30 Lecturas

Bastián Parra Muñoz
Apunte Derecho penal – Profesor: Javier Contesse Singh

Clase 1: 06/09/18
La pena
 Es una institución jurídica, pero ante todo un problema

 El castigo como aquella dimensión en el que el estado ejerce su fuerza más brutal contra el
individuo
 ¿En qué condiciones estamos dispuestos a decir que lo que alguien hizo es constitutivo
de delito y merece una pena?
- El proceso penal es el conjunto de instituciones que hacen posible responder a esta
pregunta
- Etapa de ejecución de la pena: El estado ejerce la violencia coercitiva en contra de un
ciudadano declarado culpable de un delito
 Dentro del derecho penal encontramos diversos tipos

1. Derecho penal material  Condiciones para que una persona sea responsable de delito
2. Derecho penal accesorio
3. Ciencia global del derecho penal
i. Derecho procesal penal
ii. Derecho de mediación (o determinación) de la pena
iii. Derecho penitenciario
iv. Derecho penal juvenil
v. La criminología  Le interesa saber por qué y cómo surgen los fenómenos
- En este curso nos ocuparemos sólo de una pare del derecho penal material, el estudio de la
reacción estatal
El estudio del derecho penal parte preguntándose por la justificación del objeto a estudiar, es decir
la pena. Esto no es común, de hecho, es un caso muy especial, y esto es así ya que, a lo que se
da cuenta es ilegítimo.
 La pena es ante todo una irrogación de mal  Restricción de derechos, como por ejemplo la
libertad ambulatoria, libertad personal, derecho de propiedad e incluso, la vida
- El estado debe proteger ciertos intereses considerados relevantes, lo que hace que la pena
esté en constante tensión  Carácter irreductiblemente problemático de la pena y
respuesta a por qué se parte el estudio por la justificación
- A pesar de esto, nos cuesta imaginar una sociedad sin pena, al menos en el último milenio,
como si la pena fuese algo natural a las sociedades políticamente organizadas  Esto no
quita el constante escrutinio y necesidad de justificación constante
 Lo que el estado hace con las penas es reforzar ciertas normas de comportamiento a través de
las penas  La respuesta del estado es brutal, ya que para proteger intereses afecta
intereses
 La ironía de la pena en su función protectora de intereses es que ella misma es potencialmente
delictiva  Si no hay reglas para la pena el estado se convierte en tirano
Proceso de reforma del siglo XVIII
 Nuestro padre fundador es César Beccaria

 Por el tiempo de la ilustración el estado ejercía violencia punitiva excesiva, lejos de cumplir con
los estándares que se querían sostener, como el contractualismo en el contexto de la
ilustración en donde se reducía el poder del estado
 “De los delitos y las penas” – C. Beccaria
1
- Para que el estado prevenga delitos, la pena debe ser legítima, pero el estado irrogaba
mayor violencia de la necesaria, sólo se vuelve legítima bajo ciertos estándares a cumplir
- La pena es provisionalmente legítima y sólo se vuelve legítima bajo criterios de
legitimidad
 Hay corrientes que ven a la pena como un simple mecanismo de dominación
- El anarquismo ve a la pena como el mecanismo de dominación del estado
- El comunismo mas extremo ve a la pena como el mecanismo de dominación de la clase
política dominante
- El feminismo ve a la pena como el mecanismo de dominación del patriarcado
 Independiente de que en este curso critiquemos la pena, la visión que finalmente adoptamos
es la heredada en la ilustración.
Clase 2: 10/09/18
La pena es la potestad punitiva del estado, la cual está siempre bajo la sospecha de ilegitimidad 
Institución problemática
 Respuesta propia del liberalismo ilustrado es el programa de César Beccaria que explica en su
libro “De los delitos y las penas”, el cual es el actualmente desarrollado por nuestro derecho
 Contexto de Beccaria
- 1774  Pleno auge de las ideas liberales ilustradas en contraposición a las monarquías
absolutas que gobernaban con problemas, lo que genera un contexto en constante tensión
- El derecho regulatorio era una mezcla entre derecho penal romano y derecho penal
germánico  Sin fin de regulaciones poco esquemáticas, por lo que era difícil tener claridad
de qué conductas eran constitutivas de delitos, por lo que el derecho penal se prestaba
para la arbitrariedad
- La mayoría de las penas eran suplicios, castigos sobre el cuerpo, públicos y muy crueles
o Ej: el Profesor da el ejemplo de Damián, un acusado de regicidio que describe
Foucault en el libro “vigilar y castigar”
- Beccaria se propone a elaborar un programa de dosificación del sufrimiento, el cual tiene de
base, por un lado, el contractualismo, y por el otro, el utilitarismo
- Bajo la imagen que tiene Beccaria de los seres humanos, él cree que estos tienen razones
para romper el pacto con el que se forma la sociedad, por lo que el contrato social es
inherentemente inestable  Aparecen los “free rider”  La función de la pena es
proteger esas normas inherentemente inestables
- Así, de la necesidad de la pena, nace la necesidad de dosificar la pena, porque si esta
excede el mínimo necesario, esta es ilegítima y se convierte en tiranía
 La pena es necesaria hasta cierto punto, pero donde no es necesaria es inútil
- Beccaria obtiene ciertas conclusiones de esta idea madre

1) Formulación de las leyes penales  Conminación de la pena
2) Aplicación de las leyes penales  Imposición de la pena
3) Ejecución de las leyes penales  Ejecución de la pena
- Estos son los tres momentos elementales del derecho penal
Respecto de la formulación de las leyes penales
 La pena debe tener una entidad mínima para lograr la disuasión del potencial delincuente
 Sólo el legislador puede establecer leyes penales, estas deben ser escritas y suficientemente
claras para ser entendidas
 El juez no puede dictar leyes penales, además es necesario que el daño esté explícito en la ley
 En el contexto del cálculo proporcional Beccaria distingue dos nociones de proporcionalidad
1) Proporcionalidad prospectiva (mira hacia el futuro)
a) La pena debe ser estrictamente necesaria  Prohibición de exceso
b) La pena no puede ser insuficiente  Prohibición de defecto
2
2) Proporcionalidad retrospectiva: (mira hacia el pasado)

- La pena debe ser proporcional con el delito, al igual que su severidad
 Beccaria propone la idea de la “escala de penas” (3 tipos de delitos en el texto)
- Cualquier intento de hacer aritméticamente esto es ilusorio
 El delito consiste en un daño social (materialmente hablando), por lo que Beccaria se pregunta
¿Cuál es el daño?, esto es lo que hay que preguntar para considerar algo un delito
Respecto de la aplicación de las leyes penales
 La tarea del aplicar las leyes es del juez, este no puede interpretar la ley  Principio de la
separación de poderes marcada en la época
- Beccaria quería claridad en la aplicación de las normas penales
 Determinar cuáles son las características del supuesto de hecho de un delito le corresponde al
legislador; mientras que determinar si una conducta exhibe las propiedades contenidas en
la norma le corresponde al juez
 Un de las consecuencias inmediatas de que el legislador pueda y el juez no, crear normas, es
el principio de legalidad  El juez penal no puede aplicar análogamente una ley penal
(Comentario del profesor: TIPO PENAL, es la descripción legal de una determinada conducta
lleve una determinada pena
- Beccaria dice que se deben prohibir las analogías, y aún más, prohibir la interpretación de
la ley penal
 Beccaria desarrolla algo de derecho procesal penal: En el tiempo de Beccaria, estaba muy
extendido el medio de prueba de la confesión obtenida por tortura  Lo que Beccaria critica
porque desde el punto de vista de la utilidad no se justifica
- El gran aporte es que en las décadas siguientes se elimina la tortura en Europa
 Una idea fundamental y característica de Beccaria es la crítica inclemente a la pena de
muerte y defensa y promoción de la pena privativa de libertad
- La pena de muerte es ineficaz desde el punto de vista utilitarista, ya que un sujeto teme
más al tiempo que a la crueldad efímera
- Más importante que la severidad de la pena es el ser descubierto. El hecho para que la
pena sirva no es sólo por la entidad de esta (severidad) fundamentalmente es el hecho de
ser descubierto y cómo esto se lleva a cabo  No sirve de nada que todas las penas sean
elevadas si no tengo mecanismos para descubrir a los delincuentes (como instituciones de
policía o ministerio público)
La reacción positivista
 Paul Johan Anselm von Feuerbach, un liberal kantiano, escribe en el siglo XIX el código bávaro
y concretiza el principio de legalidad penal
- Consagra la idea material del delito como afectación subjetiva de un derecho
- Desarrolla la concepción prevencionista de la pena  coacción psicológica
 Karl Binding (un retribucionista) y Feuerbach, ambos hegelianos, configuran la doctrina clásica
del derecho penal que establece
1. El delito es en todo caso es una entidad de carácter jurídico
2. La imposición de la pena depende de la verificación de un momento de libertad individual
del autor  Asunción del libre albedrío
 Tanto “1.” Como “2.” componen la tesis trascendentalista
3. El delincuente no nos interesa como tal, sino sus acciones para poder imponer la pena (la
articulación del juicio es de carácter normativo)
 Tras esto, vienen las peleas provocados por los positivistas con respecto a estos tres puntos y
dicen que:
1. El delito es un fenómeno natural que en tal medida ha de ser estudiado con un método
experimental científico de carácter plenamente descriptivo
2. Negación de la idea de que contemos con algo así como libre albedrío
3
3. La pena no constituye la irrogación de un mal, la pena es una medida, un instrumento de

actuación del poder estatal para actuar sobre las causas que expía el conocimiento
humano  Tratar al delincuente
 Entonces, a modo de suma podemos decir que la escuela clásica se cetra en la pena;
mientras que el positivismo se centra en el delincuente
- Para el positivismo el delito es un síntoma, hay un sujeto que debe ser tratado porque su
vida es problemática para la sociedad
- Bajo la escuela positivista se dice que el derecho penal es una ciencia más que debe
someterse al método experimental empírico  Criminología
Clase 3: 12/09/18
El proceso de expansión del Derecho penal
 Debemos tener en mente la pugna de las escuelas clásicas y positivistas  Hecho delictivo
v/s Sujeto que delinque
- El positivismo a su vez hace surgir “ciencias del derecho penal” como la criminología
 Franz von Liszt  Introduce la noción de “Política criminal”, que quiere decir que ahora, el
crimen pasa a ser una preocupación del estado, le concierne como fenómeno social
- Tensión entre el derecho penal material y político criminal: Idea propia de un proto estado
de bienestar, en el que el estado tiene una responsabilidad de proporcionar condiciones
para el desarrollo de la sociedad y de los individuos  El estado DEBE intervenir en el
tema de la delincuencia
- El estado adopta medidas de combate contra la delincuencia
- La pena configura el elemento fáctico con el que el estado se impone en la sociedad
 ¿El derecho penal hasta qué punto es permeable? El derecho penal es permeable hasta el
punto en el que protege a los ciudadanos, pero también es algo de lo que los ciudadanos
deben ser defendidos
 El derecho penal deja de ser visto como una herramienta que contiene a la política criminal y
empieza a se visto como una herramienta de promoción de la política criminal
 Ulrich Beck y su libro “La sociedad del riesgo” postula que los avances desde la segunda
mitad del siglo XX han aumentado los niveles de riesgo a niveles inéditos en la historia, los que
a su vez se han agudizado desde el desmantelamiento del Estado de bienestar europeo a fines
del siglo XX
- A su vez los niveles tecnológicos permiten a muy pocos causar muchísimo daño, como es
el caso de los arsenales nucleares, y que la gran concentración de riqueza en manos de
unos pocos ha aumentado los grados de marginalización
o Un ejemplo de vivir con riesgo debido a la tecnología es, subirse a un avión, o a un
bus
- Proceso de subjetivización e interiorización del riesgo, esto hace referencia a que, para
poder aceptar los riesgos de la sociedad actual, debemos pasar por un proceso de
aceptación de estos.
o Ejemplo de lo anterior, es cuando en los noticieros se les da un énfasis de tiempo y
espacio a asaltos o robos, se muestran 3 o 4 asaltos en un día en un universo de
17 millones de personas. Esto genera el efecto constante de pensar que la
sociedad es peligrosa
 A su vez, todo esto influye en el derecho penal, ya que para “controlar este riesgo” el derecho
penal ha tendido a la hiper punitivización
 Como se había dicho, con el desmantelamiento del modelo de estado de bienestar europeo ya
no hay nadie que se haga responsable de la culpa, en muchos casos (el estado responde) por
lo que ha resurgido la idea de La Víctima
4
o Ejemplo: el movimiento feminista y la idea de la reivindicación de las víctimas
- El derecho penal se resiste a darle importancia a la víctima, porque el derecho penal está
construido sobre la base de la presunción de inocencia
 Por lo tanto  El proceso de expansión del derecho penal se expresa en la legislación penal
simbólica (es muy probable que las leyes no se apliquen, o casi nunca se apliquen, pero ahí
están)
o Ejemplo: leyes antiterroristas en chile, reformas al caso de la flagrancia (relajación
de las leyes penales, es decir, antes la flagrancia sólo aplicaba en el momento en el
que se realizaba el delito. Ahora hay un plazo de hasta 12 horas para aprehender al
delincuente. Uno puede preguntarse ¿En qué sentido esto es flagrancia entonces?
El derecho penal del enemigo  El entendido como la culminación del proceso de expansión
 Se habla de derecho penal del enemigo y de su contraparte, el derecho penal del ciudadano
 El delincuente se transforma en enemigo de la sociedad porque quiebra el contrato social 
Günther Jakobs toma esta idea y la critica, planteando:
a) Un individuo con lealtad a la sociedad, aun delinquiendo sigue siendo un ciudadano, por lo
que sólo se le impone una pena
b) Pero, aquel individuo sin lealtad a la sociedad, es decir, el que delinque reiterativamente
(como el terrorista que pretende destruir el orden social establecido) a él no le imponemos
una pena, de él “nos defendemos”
- En este punto se entiende que estos sujetos son individuos peligrosos
 Peter Frederick Strawson critica la posición de Jakobs y dice que uno puede adoptar dos
posiciones hacia otros seres humanos
1) Actitud Reactiva: Se reacciona al comportamiento de una persona reprochándole su acto,
lo que supone una condición de igualdad entre las partes
- Podríamos decir que adoptar esta posición requiere reconocer al otro, además de un igual,
como alguien con un mínimo de lealtad hacia nosotros (Jakobs diría que es la ciudadanía)
2) Objetivación: Nuestra reacción es la de objetivar la actitud del individuo, esto se da frente
a niños, locos o terroristas  No hay entendimiento entre las partes ya que no están en
una condición de igualdad, lo que se hace es neutralizarla
 La tesis de Jakobs es básicamente que el derecho penal tiene zonas de derecho penal del
enemigo
o Ejemplo: la prisión preventiva; la sociedad se defiende de un sujeto que supone un
riesgo, aun cuando no se ha demostrado que este sea culpable
- Casi todo el derecho penal en chile es derecho penal del enemigo. Todo el que cometa un
delito de prisión de más de 3 años deja de ser ciudadano  art 17 CPR
- Problema del derecho penal internacional en lo referente a los delitos de lesa humanidad 
La pena va constituyendo el sistema que la misma pena protege
La respuesta a la tesis de Jakobs, siguiendo a Strawson es no “defendernos” del terrorista (por
ejemplo), sino que la mejor forma de desarticular la agenda del terrorista es tratarlo como parte de
la sociedad en vez de excluirlo (que es básicamente lo que quiere) dándole a entender que no es
más especial que otros  Quien decide quién es parte de la sociedad lo definimos nosotros como
sociedad, no los individuos
5
Clase 4: 24/09/18
Resumen:
1) Pugna entre el ideario liberal garantista y el positivismo
2) Período de obsolescencia, hiperpunitivismo y derecho penal del enemigo
3) Derecho penal del enemigo y derecho penal del ciudadano
4) Situación actual incómoda acerca de lo que uno puede decir del derecho penal en las
aulas y su aplicación práctica  Eclecticismo teórico
Hay quienes adoptan una postura derechamente escéptica en miras a abolir finalmente el derecho
penal:
 Una forma sensata de matizar la diversidad de aproximaciones escépticas puede ser por la vía
de mostrar como una de ellas entiende a la pena como un artefacto ideológico, no en un
sentido trivial de compromisos políticos, una noción neutral de ideología, es decir, un conjunto
de ideas, de premisa, de principios, que orientan, que ordenan la acción política.
- Tenemos la ideología comunista, socialista, feminista, etc como un conjunto de premisas
interpretativas que atribuyen significado al mundo, y por esa vía ordenan el trabajo de
transformación del mundo que en último término es la acción política
 Pero no es este el sentido en el que se está pensando la pena, sino en el sentido marxista de
ideología: la idea de ideología en Marx denota esta situación peculiar en la que una estructura
de dominación, una estructura construida sobre una determinada distribución de relaciones
productivas, económicas, sociales y culturales es tematizada discursivamente de modo tal que
podemos reconocer esa estructura, como una estructura legítima.
 La ideología es algo así como un discurso de legitimación de una determinada
estructura o construcción social que legitima por la vía, en rigor, de encubrir la
dominación
- Es por esto por lo que, en términos marxistas, quien habita alienadamente una sociedad
capitalista puede ser eventualmente víctima de falsa conciencia, es decir, un sujeto
entiende la estructura social que habita de manera “distorsionada” por el hecho de que el
discurso legitimador que el adopta en primera persona no se adecua a la genuina situación
de explotación en la que está el sujeto involucrado
- Tras la idea de ideología, de que el derecho penal y la pena son artefactos ideológicos se
esconde la idea de que a esa superficie discursiva subyace una estructura profunda de
configuración del mundo que para estos efectos sería una estructura de dominación de
unos por sobre otros
 Lo que nos interesa es examinar aquellas aproximaciones cuya metodología consiste en

ofrecer una interpretación del fenómeno penal que identifique cual es esa estructura
subyacente al discurso legitimador canónico penal
- En términos Nietzscheanos aproximaciones que adopten como método el análisis
genealógico
- Este análisis genealógico dice que la “Reconstrucción racional” no vale (como el argumento
de Beccaria sobre la abolición de la tortura) porque al genealogista no le interesa el
contenido de los argumentos elaborados por los “comentaristas” de turno, lo que a la
genealogía le interesa son cuáles son las causas subyacentes a esos discursos,
cuáles son las fuerzas sociales que hacen emerger, surgir y articularse a esos
discursos
- Entonces la aproximación del genealogista es, por así decirlo, una aproximación naturalista
(y no racionalista) porque la expresa en último término de forma indagatoria, es una
empresa referida a la identificación de causas
o Lo que diría el marxista es “Lo que pasa es que usted, pequeño burgués, adopta
este discurso legitimatorio acerca de la importancia del derecho de propiedad bajo
la versión Lockeana, en circunstancias en que la causa que explica que usted
piense eso es porque a usted le toco habitar una sociedad determinada capitalista
6
en un determinado momento, entonces su educación y su desarrollo como persona

tuvo lugar bajo condiciones de explotación, de las cuales usted es parte.”
- Entonces el explotado que adopta el mismo discurso (por decirlo en términos chilensis, el
“facho pobre”) es la idea del desclasado. “Usted adopta un discurso en circunstancias en
que usted está alienado. Entonces la tarea es identificar cuáles son las causas de esa
alienación que hace que usted adopte un discurso que exprese su falsa conciencia, y esa
tarea de identificación de causa es una tarea genealógica.”
 Nietzsche no está solo en esto, los así llamados “filósofos de la sospecha” que lo acompañan
en el siglo XIX son Nietzsche, Marx y Freud.
- Desde el punto de vista Marxista son las relaciones de producción económicas, las que
explican la conciencia de los ciudadanos que viven bajo esas relaciones de condición
económica.
 Si existe alguien que se tomó enserio este trabajo en el ámbito de las relaciones penales ese
fue Michel Foucault en su libro “Vigilar y Castigar”, en donde él traza derechamente una
historia genealógica de la prisión y, donde a él le interesa desentramar las causas del
extremadamente veloz proceso de evolución de los sistemas penales que tienen como
paradigma la prisión
- Hay algunas concepciones que toman esa visión genealogista de los estudios marxistas 
Criminología crítica y teorías abolicionistas del derecho penal que propugnan la
renuncia de la pena
 Criminología Crítica:
- Corriente que surge a fines de la primera mitad del siglo XX, sobre todo el trabajo de
Rusche y Kirchheimer que escriben un libro denominado “pena y estructura social” siendo
los primeros en elaborar una teoría articulada de origen marxista sobre el derecho penal
- Dos cuestiones que son fundamentales

1) Fueron los primeros, en identificar por oposición a los paradigmas criminológicos
tradicionales (paradigma propio del positivismo) que el propio sistema penal tiene
incidencia como factor criminógeno, es decir, una incidencia en la tasa criminal
 Aquello que identificamos como delito no es independientemente tematizable como
tal del propio sistema penal  El sistema penal es otro factor más de
criminalidad, tal como podrían ser las condiciones de desigualdad
socioeconómica
 El sistema penal es criminógeno, y esto tiene que ver fundamentalmente con la
fisionomía de la cárcel  Cárcel como escuela del delito
2) La Idea de que el sistema criminal cuando hace lo anterior, lo hace de un modo

estrictamente selectivo
 El sistema penal criminaliza conductas, y este proceso de criminalización no es
“inocente”
o Ejemplo: el robo con fuerza en las cosas atenta contra el bien jurídico propiedad
privada que es muy importante  Lo que diría el criminólogo crítico es que se están
protegiendo criterios de clase
 El sistema persigue más a unos que a otros, no es que los pobres cometan más delitos
 De las vertientes de la criminología crítica surgen las tesis abolicionistas, que afirman
que el sistema penal no tiene posibilidad de legitimarse, es simplemente violencia de unos que
están en el poder, contra otros, que son los explotados
- Los abolicionistas le deben mucho a Foucault
 La pregunta de Foucault es cómo pasamos de lo primero (tortura) a lo segundo (reglamento)

en tan sólo 75 años, y su tesis es que no se debe a un proceso de humanización promovido
por las ideas ilustradas, las causas son bastante menos nobles, Foucault muestra que, lo que
surgió en el intertanto es, una nueva forma de poder que a su vez conllevo al surgimiento
7
de una nueva forma de saber que identifica utilizando una figura arquitectónica, que es el
panóptico.
- Bentham fue quien ideo esta figura arquitectónica, un tipo de cárcel, que no es sólo esto,
es el símbolo de un modo de comprender la sociedad, de entender en qué consiste el
conocimiento del ser humano que Foucault denomina panoptismo
- Sobre la base de la vigilancia que existía en el panóptico, surge el espacio técnico para
desarrollar una nueva comprensión del ser humano
- Es porque surgió la cárcel que estaban dadas la condiciones para que el
conocimiento acerca de lo humano, del comportamiento de un sujeto durante todo el
día se pudiera saber, y eso supone que el panóptismo no designa una simple estructura
de observación, sino que designa una estructura de radical disciplinamiento.
 La tesis de Foucault entonces es que, ahí donde hay pena corporal, hay suplicio;
mientras que en la pena de cárcel hay disciplina
- Sobre esta base surge y se expande la cárcel y, además se naturaliza, porque se

transforma en la institución absoluta  Instituciones que suponen un abordaje y un tipo
de control absoluto sobre el sujeto
 La fábrica con el obrero, el hospital con el enfermo, pero la cárcel, que es una de estas
instituciones es LA institución absoluta, total
- La cárcel como institución social se absuelve a sí misma porque se parece demasiado a las
otras, se absuelve de ser irrogación del mal, porque en rigor no es tan distinta a lo que
sucede en una escuela
- Pero al mismo tiempo, la cárcel absuelve a las demás instituciones porque ellas no lidian
con el castigo, mientras que la cárcel sí. No hay problemas con que la cárcel trate mal,
porque los sujetos han cometido delito
 La cárcel sintetiza en su operatividad el conjunto de las instituciones de la

modernidad
- Sobre esa base se desarrollan investigaciones acerca del fenómeno carcelario, ya que, que
la cárcel tenga la organización que tiene, ya no es simplemente el resultado de un proceso
de humanización, sino que se construyen sobre la matriz de lo que Foucault llama “el
exceso de lo carcelario” si el castigo consiste en la privación de libertad, ¿por qué existe
toda la otra parte de disciplina en las cárceles?
Crítica feminista al derecho penal
 No es una crítica unívoca, podemos distinguir al menos 3 formas de aproximación:
1) Paradigma igualitario: La denuncia feminista consistía en mostrar que había áreas, zonas
del derecho penal donde la discriminación era explícita
 Agenda pro-igualdad, equiparar la situación legal de la mujer frente a la del hombre
(años 1960 – 1970)
o Ejemplo: en esos tiempos la criminalización del adulterio era solo para la mujer, y
no para el hombre
 La pretensión de equiparación quedó desacreditada prontamente, ya que el problema
no era que la discriminación estuviera explícita en la regulación, sino que son las
estructuras de discriminación subyacentes a una regulación pretendidamente neutral
2) Paradigma diferenciador: Así, la segunda forma consiste en elaborar una agenda de
diferenciación, y no de equiparación. Mostrar por qué la situación de la mujer es
radicalmente distinta a la del hombre, de modo tal que enfrentados ambos a la misma
regulación que a su vez se presenta como neutral se presenta una situación de
discriminación, de modo tal que la regulación deja de ser neutral
o Ejemplo: La alevosía (el autor da muerte a la víctima aprovechándose de una
situación de indefensión) como agravante del homicidio, parte de la crítica es que la
8
mujer que ha sido golpeada por su marido, y considerando la diferencia de fuerza,

es que, la mujer no tiene otra forma de cometer homicidio que no sea con alevosía
3) Actualmente está la crítica del feminismo radical, que postula que, sea el paradigma
igualitario o diferenciador, las mujeres se están definiendo con referencias al hombre (el
hombre como medida de todas las cosas)
 La idea del feminismo radical es que no sea el hombre la medida de la emancipación
de las mujeres
o Ejemplo: Mayor discusión de la pornografía o la prostitución, en donde el derecho
penal no se entromete por un principio liberal, donde el derecho penal no está
dispuesto a regular.
 La única respuesta posible seria la censura expresada en la institución de una pena
¿Por qué uno no hace teoría del derecho penal desde estas perspectivas?
 Cuando uno lee “Vigilar y castigar” queda con una desazón, distanciamiento entre la teoría y la
praxis que es difícil de aceptar con un mínimo de honestidad intelectual, entonces por qué
seguimos haciendo derecho penal (el profesor no tiene una respuesta que lo deje tranquilo,
pero cree que debemos tener en cuenta algunas cosas)
- A la hora de leer criminología crítica, debemos volver a Hart, a lo que nos legó: Hart
distingue dos perspectivas desde las cuales se puede explicar el fenómeno del derecho:
desde el punto de vista externo y desde el punto de vista interno
- Hart en contra de Bentham y compañía muestra que hay algo especialmente contraintuitivo
en asumir una explicación del sistema jurídico que sea radicalmente desde el punto de vista
externo
- Ejemplo del asaltante que apunta con un arma a una cajera y le exige el dinero, no hay
nada de contraintuitivo en decir que la cajera está obligada a entregar el dinero, pero hay
algo especialmente contraintuitivo en decir que la cajera tiene una obligación de dar el
dinero.  En esta sutileza lingüística se expresa una verdad profunda acerca de la
metodología de la filosofía del derecho.
- Y la tesis de Hart es que el positivismo de Bentham y Austin adoptan una perspectiva
radicalmente externalista, Dar cuenta de la normatividad del derecho desde el punto de
vista externo, nos lleva a adoptar una posición naturalista causalista del derecho que no es
capaz de identificar el significado de la normatividad.
- El significado de la normatividad del derecho básicamente es que las normas
jurídicas son razones para actuar  Sólo posible de ver desde un punto de vista interno
 En alguna medida, toda crítica escéptica supone la adopción de un punto de vista
externo  Por esto no se puede hacer teoría del derecho Foucoultiana, ya que nos centramos
del punto de vista interno, y Foucault desde el externo
Clasificación de las teorías de justificación de la pena
Absolutas  Merecimiento
Monista
Relativas  Prevención
Teorías
Pluralista o dualista
9
 Se distingue así porque se esgrimen criterios de legitimidad de uno o más argumentos
a) Las teorías monistas absolutas: son absolutas porque se entiende a la pena como una
institución sólo legitimable en razón a imponer una pena cuando esta sea merecida
b) Las teorías monistas relativas: la justificación de la pena es relativa a la consecución de
determinadas finalidades  Para que no se delinca, por ejemplo
Las teorías monistas absolutas se dividen en:
Retribución
Teorías monistas
absolutas
Expiación
a) Teorías monistas absolutas de retribución: por la vía de la imposición de la pena

hacemos justicia (retribución)
b) Teorías monistas absolutas de expiación: por la vía de la imposición de la pena, el
delincuente experimenta la expiación del pecado (pena como penitencia)
A su vez las teorías monistas relativas se dividen en:
Negativa
Empírica
Prevención general
Positiva
Teorías monistas Jurídica
relativas
Negativa
Prevención especial
Positiva
A) Prevención general: mira de cara a prevenir delitos, no mira al delincuente en particular,

sino a cualquier potencial delincuente
a) Prevención general negativa: (Feuerbach) La finalidad de la pena es disuadir
orientado a cualquier potencial delincuente.
- La idea es coaccionar la psiquis  Se utiliza la norma como un obstáculo de costo y
beneficio
b) Prevención general positiva: mira a la generalidad entendiendo a la sociedad como
un cuerpo de sujetos leales al derecho  se ven ciudadanos y no potenciales
delincuentes
- Se le dice al ciudadano que puede seguir confiando en las normas, principalmente gracias a
la pena
i. Prevención general positiva empírica: es la confianza de la sociedad
empíricamente constatable
ii. Prevención general positiva jurídica: confirma la vigencia del derecho
B) Prevención especial
10
a) Prevención especial positiva: (Von Liszt) la pena cumple la función de reintegradora

del sujeto que ha delinquido  La pena es terapéutica (socializar a la persona)
- Prevención especial negativa: No mira al delito, sino al delincuente  Frente al que no se
puede reintegrar, la pena es una medida de seguridad, ya que no nos interesa reintegrar,
sino disuadir
La teoría de la prevención descansa sobre una ética utilitarista; mientras que las teorías del
merecimiento sobre una ética deontologicista
 Deontologicismo y utilitarismo no están al mismo nivel (error género especie) debería ser
consecuencialismo y deontologicismo, ya que el utilitarismo es un tipo de consecuencialismo
 El problema está en que, según esto, en la teoría monista absoluta de la retribución, la
retribución es consecuencialista, por tanto, la retribución debería ser relativa y no absoluta
 La teoría de la retribución es la hija legítima del liberalismo alemán, y tiene dos padres
fundadores, Kant y Hegel, que la describen de forma diferente entre sí:
- Kant habla del imperativo categórico  La imposición de un mal por lo que alguien ha
hecho ayuda a que el delincuente sea un fin y un mero medio, al hacer esto, a través del
imperativo categórico, hacemos responsable al sujeto y le reconocemos dignidad
Clase 5: 27/09/18
Vamos a dejar la discusión de retribuciones detenida un momento, hoy nos centraremos en
prevención general y especial
Hay que tener a la vista la definición del concepto de pena. El profesor Peñaranda Ramos inicia su
texto con la definición del concepto de pena.
 Se suele distinguir entre teoría de la pena (teoría del concepto de pena) y teoría de la
justificación de la pena (discusión sustantiva acerca de las razones a favor de la pena sea
entendida de una u otra manera).
- Uno no puede empezar una discusión acerca de la justificación de la pena, sin antes tener
una idea de qué es la pena
- Lo interesante del texto de Peñaranda es que cita para estos efectos a Hart, pero lo cita de
manera incompleta, quizás negligentemente, pues fue precisamente Hart quien vio en
“Punish and Responsability” lo que él definió como el “Definitional stop” (algo así como
una barrera definicional).
- Hart se enfrenta en este punto a la contra objeción que formula el prevencionista que se ha
visto interpelado por la así llamada, objeción kantiana:
 El retribucionista le dice al prevencionista “en teoría tienes un problema importante en
tu teoría, porque bajo tus términos uno tendría que estar dispuesto en algunas
circunstancias a castigar un inocente, porque socialmente en términos agregativos es
beneficioso”
 A lo que el prevencionista responde: “no, espérese señor, porque cuando usted afirma
que uno puede castigar a un inocente, en rigor no está hablando de pena, porque por
pena entendemos en todo caso la irrogación de un mal que se infringe sobre otro,
culpable o responsable de un delito”
 Entonces, lo que Hart advierte es que, parece ser que el prevencionista con eso está
ganado la discusión “por secretaría” porque se está viendo enfrentado a una objeción
de carácter sustantivo, una objeción de fondo acerca de la justicia, corrección o
incorreción de su teoría respondiendo a la objeción en términos puramente
semánticos o terminológicos  Ahí done usted dice pena, en rigor usted no está
hablando de pena, o está hablando de pena en un sentido distinto al que digo yo.
Cuando yo hablo de pena o de castigo, estoy hablando, en todo caso, de una
11
institución que tiene cierta finalidad, pero que concierne a personas que son
responsables de un delito
- La pregunta obvia entonces es, bueno, pero ¿Por qué usted define pena de esa manera?
Hay dos alternativas,
1) Porque estipulativamente defino pena: para efectos de la discusión vamos a entender
por pena “esto”, entonces tengamos la discusión, lo cual es tan interesante como trivial,
porque podría definir pena como “mamífero de 4 patas” y para efectos de la discusión
puedo tener una discusión del concepto de pena en esos términos. No va a ser
especialmente interesante, pero puedo tener esa discusión
2) La alternativa es que, defino pena de esa manera porque hay algo importante
sustantivamente, moralmente importante, en que la pena sea aplicada sólo a los que
resulten responsables de un delito
 Entonces Hart dice “bueno, es que, si hay algo importante, entonces discutamos
acerca de eso que es importante” Y el punto de la objeción del retribucionista es
que, precisamente, es ahí, en ese punto donde su teoría falla
 Lo que Hart identifica es que nos vemos enfrentados en la pregunta acerca de la
definición de pena, a una potencial barrera definicional, que es básicamente, definir
pena de modo tal, que ciertas objeciones no sean pertinentes, no porque estos
sean en sus propios términos incorrectos, sino porque son impertinentes dado el
concepto de pena con el que estoy afrontado la discusión acerca de la justificación
de la pena
- Surge la pregunta ¿Bajo qué concepto trabajamos entonces? Porque la intuición del
prevencionista no es tan descabellada, porque va a decir “bueno, no hay problema, nos
ahorramos la barrera definicional, pero tengo que tener alguna noción acerca de lo que
estamos hablando para poder tener un debate sustantivo y no puramente aparente”
 Entonces hay un dilema porque, por un parte necesito tener un concepto de pena
que sea lo suficientemente “denso” para tener una discusión acerca de la
justificación de la institución; pero por otra parte no puedo tener un concepto
extremadamente “denso”, en términos de contenido, porque por esa vía puedo
eventualmente resolver “por secretaría” cuestiones sustantivas que son pertinentes
para ese debate
- Lo que Hart advierte aquí, no es ni más ni menos que el problema de la filosofía del
lenguaje
o Ejemplo: piense en el concepto de agua, nosotros podemos entender por agua un
líquido trasparente, que no tiene sabor, no tiene color y tiene determinadas
características, situado en algunas partes del globo, etcétera. Pero había un
momento en la historia, en que sabíamos eso, pero no que el agua se componía de
dos moléculas de hidrógeno y una de oxígeno, es decir, no sabíamos que tenía
esta propiedad. Entonces bajo una concepción semántica, que está presa del
“definitional stop”, que asume que el significado de agua está fijo, nosotros
podemos identificar condiciones necesarias y suficientes para la aplicación de un
concepto (que es lo que hacemos los abogados: contrato sígnica “esto” y el manual
de derecho civil desagrega los elementos que define a contrato, y cuando hay que
subsumir el concepto vemos si el acuerdo en cuestión tiene las características) El
punto es el siguiente, si uno asume que el concepto viene definido de antemano
(antes de que apliquemos ese concepto en la práctica) tenemos un problema
porque cuando descubrimos que el agua es H2 O, tenemos una propiedad adicional
que define el agua, pero si asumimos al mismo tiempo que el concepto de agua
está definido por condiciones que son necesarias y suficientes, entonces cuando un
sujeto le dice a usted “no, el agua no es H2 O”, usted tendría un pseudo debate.
Porque uno diría “tu entiendes por agua otra cosa, porque yo por agua entiendo
algo que no es H2 O, si tu me dice que agua es H2 0, tu concepto de agua es
12
distinto”. Y esto no es un debate, es un pseudo debate porque estaríamos

discutiendo sobre cosas distintas.
- Uno no puede partir de la base de que nuestros conceptos están fijos con
condiciones necesarias y suficientes, porque si esto es así, tendríamos el problema
antes descrito.
Parece ser que, si los conceptos no vienen definidos, entonces, han de tolerar la indagación
científica o moral acerca de aquellos objetos que los conceptos designan, sin que el co-
significado de esos conceptos cambien.
- Entonces, ¿de qué depende la “autoridad semántica” que tiene un concepto? Y el punto
es que no depende de nada más que del uso que le damos  El concepto ejerce cierta
autoridad sobre el uso que le damos, pero al mismo tiempo, esa autoridad semántica que
ejerce el concepto sobre el mundo está dada por el uso del concepto
 Entonces, tenemos un concepto de pena que en alguna medida entendemos qué significa,
pero no queremos prejuzgar la discusión de si tiene que ser irrogación de un mal. La
alternativa mas sensata, opina Hart, es operar con un principio de “equilibrio reflexivo”, es
decir, operamos con un concepto operativo de pena, porque no partimos de cero, alguna idea
tenemos acerca de lo que es el castigo, pero estamos dispuestos en la indagación acerca, ya
no del concepto, sino de la justificación de la pena, a modificar ese concepto una vez que
hayamos en relación las razones a favor o en contra de una determinada teoría de justificación
de la pena.
 Es decir, partimos con un concepto provisorio, y el concepto de pena, es algo que

surge de la discusión acerca de la justificación de la pena
 La opinión del profesor es que el mejor concepto de pena es la pena retributiva,
pero para eso hay que discutir acerca de la justificación de la pena, para ver que
ESE es el concepto de pena. Y por esto veremos retribución al final
 Entonces partimos por la antítesis, es decir prevención general negativa, en rigor lo que
tenemos en discusión son dos formas de racionalidad
1. Por una parte, tenemos teoría de justificación de la pena que parten de una matriz de
racionalidad “con arreglo a fines” (teleológica)
2. Y, por otra parte, tenemos teoría de la justificación de la pena que parten de una racionalidad
comunicativa
- Esta es una definición de Habermas, el cual la toma de Max Weber porque Weber
distinguía como las dos grandes formas de racionalidad de la modernidad racionalidad
teleológico o con arreglo a fines, o racionalidad con arreglo a valores
La racionalidad con arreglo a fines es la racionalidad propia del consecuencialismo, y, por

cierto, del utilitarismo  actuar racionalmente es actuar conforme a los medios que de
mejor manera realizan o satisfacen un determinado fin, de modo tal que es un tipo de
racionalidad que no nos permite distinguir acerca de la bondad, corrección o incorreción de los
propios fines.
- En términos Weberianos este es el karma de la modernidad: La modernidad nos va a llevar,
desde la ilustración, es decir, a la realización de la libertad plena, hasta el régimen nazi que
terminó con campos de concentración donde murieron 6 millones de judíos.
 La pregunta es ¿Cómo llegamos a eso? Porque nuestra matriz de racionalidad en
la modernidad en el siglo XIX, se baso en una racionalidad con arreglo a fines
 Entonces el problema del burócrata nazi era cómo hacemos para economizar el
exterminio de judíos, sin preguntarse acaso si el exterminio de judíos es un fin en
sus propios términos correcto o incorrecto
 Quien se hace la pregunta de si algo es correcto o incorrecto es quien actúa con
cargo a racionalidad con arreglo a valores  Esto es lo que hacemos los
abogados. Esta es la distinción entre el economista y el jurista, y por eso nunca se
ponen de acuerdo, porque el economista está pensando en los fines que ha de
conseguir, mientras el jurista está pensando con cargo a los valores
13
 Lo que el jurista hace cuando actúa racionalmente, por ejemplo, el juez, es aplicar
una regla correctamente, adecuar su comportamiento a una regla, y subsumir el
comportamiento ajeno a una regla.
 Dentro de la racionalidad con arreglo a fines encontramos una distinción

