CUESTIOES PROCESALES DEL METODO DE CAMARA GESELL

E LA PROVICIA DE EUQUE*.
Raúl A. López
Eliana Lazzarini

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Concepto de Cámara Gesell. III.- Marco Legal. a).- Tratados
Internacionales.- b).- Legislación Nacional. c).- Código Procesal Penal De Neuquen.-
IV.- Naturaleza jurídica. V.- El delicado equilibrio entre la protección del interés superior del
niño y las garantías del imputado. VI.- Conclusión-

I.- ITRODUCCIÓ:

El modo en que los niños deben aportar sus relatos en los procesos
criminales, específicamente tratándose de víctimas o testigos1 en delitos contra la
integridad sexual, constituye una cuestión muy discutida, principalmente en los últimos
tiempos en los que los sucesos de ésta índole cometidos contra de menores de edad se han
incrementado, o por lo menos, ha adquirido una trascendencia y atención que antes no se le
tenía. El debate en cuestión estriba en si los niños deben declarar ante un Tribunal, frente a
jueces, fiscales, abogados defensores ó inclusive el propio imputado. O si debe hacerlo a
través de una modalidad especial denominada Cámara Gesell, y si ésta por sus particulares
circunstancias de realización, lesiona o restringe garantías de carácter constitucional del
imputado.-

Habremos de analizar el concepto de Cámara Gesell y sus consecuencias

particulares en el proceso penal, delimitando dicho análisis a la ley procesal neuquina, que
fuera incorporada como art. 225 bis al código de forma, y que dispone: “...Cuando se trate
de víctimas o testigos de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro Segundo, título
III, que a la fecha en que se requiera su comparencia no hayan cumplido los dieciséis (16)
años de edad, se debe seguir el siguiente procedimiento:

*
Ponencia en el marco del Seminario de Derecho Procesal Penal. Coordinador: Maxiliano Rusconi, Año 2008. Colegio de Abogados de
Neuquén.-
1
GLASER, DANYA Y FROSH, STEPHEN (Conf), “Abuso Sexual de Niños”, Ed. Piados, Bs. As. 1998, Pág. 94. Al respecto han
expresado: “ Los hermanos que presencian el abuso se encuentran en el mismo nivel de reacciones (que el abusado) cuando hablan de
sus observaciones. Algunos se sienten agobiados por una culpa desesperanzada, que llevan silenciosamente consigo durante muchos
años” “En tal sentido, debe considerarse que los testigos de la violencia desarrollada por otros miembros de la familia sufren el mismo
daño y sintomatología que quienes son maltratados directamente. Ser testigo es una forma de victimización y una de las categorías
posibles del cuadro de Maltrato Infantil.” (Conf. Ferreryra, Graciela B; Cartillas para profesionales del Derecho y funcionarios del Poder
Judicial, Asoc. Argentina de Prevención de la Violencia Familiar, Bs. As. Pàg. 18)
 • a) Los/as niños/as y adolescentes aludidos sólo deben ser entrevistados por única
vez en una entrevista que será videograbada en Cámara Gesell o similar, por un
psicólogo especialista en niños y/o adolescentes que en ningún caso podrá ser el
terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del niño o adolescente a
entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en
ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes.
• b) El acto se debe llevar a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos
adecuados a la edad y etapa evolutiva del/la niño/a y adolescente.
• c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante debe elevar un
informe detallado con las conclusiones a las que arriba.
• d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto
pueden ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado,
micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente.

En tal caso, previo a la iniciación del acto, el tribunal debe hacer saber al
profesional a cargo de la entrevista las inquietudes y preguntas propuestas por las partes,
incluyendo aunque aún no lo sean, a los sindicados en la denuncia como autores del abuso,
que como condición de validez del acto deberán ser notificadas previamente, a efectos de
que munidos del correspondiente asesoramiento puedan también sugerir preguntas, así
como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que deben ser transmitidas
teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del/la niño/a y
adolescente.

Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el/la niño/a

y adolescente debe ser acompañado por el profesional que designe el Tribunal, no
pudiendo en ningún caso estar presentes el o los indicados en la denuncia como autores.".

- Las partes podrán designar un psicólogo especialista para que actúe

conjuntamente con el designado por el Tribunal.
- El/la niño/a y adolescente víctima o testigo, no será nuevamente
interrogado judicialmente, sin perjuicio de los test psicológicos a los que pueda ser
sometido/a en la etapa del juicio, al cual sin embargo el/la niño/a y adolescente no podrá
volver a ser convocado/a...”
II.- CÁMARA GESELL, OCIO:

Variados son los conceptos que han hecho aproximación respecto a la

forma en que se recepciona la declaración testimonial de menores o testigos víctimas en

sucesos de abuso sexual, pero podríamos describir a esta particular metodología como

aquélla entrevista que se lleva a cabo en un ámbito especialmente acondicionado a tal

efecto, pudiendo intervenir durante su desarrollo, el Juez Instructor sólo en forma indirecta

y a través de un psicólogo, quien canalizará las inquietudes que aquél le transmita –sea que

surjan a partir de la propia iniciativa del magistrado o a instancia de las partes

intervinientes- del modo que considere prudente para garantizar la integridad psíquica del

menor.-

Desmenuzando éste concepto podemos señalar que:

• Los beneficiarios de este nuevo procedimiento son puntualmente las

victimas o testigos de ataques contra la integridad sexual, menores –a la fecha de la

declaración- de dieciséis años de edad. En tales casos, la aplicación del régimen deviene

impuesta en forma automática, encontrándose impedido el Tribunal a sortear éste

mecanismo.

• Pese a que la audiencia a través de la cual el especialista oye el relato

del menor, deba reunir determinados recaudos tendientes tanto a prescindir de una

repetición posterior y a su vez garantizar el derecho de defensa en juicio que ampara a todo

imputado, no reviste las particularidades de una prueba testimonial, tema éste que

profundizaremos a continuación al tratar la naturaleza jurídica de este sistema.-

• La entrevista debe realizarse “en condiciones asépticas”, es decir, en

un ambiente físico especialmente diseñado, con mobiliario adecuado a la etapa evolutiva

del niño, que debe contar con un equipo de grabación de video y audio, instalado de tal

forma que su presencia no sea intrusiva ni llamativa, pudiendo instalarse un espejo

unidireccional con intercomunicador para que el Juez y las partes puedan seguir el acto

desde el exterior o a través de un circuito cerrado de televisión.-

Lo ideal es que en la sala permanezcan únicamente presentes el niño y el

entrevistador. La presencia de adultos con interés en el caso pueden condicionar las

respuestas del niño, especialmente si tienen algún lazo afectivo o poder sobre el mismo.-

Para no interrumpir el desarrollo de la entrevista pueden transmitirse las

observaciones al entrevistador, ya sea por medio de un intercomunicador o bien que el

especialista salga un momento de la sala, al concluir la misma, para consultarle al juez y a

las partes acerca de las inquietudes que puedan pretender evacuar.-

• A fin de evitar que el niño sea sometido a múltiples interrogatorios, en

diversas sedes y por distintos funcionarios (policías, jueces, médicos forenses, asistentes

sociales, psicólogos, abogados, etc.) como sucedía hasta la implementación del método que

aborda este trabajo, las manifestaciones del menor respecto al hecho, serán oídas

únicamente por quien se encuentra capacitado para ello: un especialista o psicólogo que

podrá satisfacer las observaciones que vayan surgiendo a lo largo de la entrevista, en la

medida que ello no afecte el normal desarrollo del acto y no pongan en peligro la

integridad psíquica del niño. Al respecto, la doctrina ha sostenido que cuando se obliga a

un niño abusado a sentarse ante un Tribunal, se lo está silenciando y de tal modo, se violan

sus derechos elementales, concretamente su derecho a ser oído.2

III.- MARCO LEGAL

a).- TRATADOS ITERACIOALES.-

Estimamos que merece particular consideración la transgresión que se cometía –previo a la

adecuación de la legislación nacional y local- de la normativa internacional contenida en el

art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

2
ROZANSKI, CARLOS ALBERTO., Abuso Sexual Infantil ¿Denunciar o Silenciar? B Grupo Z, Avellaneda, 2003, Pág. 109.-
 En efecto, en el ámbito tradicional de la justicia, no se cumplía en especial

con el art. 25 inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos (I); el artículo VII

de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (II); el Preámbulo de

la Convención sobre los Derechos del Niño (III); el art. 1, inc. 3, del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (IV); y el art. 24, inc. 1, del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (V); a los que se le agrega la Declaración

sobre los Principios Fundamentales de la Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso

del Poder, en especial en los arts. 4 y 6, incs. c) y d), 14, 15 y 16 (VI).

La reforma constitucional del año 1994 estableció en el art. 75 inc. 22 que

los tratados y convenciones allí mencionados, en las condiciones de su vigencia, tienen

jerarquía constitucional; motivo por el cual integran el derecho interno y lo enmarcan de

manera tal que las regulaciones legales deben adecuarse a los principios en ellos

contenidos; debiendo brindarse protección y asistencia especial al niño, sea o no víctima de

delitos y del abuso de poder, en todo procedimiento judicial por parte del Estado. Es

indiscutible que resultaba necesaria la pertinente reglamentación legal para satisfacer las

exigencias del inc. 23 del mismo artículo, que manda a “legislar y promover medidas de

acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce

y ejercicio de los derechos reconocidos por nuestra Constitución y por los tratados

internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños…”

b).- LEGISLACIÓ ACIOAL.

