I.

ADMINISTRACIÓNADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO

ADMINISTRATIVO. BASES CONSTITUCIONALES.

El Derecho Administrativo es la parte del ordenamiento jurídico general que afecta o se refiere a
la Administración Pública, esto es, la disciplina del Derecho que regula la organización y
funcionamiento de la Administración Pública, su actividad y sus relaciones con los particulares.
Por su parte, denominamos Administración Pública al conjunto de instituciones y de
organizaciones de carácter público, propias del Estado, para la consecución de los fines que le
son consustanciales: administrar y gestionar el Estado y algunos entes públicos, y demás (función
normativa, de juzgar, de ejecutar leyes…). Sin embargo, pese a que ésta se configura como un
instrumento para el desarrollo de las funciones que, de acuerdo con la Constitución y las leyes, le
asigna el Gobierno, la misma no es un instrumento del que aquél pueda disponer libre, pues, si
bien, la Constitución afirma que “el Gobierno dirige la administración civil y militar” (Artículo
97 C.E.), también añade que “la Administración sirve con objetividad los intereses generales con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho” (Artículo 103.1 C.E.). Por tanto, cabe aclarar que la
Administración Pública no es sin más un instrumento sometido al Gobierno, sino, ante todo, y,
en primer lugar, a la ley (Principio de Legalidad).
Cada una de las administraciones públicas citadas, son personas jurídicas distintas, una de otras.
La Administración General del Estado es una unidad jurídica única, compuesta por distintos
órganos administrativos, competentes cada uno en un campo específico. La Administración
Autónoma no es una sola persona jurídica, sino que cada una de las Comunidades Autónomas
tiene su propia unidad jurídica. Lo mismo ocurre con la Administración Local, ya que el
ayuntamiento de cada uno de los municipios constituye una persona jurídica propia, es decir, tiene
personalidad jurídica propia, con su propio patrimonio, entre otros.
El Estado, esto es, la Administración General, transfieres a cada una de las administraciones
autonómicas y locales, las competencias que le corresponde según su posición.
La Constitución no se ha limitado a establecer cuál es el régimen jurídico, interno y externo, de
las Administraciones públicas, sino que también ha fijado los fines que cada una de esas
organizaciones deben cumplir. ¿Cuáles son los límites máximos del artículo 9 de la Constitución?

En cada C.C.A.A. existen unas competencias que no se coordinan entre el Estado y las
Administraciones autónomas locales y regionales. A su vez, cada Administración de cada
C.C.A.A. es distinta la una de la otra; de ahí, que existan un total de 17 Administraciones más
Ceuta y Melilla. Asimismo, la Administración de la C.C.A.A. se distingue de los ayuntamientos
(Administraciones locales), teniendo cada administración sus propias competencias (cada
ayuntamiento tiene personalidad jurídica propia, personal propio, etc.).
Ahora bien, ¿Cómo se determina cuáles son los elementos patrimoniales de la Administración
general o local? Pues a ello se llega por medio de un proceso de transferencia, ya que en el pasado
todo estaba bajo el poder del Estado, al vivir en un Estado centralizado.
La pluralidad de administraciones públicas.
La pluralidad de administraciones públicas es un hecho inequívocamente reflejado en la
Constitución y en otras leyes, siendo las más relevantes, en este aspecto, la Ley 39/2015 de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015 de
Régimen Jurídico del Sector Público.
1. Respecto a la Constitución:

 La Administración General del Estado, que se encuentra recogida en el título IV de la

Constitución, siendo especialmente relevantes los artículos 97, 103, 104, 105 y 106 C.E.
 Las Administraciones de las C.C.A.A., que se hayan reguladas en el Título VIII, Capítulo
III, adquiriendo especial preponderancia el artículo 152 C.E., y los artículos 147, 148 y
149.1.18 C.E.
 Las entidades de Administración Local, las cuales poseen relevancia constitucional en el
Título VIII, Capítulo II de la Constitución. Singular mención merecen, a este respecto,
la Ley de Bases de Régimen Local y la Ley de Hacienda de Régimen Local.
 Y, finalmente, señalar las Universidades, cuya cobertura constitucional, se reconoce en
el artículo 27 C.E., en su apartado 10.

2. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 39/2015 establece que:

1) La presente Ley se aplica al sector público que comprende:

o La Administración General del Estado.

o Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
o Las Entidades que integran la Administración Local.
o El sector público institucional.

2) El sector público institucional se integra por:

o Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o

dependientes de las Administraciones Públicas.
o Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las
Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de
esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los
principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades
administrativas.
o Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y
supletoriamente por las previsiones de la presente Ley.

3) Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del

Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que
integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de
derecho público previstos en la letra a) del apartado 2.

4) Las Corporaciones de Derecho Público se regirán por su normativa específica en el

ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por
una Administración Pública, y supletoriamente por la presente Ley.
Límites de aplicación del Derecho Administrativo.
La Constitución no solo se limita a repartir los territorios repartidos entre Administraciones, sino
que también fija los fines y límites de cada organización.
Estos son límites con arreglo a los cuales se tiene que desenvolver la acción administrativa como
garantías de los ciudadanos y del buen funcionamiento y control de la propia Administración, a
la hora de adoptar sus decisiones. La Administración se encuentra vinculada, así:

 La Ley (Principio de legalidad).

 Control de la jurisdicción contenciosa-administrativa (configurada como una verdadera
y efectiva jurisdicción dentro del Poder Judicial).
 Demás controles internos y externos de carácter jurídico y económico-financiero.