a) Racionalidad con arreglo a fines instrumental: significa que uno obtiene un determinado
fin, por la vía de utilizar el entorno para eso. Este entorno no se presenta como un entorno
que nos interpela, no se presenta como un entorno donde hay un interlocutor, un agente
moral, se nos presenta simplemente como un dato físico  Vis absoluta
o Ejemplo: cuando el “guanaco” de los carabineros de chile, lanza el chorro de “agua”
en contra de unos manifestantes que están bloqueando la calle, el chorro de agua
no es un accidente, puede ser interpretado como una acción, ya que, quien lanza el
chorro tiene un fin y quiere satisfacer ese fin: dispersar a los manifestantes. El
punto es que la racionalidad de esa acción es puramente instrumental, trata a los
manifestantes como si fueran una cosa, ejercicio simple violencia para cumplir un
fin
b) Racionalidad con arreglo a fines estratégica: supone la integración de un elemento

comunicativo, supone interacción con otro, que se comporta como agente moral, que en
alguna medida lo reconozco como un interlocutor válido, pero, me comporto
estratégicamente con él, lo que significa que sus intereses los entiendo como datos, no
trato de convencer, sino de negociar, por lo que la racionalidad estratégica supone el
reconocimiento de los motivos ajenos, de modo tal de poder doblegar, para mis propios
fines la voluntad del otro.  Vis compulsiva
- Hay básicamente dos formas paradigmáticas de interacción estratégica: el fraude o el

engaño, y la coacción
Donde veíamos fuerza física, ahora vemos algo así como fuerza moral  o tú me pasas tu
cosa o yo doy muerte a tu familia”, eso supone introducir un motivo en el esquema
motivacional del otro, que en principio tendría que llevarlo a hacer algo a mi favor, esto no
es racionalidad instrumental, pues esta habría sido ir y tomar la cosa por la fuerza. Mi
interacción depende del hecho que en algún sentido sea interpretado como “voluntario”
- Entonces hay una dimensión en la cual la racionalidad estratégica es similar a la

racionalidad comunicativa en el hecho de que hay interacción, pero hay un sentido en el
cual no se parecen en nada, en el hecho de que tratándose de racionalidad comunicativa
los fines del otro no me son completamente ajenos.
El punto es que hay formas de intervención penal que se pueden clasificar dentro de racionalidad
estratégica (vis compulsiva) como lo es la teoría de la coacción psicológica, la teoría de la
prevención general negativa, y otras formas de intervención penal que pueden ser clasificadas
como racionalidad instrumental, como la prevención especial negativa en una dimensión
particular, cuando de lo que se trata es simplemente de inutilizar la amenaza que un sujeto
supone.
 Pero, no se debe pensar que la prevención especial negativa es siempre instrumental,
puede ser estratégica.
o Ejemplo: según la clasificación de los delincuentes de Von Liszt, hay un delincuente
con el que me relaciono de un modo radicalmente distinta de otro.
Hay un tipo de delincuente que es simplemente peligroso, y a este neutralizamos,
no hay sentido comunicativo alguno, es una relación instrumental. Pero, hay otro
tipo de delincuente donde lo intervenimos en términos estratégicos de prevención
general negativa, el delincuente ocasional, aquí la pena opera como amenaza, de
forma estratégica.
 ¿Por qué coacción psicológica y cuál es la racionalidad intrínseca a esa coacción? ¿En qué
consiste la coacción psicológica a modo de vis compulsiva, es decir, racionalidad estratégica?
14
- Así como uno distingue coacción física instrumental, y coacción psíquica estratégica, uno
puede reformular esta clasificación en términos de coacción de cumplimiento y coacción
de aseguramiento
1) Coacción de cumplimiento: coacciono a un sujeto para que haga exactamente lo que

yo quiero que haga, y me aseguro de esto coaccionándole físicamente
o Ejemplo: En derecho civil, por la vía de iniciar un juicio ejecutivo, saco los bienes a
remate y me pago
2) Coacción de aseguramiento: su lógica es la de la cláusula penal, de las cauciones.
Las cauciones son mecanismos del derecho de contratos para asegurar el
cumplimiento por parte del deudor, de la deuda, de la obligación contraída. La caución
le da un motivo calificado al deudor para cumplir su deuda
- Las teorías de la prevención general o especial negativa, cuando son teorías de la

intimidación recurren a la forma de coacción de aseguramiento. El legislador provee al
destinatario de la norma un motivo (que es la ley penal) la probabilidad de sufrir una pena
para que no realice un determinado comportamiento.
- Entonces, surge un problema, el legislador amenaza al sujeto de que le impondrá una
pena, si es que el sujeto hace o no hace algo. Y entonces la amenaza falla, porque el
sujeto, de hecho, hizo algo.
- Entonces la pregunta es ¿Por qué usted le impone una pena? Si la amenaza ya fallo, el
sujeto de hecho no cumplió con la condición de que usted le impuso, y se hizo acreedor de
la pena, aquí se le pregunta al prevencionista general o especial negativo ¿Por qué impone
la pena?  La disuasión del resto de la población para que no haga lo que el sujeto hizo, o
para disuadir a él mismo para que no vuelva a hacer lo que hizo.
- Pero entonces, ¿La imposición de la pena, su fundamento está vinculado a la amenaza que
realizó antes, o a una amenaza futura? Porque en rigor, uno lo que podría decir es: Se le
impone la pena porque de esa forma muestra el legislador que la amenaza era seria,
que no estaba bromeado, pero esto no es racional, lo que hace es asegurar la
verosimilitud de otra amenaza.
- Pero, esa otra amenaza ¿Tendría que ser de la misma entidad que la anterior? Porque la
evidencia muestra que la amenaza anterior fallo. Entonces, si de lo que se trata es asegurar
la verosimilitud de la amenaza futura, entonces tengo buenas razones para que esa
amenaza sea una amenaza más intensa
 El primer problema de la teoría de la prevención general negativa es que lleva a una

constante presión por el aumento de las penas. Porque, de cierta forma, cada imposición
de una pena es la muestra del fracaso de la pena, pues si la finalidad de la pena es conminar a
alguien para que no realice algo bajo amenaza, si lo realiza, muestra que la amenaza no
resultó
- Cuando uno lo mira en términos globales, la pena no disuadió a quien cometió la acción,
pero sí al resto. Pero el punto es conceptual, la razón para imponer la pena no es la
culpabilidad del sujeto, la razón para imponer la pena es que yo me comprometí
amenazando, entonces si me comprometí amenazando la eficacia de esa amenaza
depende de cuál es el nivel de disuasión que esa amenaza genera.
- Quizá el nivel de fracaso no es absoluto, porque no todos delinquen, pero todos aquellos
que delinquen muestran en algún punto que la disuasión fallo
- Si la cantidad de pena era proporcional a la amenaza, entonces tengo que en algún punto
aumentar esa pena
- Hay un argumento en contra de esto que es, bueno, pero se está viendo sólo un lado del
asunto porque no se está viendo a los que dejaron de delinquir. El problema de este
argumento es que es empíricamente casi indemostrable. Lo que uno termina diciendo es
que el valor de la prevención general negativa descansa en un contrafacto.
- Si la pena fracasa parcialmente en cada instancia, entonces se produce una disociación
entre el delito por el cual estoy castigando a alguien y la razón por la cuál lo estoy
castigando. Porque si la imposición de la pena no es relativa al aseguramiento de la
15
amenaza antes formulada, sino que es relativa a una amenaza formulada en el futuro, la
imposición de esa pena va a ser también relativa a la amenaza futura y así hasta el infinito
 entonces nunca castigo a un sujeto por lo que hizo  Aquí es donde se introduce la
objeción kantiana
- Si usted tiene un sistema en que la lógica interna descansa en el hecho de que usted no
castiga a alguien por lo que hizo, alguien le diría, no estamos diciendo que con eso usted
no tenga un concepto de pena, pero tiene un sistema moralmente sospechoso en donde
se trata a las personas como meros medios y nunca como fines
- Entonces la objeción kantiana de que en último término usted puede castigar a un inocente,
se vuelve aún más patente, porque, por una parte, usted no puede responder a esa
objeción por la vía de elaborar un concepto de pena ad hoc, y por otra parte usted
está argumentando a favor de un sistema de pena que descansa sistemáticamente en
la disociación entre castigo y delito
- En alguna medida lo mismo vale para la prevención especial a nivel de intimidación y con
mayor razón para la prevención especial a nivel de neutralización
 Más complejo es el caso de la prevención especial positiva (resocialización) porque esta

presupone que la relación entre el estado y el castigado se orienta en alguna medida al
entendimiento (en principio) ¿Por qué? Porque de lo que se trata básicamente es de reeducar
- Entonces, la prevención especial positiva tiene un “estatus híbrido”, porque tiene en rigor,
lo mismo de híbrido que tiene la educación como relación de interacción comunicativa
- Un dato distintivo de la relación de educación es que hay dos sujetos, uno de los cuales
enseña una cosa a otro, es una relación que descansa sobre una irreductible asimetría. No
es un defecto de la relación, es lo que asegura que la relación educativa tenga éxito
- El problema fundamental que surge con la teoría de la prevención especial positiva
consiste en que es inconsistente con el hecho de que en la imposición de la pena al
mismo tiempo estemos reconociendo la responsabilidad de ese sujeto
- La teoría de la prevención especial positiva presupone es que la sociedad es criminógena, y
asume la responsabilidad del déficit del sujeto educándolo. El problema es que esto es
inconsistente con la idea de hacer responsable al sujeto por lo que hizo, es decir, usted no
puede al mismo tiempo, tratar al enfermo y hacer responsable al enfermo por su
enfermedad
- No se puede tematizar lo que un sujeto hace como expresión de un déficit que hay que
compensar mediante educación, y al mismo tiempo ver ahí responsabilidad por lo que ese
sujeto hace  O hay déficit y no lo podemos considerar culpable, o hay
responsabilidad y entonces presupone esto que no hay déficit
Clase 6: 01/10/18
Quisiera retomar muy brevemente cuestiones que dejamos planteadas la sesión anterior ¿Cuáles
serían a mi modo de ver las principales dificultades que enfrentan las teorías de la prevención
general negativa y especial? Yo diría que son básicamente 3:
1) En primer lugar, dimos cuenta del hecho de que la teoría de la prevención general negativa,
al menos la concepción Feuerbachiana, presenta un problema consistente en la
irreductible presión por el aumento de la sanción penal en atención a que cada
imposición de una pena cuenta, desde el punto de vista de la prevención general
negativa como fracaso de la disuasión.
- Esto presenta un problema a una de las intuiciones morales más elementales que uno
puede tener cuando se trata de abordar la discusión sobre justificación de la pena, que es la
idea de proporcionalidad entre hecho y pena, hecho y sanción
2) Una segunda dificultad, concierne ahora, y que en alguna medida viene a ser la
radicalización de la primera dificultad, el hecho, de que, por la vía de pretender satisfacer
necesidades de prevención, y siendo esa la fundamentación de la imposición de la
16
pena uno puede llegar incluso a tener que justificar la imposición de la pena sobre un
sujeto inocente
- Esto cuenta como la radical instrumentalización de ese sujeto
- Dicho sea de paso, el problema de la punición del inocente siempre ha sido entendido en la
discusión moral como el gran problema que tienen que abordar las teorías utilitaristas de la
pena, pero en algún sentido, es presentada esta objeción como una objeción de reducción
al absurdo. O sea, su teoría conduce, incluso si fuera coherente a justificar el castigo a un
inocente. Y esto nos parece inaceptable.
- Hay quienes, sin embargo, en particular el filósofo anglosajón, J. J. C. Smart, llegó a afirmar
“bueno sí, a veces, por efecto de la utilidad del beneficio social agregado, tenemos que
castigar inocentes”, y según cuenta el filósofo norteamericano Michael Moore es en virtud
de este argumento (el de Smart) que surgiría el verbo “Outsmart” que es un verbo que los
norteamericanos utilizan con cierta soltura, para dar cuenta del sujeto que “se sale con la
suya” cuando, en este caso, acepta la reducción del absurdo. Entonces Smart dice “sí, hay
casos donde podemos castigar al inocente, y esto está justificado”
- Tu “Outsmart” alguien es básicamente, salirse finalmente con la mía, aceptando la
reducción al absurdo, mostrando que en rigor el argumento del contrario es un argumento
que sólo tiene sentido en los términos o bajo las premisas del contrario.
 El punto es que, en el contexto de la discusión moral sobre el castigo, la idea de que un
inocente pudiese resultar castigado y ser esa aplicación de la pena, una aplicación legítima no
parece ser aceptado
3) Y un tercer problema, es que, en alguna medida es alguna ventaja, pero se les devuelve a los
prevencionistas como un problema es que, la prevención general negativa (desde luego la
prevención especial también) parece ser una teoría que necesariamente tendría que
conducir a la constatación de que la institución penal es empíricamente ineficaz
- ¿Por qué podría ser una ventaja? Porque la prevención general negativa cuenta con un
criterio de evaluación empírico de la eficacia o ineficacia de la sanción penal. Entonces una
podría medir en principio, con las desventajas que esto supone tratándose de la prevención
general negativa porque supone formular un juicio contra fáctico, pero en principio uno
puede medir la eficacia, la utilidad de la institución.
- Si uno se toma enserio esas mediciones lo que parece indicar la realidad es que la pena es
especialmente ineficaz para efectos de disuasión. Al menos en algunos sectores de la
delincuencia.
Yo diría que estas tres dificultades también se presentan en alguna medida en las teorías de la
prevención especial.
 Estas teorías también suponen una fundamentación que lleva en sí misma la presión por el
aumento de las penas. De hecho, tratándose de las teorías de la prevención especial, en rigor
la idea de que el legislador establezca tipos penales determinando el quantum de la pena, es
una idea relativamente incomprensible.
- Porque si la pena es una medida de tratamiento, lo que el legislador debería hacer es que
la determinación quedara abierta para el juez, o incluso para los funcionarios a cargo de
ejecutar la pena
o Ejemplo: La experiencia de los países escandinavos y de EE. UU e Inglaterra en los
60’s, la legislación de esos países contemplaba penas indeterminadas
- Por cierto, si es que el sujeto en particular representa un factor de riesgo importante, porque
es extremadamente peligroso y no tenemos expectativas razonables de su buen
comportamiento en el futuro, en todo caso, se justificaría eventualmente intervenir sobre
ese sujeto aun cuando ese sujeto no resulte culpable de lo que cometió. Digo culpable de lo
que cometió, porque en rigor, el juicio de culpabilidad requiere algo más que la mera
constatación de que el sujeto perpetró un delito requiere la afirmación de que el sujeto
perpetró el delito siendo responsable del mismo.
17
 Por supuesto desde el punto de vista de la evaluación empírica de la pena, tratándose de la

prevención especial positiva como mecanismo de rehabilitación, la evidencia muestra que, si
hay una institución que no es resocializadora, y es más bien, des socializadora es la pena
privativa de libertad
- Si nos fijamos, hoy, la retórica, tratándose del derecho penitenciario, es decir, del derecho
que se ocupa de la aplicación de la pena, no es resocialización propiamente tal, sino que es
más bien, reinserción. De lo que se trata es de reinsertar, los programas de reinserción son
programas que están destinados a neutralizar los programas propiamente des
socializadores de la cárcel, es decir, la terapia que el estado ofrece al sujeto es una terapia
cuya fundamentación no está en el hecho de que el sujeto haya delinquido, sino que el
fundamento de esa medida terapéutica está en que el estado puso al sujeto en un lugar
profundamente des socializador.
- Entonces el estado se hace cargo del problema y reinserta, pero no resocializa, reinserta al
sujeto que ha estado encerrado y que por lo tanto se ha des socializado.
 Si uno tuviera que sintetizar estos problemas, en la línea de lo que discutimos en la clase
anterior respecto de los problemas de definición de la pena, uno tendría que decir que las
teorías de la prevención no dan cuenta de instituciones y de intuiciones morales
fundamentales a la hora de emprender la teoría de la justificación de la pena que son
básicamente el principio de culpabilidad y el principio proporcional
- Entonces, el problema es, si usted tiene una teoría de la pena que tiene demasiados
problemas con la idea de culpabilidad y de proporcionalidad, parece que su teoría de la
pena como teoría que pretende reconstruir racionalmente una institución que ya está en
forma, no es una teoría de la pena adecuada
- En alguna medida esto nos sugiere, que construir una teoría de la justificación de la pena
bajo una matriz que no sea de racionalidad comunicativa, es problemático. (Racionalidad
comunicativa en contraposición a racionalidad con arreglo a fines)
- Uno tiene que explorar en qué medida puede uno elaborar una justificación de la pena que
se haga cargo de las objeciones vinculadas al principio de proporcionalidad y culpabilidad,
construidas sobre una premisa de racionalidad que entienda que la relación entre el sujeto
que delinque (el delincuente) y el estado no puede ser una relación puramente estratégica,
sino que ha de ser una relación que al menos aparezca institucionalizada, configurada de
modo tal que el estado genere una oferta de entendimiento con el delincuente.  Es aquí
donde radica la potencia y la virtud de las teorías de la retribución
- Es porque la retribución en alguna medida conlleva la idea de que el estado al momento de
castigar se orienta no estratégicamente para con el delincuente, sino que se orienta
comunicativamente, reconociendo la agencia racional y moral del delincuente.
- La pregunta es de que modo tiene lugar ese reconocimiento y es lo que intentaremos
responder ahora
 Para esto nos detendremos en los dos grandes titanes del idealismo alemán, y revisaremos
algunos pasajes de la “Metafísica de las costumbres” de Kant, y algunos pasajes de “Los
principios de la filosofía” de Hegel.
- Tratándose de Kant, en relación con la teoría de la pena, volveremos a lo que Kant de
hecho dijo para evitar tergiversación; y tratándose de Hegel, la idea de que hay
tergiversación es más difícil, porque la prosa hegeliana es más esquiva
Teoría de la Retribución en Kant
1. Lo importante en Kant es la idea que se conoce en la discusión moral acerca del castigo
como la objeción kantiana, que es básicamente la idea según la cual un sujeto que es
castigado, para que no sea instrumentalizado debe ser castigado por lo que ha hecho, y no
para obtener algún otro bien.
18
- En términos de Kant, Kant dice que la pena judicial (poena forensis), nunca puede ser
impuesta meramente como un medio, sea para el criminal mismo (prevención especial
positiva) sea para la sociedad civil, sino que ella ha de ser impuesta en todo momento sólo
porque él ha delinquido.  Esta es la idea básica sobre la cual se construye toda la teoría
de la pena kantiana
- A continuación, señala Kant:
 “(…) pues porque el hombre nunca puede ser utilizado meramente como un medio
para las intenciones de otro y en esa medida ser ubicado entre el derecho de las
cosas”.
- La tesis de Kant es que cuando el hombre es castigado para obtener fines que son ajenos a
lo que él ha de hecho, hecho, en último término lo que hace el estado es tratar al
delincuente como parte del derecho de las cosas, es decir, como parte del derecho de
bienes.
2. Sobre esta objeción, Kant construye su tesis según la cual, la ley penal es un imperativo
categórico, no la pena, LA LEY PENAL
 “El criminal tiene que ser hallado punible antes de que pueda pensarse en extraer de
esta pena algunos beneficios para el mismo o para sus conciudadanos (principio de
culpabilidad) La ley penal es un imperativo categórico, y ay de aquel que se arrastre
por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para hallar algo que lo exima de la
pena o siquiera de un grado de ella”
- Entonces, la pregunta es ¿Qué significa que la ley penal sea un imperativo categórico? El
mismo Kant al inicio de la metafísica de las costumbres establece un glosario de términos
que él llama “filosofía práctica universal” donde se define el imperativo categórico: “es
aquel que concibe como objetivamente necesaria y hace necesaria a una acción a través
de la propia representación de esta (su forma) y no de modo mediata a través de la
representación de un fin que pudiera ser alcanzado por medio de dicha acción”
- ¿Qué es lo que está pensado Kant? Kant distingue entre imperativos categóricos e
imperativos hipotéticos ¿En qué consiste esta distinción? En que, tratándose de un
imperativo categórico, aquello que resulta ordenado por el imperativo categórico, resulta
ordenado de un modo incondicionado, es decir, la ejecución de la acción, o la aplicación de
la norma particular no queda sujeta a variables prudenciales, esto es lo que no sucede
tratándose de un imperativo hipotético. El imperativo hipotético vale, bajo la hipótesis de
que se den determinadas condiciones que no son partes del contenido del propio imperativo
hipotético.
- Entonces la tesis de Kant en “La metafísica de las costumbres” es que la ley penal vale, rige
como un imperativo categórico en el sentido en que, de ser el sujeto culpable, de darse el
supuesto de hecho de la norma de sanción penal, de verse realizado el supuesto de hecho,
entonces no hay razón alguna, no hay razón prudencial para no aplicar la pena.
- Esto es importante, porque en algún sentido la idea de Kant no es que la punición
propiamente tal sea derivada del imperativo categórico que está formulado en “La critica a
la razón práctica” según la cual usted ha de actuar según un principio, una ley que sea
universalizable a todos.
- Lo que Kant está pensando más bien, es en una noción estructural de imperativo
categórico, está apuntando a que la estructura de la ley penal es una estructura tal, que, si
el supuesto de hecho se realiza, no hay razones adicionales que puedan derrotar la
aplicación de la consecuencia asociada al supuesto de hecho
- Esto es importante por una segunda cuestión. La tesis de la justificación de la pena en Kant
no es una justificación puramente metafísica, sino que la pena a Kant le interesa en todo
caso como una institución estatal  ¿qué quiero decir con esto?  El lugar común es que,
las teorías de la retribución (al menos de la retribución kantiana) no sería compatible con
una concepción secular del estado, porque esas teorías descansarían sobre una idea
sustantiva del bien, una idea sustantiva de la justicia, que se vería en ese sentido realizada
19
en la imposición de la pena. Idea que sin embargo en el contexto de un estado liberal de

derecho que es neutral frente a las distintas concepciones de la justicia, del bien, no es
aceptada.
- Entonces solo sería aceptable una concepción de la retribución de la pena como la de Kant,
en el contexto de un estado donde no está suficientemente diferenciado entre derecho y
moral
- Por eso los críticos de Kant, que su idea de la justificación de la pena es una justificación
que tiene lugar en una dimensión puramente metafísica.
- Esto suena, al menos complejo tratándose de un estado liberal de derecho, que es un
estado cuya fundamentación, la legitimidad de este, no puede en principio descansar en
consideraciones metafísicas  Esto contaría como una razón para excluir, desechar la
concepción kantiana de la discusión.
- Y lo que expresa correctamente la idea de que sea le ley penal y no la pena un imperativo
categórico es precisamente que en rigor en Kant el fundamento retributivo de la pena
descansa en la ley penal, y entonces la idea de una pena retributivamente fundamentada
fuera de un contexto estatal, bajo la interpretación de “La metafísica de las costumbres” es
un sinsentido
3. La pena retributiva como pena estatal: Esto es importante porque en el contexto de esa
tergiversación según la cual la concepción de la pena de Kant es puramente metafísica, se
suele incluso citar un pasaje célebre que es un experimento mental que Kant hace para
mostrar lo radical de lo categórico de la ley penal, en donde Kant se imagina un pueblo que
decide disolver las instituciones estatales que lo gobiernan:
 “Incluso si la sociedad civil se disolviera con el acuerdo de todos sus miembros, antes
tendría que ser ejecutado hasta el último asesino ubicado en la cárcel, para que así
cada cual experimente de vuelta lo que valen sus hechos, y la deuda de sangre no
recaiga sobre el pueblo que no ha exigido esta punición; porque el (el pueblo) puede
ser considerado como participante en esta vulneración pública de la justicia”
- Se dice, entonces que la concepción de Kant está metafísicamente comprometida, porque

incluso cuando se acabe la sociedad civil, incluso en un contexto extraestatal por una razón
de justicia (que vaya a saber usted dónde está ubicada esa justicia) tendría que ser
ejecutado hasta el último asesino
- El punto de Kant es que, antes de la disolución, tendría que ser condenado hasta el último
asesino. Kant está pensado en un sujeto que está en la cárcel esperando su ejecución, ya
se ha dictado sentencia condenatoria en su contra, porque para Kant la única pena
proporcional al delito asesinato es la pena de muerte.  Entonces Kant no está diciendo
que, independientemente de si hay o no hay estado, hay o no hay sociedad civil, usted tiene
que castigar, sino que en el contexto de un estado en forma no hay razones para no
castigar si la sentencia condenatoria ha sido dictada. Esto es porque la ley penal que
asocia un supuesto de hecho con una consecuencia, en este caso la pena es un
imperativo categórico
 El fundamento retributivo de la pena no está fuera de la institución estatal, no hay una

dimensión metafísica en virtud de la cual podemos justificar que la pena se imponga
retributivamente, sino que la pena se impone retributivamente porque la ley penal es
un imperativo categórico
4. El ius talionis como estándar de determinación de la pena

- Acerca de cual sería, bajo esa concepción del castigo la respuesta adecuada una vez que
hemos establecido que esa es la respuesta que en todo caso debe ser ejecutada: la
imposición de la pena, Kant se pregunta:
20
 “¿Pero qué especie y qué grado de la punición es lo que la justicia pública convierte en
principio y parámetro? Ningún otro que el principio de la igualdad (…) no poner más
peso a un lado que en el otro”  Está pensando por un lado el delito y en otro lado la
pena
- Y dice Kant a continuación:
 “Sólo el derecho de la retribución (ius talionis), pero bien entendido dentro de los
limites del tribunal (y no según tu juicio privado) puede indicar la determinación de la
cualidad y la cantidad de la pena”
- ¿Qué significa que sea el Ius Talionis lo que Kant para estos efectos llama derecho a la
retribución, el estándar de medición de la pena? Significa que Kant en el fondo tiene una
forma de equivalencia fenomenológica entre pena y delito.
- La relación de equivalencia entre la gravedad del hecho y la severidad de la sanción se
expresa y queda determinada por la fenomenología de ambos términos puestos en relación.
o Ejemplo: Delito de asesinato  Pena de muerte
- Esto tiene problemas porque la pregunta a la que Kant intenta responder es ¿qué hacemos,
por ejemplo, en el caso de la violación? ¿Sera que el verdugo deba proceder a acceder
carnalmente por vía anal, vaginal o bucal al condenado?
- Kant afirma, y esto muestra que el ius talionis (derecho a la retribución) no vale
incondicionadamente, al menos en este nivel que es corporalmente imposible.
- ¿Qué pasa con los delitos de pederastia? Porque esta forma de reacción es
ontológicamente imposible, porque no puedo transformar al condenado en un niño y
proceder abusar de él para efectos de aplicar una pena retributivamente proporcional
- ¿Qué pasa con el delito frustrado de homicidio? ¿El verdugo tiene que agarrar una
escopeta y casi achuntarle al acusado?
 Que la tesis kantiana presente problemas ahí donde se trata la operación de establecer cuales
son las formas de pena adecuada y bajo que intensidad las mismas han de ser aplicadas
cuenta como una razón para revisar la tesis que la sigue, y que en ese punto se muestra como
infinitamente superior  La tesis Hegeliana
La tesis de la retribución en Hegel

1. Delito como primera coerción
- Hegel trata el problema del concepto de delito y el concepto de pena en la primera parte de
“La filosofía del derecho”. Hegel publica el libro en 1821, y el libro está estructurado muy
hegelianamente, porque la idea que tiene Hegel es que las tres partes se relacionen
dialécticamente entre sí
- Una primera parte que él denomina “El derecho abstracto” donde Hegel se hace cargo del
concepto de pena y de delito, se relaciona dialécticamente con la segunda parte que Hegel
denomina “La moralidad”, donde Hegel indaga acerca de la constitución de la configuración
de la voluntad subjetiva del individuo que es destinatario de normas jurídicas, y en la tercera
parte “Eticidad”, Hegel da cuenta del modo en que están estructuradas las instituciones
políticas en las que él está situado ¿Por qué dialécticamente se justifica esta sección?
Porque en alguna medida la idea de Hegel es que el concepto de derecho, es decir, el
derecho en su formulación más abstracta, y los conceptos que le subyacen (contrato,
propiedad, delito) son conceptos que se realizan en la facticidad de la vida social, diría
Hegel, como ideas
- Entonces lo que Hegel enfrenta es un estado con instituciones políticas y judiciales en
forma, a Hegel le interesa dar cuenta de la racionalidad subyacente a esas
instituciones políticas, y para esto Hegel opera reconstructivamente hacia atrás. El ya
está situado en un contexto institucional, entonces Hegel quiere mostrar cuál es el sentido
de esas instituciones, y para mostrarlo, él tiene que mostrar cuáles son los conceptos que
21
esas instituciones realizan en la practica de modo tal que, en términos hegelianos,

podamos reconocer esas instituciones como instituciones que están justificadas por
una idea
 La distinción en Hegel entre concepto e idea es clave, para Hegel un concepto, el

concepto de pena, de contrato, en su pura abstracción se concretiza en la vida social por
medio de instituciones, de modo tal que se transforma, dice Hegel, en una idea.
- Esta es una concepción de Hegel que está presente en distintas obras, por supuesto está
en su “Filosofía de la historia”. donde los conceptos son conceptos que se van realizando a
medida que avanza la historia, que a su vez realiza estos conceptos en ideas
- Entonces, en la parte del “Derecho abstracto”, Hegel indaga acerca del concepto de pena y
el concepto de delito, por la vía de mostrar que el delito es una forma de declaración de
sentido, el delito no es un mero fenómeno físico, el delito, es portador de un
determinado significado, y ese significado, consiste en una negación del derecho, que el
identifica con el espíritu objetivo, en cuanto derecho
- Y en esa medida (para adelantarnos al fin de la exposición) la pena se justifica, porque la
pena es la respuesta a modo de anulación, de negación, del delito que es a su vez la
primera anulación del derecho. Entonces la pena es algo así como la negación de la
negación. Y en términos dialecticos la negación de la negación implica un resultado
positivo en términos de un derecho fortalecido
- En ese sentido hay dos ideas que son fundamentales en Hegel para entender la pena, que
son las dos características propias del delito: el delito es coerción, y no solo coerción, es la
que es la primera coerción, la primera cocción ¿Qué quiere decir con esto Hegel? (Y
ustedes verán porque la prosa del alemán no es especialmente generosa con el lector)
Hegel en el parágrafo 95 en “La filosofía del derecho” señala:
§ 95: “La primera coerción, en tanto violencia ejercida por un agente libre que lesiona
la existencia de la libertad en su sentido concreto, esto es, el derecho en cuanto
derecho es el crimen, un juicio infinito negativo en sentido concreto, a través del
cual no solo es negado lo particular, la subsunción de una cosa bajo mi voluntad,
sino al mismo tiempo lo universal, lo infinito en el predicado de lo mío, la capacidad
de ser titular de derechos ya no sólo sin la mediación de mi opinión (como sucede
en la estafa) sino que incluso en contra de esta. Esto construye la esfera del
derecho penal”
- Básicamente, en términos modernos, el delito es una declaración de voluntad puramente

negativa, lo que Hegel denomina un juicio negativo infinito, porque en rigor el delito es la
manifestación de una falta, un déficit, de reconocimiento del derecho, de la norma jurídica
como una razón vinculante para mi acción.
- Yo cuando advierto la situación de que, jalando el gatillo de muerte a una persona, lo que
muestro, el significado de mi comportamiento no se reduce al hecho de destruir una vida,
sino que el significado de mi comportamiento trasciende la pura fenomenología, y lo que
expresa es que la norma que me prohíbe dar muerte a otro no cuenta para mí como una
razón vinculante.
- Entonces dice Hegel, el delito es una negación del derecho, en cuanto derecho,
entendido el derecho en el ámbito de lo universal (y en esto Hegel es kantiano, porque está
pensando en el derecho, como aquellas máximas de acción que han de valer para todos) y
entonces dice Hegel, no sólo es negado lo particular, no solo es negado la existencia del
sujeto que está en frente mío, la existencia fenomenológica, física, sino que al mismo
tiempo es negado lo universal, lo infinito en el predicado de lo mío, la capacidad de ser
titular de derechos  Esto es fundamental
- En el delito, lo que hay, dice Hegel, es la negación del otro en tanto portador de un
derecho.
o Ejemplo: Cuando yo tengo una disputa civil con mi vecino acerca de la propiedad
de una determinada cosa, yo puedo reclamar que esa cosa es mía, dice Hegel,
22
pero eso no es un caso donde yo (en términos hegelianos) en ese caso estoy
reclamando la cosa mía que es mía, por tanto, estoy subsumiéndola bajo mi
derecho, pero no estoy negando la validez del derecho de propiedad que también
asiste a mi vecino.
El delito, dice Hegel, es especialmente la negación de la capacidad del vecino de
ser portador de un derecho de propiedad
- ¿Por qué el delito es entonces coerción? Porque Hegel entiende que toda forma de
coacción es la sujeción de una voluntad ajena a mi propia voluntad. Entonces si el derecho
abstracto es expresión de una voluntad universal, que es nuestra voluntad, entonces el
delito en tanto negación de la vigencia del derecho es la pretensión de sujetar la
voluntad universal a la voluntad particular del delincuente, y esto es coercitivo.
- ¿Por qué es un primera coerción? Precisamente porque esta coerción le es respondida,
neutralizada por el derecho por la vía de una segunda coacción que es la pena
2. La negatividad del crimen como nulo
- Lo fundamental es que el delito es en sentido hegeliano nulo, porque el delito supone la
expresión de que el delincuente configura un mundo que no se ajusta al mundo configurado
por el derecho abstracto, por el derecho como voluntad universal
- El delito, importa al derecho penal sólo en su negatividad  Fíjense en la radicalidad
de esta idea cuando se compara, por ejemplo, con la prevención especial positiva (Von
Liszt) Hegel entiende que el delito le importa al estado solo porque es la puesta en
entredicho de la vigencia del derecho, al estado no le importa saber que es lo que sucede
en ese sujeto, si es un síntoma de alguna enfermedad, de des socialización, de déficit, esto
es irrelevante desde el punto de vista de la fundamentación de la pena jurídica,
retributivamente hablando. Lo único relevante es que, lo que el sujeto hace por la vía de
cometer un delito, es desconocer la autoridad de las normas, la voluntad universal,
configurando un mundo alternativo que el derecho no está dispuesto a aceptar que sea
configurado
- Entonces dice Hegel:
§ 97: “Si bien la lesión del derecho en cuanto derecho tiene ya una existencia
positiva, exterior, ella es en sí mismo nula. La manifestación de su nulidad es la
negación de aquella lesión, que de igual modo tiene existencia, la realidad del
derecho que media consigno mismo a través de la cancelación, de la propia
cancelación”
3. Daño ilícito, civil y crimen

- Es importante esto, porque nos permite distinguir, el significado de un delito, frente al
significado del mero daño, que es objeto de eventual compensación civil. La tesis de Hegel
es que:
§ 98: “La lesión en tanto lesión de la existencia exterior, el daño que produce el delito
(El daño cuando a usted le roban algo, cuando lo lesionan) el daño físico es un
mal, en alguna forma de propiedad o patrimonio. La anulación de la lesión en tanto
perjuicio (cuando la lesión nos importa cómo perjuicio) es la satisfacción como
compensación, en la medida en que esta pueda tener lugar”
O sea, usted puede compensar un daño cuando se trata de un daño civil
§ 99: “Pero la lesión que afecta a la voluntad existente en sí (esto es el derecho)
carece de existencia positiva en dicha voluntad, como también en el mero estado
de cosas que produce. Pues la voluntad existente en sí es, por sí (la ley, el
derecho) la exteriormente no existente, y de este modo no puede ser lesionado. (O
sea, la voluntad universal que no es aquello que está expresado exteriormente en
el daño, si no lo que subyace al orden jurídico determinado, es algo que no puede
ser lesionado como tal, que no pueda ser lesionado implica que la autoridad del
estado subsiste) Y así mismo es la lesión para la voluntad particular del lesionado
23
y de los demás algo puramente negativo. La existencia positiva de la lesión sólo es

tal en cuanto voluntad particular del criminal. (O sea ¿al derecho le interesa el
delito como una existencia positiva? En rigor no. Le interesa sólo su existencia
negativa) La lesión de esta como una voluntad con existencia es de este modo la
cancelación del crimen y constituye así el restablecimiento del derecho”
 La imposición de la pena supone el restablecimiento del derecho  Es lo que nos permite

transitar a una concepción retribucionista, potencialmente consecuencialista
4. Principio subjetivo de la justificación de la pena

 Me interesa ahora que discutamos esta idea de por qué la negación de la negación constituye
un momento de restablecimiento del derecho. Y yo creo que para entender esto, hay que
entender con mayor precisión, de qué modo, la perpetración del delito, la perpetración del
crimen supone negación de la voluntad universal expresada en las normas jurídicas
- La idea de que el delito implique negación del derecho como voluntad universal objetiva
sería mal entendida si uno, dijese que está la fenomenología del delito, por una parte, y
sobre eso, un paso adicional está la dimensión del sentido del delito. El punto es que el
delito expresa negación en la propia conducta del individuo
o Ejemplo: Si un sujeto se pone en el patio a gritar que la ley que prohíbe dar muerte
a otro no vale para él, no está quebrantando la norma, la norma que prohíbe dar
muerte a otro, se quebranta por dar muerte a otro  Es el acto mismo el portador
de un significado
- El significado del acto no está a disposición de los estados mentales particulares del sujeto.
Cuando un sujeto jala el gatillo quiera por esa vía negar el derecho, esto no está a
disposición del autor  El significado de las palabras que estoy usando no está a mi
disposición
- El significado del acto delictivo no está a disposición del autor  Que el acto sea
expresivo, declarativo que muestre un déficit de lealtad para el derecho, supone que Hegel
está entendiendo validez en términos de vigencia y esto no es casual, porque a Hegel le
interesa el concepto de derecho realizado como idea, y esto significa que el derecho en
alguna medida obtiene un grado suficiente de obediencia por parte de sus destinatarios, de
otro modo el delito no podría existir como idea
- Lo que el delito muestra es que para el sujeto el derecho no es un esquema de orientación
como lo ha de ser para todos, entonces pone en entredicho la vigencia de este  Y el
derecho responde anulando la declaración de voluntad coercitivamente  Así como la
impugnación de la validez/vigencia actúa coactivamente y no solamente gritando que no
reconoce la norma, entonces del mismo modo, el acto de punición tiene una cierta
performatividad, entonces necesariamente ha de ser coactivo
- ¿En qué medida el derecho queda reestablecido? Hegel entiende que un derecho, que no
resulte impugnado, es un derecho que vale precariamente. Porque cuando el derecho
responde por medio de la pena cancelando coactivamente la declaración, el sentido
expresado por el delito, entonces, dice Hegel, el derecho sale fortalecido porque el
derecho vio su autoridad impugnada, y al responder, ejerce autoridad. Por esto la
relación es dialéctica entre pena y delito, no es un mero restablecimiento del estatus quo,
hay un plus de normatividad que es resultante de la aplicación de una pena, y esto porque
el derecho muestra que vale
- Esto es interesante, porque muestra que tan lejos está Hegel de la utopía prevencionista de
un mundo sin delitos, Hegel diría; “un mundo sin delito es un mundo sin derecho, un
mundo sin derecho es un mundo sin libertad”
 La justificación de la pena, no se reduce al principio objetivo de justificación de la pena que es

consistente precisamente en el restablecimiento de la vigencia del derecho, sino que Hegel
introduce un principio subjetivo (como denomina la literatura secundaria) de justificación de la
pena, que está en alguna medida expresado en el parágrafo 100 de “La filosofía del derecho”
24
§ 100: “La lesión que se impone no sólo es justa en sí - en cuento ella es justa al ser
al mismo tiempo su propia voluntad (la voluntad del condenado), una existencia de
su libertad, su derecho (¿Por qué del condenado? Porque el condenado forma
parte de la comunidad política) – sino, que ella es también un derecho fundado en
el criminal mismo, esto es en tanto puesto en su voluntad existente, en su acción,
pues en su acción, en tanto acción de un ser racional radica que ella sea universal
y que a través de ella (de la acción) sea puesta una ley que el ha reconocido para
sí en su acción bajo la cual él puede legítimamente ser subsumido como si se
tratara de su derecho”
- Esto significa básicamente (idea kantiana de la corrección moral explicado con una ley
universal) que si nos tomamos enserio al delincuente, es decir, entenderlo como un ser
racional y su acción como ejercicio de racionalidad, entonces tenemos que aplicarle a él
mismo la ley que el mismo ha invocado como valida al momento de su actuar,
entonces el delincuente ha de estar dispuesto que la coacción que el ejerce también pueda
ser ejercida contra el  lo estoy tratando como un ser racional cuando le digo, “bueno,
usted asumirá las consecuencias en los mismos términos en que usted está dispuesto a
que otros asuman las consecuencias de sus actos”
- El principio subjetivo de justificación de la pena es esta idea según la cual la pena es
una forma de reconocimiento de la agencia moral, racional del delincuente. La pena opera
en último término como una forma de honor negativo ¿Por qué la pena es una forma de
honor, por qué la pena honra al delincuente? Porque la pena al ser impuesta se toma
enserio lo realizado por el delincuente, porque lo realizado por el delincuente interpela la
vigencia del derecho y entonces al tomárselo enserio dice Hegel, lo honra
- La imagen que Hegel tiene es que bajo una concepción prevencionista que no se toma
enserio, que no se orienta comunicativamente con el delincuente, el estado se comporta
con el delincuente como uno se comporta con un perro, le pega con una palo. Cuando uno
se defiende de un perro con un palo, lo que uno se toma enserio es el riesgo que el perro
significa, pero uno no se está tomando enserio la acción del perro como acción racional
- Entonces Hegel entiende que tomarse enserio la acción del delincuente supone reconocer
un derecho a la pena. El delincuente si es delincuente tiene un derecho a la pena y no a
una medida de seguridad
5. La retribución como medida de equivalencia sistemática

