CarLos Garcia VALDES ANTONIO CUERDA RIEZU MARGARITA MARTINEZ ESCAMILLA RAFAEL ALCACER GUIRAO MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE (Coordinadores) ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT Tomo IfNorma de determinaci6n, valoracién de la norma y tipo penal Santiago Mir Puic Catedratico de Derecho Penal (Universidad de Barcelona) Enrique Gimbernat Ordeig abrié tempranamente nuevos caminos en la teorfa del Derecho penal. Dos de esos caminos fueron la teorfa de la imputacién objetiva (que él desarroll6 como «teprochabilidad objetiva»)' y la teorfa de la motivacién de la norma’. En el presente trabajo quiero continuarlos relaciondndolos: planteando la pre- gunta de qué relacién puede haber entre una norma de motivacién y el tipo de injus- to penal. La relacién entre la norma y el tipo se presupone generalmente cuando se trata de la imputaci6n objetiva. Ya Gimbernat establecié como criterio decisivo de la im- putaci6n objetiva el «fin de la norma»: un resultado tfpico no es imputable a una conducta que, aun habiéndolo causado, no es una de las que la norma tenfa por obje- to evitar’, También se presupone la relaci6n del tipo con Ia norma en los delitos de omisién (que se definen como infraccién de una norma prescriptiva y de los que también se ha ocupado especialmente nuestro homenajeado) y en los imprudentes (que hay acuerdo en concebir a partir de Ja infraccién de una norma de cuidado)‘. 1 Ver Gimpernar OnDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid 1966, reimpresién de 1990, pp. 107 ss. Este libro recoge en espafiol y amplfa la tesis doctoral alemana del autor, Die innere und die dus- sere Problematik der inadequaten Handlungen in der deutschen Strafrechtsdogmatig, Hamburgo 1962. 2 Ver GIMpERNAT ORDEIG, «El sistema del Derecho penal en la actualidad», en Anuario de Ciencia Juridica, 1, 1971-72, p. 277 (Et Mismo, Estudios de Derecho penal, 3. ed., Madrid 1990, p. 172; EL MisMo, «;‘Tiene un fu- turo Ia dogmética juridico-penal?, en Estudios cit., pp. 146 ss.; EL MISMO, «El estado de necesidad. Un problema de antijuridicidad», en Estudios cit., p. 224. Sin embargo, en Delitos cualificados cit., pp. 107-109, entendia la an- tijuridicidad como juicio de desvalor, sin mencionar la infraccién de un imperativo o norma de motivacién. 2 Ver GimpeRNat ORDEIG, Delitos cualificados cit., pp. 141 ss., nota 83, p. 146. + Ya en Delitos cualificados cit., p. 109, GIMBERNAT sostenia que «la diligencia debida es un elemento de lo injusto», en la p. 146 afirmaba que la infraccién de los deberes de diligencia «es lo que hace que una accién sea 1307ESTUDIOS PENALES EN HOMENAIE A ENRIQUE GIMBERNAT Sin embargo, la cuestin de la imputacién objetiva (como también la de si existe omisién o imprudencia) se plantea antes de comprobar si el hecho es o no antijuridi- co, puesto que en el orden de andlisis de los elementos del delito s6lo después se examina si concurren o no causas de justificaci6n. Pues bien, si el hecho esté justifi- cado y es, por tanto, conforme a Derecho, ,qué relacién puede seguir manteniendo con la norma? Este es el problema central que quiero abordar aqui. Es un problema que se plantea tanto desde la concepcién clsica del tipo, como independiente de que concurran causas de justificacién —que es la que aquf acojo—, como también desde la éptica —adoptada por Gimbernat—* de la teorfa de los ele- mentos negativos del tipo. La necesidad de acudir a la norma para decidir la imputa- ci6n del resultado existe para ambas concepciones, con Ia tinica diferencia de que en Ja concepci6n clasica condiciona la «tipicidad», mientras que en la teoria de los ele- mentos negativos del tipo condiciona la parte positiva del tipo (total de injusto). También en el segundo caso es necesario decidir la imputacién del resultado antes de comprobar si concurren causas de justificacién. Ahora bien, la relacién del tipo con la norma se plantea no s6lo respecto a la im- putacién objetiva, a la omisién y a la imprudencia, sino también respecto a la cues- tidn de si el resultado puede considerarse prohibible por la norma y parte, por tanto, del tipo de injusto. En todo caso, la relaci6n del tipo con la norma dependerd de la concepcién de ésta. Si se concibe como «norma de determinacién» (de «motivacién» en la terminologia de Gimbernat), ser més dificil de explicar que si se concibe como «norma de valoracién». Pero en este segundo caso la dificultad estriba en admitir que una mera valoracién pue- da constituir una verdadera norma. Antes de desarrollar estas afirmaciones, serd conve- niente empezar por recordar el sentido de la altemativa «norma de determinacién»/ «norma de valoracién» en su origen y evolucién hist6rico-dogmiticos. Desde los neokantianos se utiliza el concepto de «norma de valoracién» para tra- tar de resolver varios problemas que no se han sabido solucionar con la sola ayuda imprudente, y en la p. 156 conclufa: «la observancia del cuidado debido excluye también la tipicidad en las ac- ciones dolosas>. 5 Cf, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados cit., pp. 63, nota 214, y 107, nota 3; EL Mismo, «El sistema» cit, p. 2756, nota 33 (Estudios cit. p. 171, nota 32). Sin embargo, en «{Qué es Ia imputacién objetiva?», en Et. ‘MisMo, Estudios cit., pp. 212, 214, 216, 217, parece considerar que la imputaci6n objetiva excluye la tipicidad en 1 sentido clésico, sin requerir para ella la ausencia de causas de justificacién. 1308