El 4 de diciembre de 2003, fue sancionada la Ley 25852 que introdujo a

través del art. 250 bis al Código Procesal Penal de la Nación el procedimiento de Cámara

Gesell, que dispone: “...Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código

Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha en que se requiriera su
comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el siguiente

procedimiento:

Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista

en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en

ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;

El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos

adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor;

En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un

informe detallado con las conclusiones a las que arriban;

A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del

acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado,

micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente.

En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de

la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el

transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del

hecho y el estado emocional del menor.

Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor

será acompañado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso

estar presente el imputado...”

Y el art. 250 ter que reza: “...Cuando se trate de víctimas previstas en el

artículo 250 bis, que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años

de edad y no hubieren cumplido los 18 años, el tribunal previo a la recepción del

testimonio, requerirá informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud

psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se

procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 250 bis...”

c).- CÓDIGO PROCESAL PEAL DE EUQUE.-

La sanción de la Ley 2523 que incorporó el art. 225 bis al Código Procesal

Penal de la Provincia de Neuquén, constituyó uno de los avances más significativos que en

materia de derechos humanos se ha efectivizado en la legislación procesal local, por cuanto

su esquema se adecua a las prescripciones y exigencias internacionales estipuladas sobre el

punto y, a doce años de la Reforma Constitucional del año 1994, se concluyó con las

practicas abusivas que se llevaban a cabo hasta ese entonces al introducir un novedoso

procedimiento para obtener del niño –víctima o testigo menor de dieciséis años de un

delito cometido contra la integridad sexual- su versión de los hechos, sin que en el mismo

puedan intervenir en forma directa el Tribunal ni las partes.

Todo este régimen normativo implicó la instantánea asunción por parte del

Estado, del compromiso de adoptar medidas concretas que aseguren el resguardo de los

niños contra todo tipo de maltrato, incluyéndose dentro de ese concepto –tal como ya lo

señaláramos- el maltrato institucional que en forma deliberada o negligente haya de

suministrársele, no sólo a los niños victimas de un delito sino a cualquier menor cuya

presencia sea requerida en el ámbito judicial.3

Vale como ejemplo para advertir a qué extremo se llegaba con anterioridad

a la sanción de la ley referida, que en el año 2002 la Corte Suprema de la Nación no hizo

lugar a una queja y admitió un recurso extraordinario, equiparando a sentencia definitiva,

una resolución por la cual se disponía la convocatoria de un niño que habría sido victima

de un abuso deshonesto a ampliar su declaración testimonial cuando anteriormente ya

había sido citado para tal diligencia procesal, como así también para la realización de

diferentes exámenes, en un total de diez oportunidades. El alto tribunal entendió que

resultaba irreparable “el daño psicológico que podría sufrir el niño como consecuencia de

3
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva O.C. –17/2002
del 28/8/2002.-
las reiteradas convocatorias a testimoniar, y la consiguiente lesión de los derechos que le

asisten en virtud de la Convención de los Derechos del Niño.”4

IV.- ATURALEZA JURÍDICA

Puestos a interrogarnos acerca de la naturaleza jurídica de esta figura, a

partir del escaso material bibliográfico con el que contamos, advertimos que existen

posturas diversas respecto a si el procedimiento estatuido mediante la Ley 2523 de la

Provincia de Neuquen, presenta características propias de una declaración testimonial, una

pericia, o una figura sui generis con particularidades de ambas.

Así, en estricta aplicación del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la

Constitución Nacional) garantía que estatuye el derecho de todos los habitantes a que no se

establezcan privilegios ni excepciones; y en el proceso penal específicamente, que no se

conculquen derechos elementales del imputado, impone analizar si la versión así aportada

por el menor configura una declaración testimonial.

El acto por el cual el experto escucha el relato del niño, si bien debe ser

llevado a cabo observando ciertas previsiones instituidas para evitar su ulterior repetición y

a su vez garantizar el derecho de defensa en juicio, no guarda las características propias de

una declaración testimonial ni reviste las formalidades de ese medio probatorio en

particular, pues constituye como ya lo expresamos una entrevista que debe realizarse en un

ámbito especialmente acondicionado a ese efecto (Cámara Gesell) y no en un despacho del

órgano instructor ni en la sala de audiencias de un tribunal oral. Así se ha expedido la

Cámara de Apelaciones en lo Criminal con Competencia Provincial en autos Nro.

710/156/8 caratulados: “Defensoría de los Derechos del Niño s/ denuncia”, mediante

Resolución Interlocutoria Nro. 216/8 del 10 de julio del 2008, cuando por voto unánime

4
Caso: M.1116, XXXVI, “Recurso de Hecho deducido en los autos M., A. Y otros s/ abuso deshonesto”, resuelto el 27/6/2002,
mencionado en Principales Fallos de la Corte Suprema en materia constitucional durante 2002, Debates de Actualidad, Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, Año XVIII, Nro. 190, p. 95.-
opinó que “...el medio probatorio reglado en el art. 225 bis... es esencialmente una

declaración testimonial...conforme surge del propio texto legal, ésta diligencia probatoria

tambien se caracteriza por cuanto debe ser llevada a cabo por un psicólogo especialista en

la materia. En virtud de ello, es que debe equipararse, por aplicación del principio de la

analogía de las medidas probatorias reguladas en la ley adjetiva, la actuación de este

profesional a la de un perito...”

