Claus Roxin

LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA EN EL
DERECHO PENAL

2ª· edición

Traductor:
Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

7r_JJ_ff__·~r
.]
~~~fil!.!.~~~~;!,g~r
Tell: (59)..2) 2900-159$ I 1900-13912900·142 Fu: {593-2) 2900-694
E-mlit: JibfttoniOandlftanel.n•I
E-mllil: oniYt11t1s01ndinan-4.n•l I onklenlesOancUn1n• l.MI

OBRAS NAOONAIES ~~=s~ ~.:~•r:~s~J~:;~'s!,~:.~r:~=~ 2512-112

E INTERNACIONALES e....1: ..,...20.....,•nec..1
E-mail: li1*Joni@andinanet.net QUro- EC\/ADOfl www.µidieaoni.com
 edición, m•io 1997
'edición, setiembre 2012

CHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO Nº 822

~ida la r~ducrión de e.JI' libro par cualquin md.io,
0

o parcialmrnt1 sin pnm iJo 1xpreso de la Editon"al.

!, La Imputación objetln en d Derttbo pCD21

!, cta... Roxia
ÍNDICE
l, Editon 7 Libmfa Juridia Grijley E.l.R.l .
Oflclna principal y distribución
Jr. Azángaro 1075 • Of. 207
T: (51-1) 337-5252
info@grijley.com Presentación ................... .............. ............. ......... ............ ........... ........ . 15
>osición e Impresión: Edilora y Llbreri01Jurídica Abreviaturas .. .... ........ ...... ...... .... ........ .. ..... ....... .............. ............. .. ... ... . 17
Grij ley E.l.R.l.
La imputación al tipo objetivo ........................ ....................... ....... .. .. 23
IO el Dep ósito Legal en la
oteca Nacional del Perú N" 2012-10093
1: 978-9972-04-392-5

i: 1000 ejemplares

RIBUIOORES:
A. LA TEORÍA DE LA RELACIÓN CAUSAL
a lmport S.A .
zángaro 1077. Lima 01
51-t ) 3210258.427 1881 T. Sobre la problemática del concepto de causalidad desde
·_lmport@yahoo.com
la perspectiva filosófica y de las ciencias naturales ................ . 43
eyArequipa
! Santa Marta N" 304. Of. 103
54)288379 • C: (054) 95929 6700
II. La teoría de la equivalencia (teoría de la condición) ........... . 45
uipa@grijley.com
•y_arequipa@speedy.com.pe III. Problemas particulares de la teoría de la equivalencia ......... . 57
ley Chiclayo IV. Modelos estadísticos y probabilísticos de causalidad ............. .
José Nº 1067 • T: (074) 204146
69
layo@grijley.com
V. Teoría de la adecuación y de la relevancia ........... .................. . 71
ley Trujillo
'izatro N" 540
144) 243898 • C: (044) 94920 6694
llo@grijley.com
•ycomercial@hotmail.com
B. LA ULTERIOR IMPUTACIÓN
ley Huancayo AL TIPO OBJETIVO
e Nemesio Raez Nº 545 • El Tambo
J64) 244523
ncayo@grijley.com
l. Delitos de lesión ................ ............. ............................. ............ .. 77
l. Introducción.......... .. ..................................... ..................... 77

7
 Claus Roxin Índice

2. Creación de un riesgo no permitido .... ............................ 85 2. Delitos de abstracta puesta en peligro.............................. 165
a) La exclusión de la imputación en la disminución a) Los clásicos delitos de abstracta puesta en peligro... 167
de riesgo ... ... . .. ... . ... .. ...... ..... .. .. .. ....... ...... .......... ...... ..... . 85 b) Acciones masivas (sobre todo en el tráfico rodado) .. 171
b) La exclusión de la imputación cuando falta la c) Delitos con un "bien jurídico in termedio
creación de un peligro .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. . .. ... .. 87 espiritualizado" .. .. .. .. .. .. ... .. ... ...... ... .. .. .. .. .. .... ... ... .. ... .. .. . 172
c) Creación de peligros y cursos causales hipotéticos... 90
d ) La exclusión de la imputació n en los casos de C. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
riesgo permitido...... .................................................... 95 EN LOS DELITOS IN!PRUDENTES
3. Realización del riesgo no permitido ........... ..................... . 98
Observación previa ....... .. ................ .. ............................. .................. .. 184
a) La exclusión de la imputación en caso de falta
El tipo ..... ..... ............... ... ................ .... .................. ............................. .. 185
de realización del riesgo ...... ...................................... . 98
l. De la forma de culpabilidad a la forma de tipo delictivo...... . 185
b) La exclusión de la imputación en caso de falta
de realización del riesgo no permitido...... ................ 101 II. Los criterios de la conducta impru dente............................. ... 187
c) La exclusión de la imputación en resultados que IU. Acerca de la concreción de la creación no permitida
no están cubiertos por el fin d e protección de la del peligro .. . .. .. .. .. .. ... .. . .. .. .. .. .. .... .. .. .. ... ... .. .. .. .. ... ....... .. .. .......... ... . 191
norma de cuidado ...................................................... . 107
l. Normas j urídicas ............... .......... .. ...................... .............. . 192
d) Conducta alternativa ajustada a derecho y teoría
2. Norm_as del tráfico [comercial, profesional y deportivo] .. 194
del incremento del riesgo ......................................... . 110
3. El principio de confianza.................................................. 195
e) Acerca de la combinación entre las doctrinas
del incremento del riesgo y el fin de protección ...... 122 a) En el tráfico de vehículos en las calles....................... 195
4. El alcance del tipo ............................................................. . 125 b) En una actuación conjunta con división de trabajo... 198
a) La colaboración en una autopuesta en peligro c) En relación con delitos dolosos de otros................... 199
d olosa ............................................. .... ......................... . 126
4. La figura parámetro diferenciada..................................... 204
b) La puesta en peligro de otro admitida por éste ........ 138
5. Deberes de información y de omisión.............................. 206
c) La adscripción a un ámbito de responsabilidad
ajeno ....................... .................................................... . 150 6. La ponderación de beneficios y riesgos ......... ............ ...... 207

d ) Otros casos ............... .. ... ............................................ .. 157 IV. Acerca de la concreción del ámbito típico de protección ..... 208

II. Delitos de puesta en peligro ............................................. ...... .. 157 v. ¿"Razones fundadas" para calcular con una lesión de
bienes jurídicos en vez de la "creació n de peligro no
l. Delitos de concreta puesta en peligro ............................. . 160 permitida"? ............................................. ............. .. ................... . 211
~

8 9
 :Roxin
Índice

SEGUNDA PARTE . IV. La corrección material de este criterio y su aplicación

ESTUDIOS SOBRE IMPUTACIÓN bSJETIVA l en el caso del aerosol de cuero ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... . ... .. .. ... .. .. .. 258
V. El refuerzo de la solución de Gimbemat a través de mi
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO propia concepción ................. .. ........................... ....... ............... 260
EN LOS CURSOS CAUSALES PUESTOS EN MARCHA VI. La limitación de la responsabilidad por omisión a las
ANTICIPADAMENTE posiciones de garante del control como consecuencia
del criterio de Gimbemat.... ... .. .. .. ..... .... .... ..... ............ .... ........ .. .. 262
J urisprudencia y doctrina dominante ............ ......................... . 218
VIL La defensa de las posiciones de garantía de proteger en
¿Puede ya un acto preparatorio sostenido por la resolución contra esta concepción ....... ....................... ... ........ ..... ... ..... ..... .. 263
a cometer el acto fundamentar un dolo consumado
VIII. Análisis crítico de los argum entos de Gimbemat ..................... . 268
del hecho? .......................... .................. .. .................................. . 221
¿Acaso no puede ya la tentativa inacabada sostener un IX. Palabras finales y saludos personales ........... ....... .... ........ ......... 271
hech~ doloso consumado, si no se necesita que haya una
tentativa acabada? ........ ......... ............ ....... ... ...... ........... ........... .. 224 EL SOCORRISTA ACCIDENTADO Y CAUSANTE
Soluciones diferenciadoras 233 DE ACCIDENTES EN EL DERECHO PENAL
························· ····· ························
Resumen ···························································· ··· ····················· 234
I. Introducción ........................................... ............................... .. . 273
II. El socorrista accidentado...................................................... .... 277
ADECUACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA
l. La autopuesta en peligro autorresponsable corno
EN CASO DE INFRACCIONES
circunstancia que excluye la imputación......................... 277
POSTER][ORES DE TERCERO
2. La consciente au topuesta en peligro del socorrista no
:cuación e imputación obj e tiva en caso de infracciones es aún razón para excluir una imputación del daño
posteriores de tercero...... .. .......... ...... ........ ............. .................. 237 del salvador al primer causante .... ..... .......... ........... .. ........ 278
3. Los daños que surgen de una intervención del socorrista
CAUSALIDAD Y POSICIÓN DE GARANTÍA por encima de lo obligatorio no deben imputarse al
primer causante................................. .......... ....... .... .. .......... 281
EN LAS OMISIONES IMPROPIAS
4. Concreciones, restricciones, limitaciones ......... ..... ..... ... .. 290
Introducción
············································································· 253 a) Concreciones...................... .... ... ..... ...... ................. ...... 290
La desestabilización de un foco de peligros como
presupuesto de las omisiones impropias ................................ . 254 b) Limitaciones............. .................................. ................. 291

La prod~~ción del resultado a través de un foco de peligros

c) Ampliaciones........ ............. ........ .................................. 292
desestabilizado como criterio para la causalidad de la omisión ... 256 5. El art. 306 c StGB ................. ........ .. .. ...... ................. ....... . ... 294

10 11
 Claus Roxin Índice

6. Daños al socorrista que surgen de una autopuesta 3. La promoción de una persona reconociblemente
en peligro ... ... .. . ... . .. . .. .. ... ..... ... ... .. . ... .. . .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. . .. .. . .. 295 resuelta a cometer el hecho................................ .............. 320
7. Daños de los perseguidores..................... ............... ........... 296 4. Acciones primarias, cuyo sentido objetivo solamente
III. El socorrista causante del accidente. ....................................... 297 puede servir para la comisión de un delito...................... 321

l. ¿Es posible solucionar el caso de los bomberos de V. La promoción de la inclinación hacia el hecho como
Stuttgart siguiendo las reglas generales de los casos criterio de imputación para el primer actuante ... .................. 322
de salvamento?................................................................... 298 l. La fundamentación del criterio........................................ 322
2. La problemática del socorrista causante del accidente... 299 2. Los efectos prácticos.. ........................................................ 323
3. Los requisitos a la calidad de la conducta
3. Tomas de posición en la literatura...... .................... .......... 328
fundamentadora de la imputación........................ .. ......... 301
4. ¿Exclusión de acciones de la vida cotidiana?...... ............. 329
N. Conclusión................................................................................. 303
5. ¿Amplia imputación de culpa en los garantes?................ 331
OBSERVACIONES A LA
"PROHIBICJ[ÓN DE REGRESO" CUESTIONES POLÉMICAS
EN LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
l. Las teorías antiguas ... ... ................... .. ............ .................. ......... . 305
II. Teorías reciemes ......................................................... ............. . 307 l. Introducción ..... ..... ........................ ....... .. .... .... .. ..... ..... .............. 335

l. El principio de la propia responsabilidad según Welp .... . 308 II. Argumentos de i\tlaiwald a favor de un concepto libre
de valoración de la imputación objetiva.................................. 337
2. El principio de la capacidad de dirección en Otto .......... . 310
l. La necesidad del proceder paso a paso en la
3. El desnivel de injusto entre el dolo y la imprudencia elaboración sistemática...................................................... 338
en liVehrle .............................................................. .............. . 312
2. La necesidad de separar el juicio de antijuricidad de
III. La prohibición de regreso como problema de la teoría su objeto .. .... .............. ...... ...... ...... ... ....... ............ ................. 338
general de la imputación .. ....................................................... . 315
3. El deseo de evitar una confusión de criterios
N. Intentos de determinar el riesgo permitido en el primer heterogéneos de evaluación... ........................................... 338
actor no doloso ........................... ············ ·............. ··· ·.. ······ ....... . 318
III. Crítica al concepto de una imputación objetiva libre
l. La peligrosidad inmanente de una infracción de valoraciones..................................................................... ..... 339
del cuidado......................................................................... 319
l. La imputación objetiva y la valoración de los sucesos
2. Puntos de referencia concretos para la proximidad causales ¿pueden ser emprendidas en dos pasos
de un hecho doloso................. ............ .. ................... ......... 319 sucesivos?............................................................................ 340

12 13
s Roxin
2. ¿Puede legitimarse una imputación objetiva
desnormativizada a partir de la necesidad de separar
el j uicio de antijuricidad del objeto de éste?.................... 345
3. ¿Constituye una doctrina de la imputación objetiva
orientada en el principio del riesgo un "receptáculo
amorfo de puntos de vista valorativos muy distintos"
sin "valor cognoscitivo"?. ................................................... 346
Otras objeciones.......... .. ...... ..... ................................................. 349
l. La objeción de una gran inde terminación .. .. ....... ... . ....... 350
2. La objeción de que la imputación objetiva no sería
"objetiva" .......... .................................................................. 351
3. La objeción en cuanto a la circularidad del
parámetro del riesgo.......... ........................ ........................ 351
4. La objeción d e que no habría espacio para una
imputación objetiva en los hechos dolosos...................... 352
5. La objeción de que los presupuestos de la conducta
típica no serían un problema de imputación .................. 353
6. La objeción de que la disminución del riesgo no
impediría la imputación del resultado......................... .... 354
Palabras finales ....................................................... ................... 358
14
PRESENTAC~ÓN
La presente segunda edición del libro (la primera apareció en
1997, editorial Idemsa) actualiza la posición del conocido profesor
alemán e n cuanto al tema d e la imputación objetiva. En la primera
edición se había traducido el capítulo 11 y el capítulo 24 de la prime-
ra edición alemana ("StrafrechtAllgemeiner Teil", tomo 1, Múnich,
1991). Sin embargo, en consideración a la inminente traducción y
publicación en España, se optó por excluir de la edición peruana,
la primera parte referida a la cuestión previa de la "causalidad", así
como la posterior referida a los "delitos de peligro".
En esta ocasión se ha reestn1cturado el libro con dos modifica-
ciones n otorias. Por un lado, a diferencia d e la primera edición, el
libro solamente contiene contribuciones del autor alemán. Por otro
lado, el libro se divide en dos partes. En la primera parte, que contie-
ne el d esarrollo básico d e la teoría d e la imputación objetiva según
el pensamiento roxiniano, se ha producido una actualización y una
ampliación en relación con la primera edición: ah ora se traduce todo
el capítulo 11 (Causalidad, imputación objetiva y delitos de peligro),
así como la parte pertinente del capítulo 24 (Imputación objetiva
en los delitos impruden tes) . La traducción se basa en la 4ta. edición
alemana d el libro "Strafrecht Allgemeiner Teil", tomo 1 (Múnich,
2006), versión aún no publicada en español, pero para cuya actual
traducción el autor ha d ado su consentimiento. En el tomo 2 (pu-
blicado en alemán el 2003), el au tor trató el tema de la causalid ad
e imputación objetiva en los delitos omisivos (§ 31 V, n. marg. 37 y
15
·¡
1
Claus Roxin

ss.). Este segundo como todavía está pendiente de publicación en

España. Para la presente edición parcial, se ha preferido por eso no
traducir la parte correspondiente de ese libro referida a los delitos
omisivos. En su lugar se incluye un artículo más actualizado sobre
el tema en una segunda parte.
Precisamente en esta segunda parte, además del ya mencionado
artículo sobre la imputación objetiva en los delitos de omisión, se
incluyen otros artículos sobre el tema publicados por el autor y que
se consideran de interés para el lector, sea porque complementan la ABREV~ATURAS
exposición de su manual, aclaran algunos puntos o incluso cambian
de postura en relación con lo expuesto en el Manual.
Bad Krozingen, enero de 2012 AG [Amtsgericht] Juzgado (Tribunal) Municipal
AIFO [AIDS-Forschung] Investigaciones sobre el SIDA
Dr. Manuel A. Abanto V.
AO [Abgabenordnung] Ordenamiento Tributario

BayObLG Tribunal Superior del Land de Baviera

BórsenG Ley de la Bolsa de Valores

BOF [Banz.] Boletín Oficial de la Federación

ce [BGB] Código Civil

C. de C. [HGB] Código de Comercio
cap. capítulo
comp. compárese
c. más refs. con más referencias bibliográficas
com. previos comentarios previos a ...
Const. Constitución
conf. [zust.] de conformidad con esto
DAR Deutsches Autorecht
DR [Deutsches Recht] Derecho alemán (revista)
DRiZ [Deutsche Richterzeitung] Revista Alemana de Jueces
DStR [Deutsches Strafrecht] Derecho penal alemán (revista)

16 17
 s Roxin
Z [Deursche Strafrech t:s-Zeitung] Periódico de Derecho penal alemán
31 [Deutsche Verwaltungsblatt] Papeles de la Administración Alemana
f [Deutscher J uristentag] Jornada Alemana de Juristas
:. [hrsg.]
director, coordinador de la obra
GVG Ley introductoria sobre la organización
de los tribunales
StGE Ley introductoria al Código Penal
tschrift [FS] Libro-Homenaje a
[Frankfurter Comentarios de Fráncfort a la GWB
mmentar zum GWB]
. [Goltdammer's Archiv] Archivos de Goltdamm de Derecho penal
(revista)
General Agreemen ton Tariffs and Trade
(actualmente wro, o sea Organización
Mundial del Comercio)
:nG Ley de Cooperativas
!WÜ Reglamento de indusu·ias
} [Grundgesetz] Ley Fundamental [Constitución]
) (Gedachtnisschrift) Libro Conmemorativo a
VG Ley de Organización de los Tribunales
WB Ley alemana sobre prácticas restrictivas
de la competencia
WiStR Diccionario de Derecho penal econó-
mico y Derecho tributario
~ Uuristische Arbeitsblatter] Papeles jurídicos de trabajo
~ Uuristische Rundschau] PanoramaJurídico (revista)
U: Qahrbuch für Recht und Ethik] Anuario de Derecho y Ética
.rra Uuristische Ausbildung] Formación jurídica
18
Abreviaturas
JuS Uuristische Schulung] Aprendizaje jurídico (revista)
JZ Uuristenzeimng] Periódico de Juristas (revista)
KKOWiG [Karlsrnher Comentario de Karlsruhe a la Ley de
Kommentar zum Gesetz über Contravenciones
Ordnungswidrigkeiten]
KritJ [Kritische J ustiz] Justicia Crítica (revista)
LFGB Código sobre productos alimenticios
para personas y animales
LG (Landsgericht] Tribunal del Land (o Tribunal Estadual)
LH Libro Homenaje
LK [Leipziger Kommentar] Comentarios de Leipzig al Código Penal
MDR [Monatsschrift Revista Mensual de Derecho Alemán
für Deutsches Recht]
MedR Medizinrecht (revista)
MschKrim [Monatsschrift Revista mensual de Criminología y Re·
für Kriminologie und forma Penal
Strafrech tsreform]
MK [Münchener Kommentar Comentario Muniqués al Código Penal
zum Strafgesetzbuch]
NJ [Neue J ustiz] J usticia Nueva (revista)
NJW [Neue Juristische Nuevo Semanario J urídico
Wochenschrift]
NK [Nomos Kommentar] Comentario de la editorial Nomos al
Código Penal
NStZ [Neue Zeitschrift für Nueva Revista de Derecho Penal
Strafrech t] ~
NZV [Neue Zeitschrift für Nueva Revista de Derecho del Tráfico
Verkehrsrech t) Vehicular
NZZ [Neue Zürcher Zeitung] Nuevo periódico zmiqués (periódico)
19
 Abreviaturas
Claus Roxin

Tribunal Federal (Supremo) alemán

Organisation for Economic Cooperation TFA [BGH]
OECD
and Development TFAdm. [BVerwC] Tribunal Federal Administra tivo

ÓRiZ [Ósterreichische Periódico austriaco de Ju e ces TFA- Jurisp. [BGHR] Jurisprudencia del TFA en asun tos
Richterzeitung] penales

ÓJZ Ósterreichische Juris ten-Zeitung TFA, col. civil [BGHZ] sentencia del Tribunal Federal alemán
en materia civil
OLG Tribunal Superior del Land (o Estadual)
TFA, col. penal [BGHSt] sentencia del Tribunal Federal alemán
OWiG Ley sobre infraccion es administrativas en materia penal
o "con travenciones"
TFAdm.,jurisp. [BVerwGE] sentencias del Tribun al Federal (alemán)
PE [BT] Parte especial administrativo
PG [AT] Parte general Tribunal Federal Constitucional
TFC [BVerfG]
RG [Reichsgericht] Tribunal del Reich (o del Imperio) sentencias del Tribunal Constitucional
TFC,jurisp. [BVerfGE)
SchlHA Boletín de Schleswig-Holstein Federal
Schleswig-Holsteinische Anzeigen TFS, jurisp. [BSGE) sentencias del Tribunal Federal Social
(alemán)
SchwZStrafR Revista Suiza de Derecho Penal
T. Reich col. penal [RGSt] sentencias d el Tribunal del Reich en
SK. (Sys tematisch e r Comentario Sistemático (al Código Penal
Kommentar] alemán) asuntos penales
Tribunal Superior del Land (Estado
StG.!B (Strafgesetzbuch] Código Penal (alemán) TSL
Federado) de
StPO [Strafprozessordnung] Ordenamiento procesal penal (alemán)
Tribunal del Land (Estado Federado)
T.Land
SttaFo Foro del defensor penal (revista) ·
[Strafverteidiger-Forum] TUE [EGV] Tratado de la Unión Europea

StV [Strafverteidiger] Defensor Penal (revista) UE [EU] Unión Europea

SubvG Ley contra la utilización abusiva de sub- vers. ant. [a. F]. versión antigua
venciones Colección de Derecho del Tráfico
VRS
TCE [EGV) Tratado de fu ndación de la Comunidad [Verkehrsrechts-Sammlung]
Europea Ley de procedimientos administrativos
VwVfG
TE [EuGH) Tribunal Europeo Revista de Derecho Comparado
ZfRV [Zeitschrift für
TE DDHH [EGMR] Tribunal Europeo de Derechos Humanos Re ch tsvergleich ung]
TE, jurisp. [EuGHE) sentencias del Tribunal Europeo ZStW [Zeitschrift für die gesamte Revista de todas las Ciencias Penales

TF suizo, jurisp . [BGE] sentencias del Tribunal Federal suizo Strafrechtswissenschaft]

21
20
 LA IMPUTACIÓN Al TIPO OBJETIVO(*)

Bibliografía: Glaser, "Abhandlungen aus dem osterreichische n

Strafrecht", tomo 1, 1858; von Bmi, "Zur Lehre von der Teilnahme
an dem Verbrechen und der Begünstigung", 1860; von Bar, "Die
Lehre v~m Causalzusammenhang im Rechte", 1871; von Buri, "Über
Causalitat und deren Verantwortung", 1873; Ortmann, "Zur Lehre
vom Kausalzusammenhang", CA 1876, p. 93 y ss.; Birkmeyer, "Über
Ursachenbegriff und Causalzusammenhang im Strafrecht", CerS 37
(1885), p. 257 y ss.; vonBuri, "Die Causalitát und ihre strafrechtlichen
Beziehungen", 1885; von Kries, "Die Prinzipien der
Wahrschein lichkeitsrech nung", 1886; ídem, "Über d en Begriff der
objektiven Mogl ichkeit und e inige Anwendungen desselben",
Vierteljahresschrift für wissenschaftliCh e-Yltlosophie 12 (1888) , p.
179 y ss., 287 y ss ., 393 y ss.; ídem, "Úber die Begriffe d e r
Wahrschein lichkeit und Moglichkeit und ihre Bedeutung im
Strafrecht", ZS tW 9 (1889), p. 528 y ss.; M. E. Nlayer, "Der
Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht",
1899; Hartmann, "Das Kausalproblem im Strafrech t", 1900; Rümelin,
"Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civilrech t", 1900;
Radlmich, "Die Lehre von der adáquaten Vernrsachung", 1902; Kohler,
Über den Kausalbegriff', CA 1904, p. 327 y ss.; Traeger, "Der
Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht", 1904 (reimpresión 1929);
Zeiler, "Zur Lehre vom Kausalzusammenhang", ZStW 27 (1907), p.
493 y ss.; M. L. Müller, "Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges

(* ) En el original alemán, este título corresponde al capítulo 11 (§ 11).

23
Claus Roxin
~
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Zurechnungslehre und der Begriff der obj ektiven Zurechnung",
1927; Tarnowski, "Die systematische Bedeutung der adáquaten
Kausaltheorie für den Aufbau des Verbrechensbegriffs", 1927; Honig,
"Kausalitat und objektive Zurechnung", LH Frank, 1930, tomo 1, p.
174 Yss.; Engisch, "Die Kausalitat als Merkmal der s trafrechtlichen
Tatbestánde", 193 1; Beling, "Der gegenwártige Stan d der
strafrechtlichen Verursachungslehre", GerS 101 (1932), p . 1 y ss.;
Bienenjeld, "Die Haftungen ohne Verschulden ", 1933; Leonhard, "Die
Kausalitat als Erklárung duch Ergán:zung", 1946; Spendel, "Die
Kausalitatsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte",
1948; Kühlwein, "Zur Lehre von der adáquaten Verursachung", NJW
1955, p. 1581 y ss.; Laren:r., "Tatzurechnung und 'Unterbrechung des
Kausalzusammenhanges'", NJW 1955, p. 1009 y ss.; von Caemmerer,
"Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht", 1956;
H ardwig, "Die Zurechnung", 1957; Honoré, "Die Kausaliratslehre im
anglo-amerikanischen Recht im Vergleich zum deutschen Recht'',
ZStW 69 (1957), p. 463 y ss.; Armin K aujmann, "Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte", 1959; Maurach, "Adáquanz derVerursachung
oder der Fahrlássigkeit?", GA 1969, p. 97 y ss.; R.einecke, "Objektive
Verant:wonung im zivilen Deliktsrecht", 1960; Arthur Kaufmann, "Die
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Schmidt, 1961, p . 200 y ss.; Oehler, "Erlaubte Gefahrsetzung und
Fahrlássigkeit", LH Eb. Schmidt, 1961, p. 232 y ss.; Stratenwerth,
"Arbeitsteilung und arztliche Sorgfaltspflicht", LH Eb. Schmidt,
1961, p. 383 y ss.; Gimbernat Ordeig, "Die innere u nd auBere
Problematik der inadáquaten Handlungen in d e r deutschen
Strafrechtsdogmatik", 1962; &hberg, "Zur Leh re vom 'Erlaub ten
Risiko"', 1962; Roxin, "Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlássigen
D e likten", ZStW 74 (1962 ), p. 411 y ss. (ta mb ién e n :
"Grundlagenprobleme", p. 147 y ss.); Engisch, "Das Problem der
psychischen Kausa!itát beim Betrug", LH von Weber, 1963, p. 247 y
ss~ ; Bydlinski, "Probleme der Schadensverursachung", 1964; Naucke,
"Uber das RegreBverbot im Strafrecht", ZStW 76 (1964). p. 409;
Spende4 "Conditio-sine-qua-non-Gedanke und Fahrlassigkeitsdelikt'',
JuS 1964; Engisch, "Vom Weltbild d es Juristen'', 2da. ed., 1965;
Ulsenheimer, "Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg
bei den Fahrlássigkeitsdelikten", 1965; E. A. Wolfj "Kausalitat von
24
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37
 1 La imputación al tipo objetivo solamente resulta ser un proble-
ma de la parte general si el tipo exigiera un resultado en el mundo
exterior que estuviere separado en el tiempo y el espacio de la ac-
ción del sujeto activo (cfr.§ 10, n. marg. 102). En los delitos puros
de actividad, como en la violación de domicilio (art. 123) o el "falso
.....,... juramento" (art. 154), la imputación al tipo objetivo se agota en la
subsunción dentro de los elementos especiales de cada tipo penal
que se deben tratar en la parte especial. En cambio, en los delitos de
resultado debe decidirse, siguiendo reglas generales, si la lesión del
objeto de la acción (p. ej., de una persona en los tipos de homicidio
doloso y culposo de los arts. 212, 223 o, de una cosa en el tipo de
daños del art. 303), puede ser imputado al sujeto como su propia
obra; si esto no ocurriera, entonces él no habría matado, lesionado,
dañado, etc., en el sentido indicado por la ley. Una imputación ob-
j etiva como ésta es imposible desde el principio en aquellos delitos
d e comisión en los cuales el autor no ha causado el resultado. P. ej.,
cuando no pudiera probarse que determinado medicamento ha sido
causal en los daños corporales que presentan los pacientes tratados
con aquél, tampoco puede admitirse que el fabricante del medica-
mento ha lesionado a un paciente. En consecuencia, la teoría de la
relación causal constituye (por lo menos para los delitos de comisión
que van a ser tratados primero aquí y por separado) el fundamento
de cualquier imputación al tipo objetivo. El primer requisito para la
realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado.
Pero con la causalidad que pudiera haber tenido una conducta para
el resultado típico, y aun cuando se presentaren los demás elementos
típicos escritos en la ley, todavía no se ha completado el tipo objetivo,
tal como se creía antiguamente. También podría desaparecer la im-
putación cuando, p. ej., el autor, si bien hubiera causado el resultado,

39
 Claus Roxin

este resultado se hubiera basado en una pura casualidad. Cuando A

convence a B para que tome el avión a Mallorca, y el avión se estrella,
entonces A, si bien ha causado la muerte de B a través de su consejo,
no ha matado a B porque el suceso se presenta como una casualidad
impredecible que no puede imputarse a A como obra suya. Como
veremos más adelante, además del azar, todavía existen más razones
que pueden excluir la imputación al tipo objetivo.
2 De todo esto sale a relucir que la imputación al tipo objetivo
tiene que pasar por dos pasos sucesivos(!). En la primera sección (A)
se expondrá la teoría de la relación causal; en la segunda sección (B)
deberán tratarse los demás requisitos de la imputación <2>.
PR~MlERA !PARTE

CAUSAl~DAD
[E ílMPUTAC~ÓN O!BUET~VA

(!) Por el contraiio, lampe (GS Armin Kaiifmann, 1989, p. 189 y ss.) se basa en el
concepto de causalidad funcional, la cual abarcaría por un lado -sobre la base
de la causalidad natural- la vinculación razonable entre acción y resultado y
por otro lado -por vía reu·o realimentación- la imputabilidad del resultado a
la acción (p. 203) .
<2 ) Hacen una introducción al tema causalidad e imputación objetiva muy apro-
piada para los estudiantes, Ebert/Kühl,Jura, 1979, p. 561 y ss. Puppe provee tm
u-atamiento ilustrntivo de la causalidad con ayuda de ejemplosjuiispmdenciales;
Jura, 1997, p. 408 y ss.
 A. LA TEORfA DE
LA RELACIÓN CAUSAL

I. SOBRE lA PROBLEMÁTICA DEL CONCEPTO DE CAUSALIDAD DESDE

LA PERSPECTIVA FILOSÓFICA Y DE LAS CIENCIAS NATURALES

3 Como es sabido, la causalidad es un terna muy polémico en las

Ciencias Naturales y la Filosoffa(3l. La Física cuántica, que se ha ocu-
pado de la comprensión de los fenómenos de las ondas y panículas
en el campo atómico (siguiendo las investigaciones de H eisenberg)
ha llegado a la conclusión reconocida mayoritariamente en la actua-
lidad, de que los sucesos dentro del átomo n o están determinados
de manera causal sino que siguen leyes estadísticas que solamente
permiten expresion es de probabilida~ás, la teoría de la relati-
vidad de Einstein ha demostrado que la idea de una sucesión causal
de acontecimientos en el tiempo solamente resulta razonable dentro
de dimensiones muy limitadas. Todo esto no cambia para nada el
que el j urista pueda seguir trabajando con el concepto tradicional
de causalidad. Y es que la validez meramente estadística de leyes en
el campo subatórnico no impide que podamos confiar, con una se-
guridad prácticamente absoluta, en leyes causales dentro del mundo
de nuestra vida cotidiana que es aquel con el cual tiene que ver el
jurista; y, por otro lado, la teoría de la relatividad, solamente hace

(3l Maiwald informa sobre esto, de manera muy instructiva, en una forma espe-
cialmente diseñada para los problemas de los penalistas; ver Kausalitat und
Strafrech t, 1980.

43
 Claus Roxin
inaplicables las ideas causales tradicionales al pensar en dimensiones
cósmicas, mientras que no pueden cambiar de manera mensurable
los resultados a los cuales lleva la ley causal dentro de los limitados
espacios del Derecho.
4 Pero aun cuando se pueda partir de que los fenómenos del
mundo juridico debieran seguir siendo evaluados según la ley causal,
restan suficientes cuestiones confusas. Es polémico que la causalidad
constituya una categoría del ser o, como quería Kant, una simple for-
ma de pensar de nuestra razón. La moderna teoría del conocimiento
considera a la causalidad, en contra de Kant, como un fenómeno
empírico que sigue determinadas leyes, pero evita por regla general
los conceptos "causa" y "efecto" y, antes bien, entiende la causalidad
como predecibilidad o explicabilidad de sucesos consecutivos. Y es
que hasta ahora no hemos podido comprender qué es aquello que
"actúa" en la causalidad ni la forma como lo hace. Entonces, se en-
cuentran escondidos muchos presupuestos no aclarados cuando el
jurista plantea la banal pregunta de si la conducta de determinada
persona habria sido "causa" de un resultado jurídicamente relevante.
No obstante, este uso generalizado del lenguaje es inocuo para la apli-
cación práctica del Derecho, pues cualquier juez sabe que no tiene
que determinar una "fuerza actuante" [Wirkkraft) mensurable, sino
regularidades para cuya verificación depende de los conocimientos
teóricos de las ciencias naturales< 4>.
5 La cuestión que entre los penalistas sigue siendo igual de polé-
mica que antes es si se debe entender la causalidad como una fuente
real de energía, como fuerza influyente, o sólo como una condición
regular; y esta cuestión alcanza relevancia práctica sobre todo en la cau-
salidad de la omisión (5) . Los representantes de la primera concepción
(4) De manera enérgica, a favor de entender la causalidad como fuerza actuante
[Wirkkraft], Pérez.BarfJerá, ZStW 114 (2002), p. 602yss. (603): Si no exisóeraningún
componente, ninguna fuerza, no existirá un agente causal. De manera similar; Haas,
2002, p. 193: la causalidad sería W1 proceso de traslado de energía que se basaría en
el ejercicio de fuerza, de manera constante, consistente en sucesos calculables en
parámetros físicos o qtúmicos, y con ello prácócamente determinísóco.
(5)
Más detalles en Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 37 y ss.
44
La teoría de la relación causal
tienen que rechazar una causalidad de la omisión. Por el contrario
quien solamente se contenta con una condición de regularidad tam~
bién puede considerar causal una omisión. La omisión de la madre de
alimentar a un bebé puede, entonces, ser considerada como causa de
la muerte de éste, aun cuando no exista una transmisión de energía
mediante el no hacer nada de la madre.
Il. LA TEORÍA DE IA EQUIVALENCIA (TEORÍA DE lA CONDICIÓN)
6 La jurisprudencia y la doctrina dominante, para verificar la
relación causal, hacen uso de la teoria de la equivalencia (6). Ambas
trabajan mayormente con la fórmula de que deberla considerarse cau-
sa a cualquier condición del resultado que no pudiera ser suprimida
mentalmente sin que el resultado concreto desapareciera. Luego, vale
e.orno causa toda conditio sine qua non, es decir, cualquier condición
sm la cual el r~sultado no se hubiera producido. Cuando, p. ej., un
conductor ebno no puede dominar su vehículo y va a parar al carril
contrario donde ocun-e un choque frontal con un auto que viene
en sentido contrario, la ingesta de alcohol ha sido causante de este
accidente, pues si se suprimiera esto mentalmente, el chofer del auto
hubiera continuado por la vía correcta de la calle y no se hubiera
producido el accidente. Pero también la víctima ha sido causa del
accidente porque si se suprimiera mentalmente la conducción de su
vehículo tampoco se hubiera producido el accidente. Según la misma
fórmula también resultan causales el fabricante de ambos automóviles·
también lo son todas las demás personas que hubieran motivado J~
conducción de cualquiera de los dos vehículos, así como una serie de
otras circ~mstancias que influyeron en los hechos concretos (p. ej., la
construcción de la calle, la inven ción del motor, etc.). Entonces, no se
hace una selección entre las numerosas condiciones de todo resultado.
Más bien, se considera que todas las condiciones son equivalentes (es
decir, de igual valor) y a esta consideración de igual valor le debe su
nombre la teoríg,_de la equivalencia.
(G)
Sobre el desa1Tollo de esta doctrina y sus matices, Haas, 2002, p. 144 y ss.
45
 ; Roxin
7 En general se acepta que la teoría de la equivalencia basa
oncepto de causalidad en su importancia prejurídica, filosó-
y de las ciencias naturales. Esto es cierto en cuanto a que se
impuesto históricamente frente a una variedad de llamadas
rías individualizadoras de la causalidad que pretendían hacer
t selección entre las condiciones según distintos parámetros de
)[ación jurídicos <?) . Así, p. ej., se quería que valiera como causa
sentido jurídico solamente la condición más eficazC 8), la última
idición creada mediante una conducta humanaC9) o la condición
>motora (en oposición a la retenedora) (lO) . En la actualidad ya
se defiende ninguna de estas teorías porque se ha demostrado
e sus diferenciaciones casi no pueden ser lógicamente realizadas .
.emás, la verificación de la causalidad se ve sobrecargada con una
i e de decisiones jurídicas previas que las h acen inservibles para la
marcación de un marco límite de r espon sabilidad al cual tengan
cién que aunarse las categorías jurídicas de valoración. Pero, por
ro lado, la teoría de equivalencia constituye también una doctri-
1 jurídica que difiere del uso filosófico del lenguaje(l l), cuando
ira ella la causa radica no en la suma de todas las condiciones de
i resultado sino en cada una de las condiciones particulares aun
1ando éstas hubieran causad o el resultado sólo al haber actuado
mjuntamente con muchas otras. Lu ego, la teoría de la equivalen-
ª trata cada causa parcial como causa autónoma; ella hace esto
orque a la j urispmdencia no le importa la to talidad d e todas las
)ndiciones sino únicam e nte verificar la relación que existió entre
e termin ado ac to humano y el r esultado02) .
') Cfr. sobre ellas en épocas más recientes, Samson, 1972, p. 16; Schlüchter, ]uS
1976, p. 313 y SS.
l) Birkmryer, GerS 37 (1885), p. 272 y ss.; similar, Kohler, GA 51 (1904), p. 337
(condición cualitativamen te determinante); Nagler en LK, 7ma. ed., 1954,
anexo 1 a la introducción, Il B 4b (condición determinante).
9) Ortm.ann, GA 1876, p. 93 y ss.
JO) Binding, Normen ... , tomo I, 4ta. ed. , 1922, p. 115 y ss.
.ll) Cfr. al respecto, Spendel, 1948, p. 12.
: 12i Cfr. más detalles en Radbruch, 1902, 1-6.
46
La reoría de la relación causal
8 Se tiene a]ulius Glasercomo el primer representante de la teo-
ría de la equivalencia0 3), quien ya en 1858 decfa( l4) : "Para evaluar la
relación causal (... ) existe un punto de apoyo seguro; si se intentare
suprimir mentalmente por completo al supuesto autor de la suma
de aco~tecimientos y se v~ ~ continuación que el resultado se sigue
produciendo, que la suces1on de las causas intermedias sigue siendo
la misma, en~onces es claro. que el hecho y su resultado no pueden
ser reconducidos a la eficacia de esta persona. Si por el contrario, se
muestra que, suprimida mentalmente esta persona del lugar de los
sucesos'. el resultado, no podía pro~u~irse o que hubiera tenido que
producirs~ ?ºruna via totalmente ~sUnta, entonces uno estará plena-
men te legitimado para afirmar que este ha sido efecto de su actividad".
. La fundame~tación más profun~a teoría de la equivalen-
~ia se re:nonta, sm em~argo, a lv!aximilian von Buri05), bajo cuya
mfluenc1a como postenor Consejero del Tribunal del Reich esta
d.octrina ~e impuso desde el principio tambié n en la jurispmden-
cia: ~n pnmer lugar, en RG, s. p.enal, tomo 1, p. 373 y ss., y Juego
conunuadamen te, aunque po r cierto se usaba la idea de la conditio
sine qua non de manera distinta sin emplear la fórmula especial de la
"supresión mental". Esta fórmula aparece por primera vez en 1910
en la sentencia penal del T. Reich col: penal, tomo 44, p. 137 (139):
"Solamente se presenta una lesión corporal con resultados mortales
( 13)
Expone un buen resumen de su desarrollo, Spende~ 1948, pp. 14-26. La fór·
mula Inus del filósofo australiano Mackie, que es empleada por nuevos amores
alemanes para.soluciona~ problemas caus~les, tal como ha expuesto Samson
(LH ~ ~t~olph1, 2004, p . .-66 y ss.) no consutuye ou-a cosa que la fórmula de la
cond1uo sme qua ~on: disfrazada e n un atractivo juego de palabras. Con ella
no se alcanza de nmgun modo una mayor ganancia de conocimiento. Sobre
Mackie y su recepción en Alemania, detalladamente, Binns, 2001.
(14)
En su~ Abhancllu~gen aus dem ósterreichischen Strafrech t, tomo I, segundo
estudio, p. ~98. Sm embargo, y: ant.es d~ él Stühel había expresado Ja opinión
de que sen a causal toda contnbuc16n mdispensable para un resultado; cfr.
Haas, 2002, p. 144 y ss., c. más refs.
(15)
Primero en Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Be-
günstigung, 1860. Más tarde en una .serie de esrudios, p. ej. Über Causalitiit
und deren Verantwortung, 1873; Die CausaJitat und ih re strafrechtlichen
Beziehungen, 1885.
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47 il
J11
¡,
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tl.
 Claus Roxin
cuando la lesión corporal no pudiera ser suprimida mentalmente
sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado de muerte"; desde
entonces ha sido utilizada en numerosas sentencias06).
9 También el Tribunal Federal alemán ha admitido, en el Derecho
penal, la teoría de la equivalencia y la utiliza continuamente. Ya en la
sentencia penal, tomo 1, p. 332 y ss, se dice (fundamento inicial): "La
cuestión de si una lesión corporal ha causado la muerte del lesionado
debe decidirse siguiendo la teoría de la condición"; según ésta, sería
"causa de un resultado de trascendencia penal cualquier condición
que no pudiera ser suprimida mentalmente sin que el resultado des-
aparezca". Desde entonces se viene aplicando esta fórmula sin ningún
cuestionamiento (17) .
10 Ocasionalmente se encuentran discrepancias. Así, p. ej., en la
sentencia penal del TFA (tomo 11, p . 1 y ss., 7) se dice: "El Derecho
penal dominado por el principio de culpabilidad no se contenta con
hacer una vinculación entre las ciencias naturales y determinados
acontecimientos a fin de responder aa la cuestión de la relación entre
causa y resultado. Más bien, para una perspectiva que valora la con-
ducta humana, es esencial saber si la condición era significativa para
el resultado según parámetros jurídicos de valoración". Esto suena
como un retorno a las teorías causales individualizadoras (n. marg.
7), pero no implica un apartamiento de la teoría de la equivalencia,
sino solamente se basa en una acumulación de la causalidad con
otros puntos de vista de imputación. Mezclas como éstas también
se encuentran en otros lugares (cfr. p. ej. TFA, s. penal, tomo 21, p.
61 y ss.). Igualmente es incorrecta la tesis de que en los delitos de
tráfico, "la evaluación de la causalidad de una conducta infractora
del tráfico recién debe ser hecha al producirse la situación concreta
y crítica para el tráfico" (TFA, s. penal, tomo 24, p. 34 y ss., siguien-
do al TFA VRS [Verkehrsrechts-Sammlurig], tomo 20, 1961, p. 129
y ss., 131; tomo 23, 1962, p . 369 y ss., 370; tomo 24, 1963, pp. 124,
(16) T. Reich, s. penal, tomo 44, p. 230 y ss. (244); tomo 56, p. 343 y ss. (348); tomo 57,
p. 392 y ss. (394); tomo 58, p. 366y ss. (368); tomo 66, p. 181 y ss. (184); tomo 67,
p. 259 y ss.; tomo 69, p. 44 y ss. (47); tomo 75, p. 50 y ss.; tomo 75, p. 374 y ss.
(l?J TFA, s. penal, tomo 2, p. 20 y ss. (24); tomo 7, p. II2 y ss. (ll4); tomo 24, p. 31
y SS. (34); tomo 31, p. 96 y SS. (98).
48
La teoría de la relación causal
126; tomo 25, 1963, p. 262 y ss.; tomo 33, 1967, p. 61 y ss.). En tales
casos no se trata de la causalidad del causante del accidente sino de
la imputabilidad de su conducta (cfr. n. marg. 75).
11 Actualmente en la ciencia penal la teoría de la equivalencia
ha sido reconocida de manera totalmente mayoritaria, en los delitos
de comisión, en el sentido de que una relación causal entre acción
y resultado es una condición necesaria aunque no suficiente para
la imputación al tipo objetivo(lS) . La crítica anteriormente hecha
contra la extensión inusual del marco de responsabilidad posibi-
litado por la teoría de la equivalencia -p. ej., según esta doctrina
también serían causales de los hechos cometidos por el autor sus
padres y los padres de sus padres- ha perdido mucho peso desde
que se ha reconocido que la causalidad por sí sola no decide sobre
el cumplimiento del tipo objetivo, sino que tienen que intervenir
otros criterios de imputación (cfr. n. marg. 44 y ss.) . En los delitos de
comisión, la causalidad solamente constituye el límite máximo de la
acción penal, pero todavía es indispensable como tal.
12 En cambio, la fórmula tradicional de la teoría de la condición
no resiste un análisis crítico. Aunque Mezgd- 19> ha dicho que ella sería
"un medio infalible para verificar la relación entre las condiciones",
en realidad no contribuye en el análisis de la causalidad<20l. Cuando
p. ej. uno quiere saber si la toma del medicamento "Contergan" du-
(18) Manifiestan dudas de principio en cuanto a la importancia del principio causal
para el Derecho penal, sobre todo, Schmidhiiuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap 8,
n. marg. 59 y ss.; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 5, n. marg. 60-63; Kalm,
1968; Ottc, NJW 1980, p. 417 y SS.
(19) Mezger, Strafrecht, 3ra. ed., 1949, p. 114.
(20) Cfr. sobre todo Engisch, 1931, p. 13 y ss.; ídem, 2da. ed., 1965, p. 130 y ss.; Ar-
thur Kaufmann, LH a Eberhardt Schmidt, 1961, p. 207 y ss. En la actualidad se
puede considerar que esta opinión se ha cimentado y también se ha impuesto
en la literatura; cfr. Puppe en Nomos Kommentar, vor § 13, n. marg. 87, c. más
refs. VV. Frisch ha emprendido un ingenioso intento de rescatar la fórmula de
la equivalencia (W. Frisch, LH a COsse4 2002, p. 53 y ss.) pues él la concibe como
una simple expresión normativa sobre el contenido de la relación causal en el
Derecho penal y no como fórmula para verificar la causalidad real. En tal caso,
por lo menos en casos claros el saber de la experiencia puede entrar a tallar en
lugar de la comprobación expresa de una condición ajustada a una ley nan1ral.
49
 :loxin
el embarazo ha causado las deformaciones de los niños nacidos
riormente (así en el caso del Tribunal del Land Aquisgrán, JZ
p. 510 y ss.) no ayuda para nada eliminar mentalmente la toma
>mnífero y preguntar luego si el resultado hubiera desaparecido.
:uestión sólo se puede contestar cuando uno sabe si el somnífero
1sal de deformaciones o no. Pero si uno no sabe esto, la pregunta
perflua. En una sola palabra: la fórmula de la supresión menal
1pone ya aquello que debe ser investigado.
13 Pero la fórmula de la teoría de la equivalencia no solamente
útil sino también puede llevar a confusiones. Esto rige especial-
te para determinados casos de la causalidad hipotética y cau-
ad alternativa. Cuando p. ej . se reprocha a alguien, en tiempo
uerra, haber ejecutado un fusilamiento ilegal, y él argumenta
si se hubiera negado a hacerlo, otro lo habría ejecutado; de la
:ta manera, no puede suprimirse mentalmente su hecho sin que
sultado desaparezca. Naturalmente no falta la causalidad de su
iucta; si se quisiera discutir esto se llegaría al resultado absurdo
ue la muerte de la víctima habría ocurrido sin causa, pues la
iucta hipotética del segundo soldado tampoco había sido causal.
, correspondiente rige para el caso de enseñanza de la causalidad
·nativa, según el cual A y B, de manera independiente uno del
, echan veneno al café de C. Si C muere como consecuencia de
. pero ya la dosis de A o de B por sí sola hubiera bastado para
:ar la muerte de la misma manera, puede suprimirse mentalmente
mducta de cualquiera de ellos sin que el resultado desaparezca.
!a, otra vez faltaría la causalidad por la muerte producida, y A y
rían penados solamente por tentativa de homicidio. En realidad,
>OS han causado la muerte de C en tanto su veneno haya surtido
:tos reales, y por lo tan to deben ser penados por el hecho consu-
io (más detalles en n . marg. 25). · 1976, p. 568 y SS.
14 Spende/(21) ha intentado superar las debilidades de la fórmu-
le la equivalencia eliminando las causas hipotéticas. Según él,
a acción solamente es causal cuando sin ella - y considerando
camente las demás circunstancias que se hubieran efectuado
Spendel, 1948, p. 38; aprobándolo, Welzel, Strafrecht, llra. ed., p. 44.
50
La teoría de la relación causal
realmente- no se hubiera producido el resultado concreto". Pero
esta fórmula tampoco ayuda en el caso de la causalidad alternativa
(el ejemplo del veneno) porque el veneno de cada uno de los inter-
vinientes había actuado realmenteC22). Ciertamente, en las causas
hipotéticas (el ejemplo del fusilamiento), se consigue con ella el
resultado correcto, pues si se suprimiera mentalmente el fusilamiento
realizado por el primer soldado y no se considerase mentalmente
el actuar hipotético del segundo solado, el resultado desaparecería.
Pero si uno no preguntara lo que hubiera ocurrido si ... , sino se cen-
trara en "las circunstancis efectivamente realizadas", en realidad se
estaría abandonado la fórrnula(23); luego, uno tiene que evaluar de
otra manera si el autor ha sido realmente causal.
15 Es por eso que en la ciencia jurídica se ha impuesto amplia-
mente en la actualidad la fórmula que se remonta a Engisch<24) de la
"condición conforme a leyes", la cual en su versión más convincente
de jescheck(25) se evalúa la presencia de causalidad según "si a una
acción se han conectado modificaciones temporalmente sucesivas
en el mundo exterior que estaban necesariamente vinculadas con
la acción, según las leyes naturales P'brfiüsotros conocidas y que
se presentaren corno el resultado típico"(26). Si bien esta fórmula
tampoco ayuda en la evaluación de la causalidad real porque no
dice nada sobre la presencia de la relación conforme a las leyes, sin
embargo, tiene la ventaja de que no oculta esto. Las relaciones causales,
(22) Cfr. Engisch, 2da. ed., 1965, p. 131 , nota 288; Arthttr Kauftn.ann, LH a Eb. Sch-
midt, 1961, p. 209.
<23> Cfr. Engisch, 2da. ed., 1965, p. 131, nota 288; Arthur Kaufmann, LH a Eb. Sch-
midt, 1961, p. 209. Esta objeción también es válida en contra de Schliichter,JuS
(2 4> Engisch, 1931, p. 21.
(25> Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 II 4.
(2G) Igualmente,]Ciger, StrafrechtAT, § 2, n. marg. 30;jakobs, StrafrechtAT, sección 7,
n. marg. 12; Arthur Kaufmann, LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 210 y ss.; Kindhiiuser,
Strafrecht AT, § 10, n. marg. 12 y ss.; Kühl, StrafrechtAT, 4ta. ed., § 4, n. marg.
22 y ss.; Rudolphi, en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 41; Samson, 1972, p. 30 y ss.;
Lenckneren Sc/Wnke/ Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 75; Walder, SchwZStr
93 (1977), p. 136 y SS.
...-
51
r
r
 Claus Roxin
cuando fueran dudosas, nunca podrán ser probadas a través de alguna
fórmula, sino solamente a través de métodos exactos de las ciencias
naturales (básicamente experimentos) (27) . Pero allí donde no hay
dudas sobre la causalidad (como en los ejemplos del fusilamiento y
del veneno), la fórmula de la condicióri conforme a leyes permite
reconocer esto claramente y no confunde al evaluador.
16 Allí donde faltare una prueba objetiva de las ciencias na-
turales sobre la relación causal esta no debe ser reemplazada, por
la vía de la libre valoración de la prueba, mediante la convicción
subjetiva deljuez(28). Por el contrario, Puppe{29) considera que s~r_ía
"impracticable" "utilizar en el ejercicio jurídico una ley causal rec1en
cuando, según los estándares de la ciencia natural competente, se
estuviera suficientemente seguro de ella. En la práctica tendrá que
bastar una suposición suficientemente probada de la ley para extraer
de ella consecuencias jurídicas"(30). Una "ley n atural" deberá poder
ser usada cuando, si bien su existencia siga siendo polémica, haya
sido reconocida por una "parte representativa" de los representan-
tes de esta área científica(31). Una ley causal "en principio no sería
(27) La te01ía de la condición conforme a leyes también plantea much os problemas
científicos teóricos tyue la ciencia penal discute vivamente. M~ de.~alles en
Bernsmann, ARSP 1982, p. 536 y ss.; Erb, JuS 1994, p.450 y ss.; Kmdhauser, GA
1982, p. 477 y ss.; Puppe, ZStW 92 (1980) , p. 863 y ss.; ídem, JuS 1982, p. ~60 Y
ss.; ídem, ZStW 95 (1983), p. 287 y ss.; ídem, ZStW 99 (1987), p. 595 y ss.; 1dem,
en NK, vor § 13, n. marg. 86 y ss.; Smnson, ZStW 99 (1987), p. 617 y ss.; Schulz.,
LH a Lack·ner, 1987, p. 39 y ss. Los trabajos incluyen en gran medida problemas
de imputación que van más allá de la cuestión de la causalidad.
(28) Así procede la doctrina ampliamente dominante, siguiendo a ArmmK_aitJr:zann (JZ
1971, p. 569, en contra de la sentencia del Tribunal del Land de Aqwsgran, 1971,
p. 507 en el proceso Contergan); cfr. tan sólo Maurad1/Zipf, Strafrecht AT, tomo
1, 8va. ed, cap 18, n. marg. 39-41; Lene/meren ScMnke/SchrOder, 26ta. ~d., vor § 13,
n. marg. 75; haciendo limitaciones, Hil.gendorf, 1993, p. 117 y ss. Al.1g1.1al que la
jurisprudencia, Ktthlen hace que baste para una condena una causalidad general
(1989, p. 63 y ss.; ídem, NStZ 1990, p. 567; ídem, JZ 1994, p. 1145).
(29) Pttppe en NK, vor § 13, n. marg. 86; ídem, J Z 1994, p. 1147 y ss.; igualmente
ahora también Rttdclphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 42c.
(30) Pu.ppe en NK, vor § 13, n. marg. 86.
(3 1) Pu.ppe, JZ 1994, p. 1151.
52
La teoría de la relación causal
accesible" a la prueba forense "porque los medios de prueba de los
tribunales no son apropiados para verificarla"(32). También el TFA
(s. penal, tomo 41, p. 215) opina que el juez no se vería impedido a
"apoyarse en resultados de la investigación que fueran objeto de una
disputa científica de opiniones, tras escuchar a los peritos". Pero el
Tribunal tendría que recurrir a las leyes naturales en cada verficación
de la causalidad; el que el Tribunal por sí mismo no pueda probar la
causalidad no impedióa su evaluación siguiendo los parámetros del
conocimiento científico. Cuando uno permite que baste la "opinión
dominante" o incluso la "convicción subjetiva" de unjuez sobre la
existencia de una relación causal según las leyes naturales, se socava
el principio in dubio pro reo de una forma dudosa para un Estado de
Derecho(33). A menudo cambian las opiniones mayoritarias de la
ciencia en cuanto a la utilidad, inocuidad o dañosidad de un me-
dicamento, un producto alimenticio o cualquier otra sustancia; las
condenas penales no deberían basarse en ellas. Es cierto que el TFA
exige que el juez tenga que considerar también, en la formación de su
convicción, todos los puntos de vista que estén a favor o en contra de
métodos y resultados aún no reconocidos de manera general. Pero,
¿cómo va a poder él d ecidir así sobre cuestiones científicas polémi-
cas que ni siquiera la ciencia misma ha decidido? Entonces, una ley
causal solamente puede admitirse cuando la ciencia no manifestara
ninguna duda seria sobre ella. Pero si se quiere renunciar a probar
de manera exacta las relaciones naturalísticas, en vez de trasladar
el problema a la formación de la convicción del juez y con ello al
Derecho procesal, se debería más bien recurrir a un modelo causal
de la teoría de la probabilidades, tal como últimamente se defiende
en la literatura (n. marg. 35 y ss.).
17 También se ha puesto sobre el tapete el si, para la verifica-
ción d e una relación causal sería suficiente que esté probado que un
producto ha causado daños a la salud y solamente quede sin saberse
qué sustancia ha causado el daño. El TFA (s. penal, tomo 37, p. 106,
111 y ss.) ha afirmado esto en la famosa sentencia del "aerosol para
(32) Pu.ppe en NK, vor § 13, n . marg. 86.
(33) Cfr. al respecto HC!Jer, ZStW 105 (1993), p. 529 y ss.; 542 y ss., 555 y ss.
53
 .x.in
"(34): "Si se comprobara de manera jurídicamente impecable
propiedad interna de un producto había sido causal para el
-aunque no se tenga que aclarar esto en detalle-, entonces,
L prueba de la relación causal no será necesario que se veri-
)Or qué esta propiedad pudo ser causal de los daños, o sea
abía sido finalmente la causa según un análisis de ciencias
.les" (p. 112) (35) . El contraargumento central radica en la
ción de que no sería posible excluir con fiabilidad factores
es ajenos "cuando no se conocieran completa y fiablemente
tores causales relevantes"(36). Pero esto no puede decirse de
·a incondicionalmente cierta. También fuera de la responsa-
i por el producto ocurren casos en los cuales el factor causal
m sigue siendo incierto. P. ej., no se necesita aclarar "cuál de
merosas puñaladas ha matado a la víctima, si tan solo pudiera
rse fiablemente que había entrado en escena con el cuchillo
ersona distinta del inculpado"(37). Igualmente el efecto dañi-
un medicamento es seguro cuando pueda ser probado en un
imento en cualquier momento (aun cuando no se sepa hasta
mo detalle por qué esto es así). Por otro lado, hay que dar la
a los críticos de la sentencia del TFA en cuanto a que al admitir
tsalidad hay que tener muchísimo cuidado cuando no se sabe
sobre los factores causantes de los daños. Así, p. ej., en el caso
~rosol de cuero puede discutirse si no debieron considerarse
:'ambién Ja Corte Suprema española Jo ha hecho en el llamado fallo del aceite
le colza, NStZ 1994, p. 37 y ss. Y el TFA (nuevamente) en el caso del preservan te
le madera, s. penal, tomo 41, p. 206 y ss.
:ríticamente al respecto, Brammsen, Jura 1991, p. 533; Dencker, 1996, p. 53 y
s. y en otros lugares; Hassemer, 2da. ed., 1996, p. 27 y ss.; Puppe, Strafrech t AT,
orno l, § 2, n. marg. 7 y ss.; Roh, 1995, p. 49; Samson, StrV 1991, p. 182; L.
>chulz., 1994, p. 41 y ss.; Volk, NstZ 1996, p. 105. Aprobando Ja sentencia, Bro/Ju/
Bachmann,JuS 1992, p. 737; Erb,JuS 1994, p. 453;jescheck/Weigend, Lehrbuch
\T, 5ta. ed., § 28 II 4 alrededor de la nota al pie 26; Kuhlen, NStZ, 1990, p. 566;
ídem, JZ 1994, p. 1145 (ya antes ídem, 1980, p. 69 y ss., 72, pero remitiéndose
i TFA, s. penal, tomo 37, p. 112 y ss.); Otto, Wirtschaftliche Beratung, 1995, p.
329; por lo visto también Schmidt-Salz.er, NJW 1990, p. 2966.
Hassemer, 2da. ed., 1996, p. 42.
Hassemer, 2da. ed. 1996, p. 43.
54
La teoría de la relación causal
otras causas de los daños. La circunstancia de que solamente se hu-
biera producido un número estadísticamente minúsculo de casos de
daños y, en años anteriores, incluso ninguno, pueden hacer surgir
dudas sobre la prueba de la causalidad. Pero ésta es una cuestión
relacionada con los hechos. Básicamente también el TFA exige que
"se puedan excluir (... ) todas las demás causas de los daños que en-
trar en en consideración" (ibídem, p. 112). En tanto este requisito
sea cierto, hay que estar de acuerdo con ello(38) .
18 Todavía va un paso más allá el TFA en el caso del "preservan te
de madera" (s. penal, tomo 41, p. 206 y ss.; cfr. al respecto ya en la n.
marg. 16) (39), donde se dice (ibídem, p~lt): "No se puede probar
una relación causal entre una exposición al preservan te de madera y·
una enfermedad, p. ej., a través de que o bien se prueba de la mano
de las ciencias naturales la forma como actúan las sustancias del pre-
servan te sobre el organismo humano, o se enumeran y excluyen todas
las demás causas posibles de una enfermedad". Más bien también
podría realizarse, "siguiendo una valoración global de los conoci-
mientos de las ciencias naturales'', una exclusión de las otras causas
"sin [tener que] tratarlas exhaustivamente". Esto es contradictorio
ya por una cuestión de lógica. Y es que, ¿cómo podrían excluirse
otras posibles causas cuando éstas, si bien debieran ser consideradas,
ni siquiera son nombradas ni tratadas? En tal medida, Volk(40) tiene
la razón-cuando dice que el TFA habría "por su resultado final (... )
suspendido la teoría de la condición ajustada a las leyes naturales,
habiéndola reemplazado por una teoría de relaciones plausibles, de
probabilidades estadísticas".
<38l Gretenkurdt (1993, p. 111 y ss.) considera que, en la mayoría de Jos casos, no
podría probarse una relación de leyes naturales entre la utilización del producto
·.
y los daños a la salud, y por ello postula (p. 124 y ss.) una nueva concepción
de los arts. 319 y 320 en su versión antigua (envenenamiento de peligrosidad
general). El legislador de Ja 6ta. Reforma Penal ha configurado el delito en el
actual art. 314 como delito de peligro abstracto.
<39 l Sobre Jos antecedentes procesales de esta sentencia, L. Schulz, 1994, p. 47 y ss.
c4oJ Volk, NStZ 1996, p. 105 (109) con ideas valiosas contra todo el procedimiento
de exclusión. También críticamente, Puppe, StrafrechtAT, tomo 1, § 2, n. marg.
10 y ss., c. más refs.
¡-
55
¡-
,-
Claus Roxin
19 También plantea problemas la comprobación de la causalidad
cuando se trata de decisiones colegiadas< 41 l. Especialmente cuando
la resolución antijurídica es adoptada por una mayoría superior a
la necesaria para su efectividad (o sea p. ej. con seis votos a favor y
dos en contra), cualquiera puede defenderse con la fórmula de la
conditio sine qua non: su voto puede ser suprimido mentalmente sin
problemas pese a lo cual el resultado no desaparece (la relación
de votos sería entonces de cinco contra dos). Existe consenso en
que este alegato no es convincente(42), solamente hay polémica
en la fundamentación. El TFA no otorga ninguna importancia a
la cuestión de la causalidad porque los participantes de la decisión
gremial serían "en tal medida coautores"(43). Efectivamente, de esta
manera también se puede evitar el problema de la causalidad. Y es
que para una coautoría basta conJ;W~ajo una perspectiva ex ante,
la contribución hubiera podido ser importante para la realización
del resultado(44), lo cual deberá reconocerse en las decisiones cole-
giadas (45) . No obstante, sí es posible fundamentar una causalidad en
los casos de este tipo. Según Pupprf.46), puede ser de ayuda la fórmula
de la condición conforme a las leyes (expuesta arriba en n. marg.
(41) · Al respecto, Jakobs, LH a Miyazawa, 1995, p. 419 y ss., c. más refs., así como
Knau.er, 2001; Küh~ StrafrechtAT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 20b. Sobre la proble-
mática distinta, aunque a menudo confundida con la cuestión aquí tratada, de
la causalidad de la punibilidad por omisión de miembros de un gremio por la
no ejecución de una orden mandada, cfr. Hilgendorf, NStZ 1994, p. 561 y ss.,
así como Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 65 y ss.
(42) Sólo Nettesheim (BayVBl 1989, p. 165 yss.) defiende la impunidad de los votantes
por falta de causalidad; polemiza con él también Weber (BayVBl 1989, p. 169 Y
ss.), quien está por la causalidad cumulativa.
(43) TFA, s. pe nal, tomo 37, p. 107 y ss. (129); aprobándolo, Kuhlen, NStZ 1990, p.
569 y ss.; por sus resultados también Dencker, 1996, en varios lugares.
(44) Más detalles en Roxin, StrafrechtAT, tomo 2, § 25, n. marg. 212 y ss. De manera
diferente, Puppe, LH a Spinellis, 2001, p. 927 y ss.
(45) Más detalles en Knau.er, 2001.
(46) Puppe,JR 1992, p. 32 y ss.; ídem, NK, vor § 13, n. marg. 109. Igualmente, Hil-
gendorf(NStZ 1994, p. 565), aunque éste, curiosamente, había rechazado, por
no resultarle convincente, la argumentación de Puppe, la cual es igual a la suya
(ibídem, p. 563).
56
La teoría de la relaci6n causal
15). Según esto, solamente importa que el voto de cada uno, con-
juntamente con los demás votos necesarios para formar la mayoría
(antijurídica), coloquen una condición suficiente para el resultado.
En otras palabras: se obtiene la causalidad "contando cada uno de
estos votos con tantos otros de los demás que sean necesarios para
la mayoría. En esto puede quedar abierta la cuestión de cómo han
votado los otros participantes" (47l. Esto merece aprobación, aunque
todavía no puedo entender por qué no pueda verse aquí un caso de
causalidad cumulativa (48) . Y es que la constelación de las decisiones
gremiales es comparable con los casos en los cuales cada sujeto activo
ha echado una dosis de veneno al vaso, dosis que por sí sola todavía
no tiene efectos mortales, pero que sí los tiene en combinación con
el aporte del otro sujeto. Lo mismo ocurre también aquí: cada voto
no es por sí solo una causa eficaz; recién con los demás votos juntos
desarrolla su eficacia. "Incluso si la decisión hubiera sido adoptada
con menos de los votos dados, en el mundo real rige ( ... ) que todos
los participantes han hecho posible su existencia, es decir, han con-
tribuido causalmente a su aparición" (49) .
fil. P ROBLEMAS PARTICULARES DE lA TEORÍA DE lA EQUIVALENCIA .
20 Si se entiende la teoría de la equivalencia en el sentido ex-
puesto, en la verificación de la causalidad la mayor dificultad radicará
en la comprobación exigida de la relación conforme a las leyes. Esto
no es un problema jurídico, en sentido estricto, de manera que en
esta labor el juez deberá eventualmente valerse de un perito. En
cambio, pier den importancia las cuestiones jurídicas que resultan
de la aplicación d e la teoría de la equivalencia; precisamente su
relativamente fácil aplicabilidad es lo que más ha contribuido a que
se imponga. Pero, es necesrio hacer un análisis de esclarecimiento
de algunas cuestiones que parcialmente han jugado un papel en la
discusión con otras teorías causales.
(47) Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 109.
(48) Pero así procede Puppe, JR 1992, p. 32. A favor de la causalidad cumulativa
también Maneen, StrafrechtAT, p. 31.
(49) Rodríguez. Montañes, LH a Roxin, 2001, p. 3o'1 (316), con un buen panorama
sobre las distintas argumentaciones.
57
 us Roxin
21 1. Actualmente se ha reconocido(50l ampliamente que al
:lagar por la relación conforme a las leyes debe centrarse uno en
resultado en su forma concreta incluyendo todos los eslabones
:ermedios que llevan a él (teoría concretizadora de la equivalen-
l) . De esto resulta que para la causalidad es suficiente cualquier
xlificación del resultado. También aquel que mata a un moribundo
. causado la muerte de éste (en su concreta forma), e incluso lo ha
·cho cuando ni siquiera hubiera acortado el período de vida de la
:tima. Hasta un médico que, a través de su acción, hubiera retar-
.do la muerte inevitable del paciente, ha colocado una condición
.ra la muerte de éste en el sentido de la teoría de la equivalencia.
una cuestión diferente (y que será naturalmente contestada de
rma negativa) el que deba imputársele esta causación de la muer-
como homicidio (cfr. n. marg. 53). La causalidad es pues sólo el
imer presupuesto de la imputación, pero no el único. Igualmente
t causado daños materiales quien agranda o sólo modifica l~ fisura
ie otro ha hecho en un florero de porcelana. Estos principios han
:lo reconocidos de manera general en la jurisprudencia. No obs-
nte es errónea la sentencia del TFA (en NJW 1966, p. 1823 y ss.),
:i.ra la cu al no serían causales los golpes mortales por el hecho de
.ie también otro había dado golpes a la víctima, los cuales proba-
lemente habían acelerado la muerte(51). La idoneidad de un golpe
ara causar o acelerar la muerte no es suficiente para la prueba de
. causalidad (52). La modificación de los acontecimientos solamente
o es causal cuando resultare irrelevante tanto por la forma como
or el tiempo y el lugar de la realización de un elemento típico(53) .
