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada;
b) Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la
que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el
tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el
mismo medio de comunicación utilizado por éste;
c) Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del
destinatario la retractación del oferente.

CLASES ESPECIALES DE OFERTA

El Código Civil nuestro legisla sobre lo que podemos denominar como clases especiales de
oferta. Se trata de las ofertas alternativas contenidas en el artículo 1377; de las ofertas
cruzadas previstas por el artículo 1379°; y de la invitación a ofrecer establecida por los

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artículos. 1388 y 1389.
a) Ofertas Alternativas.- Se trata de varias ofertas que se formulan a un mismo
destinatario en el mismo acto.- La fórmula procede tanto en el caso de personas
presentes como ausentes, aun cuando la norma está dirigida preferente a éstos
últimos, por lo que debemos pensar en una comunicación que el oferente dirige a su
destinatario y en ella están contenidas la variedad de ofertas; sin embargoo, será
necesario precisar que se trata de alternativas para que el destinatario escoja y acepte
una sola de ellas. No sería extraña la hipótesis de una pluralidad de ofertas y todas
sean aceptadas por el destinatario, caso en el cual, obviamente no sería el de ofertas
alternativas.

b) Ofertas cruzadas.- Al referirse a estas, el artículo 1379 del Código Civil, señala lo
siguiente: “En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de
una de ellas”. Como puede observarse esta figura difiere enormemente de la anterior
y en este caso, solo funciona, cuando se trata de la celebración entre ausentes, por vía
epistolar. No podemos concebirla entre personas presentes, aunque teóricamente
podría admitirse, sin embargo no habría como distinguirla en la práctica respecto del
proceso regular de la contratación verbal. En cambio si se trata de personas que se
comunican por carta u otro medio análogo, sí es posible entenderlo: el entrecruce en
el camino, cruce en el viaje.
c) La invitación a ofrecer.- Esta clase especial de la oferta es novedosa en nuestro
sistema civil, y se halla contenida en el artículo 1388, en los términos siguientes:
“La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a
quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente. Si el proponente indica
claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como
tal”. El proceso de celebración del contrato no empieza con la oferta sino con la
invitación. Tenemos así tres momentos nítidos: la invitación, la oferta y la
aceptación, pero no se trata de tres personas como pudiera sospecharse, sino siempre
de dos: ofertante y aceptante. La singularidad radica en que el invitante es al mismo
tiempo el destinatario de la oferta y aquel que acceda a la invitación es el oferente.
En lugar de oferta o más bien antes de ella se presenta la invitación. El interesado en
celebrar el contrato solicita que le hagan una oferta, exhibiendo la mercancía o el
bien materia del futuro contrato. Si alguien se interesa por la mercancía o el bien
exhibido formula su oferta al invitante, por eso se dice que, el invitante es al mismo
tiempo el destinatario de la oferta.
Esta modalidad especial se da en las llamadas “ofertas al público”, en los mercados, en las
ferias, en las actividades comerciales fundamentalmente, donde los dueños de los negocios
tienen sus mercaderías en exhibición, en las vitrinas o mesas a vista del público.
El Código civil nuestro señala claramente dos situaciones diferentes en las llamadas “ofertas
al público”:
a) como invitación a ofrecer; y
b) como oferta auténtica.

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 LA ACEPTACIÓN

CONCEPTO
La aceptación es el momento en que se consuma el acuerdo de voluntades, porque el
destinatario da a conocer al oferente su determinación de adherirse a la oferta. Mediante la
aceptación el contrato se perfecciona, queda celebrado, pero para ello, se requiere que sea
como en el caso de la oferta, el resultado de un acto libre, voluntario y expreso. Se dice
también que la aceptación es una declaración unilateral voluntad del aceptante.
La aceptación viene a constituir en realidad el momento final en el proceso de celebración
del contrato, la meta del iter contractual, porque con ella, se ha logrado el consentimiento, el
“consensus”, esto es la concordancia de voluntades. A partir de tal momento hacia adelante
todos los problemas que ocurran entre las partes, serán de naturaleza contractual. No es
problema de celebración sino de cumplimiento de las obligaciones emergentes. Suele decirse
también que la aceptación como declaración unilateral del aceptante, es igualmente un acto
de adhesión.

EL SILENCIO Y LA PRESUNTA ACEPTACIÓN

La doctrina se ha preocupado permanentemente en precisar si el silencio constituye
declaración de voluntad, fundamentalmente, cuando a una persona se la ubica en la
circunstancia de un pronunciamiento, es decir, se espera de ella una contestación expresa
que puede ser afirmativa o negativa. La regla que pretende imponerse en dichos casos es
hipotéticamente, si no le conviene la propuesta debe rechazarla inmediatamente, así que,
como no la rechaza expresamente, debe apreciarse su conformidad, su aceptación, luego, el
silencio es presunta aceptación en el caso de ofertas no rechazadas. Sin embargo, la
interrogante que se plantea a este respecto es saber si el silencio ante una propuesta se
estima como un rechazo o una aceptación.

Dentro del sistema civil nuestro la máxima de que “quién calla otorga”, no posee ningún
valor jurídico, pues el Código Civil, en su artículo 142, señala que: “El silencio importa
manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado”. Por
consiguiente, el silencio en principio no equivale a aceptación; y como tal en materia de
contratos, la aceptación debe ser expresa como regla general. Sólo por excepción el silencio
puede interpretarse como “presunta aceptación”.

LA ACEPTACION TACITA
Es t a fo rm a de a c ep t a ci ó n ex c ep ci on al e st á p r evi s t a en el a rt í cu l o . 1381 del
Código Civil, en la que se señala lo siguiente: “Si la operación es de aquellas en que no se
acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se
reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación. La prueba de la
costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente”.
Del contenido de la citada disposición legal, advertimos que son dos los casos concretos de
excepción: a) Cuando entre los contratantes no hay o no existe costumbre de aceptación
expresa; y, b) Cuando el destinatario ha formulado una invitación previa que origina la
oferta.

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El primer supuesto de excepción, tiene como fundamento a la costumbre, que puede tratarse
de una costumbre generalizada de uso común en la plaza o mercado. El segundo supuesto de
excepción en tanto, se basa en la invitación a ofrecer del destinatario. Es el destinatario de la
oferta quien inicia el proceso de la vinculación contractual y es él quien va a recibir la oferta.
Tratándose de situaciones verdaderamente excepcionales, la carga de la prueba para
acreditar tanto la costumbre como la invitación a ofrecer corresponde al oferente. Se justifica
esta exigencia porque es el oferente quien resultará favorecido con la celebración del
contrato, dada la posibilidad de ser el quien finalmente imponga o establezca las pautas de
validez.

REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN
Para que la aceptación sea estimada como tal, se exigen la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) Debe ser completa, esto es, que no contenga condiciones de ninguna índole ni entrañar
modificaciones a la oferta. La aceptación tiene que ser pura y simple, porque, según el
artículo 1376 del Código Civil, cualquier modificación importará la propuesta de un nuevo
contrato. Se requiere una adhesión total y sin reserva para que el contrato se perfeccione.
b) Debe ser oportuna, es decir que la misma debe formularse dentro del plazo convencional
o legal y mientras dure la vigencia de la oferta. Una aceptación extemporánea no surte efecto
alguno, puesto que la oferta se ha extinguido. La vigencia de la oferta solo tiene lugar dentro
del plazo señalado.

LA CONTRA- OFERTA

La contraoferta es producto de la libertad de contratación y responde al criterio de igualdad

en que deben estar las partes contratantes para la libre discusión, previa a la concordancia de
voluntades. Sucede que el destinatario de la oferta tiene la alternativa de aceptarla o
rechazarla; si sucede lo primero habrá contrato más no lo segundo. Sin embargo puede
presentarse como tercera alternativa la contra-oferta, a la que la doctrina la define como la
propuesta de un nuevo contrato, esto es la nueva oferta. Con la aceptación el contrato queda
celebrado; con el rechazo termina toda relación entre las partes; con la contra-oferta en tanto,
no hay contrato pero tampoco se ha roto la posibilidad de llegar a futuro al vínculo
contractual.
Con la contra-oferta se producirá una inversión de los papeles y funciones que
originariamente tenían las partes. Así, el oferente de la oferta primera se convertirá en
destinatario de la contra-oferta; y a su vez, el destinatario de la primera en nuevo oferente. Y
como se trata de nueva propuesta el oferente originario que ahora es destinatario tendrá que
volver a pronunciarse para que el contrato se produzca, porque de lo que se trata es de
obtener una plena identidad o concordancia entre las voluntades expresadas por las partes.