Resta observar si el régimen anotado se lleva a cabo con la debida

intervención de las partes: notificándolas con antelación de la medida, y luego, durante su

producción, permitiéndoles "hacer interrogar" al niño a través del profesional que realiza la

entrevista, mal podría considerarse que vulnere el debido proceso o el derecho de defensa

en juicio del imputado.

Ya nuestro código ritual establecía un régimen de tratamiento especial en

cuanto a la forma de prestar declaración testimonial para las personas enumeradas en el art.

226 del código de forma5, los cuales no están obligados a comparecer personalmente a

prestar testimonio en el marco de un proceso penal, no obstante lo cual pueden renunciar a

ese privilegio. Dicha excepción se fundamenta en la protección a la función pública que

desempeña el declarante y/o a su persona, razón por la cual cesada aquella, tal prerrogativa

pierde eficacia.6 Empero debe advertirse que ese privilegio sólo comprende la excepción

del deber de comparecer personalmente al Juzgado o a la Fiscalía, lo cual no implica que

5
Art. 226 del C.P.P. y C. “No estarán obligados a comparecer el presidente y vicepresidente de la Nación; los gobernadores y
vicegobernadores de provincias y territorios nacionales; los ministros y legisladores nacionales y provinciales; magistrados de la justicia
nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; los miembros de tribunales militares; los ministros diplomáticos
y cónsules generales; los oficiales superiores de las fuerzas armadas desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos
dignatarios de la Iglesia, los intendentes y presidentes de concejos municipales y los rectores de las universidades nacionales. Según la
importancia que el Juez atribuya a sus testimonios y el lugar en que se encuentren estas personas, declararán en su residencia oficial,
donde aquel se trasladará o por informe escrito, en el cual expresarán que atestiguan bajo juramento o promesa de decir verdad. Los
testigos enumerados podrá renunciar a éste tratamiento especial.”

6
NAVARRO, GUILLERMO RAFAEL Y DARAY, ROBERTO RAÙL (Conf.), Código Procesal Penal de Nación, t. 1, Pensamiento
Jurídico, 1996, Pág. 535.-
está eximido de declarar. Se ha subrayado que este procedimiento no es cuestionado ni

como violatorio del derecho de defensa ni del debido proceso (desde el punto de vista del

imputado). Por estas razones, si se acepta pacíficamente que hay personas que en virtud de

su actividad y responsabilidad quedan exentas de presentarse ante un tribunal, tanto en la

etapa de instrucción como en el plenario, con igual o mayor razón, tanto jurídica como

moral, deben serlo los niños. 7

No debe dejarse de lado que concluida la entrevista se efectuará un acta,

conforme las disposiciones establecidas en el art 122 del C.P.P. y C. y cctes. del ritual, en

la que se dejará constancia del día y hora de realización de la audiencia, la presencia de las

partes y las características del instrumental a través del cual queda registrada la misma.-

El carácter pericial de la entrevista está dado, especialmente, en que luego

de producida la misma el entrevistador deberá entregar un informe al que arribará a partir

de un análisis de contenidos basados en criterios (CBCA). La evaluación de la validez de la

declaración (SVA) es una de las técnicas más utilizadas en la valoración de la veracidad de

las declaraciones verbales, siendo éste un método semi-estandarizado.

El SVA está compuesto por tres elementos interdependientes:

a) una entrevista semiestructurada con la víctima;

b) el CBCA que evalúa el contenido de las declaraciones;

c) la integración del CBCA con la información derivada de un set de preguntas

denominado Listas de Validez, el cual combina la información extraída del análisis del

contenido de la declaración con otra información relevante del caso y con la información

obtenida a partir de la exploración de la entrevista previamente realizada.8

7
. Conf. Expte. 3640-D-98, Publicado en Trámite Parlamentario Nro. 66 del 5/6/1998 y sus ulteriores, posteriormente reproducidos.-

8
.GODOY, VERÓNICA – CERVERA, LORENZO HIGUERAS. “ El Análisis de Contenido basado en criterios (CBCA) en la
evaluación de la credibilidad del testimonio” en Papeles Psicológicos, Universidad de Granada.Vol. 26, 2005, p. 92-98.-
 Respecto a la participación del especialista entrevistador, se debe consignar

que se aplican a su respecto, las normativas generales establecidas para los peritos, esto es

que las partes pueden recusarlo o efectuar los planteos que la Ley procesal establezca (Ej.