La Administración, en síntesis, debe de responder de las lesiones patrimoniales que cause a

terceros como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Este conjunto de límites y garantías se ha reforzado con la garantía constitucional de los derechos
y libertades fundamentales de los ciudadanos, obligando algunos de estos a corregir determinadas
prerrogativas de la Administración, modulando así, su alcance y efectividad. Este es el caso, por
ejemplo, de:
a) Incidencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) en el
sistema de ejecución de las sentencias contenciosa-administrativas o en la ejecución de
las sanciones disciplinarias.

b) Derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), que ha traído la consecuente
exigencia a la Administración de la correspondiente autorización judicial, cuando su
ejecución conlleve la necesidad de entrar a un domicilio (se ha previsto, en consecuencia,
que han ser los juzgados de lo contencioso-administrativo quiénes deban de autorizar a
la Administración la entrada a domicilios y similares cuyo acceso requiera el
consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la eje forzosa de los actos de
la Administración).

c) Y, necesidad de autorización judicial (sin la cual no estarían obligados a facilitarlos) para

que los prestadores de servicios de la información cedan a la Administración los datos
que permitan la identificación de los responsables de conductas atentatorias contra los
derechos de propiedad intelectual y otros bienes y valores constitucionales, así como para
ejecutar los acuerdos de la Comisión de Propiedad Intelectual, que ordenen la
interrupción de servicios de la sociedad de la información o la retirada de contenidos que
vulneren la propiedad intelectual.

La “Huida del Derecho Administrativo”.

Este es un fenómeno, en virtud del cual, la Administración “escapa” a la aplicación del propio
Derecho Administrativo y al propio control de la jurisdicción contencioso-administrativa, creando
fórmulas organizativas dentro del ámbito del derecho público, que se rigen en mayor o menor
medida por el derecho privado, incluso cuando hablamos de organismos públicos; en síntesis, una
delegación de lo público al derecho privado.
Este proceso ha ido creciendo notablemente a lo largo de los años, máxime cuando, además de
ese desdoblamiento de regímenes jurídicos aplicables a la Administración configurada como
persona jurídico-pública, ésta crea con fines instrumentales otros entes que, caracterizados como
personas jurídico-privadas, por su propia naturaleza jurídica se rigen, en principio, única y
exclusivamente por el Derecho privado.
Mención aparte, merece la llamada “externalización de los servicios”, aunada de este fenómeno,
que necesitan las Administraciones Públicas para el cumplimiento de sus fines, la cual ha ido
creciendo a lo largo de los años para adaptarse a los nuevos tiempos. Estas prácticas
externalizadoras, sin embargo, han supuesto una cierta privatización de funciones públicas.
Una cuestión sobre la que la jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse
a la luz de supuestos concretos, como el de la llamada «externalización» de la asistencia sanitaria
en varios hospitales de la Comunidad Autónoma de Madrid (concretamente, en relación con la
habilitación legal de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud al Servicio
Madrileño de Salud, concretadas en la posibilidad de adjudicar a particulares contratos para la
gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en algunos hospitales). De este
modo, la STC 84/2015, de 30 de abril, ha concluido que «el carácter público del sistema de
Seguridad Social (artículo 41 CE) no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de
gestión o responsabilidad privadas», máxime cuando «la apertura a fórmulas de gestión o
responsabilidad privadas queda en todo caso condicionada a la preponderancia de los elementos
definitorios del carácter público del sistema de Seguridad Social». Y aún añade: «Con
independencia de la valoración que, contemplada desde la perspectiva del juicio de eficacia, pueda
merecer la fórmula organizativa de prestación de los servicios sanitarios controvertida, no puede
decirse que, por sí sola y con el alcance definido por la Ley autonómica recurrida, ponga en riesgo
la recognoscibilidad de la institución, aquí el régimen público de Seguridad Social. La definición
de las prestaciones a las que tienen derecho los ciudadanos queda en manos, en todo caso, de los
poderes públicos, no habiéndose producido un traslado de esta potestad a quienes asuman la
gestión —y sólo la gestión— del servicio público de la sanidad; la financiación se lleva a cabo
asimismo mediante fondos públicos, sin que las singularidades a las que pueda dar lugar aquí la
preservación del equilibrio financiero del adjudicatario alcancen tal grado de intensidad que hagan
inconstitucional el modelo de gestión establecido; y, finalmente, el art. 62.1 in fine alude
expresamente a la garantía de "los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los
usuarios". No se aprecia, por tanto, que la previsión recurrida ponga en cuestión los rasgos
estructurales de la institución Seguridad Social ni que se desnaturalice su esencia». La
constitucionalidad, pues, de estas prácticas «externalizadoras» dependerá del alcance que en cada
caso se de a las mismas, sin que de raíz pueda afirmarse que quedan excluidas.
Ahora bien, la “huida del derecho administrativo” que en materias como, por ejemplo, la
contratación, ha quedado desactivada como consecuencia del derecho de la Unión Europea, que,
en materias de contratación, impone que todo poder público adjudicador de contratos debe
sujetarse a las reglas públicas de contratación. Así se ha reflejado definitivamente en la nueva
legislación de contratos del sector público. Asimismo, debido a la crisis económica, en lo que
refiere, por ejemplo, al ámbito del empleo público, ha ido resurgiendo la vieja idea de que
cualesquiera entidades que, con independencia de su configuración jurídica, prestan y cumplen
funciones financiadas con dinero público, han de verse consideradas como funciones
materialmente administrativas y, por ende, enmarcadas ineludiblemente en la esfera del Derecho
Público y Administrativo. En resumen, que cuando hay recursos públicos en juego, no puede más
que haber Derecho Administrativo.
Por último, hacer referencia a las llama sociedades mercantiles estatales, reguladas por la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, las cuales están configuradas como personas jurídicas-privadas que actúan con arreglo
al Derecho Privado (mientras que las autonómicas se rigen por lo que su correspondiente
normativa autonómica disponga, y las locales por los artículos 85 y siguientes de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.).
Estás sociedades mercantiles se rigen, en la gestión de su patrimonio, por el Derecho Priva; si
bien, les será de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control
económico-financiero, y de contratación pública, lo que modula, en parte, ese régimen jurídico-
privado. Esta modulación, de todas formas, no puede ir más allá, en tanto que estás sociedades de
constituyan, tal como debiera ser, para la realización de actividades mercantiles, productoras de
bienes y servicios; sin embargo, en la práctica, esto no es siempre así, adoptando está apariencia
para la realización de actividades no estrictamente mercantiles, buscando así, esa “huida del
Derecho Administrativo”. Todo ello hace dificultoso el llegar a reconocer qué límites debieran
de tener estas sociedades mercantiles.
El problema queda subsanado, en parte, por el artículo 46 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre,
de Fundaciones (derogado por la Ley 40/2015), que dispone que las fundaciones del sector
público estatal no podrán ejercer potestades públicas y que podrán realizar actividades
relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público estatal fundadoras,
debiendo contribuir/ayudar a la consecución de los fines perseguidos por las mismas. Asimismo,
dispone la ley 40/2015 en sus artículos 130, 131 y 132.3, lo siguiente:

 Artículo 130: “Las fundaciones del sector público estatal se rigen por lo previsto en esta
Ley, por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, la legislación autonómica
que resulte aplicable en materia de fundaciones, y por el ordenamiento jurídico privado,
salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable,
de control económico-financiero y de contratación del sector público.”

 Artículo 131: “La contratación de las fundaciones del sector público estatal se ajustará a
lo dispuesto en la legislación sobre contratación del sector público.”

 Artículo 132.3: “El personal de las fundaciones del sector público estatal, incluido el que
tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas
que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal,
incluyendo entre las mismas la normativa presupuestaria, así como lo que se establezca
en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.”

Las Administraciones Públicas y la globalización económica.

Con la aprobación y entrada en vigor de la Constitución de 1978, vino una consecuente
descentralización del poder a favor de las C.C.A.A., introduciendo, así, importantes dosis de
complejidad en el sistema jurídico-administrativo, y desencadenando problemas de muy diversa
índole jurídica en este aspecto; ello debido a la necesaria interrelación de una gran pluralidad de
subordenamientos públicos y de Administraciones Públicas. A esto hay que sumarle el trasvase
de poderes estatales a instituciones y órganos de la Unión Europea, como consecuencia de la
adhesión de España a esta en 1986, que ha aumentado de manera creciente la decisiva influencia
del Derecho Comunitario en algunas parcelas del Derecho Administrativo nacional.
Necesario sería nombrar el fuerte influjo que las constantes transformaciones sociales, el
desarrollo económico y los notables progresos económicos, así como el fenómeno de la
globalización y la consecuente crisis general que está ha generado, han tenido en las propias
funciones del Estado y de la Administración y el Derecho Administrativo.
Así, el Derecho Administrativo es un derecho en constante transformación y en cuya evolución
han influido e influyen distintos factores como: el “boom migratorio” la globalización, la
descentralización política, la liberación, las privatizaciones, el desarrollo de las tecnologías de la
información y la comunicación, la llama “huida del derecho administrativo”, etc. A ello habría
de añadirse la reformulación y eliminación de muchas posiciones jurídicas y privilegios
reconocidos a la administración (como la limitación de facultades a la Administración para la
ejecución forzosa de los actos administrativos, derivada, del derecho a la inviolabilidad del
domicilio), el final del legicentrismo (introducción de multiplicidad de legisladores y consecuente
exclusión de la omnipotencia dispositiva del legislador, sujeto al Tribunal Constitucional), una
profunda descentralización del poder, el incremento de la participación ciudadana y la reducción
de la actuación unilateral de la Administración y también fenómenos como la privatización y
liberalización de los servicios públicos económicos, así como la introducción del principio de
transparencia que sujeta la acción administrativa a la llamada “función pública de la
información”, que ha hecho necesaria que la información administrativa sea administrada
debidamente.
En definitiva, el Derecho Administrativo no deja de ser un Derecho en constante evolución,
siempre en función de los cambios de la sociedad y del propio Estado.

II. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LOS
REGLAMENTOS.

El ordenamiento jurídico administrativo. Estructura y caracteres.

El ordenamiento jurídico administrativo presenta una gran complejidad, pues sus diversas fuentes
no tienen las mismas formas que las distintas ramas del Derecho. Por ejemplo, el Título Preliminar
del Código Civil se aplica en Derecho administrativo, pero con una intensidad reducida.
La costumbre, como fuente del Derecho Administrativo es muy limitada, ya que los afectados por
ella no pueden someterse a algo tan impreciso. Por ello, los ámbitos en los que actúa la costumbre
como fuente del Derecho Administrativo son muy limitados. Por otra parte, la jerarquización no
sirve a la hora de resolver conflictos en el Derecho Administrativo, por lo que se recurrirá al
principio de competencias.
Fuentes del Derecho Administrativo.
El tema de las Fuentes del Derecho tiene, en Derecho Administrativo, una importancia muy
superior a la que tiene en otras disciplinas jurídicas, pues, la Administración no es solo un
destinatario obligado por las normas jurídicas, sino que además es un sujeto creador de tales
normas. Por ello, la enumeración de fuentes del artículo 1 del Código Civil no basta, dada la
especificidad del sistema de fuentes jurídicas del Derecho administrativo. Así, como fuentes del
ordenamiento jurídico administrativo, podemos señalar a la Constitución, las normas escritas
(leyes y reglamentos), la costumbre y el precedente administrativo, los principios generales del
derecho y la jurisprudencia.

