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RUDIMENTOS
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DERECHO ADMINISTRATIVO
BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION
VERSION ESTUDIANTES
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Universidad de Concepción
COLABORACION
MARIA CISTERNAS VASQUEZ
Licenciada en Derecho
Universidad de Concepción
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ABREVIATURAS
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PRIMERA PARTE
CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y FUENTES
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2.-ANTECEDENTES.
Como cuestión preliminar, debemos decir que nuestra asignatura, pertenece al ámbito
de lo público, junto a otras asignaturas como el derecho penal, laboral, económico,
entre otras.
Dentro del espectro indicado, orientado a la regulación de las relaciones entre el poder
público y los particulares.
-Silva, Enrique: “aquel que tiene por objeto la creación, organización, funcionamiento y
supresión de los Servicios Públicos, la regulación de la actividad jurídica de la
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Administración del Estado y la determinación de las atribuciones y deberes de éste
para con sus habitantes”.
• Equilibrio entre las potestades de los órganos y los derechos de las personas.
4. Derecho no codificado.
5. Derecho jurisprudencial.
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2. El derecho común regula la relación de las personas entre sí o de éstas con el
Estado actuando este último como particular.
El Derecho Administrativo regula las relaciones del Estado en su calidad de ente
público.
Positivas:
• Constitución Política.-
• Ley en sentido amplio. Todas las categorías.-
• Reglamentos, decretos, ordenanzas, e instrucciones.-
Racionales:
• Jurisprudencia. Administrativa y judicial.
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• Doctrina.
• Costumbre.
SEGUNDA PARTE
BASES ORGANICAS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
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I.- ANTECEDENTES.
El art. 38 inc. primero de la CPR dispone en lo esencial que, una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública,
garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en
que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
La ley referida es la N. 18.575 orgánica constitucional que establece las Bases
Generales de la Administración del Estado que se publicó en el DO. de fecha 5
diciembre de 1986.
Esta ley ha sufrido diversas modificaciones, y actualmente se encuentra refundida en
el DFL Nº1-19653, publicada en el DO. de 17 de noviembre de 2001, que fue el DFL
que efectivamente refundió toda la legislación original con la complementaria posterior.
Con anterioridad al año 1986, la Administración del Estado presentaba una regulación
muy dispersa, no existía un texto básico, - como el que tenemos ahora - , surgían
permanentes conflictos, generando en definitiva, un régimen jurídico inorgánico en la
Administración del Estado.
Ante este panorama, la intención del legislador fue crear una normativa legal básica y
fundamental, que no sólo solucionara los defectos ya indicados, sino que también le
otorgara a la Administración nuevos aportes, como son, entre otros; el establecimiento
de criterios modernos de administración, un carácter funcional con relación al ámbito
gubernativo; el reconocimiento de que la Administración es un fenómeno complejo, por
las múltiples necesidades públicas a satisfacer y que, en definitiva, se requería una
administración cada vez más moderna, eficiente, y tecnológica, de acuerdo a los
requerimientos de un Estado moderno.
No es la única ley que rige la Administración del Estado, pero es la que se aplica
mayoritariamente, ya que establece el orden jurídico básico aplicable a todo el Estado
Administrador, el cual precisamente se estudiará a continuación por medio de Bases.
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II.- DESARROLLO DE LAS BASES ORGÁNICAS.
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exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes.
La CPR y la ley, indican los órganos que integran la Administración del Estado en
particular; señalando respecto de cada uno de ellos, su organización, estructura,
atribuciones, funciones.
La importancia de ello radica en que, precisamente, tales órganos podrán actuar sólo
en sujeción o en función de lo que indique la Constitución y la ley. Sólo las
actuaciones que respeten la norma serán válidas, ya que las actuaciones contrarias a
ellas son susceptibles de ser dejadas sin efecto.
El respeto a los principios de la supremacía constitucional y legal es una obligación
que le asiste a todo órgano del Estado en general, y de tipo administrativo en
particular cualquiera que sea su naturaleza o atribuciones.
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2. Todos los órganos descritos forman parte del Estado Administrador.
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El sometimiento a la Constitución y a la ley, por parte de los órganos de la
Administración del Estado, se orienta fundamentalmente al bloque de juridicidad o
conformidad a derecho, como se ha explicado con anterioridad; y también a la noción
de jerarquía normativa encabezada por la ley fundamental. Así las cosas, la conducta
en sentido amplio de la Administración Estatal, debe enmarcarse en un derecho de
estructura piramidal y con base constitucional.
1.4.- Conclusión.
1.- los órganos del art. 1 de la LBGAE forman del Estado Administrador.
4.-En tanto integrantes del Estado Administrador, se les aplica adicionalmente otra
normativa sectorial, como lo contenido en la ley N. 19.880, 20.285 entre otros.
2.1.- La competencia.
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De acuerdo a lo expuesto, la competencia de un órgano de la Administración sólo
puede ser dada por ley.
El número de órganos, que sólo puede tener creación legal, depende en cada
momento y lugar de las concepciones políticas, económicas, sociales que se puedan
tener de un Estado y de las funciones que a éste corresponde. Así, si se considera
que la presencia estatal debe ser relevante, el número órganos será importante, en
caso contrario, la cantidad será solo la suficiente.