proponer perito de parte).-

Tomando en consideración las características analizadas, entendemos que

esta modalidad implementada presenta aspectos de ambos medios probatorios (testimonial

y pericial), mas conforma un medio de prueba sui generis que se ajusta a la definición que

al respecto cita Raúl Washington Ávalos: “los medios de prueba son aquellos modos,

formas y procedimientos que la ley procesal establece para formular los distintos

elementos o sujetos de prueba que proporcionan conocimiento al Juez sobre determinado

objeto de prueba...”.9

V.- EL DELICADO EQUILIBRIO ETRE LA PROTECCIÓ DEL ITERES

SUPERIOR DEL IÑO Y LAS GARATIAS DEL IMPUTADO.-

No se discute en doctrina si la persona que se encuentra imputada de un

delito posee el derecho de presenciar el debate, controlar la prueba de cargo, carearse con
los testigos, repreguntarlos personalmente, ejercitando de esta manera su defensa material.
Sin embargo, este derecho del imputado de confrontarse con la prueba de
cargo en los casos de abuso sexual infantil presenta características muy especiales, pues
por un lado aparece su derecho a controlar dicha prueba, y por el otro –con igual
intensidad- se halla el derecho del niño - victima a ser tratado con respeto y
fundamentalmente a no ser revictimizado, con motivo de los actos del procedimiento en
salvaguarda del interés superior del niño10.-
A partir del procedimiento referido, han surgido una serie de interrogantes
que examinaremos a continuación:

9
RAÚL WASHINGTON ÁVALOS: Derecho Procesal Penal. t. II. Cuyo, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 371.

10
Ley 2302 de la Provincia de Neuquen, incluye el concepto de Interés superior del niño, cuando en su artículo 4, reza: Se entenderá
por interés superior del niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de sus derechos. el Estado lo garantizará en el
ámbito de la familia y de la sociedad, brindándoles la igualdad de oportunidades y facilidades para su desarrollo físico, psíquico y social
en un marco de libertad, respeto y dignidad. Su objetivo esencial es la prevención y detección precoz de aquellas situaciones de amenaza
o violación de los principios, derecho y garantías del niño y del adolescente. Removerá los obstáculos de cualquier orden que limiten de
hecho la efectiva y plena realización de sus derechos y adoptará las medidas de acción positivas que lo garanticen.
 - Respecto al principio de igualdad de las partes, y entendiendo que el
debido proceso implica un similar tratamiento en el ofrecimiento de prueba de descargo y
control de la prueba de cargo derivado del ejercicio del derecho de defensa en juicio
establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, art. 8 inc. 2do. f de la Convención
Americana de Derechos Humanos y 14 inc. 3 d del Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
la pregunta a formularse es: ¿La incorporación del método de Cámara Gesell garantiza la
igualdad de condiciones de las partes al momento de interrogar al menor de edad?.
Opinamos que, desde el momento en que todas las partes se hallan debidamente notificadas
de la realización de la audiencia, se impone la obligatoriedad de que el imputado designe
defensor y se le hace saber al mismo el derecho de poder designar un perito de parte, queda
entonces cumplida acabadamente la exigencia constitucional del debido proceso. Esto es
así, por cuanto a la capacidad autónoma que posee el imputado de defenderse de una
imputación, ha de sumársele la de su asistente quien a partir de su habilidad y
conocimiento jurídico resultará encargado de traducir las observaciones que su pupilo
pretenda formular y al mismo tiempo, efectuar aquellos planteos que estime hagan a su
descargo. A ello debe sumársele la circunstancia que el juez deba escuchar a las partes,
recibir sus inquietudes y transmitirlas al entrevistador previo y durante la audiencia, para
que éste a su vez las canalice en la entrevista de la forma anteriormente señalada,
garantizándose así la amplitud del interrogatorio para las partes del proceso.
Tal como lo sostienen Mary Beloff y Martín Perel11: “...Desde punto de
vista normativo en el art. 18 de la Constitución Nacional desde su redacción originaria así
como en los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que desde la
reforma constitucional de 1.994 a ella han sido incoroporados. Estas diferentes
formulaciones del derecho abren múltiples modos de ver esta cuestion, entre las cuales se
encuentra la que aquí proponemos, cual es el dercho a una “defensa técnica eficaz” como
derivación del genérico “derecho de defensa en juicio” constitucional originario. En
materia penal, las normas que obligan al Estado a garantizar asistencia técnica eficaz a los
imputados están conectadas con otros derechos, como el derecho a la protección judicial
efectiva, el de igualdad ante la ley, el derecho a un recurso así como con las obligaciones
internacionales que adoptó el estado a fin de asegurar el cumplimiento efectivo de esas
disposiciones...”