1) Constitución: Además de su papel como norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico,

configura directamente el sistema normativo, al regular los diversos tipos de normas con
rango, valor y fuerza de ley y al configurar también la potestad reglamentaria del Gobierno y
de la Administración, al tiempo que establece quién dispone de capacidad normativa, el nivel
de jerarquía y capacidad para ejercitar dicha potestad, y los ámbitos en que se puede aplicar.
Los órganos con capacidad normativa son, a su vez, los siguientes:

 Gobierno.
 Cortes Generales.
 Asambleas Legislativas de las C.C.A.A.
 Ayuntamiento.
 Parlamento.
 …

La Constitución establece, así, unas materias que deben ser reguladas por ley (reservas de
ley). La distribución de la potestad legislativa se encuentra predispuesta en la Constitución y
en los Estatutos de Autonomía, donde quedan delimitados quienes podrán legislar en las
distintas materias.
Respecto a los Estatutos de autonomía, decir que la Constitución confiere a las C.C.A.A. y a
sus respectivas Administraciones, un reparto de competencias sobre materias en las que puede
legislar (dictar normas con rango de ley y reglamentos), recogidos éstos en sus
correspondientes Estatutos de Autonomía, que no son sino la norma institucional básica de
cada Comunidad Autónoma, los cuales el Estado deberá reconocer, garantizar y amparar.

2) Leyes: Cuando el artículo 1 C.C. se refiere a la ley, se refiere a la norma jurídica escrita, que
engloba tanto la ley en sentido estricto (con sus diversos tipos y clases, esto es, incluyendo
todo conjunto de normas con rango, valor y fuerza de ley: leyes orgánicas y ordinarias,
Decretos-ley y Decretos legislativos, tratados internacionales...) como otro tipo de normas,
de distinta cualidad, dado su rango, valor y fuerza jurídica, dictadas por el Gobierno y la
Administración en ejercicio de la potestad normativa que tienen atribuida De este modo, la
Administración no queda sin más infraordenada a las normas jurídicas, sino que ella misma
tiene la potestad de crearlas.

Entre las primeras, rige el principio de competencia, con indiscutible respeto siempre a la
Constitución, en tanto que ésta reserva una serie de materias a aquéllas (reserva de ley). Por
el contrario, entre la ley en sentido estricto y los reglamentos, rige el principio de jerarquía
 normativa, recogido en el artículo 9.3 C.E., en tanto que los reglamentos tienen un rango
inferior a la ley; este último principio también viene consagrado en el artículo 6 LOPJ: “Los
Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a
la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.”

 Leyes orgánicas: son, según el artículo 81 C.E., las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía, el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

 Leyes ordinarias: son las que regulan materias no reservadas a leyes orgánicas.

 Disposiciones normativas con rango o valor de ley: Son normas que, siendo dictadas por
órganos que carecen de la potestad para dictar leyes, se les atribuye rango y fuerza de ley.

o Decretos legislativos: son normas emanadas del poder ejecutivo, en virtud de una
delegación expresa por el legislativo. Esta delegación puede hacerse mediante
una ley de bases, lo que nos llevará a un Texto Articulado (texto de nueva
creación), o mediante ley ordinaria, lo que nos llevará a un Texto Refundido
(refunde/sintetiza textos existentes).

o Decretos-leyes: son normas con rango de ley, emanadas del poder ejecutivo, sin
que medie la intervención o autorización previa del Congreso o del Parlamento
(si bien, habrán de ser inmediatamente sometidos a debate y votación de la
totalidad del Congreso en el plazo de 30 días, tras su promulgación), en caso de
extraordinaria y urgente necesidad. Dichas disposiciones no podrán afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución, al
régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general.

3) La costumbre y el precedente administrativo: la costumbre, como ya dijimos, carece de

relevancia, pudiendo tan sólo imponerse, en todo caso, a las normas reglamentarias y a los
actos de la Administración, pero nunca a la ley; es el caso de una sentencia del Tribunal
Supremo, de 2012, que reconoció la primacía de la costumbre frente a una ordenanza local
(norma reglamentaria), a la hora de fijar los aprovechamientos de bines comunales. Tampoco
puede integrar nunca una norma sancionadora.

El concepto “precedente” es entendido como un dicho o circunstancia del pasado que influye
en situaciones posteriores y sirve para juzgarlas, o entenderlas. Por lo tanto, sirven para tomar
decisiones que se basan en un hecho anterior y se puede utilizar como prueba de efectividad
o no del hecho. De esta manera, podemos entender por “precedente administrativo” la
existencia de una previa decisión de la Administración Pública, que ahora o en un futuro sirve
para resolver un litigio, aplicando esas mismas normas. Este es un acto que no vincula al juez;
si bien, cabe reconocerle una cierta eficacia para la Administración, lo que le obliga a motivar
los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes, tal y como establece
el artículo 35.1.c) de la Ley 39/2015.
4) Los principios generales del derecho: los principios generales del Derecho son las ideas
directrices que inspiran, orientan y relacionan los diversos elementos que componen el
ordenamiento jurídico. Se tratan de verdaderos principios jurídicos, derivados de la
experiencia jurídica, ya que sólo a partir de la misma pueden conformarse como tales. Además
de su función supletoria (en cuanto a su aplicabilidad en defecto de ley o costumbre) e
informadora del ordenamiento jurídico, ambas recogidas en el artículo 1.4 C.C., los principios
generales del derecho cumplen una función hermenéutica, en tanto que orientan la
interpretación de las normas.