- Strawson: La actitud reactiva es lo constitutivo de la pena retributiva en Hegel, y en función
de esta actitud reactiva de reconocimiento de la actitud moral del delincuente es que Hegel
se pronuncia también del modo en que la pena ha de ser organizada en términos
retributivos.
- Ahí donde Kant veía la ley del talión como criterio de determinación de quantum y del cómo
vamos a penar, Hegel en su construcción entiende que en todo caso tiene que haber una
relación de equivalencia, pero no de “uno a uno” como la veía mecánicamente Kant, sino
como dice en el parágrafo 101
§ 101: “La cancelación del crimen es retribución en la medida en que ella de acuerdo
con su propio concepto de lesión de la lesión y así como el crimen en atención a su
propia existencia concreta tiene una determinada extensión cualitativo y
cuantitativa así también la tiene la negación como existencia concreta”
- Así como el crimen que niega la vigencia de la norma que prohíbe dar muerte a otro, no
puede ser que un sujeto simplemente decrete que para él no está prohibido dar muerte a
otro, también la pena ha de tener una facticidad acorde a su función de negación
- ¿Cómo organizamos en términos hegelianos la ejecución de la pena? Hegel no lo dice
aquí, lo desarrolla después en “La eticidad” pero básicamente lo que Hegel reconoce es
que hay un grado mínimo de indeterminación, es decir que, la relación de equivalencia
25
semántica que ha de quedar expresada en la facticidad de la pena es una relación de

equivalencia que es dependiente en último término del contexto
 Esto es importante, porque como el problema es el restablecimiento de la autoridad del
derecho, por supuesto dice Hegel, la magnitud de la pena no es en último término solo
relativa a la gravedad del delito, sino que es relativa a cuál sea el grado de autoridad que
el derecho tiene. Un estado débil, un estado cuyo orden jurídico no es
especialmente obedecido en una sociedad necesariamente va a atender a imponer
penas más intensas.
- Y lo que esto muestra dice Hegel, es que si de lo que se trata es del restablecimiento de la
vigencia del derecho como restablecimiento de la autoridad estatal, un estado que es “más
fuerte” recurre menos al “garrote”, no es casual que las dictaduras sean tan cruentas en su
sistema penal y en general, porque las dictaduras en términos hegelianos son estados
especialmente débiles, porque carecen de legitimidad, un estado constantemente
impugnado
- En términos talíonicos (kantianos) la idea de que el quantum y el cómo de la pena dependa
irreductiblemente del contexto es una idea incomprensible, Kant diría que la pena de muerte
para el asesinato es en toda situación posible
- Hegel entiende que ese quantum no puede ser determinado si uno tiene a la vista un delito
y una forma de pena particular, sino que la determinación es en todo caso dualista. Uno
tiene que mirar el conjunto, el sistema de determinación de la pena y entonces encontrar
relaciones de equivalencia aritméticas internas al sistema
- Cómo se organiza el sistema de determinación de la pena, supone que una tenga un
sistema de determinación de la pena y entonces las relaciones de equivalencia son internas
al sistema
Lo propio de las teorías retributivas de la justificación de la pena es que la culpabilidad no solo

cuenta como una condición necesario para la pena, al menos los propio de estas dos teorías
también cuenta como condición suficiente en ese sentido la culpabilidad fundamente la imposición
de una pena
 Y esto es probablemente el ámbito donde las teorías de la retribución enfrentan mayores

objeciones, porque con arreglo a una concepción de la retribución que descansa en los
presupuestos del idealismo alemán, la culpabilidad supone un momento de ejercicio de
voluntad que pueda ser interpretado como ejercicio libre de voluntad  Esto conduce a la
pregunta de la existencia del libre albedrio
- Que usted sea responsable y pueda ser tratado como un ser racional, significa que cuando
usted actuó usted tuvo una alternativa, y esto desde luego conduce a la pregunta de si lo
que estoy diciendo cuenta como una acción libre en la medida en que yo disponga de una
alternativa de comportamiento  esto conduce a su vez a la pregunta de si acaso las
conexiones neuronales que pueden ser tematizadas como estados mentales que tiene lugar
en mi cerebro podrían a ver sido de otra forma.
- El problema del libre albedrío es en ultimo termino la pugna entre nuestra concepción del
mundo como un mundo causalmente clausurado, “un mundo determinista” y nuestra
aceptación de que, en ese mundo, nosotros, sin embargo, nos comportamos de manera
libre  hay alguna dimensión al parecer donde nosotros no estamos condicionados del
mismo modo, al menos, de cómo el mundo exterior lo está
- La pregunta por el libre albedrio termina siendo una pregunta por como compatibilizar
determinismo, es decir, nuestra concepción científica del mundo más aceptada según la
cual la realidad esta causalmente estructurada y en tal modo causalmente clausura e
indeterminismo, la idea según la cual hay al menos algunas dimensiones del mundo
exterior, (porque nosotros de hecho pertenecemos al mundo exterior), y cómo explicamos
que nuestras acciones, nosotros que pertenecemos al mundo causalmente clausurado, sin
embargo, parezcan a primera vista como no condicionados por las leyes de causalidad de
ese mundo que explica la clausura
26
- Entonces, es en ese contexto donde están los principales problemas que tiene las teorías
de la retribución, es en ese marco donde uno de los principales problemas es entender la
culpabilidad como una condición necesaria, sino que además como una condición suficiente
(culpabilidad como fundamento)  La objeción es la siguiente  Si el libre albedrio es
indemostrable empíricamente y su noción de culpabilidad, en tanto fundamentación
de la pena (condición necesaria y suficiente) descansa sobre la idea del libre albedrío,
muy estatal será su concepción de la pena señor Kant, pero tiene al final una
irreductible dimensión metafísica porque la idea de responsabilidad descansa sobre
una premisa indemostrable
 La discusión posterior a Kant y Hegel, y posterior a la concepciones prevencionistas tiende a
ser una discusión, que, enfrentado por una parte a los problemas de las teorías de la
prevención, y enfrentada a estos problemas que en principio tendrían las teorías de la
retribución (aunque el profesor no cree que los tengan) busca alguna solución mixta para
eludir los problemas de ambas familias de teorías
Teorías mixtas o combinatorias de la pena
 ¿En qué consisten? Básicamente en tratar de fundamentar una concepción de la pena que se
haga cargo de las exigencias impuestas por el principio de culpabilidad eludiendo las premisas
“metafísicas” que subyacerían a aquellas concepciones que fundamentan la pena en la
culpabilidad. Para esto uno puede recurrir a una triada de autores claves, Rawls, Hart y Roxin
¿Por qué Rawls? En un artículo denominado “Dos conceptos de regla” distingue entre dos
conceptos de regla con cargo a elaborar algo así como una teoría utilitarista de las instituciones
políticas que sea “suavemente utilitarista” (que no esté expuesta a las objeciones que se invocan
en general contra el principio de la utilidad)
- La tesis de Rawls es la siguiente  Hay reglas que Rawls denomina “reglas como
practica” que se distinguen de las reglas como resúmenes cuya función no es regular
conductas (mandar, prohibir o permitir como dice el CC), sino que su función es mas bien
similar a la de las reglas de los juegos (por ejemplo, el fútbol). Dice Rawls, son reglas cuya
función no es regular, sino que su función es constituir determinadas realidades, que en esa
medida pasar a ser realidades institucionales
o Ejemplo; la regla que dice que, si el balón pasa de la línea del arco, eso cuenta
como gol, esta no es una regla que prohíba o permita hacer goles, es una regla
que establece las condiciones bajo las cuales un determinado evento cuenta como
un gol
- Tratándose de esas reglas, dice Rawls, uno puede entender que la práctica punitiva lo que
los filósofos del derecho llaman principio de culpabilidad, opera como una regla constitutiva,
entonces Rawls para estos efectos distingue dos formas de utilitarismo: Utilitarismo del
acto, y utilitarismo de la regla
- Entonces, Rawls dice una teoría utilitarista entendida como utilitarismo del acto o de la
acción es una teoría que evalúa la corrección o incorreción moral de una conducta en
particular con una regla del principio de la utilidad; una concepción, entendida como
utilitarismo de la regla evalúa la corrección o incorreción, no de una acción en particular,
sino de una práctica institucionalizada en atención a si cumple con las exigencias del
principio de utilidad
- Rawls dice que el sistema penal cuenta en rigor como una práctica utilitaristamente
fundamentada en los términos del utilitarismo de la regla, es decir, las reglas constitutivas
de la practica penal están fundamentadas utilitariamente. Pero las acciones internas a esa
regla, es decir, la decisión del juez de imponer o no una pena, no son acciones gobernadas
por un principio de utilidad, porque la corrección o incorreción de la acción de imponer una
pena es relativa a la aplicación o no aplicación de una regla que, como constitutiva de la
practica está justificada utilitaristamente  Las actuaciones internas al sistema no miran
al principio de utilidad, porque son las reglas las que miran al principio de utilidad, no
los actos. Entonces las decisiones internas al sistema no se evalúan conforme al bienestar
que producen o no producen
27
- Lo que Rawls está haciendo en alguna medida es “cuadrar el círculo”, porque está
ofreciendo una justificación utilitarista del principio de culpabilidad
- ¿Por qué es razonable, dice Rawls, que las actuaciones internas a la práctica no sean
trasparentes al principio de utilidad? Porque la práctica solo se sostiene desde el punto de
vista utilitarista si tienen una determinada racionalidad interna, que es, por ejemplo, que no
se castigue inocentes, porque si se castiga inocentes, quienes son destinatarios del
sistema, comienzan a tener “sentimientos de compasión” para con los destinatarios del
sistema. Y se producen cosas tales como (en términos Feuerbachianos) que el sujeto que
es destinatario de las reglas de este sistema, de un sistema que no respeta la racionalidad
interna de esas decisiones, sino que, un sistema que somete la justificación de esa
decisiones a un principio de utilidad “bruto”, un sistema de utilitarismo del acto, podría pasar
que, desde el punto de vista Feuerbachiano que, usted cuando se disponga a cometer un
delito, diga “puede que me condenen, puede que no me condenen, no tengo yo como saber
cuáles van ser los beneficios, las utilidades que se van a seguir de mi condena en 5 años
más por este delito, por tanto, me arriesgo”  El sistema tiene una dosis de
irracionalidad interna cuando está fundamentado sobre un principio de utilidad del
acto que hace que el sistema en general pase a ser ineficiente
- Rawls lo que ofrece acá es una fundamentación puramente utilitaria del principio de
culpabilidad, donde el principio de culpabilidad no descansa sobre consideraciones
metafísicas de la libertad, sino que descansa sobre las propias exigencias del principio de
utilidad  Esto tiene un problema (y por esto nos cae mejor Hart y Roxin que Rawls para
estos efectos) que es
 Si el principio de culpabilidad se justifica con cargo a un principio de utilidad que
es opaco a las operaciones internas, pero es trasparente a las reglas que
constituyen esas operaciones internas, en la práctica, en último término usted no
puede garantizar que “el juez vaya y levante el velo” (en términos de rawlsianos)
para ver si es que la decisión se ajusta utilitariamente o no
- Si el fundamento del principio de culpabilidad (y esto lo dice Hart), es utilidad, no hay una
garantía interna del sistema que excluya que una decisión puede ser correcta pese a no
ajustarse a las reglas del sistema con cargo al beneficio, utilidad, que esa acción reporte
inmediatamente
- Estoy desplazando el principio de culpabilidad en función del propio fundamento del
principio de culpabilidad (que es utilidad)
Por esto Hart elabora una teoría combinatoria o mixta de la pena en la que el principio de
culpabilidad se fundamenta retributivamente, y esa es una verdadera teoría combinatoria, la teoría
de Rawls es una teoría, en rigor, monista
 Hart distingue la justificación de las prácticas (legislador redactando códigos penales y la

justificación de las decisiones internas a esas particas (jueces imponiendo penas), entonces la
única posibilidad de eludir la objeción del libre albedrio y tener una práctica punitiva que a su
vez se haga cargo de la objeción kantiana, es tener una práctica fundamentada
preventivamente donde las decisiones internas, las decisiones de cada juez, sin embargo, se
encuentren fundamentadas retributivamente.
 Quien lleva al extremo esa concepción y la elabora de manera más articulada es Roxin con su
teoría dialéctica de la unidad que consiste en que los principios de la prevención y
retribución operan dialécticamente limitándose unos a otros
- Para esto, Roxin parte de un primera observación acerca de la estructura del sistema penal,
lo que hace es distinguir tres momentos del sistema penal: conminación (la amenaza de
pena, formulación de la ley penal, el trabajo del legislador) y aplicación de la pena, tal
como Hart lo hacía, pero Roxin agrega un tercer momento, el de ejecución de la pena. A
cada momento le corresponde una justificación distinta:
(1) Conminación: en este sentido Roxin es feuerbachiano, el criterio de justificación de

establecer penas en la ley es de prevención general negativa y también positiva, el
legislador amenaza y tiene la expectativa de disuadir, y además el legislador educa
28
(2) Aplicación de la pena: aquí Roxin también es feuerbachiano, el criterio justificador es que
la aplicación de la pena tiene como fundamento dar cuenta de la seriedad y verosimilitud
de la amenaza impuesta al momento de la conminación  pero con un limitación, llamada
“principio de la culpabilidad”
 Roxin no está considerando la culpabilidad como fundamento de la pena, ni tampoco
como fundamento de la aplicación de la pena, porque el fundamento de la aplicación
de la pena es en ese sentido parasitario de la fundamentación preventiva, que
fundamenta a su vez la pena en la conminación. Está elaborando el principio de
culpabilidad como un límite a las necesidades preventivas tratándose de la
adjudicación, lo que Roxin está pensado es que el principio de culpabilidad opera como
un límite en términos tales, que no puede ser castigado un inocente
 Entonces, el principio de culpabilidad, retributivamente fundamentado, opera limitando
las necesidades de prevención que pueden venir en consideración al momento de la
aplicación, que sin embargo resurgen en el momento de la ejecución de la pena, ahora
ya no a modo de prevención general, sino que, en principio a modo de prevención
especial
(3) Ejecución de la pena En la ejecución de la pena, la justificación es en todo caso generar

las condiciones para “terapear” al delincuente y, sin embargo, con un mínimo de
necesidades de prevención general. Los criterios de prevención especial fundamentan la
ejecución de la pena, pero usted no puede quedar por debajo de un mínimo de prevención
general que sea acorde a la conminación de la pena impuesta en el momento de la
legislación
 Básicamente lo que está diciendo Roxin es que, por razones de prevención especial
usted puede no imponer una pena, no ejecutar una pena. Usted puede, por ejemplo,
dejar que un sujeto que se ha mostrado lo suficientemente resocializado durante la
ejecución de la pena “se vaya para la casa” (prevención puramente especial), pero el
criterio de prevención general limita esas decisiones, cuando por razones de
prevención general el sujeto “no se puede ir para la casa”
o Ejemplo: Roxin dice, a los miembros de las cúpulas nazis no los vamos a “mandar
para la casa” por muy bien que se porten. Aquí los alemanes creen que hay
prevención general, como si el terror estatal fuese a depender de cuan firme es la
pena impuesta
o Para efectos de lo que pasó en Chile, a los violadores de DD. HH no los vamos a
“mandar para la casa” por muy resocializados que estén, porque necesitamos
“mandar un mensaje” con la imposición y ejecución de la pena a la sociedad en
general, un mensaje de “nunca más”
Como Jakobs advierte, los problemas de las teorías dialécticas de la unión como la de Roxin es
que al juntar todo, nada funciona
 Porque en rigor no hay ninguna razón, para excluir la posibilidad de que las necesidades de
prevención, tratándose del momento de la adjudicación, no queden suficientemente satisfechas
por restricciones de retribución, por culpabilidad y entonces el sistema este en déficit.
 O no hay ninguna razón para excluir la posibilidad de que, si la necesidad de prevención
general es alta, entonces las necesidades de prevención especial las restrinjan bajo la
ejecución de la pena y entonces el sistema quede en déficit
- Lo que Jakobs quiere decir, es que usted no puede simplemente combinar principios,
porque son principios que en todo caso se limitan ente si, entonces la práctica punitiva
no resulta justificada, la práctica punitiva resulta constantemente deficitaria
La alternativa es volver a Hegel
 ¿Por qué? porque es en Hegel donde está la respuesta a la posibilidad de, primero,
fundamentar una pena retributiva consecuencialistamente. Porque la retribución tiene un fin, el
fin de la retribución es el restablecimiento de la autoridad estatal, el restablecimiento de la
vigencia del derecho.
29
- Y entonces, la pena retributiva no se impone mecánicamente, puede haber falta de

necesidad de restablecimiento de la vigencia del derecho que implique que no se imponga
una pena.
- Y hay una respuesta a la pregunta por la tensión entre determinismo e
indeterminismo, que sería aquello que excluiría la posibilidad de fundamentar la
responsabilidad penal en la idea de culpabilidad, esa respuesta se llama compatibilismo
- El punto es que, Jakobs dice que, en rigor, el restablecimiento de la autoridad del derecho
como finalidad de la pena, supone que la pena sea impuesta sobre el delincuente a un
modo de restablecimiento de la validez del derecho  La retribucion es funcional al
restablecimiento de la autoridad estatal
- Entonces la pregunta es ¿Cuál es la relación entre la imposición de la pena y el
restablecimiento de la validez del derecho? ¿Es una relación contingente? Es decir, ¿la
imposición de la pena causa el restablecimiento de la validez del derecho? y la tesis de
Jakobs es no.
- La relación es constitutiva  En la imposición de la pena, tal como en la ejecución del
delito se expresa la declaración del delincuente de negación del derecho, en la imposición
de la pena se expresa el restablecimiento de la validez del derecho, de modo tal que un
teoría de la prevención general positiva, que esté en condiciones de llevar una empresa de
restablecimiento de la validez del derecho no puede ser una concepción de la prevención
general positiva en términos empíricos, es decir, una concepción cuya justificación
descansa en el hecho de que la ciudadanía confié fácticamente en la vigencia del derecho,
lo que dice Jakobs, es simplemente un problema normativo, es en el mensaje que el
ordenamiento jurídico fórmula dada las regla que el propio ordenamiento jurídico se da, por
la vía de ejecutar la pena se restablece la autoridad del derecho
 Esto es retribucion, porque la idea de prevención aquí desaparece, no hay nada que
prevenir, lo hay que hacer es confirmar
 El derecho, se caracteriza porque el derecho se provee de sus propias condiciones de
supervivientica, y una de estas condiciones de supervivencia, de vigencia del derecho es la
pena.
- Porque por la vía de la pena el derecho se ve a sí mismo, el derecho es como el rey Midas,
todo lo que toca lo convierte en derecho, el derecho se autoobserva reflexivamente y
entonces provee de legitimidad al sistema por la vía de decir que el sistema sigue
siendo legítimo  esto es simplemente retribucion en una clave moderna, no es
retribución en una clave metafísica, y en alguna medida prevención general positiva en esta
clave no se diferencia de retribución
Clase 7: 04/10/18
Medidas de seguridad y potestad punitiva estatal
 Para adéntranos en el análisis de las medidas de seguridad, debe uno partir de la constatación
de la dimensión expresiva que contiene la pena jurídico penal.
Expresiva porque por medio de la pena expresamos reproche, por la realización de un
comportamiento que cuenta para esos efectos como delito
- Es la dimensión expresiva del reproche jurídico penal, expresada en la ejecución de la pena
aquello que nos permite distinguir la pena jurídico penal de otras medidas estatales, en
principio coercitivas, cuya fenomenología no se diferencia especialmente de la pena estatal
(por ejemplo, una multa)
- La pregunta es ¿Qué distingue a una pena de multa, por medio de la cual el estado
coactivamente se apropia de una parte de su patrimonio, del pago de un impuesto?
- Desde el punto de vista meramente fenomenológico, desde el punto de vista meramente
fáctico, en todo caso de la afectación coercitiva del patrimonio de una persona, con ocasión
de la realización de un determinado comportamiento. Usted cuando paga el 19% del precio
(que usted paga a modo de IVA) lo hace con ocasión de la celebración de una compraventa
en el comercio formal ¿En qué se distingue una y otra?
30
- Hay una diferencia cualitativa en la forma de responder del estado, si es que a aquello
frente a lo cual se responde cuenta como infracción de una norma, que es el caso de la
pena, por lo tanto, la imposición de la pena conlleva esta dimensión expresiva de reproche
por la realización de ese comportamiento prohibido, versus la ejecución de un
comportamiento coactivo de extracción patrimonial, no en virtud de un comportamiento
prohibido, sino en virtud de la realización de un comportamiento en principio neutral o
incluso valorado positivamente  No nos parece algo especialmente grave que dos
personas celebren una compraventa
- La razón, el fundamento por el cual se cobra y se paga por ende el impuesto no es la
celebración de la compraventa, la razón es la obligación de solidaridad que subyace a la
relación entre estado y ciudadano, en circunstancias que la celebración de la compraventa
es un mero símbolo que pone de manifiesto la capacidad contributiva, mientras que el
delito es el fundamento de la imposición de la pena.
- Es en esa relación construida sobre la idea de reproche donde se expresa a su vez esta
dimensión expresiva del reproche jurídico penal ejecutado en la pena  Esto nos lleva a la
pregunta (que no responderemos en este curso) ¿Si la pena penal ha de ser portadora de
esta dimensión expresiva, cual ha de ser la configuración fáctica de la pena?
- Entonces tenemos esta primera constatación: la pena jurídico penal ha de ser portadora
de una dimensión expresiva de reproche, eso implica que la configuración
institucional y fenoménica de esa pena sea funcional a esa dimensión de reproche,
pero ciertamente de ahí no se sigue que por la mera configuración institucional, la mera
configuración fenomenológica institucionalizada mediante reglas la pena sea por si misma
portadora de esa dimensión expresiva  no es la mera facticidad aquello que le da la
dimensión expresiva por muy regulada que este esa facticidad, es en último término ese
hecho de que la pena constituye una institución jurídica en un contexto formalizado como lo
es el derecho penal, que a su vez, en el contexto de una práctica discursiva de sujetos que
interpretan los eventos del mundo
o Ejemplo: Ahí donde usted ve niños jugando en una plaza, y ponen dos polerones en
un lado y otros dos polerones en otro lado, para, de ese modo, crear un arco de
fútbol, bueno, ese arco y no esos meros objetos que están ahí tiene la existencia de
arco porque somos nosotros en un contexto de una práctica discursiva, los que
interpretamos eso como arco, entonces el arco existe simplemente porque
asumimos que existe
- En tal medida, la pena tiene esa dimensión expresiva porque nosotros atribuimos esa
dimensión expresiva, y entonces configuramos lo que se conoce como un hecho
institucional, en esa medida la pena no es pura facticidad, la pena es un hecho
institucional portador de significado
¿Por qué esto es importante? Porque es ahí donde radica la clave de la discusión entre pena y
medida de seguridad
 Lo que caracteriza a las medidas de seguridad es su “similitud fenomenológica” con la pena,

en ambos casos hablamos de, por ejemplo, internamiento de una persona en un determinado
recinto con restricción de su libertad ambulatoria
- La pregunta difícil a este respecto es si bastaría con esa similitud, para a su vez, asimilar
institucionalmente penas y medidas de seguridad (algunas palabras acerca de qué son las
medidas de seguridad)
- Las medidas de seguridad como tales (como las conocemos hoy) surgen en el contexto
del avenimiento de una particular ideología jurídico penal, el positivismo, como respuesta
al paradigma ilustrado clásico, cuya pretensión (del positivismo) en la elaboración teórica
del derecho penal es articular la herramienta penal como una herramienta de intervención
social y derechamente de terapia social
- Es el positivismo aquel que hace suya la idea de medidas de seguridad como una
respuesta, sino propiamente penal, especialmente emparentada con lo penal como para
31
tratarlas conjuntamente. Si esto es así, no es difícil imaginar cuál sería el fundamento de las
medidas de seguridad
- ¿Por qué imponer medidas de seguridad sobre un sujeto, qué es lo que le preocupa al
estado? Lo que al estado le preocupa es el peligro que determinados sujetos con
determinadas características puedan generar para la vida social. Es en el contexto de la así
llamada paradigma de la “defensa social” donde surgen las medidas de seguridad
- El fundamento es peligro, peligrosidad individual, la finalidad es prevenir atentados,
que dadas las características del sujeto son vistos como probables
- No es casualidad que, para las teorías de la prevención, la distinción entre las medidas de
prevención y pena sea una pregunta crucial a ser respondida; mientras que para las teoría
de la retribución las medidas de seguridad son formas de intervención estatal que más bien
parecen formar parte del derecho administrativo o sanitario eventualmente
- Sea que uno sea prevencionista, o uno sea retribucionista la pregunta acerca de la relación
entre medidas de seguridad y pena, es una pregunta que uno no puede simplemente
soslayar porque es una pregunta que da cuenta de una relación entre medidas que están,
en nuestro país, por ejemplo, consagrada legalmente en el CPP, entonces es una pregunta
que nos interpela, y la pregunta para ser respondida presupone que uno haga ciertas
distinciones
- La doctrina suele distinguir entre medida predelictivas y medidas posdelictivas
(1) Medidas predelictivas: medidas que empezaron a surgir en el siglo XIX y se consolidaron
con, a su vez, la consideración del paradigma positivista, son medidas cuyo fundamento es
única y exclusivamente antecedentes acerca de la peligrosidad de determinados sujetos en
función a su estilo de vida
 Básicamente las legislaciones que contenían medidas predelictivas (porque hoy están
en franco abandono) son legislaciones que han incorporado leyes especiales en contra
de la vagancia y mendicidad. Quienes habitan los espacios públicos sin ejercer
actividad productiva alguna, sin estar incorporados al mercado laboral formal, es decir,
quienes se dedican a dar vueltas por ahí y eventualmente pedir limosnas, son sujetos
bajo esta ideología, en principio, peligrosos.
 El estado se arroga la competencia, la atribución para intervenir sobre estos sujetos,
eventualmente encarcelándolos, eventualmente sometiéndolos a programas de
rehabilitación con los vicios que normalmente tiene asociadas esas formas de vida
 El punto es que, en esas medidas predelictivas la constatación, la verificación del
sujeto de cuya intervención se trata ha cometido un delito, es irrelevante.
- No así en las medidas posdelictivas
(2) Medidas posdelictivas: son medidas para las cuales, una condición necesaria para su
aplicación es que el sujeto haya cometido un delito
 Las medidas posdelictivas, a diferencia de las medidas predelictivas, tienen plena
vigencia en nuestros ordenamientos jurídicos occidentales, se parecen bastante
más a la pena penal, por el hecho de que, al menos una de sus condiciones, para que
sean operativas, es la perpetración de un delito por parte de un determinado sujeto que
de ese modo va a sufrir la intervención estatal, subespecie medida posdelictiva
 La pregunta por la prueba del delito es una pregunta que depende de la configuración
particular de cada mecanismo de aplicación de estas penas, por ejemplo, en chile, que
tenemos medidas posdelictivas, lo que las hace operativas es la comisión de un delito
que debe ser probado
 Asumiendo que sea probada con un estándar de valoración de la prueba al menos
equivalente al del delito, hay algo que tenemos que clarificar.
 ¿De qué estamos hablando cuando hablamos de medias posdelictivas?

- Si atiende a que se aplican posteriormente a un delito, entonces en principio no habría
ninguna diferencia entre pena y medida de seguridad.
- Esto supone que clarifiquemos qué quiere decir delictivo (lo cual no está muy clarificado en
la doctrina) porque hay una ambigüedad:
32
- Uno puede pensar que lo que se quiere significar con delictivo en este caso, consiste en el
hecho de que un sujeto ha realizado una conducta, esa conducta satisface una descripción
contenida en la ley ( en el código penal, es decir, una conducta típica, que es encuadrable
en el tipo penal, y asumamos que esa conducta no sólo es típica, además es antijurídica, en
el sentido de que no concurre ninguna causal que pueda justificar la realización de esa
conducta típica. Pero, se trata, por ejemplo, de un sujeto inimputable, como un
esquizofrénico, que en pleno trastorno maníaco se convence de que su vecino es un
extraterrestre que lo quiere atacar, entonces él se defiende, y le da muerte a su vecino.
Pero en todo caso se trata de un sujeto inimputable, es decir, un sujeto que no lo podemos
hacer responsable en último término de la perpetración de ese hecho  Este es en un
sentido delictivo, que el profesor llama delictivo impropio
a) Forma delictiva impropia: en rigor no hay un delito, porque no se han dado todos los
presupuestos de los cuales depende que estemos frente a un delito, en particular no se ha
dado el supuesto final que es que el sujeto sea (para estos efectos diré) culpable. Que el
sujeto haya estado en condiciones de formarse una intención de evitar un comportamiento
prohibido en atención a que el sujeto pretende orientar su comportamiento con cargo a la
norma que le prohíbe dar muerte a otro en este caso
b) Forma delictiva propia: el requisito para imponer la medida posdelictiva es que el sujeto
haya perpetrado el delito y sea también responsable de ese delito, es decir, por ejemplo,
que el sujeto esté en sus cabales y de muerte al vecino, aquí estamos hablando un delito
propiamente tal (delito estricto sensu)
o Ejemplo: Uno de los casos donde falla el presupuesto de responsabilidad penal es

que el sujeto que ha perpetrado el acto sea menor de edad. En chile la
responsabilidad penal comienza a los 18 años, y entre 14 y 18 años tenemos un
régimen especial de responsabilidad, así que asumamos que hablamos de un
sujeto menor de 14 años. Ese mismo puede cometer un acto típico, a título de
homicidio, antijurídico, porque no se estaba defendiendo, pero desde luego es un
sujeto inimputable. Lo mismo ocurre con el loco.
- En ambos casos (niño y loco) se trataría de conductas impropiamente delictivas, pero

también tenemos el caso del adulto que actúa en sus cabales, en donde sería una conducta
propiamente delictiva.
 ¿Por qué la relación es importante? Porque la pregunta sobre medidas de seguridad y

pena, y por lo tanto la pregunta por la legitimidad de las medidas de seguridad, depende
decisivamente de cómo uno entienda las medidas posdelictivas
- Las conductas predelictivas suelen ser excluidas por ilegitimas, porque nos parece una
forma de actuación con demasiados problemas de justificación moral
- Si asumimos por medidas posdelictivas, medidas donde el sujeto a cometido propiamente
un delito, entonces surge la pregunta de ¿por qué imponer medidas de seguridad a un
sujeto que es merecedor de pena? Y esto es lo que constituye un sistema dualista, como
por ejemplo el sistema alemán.
- El sistema alemán tiene en su regulación una institución excesivamente problemática, la así
llamada “custodia de seguridad”, la cual es identificada por el profesor Jakobs como un
caso paradigmático de derecho penal del enemigo. Que es básicamente imponer una
medida de seguridad que ha sido condenado a un delito, que ha sido penado (cuya pena ha
sido ejecutada) pero que nos sigue pareciendo peligroso. Entonces el estado simplemente
interviene sobre el en atención a su peligrosidad  El estado interviene dualmente, impone
penas y medidas de seguridad  Este no es nuestro caso
33
- Nuestras medidas posdelictivas son medidas que en nuestra regulación solo se aplican en
la medida que el sujeto no sea responsable del delito, es decir, que el sujeto haya realizado
un hecho típico y antijurídico mas no culpable:
 CPP art 445: “Procedencia de la aplicación de medidas de seguridad. En el proceso

penal sólo podrá aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere
realizado un hecho típico y antijurídico y siempre que existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras
personas.”
- ¿Qué es lo que está diciendo el legislador en este caso? Sólo se puede imponer una
medida de seguridad sobre un sujeto que no puede ser responsable de delito  Esto hace
de nuestro sistema, un sistema monista, porque la respuesta propiamente penal siempre
es la pena, porque las medidas de seguridad en sentido estricto no son constitutivas de
pena, porque el presupuesto que las hace operativas es que el sujeto no sea responsable
de aquello que hizo
 Es por esto por lo que se dice, que las medida de seguridad pertenecen en alguna medida al
derecho administrativo, al derecho público, pero no al derecho penal por mucho que su
operatividad procedimental esté consagrada en el proceso penal ¿Y por qué entonces están
consagradas en el proceso penal? Porque las medidas de seguridad en chile tienen tres
requisitos de aplicación:
(1) Uno de los cuales es que el sujeto a realizado un hecho típico y antijuridico
(2) El segundo requisito es que el sujeto se encuentre enajenado mentalmente
(3) Y el tercer requisito de procedencia es que se encuentren antecedentes calificados
que permitan presumir que el sujeto atentará contra sí mismo o contra otras personas
- Si tratándose de las medidas de seguridad chilenas posdelictuales, la culpabilidad no juega
rol alguno, entonces el fundamento no puede si no ser peligrosidad
- Si el fundamento es peligrosidad, ¿por qué el legislador exige que el sujeto haya perpetrado
un hecho típico y antijurídico? Por qué no nos bastaría con decir que hay sujetos
simplemente peligrosos que andan por ahí.
- Del hecho de que el legislador exige que la conducta sea típica y antijurídica, exige al
mismo tiempo (sin decirlo) que esa conducta esté lo suficientemente descrita en la ley y sea
rigurosamente aplicada al caso concreto
- Pero hay una razón más de fondo, que es básicamente que el legislador formula un juicio
de peligrosidad objetivado  Quien comete un hecho típico y antijurídico nos parece un tipo
peligroso  No basta para calificar el peligro que sea un hecho típico y antijurídico, además
faltan los antecedentes calificados, es decir, hay un pronóstico de peligrosidad que es
relevante, pero ese pronóstico descansa sobre una base objetivada que es la constatación
de la perpetración de un hecho típico y antijurídico
- La pregunta interesante acá es ¿Cómo entran en relación estos dos requisitos? Por
ejemplo, si es que el legislador esta exigiendo que haya un hecho típico y antijuridico,
significa entonces que, si eso es una base para un pronóstico, el sujeto enajenado mental
debe realizar el mismo hecho típico y antijurídico o al menos, otro hecho típico y antijurídico
- ¿Por qué esta pregunta es relevante? Porque si la realización del hecho típico y antijurídico
es la base de un pronóstico entonces el tipo de razonamiento es inferencial, debo reconocer
una suerte de patrón de comportamiento. Decir, “mire, este sujeto realizó esto y debido a su
modo de vida, tengo buenas razones para decir que en un futuro lo realizará”  Esto es
algo que la doctrina procesal penal no ha clarificado
- Y, respecto del requisito del enajenado mental, para estos efectos hay que tener en
consideración el artículo 462 del CPP
 Art 462 del CPP: “Resolución del requerimiento. Formulado el requerimiento,

corresponderá al juez de garantía declarar que el sujeto requerido se encuentra en la
34
situación prevista en el artículo 10, número 1°, del Código Penal. Si el juez apreciare
que los antecedentes no permiten establecer con certeza la inimputabilidad, rechazará
el requerimiento.”
 Art 10 del CP: “Están exentos de responsabilidad criminal:

1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
(…)”
- Eso significa que en los términos del CP el loco o demente es un sujeto en sentido estricto,
inimputable, por tanto, no puede ser culpable de la perpetración de un delito y entonces
solo bajo esa hipótesis se hace operativa la medida posdelictiva impropia que va a
determinar el tribunal que puede ser cualquiera de estas dos
- Clases de medidas de seguridad:
 Art 457 CPP: “Clases de medidas de seguridad. Podrán imponerse al enajenado

mental, según la gravedad del caso, la internación en un establecimiento psiquiátrico
o su custodia y tratamiento.
En ningún caso la medida de seguridad podrá llevarse a cabo en un establecimiento
carcelario. Si la persona se encontrare recluida, será trasladada a una institución
especializada para realizar la custodia, tratamiento o la internación. Si no lo hubiere
en el lugar, se habilitará un recinto especial en el hospital público más cercano. (…)”
- Desde el punto de vista del sistema de imputación penal, un enajenado mental no cuenta
como persona (en términos jurídicos), al menos no en los mismos términos en que el
delincuente cuenta como persona
- En rigor uno está manejando dos conceptos de persona, un concepto prescriptivo, y un
concepto adscriptivo de persona, el concepto prescriptivo es una concepto cuya finalidad
es determinar un estatus moral en virtud del cual hay ciertas cosas que respecto de los
individuos que son portadores de ese estatus usted no puede hacer, el estado no puede
violar la dignidad de una persona. Aquí estamos hablando de persona en sentido
adscriptivo, la persona no es portadora de un estatus moral en el sentido de que hay ciertas
cosas que podemos hacer respecto de ella y otras que no, es portador de un estatus moral
en sentido de que puede ser hecha responsable de cosas y no ser hecha responsable de
cosas.
- Una última consideración en relación con la regulación del CPC hay una hipótesis
interesante de mirar en sus propios términos:
 Art 465 CPC: “Imputado que cae en enajenación mental. Si, después de iniciado el
procedimiento, el imputado cayere en enajenación mental, el juez de garantía
decretará, a petición del fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe
psiquiátrico, el sobreseimiento temporal del procedimiento hasta que desapareciere la
incapacidad del imputado o el sobreseimiento definitivo si se tratare de una
enajenación mental incurable.
La regla anterior sólo se aplicará cuando no procediere la terminación del
procedimiento por cualquier otra causa.
Si en el momento de caer en enajenación el imputado se hubiere formalizado la
investigación o se hubiere deducido acusación en su contra, y se estimare que
corresponde adoptar una medida de seguridad, se aplicará lo dispuesto en el Párrafo
2º de este Título.”
- La pregunta es ¿Por qué el legislador se ocupa del sujeto que cuando ha cometido el delito
se encontraba en sus cabales, pero una vez que está siendo procesado a modo de
imputado cae en enajenación mental? ¿Sobre él tendría que caer una medida de seguridad
y no una pena? Lo que uno tendría que decir es que el legislador procesal penal es más
35
retribucionista de lo que uno pensaría, porque el legislador entiende que bajo una
concepción retributiva de la sanción penal tiene que, en todo caso, haber alguna noción de
correspondencia entre quien perpetra el delito y quien padece las consecuencias de ese
delito a modo de pena
- Aquí hay un problema filosófico, el problema de la identidad ¿Es el mismo sujeto el que
cometió el delito, y el que está padeciendo la ejecución de la pena? Lo que el legislador
dice es que, si la pena se justifica retrospectivamente con cargo a lo que ese sujeto realizó,
no puede estar dispuesto a aceptar las condiciones bajo las cuales ese sujeto es
responsable, si hoy no se dan las condiciones, puedan ser de todos modos pertinentes a la
imposición de una pena, si hoy no se dan esas condiciones, por mucho que se hayan dado
antes la pena se vuelve ilegítima  Se necesitan los requisitos del artículo 455
 En chile no tenemos una ley penitenciaria, solo reglamentos internos, por lo que
estamos al debe respecto a qué pasa si el sujeto se vuelve enajenado mental en la
cárcel
Con esto cerramos el tema de las medidas de seguridad, y me interesa que volvamos a sobre la
sección referida en el programa como estructura de la potestad punitiva estatal, que hasta ahora
hemos analizado la institución de la pena sobre distintos puntos de vista, filosófico, moral, y lo que
corresponde ahora es adentrarnos a la reconstrucción propiamente jurídica de la pena como
institución
 Estructuras profundas de la institución jurídica de la pena estatal y del proceso penal como una
institución y que, el delito, en algún sentido sea una institución
- Que el proceso sea una institución no sorprende a nadie, que la pena sea una institución
quizá pueda ser algo más controversial, pero en principio uno no tendría objeciones, ahora
que el delito sea un hecho institucional es una idea un tanto más extraña
- Uno tiene que tener a la vista que, en ultimo término, el delito no es un hecho de la
naturaleza, sino que el delito es una defraudación, es la defraudación de una expectativa
que tiene el estado y en tal media la comunidad política que le da legitimidad a ese estado,
de reciprocidad. El delincuente defrauda la expectativa que nosotros tenemos puesta sobre
él porque la tenemos también puesta sobre nosotros de comportarnos recíprocamente para
con nuestros conciudadanos  Esto es lo que diferencia al derecho penal del enemigo y el
derecho penal del ciudadano  Sólo en el contexto de un derecho penal del ciudadano el
delito puede ser entendido como una defraudación, porque solo respecto de los ciudadanos
tenemos la expectativa de que se comparten.
- Toda la teoría del delito y todo lo que sucede en el contexto de la operatividad de un
proceso penal puede ser entendida como una reconstrucción de esas operaciones, eso
supone que entren en consideración reglas
- Las reglas que nos permiten entender que el delito es algo más que un fenómeno de la
naturaleza, que el delito tiene esta dimensión institucional de defraudación de una
expectativa a su vez institucionalizada. Y el estudio de esas reglas es lo que es propio de
una adopción de una perspectiva jurídica para analizar estas cosas  ¿Por qué cuando el
estado encierra a un sujeto en una jaula el no comete secuestro? Entonces, las reglas que
confieren la fisionomía jurídica a la pena y al mismo tiempo al delito, son las reglas que nos
permiten decir que, ahí donde hay privación de libertad por parte del estado, no hay
secuestro. No es que sean reglas que simplemente limiten la actuación del estado, son las
reglas que constituyen la actuación del estado, de modo que podamos decir que, en todo
caso, eso no es un delito, es una pena
El estudio de ese entramado de reglas descansa sobre una distinción fundamental: derecho penal
objetivo o “ius poenale”; y derecho penal subjetivo o “ius puniendi”. El derecho penal
objetivo es el conjunto de reglas, el entramado de reglas que le confieren fisionomía jurídico
institucional a la potestad punitiva estatal. El ius puniendi es el derecho subjetivo del estado a
castigar a un sujeto que ha sido declara responsable de un delito, que a su vez se encuentra
configurado en atención a las reglas que configuran el ius poenale.
36
 La distinción es importante porque cuál sea el alcance del derecho subjetivo del estado a
castigar, es dependiente de cual sea el alcance de las reglas que configuren el derecho
objetivo
Clase 8: 08/10/18
La estructura de la potestad punitiva estatal
 El hecho punible y el delito son instituciones

 Distinción entre derecho penal objetivo y subjetivo: es sobre esta distinción que descansa la
potestad punitiva estatal  Aproximación irreductiblemente jurídica, no sociológica, ni filosofía,
es de teoría del derecho penal
- Sobre esta base hay que hacer una distinción, la idea según la cual la estructura de la
potestad punitiva estatal es asimilable a un derecho subjetivo del estado a castigar
 Esta idea es un tanto imprecisa:
- En una primera dimensión, ya que no da cuenta de la distinción cualitativa entre derecho
penal subjetivo y derecho penal objetivo
- Y, es imprecisa en una segunda dimensión que se deja ver cuando uno advierte que la
ejecución de una pena en todo caso presupone que el legislador a dictado una norma de
sanción penal y esa norma contiene, por lo tanto, una consecuencia jurídica en la
realización de un determinado supuesto de hecho, esa norma ha recibido aplicación de un
órgano que ejerce jurisdicción (juez penal) en el contexto de un proceso penal, que
probablemente se ha iniciado por las actividades de persecución penal de un órgano de la
administración, en nuestro caso, la fiscalía, y que deriva básicamente, cuando la sentencia,
es condenatoria en la ejecución de una pena por parte de un cuerpo de funcionarios que
están a cargo de esa tarea
- ¿Qué quiero decir con esto? Que ahí donde hablamos de potestad punitiva estatal,
podemos hablar en principio de una pluralidad de potestades, podemos identificar: una
potestad legislativa de formular normas penales; potestad jurisdiccional de dar aplicación a
esas leyes penales; potestad administrativa de persecución de los delitos; y desde luego la
potestad de ejecución de la pena impuesta judicialmente
- Y entonces, la idea de potestad punitiva estatal es hasta cierto puesto ambigua, porque, o
bien podemos hacer referencia en términos amplios a ese conjunto de potestades, o bien
podemos hacer referencia a una de aquellas potestades
 Y de acuerdo con las diferencias y la relación (derecho subjetivo del estado a castigar,
es dependiente de cuál sea el alcance de las reglas que configuren el derecho objetivo)
de derecho penal objetivo y subjetivo, es que podemos hablar de un derecho penal
objetivo correspondiente a la idea de potestad punitiva estatal de un en sentido
amplio, como las normas constitucionales que regulan los tribunales de justicia; o un
derecho penal objetivo en sentido estricto, aquel conjunto de normas que dan
configuración institucional a la potestad punitiva estatal entendida como el derecho
subjetivo estricto sensu del estado a castigar a un sujeto
Derecho penal objetivo o ius poenale: consiste en un conjunto de normas que denominamos
normas de sanción penal que abarca, por ejemplo, normas que regulan condiciones de aplicación
de sanción penal
- Normas referidas a la aplicación de la ley penal en el espacio o las normas de quantum
- Cuando hablamos de normas de sanción, hablamos básicamente de disposiciones legales
(sin perjuicio que existe una diferencia entre norma y disposición, pero para estos efectos
los entendemos como sinónimos)
37
o Ejemplo: Art 390 del CP: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a
quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con
la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la
conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”
- Esta es una disposición prototípica de lo que entendemos en términos teóricos como norma
de sanción, porque relaciona un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica
- La norma de sanción tiene una estructura de “programa condicional”, es decir, el
legislador establece que, sí se dan determinadas circunstancias en el mundo (matar),
entonces se tienen que dar otras circunstancias (pena)
- Esto que denominamos supuesto de hecho de la norma de sanción, es lo que con cierta
laxitud denominamos tipo penal (que no es una voz unívoca, pero para este análisis macro
lo denominamos tipo penal)
- La pregunta básica elemental al momento de la aplicación de la ley penal es una pregunta
de interpretación acerca del significado de la descripción del significado contenida en el tipo
penal, de modo tal de hacer subsumible una conducta, evento que ha tenido lugar en la
realidad bajo esta descripción  Operación prototípica de la argumentación jurídica 
subsumir un fragmento de la realidad bajo una determinada descripción, bajo un
concepto
- Esta consecuencia jurídica se deja tematizar como pena, sólo en la medida en que esta
conducta (conducta descrita en el supuesto de hecho de la norma de sanción penal)
pueda ser interpretada como infracción de algún estándar de comportamiento, si no
podemos interpretarla como infracción de algún estándar de comportamiento, entonces
difícilmente la pena puede ser interpretada como ejercicio de un reproche. Si es que no
podemos entender la pena con cargo a esa dimensión expresiva de reproche, nos resulta
muy difícil diferenciarla de un impuesto ¿Cómo las diferenciamos? Las diferenciamos
porque la pena es interpretada como infracción de un estándar de conducta
- Binding constato que, si es que necesitamos interpretar la conducta que es subsumible
bajo el tipo penal como quebrantamiento de una norma de conducta, entonces ¿en qué
medida esa conducta es de hecho subsumible en el tipo penal? ¿Por qué? Porque el
delincuente no quebranta la ley penal, el delincuente realiza la ley penal, realiza el supuesto
de hecho. Si algo el delincuente quebranta, si es que hay algún estándar normativo que ese
autor infringe, entonces esa no puede ser la norma de sanción, no puede ser la ley penal. Y
es por esto que si uno quiere seguir interpretando la pena como ejercicio de coacción que
supone expresión de un reproche, entonces es necesario postular un estándar adicional a
la norma de sanción que es aquel estándar que es de hecho quebrantado por el autor, lo
que Binding llamaba norma, y que nosotros denominaremos, norma de comportamiento,
que es un estándar de conducta, una norma que dice “no haga tal cosa” si es una
prohibición o “haga tal cosa” si es un mandato)
 La distinción fundamental sobre la cual descansa la estructura del derecho penal
objetivo es la distinción entre norma de sanción y norma de comportamiento
- “No mates a otro”  En tal medida la norma funge como un imperativo categórico
- La estructura incondicionada que es la estructura que permite afirmar que aquello que hizo
el sujeto es algo que no esperamos de ese sujeto. El delito se constituye como la
defraudación de una expectativa. Entonces la configuración teórica del delito es la
reconstrucción teórica de esa defraudación
 La pregunta que se impone a este respecto es ¿Cuál es la relación entre estos dos estándares,
por un lado, la norma de sanción y, por otra parte, la norma de comportamiento?
- Lo fundamental es entender que la distinción, no es una distinción puramente teórica, es
una distinción que tiene rendimiento práctico:
o Ejemplo: “H”, marido de “M”, mantiene una relación extramarital con “A”, la hermana
gemela de “M”, a quien suele confundir con “M” por el gran parecido entre ambos.
38
“A”, cansada de estar relegada a su rol de amante, decide contarle a “M” de su

relación con “H”, e informa a éste de su decisión. Asustado por la determinación de
“A”, “H” concluye que la única salida es darle muerte a “A” antes de que esta hable
con “M”. Al regresar a su hogar, luego de haber adquirido un revolver en el
comercio informal, “H” encuentra a “M” en su habitación, a quien no obstante
confunde con “A”. “H” desenfunda tres disparos en contra de “M” y “M” muere
instantáneamente.
 ¿Por qué este caso puede ser interesante? Tenemos que tener a la vista dos normas,
primero el art 390 del CP (ver más arriba) y el art 391 del CP (homicidio)
o Art 391 del CP: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior,
será penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.”
 La pregunta aquí es ¿Qué delito comete “H”? En principio uno diría que comete
femicidio porque mató a su cónyuge, pero esto depende de cómo se interpreta la
norma de comportamiento que prohíbe el homicidio.
 Está prohibido matar a otro que no sean los comprendidos en el artículo 390 del CP;
si se interpretara así, el art 391 del CP no resultaría aplicable a este caso
 Si es que interpretamos la norma de comportamiento del homicidio como una norma
que incorpora esta cláusula, donde la cláusula pertenece al contenido de la norma,
entonces tenemos un caso como el anterior, donde no hay parricidio consumado
porque el autor no conocía las relaciones que lo liguen con la víctima; y tampoco
podría haber homicidio consumado porque la victima en todo caso está comprendida
en el círculo de personas comprendido en el articulo anterior, por lo que tendríamos a
lo más, una tentativa de homicidio y esto nos parece absurdo
 Parece ser entonces que la cláusula “y no esté comprendido en el artículo anterior”
no es una cláusula que pertenece al contenido de la norma de comportamiento que
prohíbe dar muerte a otro, esta cláusula pertenece a la norma de sanción  el
legislador está simplemente recordándole al juez que todo parricidio es un homicidio,
e incorpora lo que se conoce como “cláusula de subsidiariedad expresa”, es decir,
el legislador dice “ojo, recuerde que todo parricidio es un homicidio por lo tanto,
cuando usted juez, impute responsabilidad por parricidio, no agregue a ese cargo, el
cargo del homicidio, porque el homicidio queda desplazado como ley especial”.
 Esto no significa que la norma de comportamiento del parricidio sea distinta a la del
homicidio, o sea en ambos casos es la misma norma de comportamiento, esta es
una discusión que no podemos zanjar con esto, lo único que estamos diciendo es
que esa cláusula no puede pertenecer a esta norma de comportamiento
 Lo que esto en último término nos muestra es que, el legislador no le confiere
protección a bienes jurídico, sino que el legislador penal confiere protección a la
vigencia de esas normas de comportamiento, protegiendo bienes jurídicos de forma
indirecta por la vía de la protección de vigencia de estas normas
 Esta postulación de estándares adicionales, como no están comprendidos
explícitamente en la ley, la identificación de estos estándares depende de decisiones
interpretativas.
 ¿Cuál artículo aplica entonces 390 o 391? Para responder esto debemos
preguntarnos cuál es la función de la cláusula de subsidiariedad expresa, la
39
interpretación de la cláusula nos lleva a decir, que el sujeto en todo caso a

quebrantado la norma de comportamiento que es no dar muerte a otro, lo que el
legislador entonces hace, es decir: si determina que hay parricidio consumado, no
aplique la pena del art 391 adicionalmente; pero para este caso, en todo caso hay
homicidio.
- Las normas de sanción: que son básicamente aquellas disposiciones en las cuales
reconocemos la parte especial del tipo penal, contienen elementos que como bien se ve en
este caso, no pertenecen a las normas de comportamiento en términos tales en que eso va
a prefigurar el modo en que aplicamos esas normas de comportamiento.
- Entonces tenemos, por ejemplo, elementos de las disposiciones penales que reconocemos
inmediatamente pertenecientes a las normas de sanción y no a la normas de
comportamiento, porque reconocemos en ello, ya no una cláusula de subsidiaridad expresa,
sino filtros que el legislador establece para ir modelando la punibilidad de ciertas conductas
en todo caso delictivas
o Art 393 del CP: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que
se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se
efectúa la muerte.”
- Nuevamente la pregunta es ¿qué rol juega la cláusula “si se efectúa la muerte”? La

doctrina entiende que el acaecimiento de la muerte no forma parte de la conducta prohibida,
no es que este prohibido, en este caso, prestar auxilio a otro para que se suicide en la
medida de que este se efectúe, sino que está simplemente prohibido prestar auxilio a otro
para que se suicide, pena que solo se va a imponer si es que la muerte se efectúa  El
acaecimiento de la muerte viene a ser un filtro que establece el legislador para
modelar la punibilidad de una conducta que en todo caso es delictiva
- Estos tipos de cláusulas se conocen como “condiciones objetivas de la punibilidad”
porque es la punibilidad y no el carácter delictivo aquello que depende de su instanciación,
de su sustanciación
- Algo similar pero invertidamente es algo que sucede con el artículo 489 del CP que
establece lo que se denomina como “excusas legales absolutorias”
o Art 489 del CP: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a
la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2° Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral.
3° Los parientes afines en toda la línea recta.
4° DEROGADO.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del
delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados
en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor
de sesenta años.”
- No es que sean conductas no delictivas, lo que el legislador dice es que, pese a que esto
no está autorizado, no se impondrán penas por la realización de estos actos ¿Por qué? Por
un tema de política criminal, el legislador es consciente de lo que significa para los efectos
de la armonía familiar, intervenir penalmente
 Esto nos permite perfilar la distinción entre delito y hecho punible: por delito entendemos el
quebrantamiento imputable de una norma de comportamiento, es decir, es necesario que la
conducta prohibida por una norma sea imputable a su responsabilidad; y el hecho punible es
básicamente un delito, que además es punible (quebrantamiento imputable de una norma de
comportamiento que, de acuerdo con una norma de sanción penal, resulta punible)
- Todo hecho punible es un delito, pero no todo hecho punible es un delito
40
- Nuestro CP define en el art 1:
o Art 1: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. (…)”
- En términos teóricos uno tendría que decir que no es más que la definición de hecho
punible, lo que el legislador está pensado es que, en el contexto del CP, se entiende en
todo caso conductas que resultan punibles por la ley penal
o Art 2 del CP: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia
importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete.”
o Art 3 del CP: “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples
delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la
escala general del artículo 21.”
- Estos artículos establecen algunas cualificaciones respecto de la noción de delito, que para
nuestros efectos es hecho punible.
Derecho penal subjetivo o ius puniendi
- Distinción de Binding
1. Derecho penal subjetivo principal: consistente en el derecho del cual es titular el estado,
en relación con los destinatarios de las normas de comportamiento cuando estas se
encuentran reforzadas con normas de sanción penal, consistentes en que esos
destinatarios no realicen las conductas que se encuentran previstas en los supuestos de
hecho de las normas de sanción penal
- El estado tiene un derecho subjetivo en contra del destinatario de la norma que prohíbe dar
muerte a otro, a que este sujeto no de muerte a otro. Entonces el destinatario tiene un
deber correlativo de omitir dar muerte a otro
2. Derecho penal subjetivo accesorio: su función consiste en contribuir a resguardar por la

vía de asegurar el realizamiento, es decir, por la vía de asegurar que el derecho subjetivo
sea cumplido, sea realizado, o por la vía de simplemente garantizar el aseguramiento del
derecho subjetivo principal. Esos derechos accesorios son derechos coercitivos
a) Coacción de realización: coacción física  Vis absoluta
b) Coacción de aseguramiento: coacción psíquica  Vis compulsiva
- La tesis de Binding es que el derecho penal entendido como derecho subjetivo a castigar
consiste en un derecho subjetivo accesorio cuya función es contribuir, o bien en principio a
la realización del derecho subjetivo que tiene el estado en contra de los destinatarios para
que no quebranten las normas de comportamiento, o al aseguramiento de ese derecho
subjetivo
- Pero, constata Binding, lo particular del delito, es que si el delito es quebrantamiento de
este deber principal (correlativo al derecho subjetivo del estado), entonces la pena (que
cuenta ella como derecho subjetivo accesorio coercitivo), no puede ni realizar, ni contribuir a
la realización del deber quebrantado, ni tampoco puede contribuir al aseguramiento de ese
derecho. ¿Por qué la pena no puede ni realizar el derecho subjetivo principal del
estado, ni asegurar la realización de ese derecho subjetivo? Porque el deber ya está
quebrantado, el delito ya se ha producido
- Ya no se puede realizar el deber quebrantado por el sujeto (porque el delito ya está
cometido) y ya no se puede asegurar ¿por qué? (esta es la crítica de Binding a Feuerbach)
Binding dice que, como ya tuvo lugar el delito, no me sirve de nada amenazar, pero el
prevencionista responde que amenazará para la realización del próximo deber. Binding dice
que esto demuestra la disociación entre la función del derecho accesorio como derecho
coercitivo que es la pena y el derecho subjetivo que ha de ser protegido en su realización
por parte de ese derecho subjetivo  Se disociada la relación funcional entre la pena y
el delito cometido, la pena nunca se impone al delincuente porque ha cometido el delito, la
pena se impone en virtud de que alguien más eventualmente puede cometer un delito 
41
Esto queda cubierto por la objeción kantiana de que se está instrumentalizando a una
persona
- Si la pena no puede contribuir ni a la realización ni al aseguramiento ¿Cómo la pena
contribuye a la satisfacción de este derecho subjetivo? ¿Cómo opera la pena como
coacción?
 La pena, dice Binding, es una forma de coacción sui géneris, es decir, es una forma de
coacción distinta a la coacción de realización y a la coacción de mero aseguramiento. La pena
es una coacción retributiva que consiste en que el derecho subjetivo principal que no se ha
visto satisfecho (porque de hecho el sujeto cometió el delito) es subrogado por otro derecho, el
derecho a que el sujeto tolere la imposición de la pena, y este derecho sí puede ser realizado
coactivamente, porque, de hecho, el estado coacciona físicamente al sujeto para que este
padezca la pena
- Binding entiende que esta es la forma que tiene el estado de asegurar su autoridad, porque
hay un derecho dice Binding, que el estado va a haber visto realizado, y este derecho
subjetivo es el derecho que tiene el estado de castigar a otro (esto es coacción de
realización porque el sujeto padece físicamente la pena)
- El derecho a castigar pasa a ser derecho principal y ese derecho principal pasa a ser
ejercido a modo de coacción de realización porque de hecho el sujeto padece la
pena, de este modo el estado se asegura el respeto a su autoridad
- Uno puede expresar un déficit de fidelidad con el derecho (uno mata a otro), pero entonces,
el estado tiene ese derecho accesorio a título de derecho principal subrogando el derecho
principal anterior, y ese derecho lo realiza coactivamente sobre el sujeto  por eso la
coacción propia de la pena jurídico penal es coacción retributiva
- Binding está dándole configuración institucional a lo que Hegel llamaba con cierto
esoterismo, “negación de la negación del derecho”  Toda imposición de una pena es
ejercicio de autoridad
- El derecho subjetivo a castigar tiene cierta operatividad procedimental, dice Binding que el
derecho subjetivo a castigar surge con la perpetración del delito, cuando el destinatario de
las normas de comportamiento quebranta éstas, surge el derecho subjetivo del estado para
accionar en contra de él. Pero la comprobación de la satisfacción de las condiciones de
surgimiento de ese derecho tiene lugar única y exclusivamente con la dictación de una
sentencia condenatoria  El derecho subjetivo del estado a castigar surge por la
perpetración del delito, pero la comprobación de que eso de hecho tuvo lugar, tiene
lugar con la dictación de una sentencia condenatoria y no antes.
- Es perentorio distinguir entonces entre el derecho subjetivo del estado a castigar
propiamente tal del derecho a ejercer la acción penal cuyo ejercicio exitoso puede llevar
eventualmente a la dictación de una sentencia condenatoria y entonces a la comprobación
de la satisfacción de las condiciones de surgimiento del derecho subjetivo
- Una cosa es el derecho que tiene el estado en virtud de la perpetración de un delito por
parte de un destinatario de una norma de comportamiento a ejecutar una pena impuesta
judicialmente en contra de ese sujeto, y otra cosa distinta es la que tiene el estado (pero no
solamente el estado) a “echar a andar un procedimiento” destinado a comprobar la
satisfacción de las condiciones de surgimiento de ese primer derecho subjetivo principal, y
ese segundo derecho es un derecho distinto al derecho subjetivo a castigar, es un derecho
simplemente a ejercer una acción penal en el contexto de un proceso penal
- Ambos derechos se encuentran en una relación funcional, la función del derecho de ejercer
la acción penal en el proceso penal es precisamente hacer posible la verificación de la
satisfacción de las condiciones de surgimiento del derecho subjetivo a castigar, pero en
todo caso, son derechos distintos, de partida el contenido, uno es un derecho a castigar, el
otro no es un derecho a castigar, es un derecho a que se proceda a dar curso a un
procedimiento judicial.
- Ahora es el estado el que ejerce el derecho subjetivo a castigar; mientras que el derecho de
ejercer la acción penal no es de exclusividad del estado, hay casos de titularidad privada
(delitos de injuria y calumnias, la acción penal es ejercida por la propia víctima)
- Desde luego las causales de extinción y surgimiento de estos derechos son distintos
42
- Lo fundamental es entender que, siendo derechos distintos encontrándose, sin embargo, en

una relación de funcionalidad, es decir, el derecho a la acción penal tiene como función
hacer operativo el derecho subjetivo a castigar, en ese sentido el derecho de la acción
penal es un derecho secundario, pero de esto no se sigue que el derecho de la acción
penal sea un derecho accesorio al derecho subjetivo a castigar  Si el derecho a ejercer la
acción penal fuese un derecho accesorio entonces, condición “sine qua non” (condición
necesaria) de la existencia de ejercer la acción penal es que el derecho subjetivo a castigar
exista, pero usted no necesita contar que el hecho de que el sujeto que está siendo
procesado de hecho haya cometido un delito para contar con la posibilidad de andar a
echar un proceso penal, porque el proceso penal no se dirige contra un culpable, se dirige
contra un sospechoso
- Que no sea accesorio no impide afirmar en todo caso que el derecho penal subjetivo a
castigar sea un derecho institucionalmente dependiente de un derecho a ejercer la acción
penal  No puede hacerse operativo el derecho subjetivo a castigar sino en el contexto de
la dictación de una sentencia condenatoria, entonces institucionalmente el derecho
subjetivo a castigar depende de un ejercicio exitoso de la acción penal, es decir, del
ejercicio de la acción que haya conducido a la sentencia condenatoria
 Si uno es conceptualmente secundario del otro, pero no es accesorio a ese otro, en todo
caso el primero es institucionalmente dependiente del segundo porque el derecho
subjetivo a castigar no puede hacerse operativo, sino en el contexto de la dictación de
una sentencia condenatoria. En último término el derecho que tiene el estado de ejecutar
una pena no podrá realizarse nunca si no hay una sentencia condenatoria de por medio,
obtenida de una acción penal exitosa.
 La divergencia entre el modo de operación del derecho subjetivo a castigar y el modo de

operatividad del derecho de ejercer la acción penal muestra en último término cual es la
naturaleza profunda del proceso penal ¿Por qué? Porque si bien usted pude ejercer
exitosamente la acción penal de modo tal de obtener una sentencia condenatoria, en todo caso
esa sentencia condenatoria puede no ser sustantivamente justa
- Se puede condenar a una pena a un sujeto inocente, de modo tal que se puede por medio
de la acción penal obtener una sentencia condenatoria hacer operativo un derecho
subjetivo a castigar inexistente.
- Y en este caso, es el único caso donde la sentencia condenatoria cumple una función
radicalmente constitutiva, constituye un estatus inexistente de otro modo, porque de hecho
el sujeto no ha perpetrado el delito
- Donde el estado no cuenta con el derecho subjetivo a castigar muestra que el proceso
penal constituye lo que se denomina justicia procedimental imperfecta.
- Rawls denomina dos formas de justicia procedimental
1) Justicia procedimental pura: los mecanismos de esta justicia son aquellos en donde
lo que se obtiene del procedimiento es evaluado como correcto o incorrecto única y
exclusivamente en atención a que se obtuvo de ese procedimiento
- Justificaciones radicalmente procesales de la democracia: La corrección o incorreción de
una decisión legislativa es correcta no por su mérito sustantivo, sino porque tuvo lugar por
medio de un procedimiento cuyas reglas fueron respetadas
2) Justicia procedimental impura: la corrección o incorreción se evalúa no con cago al
respeto de las reglas procedimentales, sino que se evalúa con cargo a un criterio
sustantivo externo
- Entonces si es que la decisión obtenida en un procediendo es correcta o no depende en un
sentido muy preciso, no del hecho de que se hayan cumplido las reglas contenidas en el
procediendo, sino que depende de un criterio distintivo, en el caso del proceso penal
depende del hecho de que, de hecho, haya sido culpable o no haya sido culpable el sujeto y
esto es algo que no viene decidido por las reglas del procedimiento  Criterio de
justificación externo
a) Justicia procedimental impura perfecta: mecanismos donde si bien la corrección
de la decisión depende de un criterio sustantivo externo, el procedimiento asegura
que esa decisión satisfaga ese criterio de corrección interna
43
b) Justicia procedimental impura imperfecta: este es el caso del proceso penal, es

un procedimiento, donde la decisión que se obtiene de ese procedimiento se evalúa
conforme a un criterio externo de justifica y la imposición puede ser correcta o
incorrecta. En caso de la pena, es correcta si el sujeto delinquió; o la absolución, es
correcta si no lo hizo. Y de que el sujeto haya o no delinquido no depende en nada
del proceso penal, y el respeto de cada una de las reglas del proceso penal no
asegura en nada que lleguemos a esa decisión correcta
- El estándar probatorio de la justicia penal es altísimo, porque esta es un caso de justicia

procedimental impura imperfecta: “es más probable tener culpables libres que inocentes en
la cárcel”, esto es así por el riesgo, por las consecuencias que se siguen de la imposición
de la pena son muy severas
 De las reflexiones acerca del derecho subjetivo a castigar, obtenemos o concluimos que,
estando ese derecho institucionalmente configurado y siendo procesalmente operativo aquello
que existe entre el estado y el condenado es una forma de relación jurídica, lo que vale para el
estado y el condenado.
- Esto nos provee de un criterio para poder establecer todo aquello que es excesivo de la
relación jurídica.
- Todo aquello que vaya más allá de la ejecución de la pena de lo que está configurada de la
relación jurídica cuenta como exceso
- El punto importante de entender que hay una relación jurídica es que, así como nace,
también se extingue:
o Art 93 del CP: “La responsabilidad penal se extingue:

1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado
sentencia ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la condena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto
de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena.”
- Aunque muera el responsable, hay que establecer que hubo responsabilidad penal, para
que así pueda haber extinción de la responsabilidad penal, y se pueda establecer la
responsabilidad civil respectiva que tuviese lugar
- El indulto y la amnistía configura lo que se denominan derecho de gracia, lo que
particularmente se mantiene de las monarquías absolutas, porque el estado renuncia a una
pena que debería imponerse por medio de prerrogativas del poder legislativo o ejecutivo.
Esto es controversial porque la pregunta es por qué el estado pudiese no imponer una pena
donde ha de ser impuesta una pena. En términos de Schmitt el estado se muestra como el
verdadero soberano. El derecho de gracia es básicamente politizar la justicia, por lo que
nace la pregunta de si, en un estado de derecho que muestra la separación de poderes, ¿la
institución del derecho de gracia es legítima o ilegítima?
- Perdón del ofendido: acción penal privada
Clase 9: 11/10/18
44
El principio de legalidad como primer principio de legitimación de la potestad unitiva estatal,

además del principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad
 ¿Por qué el principio de legalidad cuenta como un principio de legitimidad formal a diferencia
de los otros principios que son de legitimidad material?
- Esta pregunta no puede ser respondida sin antes tener claro cuál es la estructura de este
principio, y para estos efectos el canon tradicional sugiere que uno distinga entre distintas
concreciones o especificaciones del principio de legalidad
- Feuerbach: le dio forma, concreción jurídica a la idea de legalidad encontrado en el texto de
Beccaria  “Latinazgo” (formulación en latín de Feuerbach) “Nullum crimen, nullum
poena sine lege”, entonces Feuerbach muestra cuales habrían de ser las distintas
especificaciones de este principio:
1. Lege Scripta  no hay crimen, ni pena sin ley escrita

2. Lege Cierta  no hay crimen, ni pena sin ley cierta
3. Lege Stricta  no hay crimen, ni pena sin ley estricta
4. Lege Praevia  no hay crimen, ni pena sin ley previa
 Cada una de estas concreciones se divide en distintas prohibiciones o mandatos:
(1) Lege Scripta: se concreta en el principio conocido como reserva de ley, que quiere
decir que tanto un crimen como una pena presupongan, en todo caso, la existencia de
una ley escrita en términos modernos significa que rige para efectos de la producción
de la legislación penal un principio de reserva de ley. A quien le compete la
producción de legislación penal es al órgano legislativo
 Se traduce en una prohibición de un derecho consuetudinario, no hay derecho
consuetudinario en el derecho penal. Aquí se marca una diferencia importante
entre en el derecho penal y otras ramas del derecho, como el derecho comercial
(2) Lege Certa: se concreta en lo que se conoce como un mandato de determinación, es

decir, el legislador penal en sentido amplio, aquel órgano que ejerce la función de
producción de legislación penal ha de hacerlo de modo tal que aquello que cuenta
como conducta delictiva, es decir, el supuesto de hecho especificado en la norma
de sanción penal debe encontrarse suficientemente determinado de modo tal que uno
pueda reconocer cual es la conducta de hecho prohibida, o cual es la norma de
ejecución obligatoria; del mismo modo que habría de estar también determinada la
consecuencia jurídica de la realización de esa conducta, es decir, la pena
 Esta concreción está íntimamente relacionada con la concreción que le sigue
 Esto es básicamente un problema de determinación
(3) Lege Stricta: el principio de la legalidad exige que la aplicación de la ley penal no
pueda tener aplicación mediante analogías
 ¿Por qué se encuentra ligado al mandato de determinación? Sólo es posible
diferenciar un caso de aplicación analógica de un caso de aplicación subsuntiva
en la medida de que tengamos claro cuál es la descripción de cuya aplicación se
trata
 No hay prohibición de analogía posible sino no hay determinación de la
descripción
 ¿En qué consiste el principio de subsunción? Consiste básicamente en, primero,
determinación de cuales son las propiedades que el comportamiento descrito en
la ley ha de tener (proceso de interpretación de la ley), y luego el proceso mismo
de subsunción
o Art 269 del CP: “Los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar
injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado,
45
incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo, sin perjuicio de las

que les correspondan por el daño u ofensa causados.
Incurrirá en la pena de presidio menor, en su grado mínimo a medio, el que
impidiere o dificultare la actuación del personal de los Cuerpos de Bomberos u otros
servicios de utilidad pública, destinada a combatir un siniestro u otra calamidad o
desgracia que constituya peligro para la seguridad de las personas.”
o ¿Cuál es el problema con esta disposición legal? Hay un problema de determinación,

se describe una conducta especialmente indeterminada. El juez debe formularse
cuáles son las características que definen esa conducta, luego, el juez ha de
determinar si es que el caso que ha de fallar exhibe esas características
 No existiendo determinación de la ley, la diferencia entre analogías y subsunción

colapsa
(4) Lege Praevia: se expresa en una prohibición de aplicación retroactiva de la ley

penal
- Este es básicamente el ABC del principio de legalidad, entonces las preguntas acerca del
fundamento del principio de legalidad y la pregunta de cuáles son los destinatarios del
principio de legalidad depende críticamente de cual concreción estos hablando
 Básicamente en la doctrina más tradicional se suele invocan 4 fundamentos distintos al

principio de legalidad:
1) El principio de legalidad descansa en la prevención general negativa (Feuerbach) la tesis
es que la coacción psicológica como estructura elemental de la prevención general
negativa, sólo procede, sólo funciona cuando exista cierta certeza subjetiva por parte del
destinatario de la norma de sanción penal acerca de que es aquello que ha de hacer o no
hacer. Porque de otro modo no es posible motivar la conducta del sujeto si no se le ofrece
un incentivo o desincentivo suficientemente claro
- Esto tiene problemas porque hay concreciones que no se dejan explicar con la prevención
general negativa, como la lege scripta
2) Idea de Estado de derecho: si el estado ha de quedar sujeto a la ley, entonces la

actividad penal es la actividad estatal por definición, entonces la actividad penal, el
ejercicio de la potestad punitiva estatal ha de quedar también sujeta a la ley
- Fundamento que no alcanza a explicar todas las concreciones, por ejemplo, no puede
explicar por qué hay una prohibición de analogías
3) Principio democrático: se suele afirmar que el principio de legalidad descansa en la idea

democrática de producción legislativa de regulación penal en atención al hecho de que la
producción legislativa, de que el órgano a cargo de la producción es un órgano
representativo de la voluntad popular
- Incapaz de explicar todas las concreciones, sin perjuicio de que explica el principio de
reserva legal mejor que cualquier otro; pero no explica el principio de retroactividad
4) Principio de culpabilidad: (explica la retroactividad) principio de legitimación de la

potestad punitiva estatal, que por ahora entenderemos culpabilidad como aquella categoría
que permite asegurar que un inocente no resulte castigado. El sujeto ha de ser culpable
para que el mismo pueda padecer una pena
- Idea de que la responsabilidad penal descansa en la constatación de una alternativa de
comportamiento para el sujeto  la responsabilidad penal descansa en la verificación de
que el sujeto tenía una alternativa, es decir, el comportamiento realizado por el sujeto era
un comportamiento evitable de moto tal que podamos decir que actuó en algún sentido
libremente.
46
- El principio de culpabilidad es el principio que se ocupa de definir cuales son las

condiciones bajo las cuales puede ser afirmado de hecho que ese sujeto actuó
responsablemente, es decir, cuales son las condiciones de evitabilidad de una determinada
conducta.
- La idea que está detrás es que, si el principio de culpabilidad ha de regir, entonces es
necesario para poder atribuir responsabilidad penal, y en tal medida para poder imponer
una pena sobre un sujeto, establecer, verificar, comprobar, que el sujeto tenía noción de
que aquello que estaba haciendo o se disponía a hacer, estaba en todo caso prohibido,
porque de otro modo, el no habría tenido motivo alguno para evitar realizar aquello que de
hecho realizó
- Para esto es necesario que la ley por la cual vaya a ser juzgado se haya encontrado vigente
al momento de que el sujeto perpetró el delito (respetar la retroactividad de la ley penal) y
desde luego es necesario que la ley esté suficientemente determinada
- La idea de culpabilidad no puede explicar el principio de reserva de ley
 Hay intentos por explicar las 4 concreciones, el más honesto quizá, es el de Jakobs:
- La verdad es que, como factor común a estas 4 ideas, está básicamente la idea de garantía
de objetividad, entendida como ausencia de arbitrariedad
- Si respetamos estas 4 concreciones, lo que el estado asegura a los destinatarios es que los
va a tratar objetivamente
 El principio de legalidad es un principio evolutivo en virtud de la base de ciertas ideas
acerca de la legitimidad de la autoridad estatal y de lo que significa en el contexto de un
estado de derecho la función jurisdiccional
 Los destinatarios de las distintas concreciones:
1) Concreción dirigida al legislador  El mandato de determinación
2) Concreción dirigida al juez  Reserva de ley; prohibición de analogías; Ley previa
Clase 10: 18/10/18  Ayudantía

Causas de la extinción de responsabilidad penal (art 93 del CP)
 Tiene directa relación con el derecho subjetivo o ius puniendi de parte del estado, ya que aquí,
este derecho del estado de castigar cae
o Art 93 del CP: “La responsabilidad penal se extingue:

1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado
sentencia ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la condena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto
de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena.”
 Novoa introduce una limitación que no del todo clara: Causales que extinguen la acción
penal y causales que extinguen la pena
47
1. Primera causal la muerte del reo: La responsabilidad penal ya se encuentra configurada,

pero concierne una causal que hace que esta se vea obstruida. Está configurado el hecho
delictivo, pero no el hecho punible
Se pone de manifiesto el carácter personalísimo del reproche penal
Excepción: Penas pecuniarias impuestas post muerte del condenado
2. Segunda causal cumplimiento de la condena: Desempeño de una norma de clausura,

correlato del principio “no condenar dos veces por el mismo delito
3. Tercera causal Amnistía y cuarta causal indulto: Manifestaciones del derecho de gracia,
es susceptible de ser el correlato preciso del derecho subjetivo de castigar del estado.
Reconocimiento a autoridades no judiciales de extinguir la responsabilidad penal, o
eliminar total o parcialmente la pena ya efectuada
El derecho de gracia desconoce la facultad comunicativa de la pena  Hegel diría que, en
vez de honrarlo, no lo oiría
La amnistía no borra el delito, sino que le quita relevancia punitiva
El derecho de gracia (amnistía e indulto) mirado históricamente es uno de los derechos
más obscenos que puede tener el soberano (El problema de la amnistía es la posibilidad
altamente riesgosa de capricho)
- La amnistía es una renuncia a la punición que a modo de acto de gracia se efectúa a modo
de ley, toda amnistía cancela extraordinariamente el régimen jurídico de los hechos
amnistiados
 Dicha ley que asume la amnistía es una ley retroactiva, y tiene como finalidad:
constituir un derecho de gracia como renuncia a una sentencia condenatoria;
otorgar la gracia para suspender una pena ya ejecutada
 La amnistía borra la pena y todos sus efectos  borra los antecedentes, es decir, el
registro de que el hecho ocurrió, dejando al que ha delinquido como alguien que no
delinquió
 Puede ser dictada con anterioridad, en juicio o con posterioridad, es decir,
(respectivamente) no resultaría procedente acción penal alguna; corresponde dictar
sobreseimiento definitivo; o se procede a que el condenado quede de inmediato en
libertad
 La autoridad facultada para otorgar amnistía es el poder legislativo, cuya iniciativa
legal está dispuesta por el senado, cuya aprobación debe ser de quórum calificado
 La amnistía deja subsistente la responsabilidad civil
- El indulto es la remisión total o parcial de la pena impuesta en sentencia firme a una pena
más débil
 Es una causa de extinción total o parcial de la pena, se requiere dictación de
sentencia condenatoria, no extingue la acción penal, es decir, subsiste la condición
de condenado en el responsable  Sólo los efectos de la pena se extinguen
 Constituye una facultad del ejecutivo
 Es entendida como una herramienta para subsanar errores judiciales
- El indulto puede ser:
a) Indulto total: comprende todas las penas por las que se ha condenado a un individuo
b) Indulto parcial: (3 casos)
i. Remite a alguna de las varias penas
ii. Reduce la o las penas
iii. Sustituye una o más penas (conmutación)
c) Indulto general: Aquel que se dicta a un número indeterminado de personas, las
variables podrían ser el tipo de delito cometido y el tiempo (o ambas).
Concedidos por ley de quórum calificado por el senado
d) Indulto particular: Una o varias personas nominativamente designadas
Concedido por el presidente de la república
48
- La amnistía no puede ser constituida como un auto perdón  Caso de altos mandos de la
dictadura militar en chile
4. Quinta causal Perdón del ofendido: delitos perseguidos por la acción penal privada
5. Sexto causal Prescripción de la acción penal: el transcurso del tiempo hace decaer la
punición punitiva del estado
1) Desaparición de los medios de prueba
2) Mantener la pretensión de la acción punitiva en un largo tiempo
3) Se subsana la incertidumbre por un hecho cometido en un lapso de tiempo
- La prescripción cuneta desde que se cometió el delito ¿Cuándo se entiende cometido un
delito?
(1) Ha de entenderse por cometido cuando el sujeto que lo ejecutare termine su actividad
(2) Una vez que se completen o perfeccionen todos los efectos
6. Séptima causal prescripción de la pena: obtenida la condena hay algo que impide el
cumplimiento de la pena
- Empieza a correr desde la dictación de sentencia o una vez cumpliéndola, se sustrae de
esta
Clase 11: 22/10/18

El principio de reserva de ley
 Debemos clarificar cuál es el alcance de la concreción de este principio de legalidad, y uno

pensaría en principio que la idea de que la regulación penal reconozca como fuente hitos
institucionales de producción de regulación, es decir, que las fuentes del derecho penal son,
canónicamente hablando, fuentes formales de derecho, nos indica desde ya que el principio
de reserva de ley supone exclusión de aplicación de derecho consuetudinario,
subespecie derecho penal  La idea de que uno pudiese aplicar regulación consuetudinaria
que imponga pena
- Digo aplicación en sentido estricto porque según lo conversamos el principio de reserva de
ley es un principio cuyo destinatario es el juez, hay una inconsistencia lógica en creer que el
destinario pueda ser el legislador, porque si el legislador se expresa legislativamente,
exigirle que se exprese o pretender que el legislador quede vinculado por un principio de
reserva de ley, es decir, que se exprese solo de manera legislativa el algo absurdo. (Como
el rey del principito que le exigía al sol salir todas las mañanas y ponerse todas la tardes)
- Es el juez quien se ve impedido por el principio del mandato de reserva de ley para que
aplique derecho consuetudinario
- El principio de reserva de ley nos dice algo más que simplemente excluir aplicación
de derecho consuetudinario penal  Entender que el principio de reserva de ley no solo
excluye fuentes de derecho no institucionales, sino que en todo caso excluye fuentes de
derecho (para efectos prácticos del derecho penal) que no son ejercicio de potestad
legislativa alguna
- Con arreglo al principio de reserva de ley el ejercicio de potestades, como la potestad
autónomo del presidente de la república, una potestad reglamentaria autónoma o
potestades administrativas más concretas quedan vedadas, excluidas como fuente de
producción de normas de sanción penal
La consagración institucional del principio de legalidad: CPR art 19 n°3: inc. 8 e inc. 9
o Artículo 19 CPR: “La Constitución asegura a todas las personas:
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. (…)
49
Inc. 8: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado.
Inc. 9: Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella”
- Pero, el inciso octavo y noveno no asegura por completo esta prohibición de aplicación de
regulación no emanada de alguna instancia que ejerza potestad legislativa porque el inc.
octavo y noveno asume que estamos hablando de leyes, pero no exige que no pueda haber
algo más que leyes como fuente de derecho penal. Por esto la norma se vincula con el art
63 n°2 de la CPR.
o Artículo 63 CPR: “Sólo son materias de ley: (…)

2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley”
- La doctrina y la jurisprudencia entiende que vinculando el 63 n°2 con la utilización del

vocablo de ley en el art 19 inc. octavo y noveno estaría asegurada la garantía consistente
en que no existe normas de sanción penal que provengan del ejercicio de una potestad
distinta a la potestad legislativa
- Más interesante es, si uno hila más fino, preguntarse si dentro de la potestad legislativa, en
atención al hecho de que esa potestad pueda ser ejercida por órganos distintos, el principio
de reserva de ley tenga algo que decir. ¿En qué sentido? En que probablemente, desde el
punto de vista del principio de reserva de ley, la garantía no sea simplemente un garantía
de reserva de ley, sea algo así como una garantía de reserva parlamentaria, es decir, solo
será legitima la aplicación de regulación penal en la medida en que dicha regulación haya
emanado de órganos, que, por supuesto ejercen potestad legislativa, pero en caso alguno,
potestad legislativa derivada, sino potestad legislativa originario (por el parlamento)
- La pregunta respecto al alcance del principio de reserva de ley en ese ámbito en
particular es una pregunta cuya respuesta es mucho más controversial, esta
respuesta sin embargo ha sido enfrentada por el último constituyente de esta proto
constitución que nos regula por la vía de consagrar en el art 64 la siguiente disposición
o Art 64 CPR: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso

Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a
un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las
elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías
constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado.”
- Y el punto es que precisamente, en atención a lo establecido en el art 19 n°3 inc. 9 la

regulación penal cuenta como regulación que concierne a las garantías constitucionales por
la sencilla razón de que la imposición de una pena supone afectación intensa de derechos
fundamentales
- Lo que se deriva de esto, es que desde el punto de vista de nuestro ordenamiento
constitucional el principio de reserva de ley vale de manera “hiper estricta” pues
también al presidente de la república ejerciendo potestad legislativa delegada por parte del
parlamento, con las limitaciones que eso supone porque hay de por medio una ley
delegatoria que a su vez restringe la propia competencia ya restringida en la constitución,
tratándose del presidente ejerciendo esa potestad legislativa, entonces el ejercicio de la
potestad legislativa no puede contar como una competencia legitima desde el punto de vista
de la producción de legislación penal  Al tribunal en cuestión le está vedada la posibilidad
de aplicar normas de sanción penal cuando esa norma de sanción penal son producto de la
potestad legislativa presidencial
- Esto vale parcialmente porque nuestro Tribunal Constitucional en no muchos fallos, pero en
más de uno, ha aceptado en la línea de lo que ya venia construyendo como línea
50
jurisprudencial la propia Corte Suprema. Ha aceptado la posibilidad de que el Tribunal de

Juicio Oral en lo Penal (TOP) se vea obligado a aplicar normas de sanción penal contenidas
en Decretos con fuerza de ley. Contraviniendo en principio lo dispuesto en el art 64 CPR. La
pregunta es ¿Por qué? y a este respecto el fallo más citado, es un fallo del Tribunal
constitucional del año 2009 cuando le toco analizar la constitucionalidad de la disposición
del art 215 del Decreto con fuerza de ley n°4 de 2006:
o “El que sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones

clandestinas o fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 446° del
Código Penal. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo
prevenido en el artículo 451° del Código”
- Entonces el Tribunal constitucional se vio frente a la pregunta acerca de la

constitucionalidad de esta disposición que, en principio, según lo que hemos estado
conversan, parece una disposición inconstitucional porque es una norma de sanción
contenida en un decreto con fuerza de ley, pero el Tribunal Constitucional rechaza el
requerimiento con este razonamiento:
o “Que a la luz de lo anteriormente señalado es posible sostener que el art 215 del
decreto con fuerza de ley n°4 del 2006 del ministerio de economía, fomento y
reconstrucción reprodujo una norma preconstitucional que ha estado vigente por
largos años y que además introdujo indebidamente una modificación que no
alcanzo a afectar en lo sustancial en este caso particular y concreto la seguridad
jurídica del imputado que protege el principio de legalidad penal, sustento filosófico
del numeral tercero del articulo 19 de la CPR
- ¿Qué está diciendo con esto el Tribunal constitucional? Que en rigor una norma de
sanción penal contenida en un decreto con fuerza de ley, es en principio
inconstitucional, pero en principio, porque puede no ser inconstitucional, en la
medida en que se trate de una norma cuyo origen, sin embargo, se remonta a algún
cuerpo legal anterior a la CPR, en la medida que a vez ese precepto haya recibido
aplicación sistemática en pos de conservar algún tipo de regularidad en la aplicación del
derecho que ofrece certeza o seguridad jurídica a quienes son los destinatarios de esas
normas
- Si los tribunales de justicia han estado aplicando durante décadas un precepto penal, y
entonces se da el caso de que la CPR de 1980 introduce una norma, en circunstancias de
que la CPR de 1925 no tenía esa norma, si es que además ese precepto ha tenido una
aplicación tal que uno pudiera reconocer que es más o menos sistemática durante el
tiempo, entonces, pese a la vulneración que el precepto supone para el art 64 de la CPR,
en todo caso vamos a rechazar el requerimiento. Esto es interesante porque el tribunal
reconoce la modificación indebida (el legislador del 2006 eliminó una cláusula repetitiva)
pero esta modificación según el Tribunal Constitucional no implicaba modificación
sustantiva alguna, entonces la norma seguía siendo la misma.
Mandato de determinación
La segunda concreción del principio de legalidad:
 Que para introducirla haré una pequeña digresión referida a, precisamente el principio de
reserva de ley, porque yo les hacia referencia al hecho de que uno puede entender el principio
de reserva de ley como un principio con mayor o menor alcance según cuales sean las fuentes
de derecho que resulten excluidas
- Entonces dije, derecho consuetudinario no, potestad reglamentaria o autónoma tampoco,
potestad legislativa en principio no, en la medida que se trata de potestad legislativa
delegada, en todo caso sí potestad legislativa ejercida por el propio parlamento con la
salvedad del caso referido al TC
51
- Pero, si revisamos manuales de derecho penal podemos encontrar una idea que está
relativamente extendida, según la cual el principio de reserva de ley se justifica también en
atención a la exclusión de la jurisprudencia como fuente de derecho. Esta es una idea que
está contenida en las reflexiones del propio Beccaria
- Y la pregunta es ¿En qué sentido, puede tener sentido esta idea? Porque uno podría
pensar que el juez no puede aplicar derecho emanado de la actividad o de la operación de
aplicación judicial, o sea, el juez no puede ir a mirar decisiones pretéritas de sus colegas del
pasado, las cuales han elaborado de alguna forma normativa penal de carácter puramente
judicial. En algún sentido esto es cierto y es trivial, pero es algo que en rigor no pasa. En el
contexto de un sistema donde los efectos de la sentencia son relativos y donde la idea de
juez es inseparable de la idea de un sujeto que aplica decisiones ajenas (decisiones del
legislador) es una idea difícil de concebir a menos que un juez pudiese argumentar en
primera persona, abiertamente aplicando una regla penal obtenida a partir de un
razonamiento de algún colega en el pasado, que a su vez no haya aplicado esa regla
aplicado una decisión legislativa
- La discusión se vuelve interesante, dejando de lado esta hipótesis cuando uno analiza el
activismo judicial, es decir, la posibilidad de que el juez aplique incorrectamente una
disposición, una norma de sanción penal en términos tales que la decisión del juez no
pueda ser interpretada como aplicación de una decisión legislativa contenida en algún texto,
sino como derechamente creación de derecho
- Hay quienes piensan, yo creo que, con malas razones, aunque no dejan en algún sentido
de tener razones, que toda forma de aplicación judicial del derecho es en alguna medida
creación de derecho. Y esto es hasta cierto punto correcto porque de hecho en contra de la
candidez de Beccaria y la idea de un juez como un autómata que simplemente subsume y
no hace nada más que subsumir, es una idea poco creíble.
- Pero sin perjuicio de que toda decisión judicial pudiese haber un mínimo efecto creador, en
todo caso, asumiendo esa idea con una idea plausible, uno estaría en condiciones de
reconocer aplicaciones del derecho, por parte de órganos judiciales, que puedan ser
estrictamente aplicaciones del derecho; y aplicaciones del derecho que sean puramente
aparentes porque en rigor hay más bien creación judicial del derecho con apariencia de
aplicación del derecho.
- Entonces la pregunta es si es que acaso el principio de reserva de ley pudiese
vincular al juez de un modo tal que asegure, o al menos que pretenda garantizar que
la creación de derecho no sea en caso alguna (para estos efectos del derecho penal)
creación judicial de derecho  Excluye derecho consuetudinario, potestad reglamentaria
autónoma, potestad legislativa derivada e incluye potestad legislativa originaria
- Y la pregunta es por qué parece no tener sentido que el principio de reserva de ley
pudiese excluir también, como fuente de derecho penal, la adjudicación, la operación
de aplicación del derecho: El problema no es institucional, el problema es lógico, porque
desde el punto de vista de la adjudicación, desde el punto de vista interno, cuando el juez
se comporta como juez y no se comporta como activista disfrazado de juez, básicamente
significa que el juez asume la tarea de argumentar y fundamentar su decisión como una
decisión conforme a derecho. La idea de error como aplicación del derecho es por definición
externa, el juez no puede ver los errores de su decisión porque los errores de su decisión
son evaluables con criterios que son externos a la propia decisión. Y la pregunta es ¿En
qué medida pudiese, el principio de reserva de ley, vincular al juez de un modo tal que
también quede excluida como fuente de derecho, la adjudicación del mismo modo en que
quedan excluidas las otras fuentes de derecho, si es que el principio de reserva de ley es
impotente para neutralizar aquellos errores que son precisamente interesantes en el
contexto de la operatividad judicial porque son aquellos errores en que el juez “sin querer
queriendo” crea derecho? Y La respuesta es mandato de determinación y prohibición de
analogía
- La forma en que desde el punto de vista de la legitimación formal del ius puniendi tenemos
para vincular al juez a la ley, entendida esta como una decisión que es ajena al juez, es que
el juez aplica y le da forma a una decisión que no es su decisión, sino que es la decisión de
una comunidad política representada en el legislador, la forma de vincular al juez, y por lo
52
tanto la forma de hacer posible el reconocimiento del error en la aplicación del

derecho es por la vía, primero, de exigir que decisión de cuya aplicación se trata, se
encuentre lo más determinada posible y por esa vía exigir a su vez a quien tiene que dar
aplicación a esa decisión, que en principio se encuentra determinada, es decir, al juez, que
la aplique respetando la voluntad contenida en la decisión, en términos técnicos, que no
pueda aplicar esa decisión expresada en una norma a un caso que el legislador no ha
pretendido regular. La aplicación a un caso que el legislador no ha pretendido regular, pero
que en principio (por razones que hay que esclarecer) podría ser sensato regular con esa
decisión se llama analogía
- La analogía se distingue de la subsunción porque la analogía supone aplicar una norma a
un caso que la norma no regula, pero que, sin embargo, parece haber buenas razones, o al
menos razones para aplicar esa norma a ese caso. En términos estrictos porque el caso se
parece lo suficiente a los casos que la norma sí regula de modo tal que incurriendo esas
buenas razones ese caso podría quedar incluido dentro de la norma  Y esa posibilidad
está está excluido por mandato del principio de legalidad en su concreción de ley
estricta
- Esa es, desde el punto de vista del derecho penal, esa posibilidad es lo que expresa el caso
paradigmático de error judicial en la aplicación del derecho, entonces es por esta vía que
indirectamente el principio de reserva de ley vale también como exclusión de la
jurisprudencia como fuente formal de derecho penal, por la vía de hacer operativo el
mandato de determinación en conjunto con la prohibición de analogía.
 Habiendo adelantado en que consiste el mandato de determinación como un mandato dirigido

al legislador para que formule legislaciones penales que sean aplicable en principio por un
juez, que se dejen aplicar como producto de un ejercicio interpretativo es que me interesa que
ahora revisemos algunos problemas, o algunas instituciones que pudiesen ser problemáticas a
la luz del mandato de determinación, en particular las así llamadas leyes penales en blanco
- La pregunta es ¿Por qué una ley penal en blanco puede ser un problema para el mandato
de determinación o desde el punto de vista del mandato de determinación?
 Porque una ley penal en blanco es algo así como una ley penal incompleta que,
sin embargo, es completada por una disposición contenida en otro cuerpo legal
- Podemos reconocer casos de leyes penales en blanco, por ejemplo, en los artículos 318 o
289 del CP
o Art 318 del CP: “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las
reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en
tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su
grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. DL 2059
1977 Art. 1° N° 34”
- Hay referencia explícita a reglas que no están contenidas en el Código penal, del mismo
modo que lo hay en el art 289:
o Art 289 del CP: “El que de propósito y sin permiso de la autoridad competente
propagare una enfermedad animal o una plaga vegetal, será penado con presidio
menor en su grado medio a máximo.
Si la propagación se produjere por negligencia inexcusable del tenedor o encargado
de las especies animales o vegetales afectadas por la enfermedad o plaga o del
funcionario a cargo del respectivo control sanitario, la pena será de presidio menor
en su grado mínimo a medio.
Si la enfermedad o plaga propagada fuere de aquellas declaradas susceptibles de
causar grave daño a la economía nacional, se aplicará la pena asignada al delito
correspondiente en su grado máximo.
53
El reglamento determinará las enfermedades y plagas a que se refiere el inciso

anterior.”
- La ley penal en blanco es “en blanco” porque es ley penal que en alguna medida describe la
conducta de cuya punibilidad se trata, pero esa descripción queda complementada por
otras disposiciones, en este caso contenidas en regulación infra legal
- Es por esto por lo que tratándose de las leyes penales en blanco donde el complemento a
la regulación legal está contenido en regulación infra legal es que hablamos de leyes
penales en blanco propias, para distinguirlas de las leyes penales en blanco impropias
- Como el artículo 450 del CP que establece una regla de punibilidad especial para la
tentativa en los casos de delito contra la propiedad y el patrimonio, en particular los delitos
de hurto y robo
o Art 450 del CP: “Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo
3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en
grado de tentativa.
En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado
cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso
anterior se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o
punzantes. Tratándose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no
aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un
propósito ajeno a la comisión del delito.
Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo
dispuesto en el artículo 132.”
- ¿Por qué sería un caso de ley penal en blanco impropia? Porque el reenvío que hace el
legislador está dirigido a una disposición contenida en un cuerpo de jerarquía legal
 El mandato de determinación de la ley penal y las leyes penales en blanco
o Ley 20.000 art 1º: “Los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan
sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia
física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables
a la salud, sin la debida autorización, serán castigados con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias
mensuales.
- Antiguamente, antes de la última reforma a la ley 20.000, cuando esta era la ley 19.366, la
regulación incluía referencia a un reglamento, con ocasión de la reforma general de esta
ley, en atención a los eventuales problemas de constitucionalidad subespecie ley penal en
blanco, el legislador eliminó la referencia al reglamento, entonces, si uno se fija en el
apéndice del código penal en el título de la ley respectiva hay una nota al pie que hace
referencia al reglamento.
- ¿Qué es lo que hace el reglamento? El reglamento especifica cuáles son esas sustancias
o Art 1 del reglamento de la ley 20000: “Calificase como sustancias o drogas

estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica,
capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, a que
se refiere el inciso primero del artículo 1º de la ley N.º 20.000, a las siguientes: (…)”
- Si uno cree que el problema de las leyes penales en blanco es simplemente el hecho que
haya referencia a regulación infra legal, en este caso, de carácter reglamentario, entonces
uno tendría, bajo la legislación antigua, que decir que en principio tenemos un problema de
constitucionalidad con el art 1 de la ley 20.000.
54
- En circunstancias que yo diría que, de la lectura del art 1 de la ley 20.000 se sigue sin
mucha dificultad, se puede afirmar que que la conducta está suficientemente descrita, se
trata en todo caso de elaborar, fabricar, transformar, preparar, sustraer o extraer sustancias
o drogas estupefacientes, y describe el legislador, que sean productoras de dependencia,
productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o
daños considerables a la salud
- La pregunta es ¿Por qué el legislador establece, sin embargo, un reglamento para
especificar esas sustancias? Porque el sentido de las leyes penales en blanco es
precisamente que cuentan como una herramienta de política legislativa para hacer eficaz la
regulación penal, cuando se trata de conductas que tienen lugar en contextos técnicos o en
contextos de constante modificación tecnológica. Entonces el legislador no puede asegurar
que por vía de su propias descripciones típicas va a dar cuenta correctamente de esas
conductas precisamente por el hecho de que esas conductas puedan verse modificadas,
entre otras cosas, porque tienen lugar dentro de contextos reglamentadas (la tecnología de
la droga avanza más rápido que lo que el legislador puede prever)
- Entonces, hace descansar la especificación de las sustancias en un reglamento en términos
tales, que el reglamento viene a restringir el ámbito de alcance del art 1 de la ley 20.000. En
un caso como este lo que queda de manifiesto es que el problema no es simplemente la
existencia de un reglamento.
- Si es que el reglamento no se encuentra dictado, tenemos un problema si no hay
reglamento, porque probablemente esa conducta no se encuentra suficientemente descrita,
pero es simplemente lo más probable, no es una consecuencia necesaria.
 Una de las cuestiones fundamentales para atender es precisamente el sentido de las leyes
penales en blanco, no solamente exhiben un mero déficit, sino que las leyes penales en blanco
cumplen una función. Si la ley penal en blanco puede ser problemática para el mandato de
determinación, es algo que puede ser condicionado en base a dos consideraciones
fundamentales tener en consideración:
1. La ley penal en blanco puede ser por ella misma autosuficiente, pese, a que exista un
complemento a nivel infra legal (reglamento con función complementaria)
2. Pese a que la descripción legal no es, desde el punto de vista del mandato de
determinación, autosuficiente, es decir, habría un problema de indeterminación en esa
disposición legal, sin embargo, el reglamento exhibe tal nivel de determinación que en la
medida en que el adjudicador pueda vincular ambas disposiciones, entonces el adjudicador
por vía interpretativa cuenta con una norma lo suficientemente determinada
- ¿Ahora, a qué estamos haciendo referencia cuando decimos que la ley puede ser
determinada o indeterminada (puede o no ser autosuficiente a la luz del mandato de
determinación)?  Estamos haciendo referencia, básicamente lo que establece el art 19
N° 3 inc. final de la CPR
o Art 19 n°3 inc. final de la CPR: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”
- Toda la discusión constitucional penal que tiene lugar en la jurisprudencia del tribunal
constitucional tiene que ver fundamentalmente, con el sentido de expresar
- En el contexto de la redacción por la comisión Ortúzar de estudio convocada para la
redacción de la CPR, la disposición original contenía no solo el adverbio “expresamente”,
sino también “completamente”, en circunstancias que no se tiene claro cuándo, quedó sólo
expresamente. Entonces el argumento del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, es
que precisamente, la exclusión del adverbio “completamente”, hace suponer que el
constituyente no mira con malos ojos a todas las leyes penales en blanco. Hay espacio para
que existan leyes penales en blanco en chile que son constitucionales
55
- La pregunta entonces es ¿Cuáles? El TC y la doctrina es unánime, estima que las leyes

penales en blanco impropias son inocuas desde el punto de vista de la exigencia de
determinación constitucional
- Aquí “se cruzan cuestiones”, lo que el tribunal señala sistemáticamente es que,
precisamente por tratarse de una ley penal donde el reenvío es a otra norma contenida en
la ley, no habría problema de determinación, en circunstancias en que el problema no es de
determinación, el problema es de reserva de ley.
- El tribunal asume de manera irreflexiva (pero esto es una cuestión que no es problema de
las leyes penales en blanco impropias, es un problema de que las leyes penales en blanco
impropias no han sido tematizadas correctamente) que toda ley penal en blanco impropia,
por el hecho de que el reenvío sea a una disposición de carácter legal, no es problemática,
se encontraría en todo caso la conducta descrita en la ley
- ¿Y, por qué digo que es irreflexiva? Porque eso supone clarificar qué entendemos por ley.
Si es ley en sentido en estricto, es decir, leyes referidas a la disposición en particular, las
leyes penales en blanco impropias también serían problemáticas a la luz del mandato
constitucional; pero si por ley entendemos ley en sentido amplio, es decir, el cuerpo legal en
particular, el CP, en ese caso no serían problemáticas  Esto es algo que requiere ser
clarificado, pero que hasta el día de hoy por la jurisprudencia del TC, es algo más bien
escondido por la argumentación del TC
- Las leyes penales en blanco impropias entonces no son problemáticas para la
doctrina constitucional chilena, y la pregunta es ¿Qué leyes penales en blanco propias
podrían ser problemáticas? Hay que hacer una segunda distinción que corre paralelamente
a la distinción entre ley penal en blanco propia e impropia, y es la distinción entre ley penal
en blanco a secas y ley penal en blanco al revés
 Leyes penales en blanco al revés: todas aquellas leyes en donde lo que no está
expresamente descrito en ellas, no es la conducta, sino que es la pena
- Desde el punto de vista de la distinción de ley penal en blanco propia e impropia, las leyes
penales en blanco al revés impropias son en nada problemáticas al ser una técnica
legislativa que usa usualmente el legislador por la vía de remitir a otras disposiciones para
establecer la pena
o Art 470 del CP: “Las penas del artículo 467 se aplicarán también: (…)”
- La pregunta más interesante es acerca de las leyes penales en blanco al revés propias,
es decir, cuando son otros cuerpo reglamentario de carácter infra legal los que establecen
la pena.
- Una de las cuestiones interesantes es cómo está redactado el art 19 n°3 de la CPR
(“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”) El constituyente hace referencia desde el punto de vista el
mandato de determinación a las conductas, entonces la pregunta es ¿por qué las penas
no? Esto se vuelve relevante desde el punto de vista de las leyes penales en blanco al
revés propias
- ¿Por qué el legislador omite hacer referencia a la pena y se queda simplemente con la
conducta?  Hay dos lecturas posibles radicalmente distintas una de la otra:
1) Parte de la lógica de la legislación codificada penal, es que, tratándose de los sistemas
de determinación de la pena suponen márgenes amplios dentro de los cuales el juez se
puede mover con cierta libertad. Entonces uno pensaría que, para el constituyente, más
bien, como acto de sensatez y de prudencia, tiene sentido no exigir determinación de la
pena. Por ejemplo, para que toda la regulación penal de adolescentes en Chile no sea
inconstitucional por este sólo hecho
2) O, tiene que ver con el hecho de que, en algún sentido, precisamente dado el
fundamento de la finalidad de las leyes penales en blanco propias o impropias no se
alcanza a explicar, a entender por qué, podría ser legítimo que el legislador
56
estableciese dentro del contexto de los sistemas de determinación de la pena, más o

menos, laxos, con cierta precisión las penas.
Porque el sentido más profundo de que el hecho que la potestad punitiva sea estricto
sensu estatal, es precisamente el hecho de que no se produce el problema que hay
conductas cuya descripción en contextos tecnificados se nos escapa, porque
precisamente la aplicación de las penas y el establecimiento de las penas es monopolio
del estado.
Sería inaceptable que el estado renunciase a ese deber de determinación estricta que
tiene respeto de las penas, en el modo al menos, en que lo hace tratándose de la
descripción de las conductas
Si nos fijamos, una ley penal en blanco al revés es una ley donde aquello que no queda
determinado es la pena, entonces, por supuesto el legislador en el mismo sentido que en la leyes
penales en blanco impropias utiliza una técnica legislativa consistente en que el legislador entiende
en que el código tiene armonía interna, y remite para efectos del establecimiento de la pena a otras
disposiciones que si tienen contendía la pena  no es especialmente problemático
¿Pero qué pasa si se remite a disposiciones de carácter infra legal, para efectos de establecer la
pena? la pregunta que surge es ¿Qué pasa desde el punto de vista de la CPR? El constituyente no
está pensado en la falta de determinación de la pena, esta pensando en la falta de determinación
de la conducta. Respecto de la conducta el constituyente dice que tiene que estar expresamente
descrita en ella. Dado que originalmente se hablaba de completa y expresamente descrita en ella,
y hoy sólo se habla de expresamente, entonces la doctrina y la jurisprudencia afirman que, las
leyes penales en blanco donde la conducta no está expresamente descrito en la ley, en principio,
no son problemáticas.
Pero nada dice el constituyente respecto a la sanción, uno podría pensar que a él constituyente le
da lo mismo que la pena no esté expresamente determinada en una ley. Hay un sentido en que
tiene sentido que le da lo mismo (pero que no es el sentido interesante para estos efectos)
tratándose de los sistemas de determinación de la pena, como el nuestro, que son bastante
reglamentado, reconocen márgenes donde el juez puede moverse con cierta libertad, uno pensaría
que precisamente en eso está pensando el constituyente que sea la pena la que esté descrita en la
ley  Esta es una determinación posible, pero no resuelve todo el problema, porque por mucho
que los sistemas de determinación de la pena como el nuestro sean sistemas de determinación
legal relativa, entonces hay margen de discrecionalidad para que el juez se mueva dentro de
ciertos marcos penales, de todos modos se abre la posibilidad de que el legislador, fuera de ese
ámbito de libertad razonable del juez deje de determinar penas.
Entonces la pregunta es ¿Por qué el constituyente no se preocupó de esto? La interpretación que

uno podría formular es que el constituyente no se preocupó de eso, porque esas hipótesis son
radicalmente implausibles a la luz del mandato de determinación ¿Qué quiero decir con esto? Que,
si el legislador omitió pronunciarse a ese respecto, el constituyente no lo hizo porque pudieran ser
aceptables, sino porque son radicalmente inaceptables las leyes penales en blanco al revés
propias ¿Por qué? porque si bien hay razones para aceptar con cierta prudencia leyes penales en
blanco propias, el fundamento de esa institución, o la finalidad de esa institución, que es lo que yo
les explicaba. El legislador reconoce su incapacidad para regular, al menos en ámbitos específicos
los más estrictos detalles de ciertas conductas, porque esas conductas tienen lugar en contextos
que son hiper tecnificados, o porque los avances tecnológicos avanzan de manera muy rápida,
bueno, precisamente eso no puede tener lugar en el contexto de la pena, porque la pena, el
despliegue fáctico, la ejecución de la pena es monopolio el estado, entonces, no dándose esa
finalidad, no estando presente el fundamento que nos permite aceptar con reserva. Pero aceptar la
57
procedencia de las leyes penales en blanco propias a la luz del mandato de determinación  no
tiene sentido aceptar las leyes penales en blanco al revés propias
Entonces, la omisión del constituyente no puede ser entendida como aceptación de leyes penales
en blanco al revés propias, la omisión del constituyente tiene que ser interpretada en ese nivel
como una radical impasibilidad de semejante técnica de regulación. Este es el punto.
 El mero hecho de que exista una referencia a un cuerpo regulatorio de carácter reglamentario,
en el entendido de la potestad reglamentaria estricto sensu, no implica necesariamente que
estemos frente a una inobservancia del mandato de determinación, y esto es algo que el propio
Tribunal Constitucional ha reconocido.
- El TC tiene una tesis matizada acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
leyes penales en blanco, que queda en alguna medida sistematizada o sintetizada al
menos, en el considerando sexto del rol 468 – 2006:
o Considerando sexto rol 468 – 2006 del TC: “(…) Bajo tal criterio, están permitidas
por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco
impropias o de reenvío, o sea, aquellas cuya remisión para la descripción de la
conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia
legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo destino de remisión
se encuentra establecido expresamente en la ley, aun cuando sea una norma no
originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo central de la
conducta punible.”
- El punto del TC es que, desde el punto de vista del mandato de determinación, leyes
penales en blanco propias, pueden ser, sin embargo, constitucionales (no contar como una
vulneración al mandato de determinación, en la medida en que se cumplan estos dos
requisitos.
- Lo que el TC está haciendo es reconocer que el problema es un problema de
determinación, y entonces da la posibilidad de que una ley penal en blanco propia sea en
todo caso suficientemente determinada como para ser constitucional.
- En estos términos el TC excluye, es decir, afirma que leyes penales en blanco propias que
son inconstitucionales son leyes penales en blanco abiertas ¿Por qué abiertas? Porque la
conducta no se encuentra lo suficientemente determinada
La interpretación de la ley penal frente a la prohibición de analogía (lege Stricta)
 ¿Cómo a la luz de ese mandato, con arreglo al mandato de determinación hemos de entender
el problema de la interpretación de la ley penal, es decir, cómo ha de quedar configurada
institucional y discursivamente la tarea de adjudicación que ejerce, realiza el propio juez penal?
¿En qué medida esa tarea es distinta, por ejemplo, a la tarea que realiza el juez civil? Y esto
nos conduce necesariamente, a la pregunta por el sentido de la prohibición de analogía ¿Qué
significa que le esté prohibido al juez aplicar analógicamente la ley penal? Y esta pregunta a su
vez nos conduce a la pregunta un poco más intrincada de ¿Qué significa interpretar la ley
penal desde el punto de vista de la exigencia del mandato de determinación y la prohibición de
analogía?
- Para estos efectos, uno parte distinguiendo dos sentidos de interpretación:
1. Por una parte, un sentido amplio o débil, con interpretación de la ley penal uno habría de
entender la operación de atribución de significado a un texto, al texto contenido
precisamente en la ley penal.
58
Esto es importante porque esto nos conduce a neutralizar o desactivar de inmediato un

lugar común que se encuentra bastante extendido en la dogmática penal y en la propia
teoría del derecho, según la cual uno podría interpretar una norma
No tiene sentido hablar de la interpretación de una norma, porque una norma no es más
que una disposición legal interpretada y esto tiene que ver con la idea de que los
conceptos que utilizamos en el uso del lenguaje ordinario, no son portadores de significado
con independencia del uso que le damos a esos conceptos, no hay tal cosa como un
momento esencialista en el cual los conceptos adquirirían significado con independencia
del uso de que los propios hablantes le atribuyen en el contexto de la práctica discursiva
No hay nada esencial en el significado del concepto casa o patio, son palabras que tiene
significado porque nosotros las utilizamos de determinada manera
Bajo esta premisa, es posible afirmar que, cuando hablamos de una norma, cuando
formulamos un enunciado que expresa esa norma y entendemos que esa norma se
obtiene a partir de un texto dotado de autoridad (fuentes formales del derecho) entonces
interpretamos una disposición legal, una disposición normativa  Si esto es así no tiene
sentido habar de la interpretación de una norma, la norma no es objeto de
interpretación, la norma es el producto de la interpretación de un texto
Porque los textos no son portadores de un significado con independencia de lo que
nosotros hacemos con los textos.
Esto nos permite a su vez, desactivar un segundo lugar común hiperextendido en la
dogmática, consistente en el hecho de que uno podría interpretar una norma con el “tenor
literal de la norma”
Está esta idea de que hay algo así como el “tenor literal de la disposición” y luego está el
sentido de ese enunciado lingüístico
Ahí donde el tenor literal no es oscuro, uno no puede ir y consultar el sentido de la ley 
Esto es un error, porque eso presupone asumir la premisa de que no hay tal cosa como
sentido, más bien interpretado que carezca de sentido. Hay que reconocer que hay tal
cosa como una norma presupone que le hayamos atribuido sentido, si pretendemos
interpretar una norma con el tenor literal, presupone tener una noción de lo que tenor literal
significa. Si el tenor literal es reconocible como tal en función de un determinado
significado, entonces no hay tal cosa como tenor literal  Terminaríamos comparando el
sentido de la norma con el sentido de la norma
 Hay dos lugares comunes que desactivar: en primer lugar, norma y disposición
normativa no son lo mismo, uno no interpreta normas, uno interpreta
disposiciones a partir de lo cual obtiene normas; y en segundo ligar, no existe tal
cosa como un tenor literal de la ley con el que uno pudiese comprar el sentido de
la propia ley
- La interpretación de la ley penal tiene lugar, en la medida que esa interpretación está
institucionalmente regulada, sobre la base del procesamiento de textos dotados de
autoridad que se encuentran formulados fundamentalmente en la parte especial del Código
Penal, que llamamos tipos penales, o (más precisamente) normas de sanción penal
o Art 342 del CP: “El que “maliciosamente” causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada. (…)”
- ¿Qué entendemos por la expresión el que causare un aborto? ¿Qué entendemos por
aborto?
59
- Del proceso interpretativo que realiza el juez se obtienen normas potencialmente aplicables
a un caso. De la tarea interpretativa que se realiza con arreglo a distintitos criterios (lógico,
histórico, sistemático, etc) uno puede obtener una norma de sanción como:
o NS1: El que maliciosamente causare la muerte de un feto ejerciendo violencia en la

persona de la mujer embarazada será castigado con presidio mayor en su grado
mínimo
- Esto nos parece desde el punto de vista del nuestro uso cotidiano del concepto de aborto, y
desde el punto de vista desde del uso técnico y jurídico una norma de sanción, es decir,
una interpretación de la disposición legal que no es especialmente problemática
- Piensen en estos dos casos:
1) Un sujeto dispara su revolver en contra de una mujer que se encuentre embarazada,

dando muerte al feto de una mujer que tenía 6 meses de embarazo.
- Este es un caso que es posible de encuadrar bajo la disposición del articulo 342
interpretada esta con arreglo de determinados criterios interpretativos según los cuales
obtenemos una norma como NS1
2) Pensemos ahora, que el sujeto apuñala a la mujer produciéndole severas heridas en su