Lo importante, en definitiva, es que más allá del número de órganos, la ley que los
crea sea lo suficientemente clara y precisa en las atribuciones que entrega a cada
órgano para el cumplimiento de sus fines específicos.
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Territorio: Corresponde al ámbito geográfico o espacial en el cual un órgano va a
desarrollar o ejercer sus atribuciones.
Este elemento tiene importancia para el estudio de las formas de organización
administrativa que se distinguen al interior de un Estado. Así, los órganos
centralizados son aquellos que ejercen atribuciones en todo el territorio de la
República. Los órganos descentralizados de tipo territorial son aquellos que ejercen
atribuciones en un lugar determinado del territorio de la República.
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• Delegación.
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4. El acto delegatorio o la delegación es esencialmente revocable. En cualquier
momento el superior podrá poner término a la delegación realizada a favor del inferior.
En este caso, el acto revocatorio de la delegación debe cumplir con las mismas
formalidades del acto que revoca, es decir, debe publicarse o notificarse, según el
caso.
Aquí no hay delegación del ejercicio de ninguna atribución, sino que tan solo el inferior
ha sido autorizado a firmar por el superior. Esta figura es más común. Por ejemplo,
art. 35 inciso segundo CPR. “por orden de…”
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el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario
entre las regiones, provincias, y comunas del territorio nacional.
El art. 5 de la LBGAE. en su inciso segundo, agrega que los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y
propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.
En el desarrollo de lo expuesto, y en la concreción de la unidad administrativa, el art.
22 de la LBGAE. expresa que, los Ministerios son los órganos superiores de
colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y
administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos
específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
El art. 28 del texto legal mencionado, explica que los servicios públicos, son órganos
administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua, estando sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la
República a través de los respectivos Ministerios.
El precepto siguiente informa que los servicios públicos, serán centralizados o
descentralizados. Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y
con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del
Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio
propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente
de la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser
funcional o territorial.
La unidad administrativa se logra a través de las dos formas de organización
administrativa indicadas:
• Centralización, y su variante la Desconcentración.
• Descentralización.
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Es aquel sistema administrativo que establece la concentración de atribuciones en el
nivel central para satisfacer las necesidades públicas, sean éstas de carácter
nacional, regional, comunal o local.
2.2.1.1.- Características.
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6. Los funcionarios de esta estructura están sujetos a la potestad de mando del
superior.
Nota: Las características 2ª, 3ª y 4ª son las más importantes, toda vez que son los
elementos diferenciadores entre las estructuras centralizadas y las descentralizadas.
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Ventajas.
Críticas.
Existe mayor burocracia, ya que la toma de decisiones debe recorrer una serie
de instancias.
No hay una disposición a atender los problemas específicos que existen en
las regiones.
Uso ineficiente de los recursos humanos y materiales que existen en las
regiones.
Sin embargo, hay quiénes han dicho que constituye una estructura administrativa
propia, autónoma. El argumento es el carácter autónomo o independiente que la
unidad desconcentrado adopta respecto de sus potestades exclusivas, que por ley
le son otorgadas.
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No obstante, la mayoría de la doctrina, de manera muy general, afirma lo contrario,
esto es, que no hay una nueva estructura, sino que simplemente una variante al
interior de una estructura centralizada.
2.2.2.2.- Elementos.
1. Existencia de un órgano que forme parte de una estructura centralizada.
2. Existencia de una ley que a dicho órgano le otorgue competencia de
manera exclusiva en materias de orden técnico.
3. Que la entrega de competencia por ley al órgano de manera exclusiva
sea parcial.
4. Relación jerárquica entre el superior e inferior, con exclusión de las
potestades exclusivas.
5. Pertenencia del órgano desconcentrado a la estructura centralizada, a la
cual se integra en materia de personalidad jurídica y patrimonio.
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2.2.2.3.- Efectos.
Atendiendo a los órganos que intervienen, la desconcentración implica una limitación a
las potestades de revisión o fiscalización de parte del superior con relación a las
facultades exclusivas del órgano desconcentrado.
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• Territorial.
• Funcional.
a) Descentralización Territorial.
b) Descentralización Funcional.
Es aquella que se hace conforme a criterios de especialidad, entregándole al órgano
la competencia para satisfacer necesidades específicas o en materias determinadas.
Por ejemplo, Servicios de Salud, Universidad de Chile.
2.2.3.2.- Características.
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2. Tienen patrimonio propio.
7. Estos órganos son creados por ley. En este sentido se hace presente la
facultad presidencial del art. 65 Nº 2 de la Constitución, en cuanto a que el
Presidente de la República le corresponde la iniciativa exclusiva en la creación
de nuevos servicios públicos.
Críticas
e) Limitación de recursos, por el hecho de tener patrimonio propio.
f) Las alternativas de reclamo están más limitadas, no existe la posibilidad
de recursos jerárquicos, no hay doble instancia.