O) Pero confróntese el n. marg. 22 con la nota 55, y el n. marg. 24 con la nota 62.
1>
En contra también Baumann/Weber/ Mitsch, Strafrecht AT, llra. ecl., § 14, n.
marg. 32, nota al pie 39; Herte~ NJW 1966, p. 2418; Kion,JuS 1967, 499; Schl'iichter,
JuS 1976, p. 380.
•2> Sentencia d el BGH en la colección BGH-Rechtsprechung Strafsachen, vor §
1, Kausalitat, Angriffe, mehrere, n. marg. l.
i3) jalwbs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 14: Las condiciones de las
circunstancias concomitante del resultado ... son in-elevantes; allí (sección 7, n.
marg. 15 y ss.) también hay más detalles para la delimitación. En la acn1alidacl,
la cuestión ha perdido mucho de su importancia práctica por el hecho de que al
afirmar la causalidad, en todo caso, se descarta la imputación (n. marg. 55 y ss.).
58
La teoría de la relación causal
Aquel que ha pintado el florero, qu&n.1-ci-:rtarde es roto p or otro, no
es causante de los daños. Si bien entre la destrucción de un florero
pintado y uno no pintado existe una diferencia, para el único resulta-
do de daños exigido por la ley (art. 303) no es relevante de ninguna
manera el pintado del objeto de la acciónC54l (sería distinto el caso
si un adorno p. ej. hubiera elevado la fragilidad del florero) .
22 Sin embargo, en el último punto de vista mencionado de la
relevancia se esconde un elemento valorativo. Puppe (55l extrae de
allí la consecuencia de una normativización radical del concepto
de resultado. Ella quiere hacer valer como r esultado solamente una
modificación de su situación que sea "desventajosa para el bien jurí-
dico" . Y también debería excluirse de la relación causal la "situación
inicia1"(56). "Según esto, quien ha vendido a la víctima de un hurto lo
que va a ser posteriormente el botín de un hurto, es tan poco causal
del resultado concreto de hurto como lo es, de los posteriores delitos
contra la administración pública, aquel que ha nombrado funciona-
rio público al sttjeto activo que va a cometer estos delitos". Esto es
tarea de la teoría de la equivalencia y el retorno al concepto causal
jurídico del tipo de las teorías individualizadoras (cfr. n. marg. _7) .
De esta manera también se meten de~ntro del concepto de causa la
(54) Cfr. al respecto, discutiendo con la llamada perspectiva abstrayente del resultado,
M. L. Mtiller, 1912, p. 10 y ss.; Engisch, 193, p. 11 y ss.; Sam.son, 1972, p. 29 y ss.
(55) Puppe, ZStW 92 (1980), p. 880 y ss.; ídem en NK, vor § 13, n. marg. 67 y ss. Por
eso, llega a rechazar fundamentalmente la doctrina de la forma concreta.
En contra ele Pt1frPe, a su vez, Eri>,JuS 1994, p. 451 y s. En GA 1994, p. 300 y
ss., PufrPe defiende detalladamente su posición de rechazo en contra ele las
críticas que lo refutan. Hilgendorf (GA 1995, p. 514 y ss.) hace una discusión
constructiva con Puppey expone más para concretar los elementos valorativos en
la comprobación de una modificación del resultado que tenga relevancia penal.
Con justicia enfatiza él que a través del elemento valorativo que yo he destacado
en el marco de la causalidad, se elimina en parte la frontera entre la evaluación
causal y las figuras de la imputación objetiva. En esto radica el valor relativo de
la concepción ele Puppe, pero la difuminación de fron teras entre la causalidad
y la imputación normativo-objetiva en un ámbito marginal no justifica aún la
mezcla tan amplia que hace Puppeentre causalidad e imputación.
(SS) En ello existe una cierta similitud con la jurisprudencia del .TFA referida al
tráfico rodado y que ha sido criticada en el n. marg. 10.
59

Claus Roxin
mayor parte de la teoría normativa de la imputación (cfr. n. marg.
44 y ss.). Esto es inefectivo porque una teoría -incluso si es jurídica-
de la causalidad no puede cargar con las reglas complejísimas de la
moderna teoría de la imputación, aparte que impediría el desarrollo
de ésta. La separación entre causalidad e imputación es un logro
dogmático que no debería abandonarse así como así(57). Igualmente
dice Jakobs(58): "No se ve la ventaja de formular el problema de la
responsabilidad como un problema de la causalidad".
23 2. En los delitos de comisión, en principio, ningún curso
causal hipotético influye en su causalidad (cfr. sin embargo con la
posibilidad de una pequeña restricción en n. marg. 34). Luego, si al-
guien es inculpado de un homicidio porque durante el "Tercer Reich"
ha dado órdenes de internamiento -que culminó con la muerte de
la víctima- en un campo de concentración, su causalidad· no puede
ser desconocida con el argumento de que, en caso contrario, otro
hubiera dado la orden (TFA, s. penal, tomo 2, p. 20 y ss.) (59). Cuando
se lesiona a otro debido a un choque de embestida, su causalidad
"no es cuestionada por el hecho de que se hubiera llegado al mismo
resultado mediante la conducta de un tercero" (TFA, s. penal, p. 30,
p. 228 y SS.) (60).
24 Por regla general este resu].gJd0.,¡:ambién puede alcanzarse
con la fórmula tradicional de la "supresión m ental"; y es que cuan-
do se suprime mentalmente la conducta del sujeto, el resultado,
si bien también se hubiera producido, no lo habría hecho en la
misma forma concreta. Pero incluso si el resultado y la forma ex-
terior de su realización hubieran sido totalmente iguales -como
en el caso formulado por Engisch<61) de que C alcanza un palo a A
para que éste le dé una paliza a otro, palo que también D le hubiera
dado-, podría suprimirse mentalmente sin-problemas la conducta
del inculpado (en este caso, de C) pese a lo cual el resultado seguiría
(57) Aprobándolo, c. más explicaciones, Pérez Barberá, ZStW 114 (2002), p. 624 y ss.
(58) Jahobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 17, nota 19.
(59J Roxin, HRR AT, Nª l.
(60) Sobre el fallo, Puppe,JuS 1982, p. 660 y ss.; KühOR 1983, p. 32 y ss.
(61) Engisch, 1931, p. 15 y ss.
60
La teoría de la relación causal
produciéndose de la misma forma, esto no cambia lo más mínimo en
la causalidad de C según la fórmula de la condición según las leyes
naturales (cfr. n. marg. 13) (62>. Lo mismo rige para los casos expues-
tos por Pupprf.63) de que alguien "a través de su conducta detemüna
cuál de entre varias otras condiciones aportadas juegan un papel en
la explicación causal real". Luego, quien hace que la víctima O, sin
saberlo entre en la mira de tiro del asesino en vez de la mira de tiro
de B que también lo estaba acechando, ha provocado el resultado
del atentado concreto mediante su influjo y no puede defenderse
arguyendo que O también hubiera sido asesinado sin este influjo.
25 3. También los casos de causalidad alternativa< 64l (n. marg.
13) deben ser solucionados únicamente mediante la fórmula de la
condición conforme a leyes. En el caso ya mencionado de que A y
B echan por separado cada uno de ellos una dosis de veneno por
sí misma mortal en el café de C, ambos son causales del homicidio
consumado, cuando se pudiera probar, mediante análisis químicos,
que ambas sustancias venenosas habían contribuido a la muerte de
C. En cambio, si se concluye que el veneno utilizado por A ha causa-
do la muerte antes ele que la sustancia de B hubiera podido actuar,
entonces B solamente habrá cometido una tentativa de h omicidio.
Si se tiene que solamente un veneno ha sido eficaz y después no se
puede saber si era el que echó A o B, según el principio in dubio pro
reo, a.tl1bos deberían ser penados sólo por tentativa. Se trata de un caso
ele causalidad alternativa cuando el autor hace un disparo doloso y
(li'!J Sd1lüchler (juS 197li, p. 518 y ss.) opina que el resultado nunca sería el mismo
en caso de cambiar aunque sea una de sus condiciones por ol.ra. Si, al snprimir
mentalmente a C, A recibiera el palo de D, ya por este motivo el resnltaclo
:;ería otro (paliza con un palo alcanzado por D en vez de por C), así que el
procedimiento de la supresió n mental funcionaría plenamente. Pero si hace
que todas l:i.s condiciones sean parte del resultado -lo que en íilúma instancia
es una cuestión terminológica-se tiene que sabery~t antes qué factores forman
parte clt las condiciones del resultado ajustadas a leyes y puede ahorrarse el
proceso ele supre~ión mental. Entonces, la doctrina del resultado en su forma
concreta (cfr. n. marg. 21) se topa con sus límites.
(i;3) PuPfJe en NK vor § 13, n. marg. 104.
(C\4) Más d~ta lles .]oerden, 1986, írlem]Bl. 1987, p. 432, refiriéndose a un caso de la
juri:;pruclencia aiwtriaca (OCH ,JBI. 1987, p. 191 y ss.)
61
 Rolcin
imprudente a la víctima. Y cada uno de los disparos por sí solos
.eran sido mortales, aunque la víctima en concreto muere como
:ecuencia de la confluencia de ambos resultados de lesión. Pero
: el homicidio imprudente pasa a ser subsidiario frente al doloso
!\., s. penal, tomo 39, p. 195 y ss.) (65),
26 Ya se ha mostrado (n. marg. 13 y ss.) que la fórmula del "su-
nir mentalmente" no funciona en tales casos y solamente dificulta
)lución. Por ello, para estos casos se ha creado una fórmllla de
1inación "mejorada"(66). "Entre va1ias condiciones que, si bien
:den ser suprimidas alternativamente aunque no cumulativamen-
>in que el resultado desaparezca, cada una de ellas es causa del
Jltado". Si bien esta fórmula, a diferencia de la supresión mental
la contribución aislada, posibilita penar a ambos autores por el
:ho consumado, también llevaría al mismo resultado cuando la
lt1ibución de uno no hubiera sido para nada efectiva, es decir,
mdo solamente debería imponerse una pena por tentativa. Por
J no es mejor que la fórmula original de la eliminación sino sola-
:nte sustituye un defecto por otro.
27 4. El carácter inusual de la relación de condiciones no influye
la causalidad. Cuando A hace que B dé un paseo en el cual B es
~apellado por C y muere, A es tan causal como C y B mismo por la
uerte de este último, aun cuando éste no hubiera podido prever
curso de los acontecimientos. Si alguien lesiona a otro que muere
:spués en el hospital por culpa de la anestesia (T. Reich, s. penal,
j) T.
L<1. desviación causal que ocasiona la aparición de la muerte imprudente,
tendrá que ser vista como no esencial porque el autor todavía no ha realizado
su plan (homicidio doloso) ; cfr. 13, n . marg. 155. Opina distinto Woller QR
1994, p. 468 y ss.). Cfr sobre esta sentencia también RogalUZ 1993, p. 1066,
así como Munnann/ Ralh (NStZ 1994, p. 217 y ss.) quie nes solamente quieren
aceptar una tentativa dolosa tentada; haciendo diferenciaciones, Toepel, JuS
1994, p. 1009 y s~.
i6) rrew:~ Strafrecht, l l ra. ed., p. 45; ya antes de él Traeger, 1904, p. 47 y ss.; cfr.
U f '- ·
También Puppe, ZStW 92 (1980), p. 876 y ss.; ídem en NK, vor § 13, n. marg. 96
y ss.; Ebert/ Kühl,Jura 1979, p. 568 y ss. En el sentido de una fórm ula mejorada
también Bay ObLG en NJW 1960, p. 1964; al respecto, Eser/ BU1·Mardl, Su·afre-
cht, tomo I. 4ta. e<l., caso 5, n . marg. 32 y ss.
62
La teoría de la relación causal
tomo 29, p. 218 y ss.), debido a una mala praxis médica, o incluso
debido a un incendio del hospital, el lesionador sigue siendo causal
de la muerte; lo mismo rige para aquel que ha dado una bofetada
a otro, quien sólo debido a una concatenación de circunstancia5
fatales llegare a morir (TFA, s. penal, tomo 1, p. 332 y ss.). No cam-
bia tampoco nada en cuanto a la causalidad de un tercero extraño
que la causa "decisiva" del resultado se encuentre en la constitución
corporal o en la culpa del propio lesionado. Entonces, también es
causal aquel que ocasiona a otro una lesión ligera que solamente ·-
lleva a la muerte de este último porque, de manera impredecible,
había sido hemofílico (T. Reich, s. penal, tomo 54, p. 349 y ss.) o
padece de un anquilosamiento de la col~1ma vertebral (TFA, en LM,
§ 222, N 2 1) ; o aquel que hace una competencia de motos con otro
durante la cual este último tiene un accidente mortal debido a su
propia imprudencia (TFA, s. penal, tomo 7, p. 112 y ss.). Por cierto
que en tales casos lo que frecuentemente falta es la imputabilidad
y con ello la punibilidad (cfr. n. marg. 108). Pero esto no es una
cuestión de causalidad.
28 5. La causalidad tampoco se ve "inte1TUmpida" por el hecho
de que entre la conducta y el resultado se ubique la conducta dolosa
de un tercero. Esto era sostenido antiguamente por la doctrina de la
"prohibición de regreso"(67). Estaría prohibido el regreso (retorno)
a condiciones temporalmente anteriores a un delito doloso (aparte
de las regulaciones especiales sobre inducción y complicidad); el
nexo causal se vería interrumpido por el hecho doloso de otro. En
la actualidad esta doctrina es sostenible, como mucho, en el senti-
do de una interrupción de la relación de imputación (al respecto
más detalles en § 24, n. marg. 27 y ss.); y es que o bien existe una
relación ajustada a leyes naturales o no existe, pero no puede ser
(67) Desa1Tollada por Frank, Su-afgesetzbuch, lSva. ed., 1931, § 1 III 2 a. Pero la
docu"ina de la intem.1pción del nexo causal es mucho más antigua. Se tiene
como padre de ella a von Bar (Die Grundlagen des Strafrechts, 1869; Die Lehre
vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte, 1871). Pero
también este autor ha tenido predecesores. Se puede ver una amplia investi-
gación dogmático-histórica en Ling, 1996. Sobre la importancia de la doctrina
de b prohibición de regreso :n el marco dd hecho imprudente, cfr.§ 24, n.
marg. 27 y S5.
63
 Claus Roxin
interrumpida . La jurisprudencia ha rechazado siempre esta teoría,
al principio en la sentencia penal del T. Reich, tomo 61, p. 318 y ss.:
quien construyere un ático (arriba de un edificio habitado] sin una
autorización oficial de construcción y que conllevare el peligro de
un incendio, es causal de la muerte de los habitantes que muriesen
en el incendio posterior, incluso si el incendio hubiera sido causado
dolosamente por un tercero. Y es que la muerte o por lo menos su
forma concreta ha sido (co)condicionada por el estado del ático.
También es ilustrativa la sentencia penal del T. Reich, tomo 64, p.
370 y ss.: cuando la amante deja un veneno a su amigo con el cual
éste mata a su esposa, aquélla ha causado la muerte d e esta última
a un cuando hubiera desconocido la finalidad de uso que el amante
pretendía dar al veneno. El TFA ha continuado esta jurisprudencia:
cuando, como consecuencia de las acoones de aborto, naciera prema-
turamente el feto y luego es muerto, el aborto, independientemente
d el homicidio doloso, es causal del resultado (TFA, s. penal, tomo
10, p. 291 y ss.); cuando alguien deja por ahí un revólver cargado
con el cual otro se mata, es a pesar de todo causal del suicidio doloso
(TFA, s. penal, tomo 24, p. 342).
29 Con mayor razón las causas intermedias imprudentes no in- -
fluyen en el nexo causal. Cuando alguien, al entregar su abrigo en el
guardarropa del teatro deja un revólver cargado en el bolsillo, y un
acomodador coge el revólve r caído y en son ele b roma dispara a otrn,
el visitante del teatro es tan causal del resultado como el acomodador
(T. Reich, s. penal, tomo 34, p . 91) . Algo correspondiente rige para el
caso ele la lesión que lleva a la mue rte del lesionado recién debido a
una condu cta imprudente de éste (T. Reich, s. penal, tomo 6, p. 249
y ss.; tomo 22, p . 173 y ss.; cfr. también n. marg. 27). Es instru ctiva la
sentencia penal del TFA, tomo 4, p. 360: qui·~n deja a otro su auto
sin luz, es responsable de la muerte del chofer colisionado, incluso
si se diera el caso de q ue un policía, por un descuido, retirara aI1-
ticipaclamente la luz de adverte~locacla (sobre Ja cuestión de
imputación en este caso cfr. n. marg. 137).
30 En cambio falta el nexo causal cuando una serie causal ya
dispuesta se viera "interrumpida" o "superada" por una segunda
de tal manera que ya no puede continuar, o sea cuando ya no se
encuentra en una relación conforme a las leyes con el resultado.
64
La teoría de la relación causal
Si A da ª- B .coz:nida envenenada cuyo efecto mortal iba a produ-
cirse al d1a s1gwente, pero B muere el mismo día en un accidente
automovilís?co, A no ha sido causal de la muerte de B; y es que el
·envenenamiento no ha tenido ningún efecto en la muerte de B. A
solamen.te puede ser penado por tentativa de homicidio. Distinto
sería el caso si B, tras tener los primeros síntomas de malestar, había
querido ir al médico y hubiera tenido el accidente mortal en camino
al con~ulto?º· ~arque en e~te caso, la cadena causal colocada por
A hu?1era mflmdo e n las circuns tancias concretas de la muerte y
A sena causal; nuevamente aquí es una cuestión diferente el si la
causación de la m~erte deba imputársele como homicidio (n. marg.
69). Entonces, qmen con dolo de matar dispara a otro sigue siendo
causal de la muerte aun cuando un tercero hubiera acuchillado a
la víctima gravemen te lesion ada (TFA en NS tZ 2001, p. 29 y ss.; cfr.
al respecto también n. marg. 70). El T. Reich se ha manifestado
una vez, de manera muy clara, en relación con los principios de ter-
minantes parala "interrupción de una serie causal". Se trataba de
un "falso testimonio" que no había surtido efectos en el resultado
de un fallo, fallo que era incorrecto por otras razones (T. Reich, s.
pen3:1'. tomo 69, p. 44 y ss. [47]): "Naturalmente es requisito para
adm1ur un nexo causal que la acción original, dirigida a determi-
nado resultado, hubiera realmente continuado hasta la p roducción
d.el resultado: º.sea qu~ .h~biera_ sido realmente causal, y no que p.
eJ el acontec1m1ento dmgi.do mas tarde al mismo resultado hubiera
eliminado la continuación de la acción e independientemente de ella
hubiera causado el resultado abriendo así una nueva serie causal"'.
Entonces, si bien el autor pudo ser penado por "falso testimonio"
consumado, adicionalmente sólo p udo serlo por tentativa de estafa
pr~cesal, ~orqt~e no existía un nexo causal entre su declaración y el
dano patnmom al la parte procesal contraria. "
31 6. Por último, tampoco falta la causalidad allí donde la relación
ajustada a leyes_ es intermediada por la psique de otro(68). E.s cierto que
se afirma ocasionalmente que el principio causal fracasaría cuando
(6S) Más detalles sobre los problemas que aquí se presentan, Schuá., LH a Laclmer, 1987,
p. 45 y ss.; Puppe en NI\, vor § 13, n. marg. 11 l y ss., c. más refs.; Bern.srrumn, ARSP
1982, p. 536 y ss., qtúen propaga un esquema no causal de causación (p. 554).
65
 .,
is Roxin
·rviniesen factores síquicos en la relación de condiciones, porque la
e voluntad humana se opondría a las necesidades de las leyes cau-
s<69>. Esto excluiría, en caso de inducción y complicidad síquica
511al que en los casos de prohibición de regreso .(n. marg. 28 y
o de la intermediación de un perjuicio de la estafa a través de
error del engañado (art. 263) e incluso en los accidentes causa-
por reacciones síquicas, una relación ajustada a leyes y con ello
stionaría en pleno la practicabilidad del concepto causal en la
sprudencia. No obstante, la doctrina dominante con toda razón
ha seguido estas objeciones. Para un determinista, de todos mo-
no hay dudas acerca de la validez de la ley causal en el ámbito
iico. Pero también para un indeterminista la causación de una
>lución mediante el consejo de otro o a través de circunstan cias
~mas no tiene por qué ser negada sólo por el hecho de que al
>r le hubiera sido posible otra decisión; y es que en concreto la
isión se ha visto motivada por este factor o aquél (70). El hecho de
la voluntad, representada como libre, h abía participado entre
'.actores condicionales, no excluye la causalidad (como tampoco
onfluencia de otras circunstancias). Puppef.71) considera que sí
a ilusorio un único concepto causal, pero también ella admite
ausalidad síquica cuando en particular el actor hubiera basado
lecisión en el influjo.
32 En la causalidad síquica, la comprobación del nexo d e con-
ones ocurre, en principio~ de la misma manera que siempre. No
orrecto cuando el TFA (en BGHE, tomo 13, p. 13, 15) opina que
ría vedado trasladar "los principios, según los cuales suelen ser
.uados los n exos causales e n la naturaleza exterior( ... ) a sucesos
lrituales al interior de las_personas". Esto se muestra precisamente
Cfr. últimamente, Kahrs, 1968, p. 22 y ss., c. rcfs. de la literatura más antigua
(p. 25, nota 43).
Por cierto que, desde un punto de vista indeterminista tendrá que considerarse
suficiente una relación empírica en vez d e una conforme a leyes (cfr. Schulz,
LH a Lackner, 1987, p. 45 y ss.). Sobre los esfuerzos por reemplazar, mediante
modelos causales estadísticos o probabilísticos, la teoría de la relación conforme
a leyes en caso de sucesos intermediados síquicamente, cfr. n. marg. 35 y ss.
Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 116; ídem, StrafrechtAT, tomo 1, § 2, n. marg. 50.
66
La teoría de la relación causal
en el caso presente: un practicante de Derecho que habí~ interro~do
a un inculpado, se había prestado fraudulentamente dmer_o de es:e
con la promesa de devolverlo pronto . El interrogado d ecla:o despues
que también hubiera prestado el dinero si n_o s~ ~e hub1~ra hecho
esta afirmación falsa; habría sido para él monvac1on suficiente ~ la
posibilidad de sacar d e apuros a un trabajador del P?~e~ Jud1c1al.
El TFA admite una causalidad entre el engaño y el peIJUlClO porque 1
en el caso concreto el interrogado h abría confiado en las me_ntiras 1
del practicante y habría sido determinado por ellas para reah~ar el
préstamo. "El curso real de la formación de la voluntad n o pierde
su razón de ser ... por el h echo de que hubiera entrado a -~llar_ ot~o
1
en su lugar, pero que n o lo ha hecho". Si bien esta soluc1on difícil-
mente puede ser alcan~ada con la fórmula jurisprudencia! usual_ ~e 1
la supresión mental, se corresponde plenamente con lo que tamb1en
rige en cuanto a la irrelevancia de cursos causales hipotéticos en _la
comprobación de los nexos conformes a leyes (n. marg. 13, 23) · ~m 1
embargo, faltaría la causalidad cuando el interrogado desde el pnn-
cipio hubiera estado motivado únicamente por el dese~ de.entreg~:
dinero para complacer a un trabajador del tribunal; el tnbunal deb10
haber considerado y aclarado esto <72l.
33 7. El caso más problemático para la teoría de la equivalencia es
el d e la constelación referida al impedimento de cursos causales salva-
dores (raros en la práctica) (73). El autor retiene una lancha neumática
o a un perro que se dirigían hacia el sujeto que está flotando en el agua;
74
la víctima, que hubiera podido ser rescatada, muere ahogada< >. O
también: alguien destruye un m edicamento que era el únic~ que podía
salvar a otro; alguien corta la manguera de los bomberos qmenes de no
ser por eso hubieran apagado el fuego(75). Existe consenso en cuanto
(72) Más detalles sobre este caso, Engisch, LH a von Weber, 1963, p. 247 y ss.; Schlüchter,
JuS 1976, p. 521 y ss.
<731 Sentando las bases sobre este grupo de casos, Engisch. 1931, p. 27 Yss.; Armin
Kaiifmann, 1959, p. 195 y ss. El primer trabajo monográfico al respecto es el
de Haas, 2002.
(HJ Ejemplos de Armin Kaufmann, 1959, p. 195 y ss.
(75) Ejemplos de Schmidhiiuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap. 8, n. marg. 76; ídem,
Smdienbuch AT, 2da. ed., cap. 5, n . marg. 74.
67
 Claus Roxin
a que en tales casos el actor tenga que ser penado como autor de un
delito consumado de comisión, si el curso causal que él ha detenido
hubiera impedido el resultado típico con una probabilidad situada al
límite [de] la seguridad. Pero es dudoso cómo pueda fundamentarse
la causalidad del autor. Ella no existirá si se entendiese por causalidad
una "fuerza influyente" [Wirkkraft] dinámica, causante del resultado.
En nuestros ejemplos solamente serían causales el agua, la enfermedad
o el fuego, mientras que el actuar humano no aparece en el curso
causal real, sino solamente ha apartado los obstáculos potenciales para
este último(76>. A veces se deduce de esta argumentación la inutilidad
general del principio causal (77).
34 Pero éste es un concepto "metafísico" de causa(?8) no es uno
jurídico (cfr. n. marg. 4). El Derecho se contenta con la sucesión de
acontecimientos de manera conforme con leyes naturales. Esto no es
lo que falta aquí. Y es que el impedir el suceso salvador está tan con-
dicionado por las leyes como lo está el que este suceso hubiera impe-
dido el resultado según las leyes generales. Si ocurriera algo distinto,
el autor no podría, de esta manera, llevar al éxito un plan calculado
de manera exacta. Por cierto que esta constelación, en comparación
con todos los demás casos de causalidad de la comisión, presenta la
peculiaridad de que para comprobarla se tiene que recurrir a un curso
causal hipotético: a la salvación que hubiera ocurrido si el autor no
hubiera actuado. Pero esto no signillca una refutación sino solamente
una precisión del principio de que nunca debe reemplazarse el ver-
dadero nexo de acontecimientos con cursos causales hipotéticos (n.
<76> Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 139, opina: El legislador tendría que( ... ) penar
de manera específica estos casos merecedores de pena. Haas (2002, p. 217 y en
varios lugares), en su exposición monográfica concluye que clebetía admitirse
un hecho de comisión no causai: El autor por fuerza de Ja ficción jurídica
sería tratado como si hubiera causado el resultado típico en el sentido de una
provocación con traslado de energía. Pero esto constituye una construcción
muy artificiosa, la cual pone también de manifiesto que no es suficiente con
un concepto jurídico estrecho de causar.
(77) En este sentido es especialmente claro Schmidhauser, Lehrbuch AT, 2da. ecl.,
cap. 8, n. marg. 50, 60, 76; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap 5, n. marg. 59,
63, 74; cfr. también Ka/1rs, 1968, p. 22.
(78) Cfr. al respecto, Samson, 1972, p. 32.
68
~
La ccorfa de la relación causal
rnarg. 23); y es que aquí la conducta del autor no se reemplaza con un
curso causal añadido mentalmente, sino solamente se complementa.
En el marco de esta complementación deben tomarse en cuenta por
cierto todas las circunstancias hipotéticas: entonces, el actor no ha
sido, p. ej., causal cuando derrama el serum salvador de la vida "que
hubiera sido de todos modos destruido durante el vuelo hacia donde
se encuentra el moribundo B debido al efecto del calor"(79) .
-<:> IV. MODELOS ESTADÍSTICOS Y PROBABILÍSTICOS DE CAUSALIDAD
35 No debe negarse que en amplios ámbitos -en todos los casos
de causalidad intermediada síquicamente aunque también en el mar-
co de la responsabilidad por el producto o mala praxis médica- no
existe un relación necesaria con las leyes naturales, o por lo menos
ésta no puede ser comprobada. Esto lleva de manera creciente a
intentos de complementar o incluso reemplazar el requisito de la
causalidad conforme a leyes naturales con relaciones estadísticas o
probabilísticas (basadas en expresiones de probabilidad).
36 Ya en 1975 Stella intentó comprender todas las leyes cien tí-
ficas como supuestos probabilísticos(SO) . Puppe escribía en 1983(81)
"que no es posible( ... ) una explicación del resultado mediante leyes
estrictas en amplios ámbitos de la aplicación jurídica". Aquí uno de-
bería intentar "brindar explicaciones del resultado a través de leyes
de probabilidad". Rolinski< 82> ha propuesto en 1995 "complementar
el concepto de.Ja causalidad determinista con el modelo de leyes
probabilísticas". Poco después, HO'jd.83 ) ha formulado un concepto
causal probabilístico <84>: "Un acontecimiento es causa de un segundo
(79) Ejemplo de Samson, 1972, p. 32; es de otra opinión Jakobs, Strafrecht AT, tomo
2, sección 7, n. marg. 24. Igual que aquí, Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 99.
(80) Stella, 1975, p. 308 y ss.
(81) Puppe, ZStW95 (1983), 287 (305).
(82) Rolinski, LH a Miyazawa, 1995, p. 483 (500).
(83) Huyer, CA 1996, p. 160 (169): cfr. también ídem en SK, 7ma. ed., anexo al§ 16,
n. marg. 73 y ss.
(84) Siguiendo a Suppes, 1970, quien por cierto no ha desarrollado su doctrina
tomando, por ejemplo, las ciencias jurídicas.
69
 JS Roxin
mtecimiento que le sucede en el tiempo cuando el primeraconte-
1iento está vinculado con un incremento de riesgo en relación con
;egundo acontecimiento, y con ello se hace que los incrementos
riesgo, que p. ej. están vinculados con un tercer acontecimiento,
vuelvan obsoletos". Asu vez Knauer<BS) toma la posta de Hoyer con
concepto causal probabilístico que incluye valoraciones. PérezBar-
á(86), invocando a Bunge(87), quiere reemplazar la causalidad con la
:egoría de la determinabilidad, bajo cuyas formas él considera que
ian especialmente importantes para el Derecho la determinabili-
d estadística y la teleológico-probabilística. Finalmente, Ziethen(BB)
sarrolla las "bases de la imputación probabilística'', siguiendo el
:>delo de Stegmüllerde sistemas discretos de estado(89).
37 Pese a todas las diferencias en la deducción y configuración par-
.ular se puede reconocer aquí una tendencia única a querer comple-
entar, con expresiones de probabilidad, la teoría de la equivalencia
>r lo menos allí donde su aplicación lleva a dificultades insuperables.
o se podrá discutir la legitimación básica de este procedimiento que
usual desd e hace tiempo en otras ciencias. Pero solamente será
)Sible dar una opinión definitiva sobre la trascendencia de estas con-
:pciones cuando hayan sido trabajadas detalladamente y probadas
: la mano de un amplio material de casos prácticos.
38 Resulta notable que casi todos los representantes de las
mcepciones probabilísticas tomen como prueba de su argumen-
tción probabilística la teoría del increm ento d e riesgo que yo he
esarrollado y que sigue siendo polémica en el marco de la imputa-
,ón objetiva (cfr. n . marg. 88 y ss.), y que la incluyan dentro de sus
xplicacion es de la causalidad o de la determinación. Así, Rolinski(90)
:5) Knauer, 2001, p. 113 y ss.
l6) Pérez Barberá, ZStW 114 (2002), p. 620.
17) Bunge, 3ra. ed. 1979.
!8) Ziethen, 2004; él diferencia de manera especialmente clara entre concepciones
de solución estadísticas (p. 31 y ss.) y probabilísticas (p. 54yss.), entre las cuales
prefiere con razón a estas últimas.
B9) Stegmiiller, 2da. ed., 1983.
90) Rolinsk~ LH a Miyazawa, 1995, p. 500.
70
La teoría de la relación causal
habla, haciendo referencia a la teoría del incremento de riesgo, del
"frágil y de todos modos ya parcialmente abandonado concepto
de causalidad determinística". Hoyer<9I) opina que la relación de
riesgo exigida por la teoría del increm ento de riesgo "no entra a
callar al lado del requisito de causalidad sino constituye ella sola la
relación entre conducta y resultado que se exige para la causalidad".
Knaiier<92 l admite que su concepto causal probabilístico-valorativo
"no se encuentra especialmente lejos de una teoría del incremento
de riesgo reemplazadora de la causalidad" . "El concepto causal aquí
favorecido constituye (... ) una radicalización de la teoría roxiniana
del incremento de riesgo al anticipar el juicio de probabilidad ya en
la causalidad". Pérez Barberá(93) explica que el incremento de riesgo
podría "significar nada distinto que una relevancia estadística del
anteced ente para el r~sultado típico"; y también Ziethen(94) intenta
"tender un puente" que vaya de la teo1ia del incremento de riesgo
hacia un "concepto causal abierto también para una imputación se-
gún reglas de probabilidad". Si se impusieran estas tendencias, esto
llevaría, por lo m enos en ámbitos parciales, a un desplazamiento de
los elementos de imputación en el concepto causal. En todo caso,
estas cuestiones necesitan un mayor esclarecimiento dogmático.
V. TEORÍA DE LA ADECUACIÓN Y DE LA RELEVANCIA
39 Junto a la teoría de la equivalencia, desde h ace much o se ha
sostenido también la teoría de la adecuación en la ciencia penal.
Su fundador fue el lógico y médico friburgués j ohannes von Kries
(1853-1928) <95 l. Según esta doctrina sería causal en sentido penal
solamente aquella conducta que poseyera una tendencia general
para provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que
solamente de manera casual hubieran desatado el resultado, serían
(91 ) H<ryer, LH a Rudolphi, 2004, p. 103.
(92) Knauer, 2001, pp. 115, 117.
(93) Pérez. Barberá, ZStW 114 (2002), p. 629.
(94 ) Ziethen, 2004; la cita proviene de una carta de Ziethen al autor.
<95) ~ntre otros trabajos: Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung, 1886;
Uber die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und Moglichkeit und ihre Bedeutung
im Strafrecht, ZStW 9 (1889), p. 528.
71

Claus Roxin
jurídicamente irrelevantes. Esta teoría ha tenido una gran influencia
en el Derecho civil y en la jurisprudencia mientras que en el Dere-
cho penal solamente ha encontrado seguidores en la dogmática y,
anteriormente, ha sido utilizada para conseguir una restricción de
la responsabilidad en los delitos cualificados por el resultado. Pues-
to que hasta el año 1953 la mera causación del resul tado más grave
era suficiente para la imposición de la pena más grave (cfr. § 10, n.
marg. 122 [del Manual]), con ayuda del criterio de la adecuación era
posible por lo menos excluir las condiciones que hubieran causado
el resultado grave de manera impredecible incluso sin una culpa
del autor. También en lo demás, la teoría de la adecuación permite
eliminar como se desea las relaciones de condiciones totalmente
inusuales: ella evita el regressus ad infinitum de la teoría de la equiva-
lencia al poder admitir que los ancestros del delincuente ni siquiera
serían penalmen te causales del hecho cometido (mientras que los
antiguos representantes de la teoría de la equivalencia creían que
podían llegar a una exoneración a través de la negación del dolo y la
imprudencia); y permite eliminar cursos causales "aventurados", de
manera que, p. ej ., el causante de un accidente cuya víctima muere
como consecuencia de un incendio del hospital, puede ser visto como
no causal d e este resultado (mientras que la doctrina dominante de
antaño que p artía de la teoría de la equivalencia opinaba que, para
llegar al mismo resultado, debía negarse la previsibilidad del curso
causal concreto, previsibilidad que ella consideraba como elemento
del dolo y la imprudencia) .
40 La teoría de la adecuación ha experimentado precisiones y
afinamientos en el transcurso de las décadas. Actualmente se p arte de
que una condición es adecuada, p. ej., apropiada para el resultado)
cuando hubiera elevado de manera relevante la posibilidad de que
se produzca el resultado, cuando no sea absolutamente improbable
que la conducta dé lugar a un resulta..Qo como ése(96). La cuestión
discutida durante mucho tiempo de cuál debe ser el punto de vista
para el juicio de adecuación (¿ex ante? ¿ex post? ¿el punto de vista del
autor o de un tercero? ¿sobre la base de qué conocimiento?) ha sido
aclarada actualmente en el sentido del llamado pronóstico objetivo-
(96) Cfr. m ás detalles Engisch, 1931, p. 41 y ss.
72
La teoría de la relación causal
posterior <97): el juez deberá situarse posteriormente (o sea dentro
del proceso) en el punto de vista de un observador obje tivo que va a
evaluar los hechos antes de su comisión y que posea los conocimien-
tos de una persona razonable perteneciente al círculo de personas
pertinente y provisto además de los conocimientos especiales del
autor. Luego, si A h ace que B realice un viaje en el cual el avión cae
debido a un atentado de bomba, normalmente no habrá aportado
una condición adecuada para la muerte de B; y es que un observa-
dor promedio razonable hubiera declarado, antes del vuelo, que tal
acontecimiento sería totalmente improbable. Por cierto que sería
distinto el caso cuando A sabía que se había plan ificado un ataque
de bomba contra el avión. Puesto que este conocimiento especial
también debe ser atribuido al juzgador razonable, éste hubiera con-
siderado que el viaje era muy peligroso. En consecuencia, A habría
colocado una condición adecuada y podrá ser penado eventualmente
por un homicidio doloso.
41 La teoría de la adecuación tiene pretensiones justificadas.
Pero ella no es, como originalmente opinaban sus defensores, una
teoría de la causalidad sino una teoría de la imputación. Esto signifi-
ca: ella no dice cuándo una circun stancia es causal de un resultado,
sino intenta responder a la cuestión de cuáles de las circunstancias
causales son jurídicamente significativas y deben ser imputadas al
actor. También constituye un problema puramente terminológico
el si, en caso de cursos causales inadecuados, se pueda hablar de la
exclusión de la causalidad o d e la imputación. Y es que la confusión
entre causalidad y causalidad adecuada oculta el reconocimiento
de que se trata de dos pasos mentales que se basan uno en el otro
de manera sucesiva: en primer lugar, se debe comprobar una rela-
ción de condiciones ajustadas a leyes y, en segundo lugar, evaluar
si esta relación es relevante para el tipo. Po~ ello, en contra de lo
que sus defensores creían al principio que eci evidente, la teoría de
(97) Con razón]akobs (Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 32) califica esta
denominación como muy mala. Y es que el pronóstico [también conocido como
prognosis], frente a la inclusión del conocimiento especial, no es puramente
objetivo si no está relacionado con el autor; y no importa el momento en que se
dé. Más detalles sÓbre el juicio ex ante posterior, Kuhlen, 1991, p. 341.
73
 s Roxin La teoña de la relación causal

decuación tampoco constituye una alternativa a la teoría de la
ivalencia, sino más bien su complementación. En la actualidad
regla general esta teoría es entendida en este sentido por sus
.tidores<9Bl.
42 Pero la teoría de la adecuación también resulta ser insuficien-
::>mo doctrina de la imputación si se considerara que la adecuación
icionaria el problema de la imputación. Y es que su campo de
ión se limita en lo esencial a la exclusión de la imputación en caso
cursos causales inusuales (n. marg. 27). Pero hay muchas otras'
1stelaciones -desde la causación de la muerte por el médico que
·longa la vida (n. marg. 21) p asando por ciertos cursos causales
otéticos hasta llegar a los grupos d e casos de la antigua doctrina
la prohibición de regreso- en las cuales aunque se pueda admitir
problemas una relación adecuada de condiciones, se debería
hazar la imputabilidad (más detalles en n. marg. 53, 84, 106 y
. Entonces, el principio de adecuación solamente es un elemento
ructural-aunque por cierto uno importarite- dentro de la teoría
1eral de la imputación. Es absorbido por esta última y ya no nece-
l el tratamiento separado que se le otorga a una teoría autónoma.
quería analizar la relevancia particular de cada una de las relaciones
causales solamente con ayuda de los principios de la adecuación, sino
también m ediante la interpretación respectiva de los tipos legales .
Esto contiene la exigencia de una teoría autónoma de la imputación
que se aúne a la evaluación de la causalidad, y en tal medida es plena-
mente correctoClOO). Sólo que Mezgerha desperdiciado la oportunidad
de trabajar su teoría de la relevancia para convertirla en una teoría
general de la imputación. Por ello, de manera parecida a como h a
ocurrido con la teoría de la adecuación, esta teoría solamente puede
ser considerada como precursora de una concepción más amplia de
la imputación, y ser absorbida por ésta.
·''--

43 Ya de manera temprana Mezgerhabía reconocido que la teoría

la adecuación no seria una teoría de la causalidad sino de la impu-
ión, y la había tomado como base de la teoría que él denominaba
>ría de la relevan cia. "Con ello la teoría de la condición queda
mo la única teoría causal posible: la teoría de la adecuación, por
contrario, constituye una teoría de la responsabilidad, dicho de
mera general: una.teoría de la relevanciajurídica"(99J. Mezgerno

' YaEngisch (1931, p. 59) decía: Yo( ... ) preferiría colocar la adecuación como un
elemento especial al lado de la causalidad. Cfr. actualmente, p. ej., Bockelmann/
Volk, StrafrechtAT, 4ta. ed., § 13 A V 4: Todos los tipos de los delitos de resultado
tienen que ser interpretados en el sentido de que no es la relación causal de
equivalencia sino recién la de adecuación, la que fundamenta la imputabilidad;
similar, Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 144 y ss. Maiirach argumen ta todavía de
manera distinta, Strafrecht AT, 4ta. ed., 1971, § 18 II C 2: Luego sólo es causa
la cond ición adecuada al resultado; similar aún en Maurach/Zipf. Strafrecht
AT, tomo l, 8va. ed., cap. 18, n. marg. 30 y ss.
') Mez.ger, Strafrecht, 3ra. ed., 1949, p. 122. (100) En este sentido, también Blei, Strafrecht AT, 18va. ed., § 28 IV.

74 75
 B. lA UlTER~OR IMPUTACIÓN
Al TIPO OBJIETIVO

l. DEUTOS DE LE.SIÓN

l. introducción
44 La dogmática antigua suponía que el tipo objetivo ya estaba
completo con la causalidad de la conducta del autor para la produc-
ción del resultado. En los casos en los cuales parecía que la punición
sería inadecuada, en los delitos de comisión dolosa se trataba de libe-
rar de pena negando el dolo. Así, todavÍaen Welzez<lOl ) se encuentra el
"ejemplo frecuentemente utilizado" de aquel que "ante la proximidad
de una tormenta, envía a otro ál bosque con la esperanza de que le
alcance un rayo". Si, en contra de toda probabilidad, este resultado
se llegara a producir, siguiendo la teoría de la equivalencia, no habría
por qué dudar de la causalidad del dador del consejoC102). Si con
ello se considera que el tipo objetivo está completo, entonces sólo
·. puede eludirse la punición negando el dolo. Mezgertambién hace eso
cuando opina que aquí solamente habría una esperanza o un deseo
en el "sujeto de atrás" [Hintermann] mas no una voluntad poderosa

(101) Welze~ Strafrecht, 1 lra. ed., p. 66.

(102) Baumann/ Weber/ Mitsch, Strafrecht AT, llra. ed. § 14, n. marg. 44 y ss. quieren
admitir aquí una excepción a la fórmula de la conclitio-sine-qua-non; cfr. allí
sobre las demás soluciones de emergencia en la literatura.

77
 Roxin
.tervenir realmente en los hechos, tal como lo exigiría el dolo.
mbargo, esta fundamentación no convence: es indiscutible que
:or quería en lo subjetivo exactamen te aqu ello que objetivamente
msado. El planeamiento guarda correspondencia con el curso
ie los hechos. Si a pesar de todo no creemos que la punición sea
:eta, esto se debe, en primera línea, a la casu alidad objetiva de los
os. Tan solo porque evaluamos objetivamente que la causación
mente casual de una muerte no constituye un homicidio en sen-
jurídico, el dolo dirigido a este homicidio no constituye un dolo
icida sino un dolo dirigido a algo impune.
45 Algo parecido ocurre en el caso de las clases universitarias
ue A dispara a B con dolo homicida causándole solamente una
•n leve, pero éste muere en un incendio del hospital al cual
:a sido trasladado para su tratamiento médico. Hay consenso
¡ue en tales constelaciones solamente d ebería aceptarse una
ativa de homicidio. No obstante, cuando la jurisprudencia y la
:rina (todavía) dominantes argumentan que faltaría el dolo de
licidio porque éste tendría que extenderse al curso causal, no
ace más que trasladar el problema, otra vez y sin razón, al lado
etivo. Pues en el plano objetivo puede juzgarse que la muerte a
és del in cendio de hospital no es obra de A, de tal manera que
onsumación del hecho no tiene que excluirse recién debido a
usencia del dolo. Pu esto que la tentativa, que es la que debería
1itirse, p resupone también un dolo de homicidio, solamente se
:de negar el dolo con respecto al resul tado concreto de muerte,
a no se quiere ver como "h omicidio'', en el sentido del tipo, la
sación d e la muerte tal como ha ocurrido. Ésta es una cuestión
la imputación objetiva y no un problema del dolo.
46 Según esto, la tarea de la imputación al tipo objetivo consiste,
primer lugar, en informar sobre las circunstancias que hacen d e
:i. causación (como fron tera más lejana de u na posible imputa-
n) una acción típica, es d ecir, p. ej., de una causación de muerte
a acción homicida jurídicamente relevante. La posibilidad de
putar también al tipo subjetivo tal acción homicida y considerarla
como dolosa, será tratada en el capítulo siguiente (§ 12) [en el
mual]. Recién a partir de los años sesenta del siglo pasado se ha
nsumado la reactivación de la teoría de la imputación, que hab ía
78
La ulterior imputación al tipo objetivo
caído completamente en el olvido durante la segunda mitad del
siglo XIX como consecu encia de la influencia que ejercía el pensa-
miento causal orientado en las ciencias naturales(l03). Por ello sus
resultados todavía no se han cimentado y no han sido recogidos por
la jurisprudencia(104). No obstante, en la ciencia jurídica se impone
cada vez más la concepción de que la imputación al tipo objetivo
debería ocurrir siguiendo dos principios estructurados de manera
sucesiva uno tras otroC105l:
(!03) Un precursor -relativamente menos considerado- es el libro de Hardwig, Die
Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, 1957. Cfr. sobre el desarrollo
y el estado actual de la docuina, con más detalles, en n. marg. 50, 51, y sobre
las aisladas voces críticas, aunque sea parcialmente, en la nota al pie 108.
(104) En cambio, en la jurisprudencia ausuiaca la docuina de la imputación objetiva
ya se ha impuesto ampliamente; cfr. Triffterer, LH a Klug, 1983, p. 419; Schmoller,
LH a Triffterer, 1996, p. 226.
(105) En la ciencia penal alemana casi no hay discusión sobre estas ideas básicas.
Durante mucho tiempo, desde la perspectiva finalista, Hirsch mantuvo una
postura de rechazo generalizado contra la doctrina de la imputación objetiva
(LH a Colonia, 1988, p. 403 y ss.). Pero entretanto también este autor se ha
aproximado cada vez más a la teoría que él antes atacaba. Ya en el 2003 decía
Hirsch (p. 523): En cuanto al nexo de condiciones entre acción y resultado
en los delitos impmdentes, la doctrina de la imputación objetiva ... tiene un
campo de aplicación justificado. Samson plantea críticas en Kritische Anfragen
an die Lehre von der objektiven Zurechnung (LH a Lüderssen, 2002, p. 587).
También críticamente Baumann/ Weber/ Mitsch (Strafrecht AT, ll ra. ed., § 14,
n. marg. 100) quienes preferirían emprender limitaciones de irriputación en la
antijuricidad y la culpabilidad. Igualmente se muestra escéptico Hilgendmf (LH
a U. Weber, 2004) quien encuentra que los resultados de la imputación objetiva
serían muy indeterminados y pretende solucionar los problemas tratados por
esta doctrina en parte con ayuda de un~ causal más exigente, en parte
con la formulación de nuevas causas de justificación. Pero, por un lado, se
renovaría con ello precisamente la mezcolanza entre causalidad e imputación
que acababa de ser felizmente superada. Por otro lado, al crear nuevas causas
de justificación se desconoce que en la doctrina de la imputación objetiva se
trata de determinar aquello que constituye una acción típica. También la crítica
de principio de Haas (2004, p. 193) desemboca en abandonar la teoría de la
equivalencia y solucionar los problemas de la imputación objetiva mediante un
concepto individualizador de la causalidad del ocasionar (ibídem, p. 218). Krry
(StrafrechtAT, primer tomo, 2da. ed. § 9, n. marg. 284, 285) si bien encuentra
muy convincente la docuina de la imputabilidad objetiva, pese a todo considera
79
 Claus Roxin
47 A) Solamente puede imputarse al tipo objetivo un resultado
causado por el actor cuando la conducta del autor hubiera creado,
para el objeto de la acción, un peligro que no estuviera cubierto por
un riesgo permitido, y este peligro se hubiera realizado también en
el resultado concreto. Por ejemplo, en el caso de la tormenta men-
cionada en el n. marg. 44, no habría un homicidio en el sentido del
art 212 ya por el hecho de que el enviar a alguien al bosque no crea
ningún peligro de muerte jurídicamente relevante. En el caso del
incendio del hospital, el disparo del autor, si bien ha ocasionado el
peligro de una muerte de la víctima, en el incendio del hospital no
se ha realizado aquel peligro que proviene de la lesión de un disparo,
de manera que por este motivo, el resultado no puede imputarse al
autor como homicidio consumado. Mientras que la falta de creación
de peligros lleva a la impunidad, la falta de realización del peligro
en una lesión típica de bienes jurídicos solamente hace desaparecer
la consumación, con la consecuencia de que eventualmente puede
penarse aun por Ja tentativa.
48 b) Si el resultado se manifestara como la realización de un
peligro creado por el autor, será por regla general imputable, de tal
manera que se habrá cumplido con el tipo objetivo. Pero excepcio-
nalmente podrá desaparecer la imputación cuando el alcance del
tipo no abarcara la evitación de tales peligros y sus consecuencias. Si,
p. ej., A convence a B para que éste se vaya a escalar en el Himalaya
en donde tiene un accidente mortal -tal como A había previsto-,
A no solamente habría causado la muerte de B, sino también en la
muerte de B se habría realizado el peligro causado por A Pese a todo,
A no ha cometido una acción homicida punible. Y es que si según el
derecho vigente es impune incluso la motivación a un suicidio, con
que sería un desarrollo erróneo que la doctrina de la imputabilidad objetiva
se haya convertido en el tema central de la actual ciencia penal alemana. Kühl
(StrafrechtAT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 38) declara que es indiscutible la validez de
la teoría de la imputación objetiva en los delitos imprudentes de resultado, pero
que pese a ello todavía se vería confrontada con serias objeciones en los delitos
dolosos; no obstante, parece ser que este autor todavía no ha superado cierto
escepticismo. También Schlüchter (Strafrecht AT, 3ra. ed., p . 16) parece más
bien lamentar que se hubiera impuesto la doctrina de la imputación objetiva.
80
La ulterior imputación al tipo objetivo
más razón deberá ser impune la motivación a una simple autopuesta
en peligro, que es de lo que aquí se trata. Entonces, el alcance de los
arts. 212, 222, 229 no se extiende a la evitación de autopuestas en
peligro dolosas, de manera que por este motivo no se puede imputar
el resultado al incitador.
49 Entonces, se puede decir resumidamente que la imputación
al tipo objetivo presupone la realización de un riesgo creado por el
autor, no cubierto por el riesgo permitido dentro del alcance del
tipo(106). Aunque los ejemplos iniciales dados en los n. marg. 44-48
se refieran a delitos dolosos, la importancia práctica de la imputación
objetiva, tal como se verá más adelante, se encuentra sobre todo en
los delitos imprudentes. En el cumplimiento del tipo objetivo, se
realiza siempre una producción imprudente del resultado -aunque
no sea mayormente punible-, de manera que en cada delito doloso
se esconde uno imprudente(l07). Por otro lado, esto significa que la
producción imprudente del resultado debe ser determinada sola-
mente según las reglas de la imputación objetiva (cfr.§ 24, n. marg.
10) [en este libro: cap. 2, "La imprudencia", Manual]. Luego, los
principios que se van a desarrollar a continuación contienen ya una
parte central de la dogmática de los delitos imprudentes, de modo
que lo que va a ser expuesto más adelante en § 24, n. marg. 3 y ss.
[del Manual] solamente tendrá un carácter complementario y con-
cretizador de lo que se expondrá enseguida.
a
50 La concepción que se va exponer a continuación ha sido
expuesta por primera vez en mi trabajo "Gedanken zur Problematik
der Zurechnung im Strafrecht" y el problema del incremento de
riesgo en relación con las conductas alternativas ajustas a Derecho
lo había tratado ya antes en mi contribución "Pflichtwidrigkeit und
Erfolg bei fahrlassigen Delikten" <108 >. Yo he tratado anteriormente
(106) Puppe Uura, 1997, p. 513; 624; ídem, Jura, 1998, p. 21 y ss.) proporciona una
exposición ilustrativa (y también crítica) de la teoría de la imputación objetiva
empleando casos de la jurisprudencia.
(107) Al respecto, Henberg,]uS 1996, p. 381.
(JOB) Roxin, LH a Honig, 1970, p. 133 y ss.; ídem, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (ambos
trabajos se encuentran también en Grundlagenprobleme, p. 123 y ss., 147 y
ss.). En Die Genesis der Lehre von der objektiven Zurechnung Schroderexpone
81
 is Roxin
manera especial el alcance del tipo bajo el punto de vista del fin
protección de la norma(l09). He intentado hacer un resumen
~oductorio en 1994(110). Esta concepción ha sido mejorada y
arrollada por un gran número de otros trabajosC 111>. La teoría
la imputación también ha sido acogida de manera creciente en
manuales y comentarios y actualmente es dominante.--En el ex-
njero -sobre todo en España y Latinoamérica, aunque también,
ej., en Polonia012L igualmente ha tenido gran resonanciaC11 3 >.
~roeddll4) resume que la teoría habría sido "reconocida en todos
grandes manuales y comentarios sobre el Derecho penal alemán
•artir de mediados de los años 80". Ella habría "ocupado el lugar
la teoría final de la acción, tanto en cuanto a su importancia fun-
mental como también su reconocimiento en el extranjero"<115l.
pín H. Schneider(ll6) mi artículo publicado en el LH a Honig, en
cual se desarrolló por primera vez mi concepción de la doctrina
este desarrollo (LH aAndroulakis, 2003, p. 651 y ss.). Hübner (2004) hace una
exposic;ión y valoración crítica del desarrollo de la imputación objetiva desde
Pufendorf, pasando por Kant y Hegel hasta las numerosas variantes de esta
doctrina en la actualidad. Müssigtematiza cuestiones jurídicas de la teoría social
en la doctrina penal de la imputación objetiva (LH a Rudolph~ 2004, p. 165 y
ss.). Hacen excelentes exposiciones que resumen el estado de la discusión y
aportan más a la cuestión: Schünemann, GA 1999, p. 207; Frisch, LH a Roxin,
2001, p. 203 y ss.; ídem, GA 2003, p. 719 y ss.; Greco, 2005. El desarrollo de la
perspectiva finalista en relación con la imputación objetiva es explicado por
Hirsch en LH a Lenckner, 1998, p. 119 y ss.
'9) Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 241.
.O) Roxin, 1994, p. 219.
.l) En la línea aquí seguida han sido especialmente fructíferos los trabajos de
Burgstaller, 1974; Castaldo, 1992; W. Frisch, 1988; Rudolphi,JuS 1969, p. 549 y
ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 38-8la; Schünemann,JA 1975, p.
435, 511, 575, 647, 715, 787; Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 227; Wolter, 1981,
ídem, 1984, p. 103; ídem, 1995, p. 5 y SS.
12) Cfr. W9Jek, LH a Roxin, 2001, p. 1463 y ss.
13) Cfr. Cancio Meliá, 2001; ídem, 2da. ed., 2001.
14) Schroeder, LH a Androulakis, 2003, p. 668.
15) Schroed.er, LH a Androulakis, 2003, p. 651.
16) H. Schneider, 2004, p. 271.
82
La ulterior imputación al tipo objetivo
de la imputación, "ha desatado prácticamente un cambio de para-
digma en la literatura penal". Mientras que en Alemania (117) y Suiza
la doctrina de la imputación objetiva solamente ha sido recepciona-
da en su enfoque, en la práctica austriaca se ha impuesto en toda
línea< 11 8)_ Han desarrollado planteamientos similares al que aquí se
exponen, Jakobs, con su teoría del "peligro modelo"(ll9); Otto, con
el principio de la "dirigibilidad"Cl20), y Toepel con el criterio de la
"planificabilidad racional"(l21). Kratzsch(l22) trata en su monografía
(dedieada sobre todo a la teoría del injusto y de la tentativa) sobre
"dirección de conductas y organizaciones en el Derecho penal'', pro-
blemas de imputación objetiva, recurriendo a modelos explicativos
de la teoría cibernética de sistemas y la teoría de las organizaciones.
R.eyes reflexiona de manera instructiva (siguiendo en gran medida a
Jakobs) sobre las "bases teóricas de la imputación objetiva"(l23) . Bajo
el aspecto del Derecho penal en la sociedad de riesgo (cfr. § 2, n.
marg. 71) Prittwitz(l24) declara la creacilin. de riesgo como criterio de impu-
tación. VojJgatter (2004) entiende la teoría de la acción social (cffr. §
8, n. marg. 27 y ss. [del Manual]) como precursora de la teoría de
la imputación objetiva.
51 En su amplia monografía sobre "conducta típica e imputa-
ción del resultado" [como en alemán se llama su libro], VV. Frisch,
en contra de la doctrina dominante hasta ahora, emprende una se-
paración entre la "conducta típica" y la "imputación del resultado".
Según esto, no sería una cuestión de la imputación objetiva sino de
la conducta típica, el que el autor hubiera creado un riesgo desapro-
bado y cuán lejos iría el alcance del tipo, mientras que pertenecería
(l17) GqydJ¡e, 1992, p. 8 y ss. Giissel exige a la jurisprudencia alemana, como dice el
titulo de sus trabajos: un Abandono de la teoría de la condición y la Recepción
de la doctrina de la imputación objetiva,JR 1997, p. 520.
(llS) Burgstaller, 1992, p. 384; cfr. también las refs. arriba en la nota 104.
0 19> Jakobs, 1972.
(l20) Otto, LH a Maurach, 1972, p. 92 y ss.; ídem,JuS 1974, p. 705 y ss.
(
121
> Toepe~ 1992, p. 197 y ss.
022) Kratzsch, 1985; cfr. también ídem, LH a Oehler, 1985, p. 65.
023> Reyes, ZStW 105 (1993), p. 108.
(! 24 ) Prittwitz, 1993, p. 335 y SS.
83

Claus Roxin
a la doctrina de la imputación "únicamente la relación causal Yde
realización entre el riesgo desaprol;e>00--'lue fundamenta la cond~~ta
típica y la producción del resultado"(l2S). Al hace~ esta se~:irac1on
no se considera que al final siempre se trata de la imputac10n o no
imputación del resultado. Al causante no se le imputa el resul.tado
cuando desde el principio se ha comportado de manera apropiada,
y tampoco cuando el curso causal era especialmente av~i:turado.
Desde la concepción aquí defendida, en contra de la separac1on entre
"conducta típica" e "imputación del resultado" también habla la circ~
tanda de que el desvalor de la acción y el desvalor del resultado estan
indisolublemente vinculados entre ellos (más detalles en§ 10, n. marg.
96 y ss. [del manual]). Sin un resultado de muerte y su imputación no
hay una acción de matar ni una "conducta típica" (sino a lo máximo
una acción de tentativa de matar, la cual también requiere un resultado
de tentativa). En contra de mis objeciones, Frisch< 126) señala que sería
totalmente interesante para el ciudadano saber "si ha actuado de ma-
nerajurídicamente impecable o, si esto no fuera así, pese a su con~uc~
desviada no se le va a cargar como obra suya el resultado produodo ·
Pero esta diferencia objetiva tampoco se ve d esdibujada cuando, en el
marco de la imputación objetiva, se separa la cuestión d e la creación
de un riesgo no pennitido de la de su realización. Por cierto que es
correcto que, según mi entendimiento, bajo el punto de vista de la. pro-
ducción del resul tado, la doctrina de la imputación objetiva consutuye
una doctrina d e la acción típica. Pero esto es lo que yo pretendo. Por lo
demás, n o debería sobrevalorarse la importancia de esta diferencia de
opiniones pues a :fin de cuentas no tie ne importancia para la solución de
problem~. Todavía de manera más amplia, Bustos ~mírez.0 27)_ h.a _dich.?
que la imputación objetiva "no es procedente a m~~l ~e_ la ª?ic1dad_;
más bien ella tendría "su lugar sistemático en la anUJunc1dad . Pero el
(125) W Frisch, 1988, p. 67.
( 126) w Frisch, LH a Roxin, 2001, p. 234. Por el contrario, Hirsch (LC a Meurer,. 2002,
1:
p. 14, nota 32) habla, en relación con mi ~oncepción: ~e cr.~tica con~cen­
te a la separación hecha por Frisch entre conducta t1p1ca e rmp~taoo? del
resultado '. Schünemann (GA 1999, p. 216) señala que la controversia sena un
problema aparente.
(127) Bustos Ramírez, LC a ArminKaujmann, 1989, (en el orden de las citas) PP· 235,
236, 229.
84
La ulterior imputación al tipo objetivo
considera que los criterios de imputación mencionados por mí en los
n. marg. 53 y ss. serían "claramente válidos", aunque solamente "como
criterios de atribución de una situación al tipo".
52 La doctrina de la imputación objetiva tiene su ámbito d e
aplicación más cercano en los delitos de homicidio y lesiones. No
obstante, ella rige para todos los delitos de lesión y plantea aquí mu-
chos problemas específicos del tipo, cuyo tratamiento más detallado
sobrepasaría los límites de la parte general. Empero, aquí todavía
queda un gran campo de trabajo al cual Rengier, por primera vez, ha
pasado revista (128) . El trata los delitos cualificados por el resultado, así
como los arts 303, 231, 323a y 263, pero éstos son solamente "ámbitos
escogidos" de un campo de aplicación amplísimo.
2. Creación de un riesgo no p ermitido
a) La e:cclusión de la imputación en la disminución de riesgo
53 Falta de antemano la creación de un riesgo, y con ello la impu-
tabilidad, cuando el autor ha modificado un curso causal de tal manera
que disminuye el peligro ya existente para la víctima, o sea cuando
mejora la situación del objeto de la acción. Quien, al ver cómo una
piedra está cayendo directamente en dirección a la cabeza de otro,
aunque no puede h acerla inocua, consigue por lo menos desviarla
hacia una parte del cuerpo menos delicada <129>, pese a su causalidad
no comete lesiones corporales, del mismo modo que tampoco lo
hace el m édico que gracias a las medidas que adopta logra retardar
la muerte del paciente (n. marg. 21). Los casos de este tipo no son
raros y tampoco pueden solucionarse con la teoría de la adecuación
(n. marg. 39-42); y es que el curso causal que modifica el resultado es
plenamente previsible para el actor y con frecuencia incluso forrna
parte d e su intención. No obstante, debe descartarse la imputación
del resultado porque sería un contrasentido prohibir acciones que n o
empeoran el estado d el bien jurídico protegido, sino lo mejoran. Cier-
tamente, siguiendo la teoría tradicional los casos d e disminución del
(128) Rengier, LH a Roxin, 2001 , p. 811.
(129) Cfr. al respecto, Roxin, LH a Honig, 1970, p. 136; E. A. Wolff. 1965, pp. 17, 23.
85
 Roxin
~o podrían soiucionarse bajo el punto de vista de la antijuricidad
itiendo un estado de necesidad justificante (art. 34). Pero esto
upondría que la disminución de riesgo sea vista primero__f.Omo
lesión de bienes jurídicos típica de un delito; pero precisamente
es lo que no hay. Es por eso que se ha impuesto rápidamente la
usión de la imputación en caso de disminución de riesgo(130>.
54 Por cierto que sería distinto el caso cuando alguien no debi-
,.m peligro existente, sino lo reemplaza por otro cuya realización
ara la víctima menos dañina de lo que hubiera sido el peligro
jnal. Cuando, p. ej., alguien arroja a un niño por la ventana de
casa en llamas y lo lesiona considerablemente, pero lo salva
a muerte en el incendio; o cuando alguien encierra a otro sin
licarle que no existe otra manera de "retirarlo de circulación"
:t librarlo de un secuestro. Aquí el autor realiza acciones típicas
.m delito que deben serles imputadas como realización del tipo,
o puede ser justificado por un consentimiento presunto o por
rt. 34(131). Naturalmente, en los casos particulares puede ser di-
l la delimitación entre la disminución de un mismo peligro y su
Cfr. tan sólo Jii.gtr-, Strafrecht AT, § 2, n. marg. 32;jescheck/Weigend, Lehrbuch
AT, 5ta. ed., § 28 IV 2;Jescheck en LK, l lra. ed., vor § 13, n . marg. 65; Kind}¡jjuser,
- Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 114 y ss.; TSL Stuttgart en NJW
1979, p. 2573; Otto, NJW 1980, p. 422; Puppe (ZStW92 (1980), p. 883 y ss.; ídem,
en NK, vor § 13, n. marg. 78 y ss.). desde su punto de vista (cfr. n. marg. 21 )
rechaza ya la causación; Rudolphi en SK, 6ta. ed ., vor § 1, n. marg. 58; Schlüchter,
JuS 1976, P- 519 y ss.; Lenckneren Schi5nke/ Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n . marg.
94; Stratenwerth/ Ktthlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 28; Wessels/ Beulke,
Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 193 y ss. Sobre Ja discusión con el punto de
vista divergente de Hirsch, cfr. Roxin, LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 237 y ss.
Maiwald (LH a Miyazawa, 1995, p. 468 y ss.) no cree que la disminución del
riesgo sea un problema de imputación objetiva porque la desviación de la
piedra de la cabeza al hombro (cfr. el ejemplo en la nota al pie 129), en todo
caso, debe ser imputada como hecho salvador a quien efectúa la acción de
salvamento. Pero aquí se confunde la imputación a la persona, imputación
que por supuesto debe admitirse, con la imputación al tipo que es Ja única
que interesa aquí y que debe ser denegada.
t) Igualmente.]escheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed. § 28 IV 2; Kindhiiuser, Stra-
fgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n . marg. 116; Otto, N]W 1980, p. 422; Wessels/
Beulke, StrafrechtAT, 34ta. ed., n. marg. 195.
86
La ulterior imputaci6n al tipo objetivo
reemplazo por otro. No obstante, el principio diferenciador no es
cuestionado con ello, porque esta dificultad coincide con el problema
de delimitación entre tipo de delito y excepción, tipo y antijuricidad,
que se encuentra por doquier.
b) La exclusión de la imputación cuando falta la creación de un peligro
55 La imputación al tipo objeti~o debe también rechazarse
cuando el autor si bien no disminuye el riesgo de una lesión para
el bien jurídico, tampoco la ha elevado de manera jurídicamente
relevante. Aquí se encuentra el caso ya mencionado de la tormenta
(n. marg. 44), pero también cualquier otra incitación a realizar
actividades normales jurídicamente irrelevantes como el salir a
pasear en una gran ciudad, el subir escaleras, bañarse, paseo por
las montañas, etc. Incluso si, en raras situaciones excepcionales,
estas conductas puedan llevar a un accidente, los riesgos mínimos
adecuados socialmente que se desprenden de ellas, son desdeñados
por el Derecho, de manera que desde el principio no se imputa la
causación de resultados que ellas puedan intermediar. Puesto que
no puede prohibirse la provocación de una conducta socialmente
normal y generalmente no peligrosa, también falta una acción
delictiva de homicidio cuando tal hacer, ex'cepcionalmente, se
vuelve causal de una lesión aI bien jurídico. Lo mismo rige cuando
un peligro ya existente no es elevado de manera mensurable. El
problema antiguo de si alguien sería punible por una inundación
(art. 313) cuando arrojara un jarrón de agua en un dique que se
está rompiendo, deberá entonces solucionarse en · el sentido de
que, si bien pudiera afirmarse la causalidad (n . marg. 21) debido a
la modificación (existente aunque extremadamente pequeña) del
resultado, esta conducta no puede ser imputada a la provocación
de la inundación según el tipo del art. 3 13,_pues los peligros que
quiere proteger esta disposición penal no se ven incrementados al
añadir una minúscula can ti dad de agua (132). La finalidad delictiva
132
< > Cfr. sobre todo esto Roxin, LH a Honig, 1979, p. 136yss. Críticamente sobre esto
Puppe, Strafrecht AT, tomo l, § 1, n . marg. 19 y ss. (pero como consecuencia
de una mezcla entre causalidad e imputación objetiva). En el resultado final
hay consenso.
87
 ClausRoxin
y la descripción del delito determinan entonces la decisión sobre la
imputación; por ello, no puedo estar de acuerdo con Puppe cuando
ella opinaC 133) que la afirmación de la causalidad en el sentido aquí
entendido llevarla ya a la imputación de todo el suceso injusto. El
elemento adicional del resultado que Puppe admite en el sentido
de una modificación desventajosa para el objeto del bienjuridico
(cfr. n. marg. 22) solamente puede ser explicado como un elemento
de imputación específico del tipo, lo que también se muestra por
el hecho de que "desventajoso" es entendido como abstracción de
la descripción típica de los delitos de resultado< 134l.