útero, produciéndole una herida de pasada al feto, lo que genera contracciones y la
mujer tiene un parto anticipado, produciéndole la expulsión del feto, el cual muere luego
de 15 minutos
- Uno pensaría que este también es un caso de aborto, pero si este es un caso de aborto, la
disposición del 342 ha de ser interpretada como:
o NS2: El que maliciosamente causare la muerte de un ser humano nacido por medio
de la expulsión de su vientre materno ejerciendo violencia en la persona de la mujer
embarazada será castigado con presidio mayor en su grado mínimo
- La particularidad del caso es que produciéndose la expulsión y muriendo el individuo que

anteriormente era un feto, en tanto neonato, es decir, después de haber nacido, entonces
aquel que murió ya no es un feto, es un ser humano nacido. Si entendemos que esto
también es un aborto, tenemos que formular una norma alternativa que es NS2 ¿Por qué no
puede ser la misma norma? Porque nadie puede morir en tanto feto y persona nacida
porque básicamente morimos una vez.
- Esta nos parece una interpretación un tanto controversial ¿Por qué en principio no nos
molesta la NS1, pero si la NS2? Porque uno tiene la incomodidad del art 391 del CP (El que
mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: (…))
- En principio uno puede interpretar la disposición normativa del art 391 de modo tal que
obtiene una norma de sanción DN1consistente en:
o DN1: el que causare la muerte de un ser humano nacido será penado con: (…)
- Esto parece ser una interpretación no especialmente problemática, pero si esto es así uno
tendría que afirmar que también vale desde el punto de vista de la interpretación del 391 la
norma NS2 ¿Por qué esta también tendría que ser una norma obtenida en principio de la
interpretación del 391?  Porque NS2 es una norma especial, frente a DN1  Todo aquel
que realice la conducta contenida en DN1 realiza NS2
60
- Desde el punto de vista de la interpretación menos controversial del homicidio, uno obtiene
una norma DS1, pero si uno obtiene esa norma, un tiene que estar dispuesto a que el
sujeto que realiza una conducta como esta también quebranta NS2. Parece haber una
hipótesis de aborto que es también una hipótesis de homicidio
- Uno tendería a pensar que, o bien hay aborto o bien hay homicidio. No estoy diciendo que
vamos a resolver esto acá, pero el punto es el siguiente: Tenemos dos normas que parecen
ser productos interpretativos no controversiales al mirarlas por separado, pero al mirarlas en
conjunto, nos parece que la interpretación que cada una de las norma expresa debe ser
corregida o al menos mejorada.
2. Esto nos lleva al segundo sentido de interpretación la ley: interpretación de la ley en

sentido estricto: según el cual por interpretación de la ley penal entendemos modos o
mecanismos de resolución de controversias interpretativas
- Ya no es simplemente el hecho de que los textos legales carecen de significado en sus
propios términos, sino que, además una vez que atribuimos significado a un texto legal nos
podemos ver enfrentados a un problema que se nos expresa en la aplicación de ese texto
legal porque ese texto legal puede ser así interpretado problemático a la luz de otras
disposiciones del código penal
 Desde el punto de vista de la interpretación en sentido amplio y estricto, podemos reconocer

distintas tipos de problemas interpretativos, distintos obstáculos según cual sea su naturaleza:
1) Problemas de indeterminación lingüística: no tenemos claro cuáles son los contornos

de un concepto, no sabemos dónde empieza ni dónde termina ese concepto. Es un
problema de fijación del sentido literal posible
2) Problemas de incorreción práctica: ya teniendo más o menos claro qué significa un
concepto, cuáles son sus contornos, cuáles son los casos que entran en ese concepto y
cuáles son los que el concepto deja afuera, sin embargo, nos parece problemático
interpretar la disposición de un modo tal que ese sea el concepto que haya de recibir
aplicación. El problema no es de fijación del sentido literal posible, sino que es más bien de
la inadecuación de ese sentido literal posible
- En algún sentido la constatación de un problema de indeterminación lingüística es neutral

frente a la solución del problema de indeterminación lingüística, cuestión que no sucede con
la incorreción práctica, porque quien reconoce que hay una incorreción práctica, en alguna
medida ya tiene la solución para el problema. Muestra porque se pone de manifiesto que
esa interpretación es externa, porqué parece una interpretación inadecuada. Pero poder
reconocer que es inadecuada supone que yo tengo un compromiso con la corrección de
esas razones según la cual esa interpretación se nos aparece como inadecuada
- Pensemos en el caso del aborto. Si es que uno dijera que no hay ninguna duda de que, por
aborto, desde el punto de vista de la indeterminación lingüística, entendemos tanto la
producción de la muerte del feto, como la producción de la muerte del neonato producto de
la expulsión que el mismo, en tanto feto, sufre después con la muerte  Esto es claro
desde el punto de vista de la determinación o indeterminación lingüística
- Pero, me parece que, si consideramos esas hipótesis como aborto y no como homicidio,
estaríamos desprotegiendo o elaborando una interpretación que no reconoce el peso
específico del valor que tiene la vida humana independiente en el contexto de la protección
penal de la ley
- No estoy diciendo que sea mi tesis, pero si castigamos esas conductas como aborto y no
como homicidio diría el objetor, usted está quedando por debajo del reconocimiento que
merece la protección de la vida humana independiente, y parece ser que esta interpretación
es problemática
61
- Quien reconoce este problema de incorreción, quien reconoce el problema es porque en

alguna medida ya ha tomado partida, de que esa conducta deba ser considerada como
homicidio y no como aborto.
- La diferencia entre indeterminación lingüística e incorreción práctica tiene que ver en
términos pragmáticos con el hecho de que la formulación de la existencia de un problema
de incorreción práctica supone, al menos prima facie, la disposición a resolver ese problema
de incorreción práctica en la dirección que reconoce el criterio que hace a su vez
reconocible ese problema como un problema de incorreción práctica. Ejemplifiquemos esto:
o Art 144 del CP: “El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador,
será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales. (…)”
- Comparemos estos dos casos:

1) “A” y “B” se encuentran desde hace un par de días acampando en una solitaria playa de
la cuarta región y encontrándose ambos al interior de la carpa, “C”, un tercero que
caminaba por el lugar ingresa a la misma haciendo caso omiso a los reclamos de “A”
2) “D” es dueño de una casa ubicada a pocas cuadras de su hogar, la cual arrienda a “A”
un día por la mañana, “D” hace ingreso a la viviendo en contra de la voluntad de “A”
- ¿Cuál es el problema interpretativo que nos enfrenta en el caso 1, por qué podríamos tener
algún recelo, algún reparo en afirmar que el tercero “C” comete un delito de allanamiento de
morada?
- Porque la pregunta es si una carpa puede contar como una morada, porque los casos
prototípicos de morada son una casa, un departamento, pero la carpa nos parece un caso
demasiado alejado de los casos prototípicos de morada como para saber si es una morada
o no.
- Esto tiene que ver con la vaguedad del concepto de morada: El concepto de morada es
vago, porque no podemos establecer con claridad donde empiezan o terminan aquellos
objetos que cuentan como morada, no podemos establecer sus contornos, por esto es vago
 Tenemos un problema de indeterminación lingüística, y como tenemos un problema
de indeterminación lingüística lo que no podemos fijar en este caso, al menos, en un
principio lo que nos cuesta fijar es lo que Roxin denomina sentido literal posible, porque
entiende que no existe el tenor literal de la ley, pero en todo caso para poder distinguir
subsunción de analogía uno tiene que poder reconocer que hay tal cosa como un sentido
literal posible de la disposición, es decir, un sentido literal que podemos fijar con arreglo a
cierta directrices de interpretación contenidas en la legislación, en el CC, o directrices de
interpretación configuradas por la propia doctrina, en este caso jurídico penal. Como el
concepto es vago nos cuesta fijar ese sentido
- ¿Cuál es el problema en el caso 2, estaría cometiendo “D” el delito de allanamiento de

morada? El problema del caso es que quien hace ingreso a la propiedad es dueño de la
propiedad, entonces, la propiedad a él no se le aparece como ajena, porque aquel que
ingresa al inmueble ingresa a su inmueble ¿En qué sentido el ingresa a una morada ajena?
- El problema acá no es que no tengamos claridad acerca del concepto de ajenidad, que
debe ser uno de los conceptos menos vagos del derecho porque está regulado
institucionalmente, pero entonces ¿Estamos dispuestos a aceptar que “D” no comete delito
de allanamiento de morada? Porque nos parece que tenemos que reinterpretar el concepto
de ajenidad que en principio se nos aparece como un concepto claro para afirmar que “D” sí
cometería delito de allanamiento morada
62
- Lo que tenemos en pugna acá, es cuánto reconocimiento le damos al derecho de la

privacidad versus el derecho de propiedad. Asumimos que, de hecho, dado que “D” es
dueño y que tenemos un concepto más o menos especificado de lo que significa ser dueño,
y asumiendo, por otra parte, de que el artículo en cuestión habla explícitamente de ajenidad
entonces que “D” no cae dentro de la hipótesis del allanamiento de morada, esto nos
parece conducir a un problema de incorreción pragmática porque dado que el delito de
allanamiento de morada es un delito, no contra la propiedad, sino contra la intimidad del
morador. Nos parece que no hay suficiente reconocimiento del valor de la privacidad y
entonces tenemos un problema de incorreción práctica, en el mismo sentido que nos pude
parecer que si afirmamos, en el caso del feto que sale expulsado y muere en tanto ser
humano nacido, alguien podría decir que está resolviendo el conflicto entre libertad general
de la acción de la mujer y protección penal de la vida del que ya ha nacido, de un modo que
no está a la altura del reconocimiento que la vida del ser humano nacido merece. Esto es
un problema de interpretación práctica
- En alguna medida la distinción puede llegar a colapsar, porque en algunos casos se podría,
reconducir un problema de incorreción práctica a un problema de indeterminación lingüística
- Uno siempre puede decir que, en realidad, precisamente en atención a que no tenemos
claro cómo se resuelve el conflicto entre privacidad y propiedad, entonces no tenemos claro
nuestro concepto de ajenidad, pero yo diría que esto más bien, oculta el problema en vez
de resolverlo, porque eso presupone que el concepto de ajenidad está a nuestra disposición
de un modo que el ordenamiento jurídico chileno no nos deja el concepto a nuestra
disposición.
- No vamos a resolver cuál es la interpretación correcta ahora, pero el punto es que en los
casos de incorreción práctica o pragmática el problema es un problema de eventual sobre
inclusividad o infra inclusividad de una determinada interpretación a la luz del
sentido literal posible, o sea el sentido literal posible de la disposición que prohíbe el
allanamiento de morada, nos indica que en el caso 2 “D” no cometería delito de
allanamiento de morada, si es que nos parece esto un problema desde el punto de vista de
la prohibición, entonces la norma se nos aparece como infra inclusiva, porque hay un caso
que queda fuera del sentido literal posible, en circunstancias que no debería quedar fuera,
“D” debería ser castigado
- Mientras que el problema en el primer caso, como no tenemos claro los contornos del
concepto de morada, ni siquiera podemos fijar ese sentido literal posible, y al no poder fijar
el sentido literal posible por supuesto no podemos tener un problema de corrección
pragmática
 Hemos estado en alguna medida sugiriendo que la prohibición de analogía que recae sobre el
juez es una prohibición que es neutral frente al modo que interpretamos una disposición legal
¿Por qué? Porque es una prohibición de un determinado modo de aplicación de una norma,
entonces con independencia de como hayamos interpretado esa disposición a partir de la cual
usted obtiene una norma N1, N2, con independencia de como haya interpretado la disposición,
entonces con independencia de la corrección, propiedad o impropiedad de la interpretación, de
todos modos, usted tiene que aplicar esa norma de un modo tal que no parezca una aplicación
analógica
- Siendo esto así, la prohibición de analogía no prejuzga o no concierne al modo de cómo
hemos de interpretar la ley penal. Si es que la prohibición de analogía nada nos dice acerca
del modo de interpretar, el juez podría eludir siempre la prohibición de analogía ¿De qué
modo? No es que, en rigor, con la prohibición de analogía el juez interpreta “X” de un modo
tal de que el alcance, el ámbito de aplicación de “X” es “A”. Y entonces tiene un caso que,
dadas sus características, el caso no satisface ninguna de las propiedades en el concepto
“X”, es decir, esta fuera del ámbito de aplicación del concepto (“A”) de “X” y el caso queda
63
en “B” (dentro del ámbito de aplicación de otro concepto)  Si el juez aplica esta norma a
ese caso, opera analógicamente.
- En principio, desde el punto de vista de la indeterminación, dado que los conceptos legales
en general son todos ellos vagos, el juez en todo caso puede eludir la prohibición de
analogía por la vía reinterpretar el concepto “X” de modo tal que su ámbito de aplicación
sea “A” y “B” pasando a ser “X prima”  Aquí ya no hay aplicación analógica del concepto
al caso, porque reinterpreto el concepto de un modo tal que hago que hago que el caso sea
subsumible al concepto
 La pregunta es ¿Cómo podemos neutralizar esta posibilidad? Y el punto de Roxin de

que haya un sentido literal posible es precisamente este, es decir, con arreglo a las
directrices de interpretación que estén especificadas en los propios cuerpos legales o
que estén configuradas por la propia doctrina del sistema jurídico de turno, entonces
uno no tiene los conceptos a su plena disposición uno tiene que interpretarlo con
arreglos a ciertas directrices y estas directrices prefiguran el sentido literal posible
- Uno diría, por ejemplo, que con arreglo a las directrices del CC el concepto de ajenidad no
puede ser interpretada de un modo tal que el dueño de la casa quede fuera del concepto de
ajenidad, dentro de la disposición normativa.
- Por ejemplo ¿Qué pasa si un sujeto “E” hace ingreso a la casa con la voluntad del dueño, y
cuando el dueño le dice que se vaya, este no se va? Con arreglo a nuestras directrices de
interpretación ¿Puede ser entendida la permanencia, la acción de permanecer como una
acción de entrar, de modo tal que uno dijese que ese sujeto está entrando a morada ajena
por la vía de permanecer en una morada a la que ya ha ingresado? Lo que uno diría es que
el sentido literal posible nos permitiría decir NO. Usted no puede interpretar “permanecer”
de un modo que haga colapsar la distinción entre la acción de entrar a un lugar y la acción
de quedas en un lugar
- Si esto es así, el sentido literal posible nos obliga a dejar fuera ese caso, pero el punto es
que nos parece absurdo, desde el punto de vista del fundamento de la prohibición de
allanamiento de morada no contemplar ese caso de importante afectación de la intimidad
por el sólo hecho de que el sujeto ingreso con la voluntad, pero después la voluntad del
dueño mutó y entonces el sujeto se queda adentro.
- Si es que nos parece absurdo declarar la atipicidad de esa conducta, tenemos un problema
de corrección práctica no de indeterminación lingüística
(Los problemas de indeterminación lingüística se resuelven generalmente con arreglo al

contexto, porque el significado de nuestro concepto dependiente del uso que hacemos de los
mismos.)
 La prohibición de analogía es en todo caso, prohibición de un modo particular de aplicación de

una disposición legal que se formula como una determinada norma en virtud de un proceso de
interpretación, entonces, interpretamos una expresión liguista, un texto dotado de autoridad, de
lo cual obtenemos una norma, un concepto (aborto, morada) entonces el proceso de
ampliación de la ley supone la identificación de las propiedades relevantes, es decir, las
propiedades relevantes, que dicha expresión lingüística interpretada de una determinada forma
contiene.
- Sean cuales sean las propiedades que definen ese concepto, la subsunción supone la
identificación de esas propiedades en el caso concreto.
- La analogía supone la aplicación de esa norma a un caso que no tiene esas propiedades
- Volviendo a nuestro caso del aborto, la pregunta es si por aborto vamos a entender
solamente causar la muerte del feto, o vamos a entender además la muerte del ser humano
64
nacido expulsado del vientre materno en cuento feto. Camino que nos lleva al problema de
la eventual superposición del delito de homicidio, en circunstancias tales que desde el punto
de vista de las normas de sanción nosotros podemos reconocer una superposición parcial
entre el art 342 (aborto) y 391 (homicidio) ¿Por qué una superposición parcial? Porque no
todo caso de aborto bajo esta interpretación es un caso de homicidio, y no todo caso de
homicidio cuenta eventualmente como un caso de aborto porque matar a una persona que
va caminando por la calle no es obviamente un aborto.
- Pero hay casos que podrían ser calificados de una u otra forma donde las normas de
sanción se superponen parcialmente ¿Por qué es importante la distinción entre normas
de sanción y normas de comportamiento? Porque fíjense como aparece, cuando
estamos hablando de normas de comportamiento, la norma de comportamiento del
homicidio que prohíbe dar muerte a otro es una norma de comportamiento que opera como
ley general respecto de otras normas de comportamiento del homicidio que prohíbe dar
muerte a otro por medio de su expulsión a partir del cuerpo de la mujer
- La segunda norma de comportamiento es una ley especial porque toda norma especial es
una norma que se encuentra contenida dentro de una norma general en términos de la
intencionalidad del concepto, una norma especial tiene todas las propiedades del concepto
general más al menos una. Como tiene más propiedades que el concepto general su ámbito
de aplicación es menor, su extensión es menor y, por lo tanto, la norma que prohíbe dar
muerte a un ser humano nacido por la vía de expulsarlo del cuerpo de la mujer en tanto
norma de comportamiento del homicidio es una ley especial respecto de la norma de
comportamiento
- ¿Cuál es el punto? Esa norma, es también, bajo la norma de sanción del delito de aborto
eventualmente, aborto, pero esa norma, sin embargo, no es coextensiva ni está incluida en
la otra norma de comportamiento del aborto que es causarle la muerte a un feto, entonces
tenemos una norma que es causarle la muerte a un ser humano nacido que es relevante
bajo la norma de sanción bajo el art 342 del CP (aborto) que al mismo tiempo es
equivalente, es la misma norma y podría ser la norma de comportamiento número dos de lo
que es relevante para el homicidio, que a su vez esa norma es ley especial con relación a la
norma de comportamiento general del homicidio  ¿Cuál es el problema? El problema no
concierne al aborto, el problema concierne a cómo interpretamos homicidio, si es que
formulamos una interpretación que en relación con el sentido literal posible del homicidio
sea una interpretación restrictiva, entonces, esto nos permite reformular de una manera no
cándida, la distinción entre interpretación extensiva, declarativa, restrictiva
1) Interpretación declarativa: la interpretación de una disposición, en términos tales que
se obtiene una norma cuyo ámbito de aplicación de esa norma, su extensión es
equivalente a la extensión de esa disposición formulada de un modo tal acorde con el
sentido literal posible. Por esto es declarativa, porque la norma que se obtiene a partir
de la interpretación coincide en su ámbito de aplicación con el sentido literal posible;
2) Mientras que una interpretación extensiva de la ley penal es una interpretación que va
más allá en su ámbito de aplicación y el sentido literal posible;
3) Y la interpretación restrictiva es una interpretación que restringe el ámbito de esa
norma, formula una norma cuyo ámbito de aplicación es menor es más estricto que el
ámbito de aplicación del sentido literal posible
- Si el sentido literal posible de la norma que prohíbe el homicidio es causar la muerte de otro
probablemente para resolver el problema de incorreción práctica que teníamos en la
superposición del aborto y el homicidio tengamos que:
- Lo que tenemos que hacer es interpretar restrictivamente el homicidio, si es que nos parece
que el problema tiene que ser resuelto de un modo tal que esa conducta sea aborto; si nos
parece que este problema deba ser resuelto de un modo tal que esa conducta sea
penalizable bajo el homicidio, entonces vamos a elaborar una interpretación del aborto que
65
no alcance a esos caso, por tanto que sea restrictiva desde el punto de vista del sentido
literal posible, y entonces tendremos una interpretación del aborto que solo incluya casos de
producción de la muerte del feto.
- Si asumimos que el sentido literal posible de la expresión “causar un aborto” incluye
protección de un feto entonces esa interpretación es restringida (restringe casos de aborto a
muerte fetal)
- Según cómo sea que resolvemos el problema de incorreción práctica, según cuáles sean
nuestros compromisos en último término de justicia política, cuales sean los compromisos
que tenga el juez y que logre fundamentar en su sentencia, su solución va a ser
interpretación restrictiva del aborto, en un caso, asumiendo que la solución favorable es
ampliar el ámbito del homicidio; o interpretación restrictiva del homicidio asumiendo que el
problema de justicia política involucrado se resuelve a favor de considerar esos casos como
aborto
- En ambos casos tenemos una interpretación restrictiva con arreglo a un sentido literal
posible que conduce a una interpretación declarativa con arreglo al sentido literal posible de
la otra expresión o, a una disposición que conduce a una interpretación restrictiva de la otra
disposición
Clase 12: 25/10/18

Simplemente quiero mencionar algo que quedó pendiente de la sesión anterior con relación al
ámbito de alcance de la prohibición de analogía, es decir, el principio de legalidad en su concreción
de ley estricta, que es básicamente la idea según la cual la analogía se encuentra proscrita en la
medida que opere la analogía en contra de los intereses del imputado
Siendo la analogía favorable a los derechos del imputado, estaría en principio permitida y esto nos
conduce a un problema que no podemos abordar en este curso porque en rigor es un problema de
teoría general de la argumentación de la ley, pero que es el problema acerca de la determinación
de los criterios con arreglo a los cuales podemos reconocer que un caso que en principio no cae
dentro del ámbito de aplicación de una norma, de modo tal que la norma no puede serle
subsuntivamente aplicable, sin embargo, exhibe suficiente similitud con los casos que si le son
subsumibles bajo la norma de modo tal que podamos reconocer que la aplicación de la norma a
ese caso, pese a no estar contenida dentro del alcance de la misma cuente como una aplicación
analógica.
Los criterios para establecer cuando dos casos son los suficientemente parecidos sin perjuicio de
no ser idénticos, de modo tal de que podamos reconocer la aplicación a la norma en ese caso
como una aplicación analógica. Y la pregunta en último término no es ya acerca de la distinción
entre subsunción y analogía, sino entre analogía y simple, pura y dura creación del derecho por
parte del adjudicador
La pregunta por los límites de la analogía y la pregunta por los límites de la subsunción es en
último término la pregunta por los criterios con arreglo a los cuales podemos reconocer factores
comunes en la comparación de casos concretos.
Concreción de ley previa: que se expresa en la idea de prohibición de aplicación retroactiva de la

ley penal
- Para este efecto sólo quisiera señalar que, si bien, en principio la ley penal está sujeta a la
prohibición de aplicación retroactiva de la misma, bajo ciertas circunstancias la aplicación
retroactiva de la ley penal se encuentra autorizada, e incluso requerida o mandada, siendo
esas circunstancias cuando la ley penal es más favorable al imputado o al reo.
66
- Existe junto con el principio de irretroactividad de la ley penal, existe algo así como el
principio de favorabilidad con arreglo al cual la aplicación retroactiva de una la ley penal se
encuentra tanto autorizada como obligada cuando esa ley favorece al imputado
- El principio de favorabilidad no es un principio que se deje fundamentar con arreglo a
principio de legalidad, se fundamento con arreglo al principio de proporcionalidad,
básicamente porque si el estado impusiese la pena impuesta por la ley vigente al momento
que el sujeto realizó el delito que, hoy se encuentra derogada, siendo sin embargo esa una
aplicación no retroactiva, estaría hoy imponiendo una pena que considera
desproporcionada o excesiva
- Porque hoy la respuesta sancionatoria para esa conducta es una respuesta de menor
intensidad y en ese sentido es favorable al reo, y entonces en virtud de la proporcionalidad
de la respuesta sancionatoria penal se aplica la ley vigente al momento del juzgamiento, y
retroactivamente al momento del delito
- Vamos a conversar más acerca de qué significa esto, por lo tanto, los problemas de
irretroactividad quedan pendientes para cuando revisemos esa materia.
Principio de proporcionalidad: como segundo criterio de legitimidad del ius puniendi
A diferencia del principio de legalidad, el principio de proporcionalidad cuenta como un estándar de

legitimación sustantiva o material
 ¿Qué significa esto? Básicamente que aquello que sometemos a evaluación cuando
evaluamos la decisión de incriminación o criminalización del legislador por medio de la
formulación de una norma penal o la decisión de imposición de una pena del adjudicador
cuando dicta una sentencia condenatorio, pero fundamentalmente en el primer caso, lo que
evaluamos no es la forma que esa decisión adopta, sino que evaluamos el contenido de la
decisión, y por eso es un criterio de legitimación sustantiva
- Tratándose de una decisión de criminalización por parte del legislador, cuando el legislador
decide dictar una norma, una disposición que cuenta a su vez como una norma de sanción
penal, ¿qué sea aquello que es evaluado con arreglo al principio de proporcionalidad?
básicamente una norma de sanción tiene dos partes, una norma de sanción se
compone por una parte por un supuesto de hecho que lleva asociado una
consecuencia jurídica que denominamos sanción o pena
- La pregunta por la legitimidad del contenido de la decisión de criminalización se expresa
formalmente como una pregunta por la legitimidad de la decisión expresa en el supuesto de
hecho, por una parte, y por la legitimidad de la decisión expresada en el establecimiento de
una determinada pena, lo que evaluamos es la prohibición de “X” en circunstancias que “X”
es un tipo de comportamiento por una parte, y evaluamos también la legitimidad de decisión
de incriminación por referencia a la consecuencia jurídica asociada a la realización de este
comportamiento
- Nos preguntaos, por ejemplo, si es razonable con arreglo a determinados criterios de
justicia política, que el legislador decida criminalizar la interacción homosexual consentida
por un varón mayor de 18 años con un menor de 18 años en todo caso mayor de 14 años.
Si acaso esa conducta se ajusta a criterios que aun hay que especificar, es una pregunta
por la evolución del contenido de la norma de sanción por referencia a la conducta
criminalizada.
- La misma pregunta podríamos hacernos ahora en relación con la sanción o pena si el
legislador ha decidido que el delito de robo con fuerza en las cosas (que en rigor es un
hurto calificado) lleva asociado la pena de 75 años de privación de libertad sin posibilidad
67
de beneficios intracarcelarios, nos preguntamos si es que esa decisión expresada en la

pena es una decisión legitima o no  Por esto es un estándar de legitimación sustantiva
 Al mismo tiempo es un estándar de evaluación de la justicia distributiva de la decisión de

criminalización
- ¿Qué quiere decir esto? Que básicamente la pregunta por la evolución de cualquiera de
estas dos categorías es una pregunta que se fórmula desde el punto de vista de si acaso el
legislador en la decisión de criminalización expresa un equilibrio de intereses razonables, es
decir, el legislador distribuye de manera correcta las esferas de libertad de los ciudadanos,
al por ejemplo, prohibir el aborto consentido salvo en determinados casos como cuando el
embarazo es producto de una violación ( y las otras 2 causales) nos preguntamos si es que
criminalizando el legislador esa conducta, alcanza, o logra realizar un equilibrio de intereses
más o menos razonable
- Y lo mismo vale para la sanción, nos preguntamos si es que, sancionando con determinada
pena, el legislador resuelve adecuadamente la distribución de protección de intereses
- En este sentido el principio de proporcionalidad es un principio de carácter de justicia
distributiva, porque lo que nos interesa con arreglo a ese criterio es examinar la corrección o
incorreción de la distribución de libertad que se encuentra detrás de la decisión de
criminalización por parte del legislador
 Esa justicia o injusticia distributiva se puede expresar de distintas maneras, porque la

proporción o desproporción se puede expresar de distintas maneras: conversamos de esto
cuando hablamos del trabajo de Beccaria e introdujimos la distinción entre proporcionalidad
prospectiva y la proporción retrospectiva.
- La proporción o desproporción de una decisión puede ser evaluada prospectiva o
retrospectivamente ¿Qué significa que evaluemos una decisión desde el punto de vista
prospectivo o retrospectivo?
- Se suele firmar que las teorías de la prevención adoptan criterios de legitimación
prospectivas, la pregunta desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, que, en
rigor, tratándose del principio de proporcionalidad o culpabilidad, cual sea nuestra
concepción de cada uno de ellos se encuentra muchos más condicionada por cual sea la
teoría de la justificación de la pena que uno asume
- Tratándose de teorías de la pena de carácter prevencionista, la proporción que evaluamos
de la decisión de criminalización se establece con arreglo a cuánto esa decisión de
criminalización puede neutralizar o disminuir al menos, que se cometan delitos en el futuro o
en un sentido más general, en qué medida esa decisión de la criminalización contribuye a la
protección de ciertos intereses en el futuro, es decir, a nosotros nos interesa que la vida de
los ciudadanos se encuentre protegida, entonces establecemos una norma cuya función es
reducir las probabilidades de que los ciudadanos resulten afectados en ese bien jurídico (la
vida) por lo tanto, establecemos la prohibición del homicidio, entonces evaluamos la
proporcionalidad de la decisión de prohibición del homicidio con arreglo a su capacidad
para alcanzar ciertas finalidades y entonces la matriz de legitimación prospectiva supone
entender que la decisión de criminalización cuenta como un medio para la consecución de
un determinado fin
- Mientras que retrospectivamente que una decisión se encuentre, desde el punto de vista
retrospectivo, justificado o legitimada con arreglo al principio de proporcionalidad, significa
que esa decisión se adecua de manera idónea a la gravedad de aquello que tuvo lugar en
el pasado respecto de lo cual esa propia decisión, aquello que, de tener lugar, contaría
como hecho que fundamenta la imposición de una pena, que en todo caso ha sido prevista
por el legislador en su decisión de criminalización.
- Evaluamos retrospectivamente la proporcionalidad de una decisión de criminalización, por
ejemplo, si es que acaso el establecimiento de una pena de cinco años, si la severidad de
68
la pena se ajusta a la gravedad el delito para el cuál se encuentra asociado, si es, por
ejemplo, un mero delito de abigeato (robo de ganado) entonces nos parece una pena
excesiva, o si esa decisión de criminalización se ajusta por ejemplo a una determinada
gravedad de la culpabilidad del autor, si es que el autor actúa de manera simplemente
imprudente o el autor actúa de manera dolosa, reconocemos niveles de gravedad mayores
o menores en la propia culpabilidad del autor. Y entonces reconocemos penas que sean
proporcionales frente a esta gravedad, y esta es una matriz de análisis de carácter
retrospectivo
- Por esto es por lo que superficialmente se suele afirmar que son las teorías de la
retribucion aquellas teorías que expresan de manera adecuada la idea de
proporcionalidad retrospectiva, esto vale inversamente en las teorías de la prevención y
la proporcionalidad prospectiva
- La idea de justicia distributiva es más general en relación con esto. Justicia distributiva
significa que, yo como legislador decido criminalizar la colusión, el legislador tiene que
asumir que por esa vía va a restringir la libertad de las personas, porque las personas van a
dejar de realizar ciertas acciones que ahora cuenta como colusión, o sea, conductas
delictivas. Al mismo tiempo el legislador lo hace porque pretende proteger otros intereses
(orden publico económico, libre competencia) porque los intereses de los ciudadanos se
ven protegidos.
- El legislador toma una decisión donde evalúa cuan protegido resultan unos intereses a
costa de otros intereses, entonces distribuye libertad por la vía de configurar un orden
normativo que reconoce esferas de libertad de acción para ciertos sujetos en ciertas
circunstancias y no le reconoce esferas de libertad para otros sujetos, porque el ejercicio de
esa libertad de acción se encuentra prohibido, en ese sentido es un criterio de justicia
distributiva
- El punto es que uno puede evaluar la justicia distributiva de esa decisión desde
perspectivas distintas, por eso se distingue entre proporcionalidad prospectiva y
retrospectiva
- En alguna medida, vincular automáticamente la noción de proporcionalidad prospectiva con
teorías de la prevención por una parte, y proporcionalidad retrospectiva con las teorías de la
retribución por otra, es superficial porque ustedes ya manejan una distinción fundamental
para poder evaluar con mayor precisión cuan prospectivas son las teorías de la prevención
y retribución y, a la vez, cuan retrospectivas son las teorías de la prevención y la retribución
 Distinción entre norma de comportamiento y norma de sanción, porque en rigor en
cada decisión de criminalización, en cada decisión del legislador de establecer una
disposición legal que en vía de interpretación entendemos como norma de sanción, se
encuentra contenida la decisión de establecer una norma de sanción y una norma de
comportamiento
- Si el legislador afirma que aquel que se coluda con los amigos para afectar de manera la
libre competencia va a recibir una pena X, el legislador está tomando dos decisiones: está
prohibiendo la colusión, y está sometiendo a sanción a aquel que quebrante esa prohibición
 Está estableando una norma de comportamiento (de carácter prohibitivo) y un norma
de sanción
- ¿Cuán retrospectiva o prospectiva es una decisión de criminalización? Depende de que
estemos mirando. Desde el punto de vista retribucionista (no cándido) por supuesto que la
norma de sanción se evalúa con arreglo a su proporcionalidad retrospectiva porque la pena
no puede sino mirar hacia el pasado, pero la norma de comportamiento que es
implícitamente formulada por el legislador cuando establece la norma de sanción sin
embargo se evalúa con arreglo a criterios de proporcionalidad prospectiva
- Si acaso es legítimo o no prohibir el homicidio, es decir, si es que acaso es legítima la
norma de comportamiento que permite dar muerte a otro es una pregunta que una teoría de
69
la retribucion responde también conforme a si esa prohibición cumple la finalidad de

proteger el bien jurídico vida como bien jurídico personalísimo.
- Si es que además se decide por parte del legislador que el quebrantamiento de esa norma
de comportamiento de carácter prohibitivo lleva asociada una sanción, entonces la
legitimidad con arreglo a proporcionalidad de la imposición de la sanción queda sujeta a
cuanto esa sanción se ajusta retrospectivamente al quebrantamiento de las normas de
comportamiento, a la perpetración de un delito de homicidio
- Uno diría que una teoría de la retribución no es necesariamente una teoría deontologicista a
la Kant, puede ser una teoría consecuencialista, y esto significa entre otras cosas que la
pena retributiva se justifica con arreglo a una determinada finalidad. Pero si la pena se
justifica con arreglo a una determinada finalidad ¿En qué medida la norma de sanción no
queda justificada con arreglo a proporcionalidad prospectiva? Yo tendería a decir que no
por la siguiente razón: desde el punto de vista de la proporcionalidad prospectiva, una
norma de sanción, es decir, la decisión de criminalización de una conducta por la vía de
asociar una pena a la realización de esa conducta sea prospectivamente proporcional
depende de que la misma satisfaga dos criterios:
1) Que la misma sea idónea: es decir, que la pena cumpla una finalidad, en este caso
para los prevencionistas, la disminución de la probabilidad de que se cometan delitos
en el futuro
2) Que sea necesaria: habiendo otras medidas de intervención estatal que cumplen de
igual manera ese fin, si esas medidas de intervención son, sin embargo, menos lesivas,
hay que preferir esas otras
- El punto es que dado que la relación entre la pena retributiva y el cumplimiento de la

finalidad asociada a la pena retributiva consistente en la confirmación de la autoridad del
derecho no es empírica, sino que es conceptual, entonces la idea de idoneidad y necesidad
son las dos variables de la cuales depende la proporcionalidad prospectiva de una decisión
están completamente fuera de lugar, es decir, si toda imposición de una pena supone
reafirmación de la autoridad del derecho por el hecho de que la pena es impuesta y
simplemente por el hecho de que la pena es impuesta entonces preguntarse cuan idónea
es la pena para la consecución de esa finalidad, entonces es no entender de que estamos
hablando, porque no hay nada más idóneo que aquello que por definición cuenta como
reafirmación del derecho
 Existe una relación interna o conceptual entre proporcionalidad y culpabilidad, al menos en el