En este sentido, se indica que todo el régimen jurídico que regula al personal de la
Administración, esto es, a los funcionarios, es de carácter legal o estatutario. Significa
que el personal de los órganos del Estado se encuentra regulado por las leyes del
sector, fundamentalmente la LBGAE., los EA. permanentes, y no hay en consecuencia
regulación vía contrato.
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Conforme lo indica el art. 27 de la LBGAE, en la organización de los Ministerios,
además de las Subsecretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán
existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina,
considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la
respectiva función.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley
podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones
diferentes. Por su parte el art. 31 incs. primero y segundo del mismo texto señala
que, los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado Director,
quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. Sin
embargo, la ley podrá en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una
denominación distinta.
A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el
correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos;
responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne.
Coincidentemente, el art. 11 de la LBGAE, reitera conceptos, al sostener que, las
autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que
corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Agregando que, el
referido control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los
fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.
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4.2.- La jerarquía orgánica es aquella que se da entre los órganos del Estado,
principalmente al interior de las estructuras centralizadas y en que los órganos
confluyen a un superior común en virtud de la estructura piramidal.
4.3.- La jerarquía funcional es aquella que dice relación con la dependencia existente
entre distintos funcionarios o agentes que sirven en un órgano determinado. Por lo
expuesto, queda claro que la jerarquía funcional puede presentarse en cualquier
estructura, centralizada o descentralizada.
4.4.1.- Desde la autoridad del superior: Desde este punto de vista se distingue a
favor del superior las siguientes potestades o atribuciones:
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Si el inferior cumple órdenes ilegales sin haber mediado representación quedará
sujeto a las responsabilidades que tal evento genere.
Las sanciones que se apliquen sólo pueden ser aquellas que la ley establece al
efecto, las cuales son:
censura
Multa.
Suspensión.
Destitución.
La responsabilidad administrativa descrita, es sin perjuicio, de la
responsabilidad civil y penal que pudiera concurrir en un caso dado.
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emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior
correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
4.4.2.- Desde la subordinación del inferior: Significa que el funcionario está bajo el
deber de obediencia, esto es, de acatar y de someterse a las normas o instrucciones
que emanen del superior.
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Obediencia reflexiva. Es aquella en que el inferior, al momento de recibir la orden tiene
la facultad de analizar la misma con el derecho y, en la medida que exista
contradicción entre una y otra, representarla al superior. En el evento que, a pesar de
la representación, el superior persista en la orden, el inferior queda obligado a
cumplirla, quedando exento de responsabilidad por las consecuencias que se generen
según lo ya explicado.
Obediencia absoluta. Es aquella en que el inferior que recibe una orden del superior
no está facultado para analizarla o ponderarla en su merito, debiendo cumplirla lisa y
llanamente.
En Chile se consagra el sistema de la obediencia reflexiva.
Función administrativa.
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5.1.- Administración activa.
Tiene por finalidad la satisfacción de las necesidades públicas que el ordenamiento
jurídico le ha entregado a los distintos órganos del Estado. Es decir, esta
administración se refiere a la forma de cómo atender el interés general.
Dentro de esta administración se admite una subclasificación:
- Función ejecutiva.
- Función deliberante.
- Función consultiva.
a) Función ejecutiva: Aquella que tiene como contenido cumplir , materializar las
decisiones destinadas a producir los efectos o consecuencias jurídicas que el órgano
estima como adecuadas para satisfacer las necesidades públicas. En la práctica esto
se hace por dos vías:
Actos administrativos.
Contratos administrativos.
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Tiene un doble aspecto:
• Fiscalizar la legalidad de la actuación.
• Fiscalizar el mérito de la actuación.
Tradicionalmente se decía que sólo la autoridad superior del órgano podía fiscalizar el
mérito de la actuación, excluyéndose de esta tarea a la Contraloría y a los Tribunales
de Justicia. Sin embargo, hoy en día, la propia Contraloría, - y no obstante su ley
orgánica- en el contexto de la regulación de la probidad por la ley de bases,
específicamente en lo relacionado a los deberes de eficiencia y eficacia que se debe
observar al desempeñar cargos públicos, queda facultada para fiscalizar el mérito
referido. Por otro lado, los tribunales vía recurso de protección, también pueden
pronunciarse respecto al mérito de la función administrativa (fundados en la
arbitrariedad).
5.3.-Administración contenciosa.
Es aquella que busca resolver los conflictos de los particulares con el Estado o
sus órganos o de estos últimos entre sí.
Lo normal es que esta tarea la asuman los tribunales.
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En nuestra realidad son los Tribunales Ordinarios de Justicia, sin perjuicio de señalar
que lo más adecuado son estos tribunales especializados llamados “Tribunales
Contenciosos Administrativos”.
El art. 11 de la LBGAE, señala que, Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de
su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico
permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de
su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad
de las actuaciones.
Así, la Administración y sus funcionarios, están permanentemente llamados a actuar
conforme a derecho. No obstante, en la práctica, no siempre cumplen con el marco
de la legalidad. Por ello es que existen controles que buscan corregir estas
actuaciones ilegales.
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a) Control político: realizado por la Cámara de Diputados (función de fiscalizar
los actos de gobierno: actos políticos o de gobierno y actos administrativos).