56 El principio de imputación de la creación de riesgos o elevación
de riesgos se corresponde en lo esencial con el de la teoría de la ade-
cuación (n. marg. 39 y ss.) y con el principio desarrollado hace décadas
por Larenz(l35) y Honi¡f.136) de la finalidad objetiva. Una conducta que
no ha puesto en peligro relevante al bienjurídico protegido por la ley,
solamente puede llevar al resultado de manera casual, de manera que
este resultado no puede ser producido de manera final. Por ello, para
este punto de vista, desde el cual se evalúa la cuestión de la creación
del peligro, rige también el pronóstico objetivo posterior (n. marg.
40) en la forma como se ha impuesto en la teoría de la equivalencia.
Esto quiere decir: lo que importa es si un observador razonable, antes
del hecho (ex ante), ha considerado que la conducta en cuestión era
riesgosa o elevaba el riesgo(l37). En esto también se tiene que dotar al
observador con cualquier conocimiento especial del autor concreto
(cfr. n . marg. 40). Luego, cuando alguien recomienda a otro dar un
paseo sabiendo que en el camino acecha un asesino, naturalmente
0 33> Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 69, 74.
<134> Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 76.
<135 > Larenz, 1927.
<136> Honig, LH a Frank, 1930, tomo I, p. 174 y ss. Maiwald quiere hasta hoy en día
limitar la docuina de la imputación objetiva a la eliminación del azar y el escla-
recimiento de las responsabilidades en caso de la actuación de varias personas;
ver LH a Miyazawa, 1995, p. 465.
0 37> La capacidad de responsabilidad de la víctima no juega aquí ningún papel;
JiigerStrafrecht AT, § 2, n. marg. 33) en contra de Otto Strafrecht AT, 7ma. ed.
§ 6, n. marg. 4).
88
La ulterior imputación al tipo objetivo
debe a.firmarse la creación de un peligro y habrá punibilidad por ase-
sinato (art. 211) u homicidio (art. 212) cuando el sujeto que paseaba
hubiera sido muerto. Por cierto que ambos, el que da el consejo de
pasear y el asesino, deberán ser considerados como autores accesorios,
a no ser que hubieran estado de acuerdo.
57 A menudo se critica a la teoría de la imputación objetiva que
considere los conocimientos especiales, pues esto sería antisistemático.
Especialmente los finalistas, a partir de la circunstancia de que el co-
nocimiento del autor sería relevante para la "creación del peligro" y su
"desaprobaciónjurídica", han extraído la conclusión de que la doctrina
de la imputación objetiva se ocuparía de problemas del dolo y, p or
ello, sería superflua(l38J. Por otro lado, Jakobs(I39) declara que los
conocimientos especiales, en tanto no pertenezcan al rol social del
autor, serían irrelevantes; es así que rechaza un delito de homicidio
"cuando el estudiante de biología, como ayudante del servicio de un
restaurante, gracias a sus conocimientos universitarios descubre un
fruto venenoso en la ensalada, pese a lo cual la sirve al comensal" (l40J.
Con esto se evita la supuesta quiebra sistemática pero bajo el precio
de un resultado no convincente; y es que un homicidio tan claro tiene
que ser penado como tal, si no se presentaren causas de justificación
o de exculpación. Pero en realidad el conocimiento especial, cuan-
do estuviere presente, es un elemento constitutivo del concepto de
peligro no permitido, que se encuentra como requisito ya en el tipo
objetivo. Puesto que la protección de un bien jurídico solamente
puede ser alcanzada mediante la prohibición de acciones peligrosas,
y la prohibición solamente puede apoyarse en una evaluación ex
ante, el conocimiento del autor se ve absorbido por el juicio sobre
la peligrosidad objetiva de su acción. En p alabras de Oreco041 ) ,
"la función político-criminal del tipo objetivo es la determinación
(l38) Armin Kaufmann, LH ajescheck, 1985, p. 260 y ss.
(139) Jakobs, LC a Armin Kaujmann, 1989, p. 273.
140> Sobre todo esto, ampliamente, Greco, quien explica lo subjetivo de la impu-
<
tación objetiva en el trasfondo de la moderna discusión sobre las bases de la
dogmática penal, ver en ZStW 117 (2005) , p. 519.
Cl 41 l Greco, ZStW 117 (2005), p. 553 y ss.
89
 s Roxin
los límites exteriores de lo permitido y lo prohibido. En tanto
:onocimiento especial subjetivo demuestre ser necesario para
erminar este límite, ya es relevante dentro del tipo objetivo".
:ún esto, el tipo objetivo no se llama objetivo sólo porque la
mtación a éste se base en hechos exclusivamente objetivos, sino
·que el resultado de la imputación, la presencia de una acción
homicidio, de lesión, etc. , es algo objetivo(l42).
Creación de peligros y cursos causales hipotéticos
58 Un problema que desde hace tiempo ha concitado gran
nción(l43) es el de si -y, eventualmente, en qué medida- deben
1siderarse cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación
levación de un peligro. Como sabemos, los cursos causales hipotéti-
; son por regla general irrelevantes para la causalidad en los delitos
comisión (n. marg. 23, 34); pero esto no impediría otorgarles un
:cto excluyente de la imputación. En este ámbito todavía queda
icho por aclarar. Pero por lo menos existe consenso sobre el caso
incipal: la imputación de una realización antijurídica del tipo no
ede ser excluida por el hecho de que un autor de reemplazo estaba
;puesto a asumir el h echo en caso de que el primero no hubiera
tuado (principio de asunción) (144).
59 Entonces, en los fusilamientos antijurídicos durante una gue-
a, bajo puntos de vista de la imputación (sobre la causalidad cfr.
marg. 23) el autor no puede argumentar que en caso de negarse,
ro hubiera realizado el fusilamiento. Quien hurta un objeto, no
iede luego invocar que en la situación dada otro, sin duda, también
ibiera sustraído el bien, o sea que éste estaba perdido de todos modos
12) Así, ya antes Roxin en LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 250. Los problemas
prácticos que se producen en la evaluación de la creación de un peligro no
permitido se plantean sobre todo en el actuar no doloso. Por ello, aquí serán
tratados con más detalle recién en relación con los delitos imprudentes (§ 24,
n. marg. 14 y ss. [del manual]. Aquí: parte tercera, n. marg. 14 y ss.
43) Sobre todo desde el trabajo de Samson sobre el tema; ver Hypothetische Kau-
salverláufe im Strafrecht, 1972.
44) El término proviene de Samson; cfr. Samson, 1972, pp. 129-151.
90
La ulterior imputación al tipo objetivo
para su propietario. Esto se deduce de la idea teleológicamente
vinculante de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus
prohibiciones sólo porque otro estaba dispuesto a infringirlas (l45) .
En caso contrario reinaría la impunidad cuando en vez de una sola
persona decidida a cometer el hecho, hubiera varios( ... ) un resultado
evidentemente absurdo. Por ello, en tales casos no se debe discutir
la existencia de un incremento del F ? argumentando que el
objeto protegido por el tipo de todos modos había estado perdido,
es decir, que el autor no podía ponerlo más en peligro. El resultado
producido consiste en la realización de un peligro creado solamente
por el autor; y solamente esto debe ser considerado por los motivos
explicados y bajo aspectos normativos. Al igual que un autor dolo-
so, tampoco un autor imprudente puede hacer valer el argumento
de que la lesión del bien jurídico que él ha causado, si no hubiera
ocurrido, hubiese sido causada por una imprudencia de otro (TFA,
s. penal, tomo 30, p . 228; cfr. n. marg. 23).
60 Todo esto tiene también que regir cuando el autor de reem-
plazo hubiera actuado de conformidad con las leyes046). Luego, quien
tala un-árbol ajeno que el mismo propietario quería talar, o quien mata
una vaca ajena, que según las leyes sanitarias de todos modos debía ser
sacrificada, sigue siendo punible por delito de daños. Igualmente en
el caso de las clases universitarias, debe condenarse por homicidio, a
quien (si la pena de muerte estuviera vigente) como privado hace a
un lado al verdugo y en lugar de éste pone en funcionamiento la silla
eléctrica. Y es que si el legislador ha permitido determinada acción
típica solamente a determinadas persorras o funcionarios, esta limita-
ción solamente puede imponerse si la prohibición es estrictamente
mantenida frente a otros. Llevaría a situaciones insoportables cuando,
en contra de las reglas legales sobre competencias, cualquiera pudiera
"detener" impunemente a otr'o sólo porque la policía tenía potestad
( 145l Cfr. sobre todo Samson, 1972, p. 137 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n.
marg. 60; Stratenwerth/ Kuhlen, StrafrechtAT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 42; Kühl,JR
1983, p. 34.
(! 46) En contra de Samson, 1972, p. 142 y ss. Sin embargo, igual que aquí, W Friscl1,
1988, p. 565 y ss.;Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed. § 28 IV 5; Lenckneren
SchíYnke/ Schriider, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 98.
91
 Claus Roxin
para ello gracias a un mandato judicial de detención. No constituye
una excepción a esta regla (147), el que en una situación de legítima
defensa, quede impune, quien emprende una acción de defensa le-
sionadora que cualquier otro hubiera realizado; y es que aquí el actor
tiene a su favor la misma causa de justificación (legítima defensa de
terceros) que hubiera tenido el autor de reemplazo.
61 Por el contrario, se excluye una imputación allí donde el ·
autor solamente ha modificado una causalidad natural sin empeo-
rar en total la situación de la víctima. Samson(148) ha construido el
siguiente caso:
F va con su locomotora por un trecho de dos vías que ha sido
obstruido por una avalancha de tal manera que F no puede frenar
oportunamente y corre el peligro de chocarse con una roca. A mue-
ve la palanca del cambio de vías de manera que el vagón pasa del
lado izquierdo al derecho donde la vía también está obstruida por
la misma avalancha. F muere en este lugar.
En constelaciones de este tipo no rigen las razones que excluyen
la consideración de causas humanas de reemplazo (n. marg. 58-60) ·
Puesto que en la disminución del riesgo (n. marg. 53) de todos modos
son relevantes para la imputación los cursos causales hipotéticos, hay
buenas razones para imputar la modificación de la causalidad natural
cuando con ella se aumenta o anticipa temporalmente el daño, o
sea cuando éste es intensificado (principio de intensificación) <149 l.
Y es que bajo el punto de vista de la protección de bienes jurídicos
es indiferente si lavíctima muere en la vía izquierda o en la derecha,
y bajo una valoración social, no se ve como un homicidio autónomo
la simple modificación de un suceso que sigue su rumbo indepen-
dientemente del actor<ISO). Si el actor, al intervenir, hubiera causado
-e>
( 147 > Pero por lo visto cree esto Rudolplii (en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 61), quien,
sin embargo, reconoce el argumento expuesto en el texto.
(148) Samson, 1972, p. 98.
(149) Samson, 1972, p. 96 y ss.
(150) Igual que aquí, Kindhii.iiser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. ll 7;
Lenckner en Schiinke/ Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 98; E. A. Wolff, 1965,
p. 22; por sus resultados también P11ppe (en NR, vor § 13, n. marg. 102 y s.),
92
La ulterior impucaci6n al tipo objetivo
daños adicionales a la víctima (p. ej., acelerado su muerte o causado
una lesión), y si sólo hubiera causado una modificación inocua para
el resultado final, quedará para él eventualmente la punibilidad por
tentativa. Esta solución puede ser trasladada también al caso de aquel
curso causal que, aunque hubiera partido de una conducta humana,
hubiera luego abandonado su ámbito de dominio: quien desviare
un objeto lanzado contra una persona de manera que el objeto lle-
gara a dañar otra parte de su cuerpo con la misma intensidad y sin
incrementar los daños, también será impune< 15ll, o en todo caso
solamente punible por tentativa según el art. 224, N 2 2 si hubiera
querido empeorar la lesión.
62 Por otro lado, existen dudas contra una exclusión de la im-
putación allí donde alguien no solamente modifica la causalidad
natural, sino la reemplaza por una acción autónoma, p. ej., cuando
éste, en el caso de la avalancha (n. marg. 61 ) dispara a la víctima
en el momento del choque con la roca. También en estos casos
que por cierto apenas podrán tener relevancia práctica, se rechaza
con frecuencia una imputación, porque la situación de la víctima
no ha sido empeorada(l52J. No obstante, el reemplazo de una cau-
salidad natural por un accionar humano, a diferencia de la mera
modificación, se presenta como una acción autónoma de lesión; y
el ordenamiento jurídico debería sostener el principio de que son
punibles las afecciones a bienes jurídicos cuando éstas no tuvieran
de su parte una causa de justificación expresa. Si fuera posible, sin
temor a una sanción, matar a un moribundo en el momento de su
muerte, se lesionaría sin nece.s idad el tabú del homicidio; y esto no
tiene que ser tolerado por el ordenamiento jurídico.
quien, sin embargo, no considera que.. sean una causación del resultado las
modificaciones a cursos causales desarrollados nan1ralmente; Rudolplli en SK,
vor § 1, n. marg. 59 y ss.; Samson, 1972, p. 96 y ss. Pero son de otra opinión
Jescheck/ Weigm(~ Lehrbuch AT, Sta. ed., § 28 IV 5.
( 151) Así también Samson, 1972, p. 144 y ss.
( l 52) Así entre ou·os Samson, 1972, p. llO y ss., y sigtúéndolo, Rudolplli en SK, 6ta.
ed., vor § 1, n. marg. 59 y ss. Sin embargo, opina distin to y en el sentido aquí
defendido, W Frisch, 1988, p. 567;jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed, § 28
IV 5; Lenclmer en Sclli5nke/ SchrOder, 26ta. ed, vor § 13, n. marg. 98; E A. Wolf!,
1965, p. 22.
93

Roxin
53 Se ha visto entonces que los cursos causales hipotéticos a
; influyen en el juicio sobre la creación de peligros y con ello
. imputación al tipo (n. marg. 53, 61), pero mayormente no lo
.an (n. marg. 58-60, 62). Esto no significa una contradicción en
ncepto de creación de peligro. Y es que aquello que constituye
1eligro relevante no es una cuestión de lógica o de las ciencias
rales, sino una de valoración político-criminal. Pero ésta lleva a
iferenciaciones expuestas.
64 Arthur Kaufmann(l53), siguiendo la jurisprudenciacivil
·e indemnización por daños y perjuicios, ha desarrollado una
:epción autónoma y distinta en cuanto a la importancia de los
os causales hipotéticos en la imputación objetiva. Su tesis dice
guiente(l54): "Si la acción del autor que causa un resultado <le-
vo alcanzare a un objeto del hecho en el cual, en ese momento,
:iesarrollo dirigido al mismo resultado ya hubiera alcanzado tal
~itud que, según el parecer humano, es de esperarse la produc-
1 del resultado independientemente de la conducta antijurídica
autor, entonces no habrá desvalor del resultado del hecho y con
tampoco una parte del injusto típico". Esta falta de desvalor del
iltado del hecho llevaría a la impunidad en los delitos imprudentes
n los delitos dolosos (debido a la subsistencia del desvalor de la
ión) a una mera pena por tentativa. No obstante, esta concepción
>e ser rechazada(l55). Y es que esto llevaría a que, p. ej., se pueda
tar impunemente a un moribundo -lo cual tendría consecuencias
1estas en los deberes de cuidado de médicos y personal de los hos-
:iles-, y que incluso la ~uerte dolosa del moribundo solamente
eda ser penada como tentativa. Esto contradice el principio de
e el Derecho protege cada momento de la vida humana y que, por
), tiene que penar por lo menos el acortamiento de la vida bajo
tlquier circunstan~ia.
1)Arthur Kauftnann, LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 2002 y ss.
1)Arthur Kaujmann, lli a Eb. Schmidt, 1961, p. 229.
» Ver una crítica detallada en Roxin, V3tW 74 (1962), p. 425 y ss. (también
publicado en Gnmdlagenprobleme, p. 162 y ss.). Arthur Kaiiffmann hace una
contracrítica en LH a Jescheck, 1985, p. 273 y ss. En contra de Kauffmann tam-
bién se manifiesta Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 138, c. más refs.
94
La ulterior imputación al tipo objetivo
d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo pennindo
65 Aun cuando el autor hubiera creado un riesgo jurídicamen-
te relevante, debe excluirse la imputación cuando se tratare de un
riesgo permitido. El concepto de riesgo permitido es utilizado en
distintos contextos; pero hay total falta de claridad sobre su impor-
tancia y ubicación sistemática(IS6). En parte es equiparado total o
parcialmente con la adecuación social (l57) y se le trasladen todas las
polémicas que esta institución jurídica había casi dejado de tener tras
su reconocimiento temporal (más detalles§ 10, n. marg. 33y ss.) . En
parte, es precisamente separado de la adecuación social y utilizado
para casos de consentimiento en un actuar contrario al deber de
cuidado(lSS) o como principio estructural común de distintas cau-
sas de justificaciónC159 ). A veces tambié;; se niega toda importancia
al riesgo permitido en los delitos dolosos; en tal caso solamente es
reconocido como causa de justificación en los d elitos imprudentes,
"aunque por cierto aquí, detrás del concepto de 'riesgo permitido' se
ocultan diversos grupos muy variados que por su parte pueden ser re-
conducidos a principios generales de las causas dejustificación" (l60).
Pero si se pudieran solucionar los casos del riesgo permitido en el
marco de las causas de justificación reconocidas, este concepto no
sería necesario como institución jurídica autónoma, de manera que
(156) Cfr. sobre el riesgo permitido las recientes monografías de Kienapfel (1 966),
Meckel (1968), Paredes Castañón (1995), PreuB (1974), Rehberg (1962) y Roeder
(1969) . Hacen exposiciones muy diferenciadas sobre el riesgo permitido en
línea aquí seguida, Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 35 y ss.
y Kindhiiuser, GA 1994, p. 197. Debo agradecer a mi ex colaborador, Manuel
Cortes Rosa, por precisiones esclarecedoras en tomo al riesgo permitido que él
había hecho en una obra suya no public.ada.
(157l Cfr., p. ej., Engisch, lli a la Jornada Alemana de Juristas, tomo I, 1960, p. 417 y ss.;
Welze/, Strafrecht, llra. ed., p. 132. Al respecto también Kienapfe/, 1966, p. 10.
(l 5S) Lenckneren Schünke/ Sckroder, 26ta. ed., vor § 32, n. marg. 102 Gnnto a otros casos).
0 59l jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 36 I 1, siguiendo a Maiwald, LH a
]escheck, 1985, p. 405 y ss.
(160) Lenckner en SchOnlce/ Schroder, 26ta. ed., vor § 32, n. marg. 107b. Ya Binding,
quien ha introducido en la discusión penal la idea del riesgo moderado (Nor-
men, tomo !Y, 1919, p. 433 y ss.) ha puesto en vinculación con este concepto
prácticamente todo el ámbito de la justificación de hechos imprudentes.
95
 Claus Roxin
sería plausible su total rechazo (16I)_ Pero la clasificación como causa
de justificación también es falsa: "A partir de una conducta de correr
riesgos - aunque sean socialmente aceptados- no surge de ningún
modo la potestad de marar"(l62J.
66 Bajo riesgo permitido debe entenderse aquí una conducta
que aunque creare un riesgo jurídicamente relevante está permitida
de manera general (¡independientemente del caso concreto!) y por
ello excluye, de manera diferente a las causas de justificación y a la
imputación al tipo objetivo(l63J. El prototipo del riesgo permitido
es la conducción de un auto respetando todas las reglas del tráfico
rodado. No puede negarse que el tráfico rodado constituye un riesgo
relevante para la vida, la salud y los bienes materiales; la estadística
de accidentes lo demuestra irrefutablemente. De todos modos el
legislador permite el tráfico rodado (en el marco d e determinadas
reglas de cuidado) porque esto lo exige el interés preponderante del
bienestar general. A diferencia del estado de la causa de justificación
del estado de necesidad (art. 34), no se necesita aquí una pondera-
ción de intereses en el caso concreto que pueda llevar a resultados
diferentes según la importancia de los intereses que se encuentran
en disputa, la cercanía del peligro, etc. (164). Más bien la permisión
de la conducción de vehículos se basa en una ponderación global
que (al respetarse las disposiciones de tráfico) impide la aparición
misma del tipo de delito. Entonces, está permitido conducir autos
aunque ello, en el caso individual, no persiga intereses de gran jerar-
quía (p. ej., si se hace por mero aburrimiento) o incluso sirva a fines
desaprobados (p. ej., la preparación de un delito), de manera que,
para la permisión de estas conductas, no tiene por qué efectuarse
una ponderación según los principios de las causas de justificación.
Puesto que el respeto del riesgo permitido impide la imputación
al tipo objetivo, la causación de una lesión a un bien jurídico que
se hubiera producido pese a que se respetaron todas las reglas de
1161> Así, sobre todo, Kienapfe~ 1966; Hirsch en LK, llra. ed., vor § 32, n. marg. 32 y ss.
162
( > Kindliauser, GA 1994, p. 197 y ss.
163
( > Por cierto que también hay causas de justificación a partir del riesgo permitido;
más detalles al respecto abajo en§ 18 [del Manual]. · ·
( lti<IJ Así también Kindhiimer, GA 1994, p. 217 y ss.
96
La ulterior imputación al tipo objetivo
~co, no será una acción típica. Esto rige de igual modo para los
delitos dolosos y culposos. Luego, si B respeta el cuidado debido al
tráfico al conducir su vehículo, pese a lo cual se ve envuelto en un
choque en carambola con A, quien muere, B podrá haber causado
su muerte, P_<:.ro no lo ha matado en el sentido de los arts. 212 y 222
del C. P. Rec1en cuando se superare el riesgo permitido se creará un
peligro cuya realización hace imputable el resultado a la acción típica.
67 Caen dentro del ámbito del riesgo permitido todo el tráfico
públic~ de ve~ículos (o sea por aire, vías de ferrocarril y por agua),
el func10narmento de empresas industriales (especialmente instala- .
ciones peligrosas), el ejercicio de deportes riesgosos, los tratamientos
médico-terapéuticos en el marco de la lex artis, y otros parecidos. No
siempre es fácil la delimitación entre el riesgo permitido y aquellos
casos en los cuales ni siquiera existe un riesgo relevante (n. marg.
55 y ss.), sobre todo porque la dogmática todavía no ha cerrado el
des~?llo ~e :sta figu~jurídic~. No obstante, estas inseguridades
y trans1t_os lim1tr~fes flw~~s no llenen consecuencias prácticas para
la doctnna de la imputac10n porque tanto la falta de la creación de
un ~eligro como la causación dentro del riesgo permitido impiden
por igual el cumplimiento del tipo objetivo. En todo caso, un punto
de apoyo esencial es la instauración de reglas de conducta tal como
existen por lo general en el tráfico, la operación de instalaciones
técnicas, el ejercicio de deportes peligrosos, etc.; pues el estableci-
miento de normas de seguridad demuestra la existencia de un riesgo
jurídicamente relevante065).
68 También es atípica la conducta provocadora de cursos causa-
les dentro del marco del riesgo permitido. En e l conocido caso de las
clases universitarias de que A incita a B a realizar un viaje en avión
con lo que efectivamente se realiza la esperanza de A de que el avión
s~ e_strel~ase, no se ha cumplido ya el tipo objetivo del art. 212. Algo
similar nge para el caso más realista de que alguien motivara a otro a
ejercer oficio_s o de~ortes peligrosos. Aun cuando el sujeto persiguie-
re las peores m tenc1ones, esto no puede ser abarcado jurídicamente
(!SS) Se hace üna delimitación más precisa en el tratamiento de los delitos de im-
prudencia; cfr. abajo § 24, n. marg. 14 y ss.
97
 Js Roxin
ej ., como tentativa de homicidio). Tampoco crea un peligro pro-
>ido aquel que "se comporta en todo sentido de manera correcta
relación con el tráfico, aunque tiene la esperanza de que de esta
1nera podría llegarse a un accidente que le diese la oportunidad
conseguir una compensación favorable por daños con el seguro
la parte contraria" (TFA en NJW 1999, p. 3133). Por cierto que
caso será diferente si el sujeto provocare intencionadamente un
:idente por colisión trasera haciendo que el auto que viene detrás
· calcule bien su conducta; pero esto ya no significa una conducta
;petuosa del tráfico (TFA, ibídem).
Realización del riesgo no permitido
La exclusión de la imputación en caso de falta de realización del riesgo
69 La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado
hubiera realizado precisamente el riesgo creado por el autor. Por
lo, se excluye, en primer lugar, una imputación cuando el autor,
bien hubiera creado. un peligro para el bien jurídico protegido,
resultado no se produce como consecuencia de este peligro, sino
1lamente está en una relación casual con él. Forman parte de este
:upo los casos en los cuales un delito doloso se queda primero
J. la tentativa, pero luego, como consecuencia de un curso causal
nprevisible, llega todavía a provocar el resultado; un ejemplo de
llo es el caso ya mencionado (n. marg. 45, 47) de que la víctima
e una tentativa d e homicidio no muere debido al atentado mismo,
no por el incendio que se produce en el hospital donde se hallaba
itemado. Ya Engisch<l66) había propuesto "ubicar la realización del
digro junto a la causalidad como un elemento no escrito del tipo".
:n el caso inicial, el autor, si bien había creado un riesgo para la vida
le la víctima y causado su muerte, este resultado no le puede ser
mputado, porque no constituye la realización del peligro creado;
:l sujeto solamente ha cometido una acción intentada de homicidio
· no una consumada. Esto no es un problema del dolo como cree
a opinión tradicional (cfr. n. marg. 45), sino una cuestión d el cum-
166l Engisck, 1931, p. 68.
98
La ulterior imputación al tipo objetivo
plimiento del tipo objetivo(l67). La e;aluación de la realización del
peligro procede de tal manera que el curso realmente ocurrido debe
ser medido bajo un segundo juicio de peligro que debe recaer tras
la terminación de la acción del autor. En el ejemplo debe entonces
preguntarse si el disparo dado por el autor ha elevado de manera
jurídicamente mensurable el peligro de una muerte por quemaduras.
Aquí debe utilizarse el mismo parámetro que en el juicio del primer
peligro. Puesto que la pregunta debe ser contestada negativamente
-una estancia en el hospital conlleva un peligro relevante de que la
víctima muera allí por un incendio- deben negarse la realización
del peligro y la imputación del resultado.
70 De esto se deduce a la inversa que las desviaciones causales
son irrelevantes, o sea que el resultado debe ser imputado, cuando
la acción de tentativa hubiera elevado de manera jurídicamente
relevante el p eligro de un curso causal consecutivo, o sea cuando
el resultado sea una realización adecuada del peligro creado por
la tentativa. Así ocurre en el conocido caso de aquel que, desde
un puente elevado, quería arrojar al agua a la víctima que no sabía
nadar esperando que ésta se ahogue, pero la víctima muere ya al
romperse la nuca por un golpe contra el zócalo del pilar del puen-
te. Este peligro está vinculado desde el principio con una caída del
puente; luego, el resultado no es casual y, pese ala desviación causal,
(!6?) De manera especialmente clara, Wolter, ZStW 89 (1977), p. 649y ss. Esta concep-
ción se está imponiendo también poco a poco en la literatura de los manuales
bajo la forma de que a menudo se enfatiza que la cuestión del dolo debería
plantearse después de que se pudiera afirmar la imputación objetiva: jescheck/
Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 29 V 6 b; Maurach/ Zipf, Strafrecht AT, tomo
1, 8va. ed., cap. .23, n. marg. 28; Schmidhii.user, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap 10,
n. marg. 44; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 7, n. marg. 51; Wessels/ Beu/ke,
Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 259 y ss.; cfr. también Stratenwerth/ Kuhien,
StrafrechtAT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 86 y ss.; W. Frisch, 1988, p. 455 y ss.; de ma-
nera similar, Kratzsch, GA 1989, p. 71; más detalle, ídem, Verhaltenssteuerung,
1985, p. 302 y ss. Sobre la cuestión del espacio que quedaría para criterios
autónomos de la imputación al dolo, cfr. abajo§ 12 [del manual], n. marg.
155 y ss. En contra de una imputación objetiva en los delitos dolosos, Armin
Kaujmann, LH ajescheck, 1985, p. 251; en contra de esto a su vez, Roxi11, LC a
Kaufmann, 1989, p. 237.
99
 r
Claus Roxin
debe imputársele al autor como acción homicida consumada. Algo
correspondiente rige cuando alguien quiere matar a otro con un
hacha, pero éste muere no como consecuencia de los golpes del
hacha sino por la infección que se produce en sus heridas (T. Reich,
s. penal, tomo 70, p. 258) . En la muerte por la infección también se
realiza un peligro creado por los golpes de hacha; luego el resultado
es obra del asesino. Igualmente el resultado debe ser imputado al
autor cuando un lesionado inconsciente vomita y se asfixia con el
contenido de su propio estómago (TFA, s. penal, tomo 24, n. marg.
213). La desviación de un curso causal también es irrelevante cuan-
do posteriormente un tercero, dolosamente, vinculara su conducta
dirigida al mismo resultado, con aquélla, o sea cuando hace que ésta
sea condición de su propia intervención (TFA en NStZ 2001, p. 29).
Igualmente es punible por delito consumado de homicidio aquel que
dispara a otro con dolo de matar y a través de ello motiva a otro a dar
el "tiro de gracia" al herido. En el caso del "delirio homicida" (TFA,
s. penal, tomo 7, p. 325), la autora había querido matar a la víctima
con un martillo; los martillazos que al principio no eran mortales
la colocaron en un delirio homicida que la hizo inimputable y que
la llevaron a matar a la víctima con un hacha. También aquí se ha
realizado solamente un peligro que ya era inmanente de antemano
a la acción sangrienta intentada (similar, TFA, s. penal, tomo 23, p.
133, donde a través de la tentativa de asesinato, ya antes de lesionar a
la víctima, la autora había sufrido una amnesia de emoción violenta
que excluía la imputabilidad, estado bajo el cual mató enseguida a
cuchillazos a la víctima). El autor no tiene que conocer todos los
detalles del curso causal, basta con que conozca que el riesgo que él
desata puede llevar a la muerte (TFA NStZ 1995, p. 287) . En cambio,
no es posible condenar a un mensajero por delito de importación
consumada de drogas cuando le habían robado el hachís, el cual fue
luego introducido por el ladrón al país (TFA, s. penal, tomo 38, p. 32).
71 Para la evaluación de la cuestión de si se ha realizado un pe-
ligro creado por el autor, podría ser necesario, en el caso concreto,
que se hagan investigaciones sutiles. Cuando, p . ej., alguien llega
al hospital con un envenenamiento de vitaminas causado por el
farmacéutico, y allí muere debido a una infección gripal que no es
culpa del hospital (cfr. n. marg. 141 y ss.; TSL Colonia en NJW 1956,
p. 1848), la imputación del resultado depende de si la infección y
l~
La ulterior imputación al tipo objetivo
la muerte gripal son consecuencia del debilitamiento corporal del
paciente condicionado por el envenenamiento. Si ello es así, se
habrá realizado el riesgo creado por el farmacéutico y éste deberá
ser penado por homicidio imprudente. Si por el contrario la gripe,
"independientemente del debilitamiento a través del (... ) envene-
namiento con vitaminas", hubiera llevado a la muerte, solamente se
presentarán lesiones corporales por parte del primer causante (así
también TSL Colonia, ibídem) . Deberán hacerse investigaciones co-
rrespondientes cuando la víctima de un accidente, que tuvo que ser
alimentada al principio a través de una sonda, muere luego durante
la convalescencia, porque se atraganta con la comida (TSL Stuttgart
en NJW 1982, p. 295) (l6S). En cambio, debe admitirse la realización
de un riesgo de muerte cuando alguien muere debido a "un fuerte y
certero puñetazo en la cara" (T. Land Gera en NStZ-RR 1996, p. 37) .
72 Por cierto que cuando debido a la realización del peligro
tuviera que ocurrir una imputación al tipo objetivo todavía no se ha
decidido con ello eo ipso la imputación al tipo subjetivo; el cumpli-
miento del tipo objetivo también deja abierta la posibilidad de que
el resultado se produzca por lo menos de manera imprudente. No
obstante, dado que por regla general la imputación al tipo subjetivo,
para el cumplimiento del tipo, tampoco exige más que la realización
de un p eligro creado dolosamente (más detalles al respecto y sobre
las excepciones ver en§ 12 [del manual], n. marg. 155 y ss.), en cada
uno de los ejemplos mencionados en el n. marg. 70 deberá penarse
por un homicidio doloso consumado.
b) La exclusión de la imputación en roso de falta de realización del riesgo
no permitido
73 En los casos de riesgo permitido, la imputación al tipo objetivo
requiere la transgresión de un límite de p ermisibilidad y con ello la
creación de un peligro no permitido. Pero, así como en la común
<168> Al respecto, Ebert,JR 1982, p. 421; similar que aquí, Puppe (StrafrechtAT, tomo
1, § 4, n. marg. 8 y ss.) está a favor de un requisito de continuidad [Durchgán-
gigkeit] (pero fundamentando metódicamente de otra manera). Cfr. también
Freund (en MK, vor § 13 y ss., n. marg. 329 y ss.) sobre las consecuencias espe-
cíficas de la conducta errada.
101
 us Roxin
!ación de peligros la consumación exige además la realización
l peligro, en caso del riesgo no permitido la imputabilidad del
mltado depende adicionalmente de que en él se hubiera reali-
do precisamente este riesgo no permitido. Esto falta de muchas
meras(l69), y en los casos particulares es posible hacer nuevamente
ferencias entre varios niveles.
74 El caso proporcionalmente más sencillo es aquel en el cual
transgresión del riesgo permitido simplemente no se manifiesta
t el resultado en su forma concreta.
Ejemplo (variación de la sentencia penal del T. Reich, tomo 63, p.
.1). El director de una fábrica de pinceles da a sus trabajadoras pelos
! cabra chinos para su procesamiento sin haberlos desinfectado
ites, tal como está prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con
bacilo del carbunco y mueren. Una investigación posterior arroja
.ie los desinfectantes prescritos hubieran sido ineficaces contra el
:i.cilo que era desconocido entonces en Eu ropa.
Aquí el autor, bajo una evaluación ex ante ha creado un gran
eligro al omitir la desinfección, peligro que, sin embargo, no se
a realizado, tal como se puede verificar posteriormente. Si se le
nputara el resultado a él, se le estaría castigando por la violación
e un deber cuyo cumplimiento hubiera sido inútil. Esto está prohi-
ido por el principio de igualdad. Cuando el curso se corresponde
lenarnente con el que se hubiera producido al respetar el riesgo
,e rmitido, la imputación objetiva no debe ser tratada de manera
.istinta070). Si el fabricante hubiera tenido un dolo de homicidio,
l69l Cfr. sobre estos casos, Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 242; Ebert/ Kühqura 1979, pp.
565, 571, 573 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 63; Schmidhiiuser,
Lehrbuch AT, 2da. ed., cap. 8, n. marg. 49; ídem, Srudienbuch AT, 2da. ed., cap. 6,
n. marg. 117yss.; Wolter, 1981, p. 342 yss. Puppehace una crítica a laequivocidad
del criterio de la realización del peligro, GA 1994, p. 308 y ss.
170> &xin, ZStW74 (1962), p. 432, 437yss. (también en Grundlagenprobleme, pp.
170, 175) . Este resultado ha sido reconocido casi unánimemente. Pero está en
contra de mi argumentación relacionada con el enfoque de la igualdad de trato,
Ktiper, LH a Lackner, 1987, p. 256; expresamente a favor, Lenckneren Schanke/
Schroder; 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 99a. En tales casos, Küper (ibídem, p. 263
y ss.) pretende negar el desvalor del resultado y admitir un riesgo permitido
102
La ulterior imputación al tipo objetivo
él solamente podría ser penado por tentativa; en casos más evidentes
de simple imprudencia habría impunidad.
75 En otros casos, si bien la infracción del deber que sobrepasa
el riesgo permitido ha sido causal para el resultado, el riesgo de la
producción del resultado no ha sido incrementado como consecuen-
cia de la infracción.
Ejemplo(l71):
El autor sobrepasa la velocidad máxima permitida, pero más
adelante baja la velocidad para respetar la velocidad prescrita. Pero
en ese momento atropella a un niño que aparece repentinamente
saltando detrás de un auto y se coloca delante del vehículo del autor;
el accidente es para él objetivamente inevitable.
En constelaciones de este tipo, el accidente no solamente ha
sido causado por el mero hecho de conducir un auto, sino precisa-
mente también por la trasgresión del límite de velocidad; y es que
sin ésta, el auto no hubiera llegado aún en el momento y al lugar en
que el niño atravesaba la calle, y no hubiera ocurrido nada. A pesar
de todo, aquí no se ha realizado el riesgo específico inmanente a las
infracciones de los límites de velocidad (172). Y es que la conducción
(un peligro tolerado) pese a la infracción de la prohibición por parte de la
conducta del autor. W. Frisch (1988, p. 529 y ss., 534) opina que el resultado
no sería idóneo para poner en claro mediante las consecuencias de hecho, lo
disvalioso de la conducta y el sentido que tiene el respeto de las exigencias a la
conducta. Duttge (en MX. § 15, n. marg. 165 y ss.) habla aquí y en casos compa-
rables de la falta de una relación de infracción del deber. En suma, solamente
tiene una concepción esencialmente diferente Spendel UuS 1964, p. 14 y ss.), así
como, para determinadas copstelaciones, Ranft (N]W 1984, p. 1429), Krümpel-
mann (LH a]l!.Scheck, 1985, p. 332) y MartfnezEscamilla (1992, p. 234 y ss.).
(171) En Wolter, 1981, p. 342 y ss.
0 72> Instructiva es la sentencia penal del TFA, tomo 33, p. 61; críticamente, Eber~
JR 1985, p. 356; Puppe,JZ 1985, p. 295; haciendo diferenciaciones, R Petm,JR
1992, p. 50; en contra de lo expresado por el TFA tampoco puede importar si
el conductor, al momento de la producción de la simación crítica del tráfico
había conducido demasiado rápido. Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 222)
muestra el núcleo correcto de este tema. Igual que aquí, Royeren SK, 7ma ed.,
anexo al§ 16, n . marg. 87.
103
 Claus Roxin
demasiado veloz no elevará en lo más mínimo el riesgo de que, al
volver a conducir de conformidad con las reglas de tráfico, se pro-
duzca un accidente; podría también decirse que a través del exceso
de velocidad el accidente también hubiera podido evitarse, porque
el autor hubiera estado más allá del lugar del accidente potencial.
La prohibición de transgresiones a la velocidad prescrita no quiere
impedir que los autores a una hora determinada pasen por determi-
nado lugar. Por ello, la comisión del riesgo permitido solamente ha
llevado casualmente al accidente, de manera que debe descartarse
la imputación del resultado; aquí no se necesita una forma especial
de verificar la causalidad, así como la jurisprudencia reiteradamente
pretende solucionar estos casos (cfr. n. marg. 10).
76 Algo correspondiente rige en caso de que, al realizar una ma-
niobra prohibida de adelantamiento, se produce un accidente debido
a un defecto de material, no reconocible al momento de realizar de
la maniobra, que hace que rompa la rueda de un vehículo (TFA, s.
penal, tomo 12, p. 79). Y es que en este suceso no se ha realizado
el peligro que radica en los adelantamientos prohibidos, sino una
circunstancia casual para el conductor; la rueda también se hubiera
roto en cualquier momento y causar un accidente, aun cuando el
conductor hubiera conducid o correctamente.
77 A veces, la infracción del riesgo permitido si bien no era
totalmente irrelevante para el resultado concreto, el decurso había
sido tan atípico que no puede ser considerado como realización del
riesgo prohibido.
Ejemplo:
Alguien muere debido al infarto que le causa cuando otro lo
adelanta con su auto incorrectamente (TSL Stuttgart en VRS 18 [1960],
p. 356) o, debido al susto, ocasiona una embestida ligera por detrás
a otro auto (TSL Karlsruhe, JuS 1977, 52) .
La mala conducción de un auto por lo menos eleva el riesgo,
aunque de manera poco considerable, de que alguien pueda sufrir un
infarto por el susto. Pero esta elevación es demasiado reducida como
para hacer que el resultado sea considerado imputable. La finalidad
de las disposiciones del tráfico no es impedir afecciones síquicas, sino
104
La ulterior imputación al tipo objetivo
más bien afecciones corporales inmediatas. Estos peligros no se han
realizado de manera que el autor, si bien puede ser penado por el
delito de peligro en el tráfico rodado (art. 315c) o daños (art. 303)
no puede serlo por un delito de homicidio.
78 Finalmente también falta una realización del riesgo cuando
una conducta del autor creadora de un riesgo lleva a un resultado
típico sólo debido a un curso causal aventurero, impredecible. El
caso universitario citado ya varias veces, en el cual la víctima de una
tentativa de homicidio solamente resulta herida levemente, pero
muere luego en el hospital debido a un incendio (n. marg. 45, p.
47) nos da un ejemplo ilustrativo, aun cu ando tal caso no hubiera
ocupado todavía a los tribunales. Pero la conducta errada posterior
de terceros provee también constelaciones de este tipo que han
tenido relevan~ia práctica.
79 Ejemplo (TFA en NStZ 1992, p. 333073)):
A, sin dolo de matar, había golpeado a B en la cabeza con un
martillo de goma dura en el departamento de éste y lo había herido
mortalmente. Él creyó erróneamente que B había muerto y se escapó
llevándose la llave del departamento. En la calle se encontró con su
-= pariente C y le contó que había matado a golpes a B. C no le creyó,
le pidió la llave, encontró a B en su departamento, creyó también
que estaba muerto y lo colgó del picaporte de la puerta para fingir
un suicidio. B murió como producto del estrangulamiento, pero
también los golpes de martillo hubieran bastado para su muerte en
pocas horas.
80 Aquí, si bien la lesión infligida por A había sido causal para la
muerte de B, no se ha realizado el riesgo creado (muerte mediante
martillazos), sino otro (muerte mediante ahorcamiento). Luego,
la muerte de B no puede ser imputada a A como homicidio impru-
dente, de manera que solamente deberá ser condenado por lesiones
corporales (art. 224, párrafo I, Ng 2, 5) no por lesiones seguidas de
muerte (art. 227).
(173) Al respecto, Dencker, NStZ 1992, p. 311; Puppe,]R 1992, p. 511; P.iitz.,]A 1993,
p. 285; Roxin, LH a Saito, 2003, p. 9 y ss.
105
 Roxin
H El TFA es de distinta opinión. Si bien él también opina que
ligro de muerte inmanente a la lesión corporal debía haberse
.ucido en el resultado mortal" (ibídem, p. 334), con lo cual
: hasta ahí la teoría de la imputación objetiva, considera, sin
argo, que sí se habría dado la realización del riesgo, porque e
ía actuado en interés de A (1), porque B estaba de todos modos
ido (2) y porque el curso causal también habría sido previsible
Pero ninguno de estos tres motivos es sólido. Y es que como C
,abía acordado su conducta con A, no puede imputarse a A la
.ción unilateral de un interés ajeno por parte de C ( 1). El que B
tera muerto de todos modos pocas horas después, como curso
al hipotético que es, no puede llevar a que se impute a A el curso
al real totalmente distinto (2)(174). Y finalmente, no es cierto
el curso causal no contradiría "cualquier probabilidad de la
" (ibídem, p . 334) (175) . El encontrarse con un pariente, contarle
currido, su incredulidad y el que obtuviese la llave, así como la
irda idea de colgar a B al encontrarlo en el estado descrito, todo
constituye una vinculación causal tan absurda que el resultado
?uede ser visto como la realizació n d el riesgo original (3).
82 Un caso comparable resuelto por el Tribunal Supremo de
5n en el año 1990 ha sido expuesto por Saito076) :
A, sin tener dolo de matar, había golpeado a B hasta dejarlo in-
1scien te. Seguidamente lo llevó hacia afuera y lo dejó abandonado
. C vino después y, sin d olo de matar, golpeó al inconsciente B.
; golpes de C aceleraron la muerte de B, pero B también hubiera
.erto pronto sin la intervención de C.
> Igualmente, Puppe,JR 1992, p . 512.
> Igualmente,.Puppe,JR 1992, p. 514;Dencker, NStZ 1992, p. 313; Otto,JK1993,StGB
§ 224, n. marg. 4. No obstante, es errado que Puppequiera admitirun homicidio
imprudente y Denckerincluso lesiones seguidas de muerte; más detalles al respec-
to, Roxin, LH a Saito, 2003, p. 12. Igual que aquí, Otto, JK 1993, StGB, § 226, n.
marg. 4; Piitz, JA 1993, p. 285. Los hechos son también distintos a los decididos
por el TFA en el caso tiro de gracia (n. marg. 70) donde la intervenció n de un
tercero no quedaba fuera de la experiencia humana.
6> Saito, LH a Roxin, 2001, p. 261.
106
La ulterior imputación al tipo objetivo
83 Aquí e! Tribunal condenó por lesiones corporales seguidas
de muerte, rrilentras que Saito0 77> rechaza la imputación a A del
resultado de muerte y, en vez de ello, solamente quiere admitir
las lesiones consumadas. Pero para alcanzar un resultado correcto
habría que distinguir0 7B>. Si B, independientemente de los golpes
propinados por A hubiera muerto por los golpes de C debido a
que estos golpes hubieran sido igual de mortales para una persona
sana, no se debería imputar este resultado a A, de manera que éste
solamente sería p unible por la lesión corporal. El riesgo creado por
A no se ha realizado. En tal medida, Saito tiene razón. Pero si por el
contrario, las mortales lesiones que C había infligido a B hubieran
tenido efectos que no hubiesen llevado a la muerte de un h ombre
sano o recién lo hubieran hecho tras u n largo período, el riesgo no
permitido creado por A se habría realizado, de man era que él sería ,_
culpable de lesiones seguidas de muerte. En este caso, B siempre
habrá muerto debido al ej ercicio de violencia de A: el que los golpes
de C hayan anticipado en algo su muerte constituye una desviación
irrelevante del curso casual que no cambia nada el hecho de que la
muerte de B representa la realización del riesgo gen erado por A.
e) La exclusión de la imputación en resultados que no están cubiertos por
el fin de protección de la nonna de cuidado(l 79)
84 Finalmente también hay casos en los cuales la infracción del
riesgo permitido ha elevado de antemano claramente el peligro de
un desarrollo .tal como el que después se produce, pese a lo cual no
debe tener lugar una imputación del resultado .
Ejemplo 1 (T. Reich, s. penal, tomo 63, p. 392) :
Dos ciclistas viajan en la oscuridáu,il'no detrás del otro, con
bicicletas sin luz. Debido a la falta de iluminación en su bicicleta, el
ciclista de adelante se choca con -otro ciclista que viene en dirección
(177)
Saito, LH a Roxin, 2001, p. 264 y ss.
(178)
Más detalles en Roxin, LH a Saito, 2003, p . 4 y ss. (discutiendo con Saito).
(179)
Sobre la relación del fin de protección bajo el punto de vista de la concurrencia
de riesgos, continuando el desarrollo, Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección
7, n. marg. 72 y ss.
107
 Claus Roxin
contraria. El accidente hubiera podido ser evitado si tan solo el ciclista
de atrás hubiera tenido luces en su bicicleta.
Ejemplo 2 (variación de TFA, s. penal, tomo 21, p. 59):
Un dentista extrae dos molares a una mujer que está bajo anes-
tesia general; ella muere por un fallo cardíaco. Pese a que ella le
había comunicado que sentía "algo en el corazón'', el dentista había
omitido llamar a un internista, tal como lo exigía el deber de cuidado.
Sin embargo, debe suponerse que el examen del médico internista
rio hubiera descubierto el defecto cardíaco; no obstante, debido a
la dilación provocada por el examen del internista la mujer hubiera
muerto en todo caso más tarde.
85 Aquí, el viaje prohibido con la bicicleta sin luz por parte del
segundo ciclista, había incrementado considerablemente el peligro
de que el primer ciclista pudiera provocar un accidente, al igual que
era reconocible desde el principio que el no llamado de un internista
por lo menos anticipó temporalmente los riesgos de la intervención
odontológica. De todos modos, una imputación del resultado no
tendría sentido. Y es que la finalidad del mandato de poner luz a las
bicicletas radica en la prevención de accidentes que pudieran ocurrir
directamente con la propia bicicleta, pero no en iluminar otras bicicle-
tas e impedir el choque de éstas con las de terceros(IBO) . Igualmente el
deber de recurrir a un internista no sirve a la finalidad de retrasar la
intervención y con ello prolongar la vida del paciente, aunque sea por
poco tiempo. Por ello, no se ha realizado el peligro que quería evitar
el precepto de cuidado que ha sido infringido, y por eso no precede
una imputación del resultado(lBI).
86 Con la realización del riesgo no permitido (n. marg. 73 y ss.)
ocurre entonces algo distinto que en la realización general del peli-
gro (n. marg. 69 y ss.), la cual solamente depende de la adecuación
o de la previsibilidad del cu rso causal. Por cierto que tambié.~ es
importante para la cuestión de la realización del riesgo no perm1udo
(180) Igualmente,Jescheck/ Weigend, StrafrechtAT, Sta. ed., § 55 II 2 b bb; cfr. también
Schliichter,JuS 1977, p. 108.
(181) Al respecto también Pi1ppe, Strafrecht AT, tomo I, § 3, n. marg. 34 Y ss.
108
La ulterior imputación al tipo objetivo
saber si la conducta infractora del cuidado debido ha tenido efectos
causales (n. marg. 74) y si estos efectos han incrementado el riesgo
(n. marg. 75 y ss.) o si el incremento ha alcanzado una medida
relevante (n. marg. 77). Pero también allí donde el curso causal
estuviera en una relación plenamente adecuada con el riesgo no
permitido (n. marg. 84 y ss.), todavía puede excluirse la imputación
del resultado cuando el impedir estas consecuencias no fuera el fin
de protección, sino solamente un reflejo de protección del deber
de cuidado ( n . marg. 84 y ss.) (182).
87 Incluso se puede decir de todos los grupos de casos de falta
de realización del riesgo no permitido o, como también se formula,
de la :falta de una "relación de riesgo", que el fin de protección de la
norma no abarcaría la forma concreta de la producción del resultado.
Y es que el fin del mandado de desinfección no exige una aplicación
inútil (n. marg. 74), el fin de la limitación de velocidad no quiere
mantener lejos a los autos de determinados lugares (n. marg. 75) etc.
Solamente se debe ser consciente de que en la realización del riesgo
no permitido siempre se trata del fin de protección de la norma de
cuidado que limita el riesgo permitido (referido a la obligación de
llevar luces, el deber d e consultar con un médico especialista, etc.)
y no del fin de protección del tipo penal. Los casos auténticos de
exclusión de la imputación mediante el fin de protección del tipo
son, por el contrario, aquellos en los cuales la norma del tipo (la
prohibición de matar, lesionar, dañar objetos, etc.) no abarca desde
el principio determinadas conductas y efectos. Esto se analiza aquí
bajo el punto de vista del "alcance del tipo" (abajo en n . marg. 106
y ss.) y no debería, tal como ocurre mayormente, ser mezclados con
los casos083) en los cuales la imputación tiene que descartarse ya
(182) Hacen análisis cuidadosos, empleando material jurisprudencia! muy nutrido,
Krumpelmann, LH a Bockelmann, 1979, p. 443 y ss., así como Puppe en NK, vor
§ 13, n. marg. 215 (con una fundamentación metodológicamente distinta);
ídem Strafrecht AT, como 1, § 4, n. marg. 17 y ss.
(183) También es polémico en qué medida sería·necesario operar con el concepto
de fin de protección; cfr. así W Frisch, 1988, p. 80 y ss.; Puppe en NK, vor § 13,
n. marg. 215. Degener (2001, p. 511) llega a un rechazo total de la idea del fin
de protección en la cual se ocultaría un espectro de individualizaciones de
109
 .s Roxin
el h echo de que el fin de protección del mandato de cuidado
cubre el resultado producido (184).
Conducta alternativa ajustada a derecho y tearia del incremento del
riesgo<1B5)
88 El problema más discu tido de la Posguerra en relación con
dea del riesgo se refiere a la cuestión de si el resultado debe im-
:arse cuando éste hubiera sido impedido, no con seguridad, sino
3.ffiente con cierta probabilidad o incluso posibilidad, a través de
:i conducta alternativa ajustada a derecho.
Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 11, p. 1)(186):
El condu ctor de un camión quiere adelantar a un ciclista, pero
hacerlo no guarda la distancia lateral debida y se le acerca a 75
1. Durante la maniobra de adelantamiento, el ciclista, que estaba
!rtemente ebrio y debido a ello tiende a reaccionar irreflexiva-
!nte com o llevar la bicicleta hacia la izquierda, cae bajo las ruedas
.seras del remolque. Se comprueba luego que el accidente proba-
~mente (variante: posiblemente) también se h ubiera producido
el camionero hubiera guardado la distancia lateral debida según
Reglamento de tráfico callejero.
Ya ha sido ampliamente aclarada (n. marg. 74) la cuestión de
Le debe excluirse la imputación cuando la conducta alternativa
responsabilidad que se construyen unos sobre otros. Es cierto que todavía falta
ampliar y concretar este principio. Y tampoco se ha impuesto un uso único de
este topos. Pero no por ello se debe renunciar a la idea del fin de protección
como punto de vista guía resumidor.
14l Anteriormente (LH a Gallas, 1973, p. 242 y ss.) yo había separado el fin de
protección del tipo y el fin de protección de la norma de cuidado \en este
sentido también Wolter, 1981, p. 341 y ss.). No obstante, por motivos de clari-
dad terminológica me parece ahora que sería mejor utilizar un término mejor
protegido contra confusiones tal como el alcance del tipo; al lado de éste se
seguirá utilizando el término fin de protección en un contexto en el cual no
dé pie a malentendidos.
85) Sobre el estado de la discusión y los argumentos, ver Hillenkamp, Probleme, NV 31.
86) Roxin, HRR AT, NO 6.
110
La ulterior imputación al tipo objetivo
conforme a derecho hubiera llevado con seguridad al mismo re-
sultado; y es que entonces la infracción del riesgo permitido no se
habría realizado en el curso real de los hechos. En cambio, en el
caso del ejemplo, según la concepción aquí defendida, debe hacerse
una imputación porque una forma de conducir correcta, si bien
no hubiera salvado con seguridad la vida del ciclista, posiblemen-
te lo hubiera hecho; luego, la infracción del riesgo permitido al
no respetar la distancia lateral debida ha elevado, de una manera
jurídicamente relevante, la posibilidad de un accidente mortal.
89 Esto se basa en la siguiente reflexión: si el ciclista hubiera
muerto pese a respetar la separación debida, se habría realizado en
este desarrollo de los hechos un riesgo que existe siempre en la ma-
niobra de adelantamiento; pero el legislador había quitado este riesgo
al conductor mediante su permiso, de manera que el resultado no
era imputable. En cambio, si el auto~ge el riesgo permitido y
entonces se produce el resultado como consecuencia del peligro que
hay e n la maniobra de adelantamiento, entonces esto es imputable
como realización de un peligro prohibido. No existe razón alguna
para liberar del riesgo al autor y absolverlo; y es que el límite máximo
del riesgo tolerado es trazado por la distancia separadora ftjada en la
ley. Cualquier incremento de este riesgo hará que las consecuencias
recaigan en el au tor.
90 Esta "teoría del incremento del riesgo" (l87) que yo he
fundado ha encontrado un creciente número de seguidores en la
literatura(l88). En cambio, llegan a un resultado distinto lajurispm-
( 187) Róxin, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. {también en Grundlagenprobleme, p. 147
y ss.); ídem, ZStW 78 (1966), p. 214 y ss.
(188) Entre otros, Brammsen, MDR 1989, p. 123; Burgstaller, 1974, p. 135 y ss.; ídem,
1992, p. 392 yss.; Burgstalleren WK, § 6, n. marg. 74 y ss., § 80, n. marg. 75; Eber~
Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 52; Ebm/ Küh~ Jura 1979, p. 572 y ss.; Greco, 2005, p.
132; Huyeren SK, 7ma. ed., anexo al art. 16, n. marg. 73 y ss.; jescheck/ Weigrnd,
LehrbuchAT, 5ta. ed., § 55 II 2 b aa; Kahlo, GA 1987, p. 66; Kienapje~ ZVR 1977,
p. 11 y ss.; Kohler, Strafrecht AT, p. 197 y ss.; Kntschmer,]ura 2000, p. 274 y ss.;
Küper, LH a Lackner; 1987, p. 282; LacknerTKiih~ 25ta. ed, § 15, n. marg. 44; Otto,
JuS 1974, p. 708; Puppe, ZStW 95 (1983), p. 287 y ss.; ídem, ZStW 99 (1987), p.
595 y ss.; PuJJj>een NK, vor § 13, n. marg. 205 y ss.; ídem, Strafrecht AT, tomo 1,
§ 3, n. marg. 44 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 65 y ss.; Rudolphi,
111
 Claus Roxin
denciaCI89) y parte de la doctrina(l90J. El TFA dice (s. penal, tomo
11, p. 1 y ss.): "Solamente puede admitirse que la conducta contra-
ria a las normas de tráfico es causa de un resultado dañoso cuando
hubiera sido seguro que no se hubiera llegado al r esultado con una
conducta ajustada a tales normas':=Eneaso contrario -así también
se argumenta en la literatura- no estaría seguro que el riesgo no
permitido se habría realizado y el autor tendría que ser absuelto en
aplicación del principio in dubio pro reo. Esto es incorrecto porque no
se puede dividir un riesgo en una parte permitida y otra no permitida
y querer analizar la realización del peligro para cada parte de manera
JuS 1969, p. 554; Schaffstan, LH a Honig 1970, p. 171; Schünemann,JA 1975, P·
582 y ss., 647 y ss.; ídem, GA 1985, p. 353; úJ.em, StrV 1985, p. 229; Stratenwerth, LH
a Galla.~. 1973, p. 227; Stratenwerth/ Kuhlen, StrafrechtAT, Sta. ed., § 8, n. marg.
36 y ss. (la doctrina del incremento del riesgo que en adelante será aceptada en
gran medida); Tavares, 2002, p. 288; Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 160; WoUer,
1981, p. 334 y ss .. Similar, fardan, GA 1997, p. 349; Kahrs, 1968, p. 236; Lampe,
ZStW 101 (1989), p. 3 y ss.; Maurach/Gossel/Zipf, So-afrechtAT, tomo 2, cap. 43,
n. marg. 105 y ss.; Seebald, GA 1969, p. 213. En procesos no determinados por
completo, Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 120yss.) quiere uúlizar el incremento
del riesgo no solamente como complemento sino también para determinar el
requisito de la causalidad. Hayer (LH a Rudolph~ 2004, p. 9S) quiere reemplazar
por completo la causalidad por el criterio del incremento del riesgo.
<189> TFA, s. penal, tomo 11, p. l; tomo 21, p. 59; tomo 24, p. 31; tomo 33, p. 61;
TFA en VRS, tomo 54, p. 436; TFA en StrV 2004, p. 484; TSL Karlsmhe deja la
cuestión sin resolver (enJR 198S, p. 479, con observaciones de Kindhiiuser).
<19o) Boclielmann/ Volh, StrafrechtAT, 4ta. ed., § 20 B I 4c; Duttgeen MK, § 15, n. marg.
177 y ss.; Finche, 1977, p. 46 y ss., 60 y ss., 70 y ss.; fretmd, Strafrecht AT, § 2, n.
marg. 49 y ss.; Freu.nd en MK, vor §§ 13 y ss., n. marg. 284 y ss.; W. Frisch, 1988,
p. S37 y ss.; Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, o. marg. 54;Jager, St.rafrecht
AT, § 2, n. marg. 37;Jakobs, StrafrechtAT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 98 y ss.;
ídem, suplemento del ZStW 1974, p. 26 y ss.; Kindhiiuser, St.rafrecht AT, § 33,
n. marg. 48; ídem, Strafgesetzbuch, 2da. ed., § lS, o. marg. 77; Krey, Strafrecht
AT, tomo 2, 2da. ed., § S2, n. marg. S47 y ss.; Luzón Peña, Derecho penal. PG,
p. 386; Martínez Escamilla, 1992, p. 234 y ss.; Marxen, Strafrecht AT, p . 37; Mir
Puig, Derecho penal. PG, Sta. ed., cap. 11, n. marg. 70; Prittwitz, 1993, p. 323
y ss.; Samson, 1972, p. 1S3 y ss.; Schlüchter,JuS 1977, p. 107 y ss.; ídem, JA 1984,
p. 676; Cramer-Stemberg-Lieben en Sch.Onke/ Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 177
Yss.; Schroeder en LK, llra. ed., § 16, n. marg. 190; Ulsenheimer, 1965, p. 134 Y
ss.; ídem,JZ 1969, p. 364 y ss. Mayoritariamente crítico se manifiesta también
Toepe~ 1992, p. 136 y ss.
112
La ulterior imputación al tipo objetivo
aislada(l 91 >. Cuando el autor infringe el riesgo permitido y con ello
incrementa el riesgo aún tolerado, está creando un riesgo prohi-
bido en su totalidad. Este riesgo prohibido por completo también
es realizado cuando se presentare el resultado. No existe ninguna
duda de ello, de manera que aquí no tiene campo de aplicación el
principio in dubio pro reoC192).
91 El que no se pueda separar el riesgo en un quantum permi-
tido y uno prohibido, y exigir para cada uno de ellos, de manera
aislada, una prueba de la causalidad, se deriva obligatoriamente del
fin de protección de la norma de cuidado, el cual también es tan
importante para la otra cuestión de si se ha realizado el peligro no
pem_ii~d~ (~. marg. 85-87). Yes que .el legislad?r también tiene que
seguir msISt:J.endo en el respeto al cuidado debido precisamente allí
donde su observancia, si bien incrementa la posibilidad de preservar
el bien jurídico, no!? h~ce con absoluta s.egu~dad. _Cuando, p . ej.,
durante una operac10n nesgosa, pero necesana segun los médicos
el cirujano provoca la muerte del paciente debido a una mala pra~
xis grave, según la opinión contraria, esto debería quedar impune
porque si el cirujano hubiera realizado la operación respetando las
reglas del correcto ejercicio de su profesión [lex artis] tampoco pudo
(191) Rv.dolphien SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 68; Küper, LH a Lackner, 1987, p. 286;
Struensee, GA 1987, p. 104.
(192) En contra del argumento in dubio pro reo también Cramer/Stemberg-Lieben en
SchOnke/ Schroder, 26ta. ed., § lS, n. marg. 179, l 79a, aunque no sean seguidores
de la doctrina del incremento del riesgo. De manera distinta,]iiger (Strafrecht
AT, § 2, n. marg. 37): ... incluso los seguidores de la teoría del incremento del
riesgo rechazan la imputación, en casos de conducta alternativa conforme a
derecho (... ) cuando el resultado, con seguridad (... ) se hubiera producido.
Pero n o debería afirmarse la imputación cuando el resultado, en caso de una
conducta alternativa ajustada a derecho, solamente existía la posibilidad de
que no se hubiera producido el resultado, porque esto desembocaría en una
inversión de la carga de la prueba.... Pero si el criterio de imputación es preci-
samente el incremento del riesgo, si éste no se presentare no puede haber una
imputación. Dicho en palabras de política criminal: por supuesto que tiene
sentido penar una conducta cuya evitación hubiera evitado el resultado con
cierta probabilidad. Pero no tendría sentido reprimir como delito consumado
la omisión de una medida de cuidado que demostrare ser inútil.
113
 Roxin
rse descartado la posibilidad de una muerte. Esto significaría
nuncia a toda exigencia de cuidado precisamente allí donde se
iere el mayor cuidado(l93). Por el contrario, el TFA (en StrV 1994,
5) absuelve, en el caso de tratamiento médico erróne~ que .u:va
nuerte, cuando no fuera seguro que el paciente hubiera vlVldo
tiempo aun si el tratamiento hubiera sido realizado conforme
lex artis. No obstante, de manera correcta, para la imputación al
ltado tendría que bastar el incremento del riesgo mediante el
r médico<194l.
92 Arztopina095) que "la necesidad de penar al médico despreo-
:i.do que parece ser evidente" también podría fundamentarse
or el hecho "de que el paciente solamente había prestado su
>entimiento para una operación en la que se iban a respetar las
mas de cuidado usuales". Se pueden ver las cosas así cuando el
sentimiento no se refiriese únicamente a que el médico actúa
Debido a la insostenibilidad de este resultado, también los oponentes de la
teoría del incremento del riesgo se acercan en parte a ella en la medida en
que, para conceder la absolución, no permiten que baste la mera posibilidad
de que el resultado también se hubiera producido en caso de una cond~cta
conforme al deber. Así, Arthur Kaujmann (LH a]escheck, 1985, p. 281) quiere
centrarse en si el resultado también hubiera sido en este caso predominan-
temente probable (igualmente Duttgeen MK, § 15, n. marg. 173). Schlüchter
(Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 184) quiere admitir la imputación cuando, en caso
de una conducta conforme al deber, el resultado no se hubiera producido con
una probabilidad preponderante. W. Frisch (1988, p. 546. y ss.) quiere .~poyar
la posibilidad de la producción del resultado, que permite la absoluc10~, .en
caso de conductas alternativas conformes a derecho no en el nesgo estad1st1co
general que queda, sino en puntos de vista específicos del cas? concreto cuya
existencia fundamenta ya un peligro concreto de la producc1on del re.s~ltado
(p. 549) . Pero estas soluciones intermedias que operan con probab1~1d~des
solamente podrán discutirse cuando se abandonare el argumento p~c~p~I
contra la teoría del incremento del riesgo que ella atentaría contra el pnnc1p10
in dubio pro reo (n. marg. 90) y convertiría a los delitos de lesión en delitos de
peligro (n. marg. 93), y con ello se aceptare en principio su enfoque.
IJ Así también Puppten NK, vor § 13, n. marg. 123 y ss.; ídem, SuafrechtAT, tomo
1, § 2, n. marg. 22 y ss.; ídem, JR 1994, p. 514; aprobando al TFA, Otto,JK, vor
§ 13, n. marg. 5.
5) Ant, LC a Schlüchter, 2002, p. 168.
114
La ulterior imputación al tipo objetivo
con la intención de realizar una operación siguiendo la lex artis. Pero,
en primer lu gar, no es posible realizar un consentimiento como ése
en todos los casos de la teoría del incremento d el riesgo, tal como
lo muestra ya el caso del camión (n. ~8). En segundo lugar, la
admisión de una falta de consentimiento no hace posible la exclusión
de la imputación cuando el resultado también se hubiera produci-
do con seguridad en caso de un comportamiento correcto (cfr. n.
marg. 74). Entonces, la idea de Arzt no hace superflua la teoría del
incremento del riesgo, pero, en el marco de su limitada aplicabilidad,
proporcion a a ésta un argumento adicional.
93 El segundo argumento, junto al principio in dubio pro reo
en contra de la teoría del incremento del riesgo, le reprocha que
transformaría en delitos de peligro a los delitos de resultado, con-
tradiciendo así el tenor legal. Esto es in correcto porque la imputa-
ción de un resultado al tipo objetivo siempre es intermediada sólo
por una puesta en peligro creada por el autor{l96). La diferencia
entre delitos de lesión y delitos de peligro [de puesta en peligro]
solamente radica en que el peligro no permitido en los delitos de
lesión se realiza en un resultado típico de lesión, mientras que
en los delitos de puesta en peligro el peligro solamente se realiza
en un resultado de peligro que deberá establecerse siguiendo
determinados requisitos. Pero ya se ha mostrado que en los casos
de conducta alternativa conforme a derecho, al presentarse un
incremento de riesgo, u n peligro prohibido se ha traducido en un
resultado típico de lesión (197). Por eso, tampoco entiendo cuando
Koriath<I98 ) parte de que la teoría del incremento del riesgo estaría
adaptando las normas penales dentro de la fórmula "evita riesgos"
y con ello en una forma de "teoría de imperativos" descuidaría la
esencia de las n ormas penales. Y es que la teoría del incremento
de riesgos, en realidad, va mucho más lejos al exigir: "Evita riesgos
que se realizaren en un resultado típico de lesión".
0 95¡ Cfr. Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 237 y ss.; Wolter, 1981, p. 36 y ss.
( l9?) En este sentido también Küper, LH a Lackner, 1987, p. 286.
(198) Koriath, 1994, p. 493.
115
 Claus Roxin
94 Al igual que la realización del peligro, la evaluación de la
presencia de un incremento del riesgo debe hacerse ex post< 199>.
Luego, deben considerarse todas las circunstancias conocidas con
po!terioridad, como el estado de ebriedad del ciclista, la distancia
0
exacta, la velocidad del camión. Al b asarse en estos hechos debe
luego verificarse si el respeto del riesgo permitido hubiera reducido
el peligro para el ciclista, es decir, si se hubiera incrementado la
posibilidad de que sobreviviera. En esto, el incremento del riesgo
debe verificarse según parámetros normativos, esto es, debe "eva-
luarse si la norma formulada ex-ante también puede ser recono-
cida sobre la base de los conocimientos obtenidos ex-post como
una razonable prohibición que reduce el riesgo del resultado (en
tal caso: imputación del resultado), o si ella, partiendo del nuevo
estado de los conocimientos, puede ser vista como en concreto ini-
dónea o por lo menos inviable (en tal caso: no hay imputación del
resultado) "(200). Por cierto que, bajo esta perspectiva normativa, se
considerá el resultado de una COfilF?.r~n "naturalística-estadística"
de conductas reales e hipotéticas.
95 Koriatk<20l), por el contrario, observa que sería "imposible
operar con exactitud mediante la teoría del incremento del riesgo".