ámbito de culpabilidad que denominamos culpabilidad de determinación
- Distinción entre culpabilidad de fundamentación y de determinación
- Se habla de culpabilidad de fundamentación, cuando el principio de culpabilidad opera
como garantía a la luz de la pregunta por la fundamentación de una pena; o de culpabilidad
de determinación, es decir, el principio de proporcionalidad opera como una garantía desde
el punto de vista de la determinación de la intensidad de esa pena.
- Cuando se trata de imponer una pena la decisión de la corrección o de la incorreción
depende de distintas variables: depende desde luego de si acaso el sujeto es culpable o no,
si la culpabilidad, como culpabilidad de fundamentación admite ser entendida como una
garantía de inocencia, la idea más básica de culpabilidad, la idea según la cual usted no
puede imponerle una pena a alguien que no es culpable.
- En el contexto de la culpabilidad de fundamentación hablamos de culpabilidad para hacer
referencia a otra dimensión distinta, que son las condiciones bajo las cales alguien es
culpable. Si se cumplen ciertas condiciones, entonces usted puede ser culpable y, por lo
tanto, la imposición de una pena se fundamenta en el hecho de que esas condiciones se
cumplen, por ejemplo, que usted disponía de una alternativa de comportamiento, porque
usted se encontraba en una situación donde tenía capacidad de control de sus
70
movimientos, porque usted logró reconocer el carácter antijuridico e ilícito de la conducta

que usted se disponía a realizar.
- Ese tipo de preguntas son preguntas bajo las cuales alguien es o puede ser hecho
responsable por la realización de un determinado comportamiento, y la pregunta por cuáles
son esas condiciones son las preguntas que responde el principio de culpabilidad, desde el
punto de vista de la culpabilidad como fundamentación
- De esto no estoy hablando ahora, estoy hablando de la culpabilidad de determinación
que es la idea según la cuál la magnitud de la pena ha de quedar o a de ajustarse a la
magnitud del delito, es decir, la severidad de la pena ha de ajustarse a la gravedad de lo
realizado que cuenta como condición que hace posible la imposición de la pena
- Uno en ese contexto puede hablar de culpabilidad de determinación en un sentido
amplio y culpabilidad de determinación en un sentido estricto ¿Por qué? Porque en
sentido amplio uno compara la severidad de la pena, tanto con la gravedad del hecho (es
mas grave secuestrar a alguien que sustraer ganado, y entonces es más grave el secuestro
que el abigeato) y también eventualmente con la gravedad de la culpabilidad el sujeto (es
mas grave actuar con dolo que con culpa) y en función de esas dos variables: gravedad del
hecho y gravedad de la culpabilidad, una pena se ajusta o no retrospectivamente, desde
el punto de vista de su proporción al delito, porque básicamente el delito supone un hecho
ilícito que además es culpable
- Ahora, uno puede hablar en sentido estricto si es que solo mira a la culpabilidad del hecho
(Esta es una clasificación meramente aclaratoria, no tiene mayor rendimiento dogmático)
- El punto es que, tratándose de la culpabilidad de determinación, lo que hay detrás es un
juicio de proporcionalidad prospectiva. Y, entonces, una teoría de la prevención que se
toma en alguna medida enserio la idea de proporcionalidad retrospectiva, es una teoría de
la prevención que tanto la norma de comportamiento como la norma de sanción, las justifica
con arreglo a un criterio de proporcionalidad prospectivo con el límite de la culpabilidad
operando esta como un criterio de proporcionalidad retrospectiva  Teoría de la unión,
básicamente
- Como las teorías de la unión son hoy el sentido común jurídico penal, entonces el criterio de
proporcionalidad, en su función retrospectiva, es reconocida por casi todos los autores y por
supuesto por las jurisprudencias constitucionales más sofisticadas. La proporcionalidad
retrospectiva es tematizada con arreglo a las teorías de la unión, como culpabilidad
de determinación
 Hemos estado hablando de proporción o desproporción básicamente en un sentido particular

que es desproporciono como exceso en la respuesta estatal
- Asumimos que la respuesta del estado es desproporcionada porque es excesiva, porque en
comparación con la gravedad del hecho se nos aparece como excesiva
- El principio de proporcionalidad es entendido tradicionalmente como una prohibición de
exceso, le está vedado al legislador si es que el principio de proporcionalidad tiene
consagración constitucional, o al adjudicador al momento de imponer la pena si el principio
de proporcionalidad está consagrado constitucional o legalmente, en el primer caso
establecer penas, en el segundo caso imponer penas que sean excesivas y en tal
medida desproporcionadas
- La idea del principio de proporcionalidad como prohibición de exceso se ajusta de manera
perfecta con el paradigma más clásico de legitimación del ius puniendi, según el cual, la
potestad punitiva estatal aparece en primer lugar como un peligro para los derechos
fundamentales y no como una protección para los derechos fundamentales. Desde luego
em algún sentido a nivel de justicia política la potestad punitiva estatal cumple la función de
proteger derechos fundamentales, pero operativamente desde el contexto, desde el punto
de vista institucional, la potestad punitiva estatal nos interesa como forma de actuación
estatal potencialmente lesiva para los intereses de los destinatarios de las normas de
71
sanción penal, y entonces, entendido de esa manera el problema de la legitimación del ius
puniendi, por supuesto que el problema de desproporción es un problema de desproporción
por exceso de ius puniendi.
- El exceso de potestad punitiva estatal es mal visto por un paradigma clásico o liberal de
justificación de potestad punitiva estatal ¿Por qué hago esta salvedad? Porque como
ustedes verán, asistimos durante los últimos 50 años a un progresivo cambio de paradigma
en esos términos, fundamentalmente por el avance del derecho penal internacional y el
derecho internacional de los derechos humanos, según el cual el derecho penal no se
parece como un riesgo para los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma
de sanción penal, sino que, más bien, el derecho penal cumple la función de proteger esos
derechos fundamentales de modo tal que sanciona los delitos de lesa humanidad
- La criminalización de los derechos de lesa humanidad es básicamente utilización del
derecho penal para proteger los derechos fundamentales. Bajo esa lógica el ius puniendi
no se aparece como potencialmente peligroso, sino como potencialmente
defectuosos, desde el puno de vista de su misión de protección de los derechos
fundamentales
- Entonces, desde este punto de vista, ya no hablamos de desproporción como prohibición
de exceso, sino como desproporción como prohibición de defecto
- El estado no puede quedar por debajo en su respuesta penal de un determinado umbral,
entonces la desproporción ya no es que al estado “se le pase la mano, sino porque al
estado se le queda la mano corta”
 Hemos hablado de proporcionalidad en sentido prospectivo, retrospectivo, como prohibición de
exceso y de defecto, y en todo caso hemos estado haciendo referencia a distintas pruebas de
evaluación de la proporcionalidad de una decisión.
- Hemos hablado de idoneidad de la decisión de la criminalización, de necesidad de la
decisión de la criminalización, de la proporcionalidad con arreglo a aquello que motiva la
decisión, es decir, lo que motiva un delito.
- Esto es importante clarificarlo porque hoy, el principio de proporcionalidad, al menos en
materia penal, adopta la forma que es propia de la idea de proporcionalidad del derecho
público, al menos en el contexto constitucional del derecho alemán, español y
norteamericano, alejándose al mismo tiempo del modo tradicional en que la idea de
proporcionalidad era entendida en el contexto del derecho penal
- Tradicionalmente, en el contexto de la dogmatice jurídico penal, la idea de
proporcionalidad quedaba cristalizada o concretizada en la idea de lesividad, el
estado debía o abría de castigar conductas que fueran reconocidas como lesivas de bienes
jurídicos, de modo tal que si esas conductas no son reconocidas como lesivas a bienes
jurídicos (lesivas en un sentido amplio) el estado estaría actuando de manera
desproporcionada, esa idea, que es la idea tradicional en el derecho penal, es una idea que
ha ido siendo reemplazada por la concepción del derecho público y constitucional del
principio de proporcionalidad por los problemas que la propia idea tiene, y además porque
en el contexto de la jurisprudencia constitucional comparada y en el contexto de la
dogmática constitucional la elaboración del principio de proporcionalidad como un estándar
de legitimación sustantiva de cualquier potestad estatal, no solamente de la potestad
punitiva, ha adquirido un nivel de sofisticación por encima de lo que los penalista
denominan principio de lesividad
- Ese nivel de sofisticación se expresa en el hecho de que el principio de proporcionalidad se
divide en distintitas pruebas. Uno puede reconocer dos exámenes de proporcionalidad, al
menos en el contexto de la jurisprudencia constitucionalidad: Test o exámenes Absolutos
y test o exámenes relativos
- Desde el punto de vista de la proporcionalidad se habla de test absolutos porque se
trata de evaluar una decisión de criminalización, no desde el punto de vista de la finalidad
de esa decisión, ni con arreglo a la severidad de lo que motiva la decisión de
72
criminalización, sino en sus propios términos. Entonces se distingue el test de

legitimidad absoluta del medio y test de legitimidad absoluta del fin
- Test de legitimidad absoluta del medio, decisión de criminalizar una conducta, la decisión
de establecer una pena. Hay tipos de pena que no estamos dispuestos a aceptar en caso
alguno, con independencia de que sean idóneas, efectivas, necesarias, hay penas que por
su naturaleza no son aceptables bajo criterios de justicia política alguno. En el contexto de
la jurisprudencia constitucional comparada se suele hablar de penas crueles e inhumanas,
entonces, por ejemplo, en la discusión penal norteamericana, se ha declarado
inconstitucional la pena de muerte  A este test de legitimidad absoluta, lo que se afirma
por la corte suprema norteamericana es que la pena de muerte es ilegítima en principio con
independencia de si es idónea o eficaz, la idea de si la pena de muerte podría ser per se
ilegítima
- Lo mismo sucede con la legitimidad del fin, es decir ¿Qué quiere proteger usted
legislador? Por supuesto que la protección de la vida de los ciudadanos, del patrimonio o la
libertades de acción nos parecen fines legítimos, en términos tales que estamos dispuestos
a que aquellos que afecten esos estados de cosas sean acreedores de una pena. Pero hay
fines que no nos parecen legítimos, por ejemplo, la protección de la mera moralidad, la
discusión más tradicional a este respecto es la criminalización de la homosexualidad
consentida.
- En el contexto de la pregunta por la legitimidad del fin, el criterio fundamental para
establecer que tan legitima es la decisión del legislador, es lo que en la filosofía política
angloamericana se conoce como principio del daño, atribuido a J.E Mill, la idea de que la
decisión de intervención estatal, es decir, la idea de que estemos dispuestos a que el
estado intervenga en nuestras esferas de autonomía de ejercicio de libertad general de
acción solo se justifica en la medida en que el estado lo haga para protegernos de
conductas que a su vez puedan ser reconocidas como lesivas de esas esferas de
autonomía
Clase 13: 29/10/18

El Test o examen de proporcionalidad con miras a revisar la constitucionalidad de una acción o de
actuación estatal. En el contexto del derecho público, al menos en el contexto comparado en
Alemania, España y USA, las cortes constitucionales han desarrollado progresivamente este
modelo de análisis y de revisión que puede ser entendido como un modelo complejo porque está
básicamente configurado en pasos
 Alcanzamos a revisar los dos primeros pasos que son considerados como una etapa
antecedente a el examen de proporcionalidad propiamente tal, porque se trata en esta primera
etapa de evaluar en términos absolutos la legitimidad del fin, por una parte, que es aquello
pretende protegerse con la decisión de criminalización en este caso, pero con cualquier
decisión o actuación estatal; y por otra parte la legitimidad del medio utilizado para proteger
un determinado estado de cosas, tratándose del ámbito del derecho penal, por medio,
entendemos una decisión de criminalización, establecimiento de una norma de sanción penal
cuya aplicación puede llevar a la imposición y ejecución de una pena
- Tratándose de estos dos exámenes previos, uno encuentra casos paradigmáticos de

decisiones estatales que pudiesen ser problemáticas a la luz de cada uno de estos test.
- Tratándose del problema de la legitimidad del fin, es decir, en qué medida aquello que el
estado pretende proteger, en rigor es algo que en principio no merecería protección como
tal, para estos efectos mencionamos el caso de la criminalización de la homosexualidad
como un caso paradigmático de ilegitimidad del fin perseguido por el estado.
73
- Sería interesante que tuviéramos a la vista a este respeto el art 365 del CP:
o Art 365 del CP: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su
mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro,
será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.”
- Este artículo fue objeto de una controversia constitucional por parte de nuestro Tribunal
constitucional, se presentó un requerimiento por inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la
cual fue rechazada por el tribunal constitucional, ya que consideró que el articulo no es
inconstitucional. Este requerimiento iba acompañado por un informe en derecho de
profesores de esta facultad, entre ellos el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez
- El art 365 del CP criminaliza la interacción sexual entre varones, cuando aquel que es
accedido carnalmente por otro es menor de 18 años, pero en todo caso mayor de 14 años,
con independencia que esa interacción sexual sea consentida, el legislador penal entiende
que esa conducta merecedora de pena.
- La historia de esta norma es interesante en sus propios términos, esta norma surge con
ocasión de la gran reforma que se hizo en la regulación de los delitos sexuales en chile en
1999, fue una reforma que presentó un hito liberalizador del derecho penal sexual chileno.
Se eliminaron algunas figuras especialmente problemáticas, como la sodomía consentida
en cualquier estado etario, con cualquier edad, antiguamente las relaciones homosexuales
se encontraban criminalizadas en chile. Como solución de compromiso para poder obtener
los votos del sector conservador que se oponía a ese proceso de liberalización, se
incorporó el art 365. Esta disposición fue objeto de controversia constitucional, invocándose
lo que para estos efectos constituye el canon tradicional del derecho penal que consiste
básicamente en la idea de lesividad.
- El principio de lesividad o de protección exclusiva de bienes jurídicos es la idea que está
detrás por la pregunta de la legitimidad del fin, esto en el lenguaje del derecho
constitucionalidad del principio de proporcionalidad como examen propio del ámbito
constitucional. En el contexto idiosincrático penal se habla del principio de lesividad para
mostrar que las decisiones de criminalización del estado son solo legitimas en la medida en
que pueda ser reconocible la conducta que se encuentra criminalizada como una conducta
lesiva de un bien jurídico
- El Tribunal Constitucional estimó que la conducta en particular del 365 podría ser
reconocida como una conducta lesiva básicamente porque la idea del TC es que jóvenes
varones entre 14 y 18 años que tienen una relación homosexual consentida, en todo caso,
no tienen el nivel de madurez sexual necesario para entender cabalmente aquello en lo cual
están involucrados, “cuestión que por supuesto no pasa tratándose de las relaciones
heterosexuales” (el profesor lo dice con tono sarcástico a modo de crítica), entonces, al
mismo tiempo hay un problema de igualdad ante la ley
- El argumento de los requirentes es que esa conducta no lesiona bien jurídico alguno,
mientras que el argumento del tribunal constitucional es que si, de hecho, lesiona algún
bien jurídico. La disputa está en este lugar  Esto a nivel del ámbito de la legitimidad
del fin
 Alcanzamos a mencionar un par de palabras sobre el problema de la legitimidad del medio en

sus propios términos.
- La idea fundamental que subyace a este test es que hay formas de intervención estatal
penal que en sus propios términos son inaceptables y para poder expresar esa idea se
recurre básicamente a las ideas que vienen de la convención contra la tortura.
- Lo que cabe evaluar acá es qué formas de intervención penal estatal puedan ser
considerados crueles, inhumanas o degradantes. Por supuesto este criterio tiene
rendimiento en el ámbito del derecho penitenciario
74
Principio de proporcionalidad propiamente tal:
 Se descompone en tres pasos, un primer paso donde se evalúa la idoneidad, un segundo

paso donde se evalúa la necesidad y un tercer paso donde se evalúa lo que se conoce como
proporcionalidad stricto sensu o adecuación de la decisión
1. Examen o test de idoneidad: de lo que se trata en este examen, como su nombre lo dice,
es de evaluar que tan idónea es una decisión de criminalización para efectos de poder
conseguir el fin de cuya consecución se trata.
- En este punto, el examen es fundamentalmente un examen de carácter empírico, de
acuerdo con una prognosis de eficacia de criminalización de la decisión se establece si es
que la misma es idónea o no es idónea, si es eficiente o no es eficiente, bajo la premisa que
cualquier forma de intervención penal que se muestre de buenas a primeras como
ineficiente, ineficaz o inidónea, se muestra como una forma de intervención excesiva,
por lo tanto, desproporcional
- En el contexto del lenguaje o del vocabulario jurídico penal tradicional, tratándose del
examen de idoneidad se suele hablar del principio de efectividad de las penas.
- Aquellos que han podido revisar el texto de profesor Santiago Mir Puig, podrán reconocer
que Mir Puig no suscribiendo al modelo que estamos aquí presentando de todos modos
formula una serie de principios un tanto desarticulados que se deja traducir con arreglo a
este modelo. Cuando el habla de efectividad de las penas lo que hay que entender es
idoneidad.
- Aquí hay algo fundamental que hay que tener en consideración, que vale también para el
examen de necesidad y proporcionalidad stricto sensu que es que tratándose de tribunales
constitucionales que evalúan la legitimidad, o sea, la corrección constitucional de una
decisión legislativa, para estos efectos opera una presunción de constitucionalidad de la
decisión, es decir, el tribunal federal alemán, por ejemplo, para que una decisión de
criminalización pueda ser a su vez tematizada como inidónea con arreglo al orden objetivo
de valores constitucionales tiene que aparecer flagrantemente.
- Candidatos obvios, evidentes para ser consideradas decisiones en principio inidóneas
desde el punto de vista del test de proporcionalidad son, por ejemplo, las decisiones de
criminalización del tráfico ilícito de estupefacientes. Si hay una decisión problemática de
cuánto funciona o no, esa es la decisión de criminalizar el tráfico ilícito de estupefacientes
por una razón que es relativamente obvia y que se encuentra relativamente extendida en el
debate público, y es que, precisamente la criminalización de esas conductas es lo que
genera las condiciones para el desarrollo de un mercado tan rentable como el del
narcotráfico
- Si el estado al menos se descriminalizara o, yendo más allá, se legalizara derechamente
tanto la producción como la distribución y el consumo bajo ciertas circunstancias de drogas,
lo que probablemente sucedería es que el gran negocio del narcotráfico se quedaría sin
mercado, y por esa vía, si de lo que se trata es de reducir el consumo masivo de
estupefacientes, el estado estaría en mejores condiciones de poder conseguir esa finalidad
a diferenciar de lo que significa simplemente criminalizar el tráfico  Desde el punto de
vista de la idoneidad esa sería una decisión de criminalización en principio problemática
- Otra decisión que pudiese ser problemática a la vista de este test, es la de la prohibición
absoluta del aborto.
- Uno de los argumentos que se suele escuchar con mayor elocuencia desde el lado
despenalizador, sobre todo desde los movimientos feministas, es que la prohibición del
aborto en todas sus causales, junto con la decisión de criminalización de las conductas
abortivas es una herramienta especialmente poco idónea para reducir el nivel de abortos
consentidos.
75
- El conservador responde a eso que, la verdad es que la pena del hurto o robo con fuerza en
las cosas también es especialmente inidónea porque la tasa del hurto o robo con fuerza en
las cosas no hace, sino aumentar ¿Cuenta eso como una razón para despenalizar el hurto
o robo con fuerza en las cosas? La discusión está trabada ahí.
- Pero desde el punto de vista de la idoneidad de la eficacia de la decisión, en todo caso, una
regulación demasiado restrictiva del aborto cuenta como una regulación poco eficaz
2. Examen o test de necesidad: tratándose de medidas que en principio son relativamente

equivalentes desde el punto de vis de la idoneidad, ha de preferirse aquella que implique
una afectación lo menos severa posible a los derechos de los que son destinatarios de esa
decisión, y en ese sentido ha de ser estrictamente necesaria
- Aquí también cuenta el principio de deferencia para con el legislador, porque el examen de
qué cuenta estrictamente como decisión necesaria en esos términos no es un examen
autoevidente, supone considerar una serie de variables y en ese sentido uno podría
reconocer a lo menos dos problemas que son paradigmáticos tratándose del examen de
necesidad
1) En el contexto de la dogmática penal más tradicional el principio de necesidad se
presenta como un principio de necesidad o de ultima ratio esto supone afirmar que
el derecho penal es subsidiario. Es la última razón con la que actúa el estado que, en
principio, usted puede estar en condiciones de comparar decisiones de criminalización
con otras decisiones de intervención estatal que no sean criminalizadoras
o Por ejemplo, la decisión de si el estado para regular un mercado, para prohibir so
pena la venta de órganos, el estado en chile criminaliza la venta de órganos, porque
al estado le interesa tabuizar el ámbito de tráfico de órganos porque lo que rige ahí
es un principio de solidaridad no un principio de mercado. El estado podría renunciar
a criminalizar y decir, “la verdad que es yo voy a simplemente regular”, y disponer un
sistema de concesiones administrativas.
- Esto supone que uno está en condiciones para poder evaluar la necesidad de la decisión de
criminalización que uno pudiese comparar la decisión de criminalización con la imposición
de una pena, por una parte, desde el punto de vista de su severidad, con un sistema de
concesión administrativa.
- Esto tiene por supuesto un problema que está a mi modo ver relativamente bien identificado
en el texto de Seher, que es que, para poder formular un juicio de comparación, uno debe
tener términos que son conmensurables entre sí (esto es trivial) y hay un problema desde el
punto de vista de cuando uno compara decisiones de criminalización, es decir, de
formulación de normas de sanción penal para poder eventualmente imponer y ejecutar una
pena con otras decisiones estatales.
- Este problema tiene que ver con la peculiaridad de la pena ¿Cuál podría ser ese problema
de comparabilidad? ¿Por qué en principio uno podría entender que no son conmensurables
por una parte la decisión de imponer penas tratándose de la venta de órganos a otros
sujetos, versus un sistema de prohibiciones o autorizaciones condicionadas
administrativas? ¿Por qué podrían ser no comparables? ¿Qué es lo que eventualmente hay
como plus, como característica adicional en la pena que otras decisiones administrativas no
tienen? El problema consiste en la comparación, necesito decir que una es más grave que
otra  La respuesta es que, en todo caso, al menos la mejor comprensión de lo que
constituye una pena, la imposición y la ejecución de la pena supone una dimensión
de reproche que otras medidas estatales no tienen.
- Hay buenas razones para pensar que, tratándose de esa característica particular de la
pena, las decisiones de carácter administrativa pudiesen quedarse por definición cortas,
porque en todo caso ese plus expresivo ha de tener reconocimiento en la decisión
legislativa, y entonces supone que uno no puede comparar fácilmente
76
2) Hay otro problema que concierne al test de necesidad, que es la idea según la cual la
intervención penal es siempre más atentatoria o más graves para los DDFF de
quienes sufren la intervención.
 Una de las cuestiones que por ejemplo el derecho penal económico nos enseña
diariamente es que tratándose de los operadores que funcionan en mercados
económicos regulados, muchas veces las sanciones administrativas se aparecen
como mas graves para sus propios intereses que las sanciones penales.
Tratándose de las multas que se pueden imponer en el contexto de la regulación de
la superintendencia respectiva, los montos de esa multas pueden ser tan altos, que
para efectos de los intereses de quien realza la conducta ilícita, una sanción de esa
característica puede ser muchos más alteradora y perturbadora de su esquema
financiero que una multa penal o una intervención punitiva que tenga un carácter
coactivo
 Hay un problema de comparabilidad y hay un problema con la asunción acrítica de

que siempre el derecho penal es más intenso, y estas son dos cuestiones que
tratándose del examen de necesidad han de ser reconocidas para poder formular un
examen de necesidad que no sea puramente cándido
3. Examen o test de proporcionalidad stricto sensu: El examen de proporcionalidad en

sentido estricto es aquel que, en comparación con el examen de idoneidad y necesidad, es
un examen que opera retrospectivamente donde lo que se trata es de comparar, por una
parte, la magnitud de la conducta de cuya prohibición o requerimiento se trata con la
magnitud de la pena asociada a la realización o perpetración de esa conducta
 Ya no miramos a la relación entre medio y fin que era lo que atiende los juicios de
idoneidad y necesidad, sino que miramos a la relación entre aquello que es
realizado que cuenta como quebrantamiento de una norma de
comportamiento y la pena impuesta a aquel que realiza esa conducta
 En el conteo del juicio del proporcionalidad retrospectiva, distinguimos entre
proporcionalidad ordinal, y proporcionalidad cardinal, porque también al
tribunal constitucional le tocó conocer de un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, presentado por la defensoría penal publica, para impugnar la
constitucionalidad del art 450 del CP elaborando la defensoría un argumento de
proporcionalidad stricto sensu.
o Art 450 del CP: “Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo
3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en
grado de tentativa. (…)”
 Tratándose de un hurto, un robo con fuerza en las cosas, de un robo con

intimidación, con independencia de si el delito ha sido consumado, es decir, si es
que la sustracción de la cosa ha tenido lugar, cumpliéndose todos los elementos del
tipo penal, o no, si sólo se ha cometido el delito en grado de frustración en todo
caso la conducta ha de recibir la misma pena.
 Lo primero ha tener en consideración es cuál ha de ser el problema de
proporcionalidad ¿El problema, si es de proporcionalidad en sentido estricto es que
la pena es muy alta o porque la pena es muy baja? Lo que uno diría es que cuando
el legislador dispone como regla general que la pena del delito frustrado y la
tentativa son menores a la pena del delito consumado, el legislador queda
comprometido con una cierta sistemática, con un cierto sistema de determinación
de la pena que distingue, por ejemplo, entre estas categorías.
77
 Con independencia de cuáles sean las magnitudes, parece haber una

inconsistencia por parte del legislador habiendo establecido como regla general la
diferencia entre el delito frustrado y el delito consumando al momento de establecer
para estos delitos que esta diferencia no vale. Esa dimensión corresponde a lo que
uno conoce como proporcionalidad ordinal, la proporcionalidad ordinal es
básicamente la idea de que en el contexto de un sistema de penas las mismas han
de ser congruentes con la severidad de los delitos en términos tales que se
respeten las distintas magnitudes de la gravedad de estos delitos con las
magnitudes asociadas a la severidad de las penas.
 Entonces si usted tiene un delito “X” cuya pena equivalente es “PX” y tiene un delito
“Y” cuya pena es “PY” y tiene en tercer lugar (esto en orden decreciente de
gravedad) un delito “Z” donde la diferencia de gravedad entre “Y” y “Z” no es tan
grande como la diferencia entre “Y” y “X”, entonces la pena de “Z” tendría que tener
una entidad tal que se respetase esa distancia y no tendría que estar al mismo nivel
que la pena de “X”.
 Y esto es con completa independencia de cuales sean las magnitudes de esas
penas, la pregunta por la magnitudes de esas penas, la pregunta por lo que los
filósofos norteamericanos que se han dedicado a esos problemas denominan “el
anclaje de la escala de penas” es la pregunta por la proporcionalidad cardinal”
 La pregunta por la definición de estos límites absolutos que es una pregunta externa al
sistema de determinación de la pena es la pregunta que responde la proporcionalidad
cardinal; mientras que la pregunta que responde la proporcionalidad ordinal es la
pregunta por el orden interno del sistema
 El problema del art 450 es un problema de proporcionalidad ordinal, porque lo que

la defensoría está disputando en ese requerimiento, no es que la pena sea
demasiado alta, lo que está diciendo es que hay una inconsistencia desde el punto
de vista de la proporcionalidad en castigar el hurto frustrado con la misma pena del
hurto consumado
 En el contexto de discusión de dogmática penal, esta estructura, este test de proporcionalidad

propio del derecho público ha tenido recepción relativa, en el contexto de la jurisprudencia de
la dogmática jurídico penal, todavía mantenemos el vocabulario del principio de lesividad, del
principio de subsidiariedad, del principio de última ratio, y para efectos de tematizar este última
prueba el principio de proporcionalidad en sentido estricto
38:20 (se cortó la grabación, continúo con la materia que me mandó la Kathya)
 Con independencia de cuales sean las magnitudes (10.000 años) parece que hay una
inconsistencia por parte del legislado habiendo establecido como regla general la diferencia de
penalidad entre delito frustrado y delito consumado, al momento de establecer para esto delitos
esta diferencia, es decir, asignarles la misma pena (caso del 450 del CP)
 El derecho penal tiene como función proteger bienes jurídicos, porque el delito es reconocido
como afectación de bienes jurídicos. El concepto de bien jurídico cumple distintas funciones
1. Función crítica: el concepto de bien jurídico nos permite identificar el catálogo de

intereses que el estado pretende proteger por medio de la imposición de la pena
- El concepto de bien jurídico va más allá de la decisión de criminalización expresado en una

norma de sanción penal. Función más “candente” de bien jurídico
- Las familias de delitos se ordenan por la vía de reconocer bienes jurídicos que afectan a los
miembros de cada uno de los miembros de ese grupo o familia
78
- La tesis de Roxin es que conductas que puedan ser lesivas de intereses que, sin embargo,
no pierden su reconocimiento en el catálogo de derechos fundamentales, son conductas
cuya criminalización es en principio ilegítima y en general excesiva
- El principio de lesividad se constitucionaliza por la vía de constitucionalización del concepto
de bien jurídico. El principio de lesividad empieza así a, progresivamente quedar matizado
como el principio cuya observancia es evaluada en el contexto de la pregunta por la
legitimidad del fin
- Se debe introducir una segunda variable: en qué medida la conducta menoscaba el interés
- Delitos:
1) Lesión de bienes jurídicos
2) Peligro (puesta en peligro de bienes jurídicos)
i. Peligro Concreto
ii. Peligro Abstracto
- Lesión y peligro son formas de menoscabo de bienes jurídicos que van desde la agresión
hasta la mera peligrosidad
- El caso de lesión es el caso más obvio de menoscabo de bienes jurídicos. La doctrina suele
distinguir entre el objeto de la acción u objeto de ataque y el objeto de protección
- Frente a los delitos de lesión se suele distinguir a los delitos de peligro, lo constitutivo de la
ilicitud de la conducta ya no es la lesión del bien jurídico, sino la puesta en peligro que ese
bien jurídico salga lesionado
- La distinción entre lesión y peligro a su vez concreto y abstracto supondría una
ponderación decreciente
- Las conductas que cuentan como peligrosas en un sentido abstracto, son conductas que
abstractamente en un caso particular podría llegar a menoscabar un bien jurídico, son
conductas que son menos intensas lesivamente
- El ejemplo típico de conductas de peligro abstracto es la conducción en estado de ebriedad,
la conducta es en todo caso ilícita con independencia de si hay o no peatones en la calle
- Los delitos de peligro concreto son aquellos en los que la ley expresamente requiere que el
resultado de la acción sea de peligro. El tipo requiere como resultado la proximidad de una
concreta lesión. El peligro concreto es el resultado típico. Serán relevantes las
circunstancias conocidas o cognoscibles por el autor del hecho en el momento de su
comisión, y si era previsible la causación de un resultado lesivo para el bien jurídico de
acuerdo con el saber nomológico
- Ejemplo típico del delito de lesión es el homicidio, de lo que se trata en los delitos de lesión
es de la afectación de propiedades que exhiban determinadas cosas o personas que
cuenten ellas mismas como cosas valiosas  Si me agreden o me atacan es un
menoscabo a mi salud o a mi vida
Clase 14: Fue la prueba

Clase 15: Ayudantía Alejandra 08/11/18
Clase 16: 12/11/18
Correspondía iniciar el principio de culpabilidad, que se vio en la clase pasada en la ayudantía
entonces, en esta clase intentaremos cerrar el capítulo sobre culpabilidad para introducirnos de
lleno en la sección referida a los ámbitos de validez de la ley en el tiempo, el espacio y validez
personal
El principio de culpabilidad
79
Requiere de clarificación analítica, porque si existe un concepto ambiguo en la dogmática jurídico

penal ese es el concepto de culpabilidad, la culpabilidad es un concepto que suele ser utilizado con
una multiplicidad de significados y sentidos
Uno debe tener a la vista:
1. Culpabilidad en el sentido de principio: como estándar legitimador de la potestad punitiva

estatal
2. Culpabilidad como categoría dogmática: en particular como categoría de l aparte general de
la teoría del delito, que es una categoría de la que algo diremos en este curso, pero que
veremos con mas detenimiento el próximo semestre
Respecto de la culpabilidad como principio de culpabilidad:
 Existe un sentido lo más lato posible, según el cual la pena ha de ser impuesta sólo sobre
sujetos que son culpables, y este es el sentido que subyace a la objeción kantiana contra las
teorías de la prevención
- Usted no puede en caso alguno, aun para satisfacer teorías de la prevención, usted no
puede en caso alguno imponer una pena a alguien que no ha cometido un delito
- Esta es una idea más bien elemental de culpabilidad, que no es la idea que a nosotros nos
interesa considerando el principio de culpabilidades como un estándar de legitimación
material de la potestad punitiva estatal, esa podría ser una idea que nos interesa para la
legitimación procedimental o procesal de la potestad punitiva estatal
 Pero desde el punto de vista de la legitimación sustantiva, la idea de culpabilidad es un tanto

más exigente, y esa exigencia se traduce en el hecho de que la pena puede ser impuesta
sobre un sujeto, solo en la medida de que el sujeto sea responsable por el delito
- La idea de responsabilidad es más exigente que a idea que estaba explicando
anteriormente, porque que alguien sea responsable del delito, significa que en él concurren
ciertas condiciones, se dan ciertas circunstancias que permiten justificar la afirmación de
que el delito, el hecho, es obra de él, es decir, condiciones bajo las cuales nosotros
podemos atribuir, adscribir el hechos a esa persona, como un hecho suyo
- Entonces, bajo esa comprensión de culpabilidad, lo que interesa revisar son cuáles son
precisamente esas condiciones, bajo qué circunstancias una persona puede ser hecha
responsable de un hecho.
- Ya no nos interesa el simple hecho de que esa persona haya ejecutado materialmente, de
propia mano el hecho, lo que nos interesa es poder atribuirle a esa persona ese hecho
como su obra, como algo por lo cual esa persona responde  Esta es la idea fundamental
que nos toca revisar
 Frente a esta idea distinguimos la idea más restringida de culpabilidad como categoría de la
teoría del delito que es una categoría que forma parte de las condiciones de responsabilidad o
de atribuibilidad que son las que constituyen el concepto de culpabilidad sustantivamente
entendido
1) Primera distinción: dentro de esas condiciones bajo las cuales podemos hacer
responsable a alguien por algo, una de esas condiciones se denomina a su vez
culpabilidad. Y en el contexto de la teoría del delito, por ejemplo, se distingue entre los
criterios de imputación subjetiva -dolo e imprudencia- por una parte, como un primer
examen de atribuibilidad del hecho al sujeto; versus la culpabilidad en sentido estricto
como un segunda examen de atribuibilidad del hecho al sujeto en circunstancias en que
desde el punto de vista del principio de culpabilidad tanto uno como otro son
manifestación de la idea de culpabilidad en sentido de responsabilidad
80
2) Una segunda distinción es la culpabilidad de fundamentación y la culpabilidad de

determinación, distinción que revisamos con ocasión del principio de proporcionalidad,
en particular de proporcionalidad retrospectiva.
- Pero lo que hay que tener claro es que por culpabilidad de fundamentación entendemos
aquella categoría que responde a la pregunta de si una pena ha de ser impuesta o no ha de
ser impuesta, en culpabilidad de fundamentación lo que nos interesa es la pregunta por el sí
o no de la pena
- Según cual sea la teoría de fundamentación de la pena que uno sostenga, uno va a
considerar la culpabilidad de fundamentación como una categoría positiva o
puramente negativa
 Un retribucionista (en la versión mas canónica) va a entender que la culpabilidad
del autor fundamenta positivamente la imposición de una pena, porque la
culpabilidad en principio contaría como una condición no sólo necesaria, sino que
también suficiente para la imposición de una pena
 Como es obvio, por otra parte, un prevencionista que no quiere someterse a la
objeción kantiana va a afirmar que la culpabilidad de fundamentación fundamenta la
imposición de una pena de forma puramente negativa, ¿por qué? porque no
dándose las condiciones bajo las cuales una persona puede ser hecha
responsable, entonces no puede ser impuesta la pena, pero la razón por la que se
impone la pena diría el prevencionista no es porque la persona es culpable, la razón
por la que se impone la pena es porque hay razones de prevención. Imponer la
pena sobre ese sujeto va a tener un efecto preventivo especial o general. La razón
que fundamenta la imposición de la pena no es la culpabilidad, es la prevención:
para ese sujeto la culpabilidad de fundamentación opera solamente como límite,
condiciona negativamente la imposición de una pena
- La culpabilidad de determinación es una categoría sobre la cual discutimos, y cumple la
función de establecer los parámetros con arreglo a los cuales la medida de la pena a
imponer es congruente con la gravedad del hecho, es decir, es un criterio de
proporcionalidad retrospectiva, y por eso es culpabilidad de determinación porque es
pertinente con ocasión de la pregunta por la determinación de la pena
 Desde el punto de vista prevencionista la culpabilidad de determinación opera única
y exclusivamente como prohibición de exceso, la medida de la pena no puede ir
más allá de las medidas de culpabilidad
 Tratándose de un retribucionista, la culpabilidad de determinación no sólo opera
como prohibición de exceso, sino que también operaría como prohibición de
defecto. Desde luego la medida de la pena no puede ir más allá que las medidas de
la culpabilidad, pero tampoco puede quedarse corta en reacción con las medidas de
culpabilidad. Es un criterio de proporcionalidad stricto sensu mucho más exigente
que el criterio de proporcionalidad stricto sensu que maneja el prevencionista
3) Y, una tercera distinción es entre la culpabilidad formal y culpabilidad material

- La pregunta por la culpabilidad formal es la pregunta por las condiciones bajo las cuales
un sujeto puede ser hecho responsable con independencia de cuál sea la justificación para
esas condiciones
 Formalmente, en el contexto del derecho penal chileno, un sujeto sólo puede ser
hecho responsable en la medida de que sea mayor de edad y que concurran otros
requisitos considerados de manera más o menos exhaustivas en el código penal
- Materialmente, cuales son las razones que justifican que a un sujeto que perpetra un delito,
pueda serle reprocha la perpetración del delito por vía de la imposición de una pena, por la
irrogación de un mal, esta es una pregunta que no puede ser respondida mirando al código
penal chileno, porque es una pregunta referida a las precondiciones de la culpabilidad
81
formal, en qué condiciones la fijación de esas condiciones que están en el código penal es
legítimo
 Esta catedra asume un compromiso más o menos irrestricto con una idea de
culpabilidad material, como una culpabilidad democráticamente configurada, la
tesis que subyace a esta explicación es la tesis según la cual las condiciones que
vuelven legitimo el reproche de culpabilidad en el contexto de un estado
democrático de derecho, tienen que ver con la medida de contribución de aquel que
es destinatario del reproche a la configuración de la voluntad política colectiva, y
entonces la ida que está detrás es la idea según la cual un reproche de culpabilidad
es legítimo solo en la medida en que aquel en la cual sobre el cual recae ese
reproche de culpabilidad pueda ser vista en alguna dimensión al mismo tiempo
como destinatario de la norma de comportamiento, y como autor de la norma de
comportamiento, de modo tal que la norma de comportamiento pueda ser
reconocida (en algún sentido que hay que determinar pero que no vamos a hacer
acá) como su norma de comportamiento.
 Bajo esta premisa, la idea de culpabilidad está internamente vinculada con la idea
de adjudicación, la función de la adjudicación como forma paradigmática de
aplicación del derecho es precisamente hacer operativa la idea según la cual la
norma que le está siendo impuesta a un sujeto en un contexto de un proceso
judicial pueda ser entendida en primera persona por ese sujeto como su norma
 El juez puede encontrarse en la situación de verse obligado a acomoda de tal modo
la aplicación de la norma de modo tal que la norma pueda ser reconocible como
expresión de la voluntad popular a la cual pertenece ese sujeto, entonces, cuáles
son las condiciones que hacen operativa a esa idea no es algo que le corresponda
responder a este curso, sino que le corresponde responder al curso de procesal
- Al principio de culpabilidad en el contexto de un curso como este podemos hacer referencia

a dos ideas: la idea elemental que se califica como inocencia o culpabilidad, es decir, sólo
puede ser castigado un sujeto culpable. Ahora, que deba ser entendido por culpabilidad,
esta idea nada nos dice sobre eso, sólo nos dice que, si usted va a imponer una pena, esta
tiene que ser impuesta sobre alguien culpable. Hay una segunda idea, que es la idea de
culpabilidad sustantiva, que es aquella que pretende responder a la pregunta de ¿Qué
significa que la persona sea culpable? Significa que la persona sea responsable ¿Qué
significa que sea responsable? Significa que se tienen que dar determinadas condiciones
¿Cuáles sean esas condones para hacer responsable a una persona? Es la idea que
responde la culpabilidad en sentido sustantivo. Entonces hablaos en sentido general de.
Básicamente si la persona estaba en condiciones de evitar la ejecución del hecho prohibido
o evitar omitir la acción obligada, entonces podemos hacer responsable a esa persona,
podemos considerarla culpable, y entonces si se dan esas condiciones, y sólo si se dan
esas condiciones a la personas se le debe imponer una pena. Ahora, en sentido aún más
estricto podemos hablar de culpabilidad en sentido dogmático, que en alguna medida
esta intrínsicamente vinculada con esta idea, porque la teoría del delito es la teoría que
ordena la condiciones de atribuibilidad de un hecho a sujeto. El punto es que dentro de
esas condiciones también hablamos de culpabilidad para designar una categoría en
particular, una de esas condiciones de atribuibilidad que la teoría del delito organiza como
condiciones de estabilidad se le denomina culpabilidad (en sentido estricto), entonces,
por supuesto, hoy es evidente que un estudiante no pueda advertir la diferencia porque no
conoce en qué consiste esta idea de culpabilidad (materia de derecho penal 2)
82
Teniendo a la vista estas tres distinciones
1. La culpabilidad entendida como culpabilidad de fundamentación no solo impone exigencias

acerca de cómo vamos a construir la categoría del delito, el concepto de delito de modo tal que
podemos decir que “bajo estas circunstancias esta persona responde de un delito”, sino que
también tiene impacto respecto de las condiciones de ejecución de las penas
- ¿En qué sentido? En que, si el reproche de culpabilidad es un reproche de carácter
personalísimo, es decir, esta dirigido a la persona del autor y a nadie más que a la persona
del autor, entonces la imposición de la pena y la ejecución de esta están dirigidas al autor y
a nadie más que al autor.
- Y es por es que existe una vinculación estricta entre el principio de culpabilidad y el así
llamado principio de la personalidad de las penas, esto supone o más bien excluye
cualquier forma de responsabilidad grupal o sucesoria, es decir, con independencia de que
el autor del hecho se encuentre familiar o trifamente vinculado con terceros,
independientemente de eso, en todo caso la pena ha de ser ejecutado sobre la persona del
autor
Culpa y Culpabilidad: Culpa significa imprudencia, es decir, descuido; y culpabilidad significa