Algunos ejemplos de principios generales del derecho configurados como reglas jurídicas son
las normas que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos, o las que proclaman el
principio de proporcionalidad en la adopción de determinadas medidas administrativas, las
que impiden la doble sanción penal y administrativa, o las que establecen que las
Administraciones públicas deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de
confianza legítima.

5) La jurisprudencia: establece el artículo 1.6. C.C. que “la jurisprudencia complementará el

ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.”. De ahí que, aun no
siendo propiamente una fuente del ordenamiento jurídico, constituya un elemento muy
relevante para una plena comprensión del mismo. Ahora bien, no toda decisión judicial
constituye jurisprudencia, ya que solo lo es la doctrina legal reiterada en sentencias del
Tribunal Supremo y en sentencias de las Salas de los Contencioso-Administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia de las C.C.A.A.. Resulta también preponderante, en este
aspecto, las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto que el artículo 5.1 LOPJ
establece que, “todos los jueces y tribunales interpretarán las leyes y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales.”.

La pluralidad de ordenamientos jurídicos.

1. Normas estatales y normas autonómicas: reglas de articulación.
La coexistencia de diversos ordenamientos jurídicos en un mismo Estado es algo propio de
Estados descentralizados, en donde el poder se encuentra repartido entre la instancia central
(Estado) y otras instancias territoriales (Comunidades Autónomas). Aquí, no basta con el
principio de jerarquía normativa para explicar las relaciones administrativas, sino que la
coexistencia de normas de diversa índole requiere de reglas específicas.

A. Principio de competencia.
Por lo general, las relaciones entre norma estatal y norma autonómica, ya sean leyes o
reglamentos, se rigen por el principio de competencias. La razón de que esto sea así es que
en nuestro sistema autonómico no se han previsto supuestos en los que una misma
competencia legislativa quede atribuida indistinta y simultáneamente, al Estado y a las
Comunidades Autónomas.
El artículo 148 C.E. recoge una serie de materias sobre las que las C.C.A.A. pueden ejercer
sus competencias; en el 149.1., aquéllas reservadas exclusivamente al Estado. Si bien, de este
último se pueden desprender los siguientes casos: materias en las que corresponde al Estado
la potestad normativa y la potestad ejecutiva; materias en las que corresponde al Estado la
potestad normativa, mientras que la potestad ejecutiva puede ser asumida por las
Comunidades Autónomas; y materias en las que corresponde al Estado la potestad normativa
básica, mientras que la potestad normativa de desarrollo y la potestad ejecutiva puede ser
asumida por las Comunidades Autónomas. Sobra decir que en caso de flanquear las barrearas
competenciales, se incurrirá en un vicio de inconstitucionalidad y en la consecuente nulidad
del acto en cuestión.
De igual forma, conforme al artículo 150 C.E., “el Estado podrá transferir o delegar en las
Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de
titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o
delegación.”.

B. Principio de territorialidad de las competencias.

En virtud de este principio, y tal y como así se establecen en los respectivos Estatutos de las
correspondientes Comunidades autónomas, éstas sólo podrán ejercer sus competencias dentro
de su pertinente ámbito territorial. No obstante, ello no impide que las C.C.A.A., en el
ejercicio de sus competencias, puedan llevar a cabo actuaciones que afecten a todo (o a otra
parte) del territorio nacional, dado que esto es algo bastante común en un Estado
descentralizado como el nuestro, y puesto que de no ser así, equivaldría necesariamente a
privarlas pura y simplemente de toda capacidad de actuación.

C. Principio de prevalencia del Derecho estatal.

El artículo 149.3 CE, establece que “las normas del Estado prevalecerán en caso de
conflicto sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la
exclusiva competencia de éstas.”. Esta prevalencia de las normas estatales sobre las
autonómicas presupone que ambas normas actúan en su propia esfera de competencia, de
manera que si una de ellas es ineficaz o inválida, no habrá colisión que deba ser resuelta dando
un valor superior a la norma estatal. Este principio deberá de aplicarse, pues, en aquellos
supuestos en los que el conflicto de normas se derive de la existencia de un régimen de
concurrencias, en el ejercicio de competencias, sobre una misma materia, asunto u objeto,
esto es, cuando el hecho se rija simultáneamente por dos o más disposiciones legales a la vez;
no procediendo, por el contrario, en los supuestos de materias compartidas. Y es que, sobra
decir, que el traspaso de esos límites competenciales conferidos, recaerá en un vicio de
incompetencia y, consecuentemente, en la inconstitucionalidad de la norma que se ha
excedido.
En este contexto, la jurisprudencia ha ido considerando obligado el planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad cuando el órgano jurisdiccional aprecie que determinados
preceptos de una ley autonómica contradicen lo dispuesto por otros de la correspondiente ley
básica estatal, sin que pueda darse entrada para la resolución del conflicto contencioso-
administrativo a la regla de la prevalencia y a la inaplicación de la norma autonómica.
Asimismo, ha reiterado que los órganos jurisdiccionales para dirimir los conflictos o
contradicciones que puedan producirse entre la legislación estatal y la de las Comunidades
Autónomas, no pueden inaplicar sin más la ley autonómica en aplicación de la cláusula de
prevalencia del artículo 149.3 CE, sino que inexcusablemente han de acudir al TC planteando
la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.
En definitiva, los órganos jurisdiccionales no pueden apelar al principio de prevalencia del
Derecho estatal para superar las colisiones que surjan entre normas estatales y normas
autonómicas. Si la colisión se produce entre normas reglamentarias, los mismos órganos de
la jurisdicción ordinaria resolverán no aplicando o declarando la nulidad de la norma viciada
de incompetencia. Pero si la colisión se produce entre normas con rango de ley, la depuración
de la contradicción requerirá la intervención del Tribunal Constitucional.