Pero el Derecho penal conoce perspectivas normativas en muchas
otras partes; y en ningún lugar se obtiene una medida matemática
al final de una valoración, así que una "operación exacta" solamente
puede ser exigida siempre dentro de cada uno de los espacios libres
a la valoración. Es evidente, y ya ha sido mostrado, que en esto deban
incluirse en la valoración todas las circunstancias del caso concreto
a fin de que este espacio libre sea mantenido reducido. Adicional-
mente, Koriath<202) duda de que sea posible, en la evaluación ex
post del incremento del riesgo "adoptar un punto de vista objetivo,
<199> De manera contundente al respecto, Stratenwerth., LH a Gallas, 1973, p. 227 y ss.
<200> Schünemann,JA 1975, p. 652; Wolter, 1981, p. 336. Cfr. también Roxin, ZStW74
(1962), p. 434 (también en Grundlagenproblerne, p. 171): Es irrelevante lo
que hubiera ocurrido realmente de facto.
201 >
< Koriath, 1994, p. 491.
<202> Koriatlt, 1994, p. 492.
116
La ulterior imputación al tipo objetivo
neutral'', porque uno se sentiría fácilmente inclinado a deducir la
peligrosidad a_partir de la realización del resultado. Pero este temor
pierde fuerza cuando se dirige la mirada primero, en la forma aquí
propuesta, a la norma formulada ex ante. Y es que de este modo, la
consideración de las circunstancias que se conocen posteriormente
sirven especialmente para la limitación de la punibilidad.
96 También entre los seguidores de la teoría del incremento del
riesgo es polémica la cuestión de cómo debería decidirse cuando no
se pueda comprobar si la conducta prohibida ha creado un peligro
mayor de lo que hubiera hecho la observancia del riesgo permitido.
Aquí, la mayoría de los r epresentantes de la teoría del incremento
del riesgo también quiere recurrir al principio in dubio pro reo, y em-
pleándolo para negar un incremento del riesgo y con ello también
la imputación al resultado (203). No obstante, en contra de ello, hay
que ~os~ener que el ordenamiento jurídico no tiene por qué tole-
rar s1qmera una conducta que posiblement-e infringiría los riesgos
que también existían si se respetaran las disposiciones del cuidado
debido. Piénsese en el caso en el cual un médico despreciando la
lex artis utiliza un procedimiento terapéutico nada ortodoxo que
lleva a la muerte del paciente. ¿Por qué no debería imputársele el
resultado cuando después resultare que el respeto de la lex artis
hubiera disminuido probablemente de manera considerable el
riesgo para el paciente aunque no pudiera verificarse con seguri-
dad la disminución del riesgo en caso de respetar la lex artis? ¡Las
reglas de cuidado también exigen respeto cuando su descuido ele-
vare, aunque no con seguridad, sino solamente con probabilidad
o posibilidad .. los peligros para la víctima!(204). No obstante, hay
que ser consciente de que esta polémica no afecta a la corrección
de la teoría del incremento de riesgo en sí, sino solamente atañe
a la cuestión de si su aplicación llevaría o no a la imputación del
resultado en un limitado grupo de casos.
203
1 > Cfr. p. ej. Stratenwerth, LH a Gallas, 1973. p. 235 y ss.; Ritdolphi en SK, 6ta. ed.,
vor § l, n. marg. 69; Burgstaller, 1974, p. 143.
2
Cll4> Krümpelmann (GA 1984, p. 502) considera que la solución que propongo sería
absolutamente preferible.
117
 T
us Roxin
97 Pupp/..205 ), quien por lo demás reconoce y considera necesaria la
>ria del incremento del riesgo, defiende la posición de que en casos
causalidad doble o múltiple no seria necesaria esta teoría. No debería
pedir la imputación, "la presencia de otra explicación causal concu-
:nte que se basara en una lesión del deber de cuidado de uno de los
.eJVinientes". "En caso contrario los inteIVinientes de una causalidad
íltiple se ayudarían mutuamente para liberarse de su responsabilidad.
to rige también cuando el otro partícipe es la víctima; en tal medida
:a no debería ser tratada peor que el otro autor"(206). Esto también
pría para la sentencia penal del TFA, tomo 11, p. 1 y ss. Pero en este
50 consistiría en una fundamentación adicional que no cambia nada
cuanto a la corrección del incremento del riesgo y de sus resultados.
98 Los nuevos defensores de los modelos estadísticos y probabilís-
:os quieren procurar un mayor campo de aplicación al incremento
:1 riesgo que el de una simple teoría de la imputación, haciendo
.star-por lo menos en ámbitos en los cuales la teoría de la condición
informe a leyes no aportara resultados convincentes- el incremento
: riesgo ya para la causalidad o colocándola en lugar de ésta. Más
:talles al respecto, arriba, n. marg. 35 y ss.
99 Los casos de conducta alternativa conforme a derecho son
·óximos a las constelaciones en las cuales los cursos causales hipoté-
:os son relevantes para la imputación (n. marg. 63) . Pero aquellas se
ferencian de éstas en que no se trata de una causalidad realmente
ostente, sino de una causalidad hipotética imaginada con fines de
>mparación, que sirve para obtener un juicio normativo acerca del
tcremento del riesgo (n. marg. 94). Los casos de incremento de
esgo se refieren en la práctica mayormente a delitos imprudentes.
·o obstante, las reglas de imputació n expuestas para los delitos
olosos tienen teóricamente la misma validez. Cuando, p. ej., en el
iSO del pelo de cabra (n. marg. 74), el empleador h abía omitido
itencionadamente efectuar la desinfección a fin de eliminar de esa
ianera a un trabajador para él indeseable, tras una comprobación
osterior de una falta de incremento del riesgo, solamente podría
!05) Puppe, LH a Roxin, 2001 , p. 287.
!06) Puppe, LH a Bemmann, 1997, p. 227 (237).
118
La ulterior imputaci6n al tipo objetivo
penársele por un delito de homicidio en grado de tentativa. Por o tro
ladoi. si el chofer del camión se hubiera acercado tanto al ciclista
(n. marg. 88) con la finalidad de provocar un accidente mortal al
comprobarse un incremento del riesgo, tendría que responder ~or
un delito de homicidio consumado .
100 En la jurisprudencia alemana, todavía no se ha impuesto
hasta ~~~la teoría ~el incremento del riesgo(207). O sea, según ella y
sus pnnc1p1os, tendría que absolverse de la inculpación de una lesión
imprudente cuando exista tan solo laposibilidad de que el r esultado
también se hubiera producido en caso de una conducta conforme
al cuidado d_ebido. Pero en la práctica se están abriendo paso poco
a poco soluc10nes que guardan correspondencia con la teoría del in-
cremento del riesgo aunque bajo otra fundamen tación. Así, p. ej., en
el caso del pelo de cabra (T. Reich, s. penal, tomo 63, p. 211 ; aquí en
n. marg. 74) en realidad había ocurrido que la desinfección prescrita
probablemente habría salvado a los trabajadores; sólo que esto no
podía comprobarse con seguridad. O sea que la omisión de la desin-
fección había creado un incremento esencial del riesgo, de manera
que, según la concepción aquí defendida, tendría que haberse penado
al empleador por homicidio imprudente, mientras que, si!rniendo
la jurisprudencia del TFA, tendría que habérsele absuelto (~. marg.
90) . No obstante, el T. Reich, en aquella época había condenado con
el fundamento de que solamente podría excluir la causalidad de la
conducta del autor "cuando existiere la seguridad o una probabilidad
en los límites con la seguridad d e que el suceso dañino también se
hubie~ producido si n o le hubiera precedido la conducta culpable"
(T. Re1ch, s. penal, tomo 63, 214) . Esto, por consistir en una inversión
de la carga de la prueba en el marco de la evaluación causal, es insos-
tenible, _a unque, por su resultado final, desemboque en una correcta
aplicación de la teoría del incremento del riesgo(208).
207
< > Cfr. ya antes en la nota 189. Pero ella ha sido reconocida en la jurisprudencia
austriaca; cfr. Burgstalleren WK. § 6, n. marg. 6 y ss., c. más refs.; Triffterer, LH
a Klug, 1983, p. 419.
C20S) Cfr. más sobre diferen tejurisp rudencia del T Reich, Roxin, ZStW 74 (1962) , p. 435 y
ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 173 y ss.), así como las refs. en TFA,
s. penal, tomo 11, p. 2 y ss.
119

Claus Roxin
101 También en la jurisprudencia del TFA se oculta frecuente-
mente, mediante otras fundamentaciones, que el punto de vista bá-
sico para la imputación radica en el incremento del riesgo. Así, en el
caso del dentista (TFA, s. penal, tomo 21, p. 59; aquí en n. marg. 84)
había ocurrido que, al consultar con un internista probablemente,
aunque no con seguridad, hubiera podido evitarse la muerte de la
paciente. Este punto de vista hubiera fundamentado una condena
del dentista por homicidio imprudente. Debe presumirse que la
instancia ha recurrido a una argumentación no cubierta por el fin
de protección de la norma de cuidado, argumentación que por ello
es errónea, debido a que le estaba veq_ada la única fundamentación
correcta de la imputación al resultado mediante la idea del incre-
mento del riesgo. Algo similar rige para er caso de la peritonitis(209)
en el cual el diagnóstico erróneo había llevado a omitir la operación
que habría salvado la vida. Cuando el TFA dice aquí (ibídem, p. 219) :
"En una intervención quirúrgica( ... ) con una probabilidad situada
en el límite con la seguridad, la paciente hubiera sobrevivido un día,
y hubiera existido la elevadísima probabilidad de su plena supervi-
vencia'', mediante este enfoque -dudoso- en la prolongación de la
vida de un día, apenas si puede ocultarse el punto de vista, también
importante para el TFA, de que, en caso de una correcta actuación
médica, se hubieran elevado considerablemente las posibilidades de
salvación total de la vida(210).
102 En el llamado caso del velomotor [o bicimoto] (TFA, s. pe-
nal, tomo 24, p . 3 1) (211), el autor había conducido en una carretera
federal [donde está permitida una velocidad de hasta 100 km/h] "tras
(209> TFA en NStZ 1981, p. 218, con comentarios de Wolftlast, similar también el
TFA en NStZ 1985, p. 26, y enJR 1989, p. 382 (al respecto, Krümpelmann,JR
1989, p. 353). ~
(210 > Cfr. al respecto, PufrPe en NK, vor § 13, n. marg. 15, c. más refs.; jordan, GA
1997, p. 365 y ss. El problema, también pertinente para este caso, de si y en
qué medida debiera emplearse el principio del incremento del riesgo también
en caso de omisiones, podrá ser tratado con más detalle recién en el marco de los
delitos de omisión (Roxin, Stra.frechtAT, tomo 2, § 31V3., n. marg. 46 y ss.).
( 211 > Más detalles, Eser, Suafrecht I, 3ra. ed., caso 7, n. marg. 5 y ss. De manera simi-
lar (aunque confusa al invocar la sentencia penal del TFA, tomo 24, p. 31), T.
Supremo de Baviera en NStZ 1997, p. 388, con comentarios en contra de PufrPe.
120
·~r
¡
1
i
! ~ La ulterior imputación al tipo objetivo
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i
un considerable consumo de alcohol" (1,9 por mil) a una velocidad
considerable de entre 100 a 120 km/ h cuando, repentinamente, a
una distancia de entre 30 a 40 metros se le apareció delante de su
auto un velomotor. El autor no pudo frenar a tiempo su vehículo;
el auto chocó con el velomotor y el conductor de éste murió. Aun
cuando el autor hubiera estado sobrio, posiblemente no hubiera po-
dido evitar el accidente. El TFA condenó por homicidio imprudente
(art. 222) con el fundamento de que el autor, debido a su estado de
embriaguez no debía conducir a una velocidad "que para él hubiera
sido todavía adecuada en estado de sobriedad". Más bien, él debió
haber conducido de una manera tan lenta posible que, aun en su es-
tado alcoholizado, "le hubiera permitido cumplir con sus deberes del
tráfico rodado" (TFA, s. penal, tomo 24, p. 35) . Esta fundamentación
ha sido criticada conjusticia<212>. Y es que, cuando un conductor es
absolutamente mcapaz de conducir (y lo es, según la jurisprudencia
a partir de un 1,1 por mil de alcoholemia) no puede haber para
él ninguna velocidad apropiada. Además, el autor tendría que ser
absuelto si hubiera sido seguro que su nivel de alcoholización no se
hubiera manifestado en su forma de conducir ni en el resultado de
accidente (cfr. n. marg. 74); y es que entonces faltaría la realización
de un peligro no permitido. Pero en realidad había ocurrido que un
conductor sobrio, debido a su mejor capacidad de reacción, hubie-
ra tenido una mucho mayor perspectiva de poder dominar aun la
dificil situación del tráfico. Es d ecir, el autor - y esto es lo que en el
fondo quiere decir el TFA- al conducir a 100 a 120 km/ h en estado
de ebriedad, había incrementado considerablemente el riesgo (to-
davía permitido) que también hubiera creado un conductor sobrio,
y por ello debe imputársele el resultado surgido con la realización
del riesgo creado a partir de allí. A veces sale a relucir también en
la jurisprudencia, detrás de argumentaciones confusas, el resultado
correcto de la teoría del incremento del riesgo(213) .
103 Por cierto que la disputa en torno a la teoría del incremen-
to del riesgo solamente es relevante para el resultado allí donde se
(212) Cfr. tan sólo Eser, Strafrecht 1, 3ra. ed, caso 7, n. marg. 13; Otto, 1'[JW 1980, p. 420.
(215) Así también Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 3, n. rnarg. 25 y ss.
121
 .. T
1s Roxin
:are de "variantes de los cursos" (2l 4 ) en el marco del mismo riesgo
sea, en los ejemplos antes mencionados, del mismo accidente
omovilístico o las consecuencias del tratamiento médico) . En
nbio, para lajurisprudencia, no entraría a tallar desde el principio
:i. exclusión de la imputación cuando un riesgo fuera reemplazado
:- otro hipotéticamente imaginable(215). El TFA(216) ha decidido
caso en el cual dos médicos de una clínica siquiátrica habían
>rgado una salida no vigilada a un interno que ellos mismos habían
1siderado como criminal y altamente peligroso; la consecuencia
: que este sujeto cometió dos asesinatos y ocho lesion es corpora-
peligrosas. La instancia previa había absuelto a los médicos de la
1sación de homicidio doloso y lesiones corporales argumentando
e el resultado, posiblemente, también hubiera podido ocurrir sin
otorgamiento de salida porque, debido al "mal estado de los ba-
)tes" de la clínica, también hubiera sido posible un escape violento
·r parte del interno. También para el TFA esta argumentación es
rónea(217)_ Y es que el escape violento constituye un riesgo total-
~nte distinto de un indebido otorgamiento de salida, y no puede
ner efectos en las consecuencias penales incluso si, siguiendo a la
risprudencia (y en contra de la teoría del incremento del riesgo),
t el marco del mismo riesgo, bastare para una absolución con la
>sihilidad de que el resultado también se hubiera producido en
s o de una conducta alternativa conforme a derecho.
Acerca de la combinación entre las doctrinas del incremento del riesgo
y el fin de protección
104 Entre los seguidores y opositores de la teoría del incremento
el riesgo se ha formado un "tercer partido", el cual -con múltiples
triaciones en los detalles- no se basan en la conducta alternativa
14l Schatz, NStZ 2003, p. 585.
15) Cfr. al respecto ya antes arriba en n. marg. 23, 59, en relación con TFA, s. penal,
tomo 30, p. 228.
:lS) StrV 2004, p. 484, con comentarios de Roxin, ibídem; Puppe, NStZ 2004, p. 554;
Ogarek,]A 2004, p. 356.
!l?) Cfr. además del fallo mencionado, también TFA, s. penal, tomo 10, p. 369
(370); tomo 33, p. 63 y ss.; TFA en VRS, tomo 54, pp. 436, 437.
122
¡
i
i
' La ulterior imputación al tipo objetivo
ajustada a derecho, sino en si "el autor es responsable por aquel
peligro que se hubiera realizado en el resultado concreto"(218).
Así, Krümpelmann<2I9) se centra en una "imputación según la
correspondencia normativa entre el deber y la pretensión de
protección del lesionado" (220). Según esto, p. ej., en el caso del
ciclista (n. marg. 88) la distancia separadora prescrita para los
adelantamientos sirve para "compensar las típicas reacciones erróneas
de los ciclistas"; pero ella no está pensada para las necesidades de
protección de ciclistas en un estado de ebriedad no reconocible. "En
caso de una irreconocible ebriedad, la peligrosidad específica no se
corresponde ... más con la finalidad del deber", de manera que para
Krumpelmann(221), las mayores posibilidades de supervivencia en caso
de respetar la separación de seguridad solamente sería un "efecto
reflejo", no serviría a la finalidad de la regulación de la separación, y
por ello tampoco debería llevar a la condena del chofer del camión.
De manera parecida, para .Ranjt(222) no sería "decisiva (... ) la situación
hipotética de la conducta del autor conforme a los deberes, sino el
caso regular de una situación de la víctima libre de defectos ... Cuando
el resultado concreto se situare en aquel riesgo del resultado que
el conductor del camión hubiera tenido que evitar ya en interés de
ciclistas sobrios, entonces debe imputarse el resultado producido
de manera concreta". No obstante, si, p. ej., ocurriera que el ciclista
sobrio, al asustarse, llevara su bicicleta de manera típica hacia Ja
derecha, el camionero no sería responsable de la muerte del ebrio
que tuerce su bicicleta a la izquierda, incluso si se probara que el
ciclista alcoholizado, con la mayor probabilidad, no hubiera caído
(218) Schünemann, StrV 1985, p. 231.
(219) Krii.mpelmann, LH ajescheck, 1985, ¡:.. 314; ya antes, ídem, LH a Bockelmann, 1979, ·~.
p. 443 y ss.; además, sobre la teoría del incremento del riesgo, ídem, CA 1984,
p. 491 y ss. El discípulo de Krii.mpelmann, Erb, hace una análisis minucioso de
la teoría de Ja correspondencia normativa; 1991; además, ídem,]uS 1994, p.
453 y SS.
(220) Krümpelmann, LH a]escheck., 1985, p. 313 y s.; críticamente al respecto, Jakobs,
LH a Lackner, 1987, p. 54 y ss. (nota 4) .
(221) Krii.mpelmann, LH a]escheck, 1985, p. 331.
(222) Ranft, NJW 1984, p. 1429.
123

Claus Roxin
bajo las ruedas del camión en caso de haberse respetado la debida
separación de seguridad. En un caso comparable, para Jakobs(223)
lo que importa es que un bien jurídico sea afectado "debido a" o
solamente "con motivo de" una conducta no permitida.
105 En realidad, todas estas concepciones constituyen manifes-
taciones, con diferente acentuación, de la doctrina del fin de pro-
tección del cuidado debido(224 ), la cual también es reconocida aquí
(n. marg. 84 y ss.). Pero este punto de vista no puede reemplazar a
la teoría del incremento del riesgo, sino solamente complementarla;
debería incluirse dentro de éstaC225). Cuando, p. ej., A conduce sin
tener la licencia respectiva, aunque lo hace respetando las normas
de tráfico, pese a lo cual se ve envuelto en u n accidente<226), la con-
ducción prohibida ha elevado el riesgo de accidente (o incluso lo ha
creado). Pero el fin de protección de la prohibición de conducir no
consiste en impedir las consecuencias de una conducción ajustada
a las reglas de tráfico, de manera que pese al incremento del riesgo
tendría que excluirse la imputación; solamente se presenta un simple
reflejo de la protección. También en el caso del ciclista, tras la veri-
ficación previa de un incremento del riesgo que debe seguir siendo
requisito de cualquier imputación, es legítimo reflexionar todavía
sobre si el fin de protección de la regulación de la separación en
(223J Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7;-n. marg. 72 y ss.; en su aplicación a
casos complicados, ídem, LH a Lackner, 1987, p. 53 y ss.
(224> Así MartínezEscamilla (1995, p. 39 y ss., 40) se manifiesta desde el inicio a favor
del criterio de la finalidad de la norma de cuidado lesionada. Similar, Niejlen,
1994, p. 178.
<225) Así tambiénRudolphienSK, 6ta. ed., vor§ 1, n. marg. 70; Schünemann, StrV 1985,
p. 231; Wolter, 1981, p. 339; pero expresamente en contra, Martínez &camilla,
1995, p. 41, nota al pie 16. También, Lampe (ZStW 101 1989, p. 3 y ss.) quiere
complementar la teoría del incremento del riesgo mediante la doctrina del fin
de protección de la norma, que él ubica sistemáticamente en el ámbito de la
antijuricidad (p. 49). La realización del riesgo de la acción sería antijurídica
solamente cuando, según el sentido y la finalidad de la norma lesionada, debiera
ser exigible al autor otra conducta, teniendo en cuenta también la posibilidad
de que con ello no hubiera evitado la lesión al bien jurídico (p. 51).
! > Sobre este caso, Krümpelmann, LH a Bockelmann, 1979, p. 447; F.hert/ Küh~ 1979,
226
p. 575.
124
La ulterior imputación al tipo objetivo
maniobras de adelantamiento cubriría el resultado. Sin embargo,
a diferencia de los autores antes mencionados, debe admitirse esta
relación de fin de protección. Y es que, prácticamente no existe el
"conductor ideal" desprovisto por completo de defectos, debe partir-
se de que la separación preceptuada de 1 a 1,5 metros está destinada
a minimizar el riesgo de un choque para todos los ciclistas Uóvenes
y viejos, sobrios y ebrios, sanos y enfermos, serenos y asustadizos,
seguros e inseguros) . El que esto, en caso de "buenos" ciclistas, se
pueda conseguir en mayor medida que en caso de los "malos", que
están impedidos en su capacidad de reaccionar adecuadamente, no
cambia para nada el que la regulación de la separación está destinada
-? a proteger a todos en el marco de lo posible. Si se la infringiere, tam-
bién están abarcados dentro del fin de protección de la regulación
las reacciones bajo ebriedad de las víctimasC227) .
4. El alcance del tipo
106 Por regla general, con la realización de un peligro no cu-
bierto por un riesgo permitido, ya se ha dado la imputación al tipo
objetivo. No obstante, cada vez se impone más y más la considera-
ción de que, en casos particulares, de todos modos todavía puede
fallar la imputación por el hecho de que el alcance del tipo, el fin
de protección de la norma del tipo (o sea, la prohibición de matar,
lesionar, dañar, etc.) no abarcaría resultados como los producidos,
que el tipo no está destinado a evitar tales sucesos(228). Esta proble-
mática juega un papel sobre todo en los delitos imprudentes. Y es
que cuando alguien, dolosamente, provocare una lesión de bienes
jurídicos a través de un peligro creado por él, sin actuar bajo la
"(227) Por el contrario, Lampe (ZStW 101, 1989, p. 50) quiere absolver al camionero
en el caso del ciclista (n. marg. 88) con el argumento de que no le hubieran
sido exigibles, bajo las circunstancias concretas, el poder comportarse de ou-a
manera porque la infracción de la distancia mínima debida, solamente habría
incrementado de forma muy reducida el riesgo para el ciclista, y no debería
garantizarse penalmente la muy escasa posibil idad de supeIVÍvencia en un
ámbito tan peligroso como el tráfico rodado.
(228J Anarte Borra/lo está a favor de un nivel adicional de imputación del alcance del
tipo, 2002, p. 293 y SS.
125
 us Roxin
)tección de un riesgo permitido, normalmente es tarea de los
os otorgar protección contra tal conducta. Pero esto no ocurre
excepciones. En los hechos dolosos, sobre todo j uegan un papel
s grupos de casos en los cuales rige algo distinto: la colaboración
una autopuesta en peligro dolosa (a continuación en la sección
la puesta en peligro de otro consentida por éste (sección b) y
imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno
!cción c) . El grupo de los casos de daños derivados de un shock y
:u elas será tratado recién en relación con los delitos imprudentes
24, n . marg. 43 y ss.).
La colaboración en una auto-puesta en peligro dolosa<229)
107 Alguien puede hacer que otro emprenda acciones o cola-
>rar en acciones que entrañen peligros muy superiores a la medida
! lo normal; p. ej ., A aconseja a B cruzar un lago congelado, pero
lYO hielo es frágil. Si el imprudente de B, quien a pesar de todo
: da cuenta del peligro, muriese, se plantea la cuestión de si A -
ependiendo de su intención- debería responder por homicidio
nprudente o doloso. Esto debe responderse negativamente según
.s valoraciones que sirven de base a la ley. Puesto que, según la ley
lemana, en principio es impune la participación en un suicidio, o
!a en una muerte dolosa de sí mismo, o también en una autolesión
olosa, no puede ser punible tampoco la colaboración en una dolosa
utopuesta en peligro. Y es que si se puede realizar impunemente
) mayor (la autolesión), con más razón deberá quedar sin sanción
) menor (la autopuesta en peligro) (230). El fin de protección d e la
!29) Más detalles, Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 243 y ss. Para los delitos imprudentes
se encuentra el amplio materialjurisprudencial bajo todos los puntos de vista
imaginables en P Frisch, 1973. Entre los trabajos que resumen el tema: Fiedler,
1990; S. Walther, 1991; CancioMeliá, 1998;Fahl,JA 1998, p.105 (con un panorama
de lajurisprudencia); W. Frisch (NStZ 1992, p. 1, 62) problematiza toda la categoria
pero no la rechaza sino al final ayuda a precisarla. Restringiendo considerablemente
los casos de liberación de pena, U. Weber, LH a Baumann, 1992, p. 43; también de
manera restrictiva, Puppe, LH a Androulakis, 2004, p. 555.
(230) Por cierto que la vinculación de esta fundamentación con el derecho positivo
no debe ocultar la decisión valorativo-normativa que se encuentra detrás: o
sea que no existe motivo alguno para restringir la libertad de acción de los
126
La ulterior imputación al tipo objetivo
prohibición de matar no cubre estos casos: el alcance del tipo no se
extiende a tales resultados. Si bien la jurisprudencia hace ya muchí-
simo tiempo ha declarado impune la provocación imprudente de
un suicidio con el argumento acertado de que no armonizaría penar
la causación imprudente cuando la provocación dolosa del mismo
hecho es impune (TFA, s. penal, tomo 24, p. 342(231)), ha tardado
en trasladar esta idea a la relación correspondiente entre lesión y
puesta en peligro(232).
108 Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 7, p. 112(233)):
A y B se desafiaron a una carrera de motocicletas. Ambos esta-
ban mareados pero todavía eran imputables. B se accidentó por su
propia culpa y murió.
El TFA ha condenado a B por homicidio imprudente porque
habría "causado un resultado previsible y evitable, contrario al deber"
(ibídem, p. 114) . De todo esto es cierto que ya la participación en
una carrera irracional, en la cual "por una ronda de cervezas se pone
en juego dos vidas humanas" (ibídem, p. 115), se había creado un
peligro que habría superado claramente el riesgo general del tráfico
rodado, peligro realizado también en el desarrollo posterior. Pero,
participantes en tanto nadie se vea puesto en peligro en contra de su volun-
tad. Cfr. W. Frisch (1988, p. 154 y ss.) y Schumann (1986, p. 110 y ss.) quienes
quieren renunciar por completo al argumento de la participación a favor de
esta fundame ntación material. Igualmente Puppe (en NK, vor § 13, n. marg.
164 y ss.), quien soluciona el problema no a través del alcance del tipo, sino
limitando los deberes de cuidado frente a aquel que se pone a sí mismo en
peligro. También 'la.czyk (1993, p. 53) indica que la autopuesta en peligro se
diferenciaría de la autolesión a través de la falta de relación, inducida por Ja
víctima, entre acción y resultado. Rmz.ikowski QR 2001, p. 248, 249) ve el prin-
cipio de autorresponsabilidad como el punto de vista determinante a partir
del cual pueden sostenerse las otras fundamentaciones.
(23!) Roxin, HRR AT, N4 5.
<
232
) También en el caso de la tormenta y de la caída del avión (n. marg. 44, 55, 68)
esta ponderación llevaría a la impunidad del incitador. No obstante, aquí no
se necesita r ecurrir a la idea del fin de protección porque falta ya la creación
de un peligro relevante.
(233) Roxin, HRR AT, Nª 4.
127
 Claus Roxin
puesto que se ha dado una colaboración en un autopuesta en peligro
dolosa, cuyo riesgo B había notado gracias a su aún existente plena
capacidad de discernimiento, el resultado, pese a la realización del
riesgo, no cae dentro del ámbito de protección de la norma y no
puede ser imputado(234). Cuando el TFA hace depender la "infrac-
ción del deber", y con ello la punibilidad en la colaboración con una
autopuesta en peligro, "de las circunstancias del caso" (ibídem, p.
115), entonces la punibilidad ya no es determinada según el pará-
metro de la valoración legal, sino según la decisión judicial del caso
concreto, y esto no está permitido. Puesto que A no ha cumplido
ya con el tipo objetivo de los arts. 222, 212, también sería impune
si desde el principio hubiera tenido en cuenta un accidente mortal
d e su rival; este "dolo" tampoco puede fundamentar la punibilidad,
porque está dirigido a una conducta atípica.
109. FJemplo (TFA, s. penal 17, p. 359(235)):
El médico A, en un viaje a la India enfermó de viruela, regresó
enfermo a Alemania, y pese a sentirse mal, volvió a prestar servicios
en la clínica sin haberse hecho examinaran tes. U na serie de médicos
y pacientes se infectaron y enfermaron de viruela. También el pastor
de la clínica se enfermó, pero él, con conocimiento del riesgo, se
había unido voluntariamente a la cuarentena dispuesta.
Aquí también es claro que en todos los casos A ha creado un
peligro no permitido. Por ello, en relación con las personas qu~ ~e
hubieran infectado sin saberlo, se penó -por lesiones u hom1c1d10
dolosos. Pero es distinta la cuestión en el caso del pastor de la iglesia.
Y es que éste, dolosamente, se había puesto a sí mismo en peligro,
de manera que las consecuencias no deben imputarse a A. El noble
motivo de esta autopuesta en peligro no cambia las cosas; por el
contrario, sólo podría gravar la conciencia del pastor si éste tuviera
(234) Igual que aquí, Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 224; ídem, Strafrecht A!, t~mo
1, § 6, n. marg. 8 y ss.) quien quiere que baste con que el que se pone a s1 mismo
en peligro sepa tanto del peligro que, según parámetros generales, sea para
él irracional exponerse a aquél (n. marg. 10); Schaffstein, LH a Welze~ 1974, p.
575, nota 35; Schriideren LK, llra. ed., § 1:§. n. marg. 181.
(235) Roxin, HRR AT NQ 32.
128
La ulterior imputación al tipo objetivo
que temer que su sacrificio va a llevar a la punibilidad de A. Aun así,
el TFA también ha penado aquí. El Tribunal solamente examina
si existe un consentimiento del pastor en las lesiones corporales y
niega esto argumentando que un consentimiento solamente puede
referirse a un hacer u omitir futuros mas no a uno ya realizado. Pero
aquí ya no se trata de un problema de consentimiento. Y es que el
pastor no consiente en que A le cause una lesión, sino él mismo,
mediante su acción, se somete a un peligro ya existente, cuyas posi-
bles consecuencias no están abarcadas por el fin de protección de
los delitos de homicidio(236).
110 Ejemplo:
A entrega heroína a B, para el uso privado de éste; ambos cono-
cen la peligrosidad de esta droga. B se injecta la sustancia y muere.
Ya la entrega de drogas tiene una pena considerable según los
arts. 29 y 30 de la Ley contra el tráfico de estupefacientes (BtMG) .
Entonces, A ha creado un peligro que no está socialmente tolerado,
peligro que se ha realizado en el resultado de muerte. También en
constelaciones de este tipo que tienen gran importancia práctica,
la jurisprudencia, inicialmente, ha afirmado la punibilidad por
homicidio imprudente sin considerar la idea de la autopuesta en
peligro. El TFA todavía en 1981 (TFA en NStZ 1981, p. 350) había
dicho en su frase orientadora(237) : "Quien causare la muerte de un
-o dependien te de la heroína, entregándole la droga, será responsable
de un homicidio imprudente si hubiera conocido o debido tener en
cuenta que el heroinómano se iba a inyectar la droga, o si ha sabido
o pudo haber conocido la peligrosidad de la sustancia entregada".
Con posterioridad, y sobre todo bajo la influe ncia de las crítica de
(236) Igual que aquí, Rudolphi,JuS 1969, p. 556 y ss.; Schriider en LK, llra. ed., § 16,
n. marg. 182; Schünemann,JA 1975, p. 721; Costa Andrade, 1991, p. 329; en el
resultado final también P. Frisch, 1973, p. 152 y ss. Dudando, aunque rechazando
más bien la punibilidad, W. Frisch, 1988, p. 493.
37
(2 ) Siguiendo la sentencias penales del TFA, ·enJR 1979, p. 429 (con comentarios
críticos de Hirsch), en IYIDR (H) 1980, p. 985. Pero esta sentencia ha vuelto a
ser defendida por Hardtung, NStZ 2001 , p. 208.
129
 ~ro
; Roxin
inemannC238 ), el TFA (s. penal, tomo 32, p . 262) (239) ha iniciado
espectacular y, en dichos casos, ha rechazado la imputación
po objetivo d e los delitos de omisiónC240): "Las autopuestas en
gro deseadas y realizadas autorresponsablemente no entran en
.po de lesiones corporales u homicidio cuando se realizara el
go corrido conscientemente con la puesta en peligro. Quien
Lmente provocare, posibilitare o promoviere tal puesta en peli-
, no se hará punible por un delito de lesiones o de homicidio".
.d e entonces, esta jurisprudencia del TFA ha sido reforzada por
nerosas sentenciasC24l), de manera que la antiguajurisprudencia
iesta (también TFA, s. penal, tomo 7, p. 112; tomo 17, p. 359)
!de ser vista como superada.
111 Sin embargo, no siempre se respeta el enfoque correcto de
meva jurisprudencia. Así, ya el TFA (s. penal, tomo 32, p. 264)
d ejado abierta la cuestión de "qué es lo que rige cuando aquel
~ participare activamente en la autolesión de quien actuare au-
responsablemente (dolosa o imprudentemente) tuviere deberes
garante para la salud o la vida del que comete la autlesión". El
A (enJR 1979, p. 429) ha condenado a un médico por homicidio
prudente, quien, en el marco de una terapia de deshabituación,
bía recetado una droga, que a continuación el paciente se inyectó
1> Schiinemann, NStZ 1982, p. 60; pero la sentencia se remite expresamente a mi
exposición en LH a Gallas, 1973, p. 246 (TFA, s. penal, tomo 32, p. 265).
>J Roxin, HRR AT Nº 3.
lJ Comentan la sentencia, Roxin, NStZ 1984, p. 411; Seier,JA 1984, p. 533; Kienapfe~
JZ 1984, p. 751; Otto,Jura 1984, p. 536; Horn,JR 1984, p. 513; Dach, NStZ 1985,
p. 24; Stree,JuS 1985, p. 179.
IJ TFA, s. penal, tomo 36, p. 1 (17); tomo 37, p. 179 (181); TFA en NStZ 1984, p.
452;1985,p.25; 1985,p.319; 1986,p.266; 1987,p.406; 1992, p.489;2001,p.
205 (con comentarios de rechazo de Hardtung, p. 206); TFA en StrV 1985, p.
56; 1997, p. 307; 2000, p. 617; 2002, p. 366; TFA en NJW 1985, p. 690; 2000, p.
2286; TFA enJR 2001, p. 467; además, TSL Stuttgart en MDR 1985, p. 162; T.
Supremo de Baviera en DAR 1988, p. 318; en NVZ 1996, p. 461; T. Supremo
de Baviera en NStZ-RR 1997, p. 51 y ss. (con formulaciones muy exactas de las
reglas de imputación aquí vigentes). Críticamente en relación con el art. 30,
primer párrafo, NO 3 BtMG y el art. 222 StGB, Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, §
6, n. marg. 23 y ss.
130
T
!
1
1
¡
La ulterior imputación al tipo objetivo
provocando una sobredosis y su muerte. Por su resultado final, esta
sentencia debe ser correcta, pues todo parece indicar que el con-
sumidor drogadicto era incapaz de culpabilidad, es decir, no podía
1
tomar decisiones responsables. Pero si se admitiese que era capaz
de decidir, tal como ha hecho el TFA, la cualidad de médico de
quien entregó la receta, no puede llevar a imputar a éste la muerte
del consumidor. Y es que el médico ha querido proteger al paciente
de enfermedades, no de autolesione~camente nunca puede
descartarse que un paciente se dañe a sí mismo mediante el abuso
de los medicamentos que se le prescriben (incluso si se tratare de
somníferos). Si el médico tuviera que responder penalmente por
ello, siempre estaría con un pie en la cárcel (242). ¡-
1
112 Tampoco merece aplauso que el TFA en varios fallosC243), si !-
1
bien otorga impunidad a la colaboración activa en una autopuesta
en peligro responsable, pena al proveedor de la droga por homicidio
imprudente en omisión, en tanto no hubiera llamado a un médico en
el momento en que el consumidor perdió la consciencia. Y es que si
el proveedor de la droga hubiera causado la situación de peligro del
consumidor de una manera no imputable, a partir de esta causación
irrelevante según el punto de vista del art. 222, no puede deducirse
un deber de evitar el resultado con el efecto de una responsabilidad
por omisión. Con ello, dando un rodeo, se daría marcha atrás en
(242) Cfr. Roxin, NStZ 1984, p. 412; también es conmndente la crítica de Hirsch, JR .
1979, p 429. Divergiendo, Herzherg, JA 1985, p. 271 y ss.; Puppe (Strafrecht AT,
tomo I, § 6, n. marg. 33, al final) admite una corresponsabilidad del médico
cuando si éste no hubiera tenido que confiar al paciente la administración del
preparado sustitutorio. Igual que aquí, se ha pronunciado ahora expresamente,
TSL Zweibrücken en NStZ 1995, p. 89 (comentarios de Horn enJR 1995, p. 304);
también T. Supremo de Baviera en NStZ 1995, p. 188 (comentarios de Karner
a ambas sentencias en MedR 1995, p. 332); divergiendo en parte, T. Supremo
Bavaria en StrV 1993, p. 641 (con comentarios de Dannecker/Stofjers).
(243) TFA en NStZ 1984, p. 452 (críticamente, Fünfsinn, StrV 1985, p. 57 y s.); TFA
en NStZ 1985, p. 319 (con comentarios de rechazo de Roxin). Además, Gefrpert,
JK, § 222, n. marg. 2; Stree,JuS 1985, p. 179. También en la literatura de los libros-
comentario se critica la contradicción en la que cae lajurisprndencia en relación
con su punto de partida; cfr. tan sólo IGndhiiuser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor §
13, n. marg. 130; Lackner/ Kiih~ 25ta. ed., vor § 211, n. marg. 16.
131
 -~
Claus Roxin
la liberación de pena del cooperador en la responsable autopues-
ta en peligro . Sería plenamente suficiente, también bajo aspectos
político-criminales, una punición según el art. 323c, así como el art.
29 BtMG. También significa una restricción rechazable del princi-
pio de la parúcipación impune en una responsable autopuesta en
peligro, cuando el TFA (s. penal, tomo 37, p. 179) (244) considera
·posible una puesta en peligro a la salud en el sentido del art. 29,
párrafo 3, Ng 2 BtMG y un homicidio bajo imprudencia grave en el
sentido del art. 30, primer párrafo, N 2 3 BtMG, debido al otro fin
de protección de estas disposiciones, incluso bajo el presupuesto de
que la víctima se hubiera matado de manera dolosa y plenamente
responsable. Y es que tiene poco sentido rechazar un homicidio en
el sentido del art. 222, pero admitirlo luego en el sentido de la Ley
de Estupefacientes (BtMG). Es más, es m ejor para el fin de protec-
ción de la BtMG limitar el círculo de autores de las disposiciones
mencionadas a aquellas personas "que hacen negocios dañinos a la
salud con el desconocimiento o la falta de capacidad de dirección o
comprensión de consumidores de drogas"(245).
ll3 En cambio es correcto el que la reciente jurisprudencia no
impute la colaboración a una responsable autopuesta en peligro
solamente cuando el que se pone a sí mismo en peligro soslayare
el riesgo en la misma medida que lo hiciere el colaborador(246) .
Cuando el motivador o promotor "reconoce que la víctima no se
da cuenta de la trascendencia d e su decisión (TFA en NStZ 1986, p.
266), crea un riesgo que ya no está cubierto por la voluntad de la
(244) Igualmente TFA enJR 2001, p. 467 con comentarios de rechazo de Renzikowski
en cuamo a esto.
(245> Hohmann, MDR 1991, p. 1117 (1118); así también ya antes &xin, NStZ 1985,
p . 320 y ss. Pero aprobando al TFA, BeuUce/Schroder, NStZ 1991, p. 393; Duttge
en MK, § 15, n. marg. 152; Hard.Jung, NStZ 2001, p. 207 yss.; Puppeen NK, vor
§ 13, n. marg. 173 y ss.; Rudolphi,JZ 1991, p. 572.
(246> TFA, s. penal, tomo 32, p. 265; tomo 36, p. 17; TFA en NStZ 1984, p. 452;
1985, p. 25 y ss.; 1986, p . 266; T. Supremo de Baviera en NStZ-RR 1997, p. 52;
T. Supremo de Baviera enJZ 1997, p. 521 (con comentarios de Otto); TFA en
NJW 2000, p. 2286; TFA en NStZ 2001, p. 206; TFA enJR 2001, p. 467 (con
desarrollos concretizadores). Críticamente, Kindhiiuser, Strafgesetzbuch, 2da.
ed., vor § 13, n. marg. 126; Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 181.
132
La ulterior imputación al tipo objetivo
víctima y, por ello, la realización de este riesgo debe ser imputada al
colaborador"(247>. Por el contrario, otra opinión distinta (248) permite
que sea suficiente para la responsabilidad por imprudencia de parte
del colaborador, que hubiera podido reconocer que quien se pone
a sí mismo en peligro no se había dado cuenta por completo de la
trascendencia de su actuar. No obstante es poco comprensible que el
alcance del tipo, en la imprudencia, deba ir más lejos que en el dolo.
114 No se ha aclarado por completo la cuestión de si también
debería excluirse la imputación del colaborador en una autopuesta
en peligro ajena cuando quien se pone a sí mismo en peligro, si
bien no es capaz de culpabilidad, tiene la capacidad reducida en
aplicación correspondiente del art. 21. Aquí se tendrá que hacer la
siguiente diferenciación (249>: si quien se pusiera a sí mismo en peligro
notare plenamente el riesgo y sólo se encontrare disminuido en su
capacidad de inhibición, el colaborador debería quedar impune. Y
es que quien se pone a sí mismo en peligro todavía es dueño de sus
decisiones por más que le cueste tomar una decisión. Por el contrario,
si su capacidad de discernimiento se encontrare disminuida, de tal
manera que no pudiera notar correctamente el riesgo, el resultado
deberá imputarse al tercero según lo expuesto en el n. marg. 113.
115 Las reglas desarrolladas anteriormente rigen también para
todas las constelaciones en las que el socorrista (salvador) voluntario
sufre un accidente. Cuando A se vea en una situación de emergencia
en las montañas o en el agua, y B, al intentar salvarlo muriese, A, en
caso que las acciones de rescate sobrepasaran el riesgo no considera-
ble exigido por el art. 323c, habrá causado un peligro que se realiza
en la muerte o lesión del socorrista. Pese a todo, él no es responsable
penalmente por la muerte imprudente (o incluso dolosa) del soco-
rrista, pues el primer accidente siempre es tan sólo la causación de
(217) Injustamente, Herzberg QA 1985, p. 269 y ss.) me atribuye otra concepción.
(218) W. Frisch, 1988, p. 154 yss.; Herzberg,JA 1985, pp. 265, 270; Hardlung, NStZ 2001,
p. 207.
(219) Cfr. sobre el problema correspondiente en la aucotia mediata, &xin en LK. 11 ra.
ed., § 25, n. marg. 120 y ss.; ídemStrafrechtAT, tomo 2, § 25, n. marg. 149 y ss.
133
 T
1
!
'
!
us Roxin
a autopuesta en peligro (250). En cambio, una opinión que sigue la
isprudencia civil quiere imputar al primer causante el resultado
mdo las accion es de rescate estuvieran en una relación razonable
n la puesta en peligro (251). Sólo aquellas acciones de rescate que
m considerablemente negligentes e impmdentes(252), no deberían
: cargadas e n la cuenta del primer causante. Pero esto no puede
mitirse. Y es que quien, sin obligaciónjurídica, se expone a sí mismo
m riesgo, n o debe gravar a otro con consecuencias penales, sobre
:lo si éste mayormente no puede ej ercer ningún influjo en la deci-
in de aquél. Un socorrista concienzudo solamente podrá-sentirse
•rumado si aquel a quien quiere ayudar se viera expuesto a través
: la acción de ayuda a un riesgo de punibilidad. Y también el juicio
bre qué acciones de salvamento son (más o menos) "razonables"
:pende de tantos imponderables que no d ebería vincularse la puni-
lidad con ello, ya en aras del principio de taxatividad. Allí donde se
atare de la indemnización civil por daños y perjuicios, que además
1ede ser regulada según el art. 254 BGB, la situación de los intereses
: totalmente distin ta. La indemnización financiera al socorrista es,
1 muchos casos.justa y equitativa, mientras que no h ay necesidad de
na punición del rescatado(253).
5o) Igual que aquí, Biirgstaller, 1974, p. 115; Otto, NJW 1980, p . 422; ídem,JuS 1974,
p. 710; Schtinemann,JA 1975, p. 722.
51) Así sobre todo Duttgeen MK, § 15, n. marg. 153 y ss.; Freund en MK, vor §§ 13 y
ss., n. marg. 389; rV. Frisch, 1988, p. 481 y ss.; Kindhiiuser, Strafgesetzbuch, 2da.
ecl., vor 13, notas 155 y ss.; Kohler, Strafrecht AT, p. 197 (a favor de una acción
salvadora típica, debida a la necesidad, exigible) ; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor
§ 1, n . marg. 80 y ss.;. ídem, J uS 1969, p. 557; Schroderen LK, llra. ed., § 16, n.
marg. 182; Wolter, 1981, p. 345. Todavía van más lejos,jakobs, ZStW 89 (1977),
p. 34; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, Sta. ed., § 28 IV 4; Puppe (Strafrecht AT,
tomo 1, § 6, n. marg. 34 y ss.; ídem, NK, vor § 13, n. marg. 179) hace depender
la imputación de si la oportunidad, que el salvador ha creado originalmente
para el bien jurídico en peligro, es equiparable en su valor y magnitud a la
autopuesta en peligro cometida.
252) Wolter, 1981 , p. 345.
253 ) Por el contrario, W. Frisch opina (1988, p. 485) que resultaría 'necesario y apro-
piado' proteger (penalmente) a aquel que hace lo (ex ante) deseado. Pero, ¿qué
protección surgiría para él a partir de la punición del [socorrista] accidentado,
134
La ulterior imputación al tipo objetivo
116 El TFA ha decidido por primera vez el caso de un socorrista
voluntario en su sentencia penal, tomo 39, p. 322. El inculpado había
incendiado una casa. El hijo del propietario, que había consumido
mucho alcohol (2,17 por mil), entró al corredor del piso superior
donde se desplomó desmayado y murió a causa de una intoxicación
por el humo . O bien quería poner a buen recaudo algunas cosas
d el-p iso superior, o intentar rescatar personas, p . ej., su hermano
de doce años (quien p or cierto ya había escapado) o cualquier otra
persona. El TFA, rechazando la opinión aquí defendida, ha conde-
nado por homicidio imprudente. Sería "apropiado incluir dentro
del ámbito de protección de las disposiciones penales a las personas
que se ponen en riesgo a sí mismas ante estas situaciones. Así como
favorece al autor la evitación del resultado en caso que la acción de
salvamento se viera coronada por el-éxito, él debe rá responder en
caso de fracaso" (ibíde m, p. 325 y ss.).
117 Uno puede estar d e acuerdo con el resultado del fallo,
pero no con la fundamentación. A partir de la circunstancia de que
no pueda p resentarse un h omicidio imprudente cuando no hubie-
ra éxito, por supuesto que no se puede d educir que el homicidio
imprudente existirá eo ipso cuando se presentara tal resultado. Más
bien, la imputación de la imprudencia n ecesita una fundamentación
autónoma, que es lo que aquí falta. Y cu ando el TFA opina que e n u n
"intento de salvamento vinculado con riesgos de antemano insensa-
tos o abiertamente desproporcio nados" si bien pueda que no exista
culpabilidad, y a continuación considera que la acción de salvamento
de quien no pudo realistamente esperarse que tuviera el cuidado que no ha
tenido en su propio interés para evitar alguna acción de rescate? Frisch mismo
quiere excluir de la imputación la motivación de acciones de rescate no tan
arriesgadas (acciones rutinarias de socorro del Servicio de Salvamento en la
montaña, ibídem, p. 488) y su provocación median te acciones autorriesgosas
(ibídem, p. 491), p. ej., en caso de que el candidato a suicida trepado sobre una
elevada chimenea provocare una aventura acción de rescate. Pero a mí, me
parece que estas suposiciones, correctas por su resultados finales, remecen las
bases del principio W. Frischfundamenta su opinión, con más detalles (en LH
a Nishihara, 1998, p. 66), tomando el caso del soconista (TFA s. penal, tomo
39, p. 322). ver en el texto o. rnarg. 116. Él aprueba el resultado conseguido
por el TFA aunque critica la fundamentación.
135
 Claus Roxin
"no era abiertamente irracional", esto muestra la arbitrariedad a la
que pueden llevar estas delimitaciones. Y es que el riesgo era elevadí-
simo; ¡precisamente por eso los demás huéspedes, a cuyos esfuerzos
remite el TFA (ibídem, p. 326), no habían entrado al piso superior!
En fin de cuentas, el fallo deberá ser correcto solamente porque uno
tiene que suponer que la víctima, debido a su ebriedad, no había
avisorado el riesgo de manera suficiente (n. marg. 113 y ss.); si lo
que a él le importó fue rescatar a su hermano, también se excluiría
la voluntariedad de su acción según la idea jurídica del art. 35. La
circunstancia de que el inculpado también estaba alcoholizado no
cambia nada en cuanto a la imputación; el Tribunal ha comprobado
expresamente que él, pese a todo, pudo prever el curso posterior< 254l.
El problema es distinto en caso de socorrista obligados a actuar.
No se puede evaluar con los parámetros de la voluntaria autopuesta
en peligro el si al primer causante (p. ej ., el causante de un incendio
o de una perturbación del tráfico rodado) le deben ser imputadas
penalmente las consecuencias que puedan surgir para el bombero o
el policía interviniente a partir de la actividad funcionarial de éstos.
Si se quiere extraer estos casos del alcance del tipo, esto solamente
puede fundamentarse con que el resultado cae dentro del ámbito de
responsabilidad de otro (al respecto más detalles en n. marg.137 y ss.).
118 Finalmente, también deberá rechazarse la imputación del
resultado cuando la víctima de una lesión, bajo plena consciencia
del riesgo, se hubiera negado a aceptar la ayuda todavía posible(255).
Luego, si A lesiona a B en un accidente automovilístico, y B muere
como consecuencia del accidente, porque él mismo, por razones
religiosas, rechaza la transfusión de sangre necesaria, A no puede
ser penado por homicidio imprudente (art. 222), sino solamente
por lesiones corporales, debido a que B, por decisión propia, se
(254)
Igual que aquí, Duttge en IVIK, § 15, n. marg. 154. La sentencia ha encontrado
un eco extremadamente controvertido: Aliüart, NStZ 1994, p. 84; Amelung. NStZ
1994, p. 338; Bemsmann/ Zieschang,JuS 1995, p. 775; Derksen, NJW 1995, p. 240; K
Günth.er, StrV 1995, p. 775; Meindl]A 1994, p. 100; Puppeen NK, vor § 13, n. marg.
168 y ss.; Otto,JKStGB, vor § 13, n. marg. 3; Sowada, JZ 1994, p. 663.
255
< J OcuJTe algo distinto cuando la capacidad decisoria de la víctima está disminuida
o la operación alberga riesgos que hacen sostenible su negación.
136
La ulcerior imputación al tipo objetivo
había expuesto a una muerte segura o a su peligro cercano(256). Mu-
cho menos debe imputarse al causante del accidente la muene de la
víctima lesionada cuando ésta se hubiera negado a la operación que
le hubiera salvado la vida. EL TFA (N]W 2001, p. 2816) -de manera
correspondiente asu solución en el "caso del socorrista" (n. marg. 117
y ss.)- quiere excluir una imputación solamente cuando la negación
hubiera sido "claramente no razonable". Esto no ocurriría cuando "la
cuota comprobada de mortalidad de la operación estaba entre el 5 y
el 15 por mil". Solamente se podrá estar de acuerdo con esto si tam-
bién al no realizarse la operación, bajo una evaluación ex ante, existía
una gran posibilidad de supervivencia. Tampoco debería gravarse al
primer causante la muerte de la víctima cuando ésta, pese a las serias
advertencias, se opone a un tratamiento estacionario en el hospital
(de opinión distinta el TFA en NStZ 1994, p. 394) (257>. También aquí
rige por igual la exclusión de la imputación por hechos imprudentes y
dolosos. Cuando A, por razones políti~~ quiere eliminar a B median te
un atentado, y éste solamehtees lesionado levemente, pero, para morir
como un mártir, rechaza todo tipo de ayuda y se desangra, A solamente
puede ser penado por tentativa de asesinato, dando lo mismo si este
curso es previsible o no. Puesto que B ha decidido autorresponsable-
mente sobre su muerte, la causación de la muerte por parte de A ya
no está abarcada por el fin de protección de los arts. 211y212.
119 El caso de que la víctima, imprudentemente, se lesionare a sí
misma o causare su muerte, p. ej., al no permitir su tratamiento debi-
do, forma parte del contexto aquí tratado solamente en la medida en
que el lesionado, por lo menos, hubiera asumido conscientemente el
riesgo vinculado con su conducta. En cambio, en la medida en que
la víctima no avistare las consecuencias de su conducta negligente,
no será posible una exclusión de la imputación bajo el punto de vista
Igual que aquí, p. ej .. Burgstaller, 1974, p. 122; ídem, LH ajescheck, 1985, p. 363 y
(256)
ss.;jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, Sta. ed., § 28 N 4; Kindhii.mer, Strafgesetzbuch,
2da. ed., vor § 13, n. marg. 151; Otto, LH a Maurach, 1972, p. 99; Woüer, 1981,
p. 346; El TSL Celle (en StrV 2002, p. 366, c. comentarios críticos de Walther)
contiene un caso algo confuso tanto en los hechos como en lo jurídico.
En contra défTFA también Otto,JK 95, StGB 226, n. marg. 6; ídem, LH a E. A.
(257)
Wolff, 1998, p. 398 y SS.
137
 ·--r..
1
s Roxin
i
1 La ulterior imputación al tipo objetivo
1
i
1
3.autopuesta dolosa en peligro. En tal medida, el autor solamente
1
.rá ser descargado si se adscribieran las consecuencias al ámbito
·esponsabilidad de la víctima (al respecto, n. marg. 144).
120 La exclusión de la imputación en caso de una colaboración
a autopuesta en peligro dolosa de otro abarca una parte impor-
:e del grupo de casos en el cual la vieja teoría de la "prohibición
·egreso" quería rechazar ya la causalidad del primer causante (n.
·g. 28). Ahora puede reconocerse que esta doctrina no plantea un
blema de causalidad sino de imputación y, en esta forma, tiene
núcleo correcto. Si bien, tal como se verá todavía en los delitos
•rudentes (§ 24, n. marg. 27 y ss. [del manual aquí: parte tercera,
narg. 27 y ss.]), la relación de imputación no se ve excluida por
!quier intromisión dolosa de otro (p. ej., la posibilitación dolosa
.m delito doloso ajeno puede ser plenamente punible), no obs-
te, en los casos de autopuesta dolosa en peligro, la prohibición
·egreso abarca acertadamente la no imputabilidad del resultado.
La puesta en peligro de otro admiti.da por éste
121 Este grupo de casos todavía poco explotado< 258 >, se refiere
situación en la que alguien no se lesiona a sí mismo dolosamén-
;ino, conociendo los riesgos, hace que otro lo ponga en peligro.
Ejemplo 1 (T. Reich, tomo 57, p. 172):
En medio de una tormenta, un pasajero le pide a un barquero
: lo haga cruzar el río Memel. El barqtiero le recomienda que no
Se trata de un tipo de casos autónomo que yo he tratado por primera vez en el lli
a Gallas, 1973, p. 249 y ss. No obstante, la peculiaridad de esta figura está si.e ndo
reconocida de manera cada vez más creciente; cfr., p. ej .. Dolling, CA 1984, p.
75; Dttttgeen MR, § 15, n. marg. 195; Eschweiler, 1990; Helgerth, NStZ 1988, p. 262;
Hellmann, LH a Roxin, 2001, p. 271; Kindhiiuser, Strafrech t AT, § 12, n. marg. 61 y
ss.; Schünemann, JA 1975, p. 720; ídem, NStZ 1982, p. 61. También Ladi.ner/ Kiihl
(25ta. ed., vor § 211, n. marg. 12) y Triindle/Fzscher (52da. ed., vor 13, n. marg.
19, 19a) trabajan con la diferenciación entre colaboración en una autopuesta
en peligro y puesta en peligro de otro aceptada por éste. Zaczyk (1993, p. 56 y
ss.; al respecto, n. marg. 135 al final} propone una delimitación de distinto tipo
entre autopuesta en peligro y puesta en peligro de otro.
138
lo haga indicándole los peligros. El pasajero insiste, el barquero cede
y emprende el viaje; el barco zozobra y el pasajero muere ahogado .
Ejemplo 2:
El acompañante de un conductor insiste a este último que realice
una prohibitiva infracción de los límites de velocidad, porque quiere
llegar a tiempo a una cita. Debido al exceso de velocidad se produce
un accidente en el cual muere el acompañante.
Ejemplo 3:
El propietario de un auto que debido al consumo de alcohol ya
no está en condiciones de conducir permite a otro invitado a una fies-
ta, a insistencia de éste, que lo acompañe en el auto. El acompañante
muere debido al accidente causado por el conductor alcoholizado .
En el moderno tráfico de vehículos, los casos de este tipo son
legión (259). La doctrina dominante y la jurisprudencia han tratado
repetidamente de solucionarlos con la figura jurídica del consenti-
miento del que resulta d espués lesionado(260) (mientras que la juris-
prudencia civil se ha apartado de esta construcción desde la sentencia
civil del TFA, tomo 34, p. 355). Pero ésta no es una opción viable. Y
es que raras veces se presenta un consentimiento al resultado incluso
en una mera lesión, p orque aquel que se expone a un riesgo suele
confiar en un final feliz; un consentimiento en la simple puesta en
peligro podría, sin embargo, excluir el injusto solamente si el resul-
tado no fuere también una parte esencial del injusto (al respecto
más detalles en§ 10, n . marg. 96 y ss. [en el manual] )C26ll. A esto
(259) Cfr. sobre todo las refs. en P Frisch, 1973; Geppert, ZStW 83 (1971 ). p. 947;
Schafjstein, LH a Welze~ 1974, p. 557 y ss., 563y ss.; Dolling, GA 1984, p. 71. Fiedler
(1990), S. Waüher ( 1991) hacen una exposición detallada de las soluciones que
se defienden para este grupo de casos. Hace un amplio panorama,/. Stemberg-
Lieben,JuS 1998, p. 429 y ss.
(260) Cfr. tan sólo RULÚ!lphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. Sl a; Schriideren LK, llra. ed.,
§ 16, n. marg. 180. En contra, expresamente, Dttttgeen MK, § 15, n. marg. 195.
<261> Scha!Jstein (LH a Welze~ 1974, p. 567 y en mtíc-i1~1gares} también basa su opi-
nión (el consentimiento no tendría que referirse al resultado sino a la puesta
en peligro) expresamente en la suposición de que, en los hechos imprudentes,
el desvalor de la acción fundamentaría por sí solo el injusto.
139
 Claus Roxin
hay que añadir que, en los homicidios, la idea jurídica del art. 216
[muerte a petición] se opone a la efectividad de un consentimiento
(TFA, s. penal, tomo 4, pp. 88, 93) (262) .
122 De todos modos la jurisprudencia h a dejado todavía una
salida abierta al negar, en caso de hechos imprudentes, una lesión
d el deber de cuidado por parte del autor "cuando alguien, cono-
ciendo claramente cierto peligro, lo hubiera tomado en cuenta y
el autor hubiera satisfecho su deber general de cuidado" (TFA, s.
penal, tomo 4, p. 93). Con tales consideraciones, ya el T. Reich en
el caso del Memel (ejemplo 1) había llegado a la absolución. Estos
argumentos ha sido concretados por el TFA (s. penal, tomo 7, p.
115), conjuntamente con los grupos de casos aquí separados d e la
colaboración en una autopuesta en peligro y una puesta en peligro
de otro admitida por éste), en el sentido de que la infracción del
deber e n tales constelaciones sería "dependiente de las circunstan-
cias del caso", para lo cual debería tenerse en cuenta especialmente
"el eventual acuerdo de personas plenamente responsables con el
peligro claramente reconocido, el motivo y la finalidad de la empresa
así como la medida de despreocupación y la magnitud del peligro".
En la ponderación de los casos concretos, la jurisprudencia además
parte mayormente de que una infracción del de ber de cuidado se
presentaría, en todo caso, cuando la empresa arriesgada contradijere
una prohibición jurídica expresa (263). En nuestros ejemplos 2 y 3,
esto llevaría a la imputación del resultado y, con ello, a la punición
del conductor por homicidio imprudente; y es que la conducción a
excesiva velocidad y la conducción bajo estado d e ebriedad atentan
contra prohibiciones jurídicas expresas.
123 Tampoco conve nce esta vía de solución. Y es que el deber
general de cuidado siempre es lesionado debido a la peligrosidad d e
la conduc ta del autor que sobrepasa cualquier riesgo generalmente
permitido. Y también es dificil de compatibilizar con el principio de
taxatividad el que la decisión d ep enda d e las circunstancias del caso
( 262> En contra también Schaffstein, LH a Welu~ 1974, p. 570 y ss.
(263> Cfr. Gepperl, ZStW 83 (1971), p. 994; TFA, s. penal, tomo 7, p. 114.
140
La ulterior imputación al tipo objetivo
concreto, y con ello de la discrecionalidad del juez(264). Finalmente
tampoco satisface mucho que en los ejemplos 2 y 3 deba ocurrir
una punición pese a que el lesionado mismo h a sido causante del
accidente que lo ha alcanzado. La pregunta correcta que se debe
plantear aquí es en qué m edida el tipo, según su fin de protección,
abarcaría la puesta en peligro de otro, aceptada por éste (265). Según
las valoraciones en las que se basa la ley, esto no ocurre cuando
la puesta en peligro de o tro admitida p or éste, es equiparable en
todos sus aspectos relevantes a u na autopuesta en peligro. Tal equi-
paración n o es posible de manera general porque quien h ace que
lo ponga n en peligro, está m ás expuesto a los acontecimientos que
aquel que se p one a sí mismo en peligro, pues él puede dominar
por sí solo los peligros.
1241 Solamen te entra en cuestión una equiparación , en primer
lugar, cuando el daño sea consecuencia del riesgo asumido y n o
una adición procedente de otros erroresC266). Esto es evidente en la
medida en que el acuerdo no se refiere desde el principio a otros
errores. A continuación y sobre todo, bajo el punto de vista de la
autorresponsabilidad del expuesto al peligro, el suceso tiene que
equipararse a una autopuesta en peligroC267) . Entonces, quien se so-
(264) Críticamente con respecto a los criterios planteados por s. penal del TFA, tomo 7,
115, también Schajfstein, LH a i%lze4 1974, p. 569; Schilnem.ann,JA 1975, p. 723.
(265) Aprobándolo, Burgslaller, 1974, p. 170. Las soluciones que trabajan con una
limitación del deber de cuidado o con el consentimiento del puesto en peligro,
son refutadas ampliamente por Hellman, LH a Roxin, 2001, p. 273 y ss.
(266) Sobre los déficits de conocimiento, Puppe en NK, vor § 13, n . marg. 181 y ss.
(26 7) Hellmann, LH a Rcxin, 2001, p. 282 y ss. Similar, Schünemann,JA 1975, p. 723;
P. Frisch, 1973, p. 156 y ss.; Ollo, LH a Tründle, 1989, p. 169 y ss.; aprobando los
criterios, pero mucho más reservado en las consecuencias prácticas, Bi1rgstaller,
1974, p. 170 y ss. La doctrina de la acordada puesta en peligro por otro y de los
criterios aquí desarrollados son admitidos por el TSL Zweibrücken OR 1994,
p. 518, con comentarios de Diilling). Según la sentencia del caso, no se imputa
el resultado a un camionero cuando la víctima fun1ra hubiera reconocido el
peligro en la misma m agnitud que el camionero, y hubiera persuadido a éste,
en contra de sus dudas, a llevarlo consigo, y cuando el resultado de muerte
hubiera sido consecuencia de un accidente de tráfico cuya culpa era exclusi-
vamente de un tercero. EL TSL rechaza la aplicación del art. 228.
141
 ; · ·..
s Roxin
:e a sí mismo a un peligro por un tercero, debe tener capacidad de
)abilidad. No debe haber sido coaccionado. Y tiene que haberse
.o cuenta del riesgo en la misma medida en que lo h abía hecho el
.erador del peligro. Si se presentaran todos estos presupuestos, la
ima habrá "asumido" el riesgo. Entonces, en los tres casos citados
10 ejemplo, se excluye la imputación del resultado en la medida
:¡ ue el "pasajero" conocía plenamente el riesgo y lo ha provocado
tscientemente; en cambio, tendría lugar una imputación cuando
onductor anima al pasajero, que por buenos motivos titubeaba,
tltándole o bagatelizando los riesgos del viaje. También tiene que
se una imputación según el art. 222 cuando la infracción d e un
pleador contra las disposiciones sobre prevención de accidentes
orales hubiera llevado a la muerte o lesión de un trabajador. El
:ho de que este último hubiera conocido la infracción y la puesta
peligro derivada de ella, no excluye la punibilidad del empleador.
s que el trabajador, debido a su dependencia, no tiene la misma
ponsabilidad por la seguridad laboral que el empleador. El TSL
umburg (en NStZ-RR 1996, p. 231) lo expresa de tal manera que
principio de responsabilidad de otro por los bienes jurídicos de
tercero" se sobrepondría "a la autorresponsabilidad de este ter-
·o bajo una perspectiva valorativa"(268).
125 Cancio Meliá(269) estima que la diferenciación entre la parti-
1ación en una autopuesta en peligro y la puesta en peligro de otro
)rdada por éste, "en adhesión a Roxin ( ...)se ha convertido en una
las concepciones dogmáticas más difundidas". Él rechaza esta di-
·enciación (270), pero llega a resultados muy similares al considerar
mo criterio decisivo, tal como también aquí en el fondo ocurre, al
incipio de "autorresponsabilidad"(271). Según esto, en caso de una
tividad conjunta entre autor y víctima, debe imputarse el daño al
l) Sin embargo, el T1ibunal trata el caso solamente bajo el p unto de vista de la
autopuesta en peligro, de manera que no es tan exacta su discusión con la
opinión aquí defendida.
9
) Cancio Meliá, ZStW 111 (1999) , p. 356 (366 y ss.); detalladamente, ídem, 1998,
p. 205 y SS.
J¡ A su vez, en contra de ésta y a favor de la diferenciación,
Sch.ünemann, 2002, p. 75.
l) Cancio Meliá, ZStW 111 (1999), pp. 373, 375; ídem, 1998, p. 275 y ss.
142
La ulterior imputación al tipo objetivo
ámbito de responsabilidad de la víctima cuando (1) "la actividad se
queda en el marco de lo conjuntamente organizado entre autor y
víctima", (2) la víctima no "está desprovista de responsabilidad o de
los conocimientos", y (3) "el autor no ostenta un deber especial de
protección frente a los bienes de la víctima".
126 Se opone a estos principios que yo defiendo sobre la puesta
en peligro de otro acordada por éste, por sus resultados finales, la
sentencia del TFA en NStZ 2003, p. 537. En este caso, un minusváli-
do grave había realizados sus deseos de suicidarse haciendo que un
asistente civil voluntario(*), que no sospechaba nada, lo cubriera con
bolsas de plástico porque afirmaba que le gustaba sentir el plástico
en la piel. El incitador se asfixió. El TFA condenó al "civi" por homi-
cidio culposo (art. 222), aunque la "víctima" había apreciado mejor
la situación que el "autor" y también la iniciativa y todos los arreglos
habían partido de la víctima. Es decir, la víctima había asumido el
riesgo, de manera que, debía habersele absuelto por la pu·e sta en
peligro de otro acordada por éste. El TFA no quiere aproximarse a
la idea de tal asunción del riesgo; se opondría a esto la protección
primaria de la vida humana, la cual también legitimaría la barrera
al consentimiento del art. 216 [muerte a petición]. Pero con este
argumento se podría discutir la impunidad de la colaboración en
cualquier autopuesta en peligro peligrosa para la vida algo que el
TFA tampoco quiere: El TFA reconoce por lo menos que -según
su opinión- "la situación jurídica existente impide ampliamente al
gravemente inválido, totalmente in~·de movimiento aunque
moribundo y pleno de consciencia, quitarse la vida sin tener que
involucrar penalmente a terceros; haciendo con ello que para él el
derecho a la vida pueda convertirse en un deber a vivir tremendamen-
te insoportable". Pero, después d e lo expuesto, no se entiende por
qué esto tenga que ser realmente la voluntad del Derecho vigente y
tampoco que estén "reservadas al legislador (... ) las modificaciones
a la protección de los bienes jurídicos", modificaciones que el TFA
aparentemente ha considerado razonable.