condiciones bajo las cuales un acto imprudente puede ser atribuido a esa persona. Por ahora ay
sólo por ahora podemos entenderlos como sinónimos
- Queda excluida cualquier forma de responsabilidad grupal, y sucesoria. Si el autor del delito
fallece, no se trasmite a los sucesores la responsabilidad de modo tal que el hijo tuviera que
responde en lugar de su padre, y eso tiene que ver con un principio jurídico penal y es que
la responsabilidad penal es intransferible.
- Ahora, esto no significa que sólo el autor del delito en sentido estricto sea aquel que haya
de padecer la pena, sino que significa que el responsable del delito es aquel que ha de
padecer la pena, básicamente por el hecho porque uno puede ser responsable del delito
tanto a título de autor como a título de participe.
- Entonces, hay formas de responsabilidad “grupal”, como la coautoría, la banda de
malhechores que asalta un banco actúa cada uno de ellos por coautoría porque actúan
cada uno de ellos los unos con los otros, pero en todo caso, cada uno de ellos es
responsable
- El principio de personalidad de las penas se entiende como un estándar formal de
ejecución de la pena fundamentado sobre el principio de culpabilidad entendido este como
un principio que exige que el reproche sea un reproche en todo caso personalísimo, Pero
que en todo caso tiene consecuencias materiales, consecuencias materiales cuya
administración es mucho más difícil ¿En qué sentido? Desde el punto de vista de la
personalidad de las penas se vuelve dudosa la legitimidad de una pena que afecta de tal
modo al círculo familiar de un sujeto, que uno podría pensar que en principio no es solo es
sujeto el que sufre la pena, sino todo el círculo familiar, como cuando se le impone una
pena al único sostén económico de una familia.
- La pregunta es, en qué medida la aplicación de la pena con arreglo al principio de
personalidad de la penas, que nos exige aplicar la pena a ese sujeto en particular, sin
embargo, se puede volver ilegítima también con arreglo al principio de personalidad de las
penas ahora entendido materialmente, por el hecho de que quienes en términos materiales
padecen los efectos de esa pena no es sólo él, sino también los miembros del círculo
familiar de esa persona
- Y esta es una pregunta por supuesto abierta, es una pregunta que no se responde
binariamente, es una pregunta que nos muestra que el principio de personalidad de las
penas también opera en términos de Alexy como un mandato de optimización
83
 El principio de personalidad opera, en principio como una máxima binaria, pero cuando
uno atiende al fundamento de este que recae en el principio de culpabilidad como
reproche personalísimo, entonces el principio de transforma en un mandato de
optimización y puede ser materialmente reconstruido o reconfigurado.
 Un mandato de optimización es el término siútico que utilizan los alemanes para definir el
modo de aplicación de ciertas normas que no es subsuntiva. Por ejemplo, cuando usted tiene
un conflicto constitucional entre el derecho fundamental a la libre expresión y el derecho
fundamental a la privacidad, la pregunta es ¿Cómo resolvemos ese conflicto? La tesis que
elaboró el tribunal constitucional federal alemán es la tesis según la cual los derechos
fundamentales no son normas como cualquier otra que se aplican binariamente, sino que son
mandatos de optimización lo que significa que hay que llegar a una solución óptima de
reconocimiento de ambas normas porque ambas normas se ponderan entre sí.
2. Una segunda consecuencia, más importante, es la distinción entre culpabilidad por el hecho
y culpabilidad por el carácter, y la idea que está detrás es una idea mucho menos clara de lo
que uno podría pensar
- En principio la idea de culpabilidad por el hecho es la antigua y bien considerada idea
según la cual un derecho penal liberal es un derecho penal del hecho, es decir, es un
derecho al cual le importan hechos, perpetrados por personas y no le importa los modos de
conducir la vida de esas propias personas. Al derecho penal no le interesa su carácter, el
modo en el cual usted organiza su vida cotidianamente, si usted es una buena o una mala
persona, si es virtuosa o viciosa, ese tipo de consideraciones al derecho penal liberal no le
interesa, lo que le interesa es castigar hechos.
- La idea según la cual el reproche de culpabilidad es un reproche personalísimo, en todo
caso, ha de hacerse cargo del hecho de que es un reproche por la realización por un
determinado hecho no es un reproche por la forma en que esa persona conduce su vida
cotidianamente, entonces usted no responde por el carácter, responde por lo que hace
- Esta es una idea que en principio está bastante más cerca de la idea del principio de
lesividad como concreción del principio de proporcionalidad, que del principio de
culpabilidad. Qué es aquello que es objeto de prohibición o que debe ser objeto de
prohibición, o que no puede ser objeto de prohibición es una pregunta que concierne en
principio al principio de proporcionalidad y no al principio de culpabilidad.
- Y la pregunta es en qué medida la distinción entre culpabilidad por el hecho y culpabilidad
por el carácter puede ser distinción relevante desde el punto de vista del principio de
culpabilidad en sentido estricto.
- Y esto supone que uno desambigüe la palabra “Por”: Porque en el primer sentido “por”
hace referencia a aquello que es objeto del reproche, a usted le reprocho haber perpetrado
hecho o a usted le reprocho conducirse de una determinada manera en su vida. En este
sentido “por” supone objeto del reproche de culpabilidad;
- Hay otro sentido que ya no esta referido al objeto del reproche sino al fundamento, la razón
de la culpabilidad, entonces eso nos permite reinterpretar la idea de culpabilidad por el
carácter en el sentido de que el carácter ya no es aquello que funge como objeto de la
formulación del reproche en contra de la persona “usted es culpable por esto”, sino que
funge el carácter como base para el reproche o culpabilidad, “yo a usted lo hago
responsable por haber perpetrado un delito” pero la formulación de ese reproche tiene lugar
sobre una determinada base, y esa base es el carácter
- ¿Por qué esta idea que suena algo esotérica es importante? Porque nos permite clarificar
una característica que es fundamental tratándose del concepto de culpabilidad que es que
la atribución de responsabilidad, la atribución de un hecho a una persona que en tal medida
responde por ese hecho, supone que uno dispone de la idea de lo que es ser persona, la
atribución de un hecho a una persona no tiene lugar en el vacío, tiene lugar sobre la base
84
de que la persona está antropológicamente configurada de determinada manera de modo

tal que disponemos de una base suficiente para poder afirmar que esa persona ha de
responder por ese hecho
- Idea formulada en los años 50’s  El carácter se vuelve pertinente en un derecho pena del
hecho, no como objeto del reproche jurídico penal, sino como base de reproche jurídico
penal. Y esto es fundamental para otro problema que es una discusión que ocupó a los
penalistas en Hispanoamérica durante los últimos 15 o 20 años de manera muy intensa,
pero que hoy ha perdido cierta vigencia porque ha quedado legislativamente zanjada. Es
el problema de si acaso las personas jurídicas pueden responder jurídico-penalmente, si
acaso una empresa puede responder jurídico-penalmente como lo hace, por ejemplo, en
términos jurídicos civiles.
- Una de las críticas fundamentales a la idea de que las personas jurídicas pueden responder
jurídico-penalmente es que las personas jurídicas carecen de carácter, no hay una base
antropológica suficiente para poder reconocer en la perpetración de un hecho delictivo
manifestación de carácter, las personas jurídica no tiene biografía, creencias, anhelos,
deseos, traumas y el punto es que ese entramado de creencias, anhelos, deseos, traumas
es aquello que configura a personalidad de una persona e tanto carácter y es sobre esa
base que uno puede atribuirle el hecho a una persona, y eso es precisamente aquello de lo
cual carece por definición las personas jurídicas por definición
- La idea de culpabilidad tratándose de las personas jurídicas es una idea extraña, y los
esfuerzos de los últimos 20 años al menos en la dogmática penal ha sido la de cómo
elaborar una categoría ad hoc de culpabilidad para las personas jurídicas. Y por supuesto,
hay personas jurídicas, hay organizaciones humanas que tienen tal nivel de complejidad
que en principio no parece descabellado decir que esas personas “actúan” como si fuera
una persona natural, y entonces, en principio respecto de esas personas jurídicas que
exhiben ese nivel de complejidad uno podría adherirse a la posibilidad de que pudiese
haber algo así como un reproche de culpabilidad  Esta discusión ha quedado zanjada
porque hoy tenemos responsabilidad penal de la persona jurídica. Ahora, ha quedado
zanjada desde el punto de vista legal, la discusión de si la idea de culpabilidad de la
persona jurídica subsiste
Sobre la base o idea de que el reproche penal de culpabilidad supone o presupone la noción de
persona como un espacio no puramente vació es que nos podemos avocar a los otros dos puntos
para clarificar la idea culpabilidad:
1- La primera es la idea según la cual la culpabilidad es un juico de atribuibilidad, es decir, es

un juicio de carácter adscriptivo, esto significa que no es un juicio de carácter descriptivo y
esto sígnica que la culpabilidad tiene una determinad ontología, la culpabilidad cuando uno
dice que una persona es culpable, uno está haciendo referencia, no ha algo así como a una
entidad físicamente inaprensible, los estados manteles de esa persona, algún vínculo
psicológico de esa persona con el hecho, por lo tanto uno no está describiendo entidad alguna,
sino que uno está adscribiendo a esa persona un determinado estatus, el estatus de ser
culpable
- Porque, si ustedes se fijan, la afirmación de un reproche, cuando una persona reprocha a
otra la realización de un comportamiento, sea cual sea, esa persona no está simplemente
describiendo, no está simplemente afirmando que esa persona a la cual se le esta siendo
reprochada una conducta realizó algo, sino que la persona esta adoptando una posición
crítica frente a esa persona, es decir, en el reproche de culpabilidad está siempre incluido
un componente actitudinal, pero ese componente actitudinal no está formulado
explícitamente en el contenido del reproche, el componente actitudinal es un componente
pragmático del reproche, se expresa en aquello que hace la persona que reprocha
- Reprochar no es simplemente descubrir que alguien ha hecho algo, reprochar es
adopta run actitud contraria a aquello que la persona ha hecho, de modo tal que el
85
reproche, o el acto de habla que denominamos reproche, es un acto de habla que está más
allá del lenguaje puramente descriptivo
- ¿Qué significa esto? Significa que cuando una persona o una institución formula un juicio
de culpabilidad entendido como un juicio de reprochabilidad no está haciendo referencia a
los estados mentales de esa persona, y esto supone favorecer una concepción normativa
de culpabilidad, como se conoce en el contexto de la dogmática jurídico penal continental,
versus una concepción puramente psicologicista de la culpabilidad que entiende que la
culpabilidad sería algo así como determinados estados mentales, una relación psicológica
que entabla el autor con el hecho, entonces el hecho le puede ser atribuido porque usted
actuó con dolo o con imprudencia, y entonces el dolo y la imprudencia serían algo así como
entidades que están en la cabeza del autor que son descriptivamente vinculadas con el
hecho de modo tal que podamos decir “ese sujeto está relacionado de un modo particular,
psíquicamente relacionado con el hecho de modo tal que es culpable”
- Esta idea, es la idea que una concepción de la culpabilidad como reprochabilidad niega, y
esa idea es negada en parte porque es una idea que, no es solamente una mala
construcción del concepto de culpabilidad, sino porque además es una mala construcción
del modo en que nuestro lenguaje de lo mental se despliega, el problema de esa
concepción de entender la culpabilidad como aquello que está en la cabeza del autor, es
una concepción que no entiende las características del lenguaje, de las intenciones, de los
deseos de las creencias, porque cuando una afirma que una determinada persona cree
algo, hay ciertas reglas lógico sintácticas que dejan de operar, que son reglas propias del
lenguaje descriptivo del punto físico.
o Ejemplo: Si conocen la historia de Edipo, sabrán que Edipo dio muerte a su padre,
pero Edipo no sabía que estaba dando muerte a su padre, sabia que estaba dando
muerte al rey de Tebas, layo, entonces si se fijan, si uno dice “Edipo mató a la Layo;
Si layo es igual al padre de Edipo, entonces verdad que Edipo mató a su padre”.
Pero qué pasa cuando una incorpora adverbios, como “Edipo cree que Edipo mato
a Layo” es verdadero, pero decir que “Edipo cree que Edipo mató a su padre” no es
verdad
- Entonces el lenguaje de lo físico, el lenguaje descriptivo del mundo tal como esta allá fuera,
es un lenguaje al cual se le aplican reglas de sustitución propias de la semántica veritativo
que no aplican al leguaje mental, que tiene particularidades que no pueden ser reducidas al
lenguaje de lo fisio, y esto en el contexto de la filosofía de la mente se tematiza como la
idea según la cual las entidades mentales no pertenecen a las mismas entidades que las
entidades físicas.
- Descartes que nos legó esta catástrofe del dualismo cartesiano, se preguntaba si los
objetos físicos están ahí en el mundo y entonces tienen existencia espacial y temporal, qué
tipo de existencia tiene los objetos mentales, y legó a la conclusión pueden tener existencia
temporal peor en caso alguno existencia espacial  El error de Descartes fue pensar que
las entidades mentales pertenecen al mismo nivel lingüístico que las entidades físicas, y por
eso se habla de un “error categorial”
- Cuando uno afirma que alguien cree algo, uno no está describiendo, uno está adscribiendo,
y cuando esto supone un reproche, es una reacción que está preconfigurada como algo que
una persona no debía hacer.
La ontología de la culpabilidad es irreductiblemente relacional ¿Qué significa esto?

Básicamente que en la medida en que la culpabilidad no es algo que este en la cabeza del autor,
es algo que se atribuye por parte de quien formula el reproche o culpabilidad al autor, entonces la
culpabilidad no es una categoría individual, es una categoría irreductiblemente social
 En términos, ya no ontológicos, sino ideológicos, el estatus que socialmente se vuelve

relevante para efectos de la atribución de culpabilidad es el estatus del ciudadano, la
86
culpabilidad es ontológicamente relacional porque es una categoría irreductiblemete social,

políticamente esa dimensión social se expresa en el estatus de ciudadanía, entonces si la
ontología de la culpabilidad es relacional, la ideología de la culpabilidad es democrática
- Esto significa que cuando se afirma que alguien es responsable (culpable) por un
determinado acto, en rigor, estamos describiendo de manera incompleta y, por tanto,
incorrecta, la gramática profunda, la lógica de esa relación, porque en rigor uno no es
culpable por algo, uno es culpable por algo en relación con alguien
- Democráticamente vista esta cuestión, el autor del delito es responsable o culpable por el
delito en relación con la comunidad política a la cual pertenece, representada a su vez en la
figura del juez
- Esta estructura tríadica de la culpabilidad en tanto categoría ontológicamente relacional nos
permite clarificar cual es la estructura de la culpabilidad en términos de una categoría
psicológicamente peculiar. Lo que Binding denomina la “psicología esotérica del
derecho”
- Porque, que el autor del delito sea responsable frente a la comunidad por el mismo, no
significa otra cosa que el autor del delito es responsable de no haber dado seguimiento a
una norma de comportamiento
- La norma de comportamiento en relación con el autor funge, opera como una razón de la
cual dispone el autor para actuar de una determinada manera.
o Ejemplo: Quien se dispone a disparar un arma de fuego contra su vecino, en el
contexto del derecho penal chileno vigente cuenta con una razón para no hacer
eso, esta razón es la norma de comportamiento que prohíbe dar muerte a otro
- Si es que las normas de comportamiento son razones para la acción, se abre una
posibilidad que es necesario considerar para estos efectos, que es la posibilidad de que esa
razón no sea subjetivamente reconocida por el autor, es decir, que el autor no transforme a
la razón, en este caso la norma de comportamiento, en un motivo para su actuar. Si el
ciudadano en el momento en el cual se encurta por jalar el gatillo evita u omite jalar el gatillo
de modo tal que por esa vía evita causar la muerte de otro ciudadano, pos de dar
seguimiento a la norma que prohíbe dar muerte a otro, ese ciudadano actúa motivado por la
razón consistente en no dar muerte a otro expresada en la norma de comportamiento está
prohibido matar a otro.
- Ese ciudadano reconoce subjetivamente la razón de un modo tal en que la misma deja de
ser una mera razón y pasa a ser un motivo del actuar del ciudadano
- ¿Por qué la distinción entre razón y motivo es pertinente? Porque no todas las razones con
las que contamos se transforman en motivos de nuestro actuar. Yo puedo tener razones
para llegar a la hora a hacer la segunda sesión de clases de hoy, pero esa razón no la
transformé en motivo de actuar, porque de hecho no llegué a la hora. Que no haya
transformado la razón en motivo no significa que la razón desaparezca, eso supone
favorecer una concepción externalista de las razones para actuar, sin necesidad de
reconocer esas razones para actuar.
- ¿Por qué esta distinción es importante? Porque la psicología tradicional (folclórica como le
llaman los filósofos de la mente) la psicología con la que actuamos comúnmente parten de
un presupuesto relativamente elemental según el cual las personas actúan motivadas por
razones, y eso significa que cuando yo voy a explicar el comportamiento de su compañera
que está presionado los botones del teclado yo puedo invocar creencias y deseos de esa
persona referida al hecho de que por la vía de apretar botones va a generar determinados
mecanismos digitales, que a su vez implican que caracteres aparezcan en la pantalla con el
deseo de por esa vía parafrasear lo que estoy diciendo. Entonces, por la vía de invocar, de
mencionar sus creencias y sus deseos puedo explicar intencionalmente el comportamiento
de su compañera. Puedo decir, ella presiona los botones porque tiene un motivo para
hacerlo, y el motivo para hacerlo es tomar nota de lo que el profesor está diciendo
87
- El derecho penal representa un contexto de razonamiento práctico especialmente peculiar

por lo siguiente, al derecho penal no le interesa explicar los comportamientos de los
destinatarios, porque la imputación de responsabilidad penal descansa sobre la
constatación de que de hecho el autor no ha dado seguimiento a las normas, y entonces, al
derecho penal no le interesa explicar el comportamiento invocando los motivos de la
gente,
- El contexto de pertinencia del razonamiento práctico, en el ámbito del derecho penal, es el
contexto en el cual la persona ha omitido realizar la acción que tenía que realizar, o ha de
hecho realizado la acción que no tenía que realizar, más bien, que tenia que no realizar, la
persona no ha evitado el quebrantamiento de la norma de comportamiento en
circunstancias que contaba con una razón para no hacer lo que hizo o hacer lo que no hizo
- Esa razón, es la norma de comportamiento, entonces, la atribución de responsabilidad
jurídico penal descansa sobre la premisa de que, de hecho, el autor no ha dado
seguimiento a la norma de comportamiento, no ha reconocido la norma de comportamiento
como un motivo, en circunstancias en que, sin embargo, disponía de una razón que tenía
que transformar en motivo, pero no lo hizo
- La psicología el derecho penal y por lo tanto la psicología que subyace la idea de
culpabilidad es una psicología esotérica, porque es una premisa que descansa sobre una
premia contra fáctica y donde el objeto de reproche penal es un objeto negativamente
configurado. Al autor no se le reprocha en rigor haber perpetrado un delito, al autor se
le reprocha no haber transformado la razón expresada en la norma de
comportamiento en motivo de su actuar ¿Cuál es la premisa contra fáctica? La premisa
contra fáctica es que de haber contado el autor con las condiciones para trasformar la razón
expresada en la norma de comportamiento en un motivo para su actuar entonces aquello
que estamos constatando que sucedió, no habría sucedido
- Entonces, en términos jurídico-penales el juico de culpabilidad, el juico por el cual
afirmamos que alguien es culpable por algo en relación con un tercero (que por supuesto
puede ser una colectividad), es un juico de carácter negativo, cuando formulamos el juicio
de culpabilidad no nos interesa demostrar que de hecho el autor era libre en términos
positivos, sino que solo nos interesa constatar que determinadas circunstancias que
excluirían la capacidad del autor para transformar la norma de comportamiento, la razón
para la acción en un motivo para actuar no se han dado. Y, entonces, esas circunstancias
que excluyen o que excluirían la capacidad del autor para transformar la norma de
comportamiento, en tanto razón para la acción, en un motivo, son las circunstancias que
estábamos hablando al inicio de la sesión anterior
- Cuando jurídico-penamente afirmamos que alguien es responsable de algo no estamos
haciendo un juicio acerca del libre albedrío de esa persona, no estamos constatando que
esa persona estaba situada en un momento de suspensión del curso causal del mundo de
modo tal que pudo determinar su comportamiento con independencia de las fuerzas
causales que gobiernan el mundo físico. Lo que estamos diciendo es que determinadas
circunstancias que hacen imposible que una persona pueda expresar una razón en un
motivo se dieron o no se dieron.
- Si las circunstancias que excluyen esa capacidad se dan, esa persona no es culpable, si
las circunstancias no se dan esa persona es culpable. Y esto ¿Por qué? porque si la
persona de cuya responsabilización se trata es un ciudadano, entonces el juico de
atribución de responsabilidad, el juicio de culpabilidad tiene lugar sobre una base contra
fácticamente configurada, y es que la persona quiere dar seguimiento a la norma, porque el
ciudadano en términos normativos es aquel que da seguimiento a las normas. El derecho
penal del ciudadano parte de la base de que el autor, en tanto ciudadano quiere dar
seguimiento a las normas
- Y entonces se pregunta bajo qué circunstancias, sobre esa premisa ese ciudadano podría
no haber dado seguimiento a las normas porque le habría sido imposible dar seguimiento a
88
las normas, entonces, dándose esas circunstancias excluimos responsabilidad. Insisto, por
lo tanto, el juicio de culpabilidad es un juicio puramente negativo, de lo que se trata es
que no concurra un error de prohibición, que no concurra un estado de necesidad
exculpante. que no concurra la minoría de edad, que no concurra inimputabilidad
 Las circunstancias que condicionan negativamente la culpabilidad del autor se dejan

diferencias entre: Causas de inculpabilidad y Causas de exculpación.
- Causas de inculpabilidad: Hay casos donde la persona se encuentra incapacitada de
transformar una norma de comportamiento (una razón) en un motivo, estas condiciones
bajo las cuales es imposible que una persona pueda transformar la norma de
comportamiento en un motivo para su actuar
- Casos de exculpación: Hay casos donde la persona si puede hacerlo, su puede
transformar las normas de comportamiento (razones) en motivos para actuar, pero lo que el
derecho hace es que, a pesar de que usted puede hacerlo el derecho no le va a hacer a
usted pagar por esto, porque hay conflictos tan intensos que el derecho va a aceptar la
posibilidad de que no dé seguimiento a la norma, porque dar seguimiento a la norma
significaría un costo demasiado alto (o matas o te matan)
¿Por qué distinguimos entre causas de inculpabilidad y causas de exculpación? Porque hay
condiciones bajo las cuales, en caso alguno el autor del delito podría transformar la norma de
comportamiento en un motivo. Esas condiciones son básicamente tres:
1) Cuando el autor tiene una determinada edad, que en términos legales excluye toda
posibilidad de que el autor pueda conducirse en conforme a las norma de
comportamiento, pueda reconocer subjetivamente esas normas de comportamiento.
Entonces, en términos legales en sentido estricto esa edad es 18 años para abajo, digo en
términos estrictos, porque hay un régimen especial entre 14 y 18 años que es un régimen
de derecho penal para adolescentes, que precisamente esta configurado de modo tal que
reconoce que el proceso por medio del cual una persona pasa a obtener una
capacidad de comportamiento subjetivo de una norma de comportamiento como
razón para la acción es un proceso, no es una capacidad que se obtiene de un día para
otro, es una capacidad que se desarrolla por medio de la interacción social según el
legislador chileno entre los 14 y 18 años
o Art 10 N° 2 del CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: (…)

2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho
años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad
penal juvenil.”
2) El segundo caso evidente en el que una persona está incapacitada de transformar una
norma de comportamiento en un motivo para su actuar, es el caso en que la persona
tiene algún tipo de anomalía psíquica que le impide reconocer la norma como una
razón para su actuar.
Entonces el caso del inimputable, que si ustedes recuerdan tiene asociado un régimen
especial en el contexto del CPP que denominamos actualmente como el régimen de
medidas de seguridad del derecho chileno
o Art 10 n°1 del CP: “Están exentos de responsabilidad criminal:

1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
89
3) Hay una tercera causal de inculpabilidad que es de la mayor importancia dogmática, pero
que vamos a apreciar con mayor detenimiento el próximo semestre, que es el caso un
sujeto es incapaz de apreciar la ilicitud de su conducta, lo que se denomina error de
prohibición por ausencia de conciencia del acto o juridicidad
 Es en el contexto del reconocimiento de esta causal, en donde se produce en Chile
en el ámbito de la jurisprudencia de la Corte Suprema y algunas Cortes de
Apelaciones el reconocimiento del principio de culpabilidad en el ámbito
constitucional chileno
 La Corte Suprema tuvo que conocer en el año 1998 de un caso que erróneamente
la Corte Suprema tematizo como error de prohibición, a un sujeto que actúo
desconociendo el carácter antijuridico, es decir, prohibido de su conducta, y
entonces la defensa argumento que dado el conocimiento de la ilicitud de la
antijuricidad es un presupuesto de la culpabilidad ese sujeto no podía ser
responsable
 Hasta el año 98 regía con algunas excepciones, pero de manera bastante
contundente, la doctrina propia del derecho civil “error iuris nocet” el error de
derecho para efectos del derecho civil no vicia el consentimiento, el error de
derecho no tiene efecto alguno. Sobre la base de la ficción contenida en el artículo
octavo del CC, según todos los habitantes de la república conocen el derecho,
entonces se argumentaba tradicionalmente en el contexto de la jurisprudencia
chilena en ámbito penal todas las personas conocen la ley, por lo tanto, son
capaces de reconocer la antijuridicidad de su comportamiento
 Y el año 98 la Corte Suprema desterró esa doctrina, diciendo que esa doctrina era
contraria a la presunción de derecho de la responsabilidad penal consagrada en el
art. 19 n°3 de la CPR. Entonces la CS afirmó que el legislador no puede presumir
derecho la responsabilidad penal, y el art. 8 del CC supone al menos una
presunción de derecho (uno diría una ficción) dice la Corte Suprema aplicado el
ámbito de la responsabilidad penal, esa regla supone presunción de derecho de la
responsabilidad penal y la responsabilidad penal se encuentra constitucionalmente
prohibida, ergo, dice la corte suprema yendo demasiado lejos, ahí hay en la CPR
reconocimiento del principio de culpabilidad
 Por supuesto que la argumentación de la corte es falaz (y eso está latamente
demostrado en el texto del profesor Miguel Soto) y es falaz por una razón muy
obvia, lo que la CPR dice es que sea cual sea el modo en que se encuentre
estructurada la responsabilidad jurídico penal, en todo caso, el legislador no puede
presumir esa responsabilidad de derecho.
 Pero la CPR nada dice acerca de cuáles son las condiciones bajo las cuales alguien
puede ser hecho jurídico-penalmente responsable, y lo que estaba discutiendo la
Corte Suprema en este caso es si acaso la conciencia de la antijuricidad forma
parte, es una de las condiciones de las cuales depende la responsabilidad jurídico
penal.
 Y lo que la Corte Suprema hace es dar por demostrado aquello que tiene que
demostrar, la Corte da por demostrada la tesis según la cual la conciencia de la
antijuricidad de la conducta forma parte de las condiciones de la evitabilidad de la
conducta que denominamos culpabilidad. Entonces, si el legislador contempla una
regla, en donde se presume conocimiento de la antijuridicidad, esa regla de derecho
infringe la prohibición de derecho contenida constitucionalmente, pero el punto es
que no sabemos, porque el constituyente nada ha dicho
 Cuando un hecho es ilícito, pero el derecho no se lo reprocha, es esto lo que define el modo de
pensar jurídico más paradigmático, lo que a uno le enseñan en la universidad de derecho es a
90
reconocer la diferencia entre actuar ilícitamente, y actuar ilícitamente mas no

reprochablemente
- Esta es la diferencia entre causales de justificación y las causales de exclusión de la
responsabilidad ya sea a título de inculpabilidad o a título de exculpación
 La corte suprema reconoce la efectividad del error de prohibición invencible, y entonces la

Corte Suprema lo hace de manera incorrecta por dos formas pese a que la tesis sustantiva que
sostiene es correcta, la tesis que sostiene es que el error de prohibición excluye a la
culpabilidad, y esa tesis es correcta
- Lo hace de manera incorrecta porque cree ver un error de prohibición donde no había en
rigor un error de prohibición; pero demás porque cree ver un reconocimiento de la eficacia
excluyente de la culpabilidad del error de prohibición, en la prohibición constitucional de la
presunción de derecho y responsabilidad penal y esto tampoco es correcto
- Esto pone al jurista en una situación en que, por supuesto, la responsabilidad jurídico penal
contenida en la CPR no puede ser una idea vacía, el constituyente alguna noción de
responsabilidad penal tiene que manejar para imponérsela al legislador, porque de otro
modo el legislador siempre acudiría a la prohibición, bastaría que el legislador dijera que
“ese no es un elemento de la responsabilidad penal”.
- Pero el punto es que el material regulatorio del cual disponemos es simplemente la idea de
responsabilidad penal y la CPR nada dice acerca de qué significa responsabilidad penal,
entonces, al día de hoy, y si tenemos nuevo CP vamos a tener una nueva regulación, pero
al día de hoy el error de prohibición no encuentra reconocimiento más que dogmático y
jurisprudencial, es porque nos tomamos enserio el principio de culpabilidad, es que nos
tomamos enserio el error de prohibición, y entonces nos tomamos enserio la conciencia de
la antijuricidad como una condición de reprochabilidad y atribuibilidad del hecho al sujeto.
Para recapitular: La culpabilidad de fundamentación como categoría “bajada” del principio de

culpabilidad, se concreta en un principio de personalidad de las penas, se concreta en el hecho de
tratarse, en todo caso, de una culpabilidad por el hecho, pese a que la culpabilidad por el carácter
tiene importancia en e sentido de que el carácter constituye la base de la culpabilidad. Se concreta
a su vez en la idea de que la culpabilidad tiene una ontología irreductiblemente relacional, la
culpabilidad es una categoría irreductiblemente social porque los juicios de atribución de
responsabilidad son irreductiblemete sociales, y finalmente, la culpabilidad de fundamentación se
concreta en esta idea de que el juicio de la culpabilidad es un juicio negativo que es lo que subyace
a la imagen de la psicología del derecho como una psicología esotérica, porque el derecho no se
pregunta por los motivos puntuales que una persona tuvo para actuar, el derecho se pregunta por
qué la persona no transformó una razón en un motivo en circunstancias en qué tenía que
transforman esa razón en la medida en que fuese un ciudadano
Sobre culpabilidad de determinación sólo dos palabras:
 La culpabilidad de determinación consiste en un principio de proporcionalidad retrospectiva,

la medida de la pena ha de ser equivalente o proporcional a la gravedad del delito, entonces
cuando revisamos esta idea tratándose del principio de proporcionalidad dimos cuenta el
hecho de que por culpabilidad de determinación uno podría entender una categoría amplia que
incluye no solamente la medida de la culpabilidad, sino también la gravedad del hecho,
entonces la pena en su severidad ha de ajustarse a cuan grave es el hecho (en más grave
secuestrar a alguien con resultado de muerte, que realizar una acción de apropiación
indebida), pero también ha de ajustarse a la intensidad o medida de la culpabilidad, y eso
91
significa, por ejemplo, que el derecho penal distingue, para efectos de la imposición de la pena
si una persona actúa dolosamente o actúa imprudentemente
- Si la persona actúa dolosamente, si la persona se representó en las circunstancias fácticas
de manera correcta, entonces esa persona contaba con la capacidad cognitiva de poder dar
seguimiento a la norma, porque la norma era aplicable a esas circunstancias fácticas
- En el contexto de la culpabilidad de determinación por supuesto si es que se trata la
gravedad del ilícito puede venir calificada por la característica de su es un funcionario
público, puede venir calificada por una serie de circunstancias y la medida de culpabilidad
también puede venir calificada por esas características, per lo que uno en todo caso no
podría hacer es, por ejemplo, condenar a la persona por un delito especial de un funcionario
público que en principio reconoce el carácter agravado de la culpabilidad de esa persona y
entonces, en el momento de determinación de la pena con cargo a la culpabilidad de
determinación volver a considerar esas circunstancias para agravar la pena, eso contaría
como una infracción al “principio ne bis in idem”
- Eso muestra que este principio es expresión de una prohibición de doble valoración en el
sentido de una prohibición de exceso en el contexto de la proporcionalidad retrospectiva en
el contexto de la culpabilidad de determinación
Los minutos que nos quedan quisiera dejar introducida la materia siguiente, que es de especial
complejidad técnica y por lo tanto hay que revisar con especial detenimiento, la referida a los:
Ámbitos de validez de la ley penal:
Para poder entender a qué nos referimos cuando hablamos de ámbitos de validez de la ley penal
en particular validez en el tiempo, validez espacial y validez personal, es necesario que nos
detengamos un segundo en algunas clarificaciones derechamente nomológicas, es decir, que
hagamos un poquito de teoría de las normas, y entonces, para eso, la distinción fundamental que
hay que tener en la cabeza es la distinción entre dos sentidos de aplicabilidad o aplicación de las
normas
Una norma puede resultar aplicable interna o externamente ¿Qué significa esto?
 Una norma es internamente aplicable cuando el caso al cual resulta aplicable exhibe las
propiedades designadas por el contenido descriptivo o el contenido proposicional de esas
normas.
- Entonces, el disparo de un sujeto exhibe las propiedades que hacen aplicable internamente
la norma que prohíbe dar muerte a otro en la medida en que el disparo haya causado la
muerte de otro, y entonces la relación entre la norma y el caso es una relación interna,
conceptual, la razón porque la norma es aplicable es simplemente porque el caso satisface
las propiedades que esa norma contiene en el contenido descriptivo, aplicar internamente
una norma significa, básicamente, subsumir
- Esta noción es importante distinguirla de la noción de aplicabilidad externa porque
tratándose de un sistema jurídico reflexivo como son nuestro sistemas jurídicos, una norma
que es internamente aplicable sin embargo puede no ser, definitivamente resultar aplicable
al caso porque pudieran venir en consideraciones razones, eventualmente otras normas
que excluyan la aplicabilidad de esas normas al caso, entonces, si esas razones concurren
estaremos en condiciones de hablar de aplicabilidad interna pero inaplicabilidad externa de
la norma, la norma es externamente inaplicable porque pese a ser internamente
aplicable, pese a regular el caso en cuestión, sin embargo concurren razones de otra índole
que hacen inaplicable esa norma a ese caso.
 La relación entre la norma y el caso tratándose de la aplicabilidad externa es una relación no
conceptual interna, es una relación institucional. Puede haber razones de carácter institucional
92
que hablen a favor de no aplicar una norma que en términos conceptuales sin embargo es
aplicable al caso.
¿Qué podría contar como una razón para no aplicar externamente una norma internamente
aplicable?
 Por ejemplo, la legítima defensa, ¿Podría ser una razón de defensa una razón para no aplicar
definitiva o externamente una norma internamente aplicable?
- Según cual sea la tesis, la concepción entre causas de justificación y normas de
comportamiento prohibitivas que uno maneje, uno podría entender que sí, ¿por qué?
porque en rigor en ese caso hay una antinomia normativa. Hay uno norma que le dice que
usted tiene que no hacer algo, y hay otra norma que le dice que usted si puede hacer ese
algo
- ¿Qué es lo que pasa tratándose de las causales justificación? Hay una meta norma que
regula la antinomia resolviéndola para un lado o para otro, Pero el punto es que, si la
norma de comportamiento que prohíbe dar muerte otro, no va resultar aplicable a ese caso,
y va a resultar la norma que permite en este caso dar muerte a otro porque permite
defenderse, entonces lo que sucede es que la norma de comportamiento que permite dar
muerte a otro, pese a ser internamente aplicable, sin embargo resulta externamente
inaplicable, porque hay una razón de carácter institucional en este caso, una meta regla,
que resuelve la antinomia a favor de la causal de justificación legítima defensa
- Y el punto es que, las razones por la que las normas que internamente aplicables pueden
ser sin embargo inaplicadas desde el punto de vista de la inaplicabilidad interna son
múltiples, y algunas de esas razones conciernen precisamente los principios de aplicación
de la ley penal en el tiempo, el espacio y en relación con las personas ¿Por qué? porque
por ejemplo, una norma puede ser internamente aplicable a un caso, pero encontrarse
derogada, y entonces al día de hoy, usted puede tener, usted como adjudicar un caso que
quede regulado internamente por una norma que sin embargo, ya no pertenece al sistema
jurídico, y eso es un caso de aplicabilidad interna con inaplicabilidad externa
- Y entonces el derecho penal intertemporal, que es el derecho de la ley penal en el
tiempo, y en el derecho penal interterritorial que es el derecho penal de la aplicación de
la ley penal en el espacio, son derechos de la aplicabilidad externa de normas que son en
principio internamente aplicables, son aquellos ámbitos que regulan las condiciones de
aplicabilidad externa de normas de sanción internamente aplicadas al caso
Clase 17: 15/11/10
93
94

30 Lecturas

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

30 Lecturas

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Bastián Parra Muñoz

Apunte Derecho penal – Profesor: Javier Contesse Singh

 Es una institución jurídica, pero ante todo un problema

 Dentro del derecho penal encontramos diversos tipos

 Nuestro padre fundador es César Beccaria

- Beccaria obtiene ciertas conclusiones de esta idea madre

2) Proporcionalidad retrospectiva: (mira hacia el pasado)

3. La pena no constituye la irrogación de un mal, la pena es una medida, un instrumento de

o Ejemplo: el movimiento feminista y la idea de la reivindicación de las víctimas

 Lo que nos interesa es examinar aquellas aproximaciones cuya metodología consiste en

en un determinado momento, entonces su educación y su desarrollo como persona

- Dos cuestiones que son fundamentales

2) La Idea de que el sistema criminal cuando hace lo anterior, lo hace de un modo

 La pregunta de Foucault es cómo pasamos de lo primero (tortura) a lo segundo (reglamento)

- Sobre esta base surge y se expande la cárcel y, además se naturaliza, porque se

 La cárcel sintetiza en su operatividad el conjunto de las instituciones de la

Crítica feminista al derecho penal

 No es una crítica unívoca, podemos distinguir al menos 3 formas de aproximación:

mujer que ha sido golpeada por su marido, y considerando la diferencia de fuerza,

Clasificación de las teorías de justificación de la pena

 Se distingue así porque se esgrimen criterios de legitimidad de uno o más argumentos

a) Teorías monistas absolutas de retribución: por la vía de la imposición de la pena

Teorías monistas Jurídica

A) Prevención general: mira de cara a prevenir delitos, no mira al delincuente en particular,

a) Prevención especial positiva: (Von Liszt) la pena cumple la función de reintegradora

distinto”. Y esto no es un debate, es un pseudo debate porque estaríamos

 Es decir, partimos con un concepto provisorio, y el concepto de pena, es algo que

La racionalidad con arreglo a fines es la racionalidad propia del consecuencialismo, y, por

 Dentro de la racionalidad con arreglo a fines encontramos una distinción

b) Racionalidad con arreglo a fines estratégica: supone la integración de un elemento

- Hay básicamente dos formas paradigmáticas de interacción estratégica: el fraude o el

- Entonces hay una dimensión en la cual la racionalidad estratégica es similar a la

1) Coacción de cumplimiento: coacciono a un sujeto para que haga exactamente lo que

- Las teorías de la prevención general o especial negativa, cuando son teorías de la

 El primer problema de la teoría de la prevención general negativa es que lleva a una

 Más complejo es el caso de la prevención especial positiva (resocialización) porque esta

 Por supuesto desde el punto de vista de la evaluación empírica de la pena, tratándose de la

Teoría de la Retribución en Kant

en la imposición de la pena. Idea que sin embargo en el contexto de un estado liberal de

- Se dice, entonces que la concepción de Kant está metafísicamente comprometida, porque

 El fundamento retributivo de la pena no está fuera de la institución estatal, no hay una

4. El ius talionis como estándar de determinación de la pena

- Y dice Kant a continuación:

La tesis de la retribución en Hegel

esas instituciones realizan en la practica de modo tal que, en términos hegelianos,

 La distinción en Hegel entre concepto e idea es clave, para Hegel un concepto, el

- Básicamente, en términos modernos, el delito es una declaración de voluntad puramente

3. Daño ilícito, civil y crimen

y de los demás algo puramente negativo. La existencia positiva de la lesión sólo es

 La imposición de la pena supone el restablecimiento del derecho  Es lo que nos permite

4. Principio subjetivo de la justificación de la pena

 La justificación de la pena, no se reduce al principio objetivo de justificación de la pena que es

5. La retribución como medida de equivalencia sistemática

semántica que ha de quedar expresada en la facticidad de la pena es una relación de

Lo propio de las teorías retributivas de la justificación de la pena es que la culpabilidad no solo

 Y esto es probablemente el ámbito donde las teorías de la retribución enfrentan mayores

 Hart distingue la justificación de las prácticas (legislador redactando códigos penales y la

(1) Conminación: en este sentido Roxin es feuerbachiano, el criterio de justificación de

(3) Ejecución de la pena En la ejecución de la pena, la justificación es en todo caso generar

- Y entonces, la pena retributiva no se impone mecánicamente, puede haber falta de

 Lo que caracteriza a las medidas de seguridad es su “similitud fenomenológica” con la pena,

 ¿De qué estamos hablando cuando hablamos de medias posdelictivas?

o Ejemplo: Uno de los casos donde falla el presupuesto de responsabilidad penal es

- En ambos casos (niño y loco) se trataría de conductas impropiamente delictivas, pero