D. La cláusula de supletoriedad del Derecho estatal.

Esto viene recogido en el artículo 149.3. C.E., al establecer que “el derecho estatal será, en
todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.”.
Ha sido esta una cuestión que ha tenido y sigue teniendo una gran controversia a lo largo de
los años: en un principio se consideraba que las Cortes Generales, como titulares de la
potestad legislativa del Estado, podían legislar sobre cualquier materia sin necesidad de
poseer un título competencial específico que les habilitase para ello, incluidas aquellas sobre
las que las C.C.A.A. tuviesen competencia y la hubieran ejercido; si bien en este último caso,
su aplicabilidad no sería directa, sino supletoria. No obstante, con el paso de los años, la
jurisprudencia ha ido avanzando, pasando a entender (desde una STC de 1989) que la cláusula
de supletoriedad del artículo 149.3. C.E. no era universal y que, por ende, no otorgaba al
Estado la potestad de legislar sobre cualquier materia; a considerar que “el valor supletorio
del ordenamiento jurídico debe obtenerse por el aplicador del derecho a través de las reglas
de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica y no ser impuesta directamente por el
legislador” (STC de 1991); hasta negar esta última posibilidad de que el Estado pudiera dictar
normas de carácter meramente supletorio cuando ostentase alguna competencia en la materia
(STC de 1996 y de 1997).
Cabe decir que, toda ordenanza estatal que aborde competencias reservadas exclusivamente
a las C.C.A.A., recaerá en un vicio de inconstitucionalidad, por invasión competencial.
Finalmente, en cuanto al Derecho de la Unión Europea, recalcar que esta doctrina de la
supletoriedad ha quedado injustificada, en base a los principios de aplicación, interpretación
y eficacia directa del Derecho comunitario y el respeto de aquél.

2. El Derecho comunitario como parte de ordenamiento jurídico nacional:

el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea. Los Tratados
Internacionales.
El principio de primacía del Derecho Comunitario presenta gran trascendencia, en tanto que
se establece que “sobre el juez nacional pesa la obligación de dejar sin aplicación toda
disposición de la ley nacional contraria al Derecho Comunitario.”.
En el ordenamiento español, la justificación del principio de primacía del Derecho
Comunitario.
respecto de las normas nacionales se localiza en los arts. 93 y 96.1 CE: dada la fuerza de
resistencia del tratado internacional respecto de la ley, necesariamente queda garantizada la
 primacía del tratado sobre cualesquiera disposiciones legales, anteriores o posteriores,
que sean contrarias al mismo; la ley contraria al tratado internacional es inconstitucional.
Así, en la relación Tratado-ley, no rige el principio de jerarquía “per sé”, sino el de
aplicabilidad. De manera que, ante una contradicción, son los órganos de la jurisdicción
ordinaria los que deben determinar la norma aplicable al caso, dando aplicación
preferente al tratado e inaplicando la ley que se le oponga. La inaplicación de la ley
nacional contraria a la norma comunitaria supone el mantenimiento de la ley nacional y la
posibilidad de seguir aplicándola.
Asimismo, la inaplicación judicial de la ley anticomunitaria no queda condicionada a
que el juez o tribunal tenga que plantear la correspondiente cuestión prejudicial ante el
TJUE. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha vinculado la no necesidad de ese
planteamiento a que la anticomunitariedad de la ley se imponga con total evidencia y claridad,
sin que exista margen alguno de duda. Sólo en el supuesto de que sobre la cuestión de fondo
se haya pronunciado expresa y efusivamente el Tribunal de Justicia o sólo cuando la
correcta aplicación del Derecho Comunitario se imponga con total evidencia y claridad,
podrá admitirse sin más la inaplicación de la ley.
Por último, cabe decir que todos los órganos del Estado, incluidas las autoridades
administrativas, tienen el poder-deber de excluir la aplicación de toda norma interna
(cualquiera que sea su rango normativo) contraria al Derecho Comunitario.
Otra muestra de esta primacía es el artículo 96 C.E., que establece que “los tratados
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno, y que sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho internacional.”. Si bien, cabe siempre el respeto a la
Constitución, que de no darse podrá recabar en un vicio de inconstitucionalidad (art. 95 C.E.).

El reglamento. Principios que presiden la relación ley-reglamento.

Un reglamento es una norma dictada por el Gobierno o la Administración Pública, con rango
inferior a la ley. Por ello, no pueden contradecir los preceptos legales, regulando únicamente
aquellas materias para las que fueron ordenadas, siempre sin ir contra la Ley.
Artículos 9, 97, 117, 105, 106, 140, 148, 149.1.18, 152, 153 y 81 C.E. En estos artículos es donde
encontramos información, entre otros, sobre aquellos reglamentos con rango inferior de la ley. A
ello habría que sumarle una larga serie de preceptos en los que se prevé en cuántas ocasiones la
Constitución a establecido las materias reservadas a la ley, requeridas por el legislador, para
hacerlas a la eventual potestad reglamentaria, sin vulnerar los contenidos de la misma
Constitución.