11
MARY BELOFF – MARTÍN PEREL “El derecho de defensa como primer derecho (procesal): el derecho a una defensa técnica en
materia penal según la jurisprudencia” en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia.
comp.. por Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan. Año 2006, Editores del Puerto, p. 197/8.-
 - Se puede también plantear la eventual afectación del principio de
inmediatez, en tanto y en cuanto la entrevista está delegada al psicólogo especialista en
niños y adolescentes designado por el tribunal, y la expresa veda de que el menor sea
interrogado en forma directa por el tribunal o por las partes. Pese a tal prohibición,
interpretamos que el Juez -como director exclusivo del proceso- se encuentra autorizado a
requerir las precisiones que necesite respecto de los hechos investigados, en la inteligencia
de que cualquier requerimiento formulado al psicólogo durante el transcurso de la
entrevista, lo será en el marco de una declaración testimonial. En caso contrario, de no
considerárselo así, se admitiría que una prueba inicialmente testifical se convierta en una
prueba pericial o informativa..
- Otro recaudo que se impone, es filmar íntegramente el contenido de
la reunión, pues esta previsión, habrá de permitir el acceso a su contenido tantas veces
como sea necesario, no sólo de los psicólogos, psiquiatras forenses a quienes se les
encomiende corroborar la existencia del abuso, o de otros profesionales con los cuales
aquellos estimen necesario reexaminar el material. Sino también de los peritos que a lo
largo del proceso propongan las partes para evaluar los resultados que arroje la medida
realizada por los primeros. Pero fundamentalmente, podrán controlar su tenor, tanto las
partes como el órgano que dirige la investigación y, eventualmente, el tribunal oral que
intervenga en la etapa de juicio, evitando de este modo, no sólo incrementar la carga
traumática que para el niño pueda significar la repetición de su versión, sino además lo que
se procura es no contaminar el material derivado de la continua reinstalación en el niño de
los hechos invocados.
- Una de las cuestiones que merece análisis, es que la entrevista deba
llevarse a cabo por única vez, a los efectos de no menoscabar el interés superior del niño.
Sin embargo, se impone en ocasiones llevar adelante más de una entrevista: por cuanto en
la práctica se observa que en muchas oportunidades el menor ya sea por el bajo nivel
lingüístico, por perturbaciones psíquicas a raíz de la experiencia traumática vivida, por
falta de apoyo de familiares no abusivos, por la falta de confianza que en el entrevistador
demuestra el niño, no siempre puede ofrecer un relato estructurado del evento sufrido o
describe vagamente los hechos, sustituye a los agresores familiares por personas
desconocidas, o simplemente calla, etc. Esta misma imposibilidad marcada por la ley
neuquina –de hacer más de una entrevista-, menoscaba justamente el interés que pretende
proteger y también en algunos casos, quizás resulta violatoria del derecho de defensa del
imputado, puesto que a partir de un testimonio no estructurado o vago, se podrá generar
eventualmente una imputación, de la cual el sospechado no podrá ejercer su defensa
material, en razón de esa vaguedad.
- Era un punto de examen, al comienzo de este trabajo, determinar –ante la
ausencia legal en este aspecto- si el imputado tenía el derecho a estar presente en la sala
contigua de aquella en la que se realizaba la entrevista, ello era así dado que algunos jueces
de Instrucción de esta Provincia prohibían su participación, considerando salvaguardado su
derecho de defensa en juicio con la sola presencia del Abogado Defensor. Esta cuestión se
zanjó definitivamente a través del ya aludido fallo de la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal con Competencia Provincial, que vino a sentar un importante precedente al
reconocerle al imputado la facultad de estar presente durante la audiencia de Cámara
Gesell en la sala contigua junto al Juez y demás partes del proceso, cuando sostuvo su
vocal Dr. Richard Walter Trincheri, que “...el adecuado ejercicio del derecho material de
defensa del incoado exige la presencia de éste durante la celebración del acto, siendo, a mi
criterio, insuficiente la presencia solamente del Defensor en oportunidad de llevarse a cabo
tal medida, pues depondrán por única vez los menores en el proceso...”. Argumentó el Dr.
Héctor Rimaro citando a Eduardo M. Jauchen12 en dicha resolución que “...se trata
entonces de garantizar, nada más y nada menos que el insoslayable derecho subjetivo
individual, de carácter publico, de intervenir en el proceso penal en todo momento, de
probar y argumentar en él, por sí y por medio de abogado todas las circunstancias de
hecho y fundamentos de derecho que desvirtúen la acusación; con el propósito de obtener
una declaración de eximisión o atenuación de la responsabilidad penal atribuida...”.-
-Entendíamos antes de este fallo, que no se superaba la ausencia del
imputado con la participación de su letrado para salvaguardar su derecho de defensa; pues
se impedía ejercerla materialmente, al no poder confrontar la prueba ni sugerir preguntas al
menor siendo que de ésa única entrevista podían surgir datos o hechos de los que el
sospechado podía efectuar consideraciones que dieran base a preguntas a formularse.
Consideramos acertada y superadora la resolución emanada de la Cámara referida, pues la
antigua justificación para impedirle al imputado estar presente, basada en la posibilidad
que su presencia generara inconvenientes en la realización del acto, no resultaba causa
suficiente a nuestro criterio pues, de ocurrir esto, el Juez tenía la posibilidad de ordenar la
exclusión de la audiencia al mismo sin un eventual reproche a este respecto.
Otro punto importante es dar nuestra opinión acerca de aquellos casos en
que el imputado no puede ser notificado de la realización de la Cámara Gesell, ya sea
12
JAUCHEN, EDUARDO M. De Derechos del imputado 1a. ed. Santa Fe, 2005, Rubinzal Culzoni, p. 151.-
porque no se cuenta con su domicilio o porque no puede ser habido, imposibilitando de
ésta manera la designación de defensor y, por ende, su presencia en éste procedimiento
concreto.-
Consideramos que, a riesgo de paralizarse la tramitación de una causa,
resultan aplicables los mismos principios que los normados en los juicios en rebeldía, por
cuanto ésta medida no debe ser realizada sin garantizar el derecho del encartado a designar
defensor, máxime teniendo en cuenta que una sola vez puede ser llevada a cabo ésta
audiencia. Si se modificara la Ley permitiéndose que, en circunstancias como las
apuntadas, se llevara a cabo la audiencia ésta dificultad sería superada.-
En relación lo expuesto, existe al momento de la presentación de éste
trabajo, un proyecto de Ley en la Honorable Legislatura Provincial que apunta a superar la
imposibilidad advertida en la práctica a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2523, que
permite que: “...el juez de instrucción o tribunal de juicio en su caso, en forma excepcional
y en casos debidamente fundados, podrá citar nuevamente al menor con el objeto de ser
entrevistado bajo las mismas condiciones que describe el presente artículo. La decisión
será inapelable...”13. La modificación que pretende introducirse encuentra su fundamento
en que si: “...La Ley pretende ser tuitiva del menor y está imbuida en la misma tónica, la de
salvaguardar al menor que es parte de un proceso judicial, ya sea como víctima o testigo,
evitando su nueva victimización, la cual se presentaba en los estrados judiciales con
continuos y persistentes interrogatorios formulados por jueces, fiscales, defensores y
peritos. Pero la intención de que el menor no volviera a ser interrogado nuevamente a lo