Art. 52, N. 1 CPR.
b) Control contable: ejercido por la CGR. Art. 98 CPR.
c) Control jurídico- administrativo: es realizado por órganos de la Administración
del Estado. Ya sea realizado por el mismo órgano o por la CGR. Art. 98 CPR.
d) Control de opinión pública.
e) Control jurídico-judicial: practicado por los Tribunales de Justicia (art. 76 CPR),
tanto ordinarios, como especiales.
El que interesa al curso es el control jurídico, que tiene por finalidad ajustar la
conducta administrativa conforme a los mandatos de la Constitución y de la ley.
Hay quienes sostienen que dicho control debe ser a posteriori a la actuación
administrativa, ya que si es a priori, ello afectaría la agilidad, oportunidad y eficiencia
del órgano.
No obstante reconocer que esto es efectivo, también es cierto que no es posible que
toda la actuación de control quede entregada a ejercerse después de realizada la
actividad administrativa, precisamente por los peligros que ella encierra para el propio
administrado afectado, como por posibles interesados.
1. Atendiendo al objeto.
Control de mérito: Se refiere a controlar la actuación del órgano conforme a criterios
de conveniencia, oportunidad, eficiencia, eficacia.
Control de legalidad: Se refiere a controlar que las actuaciones del órgano sean
ajustadas a la Constitución y a la ley, en definitiva conforme a derecho.
2. En cuanto a la oportunidad:
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Control a priori: Aquel que se practica antes de que el acto administrativo produzca
consecuencias o efectos jurídicos. Es ejercido por la autoridad superior del órgano de
forma permanente, y vía toma de razón por la CGR.
Control Coetáneo: algunos distinguen este tipo de control de los demás indicándolo
como aquel que se realiza simultáneamente con la emisión misma del acto
administrativo. Ejemplo, la Formalidad o doble acuerdo de voluntad administrativa.
Como lo es el alcalde con acuerdo del consejo, o el Presidente de la República con
sus ministros.
Dentro del control administrativo, la CGR se alza como el principal órgano encargado
de velar por la legalidad de los actos de la Administración del Estado, sin perjuicio
por cierto, del control externo a la administración que corresponde al poder judicial.
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La CGR tiene un régimen jurídico, de base constitucional, establecido en los arts. 98 y
ss de la CPR, además de lo contenido en la Ley 10336 cuyo texto esta refundido en
el Decreto 2421 del año 1964. Sin perjuicio de las demás leyes que regulan la
administración pública.
Está a cargo del Contralor General de la República que debe tener como requisitos
para acceder a este cargo el ser abogado y tener a lo menos 10 años de título, haber
cumplido 40 años de edad, poseer las calidades necesarias para ser ciudadano con
derecho a sufragio. Esta persona es designada por el Presidente de la República con
acuerdo del Senado, adoptado por los tres quintos de los miembros en ejercicio. Es
nombrado por 8 años, y no puede postular al periodo siguiente, está sujeto a juicio
político y en todo caso debe cesar en el cargo al cumplir 75 años de edad.
7.3.2.- Funciones.
Con la finalidad de cumplir dichas funciones la CGR está facultada para ejercer un
control de legalidad o juridicidad de las actuaciones administrativas a través de
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diversos medios que le otorga la ley: fiscalizaciones, auditorias, denuncias,
conocimiento de presentaciones de particulares, emisión de informes, trámite de
registro. Todos válidos o idóneos para controlar los actos de la administración. Sin
embargo, destaca una de ellas como es el trámite de toma de razón por las
consecuencias jurídicas que tiene en la validez y eficacia de los actos administrativos.
Como se ha explicado es una de las vías o herramientas que tiene la contraloría para
examinar la legalidad de los actos y se define como la comprobación de
constitucionalidad y legalidad que realiza el órgano de control de un acto
administrativo concreto con el ordenamiento jurídico aplicable a dicho acto.
La segunda fuente son los casos en que la ley (sentido amplio) sujete a un acto
administrativo a dicho trámite.
Y en tercer lugar, los casos en que la CGR. Así lo indique en virtud de la facultad que
le otorga el art. 10 de su ley orgánica, en su inc. quinto. En este precepto, se faculta
al Contralor General para establecer de manera excepcional y atendiendo al carácter
de “esencial” aquellos actos administrativos, que estarán sujetos a dicho trámite de
toma de razón. En la actualidad el Contralor General de la República ha hecho uso de
esta facultad y el año 2008 dicto la resolución 1600 en virtud de la cual estableció
determinados actos administrativos que quedan sujetos a este trámite de toma de
razón.
b) toma de razón con alcance: la contraloría estima o considera que el acto está
conforme a derecho y por tanto toma razón del mismo, pero le señala al
órgano ciertas observaciones que son formales, no sustantivas, y que deben
ser por el órgano subsanadas con posterioridad. No está regulada en la ley.
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República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse
con la representación, deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de 10 días para que resuelva la respectiva
controversia.
Dicha certificación en los casos en que ocurre, en ningún caso impide u obsta
respecto del acto tomado de razón la impugnación judicial que se estime pertinente.