 El artículo 9.3 hace referencia al principio de jerarquía normativa; precepto importante,

pues los reglamentos se sitúan jerárquicamente por debajo de la ley.

 El artículo 97 establece que “el Gobierno dirige la política interior y exterior, la

Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la
 potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.” Se reconoce, así, el
ejercicio de la potestad reglamentaria a los entes del Gobierno central

 El artículo 105 dice que la ley regulará la audiencia de los ciudadanos en el

procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten, el
procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia del interesado y el acceso a los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

 El artículo 106 refiere al control de los Tribunales sobre la potestad reglamentaria y la

legalidad de la actuación administrativa.

 El artículo 117 recoge el control judicial sobre el conjunto de la actividad de las

administraciones públicas.

 El artículo 140 indica que el gobierno y administración de los municipios corresponderá

a sus respectivos ayuntamientos.

 El artículo 148 enumera las materias sobre las que las C.C.A.A. podrán asumir
competencias, conforme a sus Estatutos de Autonomía.

 El artículo 149.1.18, recoge la competencia exclusiva del Estado sobre el desarrollo de

las bases del régimen jurídico, el procedimiento administrativo común, la legislación
básica sobre contratos y concesiones administrativas, y sobre el sistema de
responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.

 El artículo 152 hace referencia al reconocimiento de la potestad reglamentaria a los

Gobierno autonómicos; mientras que el 153 refiere al control judicial sobre las normas
reglamentarias dictadas por éstos y por sus entes.

 Por último, el artículo 81 regula la reserva de ley orgánica/materias reservadas a éstas.

Relación ley-reglamentos.

A. Principio de jerarquía normativa.

Entre leyes rige el principio de competencias; precepto que también regula las relaciones entre
reglamentos, ya sean estatales, autonómicos o locales. Por el contrario, entre las leyes (normas
o disposiciones normativas con rango, valor o fuerza de ley) y los reglamentos, no rige este
principio, sino el de jerarquía normativa, recogido en el artículo 9.3. C.E., en tanto que los
reglamentos se sitúan por debajo de la ley. Por tanto, la norma dictada por el Gobierno, en
ejercicio del poder normativo reglamentario que le atribuye la Constitución, no puede
contradecir ninguna disposición de la ley, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno derecho
determinante de su invalidez y de su ineficacia jurídica. En todo caso, habrá de respetarse la
Constitución.
B. Principio de reserva de ley.
Si rige el principio de jerarquía normativa, rige, por consiguiente, también, el principio de
reserva de ley, en tanto que los reglamentos no pueden asumir competencias en aquellas
materias reservadas a la ley. No obstante, ello no impide que se le otorgue al Gobierno la
posibilidad de dictar normas reglamentarias; si bien éstas no podrán ser dictadas si
previamente no existe una ley reguladora que le habilite expresamente para ello. Por eso, en
tanto no medie o concurra esa habilitación legal, la norma reglamentaria incurrirá en un vicio
de nulidad de pleno derecho y en invalidez.
Algunas materias reservadas a la ley son las establecidas en el artículo 53.1. C.E., que
establece una completa reserva de ley respecto de los derechos fundamentales y libertades
públicas contenidos en el Capítulo II del Título I, o las reservadas por ley orgánica, por el
artículo 81 C.E.. Existen también otras muy específicas como, por ejemplo, la Ley orgánica
del Régimen Electoral General, la Ley de Presupuestos Generales del Estado, la Ley orgánica
del Poder Judicial, o las que regulan los Estatutos de Autonomía.
Respecto a aquellas materias en las que existe un reparto de competencias entre el Estado y
las Comunidades Autónomas, la jurisprudencia constitucional ha entendido que los aspectos
básicos corresponderán al Estado (esto es, se fijarán por ley), mientras que los
complementarios o desarrolladores de lo básico serán fijados por las C.C.A.A. (esto es, por
normas reglamentarias.

C. Las remisiones delegatorias.

Aunque estuviese garantizada la plena y absoluta reserva de ley, lo decisivo termina siendo
el margen de actuación que la misma ley reconoce al reglamento, esto es, los límites y
condicionamientos que son exigibles a esas remisiones a favor del reglamento, o lo que es lo
mismo, la forma en que éstas han de efectuarse.