13
PROYECTO 6017 DE LEY - EXPTE.D-221/08 - NEUQUÉN, 27 de mayo de 2008. LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA
DEL NEUQUÉN SANCIONA CON FUERZA DE LEY: Artículo 1° Modifícase el artículo 225 bis del Código Procesal Penal de la
Provincia del Neuquen -agregado por Ley 2523-, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 225 bis Cuando se trate de
víctimas o testigos de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro Segundo, Título III, que a la fecha en que se requiera su
comparencia
no hayan cumplido los dieciséis (16) años de edad, se debe seguir el siguiente procedimiento: a) Los/as niños/as y adolescentes aludidos
sólo deben ser entrevistados por medio de una audiencia que será videograbada en Cámara Gesell o similar, por un psicólogo
especialista en niños y/o adolescentes que en ningún caso podrá ser el terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del niño o
adolescente a entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma
directa por dicho tribunal o las partes. b) El acto se debe llevar a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la
edad y etapa evolutiva del/la niño/a y adolescente de que se trate. c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante debe
elevar un informe detallado con las conclusiones a las que arribe. d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las
alternativas del acto pueden ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier
otro medio técnico con que se cuente. El juez de Instrucción o el tribunal de juicio en su caso, en forma excepcional y en casos
debidamente fundados, podrá citar nuevamente al menor con el objeto de ser entrevistado bajo las mismas condiciones que describe el
presente artículo. La decisión será inapelable. En tal caso, en forma previa a la iniciación del acto, el juez o tribunal debe hacer saber al
profesional a cargo de la entrevista, las inquietudes y preguntas propuestas por las partes, que -como condición de validez del acto-
deberán ser notificados previamente al sospechado, con el fin de estar a derecho en el proceso con la asistencia legal correspondiente,
pudiendo también solicitar autorización para presenciar el acto y así sugerir por intermedio de su defensa técnica, las que de ser
procedentes -por así haberlo considerado el juez o tribunal- serán transmitidas al psicólogo interviniente. En caso de que el o los autores
sean desconocidos, el juez deberá designar de oficio a un defensor oficial que los represente en el acto. Cuando se trate de actos de
reconocimiento de lugares y/o cosas, el/la niño/a y adolescente, deben ser acompañados por un profesional que designe el tribunal, no
pudiendo en ningún caso estar presentes el o los indicados en la denuncia como autores. Las partes podrán designar un psicólogo
especialista para que intervenga en el acto y participe desde la sala de observación, pudiendo solicitar al juez o al Tribunal, según el
caso, un espacio de interconsulta con el psicólogo que lleva adelante la entrevista. El juez o el tribunal podrá ordenar de oficio o a pedido
del psicólogo oficial interviniente, los estudios técnicos que resultaren menester.”. Artículo 2° Comuníquese al Poder Ejecutivo.
largo de todo el proceso generó en la práctica algunos inconvenientes que este proyecto
pretende subsanar. En efecto; en algunos casos el órgano judicial se encontró que con
cometerse un error procedimental que pudiera nulificar el acto, o coincidir dicho momento
de realización del acto con una conducta poco abierta del menor para con el profesional
interviniente en la entrevista, se privaría al proceso de una prueba fundamental, teniendo
en cuenta la imposibilidad de citarlo nuevamente, tal como quedó redactado el artículo 225
bis del Código Procesal con el agregado de la Ley 2523. La normativa actual no toma en
cuenta la intimidación que produce este tipo de actos, aun en adultos, y de hecho mucho
más fuertemente en un niño, sumado a la normativa imperante; provocando esto un
verdadero inconveniente con el fin perseguido, ya que no le deja alternativa alguna al juez
para subsanar dicho obstáculo, viéndose el Poder Judicial en la obligación de tener que
avanzar con el proceso, contando con una entrevista poco útil, debido a la conducta
manifestada por el menor. Lo que se busca, desde la experiencia de los resultados, es
facultar al juez -sin importar su instancia- para que si durante el proceso surge un
inconveniente, que el mismo pueda ser subsanado por medio de la reiteración de dicha
medida; que éste pueda -de manera excepcional y en casos debidamente fundados- citar
nuevamente al menor a declarar en las mismas condiciones en las que fuera interrogado
inicialmente....”.-