En efecto el acto administrativo goza de una presunción de legalidad o legitimidad que
se ve afianzada por la toma de razón del acto respectivo, pero que en ningún caso
muta o significa una presunción de Derecho derivado de la toma de razón, por lo que
el acto igualmente quedará susceptible de impugnación judicial.
7.3.3.4.- Plazo. Conforme a contraloría la regla general es que el plazo para tomar
razón es de 15 días, prorrogable por 15 días más, haciendo presente en todo caso
que este plazo es no fatal.
7.3.3.5.- Efectos:
1) Eficacia del acto administrativo: esto significa que la toma de razón le confiere
al respectivo acto el poder jurídico de producir consecuencias jurídicas en el
campo del Derecho. en este sentido el acto adquiere el carácter de acto
perfecto. Se van a cumplir todas las finalidades contenidas en el acto.
2) Afianzamiento del acto administrativo: es decir, la ratificación de la presunción
de legalidad de la que goza el acto administrativo, en virtud de ella el acto se
ve ratificado en cuanto a su conformidad con el Derecho, sin perjuicio de la
opción de revisión del referido acto ante los tribunales de justicia.
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8.- PROBIDAD ADMINISTRATIVA.
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imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes,
programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración
de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el
cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la
información administrativa, en conformidad a la ley.
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Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que
le reste imparcialidad.
Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos
asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la
implicancia que les afecta;
7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga;
8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el
desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o
del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración, y
9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de
las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las
cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al
denunciado.
Los tipos expresados en el artículo no son taxativos, sino que se les establece como
situaciones claras de infracción a la probidad.
En el caso de verificarse una situación que contraviene la probidad se producen los
siguientes efectos o consecuencias:
a. Infracción a la probidad administrativa de carácter grave: Destitución.
b. Infracción a la probidad administrativa no grave: Sanción no expulsiva.
8.3.4.1.- Causales.
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b. Personas que sean cónyuges o vínculo de parentesco con autoridades y
funcionarios directivos y otros del órgano de la administración civil al que se
postula.
En el caso de la inhabilidad del artículo 55 bis junto con admitirla ante el superior
jerárquico, el funcionario se someterá a un programa de tratamiento y rehabilitación en
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una institución autorizada. Si lo concluye satisfactoriamente deberá aprobar un control
de consumo toxicológico y clínico.
8.3.5.2.- Excepciones.Incompatibilidad.
8.3.6.4.- Sanciones.
a. Presentación de declaración de intereses extemporánea: Multa de 10 a 30
UTM. Con procedimiento de reclamo administrativo y judicial.
b. Presentación de declaración de intereses incompleta: Calificaciones y sanción
disciplinaria de multa de 10 a 30 UTM.
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Comprenderá también los bienes del cónyuge de las personas a que se refiere el
artículo anterior siempre que estén casados bajo el régimen de sociedad conyugal.
Hace excepción, el caso del cónyuge mujer, respecto de los bienes que administré
en virtud de los arts. 150, 166 y 167 del código civil.
8.3.7.2.- Contenido.
b.- Los consejeros del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo Directivo del
Servicio Electoral, del Consejo para la Transparencia , del Consejo de Alta Dirección
Pública, del Instituto Nacional de Derechos Humanos y del Consejo Nacional de
Televisión.
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c.- Los integrantes de los Paneles de Expertos o Técnicos creados por las leyes N°
19.940, N° 20.378 Y N° 20.410.
e.- Los oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles
jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
g.- Los directores o las personas a que se refieren los incisos tercero, cuarto, y quinto
del artículo 37 de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, y los directores y
gerentes de las empresas públicas creadas por ley de las sociedades en que el
Estado tenga participación accionaria.
j.- Las demás autoridades y personal de planta y a contrata, que sean directivos,
profesionales y técnicos de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el
tercer nivel jerárquico de la respectiva planta de la entidad o su equivalente. Para
establecer la referida equivalencia deberá estarse al grado remuneratorio asignado a
los empleos de que se trate y, en caso de no tener asignado un grado, al monto de las
respectivas remuneraciones de carácter permanente.
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k.- Las personas contratadas a honorarios que presten servicios en la Administración
del Estado, cuando perciban regularmente una remuneración igual o superior al
promedio mensual de la recibida anualmente por un funcionario que se desempeñe
en el tercer nivel jerárquico, incluidas las asignaciones que correspondan.
l.- Los rectores y miembros de las juntas directivas de las universidades del Estado.
SE AGREGAN:
m.- Los miembros del Consejo del Banco Central. Art. 20.
ñ.- El cónyuge, siempre que este casado bajo el régimen de sociedad conyugal, y el
conviviente civil, en los casos que se haya pactado régimen de comunidad de bienes.
En todos los demás tipos de régimen la declaración es voluntaria.
Igualmente, los hijos sujetos a patria potestad, y quienes estén bajo tutela y curatela,
del funcionario declarante. Art. 8.
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-Derechos de aprovechamiento de aguas y concesiones de que sea titular el
declarante.
-La enunciación del pasivo, siempre que en su conjunto ascienda a un monto superior
a cien unidades tributarias mensuales.