·-
(*) P_restador de servicios sociales a cambio del servicio militar, resumido en alemán
como Zivi y en adelante en español como civi".
143
 Claus Roxin
127 Además, hay que considerar que la puesta en peligro de otro
acordada por éste, solamente lo es desde la perspectiva del inculpado.
Puesto que la "víctima" tenía un dolo de suicidio (en el fallo se refieren
a él como un "suicida" y se parte también de un "plan de suicidio"), se
ha cometido un suicidio en autoría mediata (utilizando un instrumento
sin dolo). Pero es impune la colaboración "imprudente en un suicidio
doloso, responsable y de autoría, tal como también lo ha reconocido la
jurisprudencia desde la sentencia penal del TFA, tomo 24, p. 342 (ver
arriba, n. marg. 107). Si bien el TFA señala que el inculpado habría
conocido la "puesta en peligro extrema" de la víctima, esto no cambia
nada el hecho de que la "víctima" actuó dolosamente y el inculpado sólo
imprudentemente, tal como también deja entrever su condena según
el art 222 [homicidio imprudente]. Quien, dolosamente, se sirve de un
instrumento imprudente, siempre es un autor mediato. También bajo
este punto de vista no se puede entender cómo el TFA puede opinar que
"la situaciónjurídica existente" no permitiría la liberación del inculpado.
128 También el TSL NúrembergC272), en un caso comparable,
ha llegado a afirmar un homicidio imprudente después de que la
Sala Penal avocada al principio había denegado la apertura del pro-
cedimiento. Aquí, un marido, plenamente responsable de sus actos,
queriendo suicidarse había motivado a su mujer a colocarle la pistola
en la sien y presionar el gatillo. Él la había engañado diciéndole que
la pistola estaba descargada y se lo había demostrado además ense-
ñándole el cartucho vacío y cambiándolo luego hábilmente por otro.
129 Aquí -a diferencia del caso de la bolsa de plástico- ni si-
quiera existe una puesta en peligro de otro acordada por éste desde
la perspectiva de la mujer que actúa de manera directa. Más bien
se trata de un caso claro de suicidio en autoría mediata que ha sido
promovido, sin querer por la mujer, lo cual es impune como com-
plicidad imprudente a un suicidio según los principios del TFA, s.
penal, tomo 24, p. 342; tomo 32, p. 262. El TSL opina que las cosas
serían distintas que en la sentencia citada porque el suicida dejaría
"al otro los últimos pasos decisivos de la acción para el resultado mortal".
(2? 2) JZ 2003, p. 745, con comentarios en contra de Engliinder. En contra de Engüinder
y a favor de la sentencia del TSL Núremberg, Herzberg,Jura, 2004, p. 670.
144
La ulterior imputación al tipo objetivo
Pero esto es erróneo. Y es que el último "paso de la acción - el dis-
paro- debe imputarse al suicida como su propia acción de suicidio
cometida en autoría mediata. El principio de la autorresponsabili-
dad excluye que se impute el disparo a la mujer como homicidio
imprudente. No existe una colaboración imprudente punible en un
homicidio doloso (273) .
130 Herzberg..21 4 ) se ha manifestado a favor de las dos sentencias
anteriores. Él opina que no importaría el dominio del suicida, sino
si el hecho de participación podría ser calificado de "homicidio". "Si,
al igual, p. ej., que en el disparar a matar, no existiera ninguna duda
de ello, entonces no es sostenible denegar la autoría por el hecho
de que también la víctima misma h abía influido autorresponsable-
mente en la muerte, y uno es naturalmente libre de denominar a
su acción como suicidio". Pero también aquí - como en la sentencia
del TSL- la premisa es errónea. Y es que la mujer, si bien ha causa-
do la muerte del marido, precisamente no ha cometido una acción
típica de homicidio debido a los motivos mencionados de la falta de
imputabilidad de esta causación. Por lo demás, hay qu e oponer a las
argumentaciones del TSL Núremberg y Herzberg que una participa-
ción no dolosa en un suicidio, de manera razonable, no puede ser
punible si incluso la participación dolosa en ella es impune. Admitir
aquí la punibilidad contradiría la valoración legal exp resada en la
impunidad de la participación en el suicidio.
131 Entre el suicidio y la autopuesta en peligro se ubica la muerte
a petición (art. 216), en la cual también se puede plantear la cuestión
de la responsabilidad por imprudencia de un tercero. Hay que tratar
esto en este contexto. Como ejemplo puede servir el caso del "ángel de
la muerte de Wuppertal'', en el cual una enfermera, por piedad, había
matado con una inyección a distintos pacientes enfermos de muerte C275) .
Cuando surgieron las primeras sospechas, el médico superior renunció
(273) Coincide totalmente, Engiánder,JZ 2003, p. 747.
(274) Herzberg, NStZ 2004, p. 1 (6); ídem,Jura, 2004, p. 670.
(275) El TFA (en NStZ 1992, p. 34, con comentarios de Roxin, p. 35 y ss.) ha decidido
sobre la punibilidad de la enfermera. No se ha dado aún un fallo en relación
con el médico.
145
 . T. .
loxin
!ro a suspenderla. Pero ella cometió una muerte a petición más
de ser reemplazada de su puesto.
.32 ¿Es responsable el médico de un homicidio imprudente
ante omisión? Esta pregunta deberá ser contestada negativa-
.e(276): Y es que si ya la simple autopuesta en peligro, realizada
1nsableyconscientemente en cuanto asu trascendencia, excluye
putación al homicidio imprudente, con mayor razón debería
rlo la autopuesta en peligro cualificada que se manifiesta en un
ido serio y expreso del muerto". Puesto que los arts. 222 y 216
!n la misma pena máxima de cinco años, sería muy asistemático
usara la misma pena máxima para el médico y la enfermera.
t. 216 debería excluir, entonces, la punición de terceros por
icidio culposo.
133 También tendrá que ubicarse dentro del ámbito de una
ta en peligro de otro acordada por éste, el caso especialmente
al de aquel que asume el riesgo de adquirir SIDA mediante
mtacto sexual. Estos casos han sido frecuentemente tratados
el punto de vista de que el infectado toma parte en una auto-
;ta en peligro de su compañero(277). Pero, dado que la puesta
1eligro parte exclusivamente de los infectados y el compañero
mente se expone a ella, se trata aquí de una puesta en peligro
>tro acordada por éste<278), que es plenamente comparable al
Más detalles al respecto, .Roxin, LH a Schreiber, 2003, p. 399. También disiente
en tal médida Herzbergen NSTZ 2004, p. l. · infectado a explicar las cosas; y es que éste es quien con mayor seguridad podrá
Cfr., p: ej., M. Bmns, MDR 1987, p. 356; ídem, NJW 1987, p. 2282; Herwg! Nestler-
Treme~ StrV 1987, p. 360 y ss.; W Flisch, JuS 1990, p. 362 y ss.; H.-W Mayer, J uS
1990, p. 787 y ss.; Zaa.yk, 1993, p. 58 y ss.; T. Supremo de Baviera en NStZ
1990, p. 81; T. Land Kempten en NJW 1989, p. 2068. El TFA (s. pena1!lomo
36, p. 17), deja abierta la cuestión de si los principios desarrollados para la
autopuesta en peligro sean aplicables en el trato sexual con infectados de SIDA;
de manera similar, Knauer, AIFO 1994, p. 465. El T. Supremo de Baviera (en
JR 1990, p. 473, con comentarios de Dolling) admite ahora una participación
en una autorresponsable antepuesta en peligro.
Igual que aquí, Hellmann (LH a Roxin, 2001, p. 273): El infectado ... le transmite
los virns peligrosos a su compañero todavía sano, de manera que el peligro
para el cuerpo y la salud han partido de él. Así también Helgerth, NStZ 1988, p.
262. W Frisch (NStZ 1992, p. 66 y ss.) trabaja con las reglas del consentimiento
146
La ulterior imputación al tipo objetivo
caso en el cual alguien hace que otro le inyecte una droga. Según
la concepción desarrollada en el n. marg. 123, esto significa que tal
contacto sexual (también en caso de un acto sexual sin protección)
es impune cuando ambas partes saben que existe el riesgo de contagio
y responden conjuntamente por su acción<279>. En cambio, las conse-
cuencias deben imputarse al enfermo de SIDA cuando éste, al realizar
el contacto sexual desprotegido, hubiera ocultado su enfermedad (280) ,
pero también cuando, insistiera al no infectado aún y que no quiere
realizar el acto, a asumir la aventura riesgosaC281).
en este grupo de casos. Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 176) interpre ta erró·
neamente la opinión aquí defendida como una solución del consentimiento;
sobre su rechazo a esta solución, cfr. arriba, n. marg. 121.
(279) Así ocurrió en la sentencia del T. Suprem6'&....;;.mera (enJR 1990, p. 473), cuya
solución, por su.s resultados finales, es correcta incluso en caso de que, a diferencia
del Tribunal, se admitiere una puesta en peligro por otro acordada por éste.
(280) Esto es rechazado en parte: por M. Bruns (MDR 1987, p. 356; ídem, NJW 1987,
p. 2282) para contactos sexuales fuera de relaciones monógamas; por Herzogf
Nestler-Tremel (So.Y 1987, p. 366 y ss.) para interacciones sexuales con personas
pertenecientes a grupos de riesgo; por Kre11zer (ZStW 100, 1988, p. 800 y ss. ),
sobre todo en el caso de la prostin1ción y ele la prostitución callejera masculina.
El trasfondo de estas posiciones es un punto de vista de política de control de
plagas de no deber confiar en otros sino tratar ele protegerse por sí mismo. Pero,
en primer lugar, nuestro ordenamiento jurídico también protege al imprudente
grave (sobre la llamada victimodogmática cfr.§ 14, n. marg. 15 y ss. [del manual] ).
Y. en segundo lugar, es absolutamente necesaiio, por política criminal, obligar al
hm:er que su compa1i.ero se proteja. Igual que aquí, TFA, s. penal, tomo 36, p.
17, así como la doctrina dominante; cfr. también T. Municipal de Harnburgo,
NJW 1989, p. 2071. Puppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. 16 y ss.) indica
que no es la imprndencia grave sino solamente la voluntad del lesionado lo que
haría de la puesta en peligro una ele carácter permitido y con ello, socavaría la
base de Ja responsabilidad del otro interviniente.
(281) En suma, el tratamiento ele estos casos, también por parte de la docttina do-
minante, es muy polémico. Más detalles, B2ttke, 1988, p. 182 y ss.; Sc/1ünemann,
1988, p. 471 y ss.; Herzberg, NJW 1987, p. 2283 y ss.; Geppert,Jura 1987, p. 671;
Prittwitz, ]A 1988, p. 431 y ss.; Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. l y ss.,
si se admitiera una imputación, no se estaría diciendo todavía mucho sobre la
punibilidad del causante de la infección. Y es que, como la muerte del compa-
ñero también puede producirse recién después de muchos años, prácticamente
147

Claus Roxin
134 Según las reglas de la puesta en peligro de otro acordada
. _e r" (2B2)
por éste puede solucionarse tam bºien
- e 1 caso d e 1 " au_t º. s~ue
que el TSL Düsseldorf(283) h a considerado como horruc1dio culposo
aplicando el art. 228 (más detalles en§ 13, n. marg. 57, 58[del ma-
nual]). Y es que, según una concepción correcta, el art. 228 no es
aplicable a casos de imprudencia (§ 13, n. marg. 69) . Puest~ q~e los
jóvenes que intentaban asirse del techo de un _auto en movumento,
habían percibido, igual que el co~, el nesgo de su cond_ucta
peligrosa para su vida, y como todos los intervinientes tenían l~ misma
responsabilidad por los hechos, este caso de puesta en peligr? de
otro acordada por éste es equiparable a una autopuesta en peligro;
o sea no debería imputarse al conductor por lesiones corporales
culp~sas(284J. Yes que, como hasta incluso la colaboración "impru-
dente" a un suicidio es impune, la colaboración imprudente en una
dolosa autopuesta en peligro debería también imputar~e al ~~ito
de responsabilidad del que se h a puesto así mismo en peligro. S1 bien
Saai<285) pretende emplear la idea jurídica del art. 216 de denegar
carácter excluyen te de la imputación en casos de acciones peligrosas
para la vida, o sea en la responsable autopuesta en ~eligro. ~~ obs-
tante, esto no compatibiliza con la premisa reconocida tamb1en e~
la jurisprudencia en cuanto a la impunidad de cualqu~era que p arti-
cipare en una dolosa y responsable autopuesta en pehgro (n. m~g.
llO y ss.). También existe una diferencia relevante de valo~a~1on
en si alguien lesiona dolosamente a otro sabiendo de las gravlSlmas
consecuencias que podrían ocurrir, o si el sujeto solamen te expone
a un peligro a la víctima, peligro que ésta ha reconocido y aceptado.
135 Por cierto que tambié n entre aquellos que reconocen _una
importancia autónoma a la figuraj u rídica de la puesta en peligro
no es posible admitir un homicidio imprudente sino solamente.1:'.11 delito d?l?so
en grado de tentativa. La punibilidad depende de si y en relac10n con que upo
puede admitirse un dolo (más detalles al respecto,§ 12, n. marg. 82 Yss. [del
manual]).
(282) Igualmente el§ 13, n. marg. 58, n ota al pie 101 de los autores nombrados.
(283) Cfr. la exposición del caso en§ 13, n. marg. 57.
(28•1) Así también Hammer,]uS 1998, p. 785; Geppert,JK 98, StGB § 315b, n. rnarg. 7.
(285) Saa~ NZV 1998, p. 49 (54).
148
La ulterior imputación al tipo objetivo
de otro admitida p or éste, se discute mucho cómo influirá esto en la
imputación. Así, Schünemann<2B6 ) quiere tratar igual que la autopuesta
en peligro a la puesta en peligro de otro aceptada por éste, lo cual, en
realidad, hace que la diferenciación sea superflua. Lackner/Kühi<287)
opinan que la delimitación de la autopuesta en peligro seguiría las
"reglas que han sido desarrolladas para diferenciar el suicidio de la
muerte a p etición"; esto es un criterio útil d e delimitación pero deja
sin responder la cuestión de la imputación. Dó"llingj-288) quiere excluir
la imputación al primer causante en caso de puesta en peligro de
otro acordada por éste solamente "cuando el valor d e la au tonomía
de la víctima activada p or el consentimiento y el valor de los fines
perseguidos con el hecho fuera preponderante en relación con el
desvalor que existe en la puesta en peligro de la vida". Esto llevaría a
la punibilidad en los tres casos del principio (n. marg. 121), puesto
que Dolling, en el caso Memel (T. Reich, s. penal, tomo 57, p. 172),
no reconoce el apuro del pasajero como valor de mayor jerarquía;
solamente cuando, p. ej., "se hubiera tratado de la visita del padre
enfermo de muerte y que yacía moribundo", el baquero quedaría
impuneC289). Helgerth ha trasladado la solución de Dolling a los casos
de SIDA y llega al resultado(290) de que la puesta en peligro a otro
acordada por éste también excluiría la imputación en un compañe-
ro totalmente informado "regularmente sólo en el marco de una
comunidad de vida matrimonial". El objetivo de satisfacer el instinto
sexual, por sí solo, no sería un valor de mayor rango en relación con la
puesta en peligro de la vida. La solución de Dolling/Helgerth reemplaza,
recurriendo al "valor" del objetivo perseguido por la víctima, la cues-
tión de su decisión autónoma mediante puntos de vista moralizantes.
Esto no merece aplauso. Y es que se trata de una equiparación con la
autopuesta en peligro en la cual sólo importa la voluntad responsable
del sujeto que se pone a sí mismo en peligro, y no del "valor" de sus
(286) Schünemann, ]A 1975, p. 722 y ss.; también Otto,Jura 1984, p. 540; ídem, LH a
Triindle, 1989, p. 169 y ss.
(287) Lackner/ Küh~ 25ta. ed., vor § 211, n. marg. 12.
(288) Dolling, CA 1984, p. 71.
(289) Diillif!g, CA 1984, p. 93.
(290) Hergerth, NStZ 1988, p. 263 y ss.
149
 La ulterior imputación al u· po O bº)CtlVO
.
Roxin

Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 4, p . 369) (294).

tivos. Zaczyk(291) opina que se presentaría una (punible) "puesta
de otro no un caso de autopuesta en peligro", cuando la
1eligro , ,, t'
roa pudo "en una forma jurídicamente se?:1ra co~ar en que e
(autor) domina el curso que lleva a la les1on mediante conduc_~
~ormes con su deber". Esto lleva, en el caso del barquero a admiur
.impune colaboración en una autopuesta en peligro, míen~ que
1
participación en un viaje con el conductor en estado de ebnedad,
ría una punible puesta en peligro de otro por ~arte del conductor,
, ser que "el conductor [hubiera sido] recor:oClblemente por co~-
0 incapaz de dirigir su vehículo"(292). Pero s1 el autor tercero do~1-
! los sucesos (una excepción que para mí, en un conductor eb~o,
1explicable) tendría que negarse una puesta en peligro. &chw':l,er
30) quiere tratar la autopuesta en peligro de otro acordada por este
1n las reglas del consentimiento excluyente del tipo [acuerdo] C l.
293
136 En cuestiones particulares, la figura jurídica de la puesta.:n
tgro de otro bajo acuerdo de éste, todaví~ se resiste a su ~clarac1on
~ática. No obstante, comprenderla baJO el punto de vista del al-
'ce del tipo tiene la ventaja adicional de que estos casos, ~ue hasta
>ra han sido explicados casi exclusivamente en la do_ctnna d~ _la
)rudencia son ubicados en la teoría general de la imput:ac1on
ipo objeti~o, y con ello, también puede ser hechos fn:~tíferos a
casos de dolo . Así pues, en algunas situaciones -tamb1~~ en los
os de SIDA tan importantes en la práctica-se prese~;ara incluso
"dolo" eventual en relación con el resultado de les1on ; en tanto
é excluida la imputación al tipo objetivo, esto no cambiaría nada
la impunidad.
La adscripción a un ámbito de responsabilidad ajeno
Finalmente, el fin de protección del tipo tampoco abarca Y~
uellos resultados cuya evitación cae en el ámbito de responsab1-
.ad de otro.
ll Zaa:yk, 1993, p. 56; en los casos particulares diferencia de manera más exacta.
2) Zaa.yk, 1993, p. 58 y SS.
3J Igualmente, Kindhau.ser, Strafrecht AT, § 12, n. marg. 71.
A viaja en la oscuridad con un . camión cuyas luces traseras no
l
funcionan. Un patrullero de la Policía lo detiene y le pone una lta
- fr 1 mu .
Para asegurar
.,
1a via ente
. a os vehículos
~
que se acercaban ,uno d e
los polic1as .coloca
di una
A
1mtema de luz roja sobre el piso. La oli -
. _ p c1a
solamente m ca a que conunue hasta la próxima estación d
servicio; el patrullero quiere ir detrás el auto y asegurar así al aut~
sin luces. Pero antes de que A parta, el ·p olicía quita la linterna de 1
vía. A continuación, el camión sin luz es chocado por otro camió a
donde el acompañante del chofer fallece. n,
137 El TFA ha admitido un h omicidio imprudente. Con razón
admite la causalidad (n. marg. 29). Pero es muy dudoso que pueda
aceptarse ~bién la p~evi~i~ilidad ?e
este curso causal, y con ello
la adecuac1on y la reahzac1on del nesgo, como opina el TFA. Sin
embargo~ ni siquier~ de~e llegars~ a esto. Incluso si uno partiera de
que, segun la expene_nc1a de la vid~, también los policías pueden
cometer errores, los ciudadanos no tienen por qué vigilar sus accio-
nes. Después que la policía había asumido la seguridad del tráfico
el curso ult:ri.or qu~dó bajo su ámbito de responsabilidad y ya po;
ello no deb1a 1mputarsele a A<295>. El alcance del tipo ya no alcanza
más los sucesos posteriores.
138 La doctrina de los ámbitos de responsabilidad todavía no
ha sido trabajada suficiente~ente por-la dogmática, de manera que
no se pueden hacer aseveraciones seguras y de validez general (296) .
La razón de ser de la exclusión de la imputación en estos casos
radica en que dete rminados sujetos que ejercen una profesión son
competentes, en el marco de sus atribuciones, por la eliminación y
!294) Roxin, HRR AT N 2 2.
(295) El fallo también suele ser rechazado al final por todos·• cfr· tan so·10 x·m dh aiiser,
..
Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 150; 1Waurach/ Zipf, Strafrecht AT,
tomo l , 8va. ed., cap. 18, n. marg. 67; Schroderen LK, 1lra. ed., § 16, n. marg. 24.
(296) Kratz.sch (Verhaltenssteuerung, 1985, p. 358 y ss., 368 y ss.; ídem, LH a Oehler,
1985, p . 6~) o~rece un punto de ~~oyo con su doctrina de las competencias
=- por orgamzac1ones, la cual tamb1e~ puede servir como modelo explicativo
para los casos de autopuestas en peligro y puestas en peligro a otros.

151
150
\
1
J
 Claus Roxin
control de fuentes de peligro de una manera que terceros no puedan
interferir en ello. Pero la consecuencia político-criminal razonable
de tal atribución de competencias es que se debe desgravar al pri-
mer causante de las consecuencias que hubieran sido producidas a
través de una conducta dañosa del portador de la profesión. Esto
tiene importancia p ráctica sobre todo en actividades que sirven para
luchar contra peligros, tal como ocurre con las practicadas por los
bomberos, los guardias de montañas y de aguas, policías, y eventual-
mente soldados. Tiene todavía más importancia la cuestión de si las
consecuencias de una mala praxis médica deberían serle impu tadas
al causante de la lesión.
139 Entonces, ¿deben ser penados por homicidio imprudente
el dueño de la casa que ha causado imprudentemente un incendio,
y la profesora que no cuida suficientemente a un alumno en una
excursión donde éste se baña, cuando durante la ejecución de me-
didas de salvamento muriese un bombero o un guardia de aguas
respectivamente? La doctrina dominante admite esto(29?), porque
en el resultado se habría realiza~-~ peligro n o permitido y no
ve ningún motivo para no incluir estos resultados en el alcance del
tipo. No obstante, pueden hacerse valer importantes razones para
que esto no deba regir en absoluto(298). En primer lugar, es casi
(297) Cfr. W. Frisch, 1988, p. 427 y ss. y Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 80
y ss.; ambos hacen una discusión detallada con la opinión contraria que yo
represento. Además, p. ej., Duttge, § 15, n. marg. 155;jakobs, ZStW 89 (1977),
p. 15 y ss.;Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 IV 4; Maurach/ GOssel/
Zipfi StrafrechtAT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 43, n. marg. 73; Cramer-Stemberg-Lieben
en Schünke/ Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 168; Schroeder en LK, l lra. ed., §
16, n. marg. 182; Wolter, 1981, p. 344 y ss.
298>
< Roxin, LH a Honig. 1970, p. 142 y ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 134
y ss. ); ídem, LH a Gallas, 1973, p. 247 y ss.; aprobándolo, Burgstaller, 1974, p. 112
y ss.; diferenciando también Schünemann,JA 1975, p. 721 y ss.; Schumann, 1986,
p. 70 yss. (nota 2). La situación es distinta, p. ej., en aquellos delitos cualificados
por el resultado (como en los arts. 239a, b), en los cuales Ja víctima de un delito
es puesta en peligro adicionalmente y de manera típica a través de acciones
de salvamento; cfr. al respecto § 10, n. marg. 118. Lo que siempre importa es
precisamente el fin de protección de cada uno de los tipos, de manera que las
aseveraciones globales pueden llevar rápidamente a resultados erróneos.
152
La ulterior imputación al tipo objetivo
imposible distinguir la acciones de salvamento, que permanecen
dentro del marco de lo preceptuado según los deberes, de aquellos
riesgos realizados voluntariamente y por encima de las obligaciones,
cuyas consecuencias no deberían ser imputadas al primer causante
ya bajo el punto de vista de la autopuesta en peligro (n. marg. 115).
En segundo lugar, los riesgos de la profesión también son voluntarios
en un sentido apenas un poco más amplio, porque son asumidos al
adoptar la profesión, momento en que hay una libre resolución de
la voluntad (excepción: los casos de servicio militar), y los pertene-
cientes a la profesión, mayormente, son pagados precisamente por el
riesgo que corren. En tercer lugar, el art. 306c, que incluso en caso de
incendio provocado dolosamente trata como cualificación del resulta-
do la muerte del salvador sólo cuando hay imprudencia grave, habla
más bien en contra de la imputación de tales resultados(299), pues si el
legislador viera ya aquí una realización típica e imputable de peligros,
no sería comprensible por qué este caso no deba ser tratado, por lo
menos en todas las formas de imprudencia, como delito cualificado
por el resultado. En cuarto lugar, hay razones de política criminal que
se oponen a una imputación de los accidentes de los socorristas. Si
un incendiario imprudente tuviera que calcular que va a ser respon-
sabilizado por la muerte de los bomberos, esta consideración podría
hacer que no pidiera ayuda, lo cual es indeseable. Y si un escalador de
montañas que se ha perdido en las montañas deba ser eventualmente
penado por la muerte imprudente del grupo que lo quiere rescatar,
es claro que él preferirá emprender por sí mismo un descenso que
escapa a sus fuerzas (y que frecuentemente tiene un triste desenlace);
el ordenamiento jurídico no debe promover estos desarrollos.
140 El problema va también más allá de los casos de los socorris-
tas. ¿Deberá penarse realmente a un ladrón por homicidio impru-
dente, si un policía muere durante la difícil persecución en auto?
En tal caso, el delincuente tendría que entregarse a la policía si no
quiere arriesgarse a caer en otra imputación penal. Pero tal carga
no sería compatible con los principios generales del Derecho, según
los cuales nadie tiene que colaborar con su propia punición (300) .
299
< > Schünemann,JA 1975, p. 721, sobre el antiguo§ 307, Nº l, versión antigua.
3
< 00¡ Aprobándolo, Krey, Strafrecht AT, tomo 1, 2da. ed., § 9, n. marg. 327.
153
 Roxin
ello, se deberían adscribir estos riesgos típicos del ejercicio~~ la
·esión al ámbito de responsabilidad del portador de la profes10n,
deberían atribuírseles a terceros< 301 >.
141 El grupo de casos más dificil y menos ac~arado en este ámbito
:¡uel en el cual la víctima lesionada por el ~~er ~ausa:ite m':ere
ido a un mal tratamiento médico. Una opllllon difundida q.mere
utar al primer causante la muerte del paciente (y correspondiente-
lte también la agravación de sus padecimientos) en caso de errores
:ratamiento ligeros y medianos, pues uno debe contar co~estos
)fes. En cambio, los graves errores médicos deberían descar~ar al
ner causanteC302}. Rudolphi defiende la opinión de que, segun el
:icipio de confianza, no se necesitaría en ~bso_luto re~p~nder por
hacer positivo médico erróneo. En cambio, s1 debena rmputarse
·esultado del primer causante cuando el resultad~ se deba a que
nédico omitió las medidas de tratamiento necesanas. Y es que en
~caso se habría "realizado, aun en el segundo daño, precisamente
)Uesta en peligro antijurídica que el p1imer c~usante habí~ crea-
(303) . Según una tercera concepción, _1~ que impo:1a es .s1 en el
ultado influido por la mala praxis medica se habna r.~ahzado el
!ligro modelo" creado por la lesión. En este c~so, ~bien e~ _:aso
grave imprudencia del médico, debería ocurnr una. rmJmtacio~_al
1mer causante. En cambio, debería descartarse cualqwer imputac10n
ando la conducta médica errónea, como p. ej., en caso de errores
. se situaren
anestesia, . .
fuera del nesgo , . d 1 l . , (304) ·
ti pico e a es10n
142 Lo correcto es, combinando las dos concepciones mencio-
o-
tdas al final, diferenciar primero según "si la conducta médica( ... )
11) Aprobándolo, Kiihler, Strafrecht AT, p. 197'. PttpPe ~Strafrecht AT, tomo 1, § 6,
n. marg. 40 y ss.) se centra en si el perseguido ht~b1era re~~etado las reglas de
tráfico (entonces no hay imputación) o no (hay 1mputac1on).
12) Así, p. ej., TSL CeUe, NJW 1958, p. 271; por lo visto también el TFA, s. penal,
tomo 31, p. 100; Burgstaller, 1974, p. 117 y ss.; ídem, LH ajesche_ck, 1985 , Pii 64
y ss.; Otto,JuS 1974, p. 709; Rengier, 1986, p. 164 y ss., 166 y ss.; frlem, NJW 8 0 •
p. 422; Wolter, 1981, p. 347.
03) Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 74.
·04) Así, p. ej.,jakobs, 1972, p. 92 y ss.; Schünemann,JA 1975, p. 719.
154
La ulterior imputación al tipo objetivo
desplaza al peligro creado por el autor o n o evita su realización"(305}.
Y es que si la víctima no muere por la lesión que le han causado sino
recién debido al mal tratamiento médico, el médico ha reemplazado
("desplazado") el riesgo original mediante otro que se ubica exclu-
sivamente dentro de su ámbito de responsabilidad. Esto no puede
ser imputado al primer causante, sin importar si el médico hubiera
actuado con imprudencia leve o grave. El causant~ del accidente
no responde entonces por homicidio imprudente "cuando en el
trascurso de la operación un mal corte hubiera llevado a la muerte
del paciente por desangre, cuando se proporcionan medicamentos
contraindicados que causan por ello la muerte, cuando se produce
un paro cardiaco irreversible como consecuencia de un error en la
aplicación de la anestesia, etc."(306). Excluir aquí toda imputación
también es apropiado, porque en los 'Lasos particulares incluso las
lesiones más inocuas pueden llevar a la muerte tras un tratamiento
médico erróneo. Pero si, en la provocación de daños que por sí
mismos no son mortales se quisiera ver la creación de un peligro de
muerte imputable ya sólo por el hecho de que los médicos podrían
cometer errores fatales, tendría que verse como imprudente al he-
cho de consultar con un médico. Esto sería naturalmente absurdo.
143 Pero incluso si la víctima muriese por la lesión que se le ha
infligido y debido a que el médico no la hubiera atendido o lo hubiera
hecho de manera insuficiente, en contra de las opiniones de Rudol-
phi, Jakobs, Schünemann y W Frisch (con ciertas diferencias), no resulta
apropiado imputar así como así el resultado al primer causante. Antes
bien se puede hacer fructífera la opinión antagónica que quiere excluir
la imputación al primer causante en caso de una grave imprudencia
del médico. Cuando la imprudencia del médico, quien no consigue
detener el curso mortal d e la lesión, se moviere debajo del umbral
de la imprudencia grave, no se podrá decir por cierto que la muerte
se encuentra únicamente dentro del ámbito de responsabilidad del
(305) W Fri.sch, 1988, p. 442 y SS.
(306) W Frisch, 1988, p. 437; haciendo restricciones, Puppeen NK, vor § 13, n. marg.
230 y ss.; Kindhiimer, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 149. Es de
o pinión distinta, Jiiger (§ 2, n . marg. 43) con el argumento de que el primer
autor introduciría a todos los peligros médicos.
155
 ..
Claus Roxin
médico. Y es que aquí confluyen dos conductas imprudentes más o
menos de igual peso y que han realizado el resultado. Por ello, es
correcto penar a ambas por homicidio imprudente. Cuando, en cam-
bio, una lesión fácil de curar, solamente por una grave imprudencia
médica, llevare a la muerte, la conducta médica errónea no alcanza tal
sobrepeso que no existirá la necesidad político-criminal de "imputar
adicionalmente al autor" el resultado. "Esto rige tanto bajo pun tos de
vista de prevención general como bajo la prevención especial"( 307 ).
Esta evaluación basada en los fines de. la pena debería constituir el
argumento decisivo(308).
144 También debería regir lo correspondiente aun cuando el
lesionado mismo, mediante una conducta no dolosa, pero errónea, hu-
biera provocado su muerte o incrementado el daño para su salud< 309 >.
Si se tratare de consecuencias que no eran inmanentes a la lesión (el
lesionado muere debido a que se confunde de medicamento), ellas
recaen solamente dentro del ámbito de responsabilidad de la víctima.
Por el contrario, en las consecuencias inmanentes (la lesión que lleva
a Ia muerte), esto solamente ocurrirá cuando la producción del resul-
tado se deba a una conducta totalmente impropia de la víctima, p. ej.,
que pese a los síntomas acuciantes, no consulte con un médico< 3 IO).
Si bien una grave conculpa de la víctima (p. ej., en la producción del
accidente) no necesariamente excluirá la punición por imprudencia
del primer causante, pero un accidente es un acontecimiento repen-
úno, mientras que la conducta errónea posterior otorga suficientes .
posibilidades de reflexionar. Aquí no sería apropiado gravar al primer
causante con la reprensible imprudencia grave de la víctima, en cuanto
a las consecuencias de ésta.
(307) Burgstaller, LH ajescheck, 1985, p. 365.
(308) Puppe (S trafrecht AT, tomo l, § 5, n. marg. 26 y ss.) proporciona una proble-
mati:zación de esta idea.
(309) Detalladamente, W Frisch, 1988, p. 449 y ss.
<3 10) W Frisch (1988, p. 452 y ss.) está a favor de la punibilidad del primer causante
en caso de consecuencias "inmanentes", también en caso de conductas grave-
mente impropias de la víctima; en esto igual que aquí, Burgstaller; LH ajescheck,
1985, p. 364 y ss.; Rengier, 1986, p. 168 y ss., c. más reís.
156
,
j
1
¡
' La ulterior imputación al tipo objetivo
d) Otros casos
145 La cuestión del alcance (del fin d e protección) del tipo
puede ser fructífera también en otros grupos de casos. Por ejemplo,
no se deberán imputar los daños de shock (daños a la salud interme-
diados síquicamente a una persona que no es por sí misma afectada
por un delito) y los daños-secuela (p. ej., el accidente de tráfico que
sufre un minusválido que ha quedado en tal condición debido a una
anterior lesión). Pero tales casos juegan un papel importante casi de
manera exclusiva en los delitos imprudentes; por ello, serán tratados
allí (cfr.§ 24, n. marg. 43 y ss.).
ll. DELITOs-DE PUESTA EN PELIGRO
Bibliografía: Binding, "Die Normen und ihre Úbertretung", tomo
1, 1872 (1922, 4ta. ed.; reimpresión en 1965); Rotering. "Gefahr
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157
Roxin
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1980; Wolter, "Objektive und personale Zurechnung von Verhalten,
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1981; Ostendorf, "Grundzüge des konkreten Geflihrdungsdelikte",
JuS 1982, p. 426; Schroeder, "Die Gefiihrdungsdelikte", suplemento
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c...
Gefii.hrdungsdelikte", JuS 1984, p. 182; Jakobs, "Kriminalisierung
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1985; Ben, "Formelle Tatbestandsverwirklichung und materieller
Rechtsgüterschutz, eine Untersuchung zu den Gerahrdungs- und
Unternehmensdelikten", 1986; Hoyer, "Die Eignungsdelikte",
1987; Weber, "Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch
Geflihrdungs- und Unternehmensdelikte", suplemento al ZStW,
1987, p. l; Kindhii.mer, "Gefiihrdung als Straftat", 1989; Kratzsch,
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"Zum Begriff der 'abstrakten Gefahr'", JA 1990, p. 183; Graul,
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1991; D. Marxen, "Strafbarkeitseinschrankungen bei abstrakten
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158
La ulterior imputación al tipo objetivo
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elemento della fattispecie penale'', Milán, 2da. ed. 1994; Rodríguez
Montañes, "Delitos de peligro, dolo e imprudencia", Madrid, 1994.
146 No solamente los delitos de lesión sino también los de puesta
en peligro [o "de peligro"] plantean problemas de imputación. Su
número va cada vez más en aumento en la moderna legislación, pero
su investigación todavía no ha llevado a resultados definitivos(311),
Y también se exigen distintos tipos y grados de puesta en peligro en
los distintos tipos penales, cuyo análisis solamente podrá ocurrir en
el marco de la parte especial. De todos modos aquí por lo menos
podemos dar un panorama.
(311) Sentando las bases, en la nueva literatura, ver las monografías de Horn, 1973;
Demuth, 1980; Wolter, 1981, p. 197 y ss.; Berz., 1986; Kindhiiuser, 1989; Zieschang,
1998; Wohlers, 2000; Hejendehl., 2002; Anastasopoulou, 2005. Es también importante
Schünemann,JA 1975, p. 792 y ss. Sobre la problemática de política juñdica de
la intervención cada vez mayor de los delitos de puesta en peligro, cfr. arriba,
§ 2, n. marg. 68 y ss.
159
 Claus Roxin
1. Delitos de concreta puesta en peligro
147 Los delitos de concreta puesta en peligro (cfr. ya en§ 10, n .
marg. 124) exige que en el caso concreto se hubiera producido un
verdadero peligro p~ra el objeto protegido por el tipo pertinente
(p. ej., los arts. 306 y ss., 307, segundo párrafo, 308, primer párrafo,
312, primer párrafo, 313, 315 h asta el 315c) . El caso m ás importante
en la práctica es el de la puesta en peligro en el tráfico rodado (art.
315c), en el cual, además de la peligrosa forma de conducir que allí
se describe, también se exige que con ello "se pongan en peligro el
cuerpo y la vida de otro, o bienes ajenos de valor significativo". Tales
delitos de con creta puesta en peligro constituyen delitos de resul-
tado. Es decir, se diferencian de los delitos de lesión arriba tratados
en lo esencial no a través de criterios de imputación divergentes,
sino p or el hecho d e que en lugar de un resultado de lesión entra
a tallar el resultado de peligro exigido en cada tipo. Entonces, al
igual que en los delitos de lesión, primero debe h aberse creado un
concreto "peligro de resultado" en el sentido de un riesgo adecuado,
no permitido. Este peligro debe ser analizado siguiendo los crite-
rios de imputación ya desarrollados y-con ayuda de un pronóstico
objetivo-posterior (o sea, ex ante; cfr. n. marg. 40); si faltare el peligro
de resultado, el hech o n o será imputable incluso si se diese el caso
de que posteriormente se produce realmente una puesta en peligro.
Si se admitiere el peligro de resultado, entonces este peligro debe
haberse realizado en un resultado que re presentare un "con creto
resultado de peligro" y, al igual que ~n lo demás, d e be incluir todas
las circunstancias con ocidas ex post<3I2).
148 Hasta ahora no se h a aclarado suficien temente qué pro-
piedades deba tener este concreto peligro de resultado ni cómo
deba ser verificado(313). En la jurisprudencia se dice a veces (TFA,
<
312
) De manera instructiva, Wolter,JuS 1978, p. 748 y ss. Koriath (GA 2001) niega
que los delitos de abstracta puesta en peligro sean delitos de resultado, pero
denomina su concepción como una opinión m inoritaria por lo visto sin espe-
ranzas. En última instancia, lo que importa es qué se entienda bajo resultado
(si se designa un riesgo muy grande, ocurrido objetivamente como resultado
de peligro, o si se exige para ello una lesión al bien jurídico).
313
< ) Sobre el desarrollo de la discusión,~ner, 1967.
160
La ulcerior imputación al tipo objetivo
s. penal, tomo 18, p . 272) que el concepto "peligro" escaparía a
una "descripción científica m ás exacta" y sería "mayoritariamente
de n aturaleza fác tica, no jurídica"; e n otro lugar se dice que el
concepto d e peligro concreto sería "no de validez general, sino so-
lamente puede ser determinado según las relaciones especiales del
caso concreto" (TFA, s. penal, tomo 22, p . 432) . Después de todo,
de la inmensa jurisprudencia, pueden extraerse dos presupuestos
reconocidos generalmente para un peligro concreto :· en p rimer lu-
gar, debe existir un objeto de la acción y debe haber entrado en el
ámbito de acción del creador del peligro(314), y, en segundo lugar,
la acción incriminada debe haber creado el peligro cercano de una
lesión de este objeto. Falta, p . ej., la presencia de un objeto concreto
del hecho cuando "alguien adelanta a otro, con una imprudencia
criminal, poco antes de llegar a la cumbre d e una montaña" (315),
de manera que hubiera tenido que chocar indefectiblemente con
cualquier auto que hubiera venido e n dirección contraria, a no ser
que por suerte en ese momento no viniese ningún auto. Si bien el
autor se h a comportado en dicho caso de m anera extremadamente
imprudente, le falta, sin embargo, una concreta puesta en peligro.
Anteriormente, cuando por el contrario un objeto del hecho caía
dentro del radio de acción d e la conducta del autor, la intensidad
de la necesaria puesta en peligro era descrita de tal manera que
exigía una situación en la cual "la producción de un daño era más
probable que su no producción" (TFA, s. penal, tomo 8, p. 31; tomo
13, p. 70; siguiendo a la jurisprudencia del T. Reich). Más tarde, el
TFA h a interpretado esta fórmula e n el sen tido d e que n o debería
establecerse un porcentaje (lo cual es prácticamente imposible; ·p .
ej. admisió n del peligro concreto en caso de una probabilidad d el
51 %; rechazo cuando ésta es del 49 %), sino que bastaría "no un
peligro lej ano, ubicado lejos", sino debería exigirse "un peligro
cercano que deberá ser evalu ado en el caso con creto" (TFA, s.
penal, tomo 18, p. 272 y ss.; tomo 19, p. 268 y ss.; tomo 22, p. 344
y ss.; tomo 26, p. 179).
(314> Sobre las cuestiones límite que también se presentan aquí, cfr. TSL Fráncfort
del Meno en NJW 1975, p. 840; al respecto, Wolter, JuS 1978, p. 748 y ss.
(315> Hom, 1973, p. 161.
161

,9 En nuevas sentencias se concreta esto exigiendo que la ac-
:!ba "haber llevado a una situación crítica"; con ella se tendría
.ber afectado "la seguridad de determinada persona o bien de
a tan fuerte que solamen te depende de la casualidad el que
ijurídico resulte lesionado o no". También se habla de una
existencial de elevado grado para el bien jurídico amenazado"
m "casi accidente" en el cual "un observador imparcial llega
timación de que 'menos mal' ha habido un final feliz" (todas
as provienen del TFA en NStZ 1996, p . 83 y ss.)< 31 6). Según
Jarámetros no habría todavía un peligro concreto cuando el
~tario alcoholizado de un auto conduce haciendo "marcadas
J.tinas" sin que se llegase a encuentros peligrosos con otros
llos (TFA, ibídem); tampoco a partir del riesgo considerable
a acompañante puede deducirse un peligro concreto de esta
L de conducir sin un casi-accidente. Este peligro concreto recién
cuando el conductor "ya no está en condiciones de operar de
·ra controlada las instalaciones técnicas esen ciales del vehículo
cción, frenos, pedal de acelerador)". También el altamente pe-
;o corte de la manera de los frenos en un auto, no fundamenta
:ligro concreto si el conductor logra detener el auto con el freno
ano sin que se produzca una situación crítica del tráfico (TFA
StZ 1996, p. 85) . Por otro lado, el TFA advierte también sobre
.evadas exigencias y h ace que baste con la "necesidad de una
tda a fondo" para que exista un peligro concreto<31?) .
150 El punto débil de todas estas formulaciones radica en que,
la evaluación del "peligro cercano" o de la "probabilidad" de
lesión solamente remiten a la experiencia de vida d el juez, o
10 son capaces de dar parámetros objetivos. La literatura se es-
za por hacer una precisión teórica e.le estos puntos de vista< 318>.
De la ampliajurispmdencia ulterior consultar: TFA en NStZ 1996, p. 83; TFA
NStZ-RR 1997, pp. 18, 200, 261.
Berz (NStZ 1996, p. 85) encuentra esto muy vago y exige, con razón, una más
precisa descripción de la situación peligrosa.
Sobre la crítica a la jurispmdencia, Harn, 1973, p. 182 y ss.; Schii-nemann, JA
1975, p. 794 y SS.
162
La ulterior imputación al tipo objetivo
La teoría del resultado del peligro según la ciencias naturales" (319)
fundada por H<Ym<320> admite un peligro concreto cuando las cir-
cunstancias, según las conocidas leyes causales hubieran debido llevar
a la lesión del objeto de la acción, pero por razones inexplicables
según las ciencias naturales ("como p or un milagro'', debido a un
azar misterioso) , esta lesión no se hubiera producido(321). Pero con
ello se estrecha d emasiado el concepto de peligro concreto, pues, si
se investiga un poco más, (casi) todo es explicable con ayuda de las
...:;;... ciencias naturales. Además, los resultados de tal evaluación según las
ciencias naturales no siempre son comprensibles. Cuando, p. ej., en
el caso de la cumbre de montaña (n . marg. 148) el choque con un
conductor que venía en sentido contrario hubiera sido inevitable y
finalmente sólo es evadido gracias a una imprevisible ráfaga de vien-
to que d esvía a un lado al auto que viene en sentido contrario(322),
no se entiende por qué deba negarse el peligro concreto ya que la
aparición d e esa ráfaga y su consecuencia son accesibles a una expli-
cación posterior de las ciencias naturales.
151 Por ello, es preferible la "teoría normativa del resultado de
peligro"(323), la cual ha sido promovida teóricamente sobre todo por
Schiinemann< 324>, y para la cual también se encuentran planteamientos
en la jurisprudencia. Ella parte -en tal medida de manera similar
que H<Ym- de que existe un peligro concreto allí donde el resultado
de lesión sólo p or casualidad no se produjere. Pero, a diferencia de
esta otra doctrina, determina el resultado no como lo inexplicable
según las ciencias naturales, sino como una circunstancia, en cuya
producción no se puede confiar. Todas las causas de la salvación que
"se basaren en una h abilidad extraordina1ia del amenazado o en una
(319) Denominación dada por Ham, 1981, p. 217.
<320> Harn, 1973, p. 161.
(321)
Cfr. la propia formulación de Harn en: Hom, 1973, p. 212; SK, 7ma. ed., vor §
306, n. marg. 7.
(322) Ejemplo de Schünemann,JA 1975, p. 796 y ss.; cfr. también Harn, 1973, p. 175.
También hace una crítica connmdente, Demuth, 1980, p. 144 y ss.; Kindhiimer,
1989, p. 192 y ss.; además, Kuriath, GA 2001, p. 56.
(323) Denominación dada por Wolter, 1981, p. 217.
(324) Schiinemann, JA 1975, p. 793 y.ss.
163
 ClausRoxin
concatenación indominable, afortunada de otras circunstancias"(325),
no excluyen, entonces la responsabilidad por el delito de concreta
puesta en peligro. Según esto, en el caso de la cumbre de montaña
(n. marg. 148 y ss.) el adelantador gravemente imprudente también
debería ser penado según el art. 315c, cuando el conductor que viene
en sentido contrario, hubiera sido salvado gracias a una maniobra
artística que sobrepasa de lejos las capacidades normales o a una rá-
faga repentina, pues éstas son circunstancias en las que nadie puede
confiar. En la misma línea, se sitúa el TFA cuando exige un peligro
"que apunte a un peligro directamente inminente si no se produjere
un giro repentino, p . ej. que el amenazado, debido a un presentimien-
to o una percepción del peligro más o menos intuitivos, adoptare
medidas de protección"(326). Demuth(327) procede de manera similar
a Schünemann, cuando entiende el peligro como la "crisis aguda" del
bien jurídico. Según su doctrina, esta crisis se presenta "cuando se
hubiera pasado el momento en el que podría haberse evitado con
seguridad un daño adoptando medidas de defensa normales".
152 Wolter ha desarrollado ampliamente una "teoría modifi-
cada normativa del resultado de peligro" (328), según la cual todas
"las circunstancias que posibilitan la salvación"(329), o sea, p. ej.,
también la capacidad conductora artística del puesto en peligro
que evita fácilmente el accidente, excluirían un peligro concreto;
éste existiría recién "cuando también para el conductor magistral
solamente ( ... ) prometía la evitación del resultado ( ... ) la temeraria
maniobra de evitación (... )que únicamente por la confluencia de
varios factores felices (... ) iba a salir bien"(330). Debe ponderarse
esta modificación. Pero en contra de ella habla el que relativiza la
idea normativa central del no-poder-wnfiar: la extraordinaria habi-
(325) Schünemann,JA 1975, p. 797.
<326> TFA, s. penal, tomo 18, p. 273; línea debilitada luego en TFA, s. penal, tomo
22, P· 344 y SS.
(327J Demuth, 1980, p. 197 y ss. (305 y ss.)
<328> Wolter, 1981, p. 223 y ss.
<
329) Wolter, 1981, p. 227.
<33o) Wolter, 1981, p. 229 y ss.
164
La ulcerior impucaci6n al tipo objetivo
lidad de la víctima potencial es tan impredecible para el autor como
cualquier otra usual circunstancia afortunada. De manera parecida
a Wolter, KindhauserC33l) admite un peligro concreto "cuando no
fuera posible intervenir calculadamente en un suceso para evitar el
daño''.- "cuando la relevancia del daño de una conducta no puede
ser blindada de manera calculada". También para él, la extrema e
impredeci?le capacidad del puesto en peligro, que escapa al peligro,
es un motivo para negar la concreta puesta en peligro(332). En la
misma línea argumenta también Ostendorf333) cuando se centra en
la "indorninabilidad del curso de la puesta en peligro".
2. Delitos de abstracta puesta en peligro
153 Son delitos de abstracta puesta en peligro aquellos en los
cuales se pena una conducta típicamente peligrosa por sí misma, sin
que se necesite la producción de un resultado de peligro en el caso
concreto (cfr. ya antes§ 10, n. marg. 124) (334). Entonces, la previsión
de.peli~os y lesiones co~cretos solamente constituye el motivo legis-
lanvo sm que su presencia sea presupuesto del tipo. Así, el incendio
de un edificio, cuyo efecto de daño material ya es captado por el
~t. 305, en los arts. 306 y 306a es conminado con una pena espe-
c~almente elevada, porque el legislador quiere evitar peligros para la
vida humana que pueden surgir de los incendios. Pero el tenor de la
disposición también se cumple cuando en el caso concreto quedaba
des_cartada cualquier amenaza para la vida. Esto puede llevar a que los
delitos de abstracta puesta en peligro colisionen con el principio de.
culpabilidad <335 l. ¿Cómo puede explicarse, p . ej., la culpabilidad por
la elevada pena de los arts. 306 y 306a cuando los peligros que quiere
(331) Kindhiiuser, 19989, pp. 202, 210.
(332) Kindhiiuser, 1989, p. 212, nota 26.
(333) Ostendorf,]LIS""'l982, p . 430.
334
< > De manera distinta, Martin (1989, p. 84 y ss.; ídem, ZRP 1992, p. 20) quien quiere
ver un resultado en la producción de un riesgo de lesión jurídicamente desapro-
bado. Pero esto resulta ya de una interpretación restrictiva de la acción típica (cfr.
n. marg. 154 y ss.). Cfr. ¡tl respecto también Satzger, NStZ 1998, p. 114 y ss.
<335> Cfr. Arthur Kaufmann,]Z 1963, p. 432.
165
 :Roicin
ir la disposición ni siquiera pudieron presentarse? (336). Tampoco
1 respuesta a esta pregunta como en el esclarecimiento dogmático
os delitos abstractos de puesta en peligro la discusión científica
levado aun a resultados reconocidos de manera general (33?) . No
tan te, se ha hecho reconocible que tiene que diferenciarse entre
intos grupos de casos con problemas distintos(338).
Satz.ger (NStZ 1998, p. 115) admite en este caso un atentado tanto contra el
principio de culpabilidad como contra el principio de proporcionalidad.
Así, p. ej.,jakobs (ZStW97, 1985, p. 751 yss.) considera que las criminalizaciones
en el campo previo a una lesión de bienes jurídicos, especialmente los delitos
abstractos de puesta en peligro, en gran medida no serían legitimables en un
Estado de libertades. Él considera que solamente estarájusúficada una puni-
ción, en lo esencial, cuando la conducta peligrosa hubiera sido ejecutada por
completo (p. ej., arts. 153 y ss., 306, 316, 328, 283, primer párrafo); en cambio,
no cuando la conducta sin una conducta posterior, a su vez delictiva, no fuera
en absoluta peligrosa o solo lo fuera de manera claramente limitada (p. 769) .
Discuten críticamente esto, Weber, 1987, p. 151 y ss., y Kindhiiuser, 1989, p. 177
y ss. Acerca de las tesis de Jakobs sobre criminalización en el campo previo,
tomando por ejemplo los delitos de falsificación de moneda, Hefendeh~ JR
1996, p. 355 y ss. Graul (1991, en distintos lugares) se opone a la interpretación
de los delitos de abstracta puesta en peligro como presunciones del peligro
(al respecto, Kindhiiuser, GA 1993, p. 372). Koriath (CA 2001, p. 74) ve en el
concepto de protección de los delitos de abstracta puesta en peligro ningún
problema relacionado con el Estado de Derecho.
8) Igual que aquí, Ahn, 1995, p. 117 y ss. Se manifiesta a favor de una interpretación
unificada de todos los delitos abstractos de puesta en peligro como delitos de
peligrosidad, A. Meyer, 1992, p. 213. Zieschang(l998, p. 380 y ss.) postula de lege
ferenda eliminar del Derecho criminal los que denomina delitos de peligrosidad
abstracta. Quiere reemplazarlos por delitos de peligrosidad concreta y delitos
de peligrosidad potencial. Un delito de peligrosidad concreta presupondría
que un evaluador objetivo, en la simación del autor, ex-ante, al inicio de la
acción, no pueda descartar que se va a producir un daño para el bien jurídico
estimado (ibídem, p. 387). Además, el delito de peligrosidad potencial presupon-
dría un estado peligroso concreto, pero que no debe ser configurado de manera
tan estrecha como el acn1al delito concreto de puesta en peligro (ibídem, p. 389).
Éstas son propuestas interesantes que necesitan un ulterior análisis. En parte se
basan en iniciativas del maestro de Zieschang, Hirsch, quien persigue el objetivo de
reemplazar la obsoleta( ...) diferenciación entre( ... ) delitos de puesia. en peligro
concretos y abstractos, por conceptos y parejas de conceptos más exactos y que
tomen claramente en cuenta las diferencias materiales.
166
La ulterior imputación al tipo objetivo
a) Los clásicos delitos de abstracta puesta en peligro
154 En la actualidad, la ciencia penal concuerda en que este grupo
de casos, cu~o prototipo puede ~er considerado el art. 306a, primer pá-
rrafo, Nª 1, uene que ser armomzado con el principio de culpabilidad.
Solamente hay discusión aún sobre la forma de la restricción necesa-
ria~339l . .Schr~~340> ha p~op~esto admitir la "contraprueba de la no
peligrosidad cuando el upo srrve para proteger determinados objetos
concretiza.dos e~ los cuales, en el caso concreto, no pueda comprobarse
con segundad s1 realmente habían sido puestos en peligro"(341). No
~bstan.te, esto n.o es realizable. Y es que atentaría contra el principio ¡--
in dubW jYro reo s1 se diera una condena ante un resultado no claro de
lasyruebas; pero si se quisiera exigir al tribunal la prueba de que el
Objeto cuya protección es la razón legislativa, realmente habría sido ¡-'
puesto en peligro, se convertiría al delito abstracto en un concreto de
puesta en peligroC 342 >. Carmer<343l ha intentado determinar el peligro
abstracto como "peligrosidad de un peligro concreto!344) . Pero esto
tan:ibi~n desembocaría solamente en un peligro concreto de menor ,-
y difícilmente d eterminable intensidad(345).
155 La idea más comprensible es la que sobre todo Horn y Bre-
hmC346l .han d~s~rrollado y según la cual, la punibilidad dependería
de una mfracc1on al deber de cuidado en el sentido de los delitos de
(339)
Los intentos de solución que se exponen a continuación son solamente los
más importantes; otros son discutidos por Wolter, 1981, p. 276 y ss.
(340)
Schriider, ZStW 81 (1969), p. 14 y ss.; similar pero ya antes, Rab4 1933.
(341)
Schriider,ZStW81 (1969), p.17.
(342)
HO'rn. en SK, 7ma. ed., vor § 306, n. marg. 17; Schünemann, JA 1975 p. 797·
Reine en Schiinke/ Schriider, 26ta. ed., vor § 306, n. marg. 4; cfr. sobre ia crític~
también Kindhiiuser, 1989, p. 243 y ss.
(343 )
Grame, 1962, p. 67 y ss.
(344)
Crame,_ 1962, p. ?4: ~n ~s~ado ... en el cual sea probable una (concreta) puesta
en peligro del bien JUrtd1co; abstracta puesta en peligro significa probabilidad
de una puesta en peligro del bien jurídico.
.,i (345)
Cfr. Arthur Kaufmann,JZ 1963, p. 433; HO'rn. en SK, 7ma. ed., vor § 306, n. marg.
17; Kindhiiiiser, 1989, p. 246 y ss.
(346)
HO'rn., 1973, ~· 2~~ 94 y ss.; Brehm, 1973, p. 126 y ss.; ya antes y muy parecido,
Volz, 1968, y s1gmendolo, Rudolphi, LH a Maurach, 1972, p. 59 y ss.
167

Claus Roxin
imprudencia (o sea un "peligro de resultado" .sin la necesidad de un
"resultado de peligro"), de m anera que los delitos abstractos de pues-
, . . d . . 1 d (347)
ta en peligro representanan upos de unpru enc1a sm resu ta .º
Schiinemann<348) ha modificado este planteamiento en el sentido d e
que no debería importar la infracción objetiva del deber de cuidado,
sino la subjetiva, de manera que los delitos abstractos de puesta en
peligro serían determinables como una tentativa imprudente \e;en-
tualmente también com o una inidónea). Entonces, se producma la
punibilidad ya cuando el autor subje.tivamente, d~sde su pe~spectiva,
dejara de lado las medidas de segu.r:dad necesai:_as, p~r ~as que las
previsiones adoptadas fueran suficientes, ta~b1~n obJetl~ente Y
considerando todas las circunstancias, para ehmmar el peligro. Esto
podrá ser aceptado(349): "pues lo que ajustadamente llega a.s~~ acor-
de con la culpabilidad, es lo que está más cerca de la dec1s10n del
legislador que d escuida . . . d e cu1pab 1ºlida d"(350) . .1~.·ns
. el pnnc1p10 . ch(351)
defiende la tesis de reemplazar los delitos abstractos de puesta en
. " . . "d d [ . dJ "(352)
peligro, en lo p osible, por delitos de 1done1 a o apntu
"que enfaticen la idoneidad concreta ex-a~te de la conducta p~_:a
producir el resultado que debe :vitarse". Esta es. ~na concepc10n
que, por su tendencia, resulta digna de aprobac1on: pero que no
puede realizarse en gran medida según el Derecho vigente cuando
se h ace d e pender la punibilidad de los delitos abstractos de puesta
en peligro de la arriba expuesta "imprudencia sin resultado".
156 Las concepciones arriba mencionadas, pese a tod as sus
diferencias en los detalles, coinciden e n que ven la finalidad de los
delitos abstractos de puesta en peligro en la protección de bienes ju-
(347) Aprobándolo también, espe.c ialmente para el art. 306, Jakobs, Strafrecht AT,
2da. ed., sección 6, n. marg. 89
(348) Schünemann, JA 1975, p. 798.
(349) Pero cfr. sobre la crítica, Wolter (1981, p. 288 y ss., 296 y ss.) quien, además de
Ja lesión del deber objetivo de cuidado, solamente quiere que sea suficiente
la creación dolosa-inidónea de un riesgo de puesta en peligro.
(350) Schünemann, JA 1975, p. 798.
(351) l'V. Frisch, LH a Stree/Wessels, 1993, p. 93.
(352) Monografía: Hoyer, 1987.
168
La ulterior imputación al tipo objetivo
rídicos, de manera que entonces, p. ej., el art. 306a, párrafo primero,
N 2 1 y el art. 316 quieren proteger el cuerpo y la vida de los sujetos
. que son puestos abstractamente en peligro, aun cuando esto no se
manifestare directamente en el tipo. Por el contrario, Kindhiiuser de-
fiende la opinión de que los delitos abstractos de puesta en peligro n o
protegerían ningún bien jurídico,- si no estarían destinados a otorgar
"seguridad". La seguridad sería el "estado garantizado jurídicamente
de que está suficientemente protegido" (353), "la despreocupación
justificada en la disposición de bienes"(354), mientras que la lesión
de bienes jurídicos no sería "punto de relación" ni para el reproch e
de injusto ni para el reproche de la culpabilidad(355). Según esto, p.
ej., el art. 306a, primer párrafo, N 2 1, protegería "la posibilidad de
vivir en lo~ espacios en cuestión sin temor a una puesta en peligro
mediante un incendio"<35 6>. Desd e este punto de vista, Kindhausern o
puede compatibilizar con una reconducción de los d elitos abstractos
d e peligro a una infracción del d eber de cuidado: "En el caso de un
incendio, una reducción de la seguridad al cuidado y escrupulosidad
apenas si podrá trasmitir al habitante de una vivienda ... la deseada
despreocupación" (357).
157 La consisten cia de esta concepción necesita ser analizada.
No obstante, me parece que la despreocupación y libertad de miedos
solamente pueden ser obtenidas a través de la protección de los bie-
nes jurídicos amenazados, de manera que esta protección constituye
el objetivo primario, también de los tipos de p eligro abstracto, y la
(353) Kindhii.user, 1989, p. 280.
(354) Kindhauser, 1989, p. 282.
(355) Kindhii.user, 1989, p. 290.
(356) Aquí y en lo que sigue, Kindhauser, 1989, p. 296.
(357) Es todavía distinto Kratzsch (GA 1989, p . 67), quien ve la razón de la norma
en que la acción incriminada, si bien no siempre, pero de manera no exac-
tamente predecible puede repetid amente poner en peligro al bien jurídico
protegido. Los delitos abstractos de puesta en peligro sirven para la defensa
de los bienes jurídicos protegidos frente a peligros casuales, los cuales de otro
modo no p odrían ser controlados. Por ello, él rechaza una restricción del tipo.
Más detalles, ídem, Verhaltenssteuerung, 1985, p . 274 y ss. Críticamente frente
a Kratsch, Zieschang, l 998, p. 359 y ss.
169
R.oxin
.icción de "seguridad", al igual que en todos los demás tipos,
1ente es fenómeno secundario y consecuencia de la - adelantada-
·cción de bien es j urídicosC358). Por lo demás, la concepción de
'iauser, en caso de ser realizada de manera consecuente, finalmente
erencia menos de lo que él supone de las doctrinas que declaran la
iCta puesta e n peligro como infracción del deber de cuidado. Y es
i, p. ej., alguien sabe que-en tanto esto siquiera ocurriera- debido
menaza pen al del art. 306a, primer párrafo, N 2 1, con seguridad
prender fuego a su casa como much o después de que el autor se
ere convencido de que n adie se encuentra en ella, no tendrá mo-
para imaginarse afectado en su sensación de seguridad personal.
onductas totalmente inofensivas tampoco afectan la seguridad, de
~raque, desde el punto de vista de esta concepción, también subsiste
oblema de u na in terpretación restrictiva del tipoC359 >.
158 Similares restricciones son defendidas para los arts. 244, primer
úo, N 2 l a, 250, primer párrafo, N2 la, cuando faltare la posibilidad
na realización del peligro inminente a un arma de fuego. El TFA
vía no ha tomado posición definitiva en cuanto a la justificación de
restricción, y, aunque ocasionalmente hubiera manifestado teóri-
ente una cierta simpatía con esto, en la práctica no ha reconocido
:a excepciones al claro tenor legaIC360). Así, p. ej., afirma, en relación
el art. 306a, primer párrafo, N 2 l (art. 306, Nº 2 en la versión antigua),
sería presupuesto para negar la abstracta puesta en peligro' 'que
puesta en peligro de vidas humanas, según la situación real, (esté)
olutamente excluida", y que el autor se hubiera asegurado de esto "a
~s de medidas absolutamente confiables y sin vacíos" (TFA, s. penal,
o 26, p. 121, 124y ss.) (361). El que alguien, antes de prender fuego
Igualmente Zieschang (1998, p. 356) quien también hace críticas a Kindhiiuser
(p. 351 y ss.). · de una regulación de lege Jerenda, similar a la solución dada por el TFA, Weber,
Concordando con esto, W. Frisch, LH a Stree/ Wesse/s, 1993, p. 92.
TFA, s. penal, tomo 26, p. 121 (124); tomo 30, p. 33; tomo 33, p. 133; tomo 34, p. 115
(118); tomo 43, p. 8 (12 yss.); TFAen NStZ 1982, pp. 216, 420; 1985, pp. 408, 545.
Concordando casi en su totalidad, Ben (1986, p. 114), según lo cual, el tipo
sólo no se realiza cuando el aútor ( ...)supiera con seguridad que su conducta
no llevará a un daño, y cuando éste tampoco se produjere. Con énfasis en
170
La ulterior imputaci6n al tipo objetivo
a su hotel, traslade a todos los habitarites y huéspedes e, inmediata-
mente antes del hecho, hubiera dado todavía una ronda nocturna por
el edificio, no sería una medida de aseguramiento suficiente. Continúa
esta jurisprudencia el TFA en NStZ 1982, p. 420(362), y opina que sería
"peligroso d e manera general" prender fuego a un "edificio incontro-
lable", que es más grande. Por ello, sería jurídicamente irrelevante
que el inculpado se hubiera esforzado por evitar la puesta concreta en
peligro de p ersonas". ~
159 También son imaginables m u ch os otros casos en los cuales
entrare en consideración una reducción teleológica del tipo, porque
está por completo excluida una pu esta en peligro del bien jurídico.
En la sentencia penal del TFA (tomo 46, p . 279), se trataba de un
caso en el cual un cura h abía prestado complicidad al suicidio de
una muj er incu rablemen te enferma, dándole un barbitúrico. El TFA
lo declaró culpable de la posesión y entrega de drogas según el art.
29 BtMG, aunque el daño que quiere evitar la ley, podía producirse
desde el principio: ni se había puesto en peligro a la "salud públi- i-
1
ca", ni tampoco la receptora podía caer en la depe n dencia de las
drogas_:__ Hubiera sido plenamente adecuada aquí u n a interpretación
¡-
restrictiva, la cual llegaría a una exclusión del tipo por falta de una
abstracta puesta en peligro(363).
,-
b) Acciones masivas (sobre todo en el tráfico rodado)
160 El caso clásico de este grupo es el de la conducción de
vehículos bajo estado de ebriedad (art. 316) . Aquí también debe
admitirse la punibilidad cuando, según-el estado de las cosas (p. ej.
en un lugar completamente deshabitado), se hubiera excluido por
contra de Ja solución intermedia del TFA, Bohnert,JuS 1984, p. 186. A favor
suplemento al 7.BtW, 1987, p. 34.
(362) Con comentarios de Hilger, al respecto también Bohnert, JuS 1984, p. 182 y ss.
(363) Igualmente, Rigizahn, JR 2002, p. 430 y ss. Cfr. también Sternberg-Lieben, JZ
2002, p. 154. Si se viera realizado el tipo, por lo menos se hubiera admitido
una justificación según el art. 34 (cfr.§ 16, n. marg. 57) . Rechazando tanto la
exclusión del tipo como la justificación, Duttge, NStZ 2001, p. 546.
171
 Claus Roxin
completo toda puesta en peligro. Esto se deriva de razones prevenúvo-
generales (de la "teoría del aprendizaje") (364) . En caso contrario
peligraría la absoluta tabuización de determinadas conductas (aquí:
la conducción bajo estado de ebriedad) que persigue el legislador.
e) Delitos con un ''bien jurídico intermedio espiritualizado"
161 Aquí se tr~ta de tipos delictivos como el cohecho o los
delitos de expresión (arts. 331 y ss., 153 y ss.). La confianza de la
población en la pureza del ejercicio de funciones (el bien jurídico
en los ares. 331 y ss:) así como la búsqueda de la verdad procesal
(el bien jurídico de los arts. 153 y ss. no tienen que ser puestos en
peligro en el caso concreto, a través de una acción subsumible en
uno de los correspondientes tipos. No obstante, esto no puede
cambiar nada respe~to de la punición (por razones similares a las
explicadas en n. marg. 160) (365) ; el desvalor de la acción por sí solo
sostiene la punibilidad. Sólo las infracciones mínimas, que ya en
abstracto no afectan al bien jurídico protegido (cfr. 410, n. marg 40
[en el manual] ), tales como las ventajas mínimas en los arts. 331 y
ss., y las imprecisiones irrelevantes en los arts. 153 y ss. pueden ser
excluidos por la vía de la interpretación restrictiva. Por el contrario,
Anastasopoulou(366) considera "inapropiado que los falsos testimonios
descubiertos inmediatamente o ya conocidos, y otros que hubieran
llevado a una sentencia errónea, sean designados de manera unita-
ria como 'lesiones' al bien jurídico intermedio espiritualizadq de la
búsqueda de la verdad judicial". Pero casi no podrán hacerse en la
(364 ) Schünemann,JA 1975, p. 798. Críticamente al respecto, Zi~chang(1998, p. 374),
para quien tendría que desaparecer la punibilidad cuando desde la perspectiva
ex ante de un observador entendido situado en la posición del autor, estuviera
cxlcuido un peligro concreto o una lesión al bien jurídico protegido.
365 >
< A.sí, Schiinemann UA 1975, pp. 793, 798), quien ha sido el primero en destacar
y denominar así este grupo de casos. Hefendehl (2002, p. 175 y ss.) y Anastaso-
poulou (2005, p. 146 y ss.) rechazan esta categoría discutiendo con la ulterior
literatura que tiene varios representantes.
<366> Anastasopoulou, 2005, p. 150 y ss.