LA ACEPTACION TARDIA Y LA ACEPTACION INCOMPLETA

De acuerdo al tenor del artículo 1376 del Código Civil, la aceptación tardía y la oportuna que
no sea conforme a la oferta equivalen a una contra oferta. Sin embargo, el oferente puede

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considerar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, con tal que dé
inmediato aviso en ese sentido al aceptante. Así la aceptación tardía equivale a una contra
oferta.
Hay también una aceptación oportuna, pero que no es conforme a la oferta; a esta forma de
aceptación se le denomina como aceptación no completa o incompleta. La situación es
diferente a la anterior, pues aquí, la aceptación resulta oportuna, vale decir, llegó a
conocimiento del oferente en el momento de vigencia de la oferta, antes del vencimiento del
plazo, pero en su contenido se encuentran diferencias con la oferta, es decir, no hay
concordancia total, más por el contrario, surgen discordancias, aunque si bien es verdad
pequeñas, pero discrepancias al fin. En tales circunstancias tampoco hay contrato, pero sí da
lugar a una contra-oferta.

LA FORMA DE LA ACEPTACION

Sobre el particular, debemos tener presente que la aceptación para su validez no requiere
del requisito de la forma. Solo de manera excepcional, la aceptación debe estar revestida
de una forma, y es la que establezca el propio oferente. De modo tal que, cuando el
aceptante no cumple con dicho requisito de forma, tal aceptación no tiene efecto alguno,
para lograr la celebración del contrato. Sin embargo, hay que distinguir entre la forma
como concreción de la declaración de voluntad, que es el concepto más generalizado de la
forma, con aquella que importa una condición específica de validez, en cuyo caso ya
estamos refiriéndonos a la formalidad o solemnidad del acto. De ahí surge la interrogante
de cuál es el sentido que debemos entender.
En realidad la ley le ha concedido al oferente la potestad de convertir una declaración que es
consensual en una formal. Debe cumplirse la forma. Si no se cumpla con tal exigencia, al
margen del contenido, tal declaración no sirve para considerar celebrado el contrato.

LA INEXISTENCIA DE LA ACEPTACION

De acuerdo al tenor del artículo 1386 de nuestro Código Civil, se considera inexistente la
aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación
del aceptante. A esta figura, en el ámbito doctrinario, se le conoce también como la
retractación del aceptante.
Nos encontramos aquí ante una excepción bastante singular, pues se admite válidamente la
retractación de la aceptación que no va a ser considerada como incumplimiento ni habrá
lugar al pago de los daños y perjuicios respectivos. Es además el único caso donde la
retractación resulta comprensible. La hipótesis es el sistema de contratación por vía
epistolar, los contratantes entre sí son ausentes, reproduciéndose el mismo problema
generado con la retractación de la oferta.
En resumen, la aceptación existe desde que es declarada por el aceptante, pero que no es
eficaz sino a partir del momento en que es conocida por el oferente, oportunidad en que da
lugar a la conclusión del contrato. Mientras el oferente no tome conocimiento de la
aceptación ella no ha producido efecto alguno, por lo tanto, si llega a su conocimiento
primero la retractación, evidentemente esta refuerza la ineficacia de la aceptación y lo mismo

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sucederá si ambas comunicaciones, la de aceptación y la retractación, llegan conjuntamente a
conocimiento del oferente.

CADUCIDAD DE LA OFERTA POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL

DESTINATARIO

El artículo 1387 de nuestro Código Civil, establece que la muerte o la incapacidad

sobreviniente del destinatario de la oferta determinan la caducidad de ésta. Sin embargo, es
bueno recordar que esta disposición no tiene aplicación cuando se trata de la contratación
entre personas presentes y sin plazo, por cuanto, la aceptación debe darse de inmediato y de
no ser así la oferta caduca. Así que, para entender mejor, debemos suponer que la oferta
contiene un plazo determinado o determinable. La muerte o la incapacidad es del
destinatario de la oferta no del aceptante; claro está, este destinatario podría convertirse en
aceptante, pero la muerte lo impidió y también la incapacidad sobreviniente.
No obstante ser ese el tratamiento de la caducidad de la oferta por razones de muerte o de
incapacidad sobrevenida del destinatario, nuestro Código Civil no le da similar tratamiento
cuando se trata del fallecimiento o de la incapacidad sobrevenida del oferente, pues el
artículo 1383 señala, en esos casos, que la oferta mantiene su eficacia y dispone a los
herederos o representantes legales continuar con el proceso de celebración.

MOMENTO Y LUGAR EN QUE SE PERFECCIONA EL CONTRATO

Por regla general, en atención al principio del consensualismo, los contratos se perfeccionan
con el simple consentimiento de las partes, excepto aquellos que además, deben observar la
forma señalada por la ley, bajo sanción de nulidad. Empero, cuando se alude tal
perfeccionamiento al momento y lugar, el artículo 1373 de nuestro Código Civil, establece
que los contratos se perfeccionan en el momento y lugar en que la aceptación es conocida
por el oferente.

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

Concepto.
El Código Civil de 1984, ha consagrado la institución de los contratos preparatorios, como el
común denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en el futuro, la misma que se
reduce, a preparar y asegurar situaciones jurídicas que comprometen a las partes a la
formalización o ejecución de un contrato posterior. Su función no es sino garantizar y
asegurar el cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un
contrato preparatorio cuando existen algunas dificultades de hecho o de derecho que impiden
concluirlo en el mismo acto, pero sí resulta recomendable que las partes aseguren su
celebración futura.
Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede ser a un
contrato de mutuo, de compraventa, de arrendamiento, o cualquier otro de cualquier
naturaleza.

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Características fundamentales.- Los contratos preparatorios, presentan las siguientes
características:

a).- Carecen de un fin económico propio inmediato.

b).- Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un contrato futuro.
c).- El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un contrato definitivo a
futuro.
d).- El plazo a futuro es de un año, renovable.

Clases de contratos preparatorios. Los contratos preparatorios, se clasifican en:

a) El Compromiso de contratar; y
b) El Contrato de opción.

El compromiso de contratar.-
El artículo 1414 del Código Civil lo define como aquel compromiso que asumen las partes
para celebrar en el futuro un contrato definitivo.
En el ámbito doctrinario, al compromiso de contratar, se le conoce como precontrato, promesa
de contratar, contrato preliminar o ante contrato.
El compromiso de contratar es la vinculación jurídica de ahora para concluirlo a futuro. Tiene
la ventaja de conferir a las partes la facultad de exigir la conversión de la promesa o
compromiso en el contrato definitivo, asegurando así su potencial eficacia.

Elementos esenciales del compromiso de contratar

El compromiso de contratar debe contener por lo menos, los elementos esenciales del contrato
definitivo, tales como las partes que intervendrán en ambos contratos, el objeto del contrato,
el precio, o el plazo. Otros elementos o algunos de ellos pueden faltar y definirse en el
contrato definitivo.

Plazo máximo del compromiso de contratar

De conformidad al artículo 1416 del Código Civil nuestro, el plazo del compromiso de
contratar debe ser determinado o determinable. En caso de no haberse establecido plazo
alguno, éste será de un año, pudiendo ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor al
establecido en el punto anterior, y así sucesivamente.

Negativa injustificada para celebrar el contrato definitivo

La negativa injustificada del obligado a celebrar el contrato definitivo dentro del plazo
previsto, otorga a la otra parte, alternativamente, el derecho a:
a).- Exigir judicialmente la celebración del contrato, y,
b).- Solicitar dejar sin efecto el compromiso de contratar.
En cualquiera de los casos, hay lugar al pago de la indemnización por daños y perjuicios
causados.

El contrato de opción.-
Por este contrato, una de las partes queda obligada a celebrar en el futuro un contrato
definitivo, y la otra parte tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.
La opción es un contrato completo, de naturaleza peculiar, porque es preparatorio del contrato
definitivo y sólo cumple su objetivo una vez que este se celebra.
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Las partes del contrato de opción
Las partes que intervienen a nivel del contrato de opción, son por un lado, el Sujeto activo, y
por otro el Sujeto Pasivo. El primero, es la parte que tiene el derecho de ejercitar la opción; se
le denomina, optante; mientras que el segundo, es el deudor, es el que está obligado a celebrar
el contrato definitivo, se le denomina, opcionista.

Otras clases de opción

a).- Opción recíproca, cuando se ha pactado que la opción de celebrar o no el contrato
definitivo, pueda ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes.
b).- Opción con reserva de beneficiario, cuando se ha pactado que el optante se reserva el
derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo.