-En el caso de los primeros cuatro tipos de sujetos obligados, deberá además incluirse
el nombre completo de sus parientes por consanguinidad en toda la línea recta que se
encuentren vivos y en el segundo grado tanto en la línea colateral como por afinidad.
-Opcionalmente, se podrá declarar de forma voluntaria toda otra posible fuente de
conflicto de intereses, distintas a las señaladas.
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b.-Efectuarse por medio de formularios electrónicos conforme a la ley N° 19.799, o en
papel debidamente autentificada por ministro de fe o notario.
c.-Es pública por medio del sitio electrónico de la institución hasta seis meses
después del cese de funciones, sin perjuicio de los datos sensibles y datos
personales, y tendrá el carácter de declaración jurada. Adicionalmente, se contemplan
copias de la declaración para la base de datos interoperables para efectos de
fiscalización por parte de las entidades responsables, y también para la C.G.R.
1.-El jefe superior del Servicio, y la CGR. son los encargados de verificar que la
declaración de intereses y patrimonio se realicé por los sujetos obligados a ella.
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8.3.8.3.- Mandato especial de administración de cartera de valores y la
enajenación forzosa.- Arts. 23 y ss.
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su competencia o bien sujetas, de acuerdo a la ley, a su fiscalización, y en las
concesiones de radiodifusión televisiva de libre recepción y de radiodifusión
sonora.
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b.3- Celebración, modificación o terminación a cualquier título de contratos
que realicen los sujetos pasivos.
c) Se excluyen expresamente:
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c.8- Las invitaciones por parte de funcionarios del Estado y de parlamentarios
para participar en reuniones de carácter técnico a profesionales de las
entidades del N.6.
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b) Lobbista: la persona natural o jurídica, chilena o extranjera, remunerada, que
realiza lobby. Si no media remuneración se denominará gestor de intereses
particulares sean individuales o colectivos.
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8.3.9.7.- Obligaciones. Art. 12.
b) Sujeto pasivo.
Sujeto pasivo que no informe o consigne la información respectiva en
los registros de agenda pública: será sancionado con multa de 10 a
30 UTM conforme a procedimiento contencioso administrativo
especial llevado por la Contraloría General de la República y la Corte
de Apelaciones respectiva.
Sujeto pasivo que omita de forma inexcusable la información
pertinente de los registros de agenda pública o que incluya en los
mismos a sabiendas información inexacta o falsa: será sancionado
con multa de 20 a 50 UTM conforme al mismo procedimiento anterior.
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En el caso de alcaldes, concejales, directores de obras municipales y
secretarios municipales, una vez ejecutoriada la sanción, la misma será
comunicada al concejo municipal en la sesión más próxima e informarse
también en la cuenta pública anual que corresponde, además de
incorporarse en extracto en la información de la cuenta que se entrega a
la comunidad.
Importante: la reincidencia en las infracciones dentro del plazo de un año
contado desde la fecha de la infracción será considerada falta grave a la
probidad, lo que significa destitución. (El banco central tiene norma
especial en el art. 20 de la misma).
El art. 8 inciso segundo de la CPR. indica que son públicos los actos y resoluciones
de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nación o el interés nacional.
A su turno el art. 13 inc. segundo de la LBGAE, manifiesta que la función pública se
ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de
los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ella.
Con fecha 20 de agosto del año 2008 se publica en nuestro país en el DO. la Ley N.
20285 sobre Acceso a la Información Pública, que viene a otorgar una nueva
institucionalidad jurídica a toda la temática del acceso a la información y a la
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transparencia en la actuación pública, materializando con ello el mandato
constitucional del art. 8 de nuestra Carta Política.
La Ley N. 20.285 se descompone en siete Títulos, con 49 disposiciones permanentes
y 11 transitorias, y un artículo transitorio.
También se agrega el Decreto N. 13 Ministerio Secretaria General de la Presidencia
DO. 13.04.2009.-
9.2.1.- Contenido.
Consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos,
y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios
y procedimientos que al efecto establezca la ley.
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h) aquellos que digan relación con las funciones, competencias y
responsabilidades de los órganos de la Administración del Estado.
Excepción:
Los casos establecidos en esta propia ley N. 20285.
Aquellos consignados en otras leyes de quorum calificado.
Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la
Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán
dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública.
9.3.- Transparencia activa. Art. 7 (Deber de informar por medio de sitios web)
Los órganos de la Administración del Estado, deberán mantener a disposición
permanente del público por medio de sus sitios web los siguientes antecedentes
actualizados, al menos una vez al mes:
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u
órganos internos.
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c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal, y el personal a contrata y a honorarios con las
correspondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, prestación de
servicios, ejecución de acciones de apoyo, y ejecución de obras, y las
contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con
proyectos de inversión.- (con vinculo al portal de compras públicas Ley N.
19.886)
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen.- ( en el caso de
transferencias reguladas por la ley N. 19.862 ( DO. 08/02/2003) referida a
Personas Jurídicas Receptoras de Fondos Públicos, debe incluirse en el sitio
institucional, los registros que son obligatorios. Las otras transferencias no
regidas por dicha ley deben incorporarse a un registro separado, al cual
también debe accederse desde el sitio institucional.)