172
La ulterior imputación al tipo objetivo
práctica diferenciaciones como éstas. ¿Cómo deberían ser tratadas las
declaracione_s fals~ que _hubieran sido descubiertas recién después
de transcurndo cierto nempo? Tampoco podría ser suficiente un
intuiúvo "ver el juego", sino primero tendría que conseguirse una
prueba segura de la falsedad.
162 d) Delitos ab§tractos de idoneidad (o aptitud) Este grupo de
delitos que ha sido introducido en la discusión por Schr0der{36?) como
"delito de peligro abstracto-concreto", y puede ser ilustrado con los arts.
186 (difamación) y 311 (abuso de rayos ionizan tes) . En estos casos tienen
que presentarse determinados elementos d~ la puesta en peligro que no
han sido señalados con detalle en la ley: en el art. 186, una expresión
idónea para hacer despreciable o denigrar, o en el art. 311, la liberación
de rayos ionizantes o procesos de fisión nuclear que puedan ser idóneas
para dañar el cuerpo y la vida de otras personas o bienes materiales
ajenos de gran valor. Estos elementos de idoneidad tienen que ser deter-
minados por la interpretación judicial. Pero esto no cambia para nada
el qu~ se trate de delitos abstractos de puesta en peligro(368), no tiene
que producirse un resultado de peligro concreto. Se tendrá que hacer
una restricción típica de los delitos de peligro abstracto siguiendo los
mismos puntos de vista que son determinarites para los clásicos delitos
de peligro abstracto (n. marg. 154 y ss.) (369).
163 Por otro lado, entre los tipos que utilizan el elemento
"idoneidad'', también hay algunos que deben ser concebidos como
(367)
Schriider,JZ 1967, p. 522; ídemZStW 81 (1969), p. 18 y ss.; sobre Ja crítica, sen-
tando las bases y yendo más lejos, Gallas, LM Hcinitz, 1972, p. 171 y ss. ··
( 368)
Cramer/ Heine en.S.chi>.n.ke, 26ta. ed. vor § 306, n. marg. 3; Hom en SK, 7 ma.
ed., vor § 306, n. marg. 18 (aunándose a Gallas, L.tvI Heinitz, 1972, p. 171 y ss.).
Detallad~ente sobre e~ grupo _de c~os de los delitos de idoneidad, Hoyer,
19~7, quien~~ a los delit?s de 1don~1dad como un tercer grupo junto a los
dehtos de les1on y los delitos de pehgro concreto, por un lado, y los delitos
de peligro abstracto, por otro lado. Sobre la idoneidad de Jos rayos ionizantes
para dañar el cuerpo o la vida (art 311 d), TFA, s. penal, tomo 39, p. 371, con
comentarios de Gcerds,JR, p. 32.
(369) Cfr. también; Wolter, 1981, p. 324
173
Roxin

:>s de peligro concreto. Así, cuando los arts. 130 (incitación a la

ncia, el odio, etc., contra parte de la población) y 166 [Ofensas
:-a religiones, ideologías, etc.] exigen acciones que sean "idóneas"
"perturbar la paz pública", se tendrá que exigir para ello una real
ta en peligro de la paz pública(370l). Sólo en la parte especia1(371)
á hacerse un análisis detallado de estos y otros tipos penales.

C. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
EN LOS DELITOS IMPRUDENTES(*)

Bibliografía: vonHippel, "Vorsatz, Fahrlassigkeit, Irrrum", VDA, tomo

Ill, 1908, p. 373; Exner, "Das Wesen der Fahrlassigkeit", 1910; Aug.
Kiihler, "Probl eme der Fahrlassigkei t im Strafrecht", 1912; Mannheim,
"Der MaBstab der Fahrlassigkeit im Strafrecht", Strafrechtlichte
Abhandlungen 157, 1912; Kiirner, ":Zur Lehre von der Fahr!assigkeit",
Der Gerichtssaal 82 (1914); Binding, Der Gerichtssaal 87 (1920), p.
257; M ohrmann, "Die neueren Ansichten über das Wesen der
Fahrlassigkeit im Strafrecht", Strafrechtliche Abhandlungen 265,
1929; Engisch, "Untersuchungen über Vorsatz und Fahrliissigkeit im
Strafrecht", 1930 (reimp resión, 1964); Fischer, "Ver gessen als
Fahrlassigkeit", Strafrechtliche Abhandlungen 346, 1934; Heitzer,
"Unrechtsbegriff und Schuldbegriffbeim Fahrlassigkeitsdelikt", NJW
1951, p. 828; Niese, "Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit", 1951;
Nowakowski, "Zur Theorie der Fahr!assigkeit" ,Juristische Blatter 1953,
p. 506; Hall, "Úber die Leichtfertigkeit", Festschrift Mezger, 1954,
p. 229; Baumann, "Kausalzusainmenhang bei Fahrlassigkeitsde~ikten",

(*) En el Manual (4ta. ed., Múnich, 2006) se trata aquí del capítulo 24 denominado
La imprudencia. Para este libro solamente se traduce lo relacionado con la im-. ·~

putación objetiva. Se quiere aquí respetar la numeración prevista en el Manual,

motivo por el cual, en esta parte del libro, pese a constituir una continuación
del tema inspirador del título (la imputación objetiva), la numeración, tanto
Gallas, LM Heinitz, 1972, p. 181 y ss., c. más refs. de las notas al margen como de las notas al pie de página, comienzan otra vez
Se encuentran fructíferos planteamientos al respecto en Wolter, 1981. por el número l.

174 175
Claus Roxin
DAR 1955, p. 21 O; Boldt, "Zur Struktur der Fahrlássigkeitstat", ZStW
68 (1956), p. 335; Welzel, "Die finale Handlungslehre und die
fahrlássigen-Handlungen", JZ 1956, p. 316; Baumann, "Die
Rechtswidrigkeit der fahrlássigen~g", MDR 1957, p. 646;
Schmidhiiuser, "Zum Begriff der bewuBten Fahrlassigkeit", GA 1957,
p. 305; Maihofer, "Zur Systematik der Fahrlássigkeit", ZStW 70 (1958),
p. 159; Nowakowski, "Zu Welzels Lehre von der Fahrlássigkeit", JZ
1958, pp. 335, 388; Wimmer, "DieFahrlassigkeit beim Verletzungsdelik.t",
ZStW 70 (1958), p. 196; ídem, "Das Zuffalsproblem beim fahr!assigen
Verletzungsdelikt", NJW 1958, p. 521; Hall, "Fahrlassigkeit beim
Vorsatz", 1959; Lampe, "Táterschaft bei fahrlássiger Straftat", ZStW
71 (1959), p. 579; Baumann, "Probleme der Fahrlássigkeit bei
StraBenverkehrsunfálle n", en: "Kriminal biologische
Gegenwartsfragen", 1960, p. 100; Kohlhaas, "Strafrechtlichewirksame
Einwilligung bei Fahrlássigkeitstaten?", DAR 1969, p. 348; Maurach,
"Adáquanz de r Verursachung oder der Fahrlássigkeit?, GA 1960, p.
97; ArthurKav.fmann, "Die Bedeutung hypotheúscher Erfolgsursachen
im Strafrecht", Festschrift Eb. Schmidt, 1961 , p. 200; Lek.schas, "Zum
Problem des fahrliissigen Verschuldens bei Verkehrsdelikten", NJ
1961, p. 298; Oehler, "Die erlaubte Gefahrsetzung und die
Fahrlássigkeit", Festschrift Eb. Schmidt, 1961, p. 232; Stratenwerth,
"Arbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspflicht", Festschrift Eb.
Schmidt, 1961 , p. 383; Weigelt, "Fahrlássigkeitsprobleme bei
Verkehrsunfii.llen", DAR 1961, p . 220; Welze~ "Fahrlássigkeit und
Verkehrsdelikte", 1961; Dv.bs, "Die fahrlássigen Delikte im modernen
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und Unrechtslehre", ZStW 74 (1962), p. 78; Roxin, "Pflichtwidrigkeit
und Erfolg bei fahrlassigen Delikten", ZStW 74 (1962), p. 411
(también en "Grundlagenprobleme", p. 147); Deutsch, "Fahrlássigkeit
und erforderliche Sorgfalt", 1963; Hansen, "Die EinwilHgung des
Verletzten bei Fahrlássigkeitstaten", tesis doctoral, Bonn, 1963;
Leverenz, "Der Begrif cler Fahrl~sigkeit im S"trafrecht", SchlHA 1963,
p. 233; Schmitt, "Subjektive Rechtfertigungselemente bei
Fahrlássigkeitsdelikten?", JuS 1963, p. 64; Gra}Jberger, "Aufbau,
Schuldgehalt und Grenzen der Fahrlássigkeit", ZfR.V 1964, p. 18;
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"Uber das RegreBverbot im Strafrecht", ZStW 76 (1964), p. 409;
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JuS 1967, p. 145; Mühlhaus, "Die Fahrlássigkeit in Rechtsprechung
und Rechtslehre ... ", 1967; ídem, "Tatbestand, Rechtswidrigkeit und
Schuld im fahrlássigen Erfolgsdelikt", DAR 1967, p. 34; ídem,
''Voraussehbarkeit beim fahrlássigen Erfolgsdelikt", DAR 1967, p.
229; Hoffmann, "Die Abstufung der Fahrlássigkeit in der
Rechtsgeschichte ... ", 1968; Kahrs, "Das Vermeidbarkeitsprinzip und
die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht", 1968; Walder,
"Probleme bei Fahrliissigkeitsdelikten", Zeitschrift des Bernischen
Juristenvereins 104 (1968), p. 161; Welp, "Vorangegangenes Tun als
Grundlage einer Handlungsiiquivalenz der Unterlassung", 1968;
Binavince, "Die vier Momente der Fahrlássigkeitsdelikte", 1969;
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1969; Rudolphi, "UnrechtsbewuBtsein, Verbotsirrtum und
Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums", 1969; ídem, "Vorhersehbarkeit
und Schutzzweck der Norm in der strafrech tlichen
Fahrlássigkeitslehre",JuS 1969, p. 549; Ulsenheimer, "Erfolgsrelevante
und erfolgsneutrale Pflichtverletzungen im Rahmen der
Fahrlassigkeitsdelikte",JZ 1969, p. 364; Hanau, "Die Kausalitat der
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Fahrlássigkeit", 1971 ;jakobs, "Studien zum fahrlássigen Erfolgsdelikt",
p. 1972; Maurach, "Probleme des erfolgsqualifizierten Delikts bei
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1972, p. 403; Otto, "Kausaldiagnose' und Erfolgszurechnung im
Strafrecht", Festschrift Maurach, 1972, p. 91; E. Bokelmann, "Grobe
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hypotheúscher Kausalverlaufbei Fahrlássigkeitsdelikten", NJW 1973,
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Delikten", Festschrift Gallas, 1973, p. 241; Rv.tz, "Der objektive
Tatbestand des Fahrlássigkeitsdelikts, SchwZStr 89 (1973), p. 358;
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177
 Roxin
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personal en Unrecht", Festschrift Welzel, 1974, p. 393; Maiwald, "Der
Begri.ff der Leichtfertigkeit als Merkmal erfolgsqualifizierter Delikte",
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Strafrecht", JuS 1974, p . 702; ídem. "In dubio pro reo und
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La imputación objetiva en los delitos imprudentes
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panorama da teoria d a imputa~ao objetiva", Río deJaneiro, 2005.
183
 Claus Roxin
OBSERVACIÓN PREVIA
1 Los hechos imprudentes únicamente son punibles cuando "la
ley, expresamente, conminara con pena la conducta imprudente"
(art. 15). Esto ocurre sobre todo en la lesión o puesta en peligro del
cuerpo o la vida, o sea en el homicidio imprud ente (art. 222) y las
lesiones corporales (art. 229), así como en los delitos de peligro pú-
blico (art. 306 y ss.), aunque también en el Derecho penal del medio
ambiente (arts. 324 y ss.) ,,en los delitos de insolvencia punible (arts.
283 y ss.), y en numerosas disposiciones del Derecho penal comple-
mentario. La importancia práctica de los delitos de imprudencia se
ha incrementado repentinamen te debido a la tecnificación creciente
y los peligros derivados de ello (sobre todo en el tráfico rodado, aun-
que también en la industria y los hogares) ; seguramente la mitad de
todos los tipos penales constituyen delitos imprudentes< 1>.
2 De manera corresp ondiente también ha experimen tado un
enorme impulso(2) la atención de las ciencias jurídicas hacia los
d elitos imprudentes, antes muy descuidados<3>. Ya en 1974 Burgs-
taller<4>había enfatizado acertadamente que ya no podría seguir sos-
teniéndose la tesis siempre repetida según la cual todavía sería muy
insuficiente la compr ensió n científica d e los d elitos imprudentes;
igualmente Schünemann<5> había~ado un año después que los
delitos imprudentes habían pasado de ser hijastros a convertirse en
hijos favoritos de la dogmática penal. Sin embargo, la intensidad de
los esfuerzos científicos en la formación de conceptos, en la clasifi-
(l) Cfr. Schünemann,JA 1975, p. 435.
(2) Hace un panorama detallado sobre la historia y el Derecho comparado, Duttge
en l\iIK, § 15, n. marg. 42 y ss. ·
(3) Las monograffas básicas más antiguas sobre imprudencia son: Exner, Das Wesen
der Fahrlassigkeit, 191 O; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassi-
gkeit im Strafrechc, 1930 (reimpresión, 1964).
(4) En su monografía representativa: Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974,
p. 13.
(5)
En la serie de artículos muy instructiva y trascendente, Moderne Tendenzen
in der Dogmatik der Fahrlassigkeics- und Gef"ahrdungsdelikte,JA 1975, p. 435
Y SS.; 51 1 y SS., 575 y SS., 647 y SS., 715 y SS., 787 y SS. (435).
184
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
cación sistemática y en los resultados prácticos todavía no ha apor-
tado tanto consenso ni claridad como en la dogmática referida a los
delitos dolosos. No obstante, puede considerarse que actualmente
se encuentra cimentada, en sus rasgos fundamentales, la "nueva
imagen" de la imprudencia (6) .
EL TIPO
l. DE lA FORMA DE CULPABILIDAD A IA FORMA D E TIPO DEIJCTIVO
3 Según la concepción más reciente y entretanto casi unánime, la
imprudencia constituye un problema del tipo. En el caso particular,
una conducta imprudente puede ser justificada o exculpada; pero
es en el tipo donde se decide si ella era siquiera imprudente o no.
Por el contrario, la doctrina clásica, que se había consolidado en este
campo hasta después de la posguerra, contemplaba a la imprudencia
al igual que al dolo, exclusivamente como una forma de culpabilidad,
aunque atenuada en relación con este último. Entonces, aclarando
esto con un ejemplo d rástico<7>: si un joven cita a su amiga a un lu-
gar en donde ella es abatida casualmente p or un meteorito, según
la doctrina antigua, se trataba de un homicidio antijurídico, el cual
solamente p ermanecía impune debido a la ausencia de una culpabi-
lidad imprudente . Por el contrario, según la concepción moderna,
cuando se tratare de una conducta plenamente irreprochable del
causante, se considera que ni siquiera se ha realizado el tipo.
C6 l Una exposición didáctica, que incluye los problemas de imputación, de la
dogmática moderna de la imprudencia es proporcionada por Kretschmer,Jura,
2000, p. 267; sus resultados coinciden ampliamente con la línea seguida en
este libro. Pero acertadamente Schünemann (GS Meurer, 2002, p. 37), paciendo
propuestas de trascendencia, señala las insuficiencias de los delitos imprudentes
en la moderna sociedad industrial. Estas insuficiencias se deben sobre todo a
las relaciones causales múltiples aquí presentes y que en su interconexión ... no
pueden ser esclarecidas en todos sus detalles, lo cual evidencia un desvío hacia
los delitos de puesta en peligro. También aquí tendría sus orígenes la irrupción
de los modelos probabilísticos de la causalidad (cfr.§ 11 [aquí: arriba A I], n.
marg. 35 y ss.). Sobre la nueva concepción de la imprndencia desarrollada por
Duttge {desde el 2001) ver abajo n. marg. 47 y ss.
7l
C Burgstaller; 1974, p. 43, siguiendo a OrajJberger, ZfRV 1964, p. 22.
185
 is Roxin
4 Diferentes desarrollos han contribuido con este cambio sis-
1ático fundamental. Ya Engisck<Bl había arribado a reflexiones
adas en la teoría de las normas, en el sentido de que la "inobser-
.cia del cuidado debido" tendría que ser un elemento típico: si en
tipos subyaciere una norma de determinación, un mandato legis-
vo de conductas<9l, entonces esta norma no puede prohibir la
.ple causación de resultados, sino sólo una determinada conducta
! infringe el cuidado debido. La tendencia hacia la traslación del
:valor de la conducta al tipo ha sido reforzada por la teoría de la
:ión final. Si se parte de que todas las conductas punibles, o por lo
nos los delitos de comisión, se basan en una acción final, entonces
.mposible reducir al resultado el tipo de los delitos imprudentes.
iependientemente de los cambiantes argumentos, con los que
ha tratado de explicar que también los delitos imprudentes son
tendal o realmente acciones finales (más detalles: § 8 n. marg.
y ss., y abajo, n. marg. 74 [en ambos casos, en e l manual]), para
a doctrina, no obstante, el tipo tiene que presentar en todo caso
desvalor de la acción, desvalor que sólo puede ser encontrado
los elementos que constituyen la imprudencia. También la teoría
rsonal del injusto d el finalismo (más al respecto,§ 10, n . marg. 88
s. [en el manual]), que ha extraído el dolo de la culpabilidad y lo
trasladado al tipo subjetivo, ha contribuido considerablemente a
plantear la sistemática de la imprudencia.
5 Finalmente, la teoría de la imputación objetiva (más al res-
:cto, parte segunda, n . marg. 44 y ss.), pese a haberse desarrollado
•ntradiciendo al finalismo, también remite la imprudencia al tipo .
ies, si la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un
:ligro creado por el autor, que va más allá del peligro enmarcado
:ntro del fin de protección de la norma (parte segunda, n. marg.
l), el resultado no es imputado solamente mediante la teoría de la
mdición, sino a través de criterios que fundamentan una conducta
1prudente.
Engisch, 1930, p. 344; por el contrario, este autor consideraba al riesgo permitido
como causa de exclusión del injusto (ibídem, pp. 286, 344).
Cfr. más detalles arriba,§ 10 [aquí: B I 3 d)]. n. marg. 88 y ss. (93).
186
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
6 La necesidad de tratar a la conducta imprudente como pro-
blema del tipo resulta, entonces, de los cambios en la teoría del
injusto (de recurrir a la norma de determinación, de reconocer el
injusto personal y de la teoría de la imputación objetiva), los cua-
les tienen validez para todo su ámbito y con ello también para los
delitos dolosos. Pero también hay argumentos específicos propios
de la imprudencia que hablan en favor de tal clasificación. Porque
es indiscutible que, en amplios ámbitos, el riesgo permitido traza la
frontera con cuya infracción comienza la imprudencia. Entonces, lo
que no está cubierto por el riesgo permitido no es imprudente; pero,
por lógica, un riesgo permitido no puede ser recién exculpado, sino
tiene que hacer desaparecer ya el injusto.
7 Mientras que existe amplio consenso respecto a la inclusión
en el tipo del desvalor de la acción imprudente, últimamente se está
discutiendo acerca de si el resultado todavía pertenece al tipo de los
delitos imprudentes o constituye simplemente una condición obje-
tiva de punibilidad situada fuera del injusto. Una nueva teoría, que
radicaliza la concepción teórica de las normas, pretende dejar den-
tro del tipo solamente al desvalor de la acción (es decir, la conducta
imprudente) para lo cual argumenta que sólo podrían prohibirse
acciones y no resultados. Con ello, esta teoría invierte exactamente la
concepción clásica, la cual sólo veía al resultado como elemento del
tipo y expulsaba de él al desvalor de la acción. Ya se ha fundamen-
tado con más detalle, al momento de estudiar la teoría del tipo, la
concepción situada entre los extremos, coinciden te en sus resultados
con la doctrina dominante, para la cual tanto el desvalor de la acción
como el del resultado pertenecen por igual al tipo(§ 10, n. marg. 88
y ss. [del manual]). Aquí podemos remitimos a tal argumentación.
Il. Los CRITERIOS DE LA CONDUCTA IMPRUDENTE
8 Cuando uno se pregunta por los elementos de contenido de la
conducta imprudente, se topa, en la jurisprudencia y en la literatura,
con una serie de elementos muy variados. Mayormente se menciona
en primera línea a la "infracción del d eber d e cuidado".Junto a ella
se encuentran la "previsibilidad", la "reconocibilidad" y la "evitabili-
dad" del resultado como presupuestos de la conducta imprudente.
Además, se recurre a la teoría de la imputación objetiva para delimitar
187
Claus Roxin
la responsabilidad por imprudencia. Por lo general se pretende r~~u­
rrir a la infracción del deber de cuidado para el injusto de la acc10n
y a la causación de un resultado típico imputable p~a el inju~to ~el
resultado (lO). Pero en particular se ubica a los menc10nados cntenos
relacionándolos de manera muy diferenciada entre ellos.
9 Así j escheck/Weigend(ll) distinguen entre "lesión del deber
de cuidado obj e tivo" como injusto de la acción y "producción,
causación y previsibilidad del resultado" como injusto del resul-
tado de los delitos imprudentes. Este autor trata la "relación de
antijuricidad" de ntro del marco de la "causación", viendo a aquélla
como un problema de la imputación objetiva. Igualmente Cramer/
Sternberg-Lieben(12) designan la violación del deber de cuidado
como un injusto de la acción de los delitos imprudentes, pero
quieren concretar esta violación del deber de cuidado ~ través. ~e
los criterios de evitabilidad y previsibilidad, así como la mfracc1on
del riesgo adecuado socialmente. En el injusto del resultado ubica
a la relación de antijuricidad y a la comprensión por el el fin de
pro tección de la norma. Otros autores renuncian totalmente al
criterio de la lesión del deber de cuidado (l3) y, a cambio, colocan
en primer plano elementos como la "reconocibilidad" de la posi-
ble realización del tipo04)14 o su "evitabilidad"Cl5)15; sin embargo,
tambié n aquí se consideran elementos de Ja imputación objetiva.
rn Cierto es que el tipo de los delitos imprudentes, en tanto no
contenga una d escripción adicional de la conducta, solamente es lle-
(10) Así, expresamente, Burgstaller, 1974, p. 31 y ss., 69 y ss.
(11) Jeschech/ Weigend, Lehrbuch AT, Sta. ed., § 55 I, II.
(12) Stemberg/Liebenen Schimke/Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg.1 20yss. (121-130).
(13) P. ej., jalwbs, Strafrecht AT, 2da ed., sección 9, n. marg. 6; Maurach/ e&:el/ Zipf.
Strafrecht tomo 2, 7ma ed., cap. 43, n. marg. 19; Schmidháu.ser, FS Schaffitem, 1975,
p. 129 yss.; Schroederen LR, ll ra. ed., § ~- 157; ídem,JZ 1989, p. 776.
( 14) ](1/tobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n . marg. 4-6; Schroeder en LK, llra.
ed., §16, n. marg. 127 y ss.; ídem,JZ 1989, p. 776.
( 15) Maurach/ Gossel/ Zipf. Strafrecht AT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 4~, n. m~rg._ 18 Y
ss.; cfr. también Gosse~ FS Bruns, 1978, p. 43 y ss. Puppe proporciona obJec10nes
contra la teoría de la evitabilidad en sus distincas manifestaciones; ver en NK,
vor § 13, n. marg. 185 y ss.
188
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
nado por la imputación objetiva (cfr. parte segunda, n. marg. 49) (16) :
un r esultado imputado al tipo objetivo es causado imprudentemente
sin que para ello se necesiten más criterios. En realidad, detrás del
elemento de la lesión del deber de cuidado se ocultan distintos ele-
mentos de la imputación que designan de manera más precisa que
tal cláusula general los presupuestos de la imprudencia.
11 En primer lugar, falta la infracción del deber de cuidado
cuando el autor, desde el principio, no ha creado ningún peligro
jurídicame nte relevante. Luego, de ninguna manera se p uede
reprochar una infracción del deber de cuidado a aquel joven que
había citado a su amiga a un lugar donde ella fue abatida por un
meteorito (n. marg. 3). Cuando un caballo es asustado por un
perro -en un terreno d onde está permitido que los perros corran
libremente- tras lo cual cae el jinete del caballo, n o se puede im-
putar esto al propietario del perro como una lesión corporal. Y es
que él no ha vifüado ningún deber d e cuidado(l7J. Pero con la falta
de una creación del peligro (caso del meteorito) o d e la provoca-
ción de un peligro no permitido (caso del perro) se caracteriza de
manera más precisa la razón para la exclusión de la imputación.
A continuación, debe negarse una violación del deber de cuidado
cuando el autor, p . ej., conduce respetando plenamente las normas
de tráfico, pese a lo cual lesiona a alguien que aparece repentina-
mente frente a su vehículo. Pero recién al resaltar el respe to del
<16> Coincidentemente, Yamanaka, ZStW 102 (1990), p. 944: La 'infracción obj e-
tiva del cuidado no debería poseer una significación autónoma dentro del
con cepto de imprudencia, sino ser absorbida por el criterio de la imputación
objetiva. También aprueba esto en lo básico, Gropp (Strafrecht AT, 2da. ed.,
§ 12, n. marg. 65 y ss.), a quien solamente le molesta centrarse en un riesgo
no permitido, porque esto albergaría el peligro de anticipar un juicio de
antijuricidad (ibídem, n. marg. 71 ). Por ello, este autor quiere tomar como
criterio un incremento del riesgo contrario a los planes de la sociedad. Pero
esto constituye solamente una desviación terminológica. Y es que con el riesgo
no permitido, tal como se ha aclarado arriba (parte segunda, n. marg. 72 y
ss.), se quiere dar a entender una no permisibilidad propia del tipo. También
ver, Kretschmer,Jura, 2000, p. 269.
(17) Otra opinión tiene el Tribunal Municipal Neuwied, en NStZ 1997, p. 239; con
comen tarios en contra de Quednau.
189
 La imputación objetiva en los delitos imprudentes
Roxin
creación de un peligro jurídicamente relevante, o bien, como p. ej.,
"tid se posibilita una fundamentación exacta de por
cuando el lesionado no muere como coosecuencia del accidente, sino
~o ~~~ye l~ imprudencia. Finalmente, falta por ejemplo un~ del incendio del hospital donde había sido ingresado, se carecerá
:c~ón del deber de cuidado cuando alguien solamente contni de la realización del peligro creado. Lo correspondiente rige para la
~a la dolosa autopuesta en peligro de otro o si puede invoca~ _e
evitabilidad. Si alguien conduce a excesiva velocidad y se le atravesara
~cipio de confianza. Pero esto se debe a que el fin de protecc1on
desafortunadamente un peatón de tal manera que el resultado de
tipo respectivo no abarca tales resultados. . lesión tampoco hubiera sido evitable si el conductor hubiera respe-
12 Entonces, el elemento de la violación d~l deber~: cmdadá~ tado la velocidad debida, la imprudencia fracasará debido a la falta
leva más leios que los criterios generales de ~putaoon. Es m de una realización del peligro. Luego, para la comprobación de una
• d"bl E ás viendo las cosas con
:>que éstos y, por ello, prescm 1 e. s U: .'
· :i
f:.. 1~ "(18) y realización típica imprudente no se necesitan criterios que vayan más
.) exacu·tud ) incluso resul ta ser norm olocncamente
" i::.-
(11;>0
l d n d corrus1on
•
.. , allá de los de la teoría de la imputación objetiva(21).
lue este elemento da la impre.si_~n de que. e e id~bi~o lo cual
>rudente consistiría en la omlSlon del cuida~o d .' . , (19) ID. ACERCA DE LA CONCRECIÓN DE LA CREACIÓN NO PERJ\ilTIDA DEL
iere su errónea reinterpretación como un dehto . e omm~n b , · PELIGRO
al autor no se reprocha que él omita algo ~mo que ~ _rd1a
·Pero • · , sgo perm1u o 14 De cualquier modo, en la determinación de aquello que
ado un peliQTO que no es cubierto por mngun n e .
o · , d l tipo pehgro que se deba ser considerardo como "creación de un peligro no permitido"
ue es abarcado por el fin de protecc10n , e . , b (20) . "E 1
realizado en un resultado típico. Con razon diceJak~ s .d· dn eo se podrá y deberá considerar todo lo que la jurisprudencia y la lite-
· ·· mane1 o cu1 a os ratura hubieran desarrollado para verificar la violación del deber de
ibito de la comisión no es que P· ej. se exija un :i .
ado· no existe un cuidado. En una exposición de manual no es posible ni razonable
las cerillás, sino se prohíbe su uso d espre?cuP ' b
ber de dar uso" [traducción libre]. Ademas'. ~~ando _uno se ~~ explayarse en la casuística amplísima e inabarcable (sobre todo en
el deber de cuidado, esto induce a la supos1c1on e~oneabde q t lo relacionado con el Derecho del tráfico rodado) . No obstante, se
. . . d poner en peli<Tro a strac o pueden obtener algunas pautas que serán de ayuda en la determi-
l atentado contra proh ib1oones e o l
de 1co
tráfi extrapenales (más detalles ade ante en nación de la imprudencia(22) .
:ontra norm as . · ·' de
marg. 15 y ss., 18 y ss.) se produciría eo ipso una imputac1on
d o ocurre frecuentemente, se-
1prudencia. Tampoco se pue e, com . . , al resultado
trar la lesión del deber de cuidado de la imp~ta:10.n 11 '
(21) Esto es seguido por GrofrP, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 65-79; Weigend,
>rque los presupuestos de .la imputación son idenucos a aque os FS GOsse4 2002, p. 133 y ss.: Es elemento constitutivo del delito imprndente ...
no la lesión de una regla absu11cta de cuidado, sino el correr un riesgo para el
~la lesión del deber de cuidado. bien jurídico que es reconocible ... que no está permitido [traducción libre].
13 Alo-o similar ocurre con elementos como la previsibili~a~l(o (22) P.uppe (1992, p. 29) dice que un peligro sería no permitido cuando los indicios
º·b·1· d d) Cuando el resultado no hubiera sido prevlSl e, y los factores causales en los que se conforma, pe1miten unas indicaciones tan
. reconoc1 i i a · . ( r 3) la
bien habrá faltado, como en el caso del meteonto n. ma g. ' fuertes de la posibilidad de un resultado desaprobado y de un curso causal
desaprobado ( ... ) que el autor está obligado, según reglas del cuidado debido,
a tener conciencia de esta posibilidad y aplicar.estrategias para evitar su reali-
zación [u-aducción libre]. Pero esto necesitará natt1ralmente una concreción,
8) Jalwbs: Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6· d tal como la que se emprende a continu ación. De manera similar a lo aq1ú
9) Jalcobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6; Schroeder en LK, 1lra. e ., expuesto, Ida, FS Hirsch, 1999, p. 236 y ss.; Kretschmer,]ura, 2000, p. 270 y ss.;
§ 16, n. marg. 158. Schüchter, Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 181.
!O) Jalcobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6.
191
190

Claus Roxin
1. Normas jurídicas
15 En muchos ámbitos de la vida, especialmente en el tráfico de
vehículos, el legislador ha emitido prohibiciones de peligro a~stracto,
cuya lesión, en general, fundamenta la creación de un peligro no
permitido. Así, normalmente sólo bastará con no respetar !~_prefe­
rencia de paso para ser punible, según el art. 229, por la ~es1on ~"'.:e
sufriere el que tenía derecho a la prioridad del paso; ~na infracc1on
a los límites de velocidad fundamentará la imprudencia de la muerte
en la que se basara aquélla, etc. La jurisprudencia resume esto en
la frase de que las disposiciones de tráfico. se~an "el res~~tado de
un amplio pronóstico basado en la ex~enen~1a y refl.ex10n sobre
los posibles peligros; ya con su simpl~ existencia el~as dicen qu~, e~
caso de que fueren infringidas, el peligro de un accidente se ubicara
dentro del ámbito de lo posible"( 23 >.
16 Por otro lado se ha reconocido que la infracción de las dis-
p osiciones de tráfico.'si bien es indicio de una creación no permitida
. , (24) y
de peligros, no necesariamente fundamenta esta creaci~n · es
que aquello que puede ser peligroso e~ a?stracto, ~odna no serlo
en el caso concreto. En tales casos, la JUnsprudencia se ayuda ne-
gando la "previsibilidad" pese a la pre.s.e ncia de una abstracta "lesió_n
del cuidado debido". "Para el concepto penal de la imprudencia
en el sentido del art. 222 del StGB no sólo resulta decisivo que las
disposiciones policiales del tráfico hubieran _sid9 respe~adas o no.
La previsibilidad dependerá siempre de las_ circunstancias ~el c'.'150
particular y deberá ser evaluada mdepend1e?temente ~e SI e~1~te
o no una infracción penal del tráfico de veh1culos. Tal infraccion,
(23) TFA, 5 penal, tomo 4, p. 182 (185), refiriéndose ya a lajurisprudencia del
T. Reich (s. penal, tomo 56, p. 343; tomo 73, p. 370; tomo 76, p. 1); que ~e­
produce palabra por palabra en TFA, s. penal, tomo 12, p. 75 (78) · Para as
disposiciones sobre prevención de accidentes, en general, TSL Karlsruhe en
NStZ-RR 2000, p. 141.
(24) Para el caso de la responsabilidad por el producto ver más detalles e~ Kuhlen,
1989, p. l l7 yss. Según el TFA (en StrV200~·-P· 108) ~poco bas~1~ ~~n un
atentado contra una disposición de prevenc10n de acc.1dente~ (proh1b1c1on de
incursión), cuando la prohibición hubiera permanecido olVIdada.desde hace
tiempo por todas las oficinas competentes en cuestiones de segundad.
192
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
por sí sola, no fundamenta necesariamente el reproche de Ja im-
prudencia ni tampoco este reproche es excluido inexorablemente
por la observancia de las reglas de tráfico ... " (TFA, s. penal, tomo
4, p. 185). Así, p. ej ., el Tribunal Federal ha considerado que no es
suficiente sin más el adelantamiento prohibido en un cruce de calles
para fundamentar un peligro jurídicamente relevante para la vida
de quien hubiera sido adelantado. "Dado que ... el adelantar en un
cruce, dispuesto de manera clara, no es peligroso cuando se conduce
de manera correcta, y dado que el peligro recién podrá ocurrir por
una grave acción culpable de quien adelanta, no es factible afirmar
la previsibilidad del accidente solamente debido a la infracción de la
prohibición de adelantar (TFA, s. penal, tomo 4, p. 187). Ciertamen-
te, el caso contrario de aquel que pese a respetar estrictamente las
reglas de tráfico es condenado por imprudencia sólo puede ocurrir
en aquellas situaciones excepcionales en las que el respeto de las
reglas de tráfico, en el caso concreto, tuvo que conducir de manera
totalmente obvia a un accidente (T. Supremo Bavaria, tomo 59, p. 13).
17 Después de todo, se tendrá que reconocer que la infracción
de normas jurídicas destinadas a impedir el resultado producido
implican por lo general la creación de un peligro suficiente. Así,
donde el resultado producido se ubicara demasiado lejos, mayor-
mente no se producirá el peligro que la norma quería evitar, de tal
manera que se excluirá, por este motivo, una imputación de la im-
prudencia. El Tribunal Federal, en su sentencia trascendental sobre
la responsabiliaad penal por el productoC25), ha eludido una decisión
clara al enfatizar que, por un lado, "algo (hablaría) en favor de que
también constituyen el fundamento para la responsabilidad penal
los mismos deberes determinantes para la responsabilidad civil por
el producto'', mientras que, por otro lado -anota el Tribunal-, "no
(deberían) emplearse sin reparos los principios de responsabilidad
(25) TFA, s. penal, tomo 37, p. 106 (115): caso del aerosol de cuero. Por cierto que
aquí se trata del problema paralelo de fundamentar una posición de garante;
el punto central de la decisión radica en la dogmática sobre la omisión, lo cual
es tratado recién en el tomo II (Sucúrccht AT, Múnich 2003 [no traducido
hasta ahora al español]) . Cfr. sobre la responsabilidad penal por el producto,
en general arriba, primer aparte, n. marg. 17 y ss., c. más refs.
193
foxin
erecho civil, que están orientados en la reparación de los daños,
la determinación de la responsabilidad penal".
iformas del tráfico [comercial, profesional y deportivo]
l8 Además de la infracción de las prohibiciones legales contra la
:a en peligro, la creación de un peligro no permitido se deriva
: todo de la lesión de "normas del tráfico" (26). Aquí se trata de
LS reglamentarias" creadas por grupos privados de intereses, sobre
en el campo de la técnica y para la práctica de determinados
rtes. Así, existen cerca de 28,000 normas DIN (Normas de la In-
ia Alemana) que buscan, en parte, fines de seguridad. Además,
~ un complejo de disposiciones VDE elaborado por la Asociación
écnicos Eléctricos alemanes con un total aproximado de 2130
isiciones, un reglamento de la Asociación Alemana de Expertos
is y agua (DVGW) , las directivas de la Asociación de Ingenieros
anesC27), las conocidas reglas deportivas, las reglas para el esquí
"Féderation Intemationale de Ski" (FIS) y otras similares.
19 En la práctica también se suele recurrir a la infracción contra
normas del tráfico para fundament:ar la imprudencia. Sin em-
o, no puede otorgarse la misma importancia a estas disposiciones
28
:i. las prohibiciones de peligro abstracto del legislador< >. Y es que
:limitación del riesgo permitido, que es de lo que se trata en estas
mas'', no puede ser realizada por instituciones privadas vincula-
)Or intereses comunes de sus miembros con la misma autoridad
jetividad que las que posee el legislador. La "norma" puede estar
vocada desde el principio o puede h aber sido superada por el de-
)110 técnico o no ser adecuada al caso concreto. Además, aparte de
no se podrá aceptar todavía un peligro desaprobado penalmente
ido una conducta sólo se apart:are levemente de una norma del
co o cuando la seguridad es garantizada de otra manera<29>. Por
. si bien la infracción a las normas del tráfico es un punto de apoyo
B11rgstaller, 1974, p. 50.
Cfr. al respecto Lenckner, LH Engisch, 1969, p. 490 y ss.
Más detalles en Lenclmer, FS Engisch, 1969, p. 490 y ss.; Schtinemann, FS Lackner,
1987, p. 367.
Más detalles en Lenckner, FS Engisch, 1969, pp. 497, 502.
194
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
para la determinación de la imprudencia, sin embargo, no convierte
en superflua una verificación judicial autónoma sobre el riesgo crea-
do <30>. Por otro lado, el respeto d e las normas del tráfico no excluye
necesariamente la creación de un riesgo prohibido. En caso de "su-
cesos de puesta en peligro fuera de lo común" las exigencias pueden
ser más estrictas "que las que resultaren de reglas elaboradas para el
caso promedio" (TFA en NStZ 1991, p. 30 y ss.) .
20 Igualmente, una infracción de las reglas deportivas no fun-
damenta sin más una imprudencia penal, incluso cuando se trata de
aquellas que quieren preservar la integridad corporal de los jugado-
res. En deportes d e lucha, como en el fútbol, donde son inevitables 1-
las infracciones leves derivadas de una fuerte entrega deportiva, estas
infracciones son asumidas C31 l. Incluso cuando estas infracciones causa-
ren un "penalty", todavía se encontrarán dentro del marco del riesgo
permitido. El riesgo recién se verá sobrepasado cuando, infringiendo
las reglas, se creare el peligro de lesiones serias. ROssner<32) lo formula
así: "Quien, dentro de un juego deportivo violare grave e inescrupu-
losamente las reglas de juego destinadas a proteger a las personas,
actuarán infringiendo el deber de cuidado".
3. El principio de confianza
a) En el tráfico de vehículos en las calles
21 Mientras que las no rmas jurídicas y las normas de tráfico ro-
dado proveen indicios más o menos importantes para la presencia
<30> Seg(m Schiinemann (FS Laclmer, 1987, p. 389), la infracción de una norma técnica
abstracta no provee más que un material de juego mental. Burgstaller (1974, p.
52) opina que la verificación vinculante estaría reservada a los tribunales. Por el
contrario, Ktthlen (1989, p. 121) otorga a las normas de tráfico una importancia
considerable para la determinación de la pauta sobre el cuidado. Así, las hojas
informativas oficiales pueden después de todo dar forma al riesgo permitido
en el ámbito del Derecho penal ambiental (U. Schroth, NStZ 1996, p. 547; en
contra de la sentencia del T. Municipal Dachau, ibídem, p. 546).
<31 > Cfr. Burgstaller, 1974, p. 53 y ss.; Maurach/ Gossel/ Zipf, Strnfrecht AT, tomo 2,
7ma. ed., cap. 44, n. marg. 33.
32
< l Rossner, FS Hirsch, 1999, p. 325. Sobre la renuncia a la protección jurídica en
el ámbito límite del deporte, también Kubink,JA 2003, p. 257.
195
Claus Roxin
de la creación prohibida de peligros, el "principio de confianza"'
reconocido sobre todo en el Derecho penal del tráfico de vehículos,
constituye un principio para negar un incremento prohibido. del
peligro. Este principio dice, en su forma más genérica. que qwen,
durante el tráfico vehicular, se comportare de conformidad con las
reglas, deberá poder confiar en que otros también lo harán en tanto
no existieren puntos de referencia concretos para suponer lo. co~­
trario(33). Entonces, quien tenga preferencia de paso no necesitara,
p. ej., disminuir su velocidad atendiendo a posibles infracciones de
tráfico de otros conductores sino podrá, por regla general, suponer
que su derecho será respetado. Si esto no sucediere y se llega:e a
un choque, la imprudencia solamente estará en aquel que hubiera
desatendido la prioridad de paso.
22 Después de que el Tribunal del Reich hubiera preferido rei-
teradamente el "principio de desconfianza" <34l, sobre todo frente a
peatones, lajurisprudencia ha desarrollado el ~rincipio de ~onfianz~
adaptándolo a las exigencias del moderno tráfico de veh1culos. Si,
p. ej., quien tiene prioridad de paso también tu~era que detener
su marcha previendo que sería posible que el obhg~do a d:tenerse
va a infringir las normas, su prioridad de paso se vena ampliamente
disminuida y tampoco sería posible un tráfico fluido (TF~, s..~e­
nal, tomo 7, p. 121 y ss.). Luego, se trata de un caso de aphcacion
del riesgo permitido(35). Por el contrario, Sc~iumann<~6 > _r:etende
fundamentar el principio de confianza a parar del pnncipio de la
autorresponsabilidad. Pero habla en contra de ello el hecho de que,
( 33) Cfr. p. ej. el TFA, s. penal, torno 4, p. 47; tomo 4, p. 182; tomo 7, p. 118; torno. 9,
p. 93; tomo 12, p. 81; tomo 13, p. 109; torno 14, p. 97; tomo l ~, p. 201. Am_phas
referencias bibliográficas proporcionan Cmmer/Stemberg-Lteben en Schonke/
Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 147 y ss. Igual que aquí, D'Uttge en MK. § ~5,
n. marg. 139. Entre las monografías, Kirschbatim, Der Vertrauensschutz 1m
deutschen Stral3enverkehrsrecht, 1980.
c:u ¡ Puppe considera que aún en la actualidad el principio de confianza seguiría
siendo más la excepción que la regla general, en NK, vor 13, n. marg. 151.
(35) Esto es doctrina plenamente dominante; cfr. Schroeder en LK, l lra. ed., § 16,
n. marg. 170, c. más refs.
(36) Schumann, 1986, p. 7 y ss.
196
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
al incrementarse el riesgo (p. ej., por errores reconocibles del otro),
el principio d e confianza disminuye inmediatamente su primacía;
entonces, el infractor es protegido sin perjuicio de su propia respon-
sabilidad. Kuhlen,(37 ) remite a una "ponderación de intereses, la cual,
además del aspecto de la protección de bienes jurídicos, también
tiene que contemplar la propia responsabilidad del otro y la libertad
de acción del obligado a tener cuidado".
23 El principio no será aplicable allí donde no estuviere justi-
ficado, de manera reconocible, la confianza en que el otro actuará
de conformidad con el ordenamiento del tráfico. Esto rige para las
conductas de niños pequeños y también las acciones notorias de niños
más grandes, en peatones adultos débiles o claramente desorientados,
en situaciones del tráfico especialmente peligrosas y confusas, pero
también cuando el otro participante en el tráfico de vehículos diera
claras muestras de no querer respetar las reglas. Entonces, cuando
un conductor percibiere que otro no respetará la prioridad de paso,
tendrá que detenerse y no deberá atravesar la calle confiando en su
"derecho". Según lajurisprudencia, también cederá el principio de
confianza cuando se presentaren infracciones de tráfico "que son
cometidas de manera tan frecuente que un conductor concienzudo,
razonablemente, tendría que contar con ellas"(38).
24Además, muchas sentencias parten de que no debería alegar
el principio de confianza quien por su parte hubiera atentado contra
las reglas del tráfico< 39l. Esto es incorrecto en numerosos casos en
los cuales una infracción ·del tráfico no hubiera repercutido en el
(37) Kuhlen, 1989, p. 133.
(38) TFA, s. penal, tomo 12; p. 81 (83); más detalles al respecto, R Müller, 1987.
Cfr. al respecto c. más refs. la exposición acertadamente crítica de Niewenlmis,
(39)
1984, p. llOyss. TambiénKriimpelmann (FS Lackner, 1987, p. 292) compmeba
con razón (analizando críticamente el fallo Ortstafel del T. Supremo de Bavaria,
en VRS 58, 1980, p. 22), que la proposición de caducidad no tien e una función
fundamentadora del resultado. Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 154) indica
con justicia que aquí se ha imputado, como sanción por la lesión del previo
deber del c1.iidado, la realización del peligro general para el o·áfico permitido.
También igual que aquí (sanción inadmisible de un versari in re illicita) , Dultge
en MK. § 15, n. rnarg. 139 y ss.
197
loxin
ente. Entonces, quien a consecuencia del consumo de alcohol
:n estado de incapacidad de conducir y pese a ello conduce
tto, debe, no obstante, quedar impune invocando el principio
mfianza cuando otro no respetare su prioridad de paso y el
ente tampoco hubiera podido ser evitado por un conductor
o. "Punir" al conductor alcoholizado con una caducidad de
::>tección otorgada por la confianza constituiría la inadmisible
1sición de sanción basada en un versari in re illicita. Por el con-
), quien mediante su conducta infractora hubiera provocado la
;uridad de otros conductores y con ello contribuido al accidente,
ivarnente no podrá invocar el principio de confianza; pero ello
:riva de que en tal situación anómala del tráfico no puede con-
!, desde el principio, en que el otro desarrollará una conducta
evite el resultado(40).
En una actuación corifunta con división de trabajo
25 Todavía es poco claro en qué medida puede extenderse el
cipio de confianza a otras esferas de la vida<41 >. En principio se
noce su expansión al caso de la actuación conjunta mediante
ión del trabajo(42), sobre todo en el campo del actuar médico (p.
·n un equipo de operaciones) (43). También aquí ya ha reconocido
ibunal Supremo que en una operación "los médicos especialistas
rvinientes pueden confiar fundamentalmente en una actuación
: de errores de sus colegas de otras especialidades" (44 ). Pero, por
, lado, también es conforme con el princip io de confianza que
an ser reprobados y eventualmente corregidos los errores ajenos
)nos . Además, el principio d e confianza en la coparticipación
> división de trabajo debe ceder allí donde los partícipes (p. ej.,
C.Oi.ncicliendo plenamente con lo aquí expuesto, Duttgeen Ml\, § 15, n. marg. 139 yss.
Admitiéndolo, para el ámbito de la responsabilidad penal por el producto,
Kuhleii, 1989, p. 134 y ss.; por sus resultados, igualmente, para el Derecho penal
alimentario, Brinkmann, 1996, p. 138 y ss. ·
Burgstaller, 1974, p . 63.
Más detalles, Stratenwerth, FS Schmidt, 1961, p. 383 y ss.; Kamps, 1981; Peter,
1992; así como Umbreit, 1992. Yendo más lejos, Scht17!1ann, 1986, p. 19 y ss.
TFA en NJW 1980, p. 649 (650).
198
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
el médico que dirige la operación) tienen deberes especiales de vigi-
1-
lancia (p. ej., frente a médicos asistentes todavía inexpertos) u otras
tareas de control(45). Todavía tiene que investigarse de manera más
precisa, para las formas particulares de la división de trabajo, quién
es el afectado por estos deberes especiales que hacen perder vigen-
cia al principio de confianza y cuál es el alcance de estos deberes;
la pauta debe consistir en que incluso el partícipe más competente
(en relación con los otros) sólo debería tener tantos deberes de
vigilancia corno los que pueda cumplir sin peligro de descuidar su
propia participación en el trabajo.
e) En relación con delitos dolosos de otros(46)
2S Finalmente, el principio de confianza también deberá regir
en tanto uno pueda generalmente confiar con que otros no van a
cometer delitos dolosos<47l. Pues la venta de cuchillos, cerillos, en-
cendedores, combustibles, hachas y martillos, así como la entrega
de tales objetos no sería posible si uno, todo el tiempo, tuviere que
ajustar su conducta a la posibilidad de que el comprador u otros
receptores cometerán delitos dolosos con ellos. Esto también tiene
validez en lo demás: si se tuviera que estar siempre pendiente de no
dar oportunidades para que otros cometan delitos dolosos, sería tan
poco posible llevar una vida social moderna como si se renunciara por
completo al tráfico de vehículos en las calles. En tal medida también
se trata de un caso de riesgo p ermitido: los peligros inevitables son
asumidos en aras de las ventajas individuales y sociales que ofrece el
principio de confianza también en este ámbito.
27 Aquí radica el verdadero núcleo de las viejas y variadas
fundamentaciones de la doctrina de la "prohibición de regreso",
<45) Stra.J.enwerth/ Kuhlen., SlrafrechtAT, 5ta. ed., § 15, n. marg. 69; Burgstaller, 1974, p. 64.
C46) Sobre el estado de la discusión y el argumento, Hillenkamp, Probleme .. ., Nº 32.
<47> Por sus tendencias, de esta manera (con diferencias en los detalles), p. ej.,
también Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 42 y ss.; Hoyer en SK,
7ma. ed., anexo al § 16, n. marg. 39 y ss.; Rudólphi en SK, 6ta ed., vor § l , n.
marg. 72; Schroederen LK, 1lra. ed., § 16, n .marg. 184; Cramer..Sternberg-Lieben,
Strafgesetzbuch, 26ta. ed., § 15, n. marg. 171 (aunque bajo aplicación de un
principio de responsabilidad).
199
 Claus Roxin
todavía defendida en la actualidad, y según la cual la colaboración
no dolosa en delitos dolosos debería quedar impuneC48). Claro que
no sucede, como se creía antes, que el hecho doloso del. ejecutante
inmediato interrumpe la relación causal o que el tercero no actuan-
te no pueda ser hecho nunca responsable por la impunidad de la
participación imprudente. Y es que no es concebible una relación
causal existente sea simultáneamente "interrumpida"; y como en los
delitos de resultado imprudentes rige el concepto unitario de autor,
en el caso de la causación culposa de un hecho doloso, no se trata de
una participación, sino de una autoría imprudente. Y tampoco debe
negarse simplemente la relación de antijuricidad o de imputación
indicando la autorresponsabilidad del autor doloso, pues cuando un
actor no doloso hubiera creado un peligro intolerable de [la comi-
sión inminente de] un hecho doloso, no existe ninguna razón para
excluir la posibilidad de imputar una imprudencia junto al hecho
doloso(49). Luego, la solución no radica en una absoluta prohibición
de regreso; más bien se trata de demarcar los límites del principio
de confianza, y con ello del riesgo permitido.
28 De manera correcta, el principio de confianza debería dejar
de regir allí donde una conducta promoviere la tendencia recono-
cible de un actor doloso potencial hacia la comisión del hecho(SO).
¡.¡s¡ Detalladamente al respecto, Roxin, FS Tr6ndle, 1989, p. 177 y ss. A favor de una
. prohibición de regreso, en la literarura más reciente (con diferentes modifi-
caciones): Lampe, ZStW71 (1959), p. 611 yss.; NaucJre,.ZStW76 (1964), p. 409
y ss.; Welp, 1968, p. 124 y ss., 283 y ss., 299 y ss.; Otto, FS Maurach, 1972, p. 91 y
ss.; Wehrle, 1986,p.126yss.
(49) Más detalles, Roxin, FS Tr6ndle, 1989, p. 186 y ss.
(50) Más detalles, Roxin, FS Tr6ndle, 1989, p. 190 y ss . .Igual que aquí, Duttge en
MK, § 15, n. marg. 147; Oropp, StrafrechtAT, 2da. ed., § 12, n. marg. 44; Küh~
Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 49; Schmoller, FS Triffterer, 1996, p. 246;
Schroederen LK, l lra. ed., § 16, n. marg. 184. Por el contrario, Puppeconsidera
que no sería contrario al deber de cuidado el prestar una contribución causal
a un delito inminente cuando la evitación del peligro de la comisión cayese
en la competencia exclusiva de otros (en NK, vor § 13, n. marg. 159). Pero
quien impulsare de esta manera la conducta de una persona reconociblemente
inclinada a cometer el hecho se convierte, ella misma, en corresponsable del
peligro de la producción del delito, y tendrá que dejarse imputar su realización,
200
La imputaci6n objetiva en los delitos imprudentes
Entonces, quien, sin dolo de matar, atendiendo al pedido de un
combatiente en una fuerte riña alcanzare a éste un cuchillo se hará
punible por lo menos de un homicidio imprudente.
29 También se presenta un caso de tendencia reconocible al
hechoC51 > cuando los médicos de una clínica siquiátrica otorgan
permiso de salida no vigilada a un interno pese a que éste había co-
metido años atrás numerosos hechos violentos y había abusado de
otros permisos de salida, y pese a que su peligrosidad para el cuerpo
y la vida de otros había sido verificada judicialmente, e incluso. los
mismos médicos le habían certificado una elevada disponibilidad
a conductas criminales. Si el interno -que es plenamente capaz de
culpabilidad- durante su salida cometiere delitos (en el caso con-
creto: dos asesinatos y ocho lesiones corporales peligrosas), se habrá
realizado un riesgo no permitido y no habrá prohibición de regreso
que se oponga a una puníbilidad de los médicos por imprudencia (52) .
por lo menos como causación imprudente. En contra de Puppe, acertadamente
Niedermain; ZStW 107, 1995, p. 507, 535 y ss.Jáger (Strafrecht AT, § 2, n. marg.
58) rechaza el criterio de la promoción de la tendencia reconocible al hecho,
porque restringiría demasiado la punibilidad. Tendría que ser decisivo si el
peligro creado por el primer actor todavía continúa en el resultado, para lo cual
debería considerarse de manera especial el fin de protección de la norma: Pero
esto crea demasiada inseguridad jurídica. También está a favor de una estricta
prohibición de regreso el Tribunal Superior del Land Rostock (en NStZ 2001,
p. 199) en el caso en el cual un funcionario público de la alta dirección de
establecimientos penales había omitido adoptar suficientes ayudas de auxilio
para evitar la producci6n de un incendio doloso en un refugio de solicitantes
de asilo. Esto es incomprensible; pues ello significaría que la Policía podria per-
manecer inactiva frente a la comisión de delitos dolosos. H<lJer (en SK, séptima
edición, anexo al§ 16, n. marg. 52 y ss.) sustenta una prohibición de regreso
sobre la base de la suposición de que habría una participación imprudente
impune en el sujeto de atrás. Pero en el caso del combatiente mencionado en
el n. marg. 28 y en otros casos, él llega a los mismos resultados que en nuestro
texto, admitiendo una coautoría imprudente.
(51) TFA en StrV 2004, p. 484, c. comenterios de Roxin; al respecto además los co-
mentarios de Ogorek, ]A 2004, p. 356; Polúihne,]R 2004, p. 429; Saliger,JZ 2004,
p. 977, quienes arriban al mismo resultado.
<52> Sobre la cuestión de la responsabilidad por imprudencia en caso de permisos
de salida de establecimientos penales, Riissner,JZ 1984, p. 1065; Kuscl~ NStZ
201
 1s Roxin
30 Por cierto que debe excluirse una imputación de la impru-
1cia, pese a la existencia de una reconocible inclinación al hecho,
ndo faltare una "promoción" porque la conducta del no actuante
un.ente resultare causal del resultado debido a una vinculación
•i traria de las condiciones por parte del autor doloso. Cuando
lice a B: "No me dejes porque si no mato a alguien", y B, pese a
>, ejecutare su decisión de separarse, no podrá ser penado por
micidio culposo en caso de que A realizare su amenaza.
31 Para delimitar el riesgo permitido, el criterio de la "promo-
n de la inclinación reconocible a la comisión del hecho" es más
~cuado que el elemento de la "promoción de una persona reco-
ciblemente decidida al hecho"(53) . Pues la decisión de cometer
hecho es un suceso interno que raras veces se hace reconocible
cia afuera; además no debería ofrecerse ninguna oportunidad a
ien todavía vacila para que cometa fácilmente el hecho. Tampoco
muy convincente la concepción de Jakobs, según la cual, en caso
una segunda acción cometida dolosamente, las primeras aedo-
s son imputables como hechos imprudentes, cuando su sentido
jetivo sólo puede servir para la comisión del delito<54l. Y es que no
y acciones que puedan servir exclusivamente para la comisión de
litos; también el veneno y el revólver pueden ser empleados con
1es no penales. Siempre depende de la intención del actor inme-
:i.to el para qué utiliza algo. Otras formulaciones como la de que
1a participación no dolosa pueda ser imputada a la imprudencia
.ando hubiera puntos de apoyo concretos para la comisión de un
:cho doloso(55), o cuando "la conducta delictuosa del otro es tan
idente que sería irrazonable no contar con ella"< 56), son correctas
1985, p. 385; Schaffstein, FS Lackner, 1987, p. 795; Grünebaum, 1996; von Harling,
1997; Stolpmann, NStZ 1997, p. 316.
Wolter, 1981, p. 348 y ss.
1) Jakobs, 113tW 89 (1977), p. 1 y ss. (p. 23-25); ídem, StrafrechtAT, sección 24, n .
marg. 15; en contra de]akobs, Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 156 yNiedermair,
'li3tW 107 (1995). p. 508 y ss.
i) Rudolphi, en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 72.
;) Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht KI l. Die Straftat, 1982, cap. 16, n. marg.
57; a partir de la segunda edición, dudando, ídem, 1996, cap. 16, n. marg. 55.
202
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
en la tendencia, pero demasiado abstractas. Y es que la inclinación
reconocible hacia el hecho provee los puntos de apoyo concretos,
los que con cuya existencia hacen irrazonable el no contar con un
hecho delictuoso.
32 Por sus efectos prácticos esta solución lleva a resultados que
difieren en parte con la doctrina dominante. Es correcto que el
T. del Reich (s. penal, tomo 64, p. 375) condenara por homicidio
imprudente a la amante de un hombre casado por haber ~Ua, bajo
circunstancias sospechosas, procurado a éste un veneno con el cual
mató a su esposa. Dado que ella "(había) realmente manifestado"
que "él no iba a querer hacer daño a su mujer", la inclinación del
marido hacia el hecho había sido para ella claramente reconocible.
Igualmente existía un incendio imprudente (en contra de la sen-
tencia del Tribunal Federal suizo, tomo 105, IV, p. 330 y ss.) en el
caso en el cual alguien había motivado a su interlocutor a cometer
un incendio "mediante expresiones irreflexivas sobre lo 'deseable'
que sería un incendio". Puesto que incluso se había h ablado de pa-
gar por la comisión del hecho, la alegación de la inductora de que
habría dicho todo sólo "bromeando", únicamente podía excluir su
dolo, pero no la inclinación reconocible hacia el hecho de aquellos
que habían concebido la "broma" como una verdadera inducción.
33 Por otro lado, no merece aprobación que el T. Reich (tomo
61, p. 318) hubiera querido condenar por homicidio imprudente al
constructor de un departamento que tenía deficiencias de exposición
al fuego, cuyos inquilinos murieron durante un incendio, también
en el caso de que el incendio hubiera sido producido dolosamente.
Pues el constructor no tenía que tomar en cuenta un incendio doloso,
para el cual no había ningún punto de apoyo; otra cosa es que tendría
que afirmarse una punición por imp~cia en el caso del incendio
producido de manera no dolosa, debido a que la construcción estaba
expuesta al peligro de incendios. J>or el contrario, el TS Land Stutt-
gart<57l, correctamente, h a rechazado la imprudencia invocando
el principio de confianza, en un caso en el cual el inculpado había
(57) EnJR 1997, p. 517, con comentarios de GOssel (ibídem, p. 519); Otto,JK 97, StGB, vor
13, n. marg. 11.
203
 Claus Roxin
almacenado temporalmente "en el área de la entrada a la casa" restos
combustibles de los trabajos de renovación, los cuales fueron luego
utilizados como materia inflamable para cometer un incendio doloso
(que arrojó siete víctimas de muerte). Cualquiera debería "confiar, en
lo fundamental y a falta de puntos de apoyo contrarios, que otros no
van a aprovecharse de la fuente de peligro por él creada para cometer
delitos"(58). Algo similar rige para los casos muy discutidos de la mala
custodia de objetos que utilizan otros como medios o instrumentos
para cometer un hecho doloso. Entonces, quien piensa suicidarse y
guarda veneno y un revólver en el cajón de su mesa de noche sin ce-
rrarlo con llave, es eventualmente responsable por el accidente que
resultare, pero no de un asesinato doloso que pudiere cometer otra
persona utilizando estos instrumentos. También el policía o el cazador
que dejaren sus armas en un restaurante serán responsables, como
autores imprudentes, por el hecho doloso que otro cometiere con ellas,
siempre que existiere una inclinación reconocible hacia el hecho (59>.
4. La figura parámetro diferenciada
34 Otro medio para determinar el peligro no permitido es
la "figura parámetro diferenciada"(60). Esto quiere decir: uno se
pregunta cómo se habría comportado en la situación concre~ una
persona concienzuda y sensata perteneciente al círculo de perso-
nas del autor. Entonces, cuando un deshollinador o un instalador,
durante el ejercicio de su oficio, hubieran causado una lesión de
bienes jurídicos, deberá tomarse como medida la conducta de un
deshollinador o de un instalador concienzudo y sensato(6ll. Si
(58)
Pero el Tribunal concuerda con la sentencia penal del T. Reich (tomo 61, p.
318) argumentando que allí la vivienda expuesta a incendios por sí misma ya
habría constituido una fuente de peligros para la vida (ibídem, p. 519).
(59)
Por el contrario, el TS Land Sruttgart no quiere aplicar el principio de confianza en
objetos que conllevan peligros para los bienesjurídicos de otros incluso si se usaren
de corúormidad con las disposiciones (ihúiem, p. 518). Esto regiría, p. ej., para armas
e incluso automóviles. Pero aquí prácticamente no es posible trazar límites.
(60)
Burgstaller, 1974, p. 54 y ss.
(61)
Acerca de los deberes de los órganos sociales, N. Schmid, SchwZStr 105 (1988).
p. 172 y SS.
204
La imputaci6n objetiva en los delitos imprudentes
las actividades se encontraren dentro del marco establecido por la
figura parámetro, no se habrá creado un peligro o, por lo menos,
no se habrá dado una infracción del riesgo permitido; se excluiría
entonces una imprudencia. Si por el contrario, el autor hubiera
creado un riesgo mayor que el que hubiera creado la persona
ficticia tomada para la comparación, entonces se cumplirá con el
tipo de la imprudencia.
35 Las debilidades de este modelo radican en que a menudo
no es fácil determinar la conducta de la figura parámetroC62). En
tanto se tratare, como ocurre mayormente, del ejercicio lícito de
actividades y profesiones, se podrá muy bien utilizar reglas cono-
cidas en los círculos de personas correspondientes como punto de
vista guía, aun cuando no estuvieren codificadas de manera similar
a las normas jurídicas o a las normas del tráfico. Forman parte de
esto, las reglas del arte médico, de la con strucción, etc. También
los médicos de las clínicas, debido a los peligros de una infección
que provenga de ellos mismos, deberán vacunarse contra enferme-
dades frecuentes, así como someterse a controles frecuentes (TFA,
s. penal, tomo 17, p. 359; TFA en NStZ 2003, p. 657). Además, en
las fábricas a menudo se fijan disposiciones para la previsión de
accidentes, cuya violación no permitiría por lo general una figu-
ra mensurable. Igualmente, un profesor "adecuado a la figura
parámetro" debería respetar normalmente las instrucciones que
hubieran sido dadas para la vigilancia de los escolares en las ex-
cursiones o los viajes de las clases. También fuera de estos círcu-
los profesionales hay frecuentemente tales reglas. Así, el usuario
concienzudo y sensato de un medicamento no pasará por alto las
instrucciones incluidas en la hoja de instrucciones, el navegante
(62) Más detalles al respecto,Parecks Castañ6n, 1995, p. 314y ss.; Kuhlen, 1989, p. 102
y ss., quien describe correctamente el problema aquí escondido del ser y deber
ser (162): Mientras más se asimilen estaS figuras a los verdaderos actores de un
determinado círculo de personas, más contenido tendrá su empleo argumen-
tativo, pero también con más fuerza se nivelará también la determinación del
cuidado exigible en el tráfico a la descripción del cuidado efectivamente prac-
ticado en el tráfico. Por ello, algunos (como p. ej., Tavares, 2003, p. 275 y ss.)
quieren renunciar por completo a la figtua-parámetro diferenciada, y basarse
solamente en los demás criterios de la fundamentación de la imprudencia.
205
 s Roxin
.m barco de vela o el escalador de montañas adecuados a la
iida no desatenderán las advertencias de la guardia de aguas y
:itañas. Y también las recomendaciones oficiales como la de la
tigua) Oficina Federal de Salud en el eslogan "Los condones
tegen", tendrán la relevancia de una figura parámetro< 63 l.
Deberes de información y de omisión
36 Allí donde no hubiera fórmulas de parámetros de conducta
a áreas especializadas de la vida, tendrán que emplearse dos
las generales orientadoras: quien se d ispusiere a realizar una
.ducta, sin estar en capacidad de juzgar el riesgo que ésta implica
a bienes jurídicos protegidos penalmente, tendrá el deber de
)rmarseC64); si la información no fuere posible o no prometiere
tos, deberá abstenerse de realizar la conducta. Y también deberá
itir la conducta quien quiere emprender algo que posiblemente
1ga en peligro bienes jurídicos y no estuviere preparado para
:mtar los peligros debido a insuficiencias corporales o a la falta
práctica y habilidad; en caso contrario, ya se estaría dando una
?rudencia en la simple asunción de la actividad (la llamada
ponsabilidad por asun ción). En suma: quien no supiere algo,
)erá informarse, quien no tuviere la capacidad para hacer algo,
)erá omitirlo.
37 Entonces, cuando la paciente le comunica a un médico que
nte "algo en el corazón", es imprudente aplicar una anestesia
neral sin haber ordenado un examen interno previo (TFA, s.
nal, tomo 21, p. 59). El médico que no sabe exactamente cómo
.tar una enfermedad, deberá informarse a través de la literatura
)ecializada (T. Reich, s. penal, toma 64, p. 263, esp. 269; tomo 67,
12, esp. p. 23). El testigo que ya no recuerda con exactitud los
chos, deberá prepararse antes de su declaración (p. ej. mediante
·cumentos escritos) a fin de evitar falsos testimonios (T. Reich, s.
nal, tomo 62, p. 126, 129 y ss.).
Knauer, AIFO 1994, p. 468 y ss.
Cfr. más detalles, Engisch, 1930, p. 306 y ss.; jescheck/ Weigend, Lehrbueh, 5ta.
ed., § 55, I 3c.
206
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
38 Los casos de culpabilidad por asunción también son muy nu-
merosos. Por ejemplo, un conductor actúa imprudentemente cuando
se sienta al volante pe·se a que sabe que ya no puede ver bien, que su
capacidad de reacción ha sido considerablemente disminuida por una
enfermedad o por la edad, que está completamente fatigado (TFA en
VRS 5, 1953, p. 477) o que, por ser novato, no será capaz de afrontar
las circunstancias especialmente dificiles del tráfico callejero (TSL
Hamm, en VRS 25, 1963, p. 455), que tiende a ataques epilépticos(65),
o que sabe que tras beber alcohol presumiblemente va a conducir el
vehículo en un estado de inimputabilidad (66). Quien vende textos
escritos, sin poder reconocer, debido a sus limitaciones espirituales,
el carácter peligroso para la juventud de estos, tiene que "asegurarse
con la ayuda de conocedores" o bien renunciar a este ramo comercial
(TFA, s. penal, tomo 10, p. 134yss.).
6. La ponderación de beneficios y riesgos
39 En los casos que no puedan ser comprendidos por las pautas
de concreción hasta ahora expuestas, deberá atenderse a si la acción
albergaba en sí el peligro reconocible de una lesión típica de bienes
jurídicos. La magnitud del peligro para ser jurídicamente relevante
y, con ello, para servir de base a una Wj;)citación de la imprudencia,
depende en primera línea de la significación social de la conducta
riesgosa< 67l. En acciones socialmente reprobables, inútiles (p. ej. en
las competencias ilegales de motocicletas o en tiroteos sin motivo
alguno), si llegare a ocurrir un accidente, cualquier riesgo mensu-
rable podrá fundamentar una punición por imprudencia. Si, por
el contrario, una acción está socialmente reconocida (como en los
partidos de fútbol en determinados lugares), pueden tolerarse riesgos
<65> TFA, s. penal, tomo 40, p. 341, con observaciones de Foerster/Winckleren NStZ
1995, p. 344.