Elementos definitivos del contrato de opción

El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo.
Esta es una de las más importantes diferencias que tiene la opción con el compromiso de
contratar. En la opción deben pactarse todos los elementos y condiciones del contrato
definitivo y no únicamente los elementos esenciales.

Plazo del contrato de opción

Al igual con lo que acontece con el compromiso de contratar, el plazo del contrato de opción
debe ser determinado determinable; sin embargo, si las partes contratantes no han establecido
plazo alguno, este será de un año, pudiendo ser renovado a su vencimiento, por un plazo no
mayor al señalado, y así sucesivamente.

Formalidad de los contratos preparatorios

El artículo 1425 del Código Civil establece que los contratos preparatorios son nulos si no se
celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, bajo sanción de
nulidad.
La norma se basa en el principio de la unidad de la forma, con el propósito de evitar
situaciones conflictivas en el manejo de la contratación.

LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Sabemos ya que una de las funciones del contrato, según el artículo 1351 del Código civil, es
crear una relación jurídica patrimonial entre las partes que lo celebran. Una vez creada tal
relación (patrimonial), el contrato deja de existir, por haber cumplido plenamente su misión, y
subsiste sólo la relación jurídica.
La esencia de esta relación jurídica, por tener carácter obligacional, es el de ser un haz de
obligaciones y de los correlativos derechos que ligan a las partes (supongamos que sean dos),
bien sea obligando a una sola de ellas en favor de la otra (contrato con prestación unilateral),
o bien obligando a ambas entre sí, lo cual, a su vez, puede ser recíprocamente (contrato
recíproco) o autónomamente (contrato autónomo).

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Ciertos autores, como García Amigo, al abordar el tema relacionado a los contratos nos habla
que la relación jurídica nacida del contrato, que él llama "relación contractual" para
diferenciarla de la simple "relación obligatoria", constituida por un crédito o deuda aislada,
con sustantividad propia, que liga también necesariamente a dos personas, está constituida:
1.- Por todos los créditos que nacen del contrato para una de las partes, comprendiéndose el
derecho a la prestación correspondiente.
2.- Por los deberes de prestación que nacen para la misma parte en compensación de los
impuestos a la contraparte.
3.- Por los llamados derechos potestativos contractuales (acciones de resolución, anulabilidad,
denuncia, etc.).
4.- Por todos los demás deberes secundarios o accesorios que impone el ordenamiento
jurídico a las partes por el hecho de haber entrado en una relación contractual (deberes de
actuar de buena fe, el no abuso del derecho, etc.).
El mismo autor agrega que cada crédito es, en realidad, una deuda en la posición del otro
contratante, de tal manera que en la relación que vincula a las partes hay dos sujetos: uno
activo, con derecho, pero también con ciertos deberes de conducta frente al deudor, y otro
pasivo, con deber de prestación, pero no sólo de prestación, sino también otros deberes de
conducta frente al acreedor".

En el contrato con prestación unilateral sólo existe un sujeto activo, el acreedor, quien goza de
todos los derechos indicados en los puntos 1 y 3 que anteceden, y un sujeto pasivo, el deudor,
sobre quien recaen todos los deberes mencionados en los puntos 2 y 4. En el contrato con
prestaciones plurilaterales, sean éstas recíprocas o autónomas, cada parte es, a la vez, sujeto
activo y sujeto pasivo, de tal manera que goza de todos los citados derechos y está sujeta a
todos los deberes en referencia.
El tema de la cesión de posición contractual está relacionado con la posibilidad de
modificarse subjetivamente la llamada "relación contractual", que en realidad es la relación
obligacional creada, regulada o modificada por el contrato, de tal manera que una de las
partes, cualquiera de ellas, deje de serlo para ser reemplazada por un tercero que asume sus
derechos y deberes.

CONCEPTO DE CESIÓN DEL CONTRATO

El contrato de opción es aquella operación jurídica mediante la cual uno de los titulares
originales de una determinada relación contractual cede a un tercero dicha titularidad a fin de
que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual, ella vincule al nuevo titular
con el otro titular original, desde luego con el asentimiento de éste.
Dicho de otro modo, la cesión del contrato no viene a ser sino aquel acto jurídico mediante el
cual una de las partes originarias de la relación obligacional creada por un contrato (llamada
cedente), con el consentimiento de la otra parte originaria (llamada cedido), permite realizar la
llamada circulación del contrato, es decir, la transferencia a un tercero (llamado cesionario) de
la titularidad de dicha relación, a nivel del cual la relación permanece idéntica en su
dimensión objetiva; de tal forma que, a través de esa sustitución negocial del tercero en la
posición de "parte" del contrato, dicho tercero sub entra, en lugar del cedente, en la totalidad
de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado entre el cedente y el
cedido.

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OBJETO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
La cesión de posición contractual presupone la existencia de un contrato, que ha sido
celebrado entre dos partes. Este contrato es llamado" contrato básico".
Como es propio de todo contrato, el contrato básico ha creado (o también regulado o
modificado) una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial entre las partes, luego
de lo cual el contrato básico ha dejado de existir por haber cumplido cabalmente su misión. La
esencia de esta relación obligacional es ser, corno se ha indicado en un inicio, un haz de
obligaciones y de correlativos derechos que ligan a las partes, bien sea obligando a una sola
de ellas en favor de la otra, corno es el caso del contrato con prestación unilateral, o bien
obligando a ambas entre sí, corno ocurre en el contrato con prestaciones plurilaterales
(recíprocas o autónomas)-. En esta relación obligacional existen, por ello, dos partes, cada una
de las cuales es titular de los créditos, incluidos sus respectivos derechos potestativos, y de las
obligaciones, incluidos los deberes secundarios, que respectivamente les corresponden.

En un inicio, cuando se trató de analizar la figura de la cesión del contrato, luego de haber
descartado la posibilidad de que lo que fuera materia de la cesión sea el contrato básico, ello a
razón de que habiendo quedado perfeccionado había agotado su ser corno tal, surgió
inicialmente una línea de pensamiento en el sentido que el objeto de la cesión era la relación
jurídica obligacional creada por el contrato, considerada corno un valor económico.

Sin embargo, poco a poco las ideas fueron afinándose y se pudo percatar que esta relación en
sí, por ser un vínculo entre las partes originarias, no era susceptible de cesión sin perder su
identidad, desde que arrastraría necesariamente la situación de las dos partes y no sólo de una
de ellas, cobrando entonces cuerpo la concepción de que la materia de la cesión debía ser la
titularidad de parte de esa relación, o lo que, con mayor precisión, se ha denominado después
la "posición contractual".
Por ello, corno bien dice Diez Picazo, "es más exacto afirmar que lo que se cede no es el
contrato considerado corno una cosa o corno un bien, sino la cualidad de contratante y la
posición o situación jurídica derivada de la relación existente". Se entiende esto así, en la
medida que la cualidad de contratante terminó con la celebración del contrato, por lo cual lo
que subsiste y es objeto del contrato de cesión es propiamente la posición derivada de la
relación obligacional.

SUJETOS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Los sujetos de la cesión de posición contractual, son en primer lugar, el “cedente", quien es
uno de los titulares originarios de la relación obligacional creada por el contrato básico. Su
participación en el contrato de cesión de posición contractual está orientada a dejar esa
titularidad. Directamente frente al cedente, se encuentra el llamado "cesionario", quien es un
tercero cuya motivación es adquirir la titularidad que correspondía al cedente, ocupando el
lugar de éste en la citada relación obligacional.
La cesión de posición contractual se realiza, mirando el fenómeno desde afuera, entre el
cedente y el cesionario, pues aquél cede a éste su titularidad en la relación obligacional. De
esta manera, el primero sale de la relación, convirtiéndose (teóricamente, pues puede no
ocurrir en la realidad) en tercero, y el segundo entra en la misma, dejando de ser tercero para
pasar a adquirir la titularidad.

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El tercer sujeto es el llamado cedido, quien es el otro de los titulares originarios, cuyo rol es
permanecer en la relación jurídica obligacional, conservando su titularidad en ésta, pero
dejando de estar vinculado con el cedente para vincularse con el cesionario.