D. La deslegalización.
En nuestro sistema jurídico la ley puede regular cualquier materia, desplazando a toda norma
reglamentaria previa en virtud del principio de jerarquía.
No obstante, la ley puede ulteriormente “retirarse” (por ejemplo, derogarse sin más, sin
quedar sustituida por otra regulación legal), con lo que, en tal caso, se produce una
deslegalización que permite de nuevo intervenir a la norma reglamentaria sin previa
habilitación legal (por tanto, a través de un reglamento independiente). Obsérvese, pues, que
el reconocimiento de que pueden producirse deslegalizaciones presupone admitir que la
reserva de ley no es absoluta y que, por consiguiente, hay materias y cuestiones cuya
regulación no ha quedado constitucionalmente reservada a la ley.
Reglamentos y actos administrativos. La inderogabilidad singular de los
reglamentos.
Las normas reglamentarias no se pueden equiparar a los reglamentos, al igual que éstos no pueden
conceptuarse como una ley material.
El reglamento forma parte del ordenamiento jurídico, en el que se integra, innovándolo o
modificándolo, mientras que el acto administrativo consiste en la simple aplicación de la
correspondiente norma. La norma reglamentaria es susceptible de sucesivas aplicaciones a lo
largo del tiempo, en tanto no quede derogada; mientras que el acto administrativo se agota tras su
mismo cumplimiento. Esta distinción resulta relevante, en tanto que, por ejemplo, entre ellos varía
la competencia para dictar uno u otro, y puesto que los cauces procedimentales y procesales y los
requisitos exigidos para la impugnación del uno o del otro no son tampoco los mismos.
Del mismo modo que la ley, el reglamento puede ser dictado atendiendo a supuestos singulares,
pero esas regulaciones no por ello necesariamente dejan de ser generales. Sin embargo, a
diferencia de ésta, el reglamento no puede excepcionar para un caso concreto esa regulación
general previa, aunque la misma se refiera a un supuesto singular. Este es el llamado “principio
de inderogabilidad singular de los reglamentos”, que impide que la autoridad que dictó un
reglamento, o bien otra superior, pueda derogar el reglamento para un caso concreto, esto es,
establecer excepciones privilegiadas en favor de una persona determinada. Ello viene consagrado
en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Comun de las Administraciones Públicas, en
su artículo 37.1: “Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar
lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano
de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.”.

Requisitos de validez de los reglamentos.

Procedimiento de elaboración de reglamentos.
Reglamentos ilegales. Medios de impugnación.
1. ¿Cuáles son los reglamentos ilegales?
El artículo 47.2. de Ley 39/2015, establece que “serán nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de
rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.”. Y frente a los reglamentos nulos cabe invocar el procedimiento de “revisión de
oficio (artículo 106.2 Ley 39/2015)”, que más adelante estudiaremos.

2. Medios de impugnación de reglamentos: recurso directo, recurso indirecto

y cuestión de ilegalidad.
A. Objeto de la impugnación:
El procedimiento de impugnación de reglamentos y actos administrativos viene regulado en los
artículos 25 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa.
Así, conforme al artículo 25, “el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación
con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la
Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite,
si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, o si determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a
derechos o intereses legítimos.” “También es admisible el recurso contra la inactividad de la
Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos
establecidos en esta Ley.”
Por su parte, el artículo 26 establece que, “además de la impugnación directa de las disposiciones
de carácter general (recurso directo), también es admisible la de los actos que se produzcan en
aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho
(recurso indirecto).” “La falta de impugnación directa de una disposición general o la
desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de
los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.”.

B. Recurso directo y recurso indirecto:

El recurso directo ataca directamente el Reglamento, anulando el mismo; su plazo de
interposición es de 2 meses tras su publicación, resultando imposible la impugnación por esta vía,
una vez transcurrido dicho plazo.
Por su parte, el recurso indirecto se dirige contra el acto fundado en la invalidez de una disposición
general; no está sometido a ningún plazo y su interposición es la única vía para atacar un
Reglamento, contra el que ya no se pueda interponer un recurso directo, por haber transcurrido el
plazo de interposición del mismo.

 Llegados a este punto cabe responder a: ¿La sentencia que recaiga en un recurso
indirecto contra un reglamento carece de consecuencia jurídica alguna respecto de la
norma en cuestión?

o Pues bien, la respuesta no deja de ser negativa, en tanto que el artículo 27.2
de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ha
estimado que cuando el órgano jurisdiccional competente para conocer del
recurso indirecto (recurso contra un “acto fundado en la invalidez de una
disposición general”), lo fuera igualmente para resolver el recurso directo
(recurso contra la disposición general o norma reglamentaria), en el fallo de
la sentencia estimatoria habríase de declarar la nulidad del acto y la nulidad
de la norma.

C. Cuestión de ilegalidad:
Viene recogida en los artículos 123 y ss. de la Ley 29/1998 JCA, teniendo por objeto, garantizar
que la estimación del recurso indirecto pueda desembocar en un pronunciamiento con valor y
eficacia “erga omnes” sobre la ilegalidad de la norma reglamentaria cuestionada, esto es, evitar
que aquél no permita obtener la declaración de nulidad de la norma o disposición.
La cuestión de ilegalidad se articula a partir de una sentencia firme que, siendo estimatoria de un
recurso indirecto, procede, sin embargo, de un órgano jurisdiccional incompetente para conocer
del correlativo recurso directo. En este supuesto, según dispone el artículo 123.1 L.J.CA, “el
juez o tribunal, mediante auto, habrá de plantear la cuestión ante el órgano jurisdiccional
competente para conocer en única instancia del recurso directo.”.
El auto de planteamiento de la cuestión no es susceptible de recurso alguno; asimismo, la cuestión
“deberá ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración
de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda.” (artículo 123.1 LJCA).
Planteada la cuestión, se invoca un nuevo procedimiento contencioso-administrativo, análogo al
del recurso directo. La sentencia estimará o desestimará parcial o totalmente la cuestión, y si la
estima declarará que la disposición no es conforme a Derecho y, en su caso, la anulará total o
parcialmente, aunque en ningún caso pueda proceder a fijar los términos en que han de quedar
redactados los preceptos anulados. La anulación tendrá efectos generales desde el día en que sea
publicado el texto íntegro de la sentencia en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la
norma anulada y no afectará a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que
hubieren aplicado la disposición antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en
el caso de que la anulación del precepto supusiese la exclusión o la reducción de las sanciones
aún no ejecutadas completamente.