(66) ~A, s. penal, tomo 42, p. 236.
<67 > Comp. Burgstaller, 1974, p. 58, y Schiinemann,JA 1975, p. 575 y ss., quien distin-
gue entre acciones de lttjo, acciones usuales socialmente, acciones útiles a la
sociedad y acciones socialmente necesarias. En este sentido, también Donatsch,
1987, p. 212 y ss., quien manifiesta dudas de principio contra la ominosa figura
parámetro (p. 212).
207
 Claus Roxin
mínimos; así, si un espectador es lesionado por un balón que vuela ha-
cia el público, no puede imputarse este resultado al jugador (a no ser
que éste haya disparado intencio~E?W:e, p. ej., encolerizado, contra
dicho espectador). Todavía podrán correrse riesgos mayores en acciones
preceptuadas socialmente, como la conducción rápida de un vehículo
de rescate, sin llegar a pasar el límite hacia el peligro no permitido. Se
trata entonces de un proceso de ponderación, tal como corresponde a
aquel de los casos regulados legalmente del riesgo permitido.
40 Todavía hay otras circunstancias determinantes para esta pon-
deración, aparte de la significación social de la conducta del autor:
la magnitud del daño inminente y los gastos que serían necesarios
para eliminar completamente un riesgo. P. ej., no puede exigirse
a un librero que lea minuciosamente todos los libros y prospectos
recibidos para ver si tienen pasajes punibles; pues esto paralizaría el
negocio. Entonces, dado que la divulgación pasajera individual de
ejemplares de obras escritas no suele ocasionar daños significativos,
se tendrá que negar la imprudencia en tal caso.
IV. ACERCA DE LA CONCRECIÓN DEL ÁMBITO TÍPICO DE PROTECCIÓN
41 La imputación de la imprudencia no termina solamente en el
riesgo permitido, sino también allí donde se infringiere el ámbito de
protección del tipo respectivo. Esto ya ha sido tratado con detalle en
la imputación al tipo objetivo para los grupos de casos prácticos más
importantes de in tervención en la propia puesta en peligro dolosa,
la puesta en peligro de otro admitida por éste y la adscripción a un
ámbito d e responsabilidad ajeno (§ 11 [aquí: parte II, l. 4.], n. marg.
107 y ss., 121y ss., 137 y ss.). Se puede remitir a dicha exposición.
42 No siempre resultará clara la delimitación entre el ámbito de
protección y otros criterios de impucación; y ésta tampoco ha sido
realizada unitariamente en la literatura. Así, el principio de confianza
es parcialmente concebido como limitación de la imputación me-
diante el ámbito de responsabilidad de otro (comp. n. marg. 22),
mientras que aquí es clasificado dentro del riesgo permitido (n. marg.
21 y ss.). Por otro lado, sería concebible clasificar dentro del riesgo
p ermitido los casos de participación en una propia puesta en peligro
dolosa de otro, en lugar de hacerlo recién en la teoría del ámbito
208
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
de protección. La pauta de delimitación seguida aquí es aquella
según la cual se tienen que considerar dentro del riesgo permitido
aquellas circunstancias especiales que aumentaren el peligro (en
caso del principio de confianza p. ej., la conducta ilícita reconocible
del otro), mientras que en la participación en una propia puesta en
peligro dolosa incluso los grados más elevados de puesta en peligro
no fundamentarán aun una imputación de imprudencia.
43 Como grupos de casos adicionales de la teoría del ámbito
de protección que todavía no han sido tratados en el tipo objeti-
vo, aquí sola.mente podrán tratarse los daños de shock y los daños
posteriores [secuelas] .
44 Los daños de shock son afecciones corporales que sufren ter-
ceros cuando toman conocimiento de la muerte o de la grave lesión
de una persona allegada a ellos o de cualquier otro accidente que los
afecta.re. No puede negarse que, p. ej., la muerte imprudente de una
persona también puede hacer peligrar la salud de sus allegados. Pero
- independientemente de la cuestión de la compensación civil por
los daños subsecuentes- iría demasiado lejos si se quisieran imputar
penalmente tales efectos al primer causante. El fin de protección de
la prohibición penal de matar o lesionar no implica cuidar que p er-
sonas distintas del afectado no sufran efectos corporales motivados
por conmociones síquicas (68).
45 También los daños posteriores o secuelas, que aparecen recién
después de los daños primarios, no pueden ser imputados sin más. No .
obstante, allí donde el daño de un accidente se éiesarrollare continua-
damente (así sea en períodos cortos o largos) hasta producir la muer-
te, tendrá que aceptarse un homicidio culposo si se dan los demás
presupuestos típicos. Entonces, existirá un homicidio imprudente
aun cuando la víctima sucumbiere a las lesiones internas recibidas en
<68> Roxin, Festschrift Gallas, 1973, p. 256 y ss. Aprobándolo, Burgstaller, 1974, p.
125 y ss.; Huyeren SK, 7ma. ed., anexo al § 16, n. marg. 87; Rudolplii en SK,
6ta. ed., vor § 1, n. marg. 78; Schünemann,JA 1975, p. 720; Stratenwerth/ Kuhlen,
StrafrechtAT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 39 y ss.; Wolter, 1981, p. 341, p. 55 y ss. En
contra, Puppe, quien tiende a admitir la imputación, pero admite las ·dificultades
en la prueba de la causación (en NK, vor § 13, n. marg. 233).
209
 .oxin
idente después de un padecimiento de muchos años< 69 l. Pero
lo una enfermedad llegare a detenerse sin que fuera posible
~cuperación total, los daños posteriores que resultaren debido
·ducción general de la resistencia y rendimiento corporales, no
ian considerarse comprendidos por el fin de protección de los
!22 [homicidio imprudente) y 229 [lesiones imprudentesJ(?OJ.
ices, cuando alguien es dado de alta de un hospital después de
putación de una pierna y, después de muchos años, resultare
iado o muerto por una caída debida al impedimento físico
:ntorpece su andar, no puede responsabilizarse al culpable del
er accidente . No importa si el segundo accidente fuere causado
causado) culpablemente por el propio amputado de la pierna
Pues si bien en la consecuencia posterior se realiza todavía un
ro creado por el primer accidente, los mayores riesgos de vida
víctima ya han sido considerados en el proceso penal seguido
:1 accidente en la medición de la pena, de tal manera que tales
ecuencias posteriores no promueven una nueva represión penal.
~6 Resta aclarar si hay casos en los cuales las consecuencias
~riores también podrían ser excluidas de la imputación, cuando
isaren en enfermedades que se desarrollan lenta y de manera
;resiva. Schünemann<71) ha planteado la cuestión para el caso
A favor de una atenuación facultativa de la pena, Silva Sánchez (GA 1990,
p. 207), quien proporciona también un panorama de las distintas formas de
la no inmediatez de la producción del resultado. De lege ferenda, también se
manifiesta a favor Gómez Rivero (GA 2001, pp. '283, 293), quien además quiere
excluir plenamente toc;a represión del hecho cuando el resultado causado
mediante una acción inipmdente o dolosa se produjere recién al vencer el
plazo de prescripción según el art. 78. Más detalles, ídem, 1998, p. 95 y ss.
Roxin, Festschrift Gallas, 1973, p. 253 y ss. Aprobándolo, Bt1rgstaller, 1974, p.
127 y ss.; Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 234 y ss; Rtulolphi en SK, 6ta. ed., vor
§ 1, n. marg. 77; Schiinemann,JA 1975, p. 720; Stratenwerth/ Kuhlen, Strafrecht
AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 39. Críticamente, Pu.ppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 7, n.
marg. 1 y ss.), quien quiere prestar relevancia a la circunstancia casual, aunque
existiere un fallo firme por tentativa de homicidio o lesiones consumadas.
Schiinemann, 1988, p. 483 y ss.; de acuerdo con él Herzberg,JZ 1989, p. 488 y ss.;
para_el art. 229 (versión anterior; arúculo actual: 224, párrafo 1, N" 1) ya antes
Lang, AIFO 1986, p. 148.
210
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
de una infección culposa de SIDA por cuya causa muere la víctima
desp~és d<: muchos :mos. ~quí, de conformidad con las propuestas
de Silva Sanchez y Gómez Rivero (ver nota al pie 69) puede pensarse
en una atenuación de pena. A mí me parece problemático excluir
por completo la punibilidad porque el enfermo de SIDA, en lo que
le queda de tiempo, puede vivir de manera muy restringida.
V. ¿"RAzONES FUNDADAS" PARA CALCULAR CON UNA LESIÓN DE
BIENES JURÍDICOS EN VEZ DE lA "CREACIÓN DE PELIGRO NO
PERMITIDA"?(*)
47 En dos importantes publicac~2l, Duttge ha manifesta-
do que, para el cumplimiento del tipo imprudente, no debería ser
suficiente cualquier conducta objetivamente imputable: más bien,
la admisibilidad de la imprudencia punible debería depender de
que el autor "pese a razones fundadas no se apartó, o no lo hizo
oportunamente, del ulterior curso en dirección a una afección
del bien jurídico" <73 l. Cuando, p. ej., un conductor desatiende la
~eñal d e peligro "niños" y a continuación atropella a niños que,
mesperadamente, se encontraban caminando en la calzada, pese al
atentado contra el art. 42, párrafo IV, a) del Reglamento de Señales
de Tráfico [StVZO)J esto no sería suficiente para imponer una p.ena
por imprudencia. Esta recién sería apropiada cuando los niños se
aparecieren a la vista del conductor y él también desatendiere esta
"razóñ fundada" para respe tar la norma. Duttge intenta hacer plau-
sible sus ideas básicas analizando detalladamente lajurisprudencia
e incluyendo conocimientos de la sicología cognitiva.
48 El empeño de trasfondo de querer restringir la responsabili-
dad por imprudencia merece pleno reconocimiento. No obstante,
no se puede seguir a Duttge< 74>. Y es que, puesto que la ley también
(*J Este subcapítulo fue introducido recién en esta 4ta. edición del manual.
(72)
En su trabajo ele habilitación: Duttge, 2001, y en sus comentarios a la Fahrliissi-
gkeit (impmdencia) en MK, § 15.
73
< > Duttge, 2001, p. 493; casi de manera idéntica, también, Duttge en MK, § 15, n.
marg. 121.
c74J Entre Herzberg y Duttge ha surgido una fuerte disputa, conducida por ambos
últimamente de manera muy polémica, en torno al nuevo concepto de la im-
211
 Claus Roxin
pena la imprudencia leve, no se comprende por qué la infracción
del riesgo permitido no deba implicar una "razón fundada" para
apartarse de tal conducta creadora de peligros. Además, entre la im-
prudencia "sencilla" consistente en la superación del riesgo permitido
y la imprudencia "calificada", que el legislador bajo el término de
"ligereza" [Leichtfertigkeit] exige muchas veces como presupuesto
de la punición (cfr. n. marg. 81 y ss. del § 24) [en el Manual], resulta
casi imposible construir un nivel intermedio que quede por encima
de lo permitido aunque debajo de la ligereza. Si bien Duttge lo in-
tenta exigiendo todavía, junto a la "razón fundada" para la ligereza,
la presencia de un "momento calificado de la razón"(75), es decir,
una "razón especialmente sufic;j;n.te;, prácticamente no se puede
ilustrar esta ulterior diferenciación situada por encima del riesgo
no permitido. Duttge mismo dice (76) que sus exigencias a la "razón
fundada'', y con ello a la punibilidad de la imprudencia, "al final
alcanza a aquella demarcación que hasta ahora ha servido de base
para la 'ligereza' como la forma más intensa de injusto de la impru-
dencia penal". De ello no resulta una delimitación manejable entre
momento de la razón y "momento calificado de la razón". Pero no
podría ser compatible con el Derecho vigente el reducir la punición
de la imprudencia ·a la ligereza(77).
49 Duttge tampoco hace justicia a la concepción de la impru-
dencia, que se basa en las reglas de la imputación objetiva, cuando
reprocha a ésta una gran indeterminación, descuido de las circuns-
tancias situacionales concretas y penas exageradas.
50 La "no observancia de una razón fundada" no es un criterio
más determinado que la "realización del riesgo no permitido". Ya en
prudencia penal (Herz.berg, GA 2001, p. 568; réplica de Duttge: GA 2005, p. 451;
Herzberg, NStZ 2004, pp. 593, 660; réplica de Duttge, NStZ 2005, p. 243). Herz.berg
considera que la doctrina de Duttge sería una concepción insostenible (GA
2001, p. 582). Sea como fuere: la controversia contiene, precisamente porque
ambas partes se manifiestan, un material valioso para un ulterior análisis de la
concepción de Duttge.
<75l Duttge, 2001, p. 388.
75
< > Duttge, 2001, prefacio, p. VIII.
!77> Tal como Herz.berg ha extraído de la exposición de Duttge (CA 2001, p. 578).
212
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
el n. marg. 42 se ha expuesto sobre la falta de claridad del momen-
to de la razón (fundada) . En cambio, las reglas expuestas en los n.
marg. 14 y ss., referidas a la "concreción de la creación no permitida
del peligro", ofrecen una orientación muy confiable y sustanciosa.
51 Tampoco es que al basarse en el riesgo permitido, se estaría
"sobrevalorando lo normativo así como subvalorando lo fáctico"(78) .
Y es que, incluso al infringir normas jurídicas y con más razón al des-
atender meras normas de tráfico (ver arriba, n. marg. 15 y ss., 18 y
ss.), se ha reconocido que en ello existe solamente un indicio más 0
también. uno rnen~s fuerte de la imprudencia, y que lo que importa
son las crrcunstancras del caso concreto. Así, p. ej., en el caso expues-
to por Duttge de la señal de peligro (n. marg. 47) será decisivo si la
calle permitía la visibilidad por todos lados o no. Si no hubiera sido
así - y ~~be haber si~o así si los niños que antes no habían sido para
nada VISlbles apareaeron repentinamente frente al auto-, se penará
con razón cuando los niños son atropellados corno consecuenci~ de·
la desaprobación de la señal de peligro. Otra cosa implicaría dar una
protección totalmente insuficiente a la vida de los niños.
52 Finalmente, no es una interpretación correcta de la doctrina
que él disc~te, cuando DuttgeC79) le critica que n o debería penarse
por hecho rmprudente a aquel que "superare por la minucia de un
lan/ h" la "velocidad máxima permitida" de 50 km/ h, en caso de que
a continuación se llegara a un accidente de tráfico con resultado de
muerte. Pero esto tampoco es así según la doctrina aquí defendida.
Y es que naturalmente el resultado debe basarse en la infracción -
de tr~co, o por lo menos debe haber elevado el riesgo de su pro-
ducc1on. Y no puede hablarse de esto en caso de una infracción tan
"mínima" de la velocidad. Además, la imprudencia mínima también
puede ser eximida de pena, según la concepción aquí defendida, ya
de la mano del Derecho vigente (cfr. n. marg. 92 yss. [del§ 12 en el
Manual]. Luego, el empeño de Duttge, en cuanto estuvierejustificado,
también puede ser tomado en cuenta por la concepción dominante
de la imprudencia.
Duttge en MX, § 15, n. marg. 114.
(78)
(79) .Duttge en MX, § 15, n. marg. 115.
213
 ' SEGUNDA PARTE

ESTUD~OS SOBRE
~MPUTACIÓN OBJETIVA
 ACERCA D!E lA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO
IE~ LOS CU!RSOS CAUSA1LIES PUESTOS EN
MARCHA ANTICIPADAMENTE (*)

El artículo se ocupa de dos nuevas sentencias del Tribunal Fe-

deral alemán relacionadas con la causación del resultado a través
de actos realizados en el estadio de la preparación y de la tentativa
inacabada (TFA en NStZ 2002, p. 309; p. 475). Siguiendo lajuris-
prudencia se concluye que, en el primer caso, se presentan lesiones
corporales seguidas de muerte y, en el segundo, un homicidio doloso
consumado. Se intenta dar una fundamentación profunda a estas
sentencias y se defiende, en esp ecial en el segundo caso, la "solución
de la consumación" que el BTFA arguye admitiendo una desviación
no esencial del curso causal, en contra de la "solución de la tentativa"
que se está imponiendo en la ciencia.
En nombre de todos los colaboradores permanentes del
"Goltdammer's Archiv für Strafrecht", esta contribución envía calu-
rosos saludos a Paul-Giinter Piitz por su octogésimo cumpleaños. A
esto se suma el reconocimiento común al destacado trabajo que ha
realizado y sigue realizando Paul-Giinter Potz para el Archivo. Y tam-
bién mi agradecimiento personal a su continua labor promotora (no
sólo por el folleto especial de mayo de 1996 dedicado a mi persona).

(*) Título original: Zur ErfolgszurechnWlg bei vorzeitigawgelóstem l\ausalverlauf,

publicado en Goltdammer's Archiv 2003, pp. 257-268.

217
 :oxin
lJRISPRUDENCIA Y DOCTRINA DOMINANTE
Jna y otra vez ocurre el caso de que el autor quiere llegar a de-
nado resultado típico, pero lo causa anticipadamente a través de
cción diferente de la que tenía prevista. Son muy conocidos dos
JS provenientes de la antiguajurisprudenciaCll. En la sentencia
.eichsgericht publicada en DStR 1939, p. 177, el autor había
do matar a su esposa atontándola primero mediante golpes y,
•, arrojándola de un vehículo en movimiento. Pero la víCtima
5 debido a los golpes. En la sentencia penal del TFA publicada
oltdammer's Archiv de 1995, p. 123, la víctima, que se resistía a
~ecutada" por ahorcamiento, había muerto durante la riña que
odujo a consecuencia de su resistencia.
Lajurisprudencia ha admitido en ambos casos un homicidio dolo-
nsumado, y ha considerado que su puesta en marcha anticipada
una desviación irrelevante del curso causal. El presupuesto para
posición fue, en cada caso, que el autor se encontraba ya en el
lio de la tentativa al momento de emprender la acción de matar.
~o, no bastaría un "dolo" en el estadio de los actos preparatorios.
disparo mortal se escapa en el momento en el que el suj eto se
tentra decidido a asesinar a su enemigo, estaba todavía limpiando
ma, solamente hay un homicidio culposo. Pero, por otro lado, con
no se necesita que se encuentre terminada la tentativa necesaria
. admitir un hecho doloso consumado. Cuando el disparo mortal
¡capa después de apuntar con el arma, pero antes de presionar el
.lo, se ve esto como un homicidio doloso consumado.
En los últimos dos años, esta j urisprudencia ha sido confirmada
dos nuevas sentencias del TFA. Sin embargo, dado que en la li-
tura, si bie·n esta sigue mayoritariamente al TFA, se h an formado
:rsas opiniones discordantes, resulta razonable tratar nuevamente
. problemática empleando nuevo material ilustrativo.
El primer caso(2) se refería a h echos en los cuales el autor quería
:ar a su esposa. Según su plan, esto debía ocurrir de tal manera
Roxin, Strafrecht. A. T., tomo I, 3ra. ed., 1997, § 12, n. marg. 170; Schliebietz,
Die Erfolgszurechnung beim 'misslungenen' Rücktritt, 2002, p. 28.
TFA en NStZ 2002, p. 309.
218
Acerca de la imputación del resultado en los cursos causal
es puestos ...
que él iba a poner a la víctima en incapacidad de resisitir (atándola
ai_:nordazándola o aturdiénd_ola) dentro de la casa común. Luego de~
bia ser llevada a un lugar ubicado a 100 km de distancia, empleando
para :n.o, consecutivamente, dos autos. En dicho lugar iba a obligar
a la vn:ama a dar su firma y luego la iba a matar. Pero la mujer murió ·
ya "como consecuencia de su primera intervención [del autor] a
través de la atadura, el amordazamiento o.el empleo del narcótico".
La Tercera Sala, a diferencia de la instancia previa, ha recha-
zado un asesinato consumado argumentando que la muerte de
la mujer habría sido causada todavía durante la etapa de los actos
preparatorios. Solamente entraría en~consideración una condena
por causación dolosa del resultado d e muerte cuando el autor "ya
antes de la acción causante del resultado del hecho, haya pasado el
umbral de la tentativa o, por lo menos, lo haya hecho junto con esta
acc~~n ... "<3>. 'Y es q~e, si bien las acciones en el estadio de la prepa-
raci~:m pueden servir_ ~ara realizar el plan del hecho, sin embargo,
segun l~ r.e presentac1on y la voluntad del autor, todavía no ponen
en movimiento el curso causal que desemboca de manera inmediata
en la consumación del hecho, de tal manera que, a falta de un dolo
jurídicamente relevante, no se presenta la cuestión de una desviación
(esencial o no esencial) entre el curso causal real y el representado.
Por ello, si el resultado del hecho se produjera ya mediante un acto
prepa~_to~o, solamente entraría en consideración una condena por
causac1on imprudente de este resultado" (luego, aquí tendrían que
admitirse lesiones dolosas con resultado de muerte, aunque el TFA
no lo diga expresamente <4)) .
Los hechos .en el segundo caso pertinente han sido decididos por
la 5 ta. Sala. Los inculpados Z, D y W querían matar a K inyectándole
aire con una jeringa descartable, acción de la que se encargaría z.
(3)
La Sala se remite aquí, además de a la jurisprudencia arriba mencionada, a
Roxin, Strafrecht. A. T., 3ra. ed., 1997, § 12, n. marg. 170; S, Strafrecht A. T. I,
4ta. ed., 2000, § 8, n. marg. 94; Maurach/ Zipf, Strafrecht A. T. I, 8va. ed., 1992,
§ 23, n. marg. 36; Grame/ Sternberg-Lieben en: Schanke/ Schriider, StGB, 26ta. ed.,
2000, § 15, n. marg. 58; Puppe, en: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch,
§ 15, n. marg. 143.
(4)
TFA en NStZ 2002, p. 475.
219
 Claus Roxin
Para quebrar su resistencia, D y Z golpearon primero "en las zonas
de la cabeza y el cuello a la víctima que se resistía", mientras que W
la "fijaba" con trapo. Cuando K se encontraba en el suelo y era sos-
tenido por D y W, Z le aplicó la inyección . Pero la muerte de K no
sobrevino como consecuencia de la inyección, sino de una asfixia.
"Debido a los golpes, se había roto el apéndice de su laringe y había
respirado sangre. Incluso si la aguja d e la inyección hubiera penetra-
do en la vena del brazo, lo que no llegó a ocurrir, ni siquiera el doble
del volumen de aire hubiera sido suficiente para causar la muerte".
La instancia previa había condenado aquí por tentativa de
homicidio en unidad de hecho con lesiones corporales seguidas de
muerte. En cambio, el Tribunal Federal admitió un homicidio consu-
mado. "Los inculpados cometieron acciones de lesión causales de la
muerte después de ... haberse decidido a matar -inyectando aire- a
la víctima. En la aplicación posterior de violencia h omicida radica ya
el disponerse [n. d. t: o 'prepararse'] de manera inmediata a matar
en el sentido del art. 22 del StGB, puesto que el poner violentamente
en estado de indefensión a la víctima y el aplicarle la inyección ... -
forman una unidad". Si, tal como aquí ocurrió, se alcanza el límite de
la tentativa, solamente una desviación causal esencial puede todavía
impedir admitir una consumación dolosa. Sería de "reconocer que
una divergencia entre el curso de los hechos producidos y los que
p ensaron los autores, por regla general, es irrelevante cuando no es
esencial, principalmente porque ambos cursos causales son equiva-
lentes". En nuestro caso, el Tribunal Federal considera que esto es
evidente sin ·fundamentar más: "Los dos cursos causales que deben
ser comparados son equivalentes".
Según esto, el comienzo de la tentativa es el m omento dedsivo
para la posibilidad de imputar un resultado al dolo. Pero esto no se
sobreentiende necesariamente .-e!-aemo precisamente muestra el
caso arriba expuesto, se podría hacer que también basten actos pre-
paratorios sostenidos por una resolución a cometer el hecho, siempre
que contengan en sí mismos un elevado riesgo para la víctima. Y, de
manera contraria, también podría uno ver "el curso causal que des-
emboca inmediatamente en la consumación del h echo" - curso en
el que se centra el Tribunal Federal en la primera sentencia- recién
en la aplicación de la inyección de aire, de manera que las medidas
220
Acerca de la imputación del resultado en los cursos ca · 1
usa es puestos ...
de violencia que temporalmente
. . _ se ubiquen antes de ello todaviano
-
pued an sostener una rmputac10n del resultado al dolo. Una 0 · · -
, di d . pm1on
que se esta exten en o contmuamente en la literatura defi d
e · . en e,
e1ecuvamente, e1 punto de vista de que recién la tentativa acab d
fundamentaría una imputación del resultado al dolo; el Tribunal~e~
deral no se ha o~~pado hasta ahora de ella. En el tiempo transcunido
entre la resoluc1on a cometer el h ech o y la consumación todavía
· · bl son
n:nagma es otr~ ~esuras y diferenciaciones con las cuales se podría
vincular la adrnis1on de un dol~ suficiente p~ra la consumación del
hecho. Todo esto debe ser explicado con mas detalle.
Il. ¿PuEDE YA UN ACTO PREPARATORIO SOSTENIDO POR IA RESOLU-
CIÓN A COMETER EL ACTO FUNDAMENTAR UN DOLO CONSUMADO
DEL HECHO?
Existe ''..consenso"<5l en que no es posible esto. Pero los funda-
mentos que se presentan son vagos. El Tribunal Federal dice, en el
cas?_del secuestro, que surgiría un dolo jurídicamente relevante
rec1en cuando se produzca en el estadio de la tentativa (al poner
en marcha un curso ., causal que desemboque de manera inmediata
en. 1a consumac10n . . ,del hecho); de igual ·m odo, en mi manuaI(6) se
d ice que no existma ningún dolo penalmente relevante si, por lo
m~nos, no se presentara en la acción de ejecución; Stratenwerth(7)
opm a que, en la etapa de la preparación, faltaría "aún toda voluntad
de realización".
Aun cuando esto es correcto por sus resultados finales, todavía
n o deja de consistir en afirmaciones sin una verdadera fundarnen-
~ción_. Y es que se pregunta precisamente por qué una resolución
mdub1table a cometer los hechos no podría ser un dolo "relevante"
o una "voluntad de realización".
(5)
1:':-PPeen:_ Nomos _Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 15, n. marg. 143. Mmiroch/
Z1pfconsideran ciertamente suficientes las acciones que sean las que posibiliten
o preparen el resultado, pero con esto no se refi eren obviamente a los actos
preparatorios.
(6)
Roxin, Strafrecht A. T., tomo I, § 12, n. marg. 170.
(7)
Stratenwerth, Strafrecht A. T., tomo I, § 8, n. marg. 94.
221

s Roxin
Algunas concepciones fundamentadoras obvias siguen siendo
blemáticas. Así, suena ciertamente plausible que se argumente
: no se podría consumar ningún hecho qu e no hubiera comen-
º antes. Pero, en el sentido del uso cotidiano del idioma, se
:l ienza, se "pone manos a la obra" un hecho ya con su prepa-
ión, tal como ha demostrado suficientemente nuestro ejemplo
secuestro; no necesita fundamentarse más que este comienzo
:cisamente tenga que haber alcanzado ya el estadio de la tenta-
L, si es que va a surgir u n dolo.
También puede considerarse que los actos preparatorios no son
tavía tan peligrosos como para admitir una consumación dolosa
putable en caso de que estos actos causen el resultado. Pero no
mpre existe esta falta de peligrosidad, tal como ha ilustrado el
:o ahora decidido por el Tribunal Federal. Tal como acertada-
:nte avisara el Tribunal Federal, aquí tenía que admitirse un acto
eparatorio porque entre el maltrato que lleva a la muerte de la
:tima y la muerte que pretendía el autor todavía existían nume-
>OS pasos intermedios y una mayor distancia temporal y espacial.
ro los maltratos eran igual de peligrosos que, p. ej., en el caso de
inyección de aire, en el cual los maltratos dieron pie a una tenta-
·a que el Tribunal consideró suficiente para un hecho consumado
:se a la producción anticipada del resultado. Los cursos causales
ípicos que surgen de actos preparatorios no peligrosos pudieron
!scartarse como desviaciones objetivamente no imputables o des-
aciones esenciales, incluso si se llegara a afirmar el dolo.
Una tercera posibilidad de fundamentación radicaría en la
sis de que se socavaría la impunidad de los actos preparatorios
;tatuida por el legislador si se tomaran estos actos como punto de
nculació.n para una pena por hecho doloso consumado. Pero al
ensar así nó se considera que también existen tentativas impunes
tal como ocurría antes en las lesiones corporales) que , pese a la
pinión dominante, pueden servir de base para un hecho consu-
1ado cuando el resultado se desate anticipadamente. Y también, al
dmitir un hecho consumado no se desbarataría per se la impunidad
le la preparación. Más bien la punibilidad se limitaría al caso de la
iroducción del resultado; y precisamente la cuestión es saber si con
:llo se trata de una preparación o n o.
222
Acerca de la imputación de! resultado en los cursos causal es puestos ...
Así, para fun~~mentar la opinión dominante solamente queda
una tercera reflexion: que, a saber, el resultado tenga que basarse
., , . d 1 en
una acc10n. ,tipica
) . o osa y que esta aeción vaya desde la dispos·ic10n
·-
(preparac~~n J.Ilfiled~ata hasta el último acto parcial anterior a la
consu_macion (es decir, p. ej., desde el apuntar hasta el presionar
el g~tillo del arma) con el cual se mata (a balazos) a la víctima. Si
el d1:5paro se escapa por sí solo después de apuntar, pero antes de
pr~s10nar el gatillo, debido a un movimiento descuidado, la acción
típica dolosamente dirigida se ve reducida, pero - a diferencia de lo
q_ue ocu~e al ~esatarse el resultado en la etapa de la preparación-
si que existe aun. Esto es suficiente para admitir una consumación
dolosa cdua~do el curso causal realizado y el que se buscaba, bajo
puntos . e vista normativos, son equivalentes y la desviación, en con-
seci:encia, no es ~~encial. La equivalencia, por su parte, depende,
segu? la _co~cepc1?1: que yo he desarrollado, de la "realización del
plan • cnteno declSlvo para la imputación al dolo(B): "Un resultado
de~e .ser visto como doloso cuando y porque, bajo una valoración
objetiva, se corresponde con el plan del autor".
E1: mi ejemplo del arma esto es lo que evidentemente ha ocurri-
do: bajo una valoración nonnativa (y notmalmente también desde
la perspectiva. del ~rador) da lo mismo, para la realización del plan
del autor, el s1 el disparo mortal que se pretendía hacer se suelta al
presionar el gatillo o al apuntar. Lo mismo rige para los diferentes
cursos causales en el caso de la inyección de aire.
Con ello, se ha expuesto que el clesencadenamie~to del resulta-
do mediante actos preparatorios, en todo caso, no puede arrastrar a
una punición por un hecho consumado doloso, y se ha encontrado
una explicación de por qué, por regla general, será diferente en- el
estadio. de la tentativa cuando una acción, que se encuentra antes
del último acto parcial avistado, causa el resultado. Con ello se
provee una justificación a nuestros dos fallos del Tribunal Fede,ral·
la diferencia de las consecuencias se debe a que, en el caso del se~
cuest:o, el resultad~ no ha sido desatado por una acción típica, pero
ello si que ha ocumdo en el caso de la inyección. Sin embargo, una
(8) Roxin, Strafrecht A. T.,§ 12, n. marg. 6.
223
 Claus Roxin
opinión muy difundida y que se está imponiendo tampoco permite
que sea suficiente la causación del resultado a través de una tentativa
inacabada; o sea, en el caso de la inyección de aire no admitiría un
asesinato consumado, sino "solamente" una tentativa de asesinato
en unidad de hecho [unidad de acción] con lesiones seguidas de
muerte. Esto necesita ser discutido.
ill. ¿ACASO NO PUEDE YAIA TENTATIVA INACABADA SOSTENER UN HECHO
DOLOSO CONSUMADO , SI NO SE NECESITA QUE HAYA UNA TENTATIVA
ACABADA?
Es antigua la tesis de que antes de la tentativa acabada todavía
no existiría un dolo de consumación; esta tesis fue defendida ya an-
tes por Frank(9). Pero recién últimamente ha encontrado numerosos
seguidores(lO). El Tribunal Federal, en la sentencia de la inyección de
aire, cita solamente a Schroedery ajakobs< 11 > como si solamente ellos se
apartaran de la opinión dominante , pero no ha considerado necesa-
rio, ni en esta sentencia ni en otro lugar, debatir con esta concepción.
Aquí solamente se mencionarán algunas voces representativas.
Ya prematuramente . Wolter(l2) ha fundamentado, de manera muy
precisa, la posición contraria. Segú~ él (l 3), el fundamento penal
del hecho 9-oloso consumado es el ataque (acabado) especialmente
peligroso (idóneo) e intensivo contra el bien jurídico protegido.
Es decir, "la tentativa peligrosa de llegar al resultado, responsable y
dolosamen te llevada a cabo. El autor tiene que saber y la responsa-
bilidad tiene que sostener que se haya hecho todo lo necesario para
la consumación. Solamente esta tentativa máxima, como base de la
consumación objetivamente imputable, justifica la pena del hecho
(!>J Frank, Strafgesetzbuch, 18va. ed., 1931, § 46 N.
( lllJ K:iiper, a quien se remite para las citas detalladas, m enciona 14 autores (entre
ello, algunos con muchas citas); ver ZStW 112 (2000), p. 35. Comp. también las
ref. en Roxin, Strafrecht A. T., tomo II, lra. ed. 2003, § 29, n. marg. 62 y 74.
Cl lJ Schroeder; en: Leipziger Kommentar, llra. ed. a partir d e 1992, § 16, n. marg.
34;jakobs, Strafrecht A. T., 2da. ed., 1991. cap. 8, n. marg. 76.
12
( > Woller, L. H. a Leferenz, 1983, p. 562 y ss.; ya antes, en ZStW 89 (1977) , p. 700.
( l 3J Woller, (nota 12), p. 563.
224
Acerca de la imputaci6n del resultado en los cursos causales puestos ...
doloso consumado". El riesgo de ser penado por consumación se
debería "solamente imponer contra aquel autor que haya mantenido
el dolo y la culpabilidad hasta la completa puesta en marcha de su
plan del hecho y, con ello, hasta la terminación de su tentativa"(l4) .
Entonces, la razón p ara negar la p ena por consumación cuando
se desatara anticipadamente el resultado en la etapa de la tentativa
radicaría en "qu e el autor, según su representación, no crea aún una
situación de peligro de la cual pueda desarrollarse independiente-
mente el resultado típico"0 5). Por ello, la tentativa inacabada sería
"un ser delictivo defectuoso", un simple "fragmento de dolo" en
relación con la tentativa acabada0 6l, un "dolo inicial" o un "dolo de
tentativa"< l 7), que de bería ser diferenciado del dolo de consumación
que recién aparece con la terminación de la tentativa.
De manera similar argumenta esto una concepción que se basa
en que el autor solamente actuaría dolosamente cuando se realizara
un riesgo del cual él es consciente. Ello faltaría cuando el disparo,
en contra de la representación del autor, se soltara anticipadamente
o cuando la víctima -en nuestro caso resuelto por el Tribunal Fede-
ral- no muera debido a la inyección de aire, sino .a los golpes "en el
sector de la cabeza y el cuello". "El autor" -dice jakobs(lB)_ "no co-
noce, pues, en las configuraciones de casos descritos las condiciones
del resultado, de manera que no realiza un riesgo que él conoce".
El autor, tal como también enfatiza Frisck< 19), se ha "decidido aquí
solamente a_M:tuar para crear un riesgo que -mediante la relación
de la acción con las acciones que en realidad han sido vistas como
hechos de homicidio- basta como riesgo desaprobado en el sentido
del delito de tentativa".
·.
( l 4J Wolter(nota 12), p. 565.
(15) Küper; ZStW 112 (2000), p. 36.
0 6J Ambas expresiones en Slruensee, L. C. a Armin Kaufmann, 1989, p. 538.
(17) Küper, ZStW 112 (2000), p. 36.
( ! 8) Jakobs, Strafrecht A. T., cap. 8, n. marg. 76; igualmente Sclm:ilh, Vorsatz und
Irrn1m, 1998, p. 98 y ss.
0 9l Frisch, Tatbestandsmiilliges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988,
p. 623.
 toxin
:'ambién se intenta hacer valer el tenor de la ley para que el dolo
ente para la consumación se presente recién con la tentativa aca-
El "conocimiento" en el cual el art. 16, primer párrafo (del C.
mán) se centraría para el dolo, tendría que referirse a algo real,
tras que, según el art. 22, la "representación" suficiente para la
tiva podría abarcar también lo irreal (20) . Recién cuando el autor
! los acontecimientos de su mano, tendria "el conocimiento (art.
rimer párrafo) de cometer una acción típica y no meramente la
~sentación de intentarlo"(21).
Finalmente, el rechazo a una consumación dolosa cuando se
desencadenado el resultado en el estadio de la tentativa acabada
1ién se deduce de consideraciones "normológicas"(22). "La norma
mducta del art. 212 ("no mates") recién es lesionada por aquel
suelta de sus manos los acontecimientos. Pero quien cree que
nente está anestesiando a su víctima, aun cu ando quiera matarla
1ués, todavía no es consciente de ninguna infracción contra la
adera prohibición de matar. Recién quien lleva los hechos tan
; que, desde su perspectiva, por sí mismos van a llevar al resulta-
ltenta contra la verdadera prohibición de cometer el hecho"(23).
Entonces, uno se encuentra frente a una intimidante falange de
>res y argumentos cuando quiere defender al Tribunal Federal
tra una concepción en pleno avance que dicho Tribunal ni siquiera
ocluido todavía en sus consideraciones. De cualquie r modo, esto
. intentarse, sobre todo porque la opinión dominante que sigue
iibunal Federal hasta ahora ha replicado poco a sus opositores.
Sin duda es una correcta "descripción del fenómeno"C 24 > afirmar
: en caso de una causación adelantada del resultado en el estadio
.a tentativa inacabada, tanto la acción objetiva de ejecución como el
o que la acompaña se ven acortados. Pero se trata de una cuestión
mativa el si este acortamiento impide la imputación del resultado al
Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, pp. 19-20.
Schliebietz. (nota 1), p. 66.
Stntensee (nota 16), pp. 523, 337.
Schliebietz. (nota 1), siguiendo a Struensee.
Küper, ZStW 112 (2000), p. 36.
226
Acerca de la imputación del resultado en los cursos caus ¡
a es puestos ...
dolo en caso de una intención del autor dirigida ala realización del ti o.
Esta cuestión no puede solucionarse ni indicando diferencias ónti p ·
'd . casru
a traves e construcaones que anticipen la conclusión. Y es que es tan
posible co~struir una dife~:nciaci~1: entre dolo de tentativa y dolo de
consumac1on, como tamb1en admitir un dolo unitario de realización
típica que vaya desde el comienzo hasta la terminación de la tentativa,
y para el cual un desencadenamiento anticipado del resultado aparezca
como una desviación causal. El si deba preferirse una u otra construc-
ción, es una cuestión de valoración político-criminal.
Bajo puntos de vista normativos, me parece que la cuestión
central es si entre la tentativa inacabada y la acabada existe una
diferencia de injusto y de culpabilidad que obligatoriamente lleve a
las consecuencias postuladas por los detractores de la opinión domi-
nante. Esto debe ser rechazado por diferentes motivos.
" En frri'"':,er lugar, cierta~ente ha hecho menos ~uien no haya
agua~tado h asta la tentauva acabada. Pero, la realización típica,
despues de todo, ha surgido de manera objetivamente imputable de
una tentativa inacabada que contiene el peligro de llegar al resulta-
do. En la mayoría de las tentativas, recién el último acto parcial de
la acción ejecutiva (coger el bien que se quiere hurtar, la puñalada
con el cuchillo) puede llevar al resultado. Pero si la tentativa acabada
contiene el peligro del resultado -y s~~e se trata de esos casos-,
entonces, la tentativa inacabada tiene otra calidad. En aquella eta-
pa donde ya puede desatarse un curso causal -por sí solo o por un
descuido o como consecuencia de un empleo masivo· de violencia-,
el autor, en tanto el resultado se produzca de esa manera, ya no ha
tenido en sus manos los acontecimientos del mismo modo que en
el caso de la tentativa acabada. Luego, ambos casos se encuentran
muy cerca uno del otro y se diferencian sólo en que el delincuente,
en la tentativa inacabada, no suelta conscientemente el curso causal.
Pero esta diferencia no justifica un tratamiento diferente cuan-
do el plan del autor se realiza de manera equivalente al desatarse
anticipadamente el r esultado. Si el autor ha pensado que ya un acto
violento, anterior al último acto parcial avistado, podria llevar al re-
sultado, si esto ocurriera, en todo caso se presentarla una causación
consumada del resultado con dolo eventual pese a la anticipación.
227
 Claus Roxin
¿Por qué tendría que ser diferente sólo por el hecho de que el autor
no ha pensado en algo para lo cual no tenía ningún motivo puesto
que ello le pudo ser indiferente ante la posibilidad de que el plan
se realizara de cualquier modo?
La posición contraria, defensora del dolo especial de consu-
mación, exige un deshilachamiento sicológico del dolo que no está
cubierto normativamente. Pero centrarse en ideas que se quedan en
lo interno, además de su incorrección normativa, es impracticable. Y
es que la cuestión de si los autores, p. ej., en el caso de la inyección
de aire, al dar golpes a la cabeza y el cuello de la víctima han pensado
en el posible carácter mortal de estos golpes, no puede esclarecerse
empleando medios forenses. Aun cuando ellos hubieran pensado
eso e internamente lo hubieran dejado de lado con un "qué más da",
dentro del proceso penal solamente les bastaría con afirmar que no
habían pensado en ello para escapar a una punición por homicidio
consumado. Por cierto que Schliebietz< 2S> replica a esta argumentación
con la conocida objeción "de que el derecho material no estaría a
disposición de una diligencia de pruebas sin dificulta.des". Pero el
derecho material tiene que delinear consecuencias correctas; esto
no puede ocurrir cuando sus consecuencias jurídicas dependen de
" circunstancias que no pueden probarse y que son irrelevantes para
la valoración de los acontecimientos.
La argumentación que aquí se expone se apoya también con el
hecho de que el legislador trata por igual a la tentativa inacabada y a
la acabada. Él no está obligado a hacerlo. Si hubiera sido de la opinión
de que la tentativa inacabada se basara en un dolo totalmente dife-
rente y menos importante que la tentativa acabada, hubiera tenido
que prever una atenuación obligatoria de pena para el primer caso,
tal como también exigen algunos defensores de la tesis del dolo de
consumación (26). Pero el legislador no ha hecho esto y, con ello, ha
rechazado implícitamente la posición contraria. Lo anteriormente
expuesto y lo que todavía viene va a demostrar que el legislador ha
tenido buenas razones p ara ello.
(25) Schliebietz (nota 1), p. 75.
26>
< Armin Katifmann, ZStW 80 (1968), p. 51 y ss.; Wolter (nota 12), p. 564.
228
Acerca de la imputaci6n del resultado en los cursos caus ¡
a es puestos ...
En segundo lugar, viendo las cosas con más detenimiento, tam-
poco convence tanto la idea de que solamente merece la penad
consumación. aq~~l que "ha mar:itenido el dolo y la culpabilidad:
hasta la termmac1on de la tentativa (Wolter). Es cierto que se tiene
que considerar a favor de aquel que haya desatado el resultado, sin
querer, en el estadio de la preparación, el hecho de que todavía "no
había ~currido nada" y que pudo haber cambiado de opinión en
cualqwer momento. Pero el autor de la tentativa se ha preparado
( di~pue~t?) de_~ai;era inmediata, ha pasado la "prueba de fuego de
la s1tuaoon cntlca y, como formula el Tribunal Federal, ha sobre-
pasado el "umbral del 'ahora es cuando' [n. d. t.: o, de manera más
literal: 'ahora comienza']". No se tiene que exigir más capacidad
de aguantar. Ciertamente el sujeto, teóricamente, todavía hubiera
podido dar marcha atrás<27>; algo que quedará sin embargo como
mera teoría debido a la falta de puntos exteriores de referencia. No
obstante, por un lado, a menudo es posible también un desistimien-
to de la tentativa acabada, de manera que en tal medida no existe
ninguna diferencia. Y, por otro lado, el autor que se encuentra en
~l estadio de_la ten~ti~ inacabada?~ tiene derecho a que quede
mtacta para el la pos1bil1dad del des1sumiento, tal como muestra el
caso de la tentativa fracasada.
El "mantener" tampoco puede ser un punto de vista decisivo en
la imp~tación al dolo porque, a menudo, también puede probarse
que existe este dolo cuando el resultado se produce ya mediante
una acción en el estadio de la tentativa inacabada. Así, en el caso de
la inyección de aire decidido hace poco por el Tribunal Federal, si
bien la víctima se había asfixiado como consecuencia de los maltratos
anteriores, los autores, no obstante, habían aplicado la inyección de
aire, o sea, habían realizado su plan por completo y en el sentido de
una "tentativa máxima". Lo correspondiente rige también para otros
leadingcasesen este ámbito: el autor (en el fallo citado en "Deutsches
Strafrecht" de 1939, p. 177) que quería matar a su esposa, adorme-
27
< > No se va a tratar aquí con más detalle la cuestión igualmente muy polémica de
si es posible un desistimiento cuando el resultado se produjera en el estadio
de la tentativa inacabada. Cfr. al respecto, Roxin, Strafrecht A T., tomo II, §
30, n. marg. 113 y ss.
229

~xm
)la primero y luego arrojándola desde un tren en marcha,
1 ejecutar completamente este plan, incluido el arrojar desde
.1, si bien existía la posibilidad de que la muyer haya muerto
o a las lesiones que se le infligieron antes. También en el caso
ibunal Federal (GA 1955, p. 123) los autores habían colgado
ía a la víctima, aunque ésta ya había muerto -lo que los autores
>taron- debido al estrangulamiento que había sufrido antes.
1ces, en todos estos casos, incluso desde el punto de vista de
mión aquí criticada había un desvalor imputable del resultado
pleno desvalor de la acción. Frente a esto, admitir una mera
tiva resulta rebuscado y ajeno al mundo.
\demás d~be pensarse que también la tentativa acabada, a
udo, exige todavía un "mantener". Quien, con la intención.~e
.r, da a su víctima un veneno que desarrolla sus efectos rec1en
ro de tres meses y que puede ser neutralizado con un antídoto
ualquier momento (incluso según la doctrina del dolo de con-
ación para la cual indudablemente habría dolo), dicho autor
e que mantener su resolución de facto todavía tres meses. No
! ninguna diferencia el que esto ocurra por omisión puesto que
, por razón de la injerencia, equivale a un hacer. Si, en contra de
ue se espera, la víctima muriera envenenada ya después de un
, sin duda habría un homicidio doloso consumado, pese a que
i.vía faltaría un trozo de "voluntad de mantener". ¿Y entonces
qué debería ser esto básicamente tan diferente en el caso de la
tativa inacabada?
En tercer lugar, finalmente, tampoco se puede decir siquiera que
~ntativa acabada sea siempre más peligrosa que la inacabada o que
nifieste una mayor energía criminal. El caso de la inyección ~e aire
ivee un buen ejemplo de que, los maltratos mortales realizados
el estadio de la tentativa inacabada eran mucho más peligrosos
e la inyección de aire que terminó la tentativa, inyección que, en
forma prevista era un medio inidóneo para matar.
Y quien termina anticipadamente de golpear a su víctima, porque
nsidera posible que las lesiones hasta ahora infligidas llevarán ya
.a muerte, no revela una mayor energía criminal que aquel que
·ntinúa golpeando sin pensar en que los maltratos hasta entonces
230
Acerca de la imputación del resultado en los cursos causales puestos ...
infligidos eventualmente habían causado ya la muerte. ¿Por qué
debería descargársele cuando más tarde se descubra que ya uno de
los primeros golpes había sido mortal?
Si se ponderan, en su totalidad, todos estos aspectos aquí re-
sumidos en tres puntos de vista guías, entonces aparece apropiado
admitir todavía un hecho doloso consumado también en caso de un ·~
resultado desencadenado mediante una tentativa inacabada, siempre
que el curso causal pretendido y el real sean equivalentes, de manera
que, bajo una valoración objetiva, los hechos se manifiesten como
realización del plan del autor. Tal realización del plan se presenta
primero cuando el resultado se produce de la manera pretendida,
si bien a través de un acto anticipado (un disparo que se suelta
tempranamente, un golpe anterior). Pero también se presenta esta
realiz.ación del plan cuando el resul~produce de una manera
extenormente distinta, tal como ocurrió en las tres sentencias deter-
minantes de la jurisprudencia: la víctima no muere por la caída del
tren, sino debido a la anestesia que se le aplicó antes; ella no muere
ahorcada, sino por las circunstancias colaterales de su detención,
o no muere por una inyección de .aire, sino por los maltratos que
debían ponerla en estado de indefensión. Y es que en los tres casos,
el curso causal real no merece una valoración distinta que la del
curso causal pretendido. La desviación también era indiferente para
los propios autores. Y es que si en el caso decidido por el Tribunal
del Reich (Deutsches Strafrecht 1939, p. 177), se iba a simular una
muerte accidental arrojando a la víctima desde el tren, esto también
era p~sible si la víctima hubiera muerto ant~s dado que las lesiones
infligidas, en uno y en otro caso, quedarían visibles. También en los
otros dos hechos (sentencias del Tribunal Federal publicadas en: GA
1955, p. 123; NStZ 2002, p. 475) interesaba a los autores, en primer
lugar, la muerte y no la forma concreta de su causación.
·-
Solamente es diferente cuando el desencadenamiento antici-
pado del resultado o bien ni siquiera es imputable (la víctima es
alcanzada por un rayo inmediatameñte antes de que se produzca
el disparo mortal), o bien ya no es comprendido por la dimensión
normativa del plan del autor (la víctima iba a recibir solamente una
bofetada, pero resulta gravemente herida por el disparo que se escapa
231
 Claus Roxin
del revólver que el autor lleva en su pistolera). Aquí solamente se
presenta una tentativa dolosa de homicidio o una tentativa dolosa y
una lesión corporal imprudente.
Si se siguen las reflexiones expuestas, se solucionan por sí mismos
los problemas de construcción. El que, al desencadenarse anticipada-
mente el resultado en el estadio de la tentativa, se realice un riesgo
distinto del representado solamente puede decirse cuando sea estable-
cida una diferencia cualitativa entre la tentativa inacabada y la acabada
que no esté justificada normativamente. Si se sigue la opinión aquí
defendida, debe verse el intervalo comprendido entre el comienzo y
el final de la tentativa como un riesgo único que, bajo una realización
adecuada al plan, justifica una imputa~ión del resultado al dolo.
De manera parecida ocurre con el "conocimiento" en el sentido
del art. 16, primer párrafo [n. d. t.: referido al error de tipo]. Si uno
admitiera ya un "cometer" desde que se entra al estadio de la tenta-
tiva, no tiene sentido diferenciar entre conocimiento de la tentativa
y de la comisión. Más bien, el art. 16, primer párrafo, es válido para
toda la fase de la ejecución de manera que no puede aplicarse, p.
ej., al error producido en el estadio de la tentativa inacabada, el art. -
22 [n. d. t.: referido a la definición de la tentativa] (28) .
Finalmente, tampoco la "lógica normativa" proporciona un ar-
gumento teleológicamente válido . Solamente quien artificialmente
separe la tentativa y la consumación puede afirmar que el autor
decidido a asesinar a su víctima no atentaría aún, en el estadio de la
tentativa inacabada, contra la prohibición de matar. En vez de ello,
se tendrá que decir que la prohibición de matar también abarca la
prohibición de intentar matar. Con razón enfatiza Tiedemann<29>
que contradiría "tanto la tradición de la teoría de las normas como
también cualquier contenido normológico razonable querer esta-
tuir p. ej. una norma de conducta que diga: 'no intentes matar'. La
misma determinación de conduc~onseguida ya por la norma
'no mates', porque, como es sabido, no existe una ten tativa cuando
el dolo no se ha dirigido a la consumación".
28
< l Sentando las bases al respecto, H illmkamp, L. H. a Roxin, 2001 , p. 689 y ss.
2
< 9J Tiedemann, L. H. a Baumann, 1992, p. 11 .
232
Acerca de la imputación del resultado en los cursos causales puestos ...
IV. SOLUCIONES DIFERENCIADORAS
También se han formulado propuestas que discurren entre los
claros frentes formados por la solución de la tentativa y la solución
de la consumación. Así Von Scheurt<30 > busca centrarse en si los actos
parciales, de los cuales uno de ellos lleva anticipadamente a la tenta-
tiva, son separables o no. Si el disparo mortal se escapara ya al levan-
tar abruptamente el arma, habría una tentativa dolosa consumada,
porque los acontecimientos han sido ejecutados "en un movimiento"
y "no debido a resoluciones diferentes y renovadas". Si, por el con-
trario, el autor quisiera matar a la víctima dándole diferentes dosis
de veneno en diferentes oportunidades, entonces solamente habría
una tentativa cuando ya una de las primeras porciones lleva al resul-
tado: "El desvalor de la acción todavía no está totalmente presente".
De esto es cierto que, en caso de una unidad natural de la acción
entre levantamiento abrupto y presionar el gatillo o entre numerosos
golpes consecutivos, no resulta especialmente realista ni normativa-
mente adecuado separar entre dolo de tentativa y dolo de consuma-
ción. Pero aun cuando el autor, en vez de matar a su víctima -como
esperaba- con la quinta porción de veneno lo haga ya con la cuarta,
rigen todas las razones que arriba se han hecho valer para admitir un
hecho doloso consumado. El supuesto menor desvalor de la acción
no justifica la diferenciación; además, no está libre de arbitrariedad
la diferenciación entre actos parciales separables e inseparables(3I).
En los casos antiguos de la jurisprudencia, von Scheurl pretende ver
las lesiones de la víctima y la acción seguida de arrojarla del tren o
colgarla como una unidad inseparable, admitiendo con ello un hecho
consumado. Desde el punto de vista aquí defendido, esto es correcto
como resultado final. Pero no puede responderse con claridad si el
acto final puede separarse de las lesiones que lo precedieron.
Puppe<32) se centra en si el autor ha reconocido el "peligro de
dolo", lo que, según ella, ocurriría cuando haya reconocido tantos
factores fundamentadores del peligro que, según las reglas de cui-
(30) Von Scheurl, Rücknitt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer; 1972, pp. 4849.
Así también Schliebietz (nota l ), p. 59.
(31) .
(32) Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992.
233
 oxin
Acerca de la imputación del resultado en los cursos caus"l
~ es puestos ...

vi.gentes, estaba obligado a contar con la posibilidad de qu~ se hecho doloso consumado cuando el autor termina la tentativa h
Lzca el resultado(33). Según ello, las lesiones que le hayan sido
soltado de sus manos, conscientemente, el curso causal. La con~ ª
das a la víctima en los tres precedentes arriba tratados y que han ción tradicion~ que aqu! ~e defiende, la cual, también en caso de:
io la muerte fundamentan, sin más, un homicidio consumado,
desencadenamiento annc1pado en el estadio de la tentativa, explica
estas lesiones constituían un medio idóneo de matar, "para lo
un hecho con~uma~o a partir de la irrelevancia de las desviaciones
·s una cuestión de su fuero interno [del autor] el hecho de si y
causales amenores, mtenta recuperar esta fundamentación y remi-
se ocupa de ello"<34>.
te, co~ ~llo a un problema fundamental m_ás profundo de nuestra
:Sto coincide en lo básico con la opinión arriba defendida, según dogmatica: así como la imputación al tipo objetivo es más que un
1, la tentativa contenedora del peligro de resultado fundamenta problema causal, así también la imputación al dolo es más que u~
mputación al dolo, aun cuando el autor no había pensado en resultado sicológico.
ectos del acto parcial causante anticipadamente del resultado.
concepción también acierta, sobre todo, en su rechazo a un
~rado empleo de la sicología. Por cierto que no queda claro
iué Puppe decide de manera distinta cuando el autor quería
mecer a su víctima con un somnífero antes de matarla, y ésta
re anticipadamente ya debido a este somnífero al cual era alér-
Según las circunstancias del caso concreto, puede aquí tratarse
n curso causal imprevisible (de manera analógica a los casos de
ofilia), en los cuales se descarta ya la imputación objetiva. O si
curre que el autor, según cómo se presenten los hechos, tuvo
contar desde el inicio con un efecto mortal de las tabletas. Pero
·nces, también según las premisas de Puppe, debería admitirse
iomicidio doloso porque el empleo de las tabletas constituían
nétodo idóneo para matar(35).

RFsUMEN
Entonces resulta que, al final, son correctas las dos sentencias
entes d el Tribunal Federal (ver NStZ 2002, pp. 309, 475) sobre
esencadenamiento anticipado de cursos causales que provocan
esultado. Pero ellas necesitan aún una fundamentación más
funda. Sobre todo falta hasta ahora una mayor discusión con la
.cepción en expansión, según la cual solamente puede existir un

Puppe (nota 32), p. 28 y ss., 39 y ss.

Pu.ppe (nota 32), p. 39.
Cfr. al respecto también Schliebietz (nota 1), página 61 y ss., con similar crítica.

234 235
 ADECUACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA
EN CASO DE INFRACCIONES
POSTIER~ORIES DIE TERCERO(*)

I. Seiji Saito, mi venerable amigo, colega y discípulo, en el Libro-

HomenajeOl dedicado a mi persona se ha ocupado de la "imputación
en caso de conductas erróneas de terceros"(2) y ha puesto a discusión
un caso que ha decidido el Tribunal Supremo j aponés el año 1990(3);

"A, sin dolo de matar, había hecho estrellar la nariz de B en el

lavabo de tal manera que éste se había desmayado. Después de
esto A había llevado a B afuera y lo había dejado allí abandona-
do. Más tarde apareció por ahí C, quien, igualmente sin dolo de
matar (aunque con dolo de lesionar), golpeó a C. Los golpes de
C aceleraron un tanto la muerte de B".

A fue condenado por lesiones seguidas de muerte. Es decir, a

él se le imputó la muerte de B, pese a que la muerte anticipada de

(*) Tíntlo original: Adaquanz und objektive Zurechnung beim nachtraglichen

Fehlverhalten Dritter, LH a Seiji Saito, Tokio 2003, pp. 796-782.
(1 ) Coordinadores: Schiinemann/Achenbach/Bottke/ Hafjke/Rudolphi, Festschriftfür
Claus Raxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, editorial Walter de Gruyter,
Berlín/ Nueva York, 2001.
(2) Ibídem, pp. 261·269.
(3) Saito, ibídem, p. 261, con reís. de citas en la nota 2.

237

))Qfi
e debió a la lesión provocada por A, sino al golpe dado por
:uestión está en cómo se puede fundamentar este resultado.
:trina dominante enJapón<4 >, al admitir lesiones seguidas de
e, no se contenta con la causalidad en el sentido de la teoría
:quivalencia (causalidad que aquí exisúa indudablemente en-
conducta de A y la muerte de B). Pero ella tampoco sigue la
na de la imputación objetiva que es ampliamente dominante
mania, sino se basa en la teoría de la adecuación, según la cual
mducta es únicamente causal, en sentido penal, cuando "posea
:ndencia general a producir el resultado típico, mientras que
)diciones que sólo por casualidad h an provocado el resultado,
.rídicamente irrelevantes" (5).
lo obstante, la teoría de la adecuación, en un caso como el
nte, no es capaz de fundame ntar la provocación imprudente
muerte a través de A. Y es que no puede afirmarse que existiría
endencia general a golpear a personas lesionadas de muerte.
mducta no solamente está prohibida, sino que objetivamente
oco tiene sentido. Luego, la conducta de A, según reglas gene-
de la experiencia, tampoco era idónea p ara desatar un curso
11 como el que aquí se presentó . Si ello no fuera así, nadie
ría dejar en su jardín a un bebé que durmiendo dentro de su
ecito, porque los viandantes tendrían la posibilidad teórica de
trar en el j ardín y matar al b ebé. Por ello, es comprensible que
1ble enJapón de una "crisis de la teoría d e la adecuación"C 6) .
tiene validez por lo menos cuando uno considera que la solu-
correcta debería consistir en la punibilidad de A por lesiones
resultado de muerte.
II. El propio Saito sigue la doctrina de la imputació n objetiva
rrollada en Alemania. Esta doctrina fue fundada por mí en su
1a mode rna el año 1969(7) y entre tanto h a alcanzad o un reco-
Al respecto, Saito, ibídem, p. 262.
Así, según la reproducción de esta doctrina en Saito, ibídem, p. 262.
Saito, ibídtm p. 262, refiriéndose a Ida.
Roxin, en el artículo Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht,
LH a Honig, 1970, p. 33 y ss. (también ~n Strafrechtliche Grundlagenprobleme,
238
Adecuación e imputación objetiva en caso de infracciones poste.riorcs de tercero
nocimiento casi general en Alemania (8) . Según ella, en la forma más
sen cilla de esta doctrina, que es la utilizada por Saito(9) y que fuera
también en la que yo me basara inicialmente, se puede imputar
p enalmente a una persona el r esultado causado por éste cuando la
conducta del causante "hubiera creado un peligro jurídicamente des-
aprobado de que se produzca el resultado, y este peligro realmente se
hubiera realizado en los sucesos concretos causantes del resultado". ,-
Sobre esta base, Saito )lega a una solución opuesta a la del Tri- '
bunal Supremo j aponés. El no quiere imputar a A la muerte de C
y solamente penarlo por lesiones corporales. En cambio, considera
que C sería culpable de lesiones corporales seguidas de muerte. En
lo esencial se basa (ID) en que no habría sido el peligro creado por
A, sino la conducta de C la que se habría realizado en el resultado
como "cau sa decisiva" en el momento de la muerte. El que B también
hubiera muerto debido a las lesiones infligidas por A sería un curso
causal hipotético que no jugaría ningún papel en la causación real.
III. Quisiera continuar un poco más el diálogo sobre este caso
y, frente a ambas opiniones opuestas (lesiones corporales dolosas
con resultado de muerte o solament~esntnes corporales dolosas a
través de A), proponer una solución diferenciada.
Los hechos, tal como se nos p resentan , dejan abiertas dos posi-
bilidades distintas en relación con los efectos que hubieran podido
tener los golpes propinados por C. En primer lugar, podría ser que
B, independientemente de las lesiones que A le infligió, hubiera
1973, p. 123 y ss.). Una exposición detallada de mi concepción se encuentra
en mi manual Strafrecht Allgemeiner Teil, tomo I, 3ra. ed., 1997, § 11. Este
libro aparecerá dentro de poco en idioma japonés.
(8) Ofrece un tipo de concltisión de la discusión y sobre todo una refutación a los ..._..·
críticos finalistas ?e la imputación objetiva dos excelentes artículos: el p1imero
de Schünemann, Uber die objektive Zurechnung, en GA 1999, p. 207 y ss., y el
segundo de Frisch, Faszinierendes, Berechtigtes und Problematisches der Lehre
von der objektiven Zurechnung des Erfolgs, en LH a Ro:cin, como en la nota
1, p. 213yss.
(9) Ibídem, p. 263, siguiendo a Rudcilphi, Systematisches Kommentar, 7ma. ecl.,
1999, vor § l , n. marg. 57.
(10)
Ibídem, p. 264 y ss.
239
 ClausRoxin
muerto debido a los golpes de c, p. ej., cuando éste le hubiera
causado lesiones internas que hubieran sido igual de mortales para
una persona sana y de la misma manera. En segundo lugar, podría
haber ocurrido que B hubiera muerto por las lesiones a la cabeza
causadas por A, y que los golpes de C, que en una persona sana o
bien no hubieran llevado a la muerte o lo hubieran hecho después
de un largo período, tan sólo habían adelantado temporalmente en
algo el efecto mortal de la lesión a la cabeza.
El que se presenten ambas posibilidades se basa en el doble
sentido que tiene la palabra "acelerar"(ll)_ La frase "Los golpes
de C aceleraron un tanto la muerte de B" puede significar, por un
lado, que el curso causal ya puesto en marcha (muerte a través de
golpes al cráneo) se habría desenvuelto con mayor rapidez que la
que hubiera tenido en circunstancias normales. Pero también puede
significar que el curso causal original habría sido "adelantado" por
otro (los golpes de C) de manera que la causa de la muerte "lesión
a la cabeza" se vería reemplazada por otra causa. En ambos casos, C
habría "acelerado" la muerte de B, pero esto ocurre de manera muy
diferente en cada caso.
Quisiera tomar esta diferenciación para el análisis, porque creo
que la doctrina de la imputación objetiva obliga a considerarla y
también lleva a un resultado claro. Si B ha muerto debido a la le-
sión al cráneo infligida por A, se habrá realizado el riesgo creado
con el golpe en el lavabo (muerte por lesión a la cabeza). El que
esto h1:1biera ocurrido un tanto más rápido que lo que hubiera
pasado sin la intervención de C, no cambia el resultado. Y es que
el autor no tiene nunca en la mano todas las circunstancias que
acompañan a la realización de un riesgo. Siempre pueden añadirse
circunstancias promotoras o dilatorias que son independientes de
él. Ellas pueden modificar la realización del riesgo, pero no pueden
excluirla. En cambio, si no ha sido en absoluto la lesión al cráneo
lo que ha llevado a la muerte de B, sino únicamente han sido los
( ll) Muy bien elaborado por Puppe,JR 1992, p. 512) con motivo de un caso similar
decidido por el Tribunal Federal Alemán (al respecto ver abajo [en o ero artículo
del LH a Saito]. p. 786 y ss.)
~
240
Adecuación e imputación objetiva en caso de infracciones posceriorcs de ccrccro
golpes de c los que han tenido efecto mortal, no se habrá reali-
zado el riesgo colocado por A (muerte por una lesión al cráneo).
Más bien otro riesgo ha ocupado su lugar y el resultado debe ser
imputado a c y no a A.
Es decir, en esta segunda variante de los hechos estoy de acuer-
do con Saito; pero en la primera lo estoy con el Tribunal Supremo
japonés. En caso de una muerte por lesión al cráneo (aunque esta
muerte se hubiera producido antes de tiempo), A es responsable
de lesiones corporales seguidas de muerte; pero, en caso de un
efecto mortal inmediato d e los golpes de C, independientemente
de la conducta de A, este último solamente deberá ser penado por
lesiones corporales.
¿Y qué pasa con la punibilidad de C? En este aspecto, creo yo que
en ambos casos C debe ser penado por lesiones corporales seguidas
de muerte. Esto se entiende por sí mismo cuando no se deba imputar
el resultado de muerte a A, porque los golpes de C eran mortales,
independientemente de la lesión al cráneo. Pero aun cuando C tan
sólo hubiera acelerado la muerte por la lesión al cráneo, ha creado
de todos modos el riesgo de una muerte anticipada temporalemente,
muerte que también se ha realizado en el resultado. Puesto que el
ordenamiento jurídico parte de que cualquier acortamiento de la
vida es un homicidio, C, al igual que A, debe ser penado por lesiones
corporales seguidas de muerte. Ambos serían autores accesorios.
IV Cuando observamos los argumentos de Saito a favor de meras
lesiones corporales por parte de A, se manifiesta que estos encajan
muy bien en la segunda alternativa de nuestro caso (los golpes de C
como causa de reemplazo que adelanta a la primera), pero no en la
primera (producción más rápida de la muerte por lesión a la cabeza).
l. Saitodice<I2>: "Ciertamente el primer actor, mediante su hecho, ha
creado el riesgo no prohibido para la muerte del lesionado. Pero
este peligro no ha sido realizado por el primer actor". Tal como
se ha expuesto, esto es correcto cuando B, independientemente
U2l Ibídem, p. 264 y ss. También las citas que siguen provienen de esta cita.
241
 ; Roxin
d e la lesión al cráneo, mue re debido a los golpes propinados
por C. Pero esto no es correcto cuand o la lesión al cráneo si-
gue sie ndo la causa de la muerte, au nque ésta se h ubiera visto
tero poralmen te acelerad a.
Saito fundamen ta su concepción de que el resultado de muerte
no podría ser imputad o a A con la siguiente afirmación: "Quien
comete un h echo no doloso, por regla general puede confiar
en que otros no van a cometer d elitos dolosos". Para esta tesis
puede incluso tomarme a mí por referencia (13), pero ahora debo
relativizar un poco mi opinión. Un primer causante imprudente,
cuando al momento de actuar no hubiera sido reconocible la
propensión h acia el hecho de un [segundo] actor doloso, podrá
confiar en que n ingún autor doloso va a "asumir" el curso cau-
sal y colocar una causa autónoma del resultado. En cambio, el
causan te siempre deberá contar con modificaciones del riesgo
que él ha creado durante su realización; dando Lo mismo si estas
modificaciones tengan que ve r con circunstancias externas o
con la constitu ción de la víctima o las acciones de terceros. Tales
modificaciones son irrelevantes, porque no cambian nada en la
realización del riesgo original.
En Saito la circunstancia de que B también hubiera muerto sin
in tervención de C sería un "curso causal hipotético. Si bien los
cursos causales h ipotéticos no pueden eliminar la culpabilidad del
autor, tampoco pueden al mismo tiempo y con m ás razón estos
cursos causales h ipotéticos gravar con culpabilidad al autor". Esta
afirmación es correcta. Pero: la muerte de B debido a la lesión
al cráneo infligida por A solamente consistirá en un curso causal
hipotético si A no hubiera muerto debido a la lesión al cráneo sino
únicamente debido a los golpes de C. En cambio, si la lesión que
A h abía inferido a B había sido la causa de la muerte, se tratará
aquí de un curso causal real que solamente es modificado por C.