FUNCIÓN TÉCNICO- JURÍDICA DE LA CESIÓN

A la luz de la teoría unitaria, la cesión de posición contractual representa un instrumento muy

avanzado para lograr mediante un solo acto jurídico, que se transfieran a un tercero todos los
créditos, incluyendo los derechos potestativos, y todos los débitos, con sus respectivos
deberes secundarios, efecto que no se podía alcanzar mediante el doble juego de la cesión de
créditos y la asunción de deudas.
La función más importante que cumple la cesión de posición contractual es permitir la
continuación del contrato básico no obstante la sustitución de una de las partes de la relación
obligacional creada por éste. Es aquí, donde se produce el cambio conceptual más
trascendente, pues la primitiva visión de la cesión del contrato, entendida corno una
transmisión conjunta de derechos y obligaciones emanados del contrato básico, ha sido
sustituida por un nuevo enfoque según el cual la relación obligacional continúa inmutable,
con las mismas características que tenía cuando fue creada mediante la celebración del
contrato básico, produciéndose únicamente una cesión de posición contractual, con alcances
netamente subjetivos.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Doctrinariamente, son dos los requisitos que se exigen para la cesión del contrato: a) Que el
contrato sea sinalagmático; y, b) Que las prestaciones no hayan sido totalmente satisfechas
por los contratantes, agregando que no hay cesión de contrato unilateral ni de contrato ya
ejecutado por una de las partes.
En el caso nuestro, el artículo 1435 del Código Civil no exige que el contrato básico sea uno
con prestaciones recíprocas, pero sí que sea con prestaciones no ejecutadas total o
parcialmente. Se requiere pues, el cumplimiento del segundo requisito a los que se alude en el
ámbito doctrinario.
Sin embargo, si bien el artículo 1435 del Código Civil nuestro, suprimió la exigencia de los
contratos con prestaciones recíprocas, conservó en tanto la referencia a los contratos con
prestaciones no ejecutadas total o parcialmente.

CESIÓN IMPROPIA DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Normalmente, como se ha visto, la cesión de posición contractual se realiza mediante un

contrato celebrado entre el cesionario, el cedente y el cedido. Sin embargo, puede ocurrir que
la relación jurídica obligacional creada por el contrato básico cambie de titular por mandato
de la ley, prescindiéndose de la voluntad de los contratantes.

EL SUBCONTRATO
Muchas veces, el contrato de cesión de posición contractual, tiene afinidad y semejanzas con
otro tipo de contratos, como es por ejemplo con el denominado sub contrato, esto es aquel
tipo de contrato mediante el cual una parte re emplea frente a un tercero la posición que se
deriva de un contrato en curso, llamado contrato base. Si bien el subcontrato reproduce el
mismo tipo de operación económica del contrato base, pero la parte asume frente al tercero un
18
rol inverso al que tenía en tal contrato: el arrendatario que subarrienda se convierte en
arrendador; el depositario que sub deposita se convierte en depositante.
El subcontrato requiere, a semejanza de la cesión de posición contractual, la existencia de un
contrato básico, del cual surgen los derechos y obligaciones que uno de los contratantes
originarios va a trasladar a un tercero.
Sin embargo, puede observarse que entre la cesión de posición contractual y el subcontrato,
existen las siguientes diferencias:
a) La cesión permite el ingreso del cesionario en la relación contractual primitiva; en el
subcontrato, el subcontratista no integra esta relación, ni tampoco es necesario que la integre,
ya que no habiendo en rigor un "cedido", no es necesario su consentimiento.
b) El presupuesto de eficacia del contrato de cesión es que las tres partes -cesionario, cedente
y cedido- deben participar en el contrato; en el subcontrato, son únicamente dos partes: uno de
los contratantes originarios, y el subcontratista.
c) En la cesión, la relación contractual básica es una sola, y a ella se ingresa; en el subcontrato
se forman dos situaciones jurídicas diferentes: una contractual primigenia, y otra, entre uno de
los contratantes de esa relación, y el subcontratista. Este no entra a formar parte de la primera
relación originaria, sino que constituye una nueva.
La cesión de posición contractual es un contrato utilizado para realizar concretamente el
complejo y complicado problema de la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad de
una relación jurídica de naturaleza económica y, al mismo tiempo, la comercialización de los
bienes e intereses implicados en tal relación.

LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN

Sabemos ya que los contratos se reputan concluidos bajo la condición tacita de que las
circunstancias existentes al tiempo de la contratación, no sufrirán una transformación o
modificación sustancial que haga onerosa la ejecución por uno de los contratantes, en cuyo
caso, la parte perjudicada, puede pedir al juez la revisión del contrato para retomar a la
equivalencia de las prestaciones.
Esta circunstancia se conocía desde el derecho romano como la cláusula “Rebús Sic
Stantibus”, y que en el derecho moderno se le conoce con el nombre de la “teoría de la
imprevisión”, cuya aplicación está limitada a los contratos de tracto sucesivo o ejecución
continuada, permitiendo que cuando se produce una alteración importante de la
circunstancias, con posterioridad a la conclusión del contrato, la parte afectada puede pedir al
juez, la resolución del contrato a lo reducción de la prestación.

En estos casos, la finalidad es restituir el equilibrio inicial de las partes contratantes, si la

equidad es base de la relación contractual y esta equidad desaparece, corresponde a los jueces
restablecer la equidad perdida.

Si bien, los contratos no debieran ser revisables, cualquiera que fuese la justificación, porque
el simple hecho de la revisión, constituye un debilitamiento del vínculo contractual, un
quebrantamiento de la seguridad jurídica, por cuanto daría lugar a que los contratantes
maliciosos, con el propósito de aludir el cumplimiento de la prestación que le respecta,
alegarían la desproporción de las prestaciones, resultando así excesivamente oneroso el
contrato para su parte.
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La tendencia moderna es sostener con mayor énfasis la necesidad de consagrar el principio
del riesgo imprevisto, cuyas condiciones, son las siguientes:
a) Que el contrato debe comportar prestaciones futuras.
b) La alteración sobrevenida en la relación equivalencia de las prestaciones, debe sobrepasar
las previsiones que podrían ser racionalmente hechas en la época de celebración del contrato,
por una persona diligente.
c) El acontecimiento debe ser posterior a la celebración del contrato.
d) Debe ser independiente de la voluntad de las partes
e) Debe tratarse de un acontecimiento de gravedad y de no corta permanencia, de modo que
comporte un serio perjuicio para una de las partes.
f) La remisión solo puede tener lugar tratándose de contratos oneroso-conmutativos.

CONTRATOS EN LOS QUE OPERA LA EXCESIVA ONEROSIDAD.

El artículo 1440 del Código Civil nuestro que regula la excesiva onerosidad de la prestación
consagra la “Teoría de la Imprevisión” al establecer que en los contratos conmutativos de
ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al
juez que la reduzca o aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Es decir, que un contrato de ejecución periódica, como el arredramiento, la prestación puede
resultar excesivamente onerosa para el arrendamiento, debido a determinadas causas
extraordinarias e imprevisibles que surgieron con posterioridad a la celebración del contrato.
Si la cesación de la excesiva onerosidad no es posible por la naturaleza de la prestación, por la
circunstancias o simplemente lo solicitara el demandado, el juez en aplicación del artículo
1371, optará por la resolución del contrato.

La excesiva onerosidad, de acuerdo al tenor del artículo 1441, se aplica también en los
siguientes contratos:
1. En los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una
de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.
2. En los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas
al riesgo propio del contrato.

LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES

UNILATERALES.
La excesiva onerosidad a nivel de los contrato con prestaciones unilaterales está contemplada
en el art. 1442 del Código Civil, que señala que cuando se trate de contratos en que una sola
de las partes hubiese asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción
de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad.
Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1440
del Código Civil. Se refiere sin duda alguna a los contratos llamados unilaterales o de
prestaciones para una sola de las partes, como son el comodato, el depósito, etc. No obstante
esta permisibilidad legal, cabe hacernos la siguiente interrogante ¿Puede existir excesiva
onerosidad a nivel de un contrato con una sola prestación que es inminentemente gratuito?
La ley concede al perjudicado, solo la facultad de reducir la excesiva onerosidad, y si ello no
fuese posible, pedir la resolución del contrato, ¿cómo puede comprenderse que haya
resolución del contrato en uno de prestación unilateral?

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IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD
El artículo 1443 del Código Civil nuestro señala, que no procede la acción por excesiva
onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte
perjudicada. Esta es una solución, que fluye con claridad, contrario sensu, de lo dispuesto en
el inciso primero del artículo 1441 del Código Civil.

NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD

Sobre este particular, el artículo 1444, señala que es nula la renuncia a la acción por
excesiva onerosidad de la prestación. Esta declaración constituye en sí una forma de
protección al contratante afectado, ya que con la renuncia a la acción estaría asumiendo un
riesgo demasiado grave y se generaría una forma indirecta de enriquecimiento indebido para
el contratante favorecido, y la ley no puede permitir la invalidez de actos que se niegan
indirectamente.
Sin la declaración de nulidad del pacto de renuncia, el reclamo por excesiva onerosidad, se
convertiría en una ficción o declaración lirica de la ley que faculta dicha petición. Con esta
disposición se obtiene un mejor amparo al derecho del perjudicado con los hechos
extraordinarios e imprevisibles.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD.

La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a los que se refiere el artículo 1440.
El termino para hacer valer el derecho que faculta la excesiva onerosidad es solo de tres
meses, tiempo suficiente para que el contratante afectado formule su petición. No obstante su
falta de exigibilidad, la prestación puede ser objeto de un reclamo, debido a que el
acontecimiento extraordinario e imprevisible la ha tornado excesivamente onerosa.
Coincide con este planteamiento el artículo 1446 del Código Civil, al señalar que: el término
inicial de caducidad a que se refiere el artículo 1445 corre a partir del momento en que hayan
desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Este dispositivo, tiene una
evidente naturaleza procesal, para los efectos de hacer valer las acciones que permite la ley
por excesiva onerosidad de la prestación.
Como regla general, la excesiva onerosidad de la prestación se presenta en los contratos
conmutativos, es decir, en aquellos en los cuales existe cuando menos una base cierta de
apreciación entre los contratantes, determinada en el inicio mismo de la relación obligacional.
Excepcionalmente se da en los contratos aleatorios.
Se requiere, además, que se trate de contratos de ejecución continuada, periódica o diferida y
esto resulta explicable, puesto que el cambio en las circunstancias primigenias tiene
inevitablemente que producirse en una época distinta, esto es, cuando media un intervalo de
tiempo entre la celebración del contrato y la alteración de la prestación.

LA LESION

En nuestra vida diaria, realizamos una serie de contratos, desde los más simples, como
comprar un dulce, hasta los más complejos, como realizar un contrato de compra – venta, por
ejemplo. En estas contrataciones, esperamos que las prestaciones guarden cierta equivalencia,
sin embargo, no siempre es así; en algunos casos no existe equivalencia en las prestaciones;
surge así la lesión para una de las parte contratantes.

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CONCEPTO DE LESIÓN
La lesión es el perjuicio que un contratante experimenta, cuando en un contrato conmutativo,
no se recibe de la otra parte un valor igual al de la prestación que suministra. Dicho de otro
modo, la lesión, es el vicio de la voluntad de una de las partes, originado por su inexperiencia,
extrema necesidad o suma miseria, en un contrato conmutativo.
Así, la lesión pasa a ser el daño o perjuicio que sufre una persona en razón de un acto jurídico
(contrato) realizado por ella. Tal perjuicio es el resultado de la desproporción que existe entre
las prestaciones que deben realizarse; siendo este desequilibrio consecuencia de un status de
inferioridad del lesionado, del cual se aprovecha el lesionante para contratar en condiciones
anormales a la naturaleza del negocio.
Esta noción, obedece a la concepción objetivo-subjetiva de esta figura del Derecho Civil,
posición que ha sido asumida por el legislador del Código Civil Peruano de 1984, y de la cual
pueden inferirse los elementos que dan nacimiento a la lesión.
La concurrencia de tales elementos, constituye la fecundidad misma de la lesión; dado que la
presencia de cada uno de ellos hace que ésta se configure como tal y deje abierta la
posibilidad de ejercer la acción rescisoria como remedio a dicha situación de injusticia
contractual, por lo que la ausencia de uno de ellos es suficiente para que no quede configurada
la lesión. Siendo ello así, resulta importante analizar a cada uno de estos elementos, a fin de
lograr una comprensión que coadyuve a su utilización; de manera tal que logremos identificar
cuándo estamos frente a una situación que se encuadre dentro de la figura de la lesión
Contractual.
La teoría micro económica moderna, señala que un contrato celebrado por dos personas será
ineficiente, cuando por lo menos una acepta un precio distinto a su valoración específica
(valor marginal) del bien materia de la transacción. Esta ineficiencia traerá consigo un daño,
si por un lado, el vendedor de la cosa acepta vender el bien a un precio inferior al valor
marginal que le confiere a este bien; o por otro lado, el comprador, acepta comprar el bien a
un precio superior al valor marginal conferido. En los casos en que el precio de venta es
inferior al valor marginal o el precio de compra es superior al valor marginal, se presenta una
ineficiencia económica, más no un daño en los contratantes.
La ineficiencia económica genera un concepto de pérdida irrecuperable, el cual representa un
valor inherente al bien que se pierde o que nadie obtiene, esto es desaparece literalmente de la
sociedad. Este fenómeno, es de interés público o social, por lo que se suma a los fundamentos
actuales para la regulación de la lesión en legislación peruana.

ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA LESIÓN

Para configurar la lesión, la moderna doctrina se apoya en ciertos elementos teóricos; por un
lado, en un elemento objetivo, y por otro en dos elementos subjetivos.
Así, la desproporción entre las prestaciones al momento de la celebración del contrato pasa a
constituirse en el elemento objetivo de la lesión; en tanto que, el estado de inferioridad del
lesionado y en el aprovechamiento del lesionante del estado de inferioridad del lesionado
formar parte de los elementos subjetivos.
Estos elementos, corresponden a los enunciados por la moderna y mayoritaria doctrina que
trata el tema, advirtiendo que hay quienes sostienen la existencia de sólo dos elementos, el
elemento objetivo y la explotación de la necesidad del lesionado, esto es el elemento
subjetivo. Como se aprecia, esta corriente reduce a sólo uno los elementos subjetivos, lo cual
no resulta conveniente por cuanto se está dejando de lado el estado de inferioridad que
22
atraviesa el presunto lesionado, requisito previo para que pueda existir un aprovechamiento
real por parte del lesionante.
Desproporción de las prestaciones.-
Este primer elemento de tipo objetivo, es el presupuesto base para configurar la lesión y esta
dado por aquel desequilibrio entre las ventajas que el contrato reporta y los sacrificios que
tienen que hacerse para obtener tales ventajas. Esta desproporción debe ser de tal magnitud
que permita apreciar un perjuicio económico para la parte lesionada.
Estado de inferioridad del lesionado.-
El estado de inferioridad del lesionado constituye el primer elemento subjetivo configurativo
de lesión, y está dado por aquella situación de desventaja en la que se encuentra el lesionado,
la misma que lo lleva a contratar en condiciones atentatorias o lesivas de sus intereses. Tal
situación, puede originarse como consecuencia de un estado de necesidad, ligereza o
inexperiencia de la parte lesionada. Puede valorare en este sentido, el estado de necesidad. Por
ejemplo, aquel que induce a una persona a celebrar un contrato desventajoso para él con el fin
de evitar un mal mayor. El concepto de estado de necesidad comprende no sólo a aquella
situación de angustia económica (material), sino también debe extenderse a las situaciones de
necesidades apremiantes de otra índole (moral o de peligro) y que requieran atención
inmediata. Esto es, que existe estado de necesidad cuando el lesionado se encuentra en una
posición tal, que ve recortada su posibilidad de elección y negociación contractual,
obligándole a contratar en condiciones desfavorables que le ocasionan un perjuicio, a fin de
evitar un daño mayor. De esto se desprende que los elementos que configuran el estado de
necesidad pueden enrolarse en:
- Una grave situación aflictiva por penuria personal o económica que atraviesa el lesionado, y
- La falta de disposición material o de utilización de otro recurso para salvarse o salvar a otro
de un mal grave e inmediato.
La conjunción de estos elementos es lo que impulsa al lesionado a celebrar el contrato en
condiciones lesivas. También resulta pertinente acotar que corresponderá al Juez, calificar el
estado de necesidad que sirva como elemento configurador de la lesión.
Aprovechamiento de uno de los contratantes del estado de inferioridad del otro.-
La doctrina, en el intento de aclarar este concepto, explica que el aprovechamiento que realiza
el lesionante implica que éste hubiere tomado conocimiento del estado que agobia al
lesionado y que además aprecie que las condiciones contractuales son inequitativas producto
de ese estado carencial, el cual obliga al lesionado a celebrar el contrato.
El problema con relación a este elemento surge al tratar de probar el aprovechamiento, lo cual
a decir de algunos autores como Borda, es generalmente imposible; dado que resulta una tarea
complicadísima averiguar la verdadera intención del lesionante, pues esa intención pertenece
al fuero interno de éste. Para ello la doctrina moderna, tratando de solucionar el problema,
manifiesta que la mejor prueba del aprovechamiento del lesionante es la evidente
desproporción de las prestaciones y se presume el aprovechamiento por el lesionante de la
necesidad apremiante del lesionado, con lo cual exime al lesionado de la difícil tarea de
probar el aprovechamiento de su situación de necesidad por parte del lesionante.