VI- COCLUSIÓ.-
El objeto de este trabajo no fue el de agotar una discusión, sino generar una
nueva y obtener distintos puntos de vista sobre una práctica novedosa incorporada a la
legislación ritual. Intentamos a lo largo del mismo, destacar algunos conceptos, quizás sin
la profundidad y el espacio que ameritan pero tratando de resaltar las aristas más polémicas
que la propia experiencia del procedimiento nos fue revelando.
Acordamos que la inclusión del mismo, sin lugar a dudas, representa un
significativo avance que era imperativo alcanzar en el afán de terminar con la
revictimización e institucionalización de tantas personas que buscan mediante un proceso
judicial encontrar respuestas ante un conflicto, evitando vulnerar lo menos posible los
derechos y garantías de los imputados quienes, no debemos olvidar, son inocentes hasta
tanto exista un pronunciamiento jurisdiccional firme que acredite lo contrario, por más
grave que sea la imputación que se les formula.-
Quedan otros pasos por darse respecto al procedimiento tratado y que, en la
práctica lograrían los fines precedentemente aludidos, uno de los cuales sería eliminar la
imposibilidad de llevarse a cabo más de una vez la entrevista, lo que a nuestro entender
atenta no sólo contra el derecho de la víctima –quien en una única audiencia difícilmente
logre alcanzar un grado de intimidad y confianza con su entrevistador como para confiarle
y transmitirle acabadamente hechos de esta índole- sino también del imputado, puesto que
se ve limitada su capacidad de defenderse, respecto de aquellas nuevas circunstancias que
puedan aparecer luego de escuchada la versión brindada por el sujeto pasivo, pues se han
dado casos en que el menor ha confesado a sus progenitores –con posterioridad a efectuada
la Cámara Gesell- que el autor del hecho denunciado no ha sido el sindicado en la
diligencia o bien, han manifestado otras circunstancias susceptibles de variar el cuadro
fáctico, lo cual genera un estado de duda, que resulta difícil dilucidar en el juicio, al haber
quedado agotada la instancia de oírlo personalmente al menor .
El régimen aludido: con la debida notificación previa a las partes,
permitiendo la asistencia del imputado al momento de realizarse la entrevista y asegurando
la posibilidad de formular preguntas –por si o a través de su asistente técnico-, a través del
especialista que llevará adelante la misma, controlando el tenor de la medida a través del
acceso a la vídeo filmación que posibilitará la reexaminación del material –por parte del
defensor y de otros peritos a lo largo del proceso-, mal podría considerarse que vulnere el
debido proceso o el derecho de defensa en juicio del imputado, permitiendo igualmente el
resguardo de los derechos del niño y, alcanzándose por tanto un adecuado equilibrio entre
ambos derechos.-

OTAS

(I) “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
(II) “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado
y ayuda especiales.”
(III) “Los Estados Partes … Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas
proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales…”
(IV) “Los Estados Partes … promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de
conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.”
(V) “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna… a las medidas de protección que su condición de menor
requiere…”
(VI) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.
Art. 4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos
de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.
Art. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas:
c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial;
d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad,
Art. 14. Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los
medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos.
Art. 15. Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y
se facilitará su acceso a ellos.
Art. 16. Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado
capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y
rápida.
.