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a
los servicios que preste el respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de
subsidios y otros beneficios que entregue el órgano, además de la nómina de
beneficiarios de los programas sociales en ejecución. En este caso no se
incluirán los datos sensibles, esto es los datos personales, en la forma que la
norma lo contempla.
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su
ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de
cada año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo
órgano y en su caso las aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación representación e
intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la
justifica.
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Toda la información señalada debe incorporarse en los sitios electrónicos en forma
completa y actualizada, con una fácil identificación, y acceso expedito.
Los órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, deben
mantener la información requerida en el medio electrónico del ministerio del cual
dependen o se relacionen con el ejecutivo, con especial responsabilidad de preparar
la automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda.
Los controles internos de los órganos y servicios deberán velar por el cumplimiento
de las normas de transparencia activa.
ix. Principio del control: existe una fiscalización permanente en este ámbito y las
resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son
reclamables ante un órgano externo.
9.5.1.1.-Examen de la solicitud.
En esta etapa la solicitud puede ser defectuosa por no cumplimiento de requisitos
o por órgano incompetente. En el primer caso se requerirá al solicitante para que,
en un plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación, subsane la
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falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su
petición. En el segundo, se remiten los antecedentes al solicitante.
Si la solicitud es idónea se resolverá la entrega o no de la información
requerida.
9.5.1.2.-Sujeto obligado.
La autoridad, jefatura o jefe superior del órgano o servicio.
9.5.1.3.-Plazo.
Veinte días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud. Prorrogables por
otros 10 días justificadamente.
9.5.1.4.-Decisión de la resolución.
La regla general en esta materia es la entrega de la información requerida.
Excepcionalmente no se entregará, y en este caso deberá fundarse ya sea en la
formulación de oposición (art.20) o alguna de las causales de secreto o reserva
legal.
9.5.1.5.-Cumplimiento de la resolución.
Favorable: Tratándose de la información a disposición permanente del
público se debe comunicar la fuente, lugar y forma de acceso.
En el caso de la información a disposición no permanente del público
se entregará en la forma y medio que el requirente haya señalado,
salvo costo excesivo o gasto no previsto en presupuesto, casos en
que la entrega se hará en la forma y medios disponibles (sólo puede
exigirse el pago de los costos directos de reproducción y otros valores
que una ley establezca).
La entrega de información deberá ser certificada por el órgano
pertinente.
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Desfavorable: Tratándose de una resolución negativa, esta será por
escrito o medio electrónico, especificando la causa legal y sus
fundamentos, además deberá notificarse.
Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de
tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá
presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.
Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de
proporcionar la información requerida, salvo resolución del Consejo.
No deducida la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la
publicidad de la información.
1.- Causales.
a.- cuando su publicidad, comunicación, o conocimiento afecte el debido cumplimiento
de las funciones del órgano requerido, particularmente en los tres casos que señala,
ámbito penal, decisional, y administrativo genérico.
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b.- cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las
personas, particularmente tratándose de su seguridad, salud, esfera privada, o
derechos de tipo comercial o económico.
e.- cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, conforme al art. 8 de la Constitución.
2.- Calificación.
Tratándose de la calificación de secreto o reserva hecha por ley de quorum calificado
se mantendrá ese carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin efecto
dicha calificación.
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preservación y seguridad por el respectivo órgano o servicio. En el caso de que la
calificación haya sido realizada por el órgano o servicio , los documentos deberán
guardarse en condiciones garantizadas de preservación y seguridad por el órgano o
servicio, durante el lapso de 10 años , sin perjuicio de las normas que regulen su
entrega al Archivo Nacional..
9.5.2.1.-Presupuesto.
Vencido el plazo de 20 días (prorrogables a 10 más) para la entrega de la
documentación requerida, o denegada la petición (oposición y secreto o reserva)
el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo para la Transparencia
pidiendo amparo de su derecho de acceso a la información (Habeas data).
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9.5.2.3.- Notificación.
El Consejo notificará la reclamación al órgano requerido y al tercero involucrado si lo
hubiere mediante carta certificada.
9.5.2.6.- Resolución.
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9.5.3.- Etapa Judicial. (Reclamo de ilegalidad). arts. 28 y ss.
9.5.3.2.- Plazo.
El Reclamo de Ilegalidad debe interponerse en el plazo de 15 días corridos contados
desde la notificación de la resolución reclamada.
9.5.3.3.- Requisitos.
contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya.
peticiones concretas a formular.
9.5.3.5.- Tramitación.
Interpuesto el reclamo en forma valida, la Corte de Apelaciones respectiva, dispondrá
que el referido reclamo sea notificado por cédula a los interesados quienes dispondrán
del plazo de 10 días para presentar sus descargos u observaciones.
Presentados los descargos u observaciones, o vencido el plazo señalado, el tribunal
ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará extraordinariamente a la
tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala. La Corte podrá, si lo
estima pertinente, abrir un término probatorio que no podrá exceder de siete días, y
escuchar los alegatos de las partes.
Igualmente la Corte dictará sentencia dentro del término de 10 días, contados desde la
fecha en que se celebre la audiencia referida o en su caso desde que quede
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ejecutoriada la resolución que declare vencido el término probatorio. Contra la
resolución de la Corte de Apelaciones no procederá recurso alguno.