Como ya señaláramos anteriormente, para que la lesión quede configurada como tal, deben
concurrir simultáneamente al momento de la celebración del contrato los tres elementos
anteriormente analizados. Esto obedece a que una vez configurada la lesión, el lesionado tiene
expedito su derecho para accionar la acción rescisoria, la misma que deja sin efecto el
contrato celebrado, retrotrayendo los efectos producidos hasta el momento mismo de la
23
celebración, con lo cual el tráfico de las relaciones comerciales se ve de alguna manera
afectado.
En el caso nuestro, y de acuerdo a los alcances de los artículos 1447 y 1448 del Código Civil,
constituyen elementos constitutivos de la lesión, lo siguiente:
a).- Una desproporción coetánea al contrato mayor de las dos quintas partes (40%) (Criterio
objetivo)
b).- Que esa desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro. (Criterio subjetivo)
EL Código Civil Peruano, contempla la lesión simple, esto es evidente, en el artículo 1447,
mientras que la lesión enorme, es decir notoria, en el artículo 1448.

LAS ARRAS

Finalidad de las Arras.-

La finalidad que persiguen las arras puede ser de distinta naturaleza, tales como: a) Confirmar
la conclusión del contrato, supuesto en la que nos encontramos ante las denominadas arras
confirmatorias reguladas por el artículo 1477 del Código Civil ; b) Establecer una forma de
garantía de cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras o su devolución
dobladas en caso de incumplimiento, supuesto en la que nos encontramos ante las
denominadas arras penales, reguladas por el artículo 1478 del Código Civil, y, c) Fijar una
retribución para tener derecho de retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de
la arras por quien las dio o su restitución dobladas por quien las recibió, supuesto en la que
nos encontramos antes las denominadas arras de retractación o penitenciales, figura contenida
en el artículo 1480 del Código Civil
Semejanzas y Diferencias entre las clases de arras.-
En verdad no existe una definición que comprenda a todas las arras; sin embargo, el rasgo
común que presentan estas es que todas consisten en una dación y se perfeccionan con la
entrega de la misma, que puede ser en dinero o en otros objetos o bienes. En cambio, son
distintos sus orígenes, sus funciones, sus efectos y su área de acción, conforme podemos
advertir de lo siguiente:
1.- Las arras confirmatorias acreditan la celebración del contrato, la refuerzan e impiden que
las partes se puedan arrepentir. En cambio, las arras de retracción, denominadas en la doctrina
arras penitenciales, arras de arrepentimiento o arras de desistimiento, no confirman la
celebración del contrato ni aseguran su cumplimiento, sino que por el contrario, permiten
retractarse del contrato preparatorio; esto es, arrepentirse y desvincularse de la relación
contractual.
2.- Las arras de retracción no se entregan como señal de celebración del contrato, sino como
retribución para que las partes adquieran el derecho de desistirse del contrato preparatorio
que celebraron; es decir, es el precio que se paga para tener el derecho de retractarse, de
separarse de modo unilateral del contrato sin tener que dar explicaciones. De manera que, en
el contrato pactado con arras de retracción, es legítimo que cualquiera de las partes
contratantes opte por cumplir o por retractarse del mismo, de ahí que es acertado que el
Código Civil nuestro hable de arras de retracción en vez de arras penitenciales.

24
3.- Las arras confirmatorias se pueden pactar en un contrato definitivo o en un contrato
preparatorio, mientras que las arras de retracción solamente pueden ser pactadas en un
contrato preparatorio, tal cual señala en ese sentido el artículo 1480 del Código Civil.
4.- A nivel de las arras de retracción, el único efecto del incumplimiento del contrato
preparatorio, mediante el ejercicio legítimo del derecho de retracción, es la pérdida de las
arras por quien las entregó o su devolución dobladas por quien las recibió.
5.- Tratándose de arras retractorias, si llega a celebrase el contrato definitivo, quien recibe las
arras está en la obligación de devolverlas inmediatamente a dicha suscripción, o en defecto
quedaran imputadas a su crédito, según la naturaleza de la prestación (Véase el artículo 1483
del Código Civil).
5.- A nivel de las arras confirmatorias, si la parte que ha incumplido la obligación, prefiere
demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de los correspondientes
daños y perjuicios se regulan por las normas generales. (Véase el artículo 1479 del Código
Civil).
6.- Las arras de retracción permiten a ambas partes contratantes retractarse del contrato
celebrado (contrato preparatorio), el que las dio, perdiéndola a favor del que las recibió,
devolviéndolas dobladas. Sin embargo, conforme establece el artículo 1482 del Código Civil,
el contratante que recibe las arras puede renunciar al derecho de retracción, en cuyo supuesto
el único que puede desligarse válidamente del contrato es que dio las arras
Diferencia de las Arras con la Cláusula Penal.
En cierto modo, la cláusula penal y las arras son dos instituciones civiles que tienen la misma
función, cual es la de reforzar el derecho del acreedor y el resarcimiento de los daños y
perjuicios que se le hayan ocasionado, donde la fuente de ambas es la voluntad de las partes
contratantes; y como tal, tanto la cláusula penal y las arras penales constituyen una
valoración convencional y anticipada de los daños causados por el incumplimiento del
contrato. No obstante ello, podemos extraer las siguientes diferencias entre ambas figuras:
1.- Las arras se diferencian de la cláusula penal, porque ésta (cláusula penal) consiste en una
promesa de dar, mientras que aquella (las arras) consisten en una dación actual.
2.- Las arras no tienen la naturaleza, ni el carácter penal, sino confirmatorio; mientras que a
nivel de la cláusula penal ese carácter y esa naturaleza le es innata.
3.- Las arras solamente se pueden pactar en los contratos definitivos o preparatorios, mientras
que la cláusula penal pueden ser previstas incluso en los actos jurídicos unilaterales.
4.- Las arras penales solamente se dan en caso de incumplimiento del contrato, mientras que
la cláusula penal puede convenirse también para el caso de retardo en el incumplimiento.
5.- En caso de incumplimiento del contrato, el que recibió las arras confirmatorias puede
imputarlas sobre su crédito (obligación), cosa que no ocurre con la cláusula penal que
sustituye a la indemnización por los daños causados con el incumplimiento del contrato.
6.- En la cláusula penal, el monto de la pena puede ser disminuida equitativamente por el
Juez, lo que no acontece con las arras, ya que en este último caso el acreedor siempre tendrá

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el derecho de retener lo recibido o exigir el pago del doble de lo que dio por concepto de
arras.
OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

Apreciaciones conceptuales.
Sanear, en un sentido amplio significa hacer sano a un bien, repararlo o remediarlo, mientras
que en su acepción contractual, sanear es la obligación que asume el que transfiere un bien en
propiedad, uso o posesión, de responder ante el adquiriente por las consecuencias de no poder
utilizar el bien para el fin de la adquisición, ello como consecuencia de la evicción, los vicios
ocultos o el hecho propio del transferente. De manera que la obligación del saneamiento, es
complemento de la de entregar y se está obligado a sanear en tanto no se entregó una cosa
como se debía. Así, la obligación de sanear cubre ese vació y asegura al adquiriente que podrá
gozar de la cosa adquirida conforme a su destino.
En el caso nuestro, el artículo 1484 del Código Civil, denomina saneamiento a lo que un gran
sector de la doctrina y del derecho comparado conoce con el nombre de garantía contractual.
Así el saneamiento se trata de una responsabilidad que asume el transferente del derecho de
propiedad, uso o posesión de un bien, una vez que ha ejecutado su prestación y con
independencia de su buena o mala fe, por no poder el adquiriente destinar ese bien a la
finalidad para la cual lo adquirió; es decir, es una responsabilidad objetiva que surge con
posterioridad a la suscripción y cumplimiento del contrato.
Ámbito de aplicación del saneamiento.
La figura contractual del saneamiento es regulado por el artículo 1484 del Código Civil como
una institución de aplicación general a todos los contratos, sean estos onerosos o gratuitos,
traslativos de la propiedad, uso o posesión de un bien. Si bien se trata de una obligación
impuesta por la ley, pero que en esencia responde a una naturaleza contractual.
Fundamento.
En relación al fundamento del saneamiento se han estructurado dos teorías, una que considera
que el saneamiento es una consecuencia de la obligación de entregar el bien; y otra, que
sostiene que el saneamiento es una obligación de garantizar la posesión pacífica y útil del bien
adquirido.
Los que consideran que la obligación de saneamiento es una consecuencia de la obligación de
entregar el bien, sostienen que el transferente debe entregar el bien tal cual está previsto en el
correspondiente contrato o acto, porque si incumple con esta obligación contractual
entregando un bien que adolece de vicios jurídicos ocultos, surge otra obligación, esto es la
de garantizar contra esos vicios. Según esta teoría, se sanciona al transferente por el
incumplimiento del contrato, esto es por no entregar un bien como estaba previsto en el
contrato, sin importar la finalidad de la adquisición. En tanto, aquellos que sostienen que la
obligación de saneamiento garantiza la posesión pacífica y útil del bien, señalan que el
fundamento del saneamiento es asegurar y garantizar la posesión pacífica y útil del bien,
siendo determinante la finalidad de la adquisición.
Para nuestra codificación civil, el saneamiento tiene un fundamento indemnizatorio, esto
porque en todo contrato de transferencia de bienes en propiedad, uso o posesión de un bien, el

26
transferente persigue y asegura (no garantiza) al adquiriente que podrá destinar el bien
transferido a la finalidad para la cual fue adquirido; en caso contrario, el transferente está
obligado a sanear al adquiriente compensándolo por la pérdida, inutilidad o disminución del
valor del bien para cumplir con esa finalidad como consecuencia de los hechos personales del
transferente, de la evicción o de los vicios ocultos del bien.. Así no cabe duda que la
institución del saneamiento por evicción, por los vicios ocultos del bien y hecho propio del
transferente se fundamenta en la necesidad de reparar al adquiriente por no poder destinar el
bien a la finalidad para la cual fue adquirida o cuando por tales causas el bien disminuye su
valor. Asi, la finalidad de la adquisición es el factor determinante de la obligación de sanear,
no contando para nada la buena o la mala fe con que haya actuado el transferente o si el
contrato de transferencia fue a título oneroso o gratuito.
Transmisibilidad del Saneamiento.- Tal cual establece en ese sentido el artículo 1487 del
Código Civil, tanto la obligación así como el derecho de saneamiento se trasmiten a los
herederos, por tratarse el de una acción de naturaleza personal emergente de un contrato
Alcances.- El saneamiento contractual puede ser exigido por el adquiriente tanto al inmediato
transferente, sí como a los anteriores a éste, siempre y cuando éstos hubieran estado obligados
a ellos con respecto a sus inmediatos adquirientes.
Limitación del Saneamiento.- El saneamiento contractual queda limitado a la restitución del
precio que ha producido la transferencia, en aquellos casos en que la transferencia de la
propiedad, del uso o de la posesión del bien se haya hecho de manera forzada a través de las
autoridades y entidades autorizadas por ley, hecho que se da por ejemplo con ocasión de
algún remate realizado por la ZUNAT por deudas tributarias.
CLASES DE SANEAMIENTO
La obligación del saneamiento es de tres clases: 1) Saneamiento por evicción, 2)
Saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios; y, 3) Saneamiento por hecho propio del
transferente
SANEAMIENTO POR EVICCION
Concepto.-
Etimológicamente Evicción proviene del término latino “evictio-evictionis”, derivada del
verbo también latino “evincere” que significa vencer en juicio. En tanto, “evictio” es el que ha
sido vencido en juicio y privado del derecho que adquirió, mientras que “evicente”, el que lo
ha vencido. Por consiguiente, obligado a sanear es el que por haber trasmitido el derecho al
“evictio” (vencido) debe responder.
El concepto legal de evicción la encontramos en el artículo 1491 del Código Civil nuestro, en
la que refiere como tal, al acto por medio del cual el adquiriente es privado total o
parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de una resolución
judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la
transferencia. De acuerdo a esta definición, por la evicción, el adquiriente no pierde el bien o
parte de él, sino pierde todo o parte del derecho a la propiedad, uso o posesión de dicho bien,
lo que lo priva del poder de destinarlo a la finalidad de la adquisición.

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Se denomina tercero evicente o eviccionante al que mediante resolución judicial o
administrativa, despoja del bien al adquiriente, en tanto al que sufre la pérdida, la privación o
el despojo del bien se le llama eviccionado, evicto.
La acción por evicción.- La acción por evicción contractual corresponde proponerla al
tercero, ya sea a través de una demanda o al momento de absolver otra que le ha interpuesto el
adquiriente. En el primer supuesto, el tercero demanda al adquiriente por evicción alegando
ser él el titular del derecho transferido, esto es de la propiedad, del uso o de la posesión del
bien; en tanto, en el segundo supuesto, el adquiriente perturbado en su derecho por un tercero,
demanda el mejor derecho de propiedad, uso o posesión del bien, valiéndose incluso de las
acciones interdictales, de las reales y personales, a nivel del cual el tercero demandado al
contestar la demanda alega a su favor ser titular del derecho transferido.
En el caso nuestro, únicamente hay evicción cuando el adquiriente es privado total o
parcialmente del derecho adquirido, mas no así cuando este es perturbado por el tercero.
Presupuesto.- Constituye presupuesto necesario para demandar la evicción la existencia de
una resolución judicial o administrativa que obligue al adquiriente a abandonar el bien, por no
pertenecerle el derecho de propiedad o perteneciéndole no tiene derecho al uso o posesión del
mismo. De manera que, mientras no exista despojo judicial o administrativo, el transferente
ha cumplido con su obligación de entregar un bien idóneo para la finalidad de la adquisición.
Clases de Evicción.- La evicción puede ser total o parcial. Es total cuando el adquiriente se
ve privado de todo el derecho adquirido, quedado sin título alguno; en tanto, es parcial cuando
el adquiriente es privado únicamente de una parte del derecho o de una parte determinada del
bien. Ejemplo: Se transfiere la totalidad del derecho de propiedad de un bien, cuando el
transferente es solamente copropietario.
Así la evicción es un antecedente del saneamiento, pues sin evicción no hay saneamiento.
Entre evicción y saneamiento hay una relación de causa a efecto, pues solamente si el tercero
eviccionante priva al adquiriente de la propiedad, uso o posesión del bien, surge para el
transferente la obligación de sanear al adquiriente eviccionado.
Naturaleza Jurídica y ámbito de aplicación del saneamiento por evicción.- La obligación
del saneamiento por evicción es un elemento natural del contrato, porque está en la naturaleza
misma del contrato de transferencia de la propiedad, uso o posesión del bien, pero no es de
esencia, sino que es una obligación impuesta por la ley al transferente. Para algunas
codificaciones, como son el Código Civil Francés, el Italiano, el Español, el Chileno, el
Argentino y otros, el saneamiento por evicción es una obligación de garantía de posesión
pacífica del bien; en tanto, para otros Códigos como el nuestro, el saneamiento por evicción es
una obligación compensatoria. Sin embargo, para ambos sistemas, el saneamiento es un
elemento natural de todo contrato por el cual se transfiere la propiedad, el uso o la posesión de
un bien.
Evicción por allanamiento o abandono. De primera intención, hemos advertido que la
evicción se produce por resolución judicial o administrativa firme (ejecutoria o consentida)
que priva al adquiriente de la propiedad, uso o posesión del bien adquirido. Sin embargo, de
acuerdo al tenor el artículo 1492 del Código Civil, también se produce la evicción cuando el
adquiriente, con el asentimiento del transferente, se allana (conviene con la demanda) a la
demanda que hubo interpuesto en su contra el tercero, o hace abandono del bien sin esperar