En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad contra la denegación de acceso a la
información, la sentencia señalara un plazo para la entrega de la información, y la
opción de la necesidad de iniciar un proceso disciplinario para establecer la comisión
de infracciones.-
La ley crea un órgano llamado Consejo para la Transparencia, con el formato de una
corporación autónoma de derecho público, personalidad jurídica y patrimonio propio,
con domicilio en Santiago, constituyendo así un descentralizado de tipo funcional, con
gran autonomía decisional.
Los objetivos básicos son la promoción de la transparencia de la función pública, la
fiscalización del cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la
información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de
acceso a la información. Las funciones y atribuciones están en el art. 33 de la Ley.
9.6.2.- Organización.
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ejercicio de sus funciones, sin poder ser elegido por el resto del actual periodo de
consejero.
El Consejo Directivo adoptará sus decisiones por la mayoría de sus miembros y en
caso de empate resolverá su Presidente. El quórum mínimo para sesionar será de tres
consejeros.
El Presidente del Consejo será su representante legal y tendrá las funciones del art.
42 del texto legal.
El patrimonio del Consejo estará integrado por:
i. los recursos contemplados en la Ley de Presupuesto.
ii. los bienes muebles o inmuebles que se le transfieran o que adquiera a
cualquier título y los frutos de los mismos.
iii. las donaciones, herencias y legados que el Consejo acepte.
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El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa se sancionará
con las mismas medidas señaladas con anterioridad, salvo en lo que se refiere a la
reiteración de conductas y duplicidad de sanciones.
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En términos amplios y referenciales, es posible distinguir en esta materia, cuatro
periodos jurisprudenciales:
1.- Período híbrido, en que los fallos utilizan fundamentos de derecho privado (art.
2329 del Código Civil) y de derecho público (derecho de propiedad, igualdad ante las
cargas públicas), y que correspondería a los primeros 30 años del siglo XX.
2.- Período basado en la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, bajo el
cual el Estado no responde de los primeros, en tanto que de los segundos responde
como cualquier particular sobre la base del artículo 2320 del Código Civil, y
corresponderá a mediados de siglo pasado.
3.-Período en que se atiende a la licitud o ilicitud del acto, en que el Estado responde
sin atender a la distinción del período anterior, atendiendo sólo a si el acto es
antijurídico para que responda el Estado conforme al art. 2320 del Código Civil, y
correspondería a la época anterior a la carta política de 1980.
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o no considera el elemento subjetivo de responsabilidad que es propio del ámbito
privado y referido al dolo o culpa en el actor o agente. En efecto, la formula clásica del
derecho privado es entender que los elementos propios de la responsabilidad son
cuatro a saber:
1) acción u omisión;
2) daño o lesión,
3) nexo causal o relación de causalidad entre una y otra, y
4) dolo o culpa en la actuación respectiva.
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Especial valor adquiere el art. 38 inc. segundo de la CPR. Al decir que, cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley , sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”.
En el ámbito legal, la LBGAE establece un estatuto jurídico propio y específico en el
campo del Estado Administrador en materia de responsabilidad y que se consagra en
los arts. 4 y 42.
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10.6.- Análisis art. 42 LBGAE.
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excluidos por el precepto del art. 21 ya nombrado, norma que encabezando el título
segundo de la LBGAE. señala algunos órganos del Estado Administrador a los
cuales no se le aplicará el referido título segundo entre cuyos preceptos se encuentra
precisamente el art. 42 ya citado.
Este último aspecto, hace concluir que todos los órganos del Estado Administrador
responderán por la noción de daño, mas algunos no responderán por la concepción
de falta de servicio y serán aquellos excluidos por el art. 21 como ya señalamos. Estos
últimos órganos en todo caso, igual podrán responder en base a la noción de falta de
servicio en la medida en que otro cuerpo legal así lo contemple, como ocurre por
ejemplo con las Municipalidades, que por mandato del art. 21 LBGAE no se les aplica
el art. 42 referido a la falta de servicio, pero sin embargo, y por aplicación directa la
propia Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N. 18.695 art. 151 declara
que ellas responden también por falta de servicio.
Finalmente consignar, que el daño del artículo 4 o los casos de falta de servicio a que
alude el artículo 42, son conceptos cuya acreditación, y configuración queda
entregada principalmente al desarrollo del posterior juicio.
En este sentido, hay que hacer presente que una ventaja que presenta la
responsabilidad objetiva es la prescindencia del elemento dolo o culpa, debiendo en el
fondo conectar la conducta (en un sentido amplio) con el daño experimentado para
que la responsabilidad se haga efectiva.
Excepción: Los entes públicos del art. 21 inc. segundo de la LBGAE no quedan
sujetos a la obligaciones antes reseñadas, habiendo voluntariedad para ellos.
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3) Entender que la actuación administrativa es un proceso complejo que está
integrado por elementos de diversas áreas jurídicas, económicas, sociales,
políticas públicas y que todos ellas deben armonizarse adecuadamente para
que en forma eficiente se alcance la finalidad primera y última de la
Administración, que es satisfacer de manera integral el interés general.
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