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que se dicte la resolución judicial o administrativa definitivas, ello por advertir que el derecho
de quien reivindica o intenta el mejor derecho de propiedad, de posesión u otro derecho real
sobre el bien es manifiesto, claro e indiscutible. Con el allanamiento a la demanda, o el
abandono del bien a favor del demandante, previo consentimiento del transferente, éste queda
obligado frente al adquiriente al correspondiente saneamiento por evicción.
Responsabilidad limitada del transferente.- Sobre este particular, nuestro Código Civil en
su artículo 1493, establece que si el adquiriente, con el asentimiento del transferente, ha
evitado la evicción mediante un pago, el transferente, puede liberarse de todas las
consecuencias del saneamiento con el reembolso de lo pagado, de los intereses, de todos los
gastos en que haya incurrido el adquiriente y de la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios por su accionar dolo o culposo al celebrar el respectivo contrato. De esta
prescripción normativa, se infiere que existe responsabilidad limitada del transferente y como
tal lo libera de las consecuencias del saneamiento, siempre y cuando haya reembolsado a su
adquiriente lo que éste ha pagado al tercero, con los respectivos intereses legales y los demás
gastos realizados, esto claro está al margen de aquellos que corresponda a la indemnización de
daños y perjuicios que le haya ocasionado por su actuar doloso o culposo.
Improcedencia, Pérdida y Renuncia del Saneamiento.-
Improcedencia. La ley castiga con la pérdida del derecho al saneamiento por evicción al
adquiriente que deliberadamente, esto es por dolo, o por negligencia, vale decir por culpa
inexcusable, no impide que el inminente derecho que tenía el tercero antes de la adquisición
se haga exigible después de la transferencia. Es así como previene sobre este particular el
artículo 1484 del Código Civil al señalar que: ”No hay lugar a saneamiento por evicción
cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del
adquiriente”. Ejemplo: El caso del adquirente que no hace nada para evitar que el tercero, que
viene poseyendo el bien con ánimo de dominio desde antes de la adquisición, lo adquiere por
prescripción.
Perdida. El adquiriente pierde el derecho de exigir el saneamiento en los siguientes casos:
1.- Si no pidió y cuidó que se citara al transferente con la demanda del juicio de evicción.
2.- Si se sometió la causa a arbitraje sin el asentimiento del transferente y la perdió.
3.- Si transigió el juicio sin anuencia del transferente.
4.- Si al celebrar el contrato conocía que el bien era litigioso o ajeno; y,
5.- Por caducidad, siendo el plazo de esta de un año a partir de la fecha en que se produjo la
evicción
Renuncia. En la medida que la obligación del saneamiento por evicción que asume el
transferente para con el adquiriente responde a un elemento natural del contrato y no así a la
esencia de esta, las partes pueden aumentarla, reducirla o excluirla, dado que se trata de una
obligación que no afecta al orden público. En tal sentido, cuando se pacta en un contrato que
el transferente no queda sujeto a la obligación del saneamiento por evicción, en caso de
producirse ésta debe devolver la contraprestación que recibió, a no ser que el adquiriente
renuncie expresamente a dicha devolución, la misma que no es válida si el transferente actuó
con dolo o culpa inexcusable.

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Derechos del Adquiriente al nivel del Saneamiento. En virtud del saneamiento por evicción
total, el adquiriente tiene el derecho de exigir al transferente lo siguiente:
1.- La restitución del valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad
para la que fue adquirida.
2.- Los intereses legales desde el momento en que se produce o genera la evicción.
3.- Los frutos, esto es los provechos renovables que produce el bien, devengados por el bien
durante el tiempo que la poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el
mismo bien. Pueden ser frutos naturales, industriales y civiles. Los primeros son los que
produce el bien sin la intervención humana, los segundos con la intervención humana; en
tanto que los terceros so aquellos que surgen como consecuencia de una relación jurídica.
4.- Las costas (tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás
gastos realizados en el proceso) del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a
pagarlas.
5.- Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquiriente.
6.-Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquiriente, no abonadas por el evincente
(tercero que reclamo y ganó el bien en juicio)
7.- La indemnización de los daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo
o culpa inexcusable al celebrar el contrato.
Por otro lado, tratándose del saneamiento por evicción parcial, el adquiriente tiene los
siguientes derechos:
1.- Recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho ha perdido.
2.- Demandar la resolución del contrato si esa parte parcial del bien es de tal importancia
respecto al todo que la haga inútil para la finalidad de la adquisición. Es decir, si el bien
resulta inútil para el fin de la adquisición como consecuencia de la evicción parcial, al
adquiriente le asiste el derecho de resolver el contrato (judicial o extrajudicialmente); caso
contrario, le asiste el derecho demandar la correspondiente indemnización proporcional a la
parte del bien que pierde.
Esta misma facultad le asiste al adquiriente cuando se le transfieren dos o más bienes
independientes o en conjunto, si por razón de la evicción pierde el derecho sobre alguno de
ellos, aunque se haya señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos
Situación de las mejoras introducidas por el transferente.- Si el valor de las inversiones de
capital y trabajo, en otros términos, las obras, que se introducen o realizan en un bien con el
fin de mejorarlo, conservarlo, o incrementar su valor., que no es otro que las mejoras
necesarias, útiles y de recreo (artículo 916 del Código Civil) hechas por el transferente, han
sido abonadas por el evincente (tercero que ganó el juicio) al adquiriente, dicho monto debe
ser considerado como pago a cuenta de lo que le debe el transferente por concepto de
saneamiento. Se evita así un enriquecimiento sin causa del adquiriente y un empobrecimiento
injustificado del transferente.
Incidencias de carácter procesal a nivel del Saneamiento por Evicción.- Procesalmente,
en materia de saneamiento por evicción, pueden presentarse las siguientes incidencias:
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1.- Una vez promovido el respectivo proceso de evicción, el adquiriente queda obligado a
solicitar que la misma sea notificada al transferente que el designe, esto dentro del plazo para
contestar la demanda.
2.- Si el transferente sale a juicio, pasa a ocupar el lugar del adquiriente como demandado
hasta la conclusión del proceso, a efectos de establecer la correspondiente
relación jurídica procesal válida entre las partes. En este caso y pese a que el transferente se
incorporó al proceso, puede el adquiriente solicitar la juzgado coadyuvar con la defensa,
produciéndose así las figuras procesales de la intervención sustitutoria y la intervención
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS O REDHIBITORIOS.-
Concepto.- La noción de vicios ocultos está vinculada a la existencia de defectos en la cosa,
no susceptibles de ser apreciadas a simple vista en el momento de la transferencia, y que no
permiten que sea útil a su fin, y su existencia y determinación impone la obligación del
saneamiento. Los vicios ocultos, llamados también redhibitorios, son defectos o anomalías
ocultos de la cosa que se opone al vicio aparente. No se estima como oculto el defecto de la
cosa, si el adquiriente lo conocía, o si por razón de su profesión u oficio debía conocerlo, dado
que la ley exige también al adquiriente del bien actuar con cierto cuidado, previsión y
diligencia.
El Código Civil nuestro, al hacer alusión a esta clase de saneamiento en su artículo 1503
señala que el transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al
momento de la transferencia. Por su parte el subsiguiente artículo, esto es en el 1504, prevé
que no se consideran vicios ocultos los que el adquiriente pueda conocer actuando con
diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias.
Extensión y Fundamento.- En el Derecho Romano, la responsabilidad que asumía el
vendedor por defectos de la calidad de la cosa, solo aparecía en los siguientes casos: a)
cuando e vendedor había garantizado expresamente al adquiriente de que la cosa estaba
exenta de vicio, b) cuando había ocultado los defectos de la cosa dolosamente; y, c) cuando
había asumido la obligación de garantía mediante estipulación contractual.
Con el devenir del tiempo, la responsabilidad emergente de los vicios ocultos del bien se
convirtieron no en una estipulación contractual, sino en una responsabilidad implícita del
contrato de compra venta, como un efecto natural de su contenido y no porque fue prevista o
pactada en ese sentido por las partes, hasta llegar a nuestro Derecho moderno en la que la
responsabilidad que nace de los vicios ocultos se hace extensiva a toda transferencia de la
propiedad, del uso y de la posesión le bien y es aplicable a todo tipo de contrato ya sea
oneroso o gratuito
En el Código Civil del 1936 se aplicaba solamente a los contratos a título oneroso, mientras
que el vigente las hace extensivo a los contratos a título gratuito. Por otro lado, es preciso
advertir que el fundamento del saneamiento por los vicios ocultos está en la obligación que
tiene el transferente de responder frente al adquiriente por los defectos ocultos del bien que
no permiten que el adquiriente lo pueda destinar para la finalidad para que él fue adquirido, es
decir, no tiene el carácter de una obligación de garantía.
Naturaleza Jurídica.- El saneamiento por vicios ocultos, al igual que el saneamiento por
evicción, es un elemento natural de todo contrato oneroso o gratuito, por el que se transfiere la

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propiedad, el uso o la posesión de un bien; es decir, no se trata de un elemento esencial del
contrato, y que por lo mismo, la obligación que emerge de ella puede ser incrementada,
disminuida o suprimida.

Ayacucho, diciembre del 2018.

RAUL GUZMAN MARIÑO

Docente del curso

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