Luego, este argumento también nos remite a la diferenciación
aquí propuesta.
3l
&xin, Bemerkungen zumRegreBverbot [en este libro: p. 283yss.] , LH a Tründle,
1989, p. 186 y ss.; ídem, Strafrecht AT, igual que en nota 7, § 24, n. marg. 86 y
SS. (p. 928yss.).
242
Adecuación e impuraci6n objetiva en caso de infracciones pose~..; d
~ .ores e tercero
4. Saito también hace valer qu e "la causa decisiva para Ja m u t
d el lesionado, en u n momento determinado [sería] el he~~~
del segundo autor, no el del p rimer au tor". Esto resulta plena-
~ente ac~rtado cuando hubieran sido los golpes de C los que,
mdepend1entemente de la lesión al cráneo provocada por A
hub~eran ca~ado la muerte de B. Pero cuand o la muerte s~
hubiera debido a la conducta de A, y tan sólo el adelantamien-
to temporal de esta muerte se hubiera debido a los golpes de
C, los golpes de A habrán sido la "causa decisiva". Y es que el
factor decisivo del hecho global es la muerte como tal y no su
momento exacto.
5. Finalmente, Saito expresa "fuertes dudas" frente a la concepción
de que A y B podrían ser penados como autores accesorios de
un~ lesión corporal seguida de muerte, tal como he explicado
amba para el caso de que la lesión al cráneo hubiera llevado a la
muerte de B. Para él sería "dudoso que el resultado de la muerte
del lesionado pu eda ser juzgado dos veces". No obstante, a esto
se p uede argumentar que la coautoría accesoria es frecuente en
los delitos imprudentes, cuando el resultado típico es producido
por una concatenación de errorts de varias personas que actúan
independientemente una de la otra.
El re~ultado de todo esto es que la concepción de Saito, si bien
no ne~es1~a ser corregida, sí debe ~mplementada. Solamente
se babia fijado e~ el caso en_ el cual la segunda lesión, independien-
temente de la primera, hab1a llevado al resultado. Para este caso yo
~omparto su ºf'.inión en el sentido de que el resultado no puede ser
~mputado al pnmer causante. El h echo de que Saito tan sólo había
i~cluido esta _posibilidad en sus reflexiones queda patente con el
ejemplo q ue el construye para reforzar su posición 04) . "A, con dolo
de matar, arrojó a B del techo de un edificio hacia el piso. Antes de
que B tocara tierra, C, quien había estado observándolo todo desde
otro ed.ificio, disp~ró con .dolo de matar a B, tras lo cual B murió ya
en el aire en cammo hacia el suelo''. Aquí Saito solamente admite
una tentativa de homicidio de A; y según mi concepción, esto es
<14> Ibídem, p. 266.
243

Claus Ro.xin
totalmente correcto. Pero en esta constelación también se excluye
por completo la primera causa hipotética, o sea la colisión contra el
suelo. Un riesgo mortal ha sido reemplazado por otro, el cual ha sido
el único en realizarse. Con ello no se ha dicho nada aún sobre la otra
posibilidad, o sea la de que la primera causa se hubiera realizado en
el resultado y esto tan sólo hubiera ocurrido algo más rápido debido
a una segunda acción adicional.
V. Es necesario echar aún una mirada a la solución opuesta,
según la cual el primer causante A sebe ser penado en todos los ca-
sos por lesiones corporales, dando lo mismo cómo habrían actuado
en detalle los golpes de C que aceleraron la muerte. Y es que esta
solución es la que ha elegido el Tribunal Supremo en Japón y, como
nos comunica Saito, "ha sido apr,e!->a49, por casi todos los autores
japoneses" (15) .
¿Cuáles habrían sido los motivos de esto? No conozco la funda-
mentación del tribunal japonés. Pero me imagino dos posibilidades.
La primera consiste en que el uibunal habría basado su decisión
solamente en la configuración de los hechos según los cuales, pese
a la aceleración dada por los golpes de C, las lesiones causadas por A
habían llevado a la muerte de B. En este caso, tendría que aprobarse
la sentencia.
La otra posibilidad-qüe es la más probable- es que el uibunal ha
imputado a A la muerte de B también para el caso de que los golpes
de C hubieran causado la muerte de B, independientemente de las
lesiones de A. En un caso similarmente estructurado, el Tribunal Fe-
deral Alemán ha hecho lo mismo (cfr. VI). Se puede argumentar para
ello que la anticipación de corta duración de una muerte inevitable
causada por la primera persona solamente constituiría siempre una
desviación no esencial del curso causal, independientemente de los
efectos concretos de la segunda lesión. Esto parece corresponderse
con la sensación de justicia, pero, al ver. las cosas más de cerca, re-
sulta no ser correcto. Y es que la verdadera causa de la muerte (más
allá de todas las condiciones equivalentes) siempre es aquella lesión
debido a la cual ha muerto la víctima. Si B no ha muerto debido a
(lS) Ibídem, p. 262.
244
Adecuaci6n e imputación objetiva en caso de infracciones posteno
· res d e tercero
la _lesión al cr~eo pro:ocada por A, A no ha matado a B, dando lo
IIDS~O C~n que ~robabilidad hubiera podido haberlo matado, si C no
hubiera mterfendo. Un curso causal hipotético (un casi-homicidio)
no puede reemplazar el curso causal real. Ciertamente, sólo ha sido
una casualidad (la conducta impredecible de C) lo que salva a A de
una condena por lesiones seguidas de muerte. Pero a menudo ocurre
independientemente de nuestro caso analizado, que gracias a un~
mera casualidad una acción que se encuentra ya en un estadio muy
avanzado de la tentativa, no lleva al resultado; pero no por ello va a
constituir un hecho consumado.
. El q_t:e el reemplazo de un riesgo por otro tenga que excluir la
unputac1on del resultado al primer actor en todos los casos, también
resulta pa.t ente en la constelación paralela de la "interrupción de
la serie causal"<16 >, en la cual el que interviene después no es que
~xcluya la imputación del resultado a la persona de A, sino que
mclus~ ~xcluye la causalid~d de éste. Piénsese en el ejemplo de
un pohuco que corre el peligro de ser asesinado por dos enemigos
qi:e ~ctúan de r::i~nera independiente entre ellos. En una aparición
publica del pohtico, A coloca una bomba de tiempo bajo el podio
que éste va a utilizar. Pero diez segundos antes de que estalle la
bomba que hubiera sin duda hecho pedazos al político, éste es
mu~rto por un .segundo asesino que se encontraba en la sala y que
le dispara un tiro en la cabeza. ¿Acaso alguien va a dudar que A
solame~te debe ser penado por tentativa, mientras que e lo será
por asesinato consumado? Puesto que esto es indiscutible, no debe
ocurrir otra cosa, en nuestro caso inicial, en el cual los golpes de
e han lleva~o a la muerte independientemente de los golpes a la
c~b~za propinados por A, porque el curso causal impredecible, por
s1 mismo, no debe gravar a A.
VI. Siguiendo a Saito< 17> (quien ha hecho por primera vez el
paralelo)- Vale la pena incluir en nuestro análisis una sentencia
dictada por el Tribunal Federal alemán (TFA) poco después<IB> ; y
(lSl Más detalles en Roxin, Strafrecht AT, igual que en la nota 7, § 11, n. marg. 29.
(17) Ibídem, p. 264, 268 y ss.
(18) TFA en NStZ 1992, p. 333.
245

.s Roxin
¡ue el Tribunal ha decidido sobre hechos comparables. En este
) A había buscado a B en su domicilio y, en el curso de una pelea,
; sin dolo de matar, había golpeado a éste en la cabeza repetidas
es con un martillo de goma dura, de manera que B cayó mortal-
nte herido al suelo. A creyó erróneamente que B había muerto,
~scapó llevándose la llave de la vivienda y en la calle encontró
ualmente a su pariente C, a quien le contó que había matado a
pes a B. C no le creyó, pidió la llave de la vivie~da, enco.n tró a B
ella, también creyó que estaba muerto y lo colgo del pestillo de la
:!rta para simular un suicidio. El TFA(19) partió "de que ú~icamente
)Ía sido el estrangulamiento lo que llevó de manera directa a la
1erte", pero que también los golpes de martillo hubieran llevado
1 muerte de B "pocas horas" después.
Sobre el trasfondo de lo que ha sido expuesto en relación con el
;o paralelo japonés, aquí tendrá que .r echazarse la solución. de.las
iones seguidas de muerte por A; un resultado con el cual ~omc1do
!namente con la solución dada por Saito(20). Y es que el nesgo de
Jerte creado por los golpes de martillo tampoco se ha rea~izado
ia sido reemplazado por otro riesgo (muerte por.ahorcam1e:ito)
te sí se ha realizado. Sólo sería distinto si las les10nes al craneo
1bieran influido en la muerte por estrangulamiento (p. ej., si la
1bieran acelerado), pero esta posibilidad ha sido expresamente
:scartada por el TFA.
El TFA-a diferencia de la práctica japonesa- parte de los princi-
os de la imputación objetiva cuando dice: "Por cierto que no basi_a.
)r sí solo, con la provocación de un ... peligro de mue~te propio
! toda lesión corporal; también tiene que haberse reflejad·º· en el
:sultado mortal...". A pesar de todo, el Tribunal llega a adm1ur una
sión corporal con resultado de muerte; es decir, al final ~e igual
1anera que el Tribunal japonés. Para ello se b~a en tres mo_nvos muy
esvinculados entre ellos y que deben ser analizados con mas detalle.
En primer lugar, el TFA opina que en el ahorcamiento.no ha-
ría ninguna "interrupción en la ulterior realización del peligro de
9) Ibídem, p. 334. Aquí también las citas y referencias que siguen.
:OJ Ibídem, p. 268 y ss.
246
Adecuación e im putaci6n objetiva en caso de infracciones posteriores de tercero
muerte". Y es que C no habría actuado "de manera autónoma" sino
"en interés" de A y "por deci;lo así en lugar de éste" ("aunque sin
consultar previamente" con A) . "Con ello, su conducta se diferencia
esencialmente de la intervención de un tercero que, sin relación
interna con el hecho precedente, mata (sin querer o incluso dolo-
samente) a alguien que ya ha sufrido lesiones mortales ...".
De esta argumentación resulta primero interesante que ella, en
el caso comparativo japonés, tendría que llevar a rechazar las lesiones
corporales con resultado de muerte. Y es que en el caso japonés C
se había encontrado casualmente con By-hasta donde sabemos- lo
había golpeado a éste sin querer ayudar de algún modo aA. Es decir,
le faltaba la "relación interna con el hecho precedente" en la cual
se basa expresamente el TFA.
Por cierto que no puede fundamentarse una imputación
del resultado de muerte a la conducta de A por el hecho de que
C hubiera pensado que actuaba en interés de A. Y es que A no
solamente no había influido en la conducta de C sino ni siquiera
había sabido algo sobre ello. Pero no se puede imputar a nadie la
conducta de otro en la cual el primero no había participado para
nada. ¿A dónde llegaríamos si tuviéramos que dejar que se nos
imputen lo que otros creen que deben hacer en lugar de nosotros
sin que nosotros lo sepamos ni queramos? Luego, este argumento
del TFA es inidóneo.
En segundo lugar, el TFA se apoya en un punto de vista que ya
hemos analizado con motivo del caso japonés (arriba en V): que B,
al intervenir e, ya estaba irremediablemente perdido y que tan solo
le quedaban pocas horas de vida. El "punto de vista, en última ins-
tancia ( ...) decisivo, el simple acortamiento de un proceso de muerte
e
ya comenzado ineludible", diferencia los h echos de todos aquellos
otros casos en los cuales la muerte "había sido provocada de manera
inmediata recién a través del verdadero peligro de muerte que un
tercero había ocasionado". Pero éste no es un criterio decisivo, tal
como ya se ha expuesto y como también Puppef.21) enfatiza con razón:
"O sea, cuando el TFA ( ...) señala expresamente el hecho de que
(21) Puppe,JR 1992, p. 512.
247

Claus Roxin
las lesiones al cráneo y al cerebro de la víctima eran absolutamen:e
mortales, que éste ya estaba moribundo, que ~n to~o cas_o to~ª:1ª
le quedaban pocas horas de vida, y que cualquier asistencia medica
era inútil, todo esto no es relevante. Y es que con ello solame~te se
describe una causa de reemplazo que no es la que se ha realizado
en el verdadero curso causal".
En tercer lugar y por último, el TFA incluso declara que todo el
curso causal habría sido previsible (adecuado), de tal manera ~ue
ya los golpes con el martillo habrían conllevado el peligr~ postenor,
que también se llegaría a realizar, d~ que un te:~ero pud1er~ colgar
a la víctima. "No contradice cualqmer probabilidad en la vida que
una víctima herida de muerte tras una golpiza que yace inconscien-
te y moribunda, sea encontrada por un sujeto que no sabe.~ada de
medicina y quien, debido a la gravedad de las lesiones visibles la
considera muerta la trate como si fuera un cadáver y la mate, aun-
que sólo en el se~tido de una producción acelerada de la m~~rte".
Pero esto es insostenible. Si acaso existiera una concatenac1on de
circunstancias cuya confluencia contradiría cualquier "probabilidad
de la vida d iaria", la que aquí se presenta sería una de ellas. Puppe
también diceC22): "El que el inculpado, después de su he~ho, se ~n­
contraría con un pariente a quien le iba a contar lo _sucedido, quien
no le iba a creer y que incluso exigiría ver el c~daver; _el que este
pariente finalmente y de manera ~spont_á_nea, sm previo acuerdo,
iba a decidirse a realizar una marupulac1on mortal de la supuesta
ví~tima para simular un suicidio, lo cual era totalmente ~idóneo
debido al estado en que se encontraba el gravemen~e hendo; todo
esto prácticamente puede ser considerado impredecible y evaluado
23
. Denekd l
· · general d e la viºda "· Y
como impropio de la expenenc1a
·. resume de manera lacónica: "No debería afirmarse senamente que
existe una experiencia de la vida con este contenido".
(22) Puppe,JR 1992, p. 514.
(23) Dimcker, NStZ 1992, p. 313. Igualmente, Otto,]K Uura Kartei) 1993,_StGB §
226, n. marg. 4: Tales acciones se sitúan fuera del ámbito típico de pehgros de
la acción peligrosa o riginal, aun cuando se produjeren en interés del autor
[trad. libre].
248
Adecuación e imputación objetiva en caso de infracciones posteriores de tercero
Entonces, los tres argumentos no son consistentes, de manera
que A, en el caso decidido por el TFA, tampoco puede ser penado
por lesiones corporales seguidas de muerte. Esta tesis que defende-
mos Saitoyyo es seguida también, entre los autores alemanes que han
analizado con más detalle la sentencia, Otto(24) y Pütz.(25) . Pwppé-26)
rechaza las lesiones seguidas de muerte, pero por lo menos quiere
admitir un homicidio imprudente por parte de A Pero yo no puedo
estar de acuerdo con esto<27). Y es que el tipo objetivo del homicidio
culposo presupone la realización de un riesgo nq permitido, que es
lo que aquí precisamente falta debido al reemplazo ocurrido por
otro riesgo. Y también precisamente por ello, en nuestro caso, no se
necesita responder a la cuestión que la jurisprudencia alemana ha
respondido de distinta manera: de si la imputación de la muerte, en
las lesiones seguidas de muerte, no exigirla algo más que una simple
imprudencia (28). Y es que ya ésta falta en nuestro caso al igual que en
los hechos decididos por el Tribunal Supremo de J apón. Por último,
Denckd29) llega a admitir una lesión corporal seguida de muerte sólo
porque se vale de la dudosa tesis de que una persona irreversiblemente
inconsciente y sin posibilidades de sobrevivir ya estaría muerta. Pero
esto lleva a una anticipación de la muerte al interior del preces.o de
morir y debe rechazarse en aras de la protección de la vida(30).
VII. Para terminar todavía quisiera dedicar unas palabras a la im-
portancia de la adecuación y la imputación objetiva en la realización
del tipo objetivo. Ambos criterios se asemejan en cuanto a que, en
los cursos causales inadeciJados no se ha realizado el riesgo creado
originalmente por el autor sino han sido otras circunstancias las que
Igual que en la nota 23.
(24)
(25) Pütz,JA 1993, p. 285 y ss:
(26) Puppe,JR 1992, p. 511 y ss.
(27) En su libro Die Erfolgszurechnung im Strafrecht (2000), donde ella vuelve a
tratar el caso" (p. 208 y ss.) tampoco retoma esta idea.
(28) Al resp ecto más detalles en Roxin, Strafrecht AT, como en la nota 7, § 10, n.
marg. 112-117.
(29) Dtmcker, NStZ 1992. p. 311 y ss.
(30) Convincentemente, en contra de la tesis de Denclur, Puppe (JR.1992, p. 512) y
joerden (NstZ 1993, p. 268 y ss.).
249

Roxin
producido el resultado. Pero el criterio del riesgo es mucho más
is o que el de la adecuación.
Esto se ve precisamente en los casos aquí tratados. Se puede
icar claramente y de manera plausible que el riesgo creado origi-
1ente sea reemplazado por otro cuando un tercero, sin acordarlo
el primer actuante, consumare la muerte de la víctima, sin que
>ión original hubiera influido en el efecto de la causa directa de
.uerte. Pero el si un curso causal se ubica dentro o fuera- de- la
1eriencia de la vida" o de las "probabilidades de la vida", el si una
iucta presenta una "tendencia general" a la provocación del curso
al realizado, constituye una cuestión que no permite una respuesta
:isa y que más bien es decidida según las necesidades de imponer
sanción penal, para lo cual el fallo del TFA proporciona un buen
1plo. Puesto que toda persona sabe, y también nuestros casos lo
:stran así, que son posibles los sucesos más improbables, cualquier
utado de una acción quedará dentro de tal "experiencia de la
." entendida de manera tan amplia. Pero entonces este concepto
o tiene ningún valor delimitador. Y si se quisiera diferenciar según
ios de probabilidad, se topa uno con la dificultad de que estos no
den ser medidos en muchos casos y de que tampoco existe un
imetro practicable para saber cuándo un curso causal que todavía
adecuado se "vuelca" en uno inadecuado.
Adicionalmente se observa que la solución diferenciada que
nos encontrado para el caso decidido por el Tribunal Supremo
fapón, sólo puede alcanzarse con el criterio de la realizació n del
:go. Y es que la probabilidad de que C llegare a encontrar a B y
lropinare golpes es igual de grande en ambas variantes, de tal
nera que bajo nuestro punto de vista no es posible una diferen-
: ión. Ciertamente, también desde el punto de vista de la teoría
la adecuación se tendrá que decir que no todos los detalles del
·so causal tienen que ser predecibles. Pero cuáles de las circuns-
.cias tienen que ser predecibles y cuáles no lo serán, siempre será
ialado por la diferenciación entre cursos causales-modificadores
l riesgo y aquellos que reemplazan el riesgo.
La doctrina de la imputación objetiva también es más precisa
cuanto a que explica sin problemas la no imputación en caso del
250
·-
Adecuaci6n e imputaci6n objetiva en caso de infracciones posten· ores de tercero
riesgo P~1:_111itido( 3 l ) . ~uando alguien envía a su hijo menor de edad
en un avion al e~t.ra:iJero (de vac:ciones o para visitar a parientes),
aunque los partidanos de la teona de la adecuación lo afirmen no
está :Uera de t~_da experiencia de la vid~ el que el niño muera 'por
la ca.ida del avion o, en su lugar de destino, por un accidente 0 un
terremoto. Y es 9ue se puede leer continuamente en los periódicos
que cosas como ~stas ocurren. Pero como está socialmente permitido
que se corran nesgas como éstos, la producción de los resultados
mencionados no significa la realización de un riesgo no permitido
y no debe imputarse al causan te.
Finalm~nte, la doctrina de la iII,!putación objetiva tampoco se
agota en la .idea de la realización del riesgo permitido, sino puede
ofrecer un mstrumental todavía mucho más re.finado: elimina del
tipo casos de disminución del riesgo. Limita la imputación de cursos
causales adecuados a resultados cuya evitación no hubiera sido la
finalidad de la.norma de cuidado lesionada, excluye la imputación
de conse~uenc1as adecuadas provenientes de peligros no permitidos
cuando estos estaban dentro del ámbito de responsabilidad de un
tercero (_como es el caso de la dolosa autopuesta en peligro) (32), etc.
La doctnna de la imputación objetiva abarca, tal como Frisch(33) re-
calca con razón, "en el fondo todos los puntos de vista de los hechos
que puedan argumentarse ... a favor y en contra de la relevancia
típica de. determ~ados ~ucesos" [t_raducción libre]. También por
es~e mo~vo ella .nnde mas que la. formula de la adecuación que es
mas rudimentana y demasiado inexacta.
-~quí no_ pu~de segui.:_analizándose más esto. Pero ya la pequeña
s~cc1on del amb1to de la imputación en caso de infracciones poste-
nores de terceros" que he tratado aquí siguiendo a Saito, m.e parece
que muestra que estos problemas básicos de la doctrina penal gene-
ral -en este caso: de causalidad e imputación- son independientes
31
< > Con razón Saito (p. 263) enfatiza, declarando por cierto, que el curso causal
basado en el riesgo permitido sería adecuado socialmente.
32
< > Sobre todo esto, detalladamente, en § 11 y § 24 de mi manual indicado en Ja
nota 7.
<33) Frisch, igual que en la nota 8, § 215.
251
Claus Roxin

del derecho positivo de los países particulares. Esto es tarea de un a

dogmática penal internacional; ésta depende del intercambio de
ideas más allá de las fronteras de los países, así como de un esfuerzo
conjunto por encontrar la mejor solución posible. Seiji Saito siempre
ha sido un ejemplo de esta comunicación internacional, sobre todo
en las relaciones penales entre Japón y Alemania. Le dedico esta
contribución que pretende continuar con sus ideas, con todo mi
aprecio y deseándo un feliz septuagésimo aniversario.
CAUSALIDAD Y POS~(!ÓN Df GARANTÍA
IEN LAS QM;S~ONES IMPROP~AS (*)

La presente contribución apareció en idioma español en pri-

mavera de 2008 en el LH a Enrique Gimbemat Ordeig (dos tomos, pp.
1543-1558). Un círculo de colaboradores permanentes de la revista
"Goltdammer's Archiv für Strafrecht" [CA] ha querido, con esta ver-
sión alemana ligeramente modificada -a continuación de los saludos
de Jürgen Wolters y los artículos de Kuhlen y Sánchez Lázaro en GA
2008, p. 282 y ss.- distinguir una vez más al gran penalista español.
El artículo intenta simultáneamente, bajo una discusión aprobadora
y crítica con Gimbemat, continuar con cuestiones centrales de la dog-
mática referida a la omisión .
.!
i
!. INTRODUCCIÓN

Enrique Gimbemat es no sólo uno de los dogmáticos penales más

importantes de la actualidad (y doctor honoris causa de "mi" Universi-
dad m_uniquesa). Él también ha publicado mucho en idioma alemán,
idioma que domina como su lengua materna. En sus publicaciones
alemanas recientes O), él ha tratado sobre todo y de manera profunda

(*) Tínuo en alemán: Kausalitat und Garantenstellung bei den unechten Un-
terlassungen, publicado en GA 2009, pp. 73-85. La traducción de Ja versión
inicial mencionada en el texto fue realizada por .Margarita Martínez. &camilla y
se publicó en el LH a Gimbtrnat, tomo 2, Madrid, 2008, pp. 1543-1558.

253
252

sRox.in
problemas no aclarados de la omisión ~mpropia. Por _ello, .m.e pa-
~ muy fructífero, en un Libro-Ho~enaJe dedicado a el en idioma
añol (así como también en una revista penal ~emana), trata: _:on
poco más de detalle sus tesis e intentar, mediante _aprobac10~ y
ttradicción, contribuir a esclarecer en algo este capitulo especial-
nte oscuro de nuestra moderna dogmática penal.
LA DESESTABlLIZACIÓN DE UN FOCO DE PELIGROS COMO PRESU-
PUESTO DE LAS OMISIONES IMPROPIAS
El problema central de las omisiones impropias radica ~~_la
~stión de cuáles serían los presupuestos para que .una om1s~on
_equiparable a una conducta activa y pueda subsumi_:se en el _upo
un delito de comisión. En esto, el legislador aleman ha dejado
1 desamparado al intérprete: si bien exige que el omi~ente "?~?ª
y investiga "qué elementos tendrían que añadirse a un hecho para que
;ponder porque no se produzca el resultado" y ~ue la om1sio~
corresponda a la r ealización del tipo_legal med~a:ite un hacer
rt. 13, párrafo I, StGB), omite decir cuando ocurnr~a esto. ~uego,
tas cláusulas de responsabilidad y correspondencia :onsutuy:n
rmulas vacías que dicen muy poco, y cuya importancia se ve aun
ás relativizada por el hecho de que el párrafo segundo del a~t: _1~
GB prevé una atenuación facult~tiva ~~ la pena para la ommon,
decir, ni siquiera exige una eqmparacion completa.
La opinión absolutamente dominan~e en Al~mania hace depe~­
~r la equiparación (aproximada) en pnmera lme~ -~e la presencia
~ una posición de garantía, para cuya mayor preclSlon se defie~de
na serie de diferentes concepciones(2) . Gimbernat sigue ~n cami~o
iferente. Él considera que la omisión impropia no sena ~n aliu~
n relación con la comisión que deba ser equipar~da gracia~ .ª cn-
:rios especiales, sino que quiere subsumir dete~mad_a_s ommones
irectamente - o sea sin que se necesite una eqmparac1on legal- en
,) Gimbernat, 7.StW 111 (1999), p. 307 y ss.; Unechte Unterlassung und Ris~koer­
hOhung im Unternehmensstrafrecht, ~a ~oxin, 2001, p. 65~ Yss. Debi~~ ~
reducido espacio de mi presente contnbuc1on, debo renunciar a un analis
critico de este segundo trabajo.
2) Cfr. tan sólo Roxin, Strafrecht AT, tomo Il, 2003, § 32, n. marg. 1-217. Esta en
preparación una edición en idioma español .
254
·-
Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias
el tipo de los delitos de comisión. Nadie podría -dice él(3L "discu-
tir seriamente que la madre que deja morir de hambre a su hijo lo
'mata', es decir que su inactividad puede ser subsumida bajo el art.
212 StGB - sin violentar de algún modo la gramática- de igual forma
que la conducta de aquel que 'mata' a su hijo mediante un hacer (p.
ej. estrarigulándolo) ". En consecuencia para él "la única cuestión que
debe solucionarse ... es aquella referida a los elementos que deberían
presentarse en una inactividad a fin de que ésta ... pueda entrar bajo
la descripción legal de un delito de resultado". De esto resultaría
una plena "equiparación valorativa (o desvalorativa)" ["Gleich(un)
wertigkeit"] , de manera que sería un error legal la posibilidad de
atenuación que prevé el art. 13, segundo párrafo.
En la búsqueda de estos elementos relevantes(4) para la subsun-
ción, se basa en la más fina dogmática de los delitos de comisión e
podamos hablar de una acción típica". El resultado sería que, o bien
se crea un riesgo que desde el principio no está permitido a través
de la acción, que luego se transforma en un resultado típico, o bien
un riesgo al principio permitido (p. ej., el conducir un auto) que, a
través de otra acción (p. ej., el adelantamiento prohibido, la conduc-
ción con velocidad elevada), se transforma en un riesgo prohibido y
desemboca en un resultado típico. Entonces, se basa en la doctrina
de la imputación objetiva que entretanto es ampliamente reconocida.
Esta idea la traslada a los delitos de omisión, cuya equivalencia
con la comisión quiere admitir(5) cuando alguien "desestabiliza inten-
cionalmente" un foco de peligros [o fuente de peligros] "mediante la
no aplicación de una medida de prevención a él impuesta y cuando
luego este foco de peligros, con absoluta seguridad, condiciona el
resultado típico". Luego, el hacer, que va más lejos del riesgo per-
mitido ·en los delitos de comisión, se corresponde con la omisión de
una medida de previsión mandada, omisión que es relevante para el
resultado. En ambos casos, se desestabilza un foco de peligros que
antes se encontraba en equilibrio, convierte un riesgo permitido
(3) Gimbernat, 7.StW 111 (1999), p. 315. Aquí también las próximas átas.
" (4) Gimbernat, 7.StW 111 (1999), p. 318.
CSl Gimbernat, 7.StW 111 (1999), p. 331.
255
 ClausRoxin
en uno no permitido, y surte efectos en un resultado típico. Estas
reflexiones proveen un modelo causa] propio para las omisiones
impropias, así como también una novedosa doctrina referida a la
equiparación. Ambos deben ser analizados.
fil. LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO A TRAVÉS DE UN FOCO DE PEIJ-
GROS DESESTABILIZADO COMO CRITERIO PARA IA CAUSALIDAD DE
IAOMISIÓN
En primer lugar, dirigiré mi atención a la cuestión de la causalidad.
Gimbernat reprocha a la doctrina dominante antes y ahora en la litera-
tura para la cual una omisión seria (cuasi) causal siempre que la acción
mandada hubiera evitado el resultado con una probabilidad situada al
límite de la seguridad(6)_ Y es que, en primer lugar, no se podría en-
tender por qué en las omisiones se exigiría tan solo una probabilidad
(aunque sea una tan elevada), mientras que en el delito de comisión la
causalidad tiene que estar dada con seguridad. Y en segundo lugar, el
hablar de una probabilidad rayana en la seguridad sólo consistiria en
un "artificio retórico"(?). Y es que nadie podria decir nada demostrable
tratándose de un curso causa] hipotético (lo que hubiera ocurrido si...).
Pero él también critica por iguaJ la teoría de la disminución del
riesgo, según la cual una omisión seria ya causal cuando la acción
mandada tan sólo hubiera disminuido el riesgo de la producción del
resultado(B). Y es que, si lo que importa es la evitación del resultado,
atentaría contra el principio de in dubio pro reo el hacer que baste con
su mera posibilidad para admitir la causalidad.
En vez de esto, Gimbernat se centra en si el omiten te ha desesta-
bilizado con seguridad una fuente de peligro o si éste, también con
seguridad, ha causado el resultado(9) . Si bien la mayoria de los delitos
(6)
Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 321 y s~N. d. t.: la conocida fórmula alemana
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ha sido traducida tradicio-
nalmente como probabilidad rayana en la certeza].
(7)
Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 321.
(8)
Cfr. sobre esta doctrina, Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 322 yss.; RoxinSu-afrecht
AT, tomo 2, § 31, n. marg. 51 y ss.
(\))
Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 324.
256
Causalidad y posición de garantía en las omisiºones · ·
1mprop1as
imprudentes ~e comisión se caracterizarían por el hecho de "que el
res~ltado ha sido causado con seguridad, a través de una fuente de
peligros, la cuaJ con seguridad y debido a la acción imprudente se ha
transformado de una fuente permitida en una prohibida, entonces
en los delitos imprudentes de omisión impropia, el resultado tien~
que haber_s!do provoca~o con seguridad por una fuente de peligros
que, tamb1en con segundad y como consecuencia de una omisión
imprudente, de lícita se ha convertido en ilícita" .
L1:1ego, se podrá decir en una sola frase: para Gimbernat, la
causalidad de la omisión consiste en la no-evitación (o en la cuasi-
causación) de un riesgo no permitido y en la auténtica causación
del resultado a través de esta fuente de peligro. Lo ilustra tomando
como ejemplo una sentencia del Tribuna] Supremo español del año
l 98900): un médico, de manera errónea, no se había percatado de
la peritonitis de un paciente y lo había enviado a su casa sin darle
ningún tratamiento, en donde luego murió a causa de esta enferme-
dad. Aquí, Gimbernatadmite un homicidio imprudente por omisión
(de haber adoptado las medidas médicas necesarias). Por cierto
que no se sabe si estas medidas hubieran evitado con seguridad (o
con una probabilidad situada al límite de la seguridad) la muerte
del p~ciente . Pero para Gimbernat esto no es relevante: puesto que
el foco de peligro (la peritonitis) ha causado indudablemente la
muerte, y el médico ha incrementado con su inactividad el ries-
go de la muerte y lo ha convertido en un riesgo no permitido, el
estado atribuible a él es con seguridad causal para el resultado, y
debe admitirse la causaJidad de la omisión. En cambio, si el médico
hubiera adoptado las medidas quirúrgicas apropiadas, el paciente
quizás hubiera muerto pese a todo. Pero la conducta del médico
se hubieran movido dentro del marco del riesgo permitido y no le
hubiera sido imputado a él. Por el contrario, bajo una aplicación
consecuente de la fórmula de la probabilidad situada al límite de
la seguridad, hubiera tenido que absolverse al médico también en
caso de que el médico, debido a un diagnóstico erróneo, hubiera
permanecido inactivo.
(JO) Gimbemat, ZStW lll (1999), p. 326 y ss.
257

Jxin
\CORRECCIÓN MATERIAL DE ESTE CRITERIO Y SU APUCACIÓN
.¡ EL CASO DEL AEROSOL DE CUERO
onsidero que la concepción de Gimbernat significa u:i impor-
e incluso decisivo avance en la aplicación de la doctnna de la
.idad y la imputación objetiva a las omisiones. Y es que si bien
drá decirse que una evitación del resultado nunca podría pro-
mediante acontecimientos hipotéticos -p. ej., se podrá partir de
l bajar oportunamente la barrera, el guardavías hubiera evitado
!guridad el choque del tren con un auto-, pero mayormente se
.drán sólo mayores o menores probabilidades o incertidumbres.
:sto rige no solamente para el caso expuesto de la perit~nitis_r
ones médicas comparables, sino, de manera general. As1, p . eJ,
famoso caso del "aerosol para cueros"(l l ), los fabricantes de un
ador de cueros que causaba daños a la salud fueron ~ondena-
1or lesiones corporales imprudentes por no haber renrado del
ado, tras conocer los primeros casos dañosos, el producto que
habían introducido en el mercado inicialmente sin incurrir en
cciones al deber de cuidado. El TFA, siguiendo a la doctrina
L ahora dominante, parte de que sólo presentaría la causalidad
. retirada omitida cuando ésta hubiera impedido el resultado.
nadie puede sostener con seguridad que la :etirada del produ;to
fa alcanzado a los comerciantes o consumidores que ya habian
prado el producto, ni tampoco se puede estar seguro que éstos
ibrían tomado en serio.
El TFA ha eludido el problema admitiendo que la causalidad
nada por la instancia previa, constituiría una comprobación de
1os que no puede ser revisada por la instancia encargada de la
ción (12). Pero no podemos saber en qué se ha basado el Tribunal
utancia para dar por segura la evitación del peligro. Por ello, ha
dado sin aclarar la cuestión de la causalidad.
Ahora bien, ¿qué solución propondría Gimbernat a estos hechos
1teados? Aquí, al divulgarse la posibilidad de que el aerosol cau-
BGHSt., tomo 37, p. 106 y ss.
BGHSt., tomo 37, p. 127.
258
Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias
sara daños a la salud, se había abierto al panorama del productor
un foco de peligro no permitido. En tal situación, el productor será
causal de los daños ulteriores si no llevare "el foco de peligro" otra
vez "a un nivel conforme a Derecho" y "si el foco de peligro causare
el resultado típico"Cl 3>. Según esto, si he interpretado correctamente
a Gimbernat (él no analiza el caso con más profundidad), se debería
admitir una causalidad, y con ella una lesión corporal imprudente a
través de la omisión de r etirada del producto, cuando ésta hubiera
alcanzado a los destinatarios. Yes que entonces se habríareinstaurado
"el nivel conforme a Derecho", porque los receptores de la retirada
habrían tenido la oportunidad de apartarse de revender y utilizar el
producto evitando así el resultado. Ciertamente, si los destinatarios
no se hubieran ocupado de la retirada -algo que no podemos saber
con exactitud- , el resultado no hubiera sido evitado. Pero esto no
habría cambiado el hecho de que el productor se había comportado
de conformidad con el deber de cuidado. En tal caso, el resultado
sería solamente imputable a aquellos que, pese a la retirada hubieran
seguido vendiendo o utilizando el producto de conservación.
En cambio, tal como ocurrió en el caso concreto, si no se hubie-
ra ordenado la retirada del producto, esta omisión constituye una
condición no permitida del resultado, aun cuando no se sepa con
exactitud si los destinatarios hubieran obedecido la orden de reti-
rada (o sea, si el resultado hubiera sido evitado por la retirada con
una probabilidad situada al límite de la seguridad). Y es que ha sido
probado que el productor no ha reconducido el foco de peligro al
estado conforme a Derecho, así como también se ha probado que
el foco de peligro, que ha sido dejado en su situación peligrosa, ha
causado las lesiones .d e los usuarios del aerosol.
Pero a mí me parece que las cosas son distintas cuando sigue
siendo incierto si la retirada omitida habría siquiera alcanzado a sus
destinatarios. En tal caso, la causalidad de la omisión para el man-
tenimiento del estado antijurídico. Y es que también para Gimbernat
tiene que poder decirse "con seguridad" "que, al aplicar la medida
de cuidado, el foco de peligros se habría mantenido dentro del
(13) Gimbernat, 7.BtW 111 (1999), p. 328.
259
 Claus Roxin
riesgo permitido"(l 4 l (p. ej., tal como quisiera añadir: hubiera sido
reconducido a este nivel). Entonces, en este caso, por falta de prueba,
debería dictarse una absolución.
V. EL REFUERZO DEI.A SOLUCIÓN DE GIMJJERNAT A TRAVÉS DE IWl
PROPIA CONCEPCIÓN
En mi Manual(l5), también yo he defendido una concepción
similar, aunque sin tratar detalladamente la causalidad de la omisión
en los casos arriba mencionados y, lamentablemente, sin dedicar
tampoco la merecida atención al concepto de causalidad de Gimber-
nat. Para la causalidad de la omisión yo exijo que la conducta debida
hubiera actuado con seguridad en el foco de peligro reduciendo el
riesgo. Según mi concepción, la omisión del actuar debido es en tal
caso causal para el resultado, porque constituye la condición de que
el resultado se produzca de otra manera. El curso causal concreto
que ha causado el resultado es consecuencia de la omisión y, por ello,
debe imputarse al omitente como realización típica imprudente o
dolosa. El que el resultado también se hubiera producido en caso
de que se hubiera realizado la acción debida, aunque de manera
distinta y con menor grado de probabilidad, es -tal como señalo en
mi libro (l6)_ un "riesgo residual permitido que no puede excluir la
imputación del riesgo no permitido realmente realizado".
Me parece que, por su resultado final y también en gran medida
por la fundamentación -en el sentido de que no sería imputable
como iiesgo n o permitido un resultado que se hubiera producido
pese a la realización de la conducta debida- esto desemboca en la
misma solución. En el caso de la "peritonitis", la intervención qui-
rúrgica debida hubiera influenciando en todo caso en el decurso
de la enfermedad. Si al final no hubiera podido evitarse la muerte
del paciente, ésta se hubiera producido de todos modos como con-
secuencia del riesgo permitido de la operación, y por ello no sería
imputable. Pero si se hubiera emitido toda acción médica, esta
Cl4l Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 326.
(15) Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V, n. marg. 54 y ss.
(16) Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V, n. marg. 55.
260
Causalidad y posición de garancía en las omisiones impropias
inactividad constituye una condición necesaria para el curso de los
acontecimientos que se han producido realmente, y esto es suficiente
para afirmar el homicidio imprudente.
En el caso del "aerosol para cueros", una retirada del pro-
ducto, si hubiera llegado a sus destinatarios, hubiera modificado
la situación referida a los peligros. Y es que los destinatarios de
la noticia hubieran tenido en sus manos el impedir el resultado
mediante un no-vender o un no-usar el aerosol. Si no se hubieran
interesado por la retirada, entonces su propia conducta hubiera
sido causante del resultado, mientras que el resultado no sería ya
imputable al fabricante que se ha conducido diligentemente. Pero
si no se hubiera producido la retirada, habrá sido otra la situación
ha llevado al resultado, situación que habría sido influida por el
desconocimiento del actor directo, de manera que la inactividad
del productor era una condición punible para el resultado que se
ha producido en concreto. El ejemplo muestra que un influjo en la
situación de peligros no solamente puede ser trasmitida física, sino
también síquicamente (en el presente caso, mediante el estado de
consciencia del destinatario de la retirada). Pero éste es un fenómeno
que también conocemos en los delitos de comisión.
Por el contrario, si el llamado a retirada posiblemente ni siquiera
hubiera alcanzado a sus destinatarios, según mi concepción, tendría
que rechazarse la causalidad del productor que hubiera omitido la
retirada, y también una imputación por homicidio imprudente. Y
es que no podría probarse el inflttjo de la acción debida en el curso
causal y, con ello, tampoco en la situación de peligros, de manera
que tendría que partirse, a favor del fabricante, de que su actuar.no
habría mejorado la situación (o sea, no ha reconducido el foco de
peligros a un nivel tolerable). Luego, según el principio in dubio pro
reo, la omisión no ha surtido efectos.
Me falta espacio para comparar, de manera todavía más detalla-
da, la concepción de la causalidad de Gimbernat con la mía, y someter
a prueba los resultados empleando más ejemplos. Aquí tengo que
contentarme con apoyar la concepción de Gimbernata través de mis
propias reflexiones, y ponerlas nuevamente a discusión, a fin de que
s·e quizás imponga alguna vez frente a la opinión dominante.
261
 ms Roxin
LA LIMITACIÓN DE IA RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN A IAS PO-
SICIONES DE GARANTE DEL CONTROL COMO CONSECUENCIA DEL
CRITERIO DE GIMBERNAT
De su análisis de la causalidad Gimbernat extrae también con-
cuencias para la problemática de la equiparación, consecuencias
ie ameritan un análisis más detallado. Si la causalidad de la omi-
Sn consiste en que la inactividad lleva a "desestabilizar un foco
! peligro" que "con seguridad ha desembocado en un resultado
)ico"(l7), esto para Gimbernat presupone siempre que ha habido
1a insuficiente vigilancia de una fuen te de peligros, de manera que
n sólo las posiciones de garantía referidas a este deber de vigilancia
.ieden fundamentar una omisión impropia, mientras que las demás
)Siciones de garantía de protección reconocidas son rechazadas y
Jen del ámbito de los delitos de omisión impropia.
Así, no existiría una posición de garantía frente al esposo o a
. esposa y otros parientes cercanos, porque no son una "fuente de
eligros" que deba vigilarse. "Si un miembro de la familia muere
ebido a un infarto cardiaco repentino, la muerte se debe a la enfer-
1edad, y la omisión de acciones de socorro ( ... ) por parte de otros
üembros de la familia no constituye otra cosa que una conducta
asiva que, como máximo, podrá ser vista como un delito de omi-
ón propio. Por ello, este no-actuar no puede ser entendido como
L omisión de una medida de precaución estabilizadora frente a un
)CO de peligros ya existente y que desemboca en la muerte. Pero
sto sería necesario para fundamentar la imputación del resultado
con ello la presencia de un delito de omisión impropio"<18l . En
urna: la concepción de Gimbernat limita las posiciones de garantía y
on ello "el ámbito de los delitos impropios de omisión, a los casos
le vigilancia de un foco de peligro ya existente"(l9).
Por cierto que esto no significa que Gimbernat niegue cualquier
>osibilidad de una posición de garantía en la relación entre parien-
es u otras personas cercanas. Más bien, admite tal situación cuando
17) Gimbernat, 'ZStW 111 (1999), p. 329.
IS) Gimbernat, 'ZStW 111 (1999), p. 330.
19) Gimbernat, 'ZStW 111 ( 1999), p. 333.
262
Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias
dicha persona "anteriormente como consecuencias de su inmadurez
una enfermedad preexistente o cualquier otra circunstancia ... s~
~abía convertido en un foco de peligros"(20J. Así ocurre con niños
mdefensos, pero también con enfermos o ancianos débiles. Sus déficit
constituyen un "foco de peligros" para sí mismos, lo cual debe ser
vigilado por la persona que los cuida; si esta permaneciera inactiva
deberá ser tratada según las reglas de los delitos de omisión impropia'.
Entonces, se rechazará una posición de garantía sólo frente a
adultos que desde el principio no tuvieran la condición de desva-
lid~~- . Gimbernat apoya su tesis, además de hacerlo con ayuda del
a~állSls causal expuesto, con argumentos lingüísticos y considera-
ciones r~feridas al merecimiento de pena. De una esposaC21) "que
no reacc10nara frente a la grave y repentina enfermedad de suma-
rido, ~egún la~,:eglas de.l_a gramática, no [podría] decirse que ella
lo ha i:iatado . Y tam~1en desde la perspectiva de la equivalencia
v~lorativa (o desv~lorativa), "la conducta positiva de la esposa que
d1sp~ra a su mando no [sería] equivalente a la conducta pasiva
consistente en que ella se aprovecha de la circunstancia inesperada
de una enfermedad repentina, a fin de deshacerse de ese modo de
su odiado marido".
VII. LA DEFENSA DE IAS POSICIONES DE GARANTÍA DE PROTEGER EN
CONTRA ESTA CONCEPCIÓN
Creo q:1e aquí Gimbemat se topa con un importante problema
que yo evaluo de una manera un poco distinta, por lo menos según
el Derecho alemán vigente (art. 13 StGB). En primer lugar, opino
que no se puede reducir las posiciO'fi.<;~ garantía a la vigilancia de
~uentes de pel.i~o. Las posiciones de garantía de protección, que
JUnto a las pos1c1ones de garantía de vigilancia, tienen un reconoci-
miento general-dejamos aparte las variadas fundamentaciones que
se dan al respecto-presentan tales peculiaridades, incluso en los casos
aceptados por Gimbernat (niños, enfermos, ancianos desvalidos), que
hablan a favor de su autonomía.
(20) GimbernaJ, 'ZStW 111 (1999), p. 331.
(21) Gimbernat, 'ZStW 111 (1999), p. 330.
263
 Claus Roxin
Las fuentes de peligro que deben ser vigiladas amenazan a la
generalidad, mientras que en las posiciones de garantía de protec-
ción solamente deben protegerse a personas concretas en cada caso.
Aunque sea posible calificar su necesidad de protección como "foco
de peligro para sí rnismo"< 22), lo cual por lo demás a duras penas es
sostenible en los casos de enfermedades y déficit de la autonomía, tal
forma de hablar oculta la diferencia material consistente en que en
los deberes de protección tan sólo entra a tallar una "defensa integral"
vinculada con la persona y con ello otro tipo de posición de garantía.
Además, el deber abarca, por ej., para proteger a los propios hi-
jos, no sólo la tarea de asistirlos en caso de enfermedad o indefensión
constitucional, en los cuales todavía podría decirse que ellos serían un
"foco de peligro para sí mismos". Uno también debe proteger a sus
hijos de peligros que vienen de afuera y que pueden ser igualmente
peligrosos para los adultos: p. ej., contra delitos, fenómenos naturales
o accidentes provocados por otros. Aquí ya no se puede decir que los
niños serían focos de peligro que deben ser vigilados. Más bien, ellos
son víctimas potenciales que deben ser protegidos de peligros prove-
nientes de otras personas.
Es por eso que la peculiaridad que caracteriza una posición de
garantía entre esposos consiste, en lo esencial tan sólo en que aquí
se afirma un deber de protección pese a que los cónyuges, en el caso
normal, no necesitan protección alguna. También para Gimbernates
éste el punto decisivo para fundamentar su rechazo a la posición de
garantía. Pero este punto de vista se ve encubierto cuando se niega
ya Ja existencia de posiciones de garantía de protección.
Pese a todo, lo importante de la argumentación de Gimbernat
es la cuestión de si las posiciones de garantía de protección serían
siquiera posibles y deberían reconocerse cuando para fundamentarlas
aquél que va a ser protegido no depende para nada de la protección
especial. En efecto, esto no es algo que se sobreentienda. Cuando,
p. ej., Schünemann(23J , al tratar la posición de garantía de protección
habla de una "relación de protección sobre la indefensión del bien
C22> Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 331.
<23> Schünemann, ZStW 96 ( 1984), p. 294.
264
Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias
jurídico", uno pensará al principio en una indefensión que funda-
mente la necesidad de protección ya antes de la producción de la
actual situación peligrosa. Además, una indefensión producida ad
hoc normalmente no produce una posición de garantía, sino sola-
ment~ ~:deber ?eneral de auxilio según el art. 323c StGB. Luego,
la pos1c10n de Gimbemat es plenamente digna de consideración. Sin
embargo, aquí quisiera intentar mostrar que no se trata de una
consecuencia lógica proveniente de la naturaleza de las omisiones
impropias, sino de una cuestión de valoración -que puede ser
decidida de una u otra manera- para cuya decisión, no obstante,
también existen buenas razones a favor del reconocimiento de una
posición de garantía de los esposos, parejas de hecho y parientes
cercanos que compartan una comunidad hogareña, tal como es la
posición dominante en Alemania.
En primer lugar, no se podrá negar que alguien que no nece-
sita más protección que cualquier otra persona, puede reforzar la
autoprotección de la cual es capaz, contratando a otras personas
protectoras. Para protegerse de peligros que pueden amenazar a
cualquiera, puede contratar un guardaespaldas; puede llegar a un
médico privado en sus viajes para estar protegido de cualquier even-
tualidad de salud que pudiera surgir; puede contratar a un guardián
que proteja su casa de cualquier robo, etc. No podrá menos que
reconocer una posición de garantía a estas personas llamadas a "re-
forzar la protección'', pese a que ellas no tenían que vigilar un "foco
de peligr~s preexistente"<24l. En caso contrario, su contratación ~o
tendría sentido.
. ~ero también se tendrá que reconocer el refuerzo protector ins-
t.1tuc1onal.Jakobs<25>, al tratar las posiciones de garantía de protección
habla de "deberes con motivo de una competencia institucional".
No me parece que acierte en todos los casos, porque no todas las
relaciones de protección que puedan basarse en la asunción privada
y voluntaria, portan un carácter institucional. Pero apenas si podrá
C24) Gimbernat, ZStW 111 (1999) , p. 331.
<25> Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., 1991, sección 28, n. rnarg. 14 y ss.; sección 29,
n. rnarg. 101 y ss.
265
 1xin
rse que existen relaciones institucionales de protección que
zan aquella seguridad de la vida que puede alcanzarse con
>protección.
al institución es, p. ej., la Policía: cuando ella controla su área
minatas o viajes de patrullaje, no solamente lo hace en interés
o de la seguridad y el orden, sino también en aras de los ciu-
os cuya protección y seguridad se ve así reforzada. Es verdad
or iguales motivos por los que Gimbematrechaza una posición
·antía entre cónyuges, resulta polémica una posición de ga-
de la Policía frente a un ciudadano que estuviera en peligro:
e los ciudadanos también pueden defenderse ellos mismos de
ligros(26). Pero, según el modelo de Estado de contrato social,
::ual se basan las democracias modernas, los ciudadanos pre-
::nte han instaurado el Estado para que les dé una protección
t más allá de las posibilidades de la autoprotección. Como en
cuencia el ciudadano tiene un derecho subjetivo público a la
ención de la policía en situaciones de necesidad, este derecho
én debe ser garantizado mediante una posición de garantía
, si no se quiere que sea inútil.
'al componente de protección también existe en la institución
atrimonio y en otras uniones de hecho de larga duración. Por
, que éstas tienen diferentes objetivos. Pero uno de estos obje-
en una comunidad de vida como ésta consiste con seguridad
te las parejas deberán cuidarse entre ellas y ayudarse en situa-
s de emergencia. Es dificil entender por qué esto no puede
1.mentar un deber de garantía. Y es que aun cuando las parejas
an protegerse a sí mismas en muchos casos, esto no modifica
nada que necesitarán ayuda urgente cuando no puedan alguna
tlerse por sí mismas (p. ej., en caso de una apoplejía, un infarto
aco o un accidente grave).
:ualquier otra solución tampoco sería practicable. Y es que
ernat mismo quiere admitir una posición de garante frente a
uges y otros parientes que participan de la vida familiar tan pronto
Cfr. sobre el estado de la discusión y cada una de las argumentaciones en par-
ticular, Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 32, n. marg. 85-98.
266
Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias
como estos se hubieran "convertido en un foco de peligros" (27), p.
ej., al enfermarse y ser cuidados por la pareja o el pariente. Es así
que aprueba dos sentencias del Tribunal Supremo español(28) en las
cuales una cónyuge y su hija fueron condenadas por homicida por
omisión, porque habían dejado morir al marido y padre, respec-
tivamente, al no prestarle los cuidados debidos. De aquí se deriva
la siguiente cuestión: si existe unaposición de garantía frente al
cónyuge y parientes cercanos a partir del momento en que debido
a una larga enfermedad hubieran quedado en una situación que
necesita asistencia, por qué tendría que rechazarse la posición de
garantía precisamente al surgir la situación de enfermedad (o sea
en el momento de la apoplejía o del paro cardiaco) pese a que
una inactividad provocaría la muerte de la persona con la que se
tiene la relación? A mí me parece que casi no es sostenible la dife-
renciación en el sentido de que solamente serían posibles deberes
de garantía durante una enfermedad ya existente, pero no en el
momento de su aparición.
Esta diferenciación también es pf6b-r~nática en otro sentido. Y
es que niños y personas mayores que necesitan cuidados, tampoco
necesitan en todo momento la intervenció n de personas vigilarites,
con posición de garantía, sino solamente cuando se producen situa-
ciones en las cuales necesitan ayuda. ¿Acaso lo que más importa en
los contextos de relaciones estrechas es la necesidad de la ayuda más
que la presencia de un foco preexistente de peligros? Ciertamente
se podrá hablar de peligros solamente "potenciales" en aquellas
amenazas a las cuales estuvieren comúnmente expuestas las perso-
nas indefensas relacionadas con el garante, mientras que en el caso
de personas necesitadas de asistencia se podrán actualizar con más
frecuencüdos peligros "latentes". Pero esto significa una diferencia
más cuantitativa que cualitativa, diferencia que apenas justifica un
tratamiento penal diferente.
(27) Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 331; también 332: También los parientes adultos
pueden convertirse en un foco de peligros cuando, debido a una enfermedad
o a la edad, quedaran en una situación de desamparo.
(28) Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 332. """
267
 Claus Roxin
Vill. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS ARGUMENTOS DE GIMBERNAT
Queda p or analizar las tres razones que han llevado a Gimher-
nat a sostener que no habría una posición de garantía de proteger
frente a personas que, desde el principio, no constituyen un "foco
de peligro para sí mismos".
~
l. El primer motivo consiste en la exigencia presupuesta por él
de un foco preexistente de peligros que exige adoptar medidas d e
previsión ya antes de la producción de una situación desestabilizadora
d~ crisis. Esto ocurre en efecto en el caso de bebés y niños p equeños,
rmentras que ello n o es necesario, p. ej., entre parejas que no preci-
san asistencia. Pero, por un lado, p. ej., los niños y personas mayores
también tienen que ser socorridos por sus garantes de protección en
situaciones de peligro que se presentaren repentinamente, y contra
las cuales no era posible previsión alguna. Y por otro lado, si se sigue
lo arriba expuesto, el punto de vista decisivo no es en absoluto la
continua presencia de una situación de peligro, sino una posición
protectora que se puede extender también a la variante de los peli-
gros p otenciales. Si un cónyuge sufriera un infarto, se habrá trans-
formado un riesgo potencialmente siempre existente en un foco de
peligros actual y peligroso para la vida. Un a inactividad de la pareja
obligada a otorgar protección lleva a una ulterior desestabilización
de este foco de peligros. Si a continuación se produjera la muerte,
se habrían cumplido todos los requisitos que se puedén plantear a
la causalidad de la omisión.
2: También el segundo motivo, basado en consideraciones idio-
máticas (cfr. arriba en VI al final) me parece que no es consistente,
p ese a su planteamiento notable y que acierta en parte. Es verdad
que cuando una madre deja morir de hambre a su bebé, se puede
decir que ella lo habría matado, mientras que idiornáticamente es
por lo menos muy d udoso poder hablar de un "homicidio " (en vez
de una omisión de socorro) cuando la cónyuge no avisa a un médico
~1 n o tar que su marido ha sufrido un infarto repentino, tral el cual
este muere. Pero si se siguiera esta pauta -todavía algo insegura-
del sentimiento lingüístico tampoco se podrá decir que un padre
ha :·matado" a su hijo que se está ahogando en el agua y al cual no
ha i~t~n~ado rescatar. Aun así, Gimbernat también admitiría aquí un
hom1c1d10 por omisión.
268
Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias
Lo que en realidad ocurre, según mi concepción, ~s que tan solo
podrá darse una completa equiparación lingüística de la omisión
con un hacer cuando la acción debida, desde el principio, estaba
planeada dentro del curso regular de la vida social. Esto es así en la
alimentación del bebé por la persona encargada, en la preservación
de la vida del paciente mediante las medidas médicas necesarias,
pero también en el caso del guardavías que trabaja al servicio de la
empresa de ferrocarriles y que al omitir el cambio de vías ha provo-
cado intencionalmente un choque de trenes.
Ya hace décadas <29 > había yo d estacado el resultado del análisis
indicado en el párrafo anterior, y extraje de ello la consecuencia de
que, ?ajo una ~s~cta aplic.ación delprincipio nullum crimen sine lege,
tan sol~ l~ 01~11s1ones ~udi?as podrian ser subsumidas bajo los tipos
de comlSlon. En cambio, s1, fuera del curso regular de la vida social,
ocurriere un accidente, se hiciere un falso testimonio o se embria-
gare el cliente de una taberna, los deberes de socorro y de impedir
guardan ... tan poca identidad con las acciones típicas descritas que
la subsunción de la inactividad bajo estas descripciones ya no hará
justicia al principio .nullum crimen"(30). De aquí podrá verse que pue-
do entender muy bien el esfuerzo que hace Gimbernat para limitar las
ornisio~e.s_ impropias y subsumirlas idiomáticamente bajo los tipos
de com1s1on, y que en aquellos entonces yo me habría manifestado
de manera incluso m ás restrictiva de lo que él hace actualmente.
Y es que cuando Gimbemat clasifica los casos de rescatar e impe-
:n
dir, la relación madre-hijo, como omisiones impropias -construye,
p. ej., el caso de la madre que omite avisar al médico "para reanimar
a su hijo pequeño que casi se había ahogado en la bañera"(31)_ enton-
ces, según el sentido de la palabra, no podrá verse en esta c.o nducta
un verdadero matar, sino solamente podrá equiparársela a éste, tal
corno permite el art. 13 StGB desde 1975. En todo caso no se ve
por qué aquí la omisión de llamar a un médico debería constituir
un homicidio, mientras que no lo sería cuando se trata del marido
<29> Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtsystem, 1970, 2da. ed., 1973, p. 18 y ss.
(30) Roxin, (nota 29), p. 19.
(31) Gimberna~ ZStW 111 (1999), p. 333.
269
 ¡·
1
Roxin
sufre un infarto o una apoplejía, queda incapaz de valerse por
ismo y muere a continuación. Pero si se parte de que tampoco
íernatpuede, en todos los casos de posición de garantía admitida
él, subsumir la omisión dentro del tenor del tipo de comisión,
>oco se podrá n egar, ya por razones idiomáticas, una posición
aran tía de los esposos u otros obligados a dar protección.
3. Con ello llegamos a las consideraciones de merecimiento
ena que Gimbernat arguye como tercera razón en contra de la
)ilidad de una posición de garantía de protección frente a ·una
ona que no está indefensa ni en peligro desde el principio (cfr.
>a VI al final). Tampoco yo niego que no exista una plena" equi-
lcia de desvalor" entre la acción de matar a tiros al cónyuge y
nisión de medidas de rescate que provocan su muerte -incluso
omitente hubiera querido librarse de su cónyuge de esta ma-
.- . Una omisión como ésta merece algo m enos de pena que la
lucta activa y de mano propia de matar. Pero también existe
diferencia de desvalores entre la acción de matar activamente
·opio hijo y la omisión de rescatarlo cuando hubiera caído en
fo donde puede ahogarse. Si la diferencia de desvalores en
timo caso no impide admitir una omisión impropia, tampoco
i e hacerlo en el primer caso.
Si se sigue el orden de ideas que he desarrollado anteriormen-
1 problema del merecimiento de pena debería solucionarse de
manera. En aquellos casos en los cuales no pueda subsumirse
nás idiomáticamente una omisión impropia bajo el tipo del co-
)Ondiente delito de comisión, y en los cuales, al faltar una plena
valencia de injusto, el contenido de merecimiento de pena sea
menor, si bien no puede producirse una equiparación según
t . 13, primer párrafo StGB, debería emplearse la posibilidad de
uar la pena según el art. 13, segundo párrafo StGB. En este caso,
orno también se corresponde con las premisas materiales, no se
L de una equiparación completa sino sólo de una aproximada.
:ambio, allí donde la acción debida ha sido planificada desde el
cipio en el desarrollo cotidiano (como en el caso académico de
.adre que intencionadamente deja morir de hambre a su hijo),
misión de esta acción debería ser penada como una conducta
ra de comisión sin atenuación de pena.
270
Causalidad y posici6n de garantía en las omisiones impropias
La atenuación facultativa de pena que prevé el StGB alemán
para las omisiones impropias, en contra de su rechazo radical pero
consecuente de Gimbernat<32), sí tendría entonces una razón de ser. Y
es que también él no puede evitar -tal como he tratado de mostrar-
reconocer la omisión impropia en algunos casos en los cuales idio- 1
máticamente no puedan subsumirse sin más en el tipo de comisión
y que presentan un contenido de injusto algo reducido.
1
IX. PAl.ABRAS FINALES Y SALUDOS ~~Al.ES
Con esto he llegado al final de mi análisis crítico . El que se
hubiera limitado por completo a las tesis de Gimbernat muestra
el contenido propio que tienen éstas y la extraordinaria fuerza
estimulante que tienen sus ideas. En la cuestión de la causalidad
h e podido coincidir con ellas y su carácter precursor, e intentado
reforzarlas con reflexiones propias posteriores. En la cuestión de
la equiparación, he defendido una posición que diverge en parte,
sin ocultar que hay argumentos a favor del punto de vista restrictivo
de Gimbernat, y que, en última instancia, se trata de una cuestión
de valoración de medida de pena.
Todo progreso científico vive de proseguir las ideas dadas en
propuestas de solución. Mi contribución habrá mostrado que si en
la actualidad nosotros, como catedráticos de distintos países con sus
propios Códigos penales, podemos discutir problemas del tipo aquí
tratado como se h aría con colegas de la propia facultad, eso quiere
decir que también existe una europeización científica del Derecho
penal, además de la dispuesta por Bruselas. Si mi texto puede con-
tribuir un poco a continuar con este~iálogo internacional sobre la
omisión impropia, habrá alcanzado su finalidad.
Dedico este trabajo a mi amigo Enrique por su septuagésimo
cumpleaños, enviándole mis más cariñosos saludos. De entre todos
los colegas españoles, con quienes tengo estrechos vínculos, a él
lo conozco desde mucho antes: ya desde mi época de asistente y
doctorando en Hamburgo , o sea desde hace casi 50 años. Hemos
conservado nuestra amistad a través de las décadas y la hemos reno-
(32) Gimbernat, 713tW 111 (1999), p. 317.
271
 !"

Claus Roxin

vado una y otra vez en el marco d e una serie de empresas comu-

nes - con motivo d e visitas, jornadas, viajes y doctorados honoris
causa- . ¡Que conserve durante mucho tiempo más su salud, fuerza
crea tiva y felicidad!

El SOCORRISTA ACCID!ENTADO Y CAUSANTE

DE ACCIDENTES EN El DfERIECHO PENAL (*)

l. INTRODUCCIÓN
y
Si estoy en lo cierto, mi discípulo Rudolphi yo, al analizar y de-
sarrollar la teoría de la imputacion objetiva, hemos sido los primeros
en o cuparnos con d etalle de la cuestión de si el causante de una
situación de peligro debiera ser hecho responsable po r homicidio
"imprudente o lesiones corporales imprudentes, cuando la persona
encargada del socorrer a otro llegara a sufrir lesiones duran te sus
actividades de salvamento.
En la solución del problema, Rudolphi y yo hemos seguido
distintos caminos. Rudolphi(l), siguiendo la jurisprud en cia civil, ha
defendido la tesis "de que, a través de la acción de salvamento, aquel
que se pone en p eligro a sí mismo debe ser incluido en el campo de
protección de las normas penales cuando, al hacer una ponderación
de los bienes jurídicos contrapuestos, incluyendo el grado de su pues-
ta en peligro, se obtuviere que la finalidad perseguida de salvamento
deberá tener una mayor valoración que la autopuesta en peligro".
En cambio, yo había postulado excluir la imputación p enal bajo el

(•) Título original: Derverunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht

Publicado en Festschriftfür Puppe, Berlín 2011, pp. 909-931.
(1) RudolphquS 1969, p. 557 y ss.; más tarde, Rudolphi en Systemmatisches Kom-
mentar, n. marg. 80 y ss., vor 81.

272 273
 Rox.in
o de vista de la "reducción del riesgo"(2). Al hacerlo yo había
mentado que la actividad del socorrista (salvador) se basaba, o
en un mandato estatal de auxilio (art. 330c, deber de garantía,
r profesional) o en una decisión autorresponsable que iba más
:le lo exigido por el ordenamiento jurídico; en ambos casos,
!ría apropiado imputar al primer causante estos daños condi-
3.dos por la intervención de terceros. Por otro lado, el salvador,
:nsar que el dañarse a sí mismo podría llevar a la punibilidad
tros, podría verse más bien intimidado de realizar operaciones
·sgadas, así como también el primer causante podría verse im-
do de traer ayuda al pensar que le irían a imputar más penas en
de que el salvador sufriera daños.
Mis reflexiones han tenido aprobación de distinta IllaneraC3).
> la opinión claramente dominan te ha seguido a Rudolphi( 4). En
cial deben resaltarse los análisis minuciosos de Wolter<5), FrischC6),
iy en especial, los de Ingeborg PuppeC7>, la querida homenajeada.
os ellos pretenden imputar todas las consecuencias dañosas de
ones salvadoras "razonables" al primer causante. El punto de
. determinante para Puppe es(B): "Nadie debe llevar a otro a uria
ición en la que para éste resulte razonable, o sea apropiado,
erse en peligro a sí mismo".
Roxin, Festschrift Honig, 1970, p. 142 yss.; publicado también en: Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, 1973, p. 134y ss.
Cfr. lasrefs. enR.oxin, StrafrechtAT, 4ta. ed., 2006, § 11 , n. marg. 115, notaal pie 250.
&to rige sobre todo también para los seguidores de la doctrina de la prohibición
de regreso. Al respecto, detalladamente y c. más refs. KatjaDie~ Das Regrefiverbot
als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1996, p. 162 y ss.
Cfr. Roxin (nota 3), § 11, n. marg. 115, nota al pie 251.
Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Ver-
letzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, p. 344 y ss.
Frisch, Tatbestandsma.Biges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, p.
472 y ss.; ídem, Festschfrit Nishihara, 1998, p. 66 y ss.
Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, 2002, § 6, n. marg. 34 y ss.; § 13, n. marg. 22 y ss.;
idem, Nomos Kommentar StGB, 3ra. ed., 2010, vor § 13, n .marg. 186, 186a.
Puppe, StrafrechtAT, tomo 1 (nota 7) , § 6, n. marg. 36.
274
El socorrista accidentado y c~e accidentes en el derecho penal
El Tribunal Federal AlemánC9 > ha decidido por primera vez en
tal "caso del socorrista" en 1993, y también ha postulado la punición
del primer causante por homicidio imprudente(IO). En el marco de
una fiesta con treinta invitados, uno de ellos había prendido fueo-o
en un dormitorio del piso superior a la 1.30 de la mañana. Uno de
los hijos del propietario, antes de que llegaran los bomberos, intentó
subir al piso superior, pero solamente pudo llegar al pasillo donde
se desplomó desmayado. Murió poco después como consecuencia
de una intoxicación con monóxido de carbono. No se llegó a cono-
cer el motivo de su acción. Según las constataciones de la instancia
inve~tigadora, o bien "quería todavía poner en seguridad del fuego
algunos bienes" o "rescatar a personas, por ejemplo su hermano de
12 años o a otras personas". Por cierto que el hermano ya se había
puesto en seguridad él mismo.
El TFA(ll) opina que se necesitaría "restringir el principio de
la liberación penal por la autopuesta en peligro consciente de la
víctima ( ... ) , cuando el autor, a través de su acción delictiva crease la
posibilidad evidente de una conscientéautopuesta en peligro debido
a que (... ) genera un peligro considerable para un bien jurídico de
la víctima o una persona cercana a él y con ello crea un motivo com-
prensible para que éste adopte peligrosas medidas de salvamento".
Sería "pertinente incluir a estas personas que, en tales situaciones,
se ponen en peligro a sí mismas, en el ámbito de protección de dis-
posiciones penales". Algo distinto regiríaCl2) "cuando se tratare de
un intento de salvación que desde el principio no tenía sentido o
que estaba vinculado con riesgos claramente desproporcionados".
Esto no habría "claramente ocurrido aquí". "La acción de socorro,
evidentemente, no era insensata".
Al ver las cosas más de cerca, me parece que las dos soluciones
extremas esbozadas -la exclusión de toda responsabilidad del primer
(9) TFA, s. penal, tomo 39, p . 322 y ss.
10
< > Todavía no existía el delito cualificado por el resultado del arL 306c StGB en
la forma que tiene ahora.
(11) TFA, s. penal, tomo 39, p. 325.
(12) TFA, s, penal, tomo 39, p. 326.
275
 Claus Roxin
causante en caso de autopuesta dolosa en peligro del socorrista o
la extensión de la responsabilidad por imprudencia del causante
de la fuente de peligro hasta el límite de la insensatez por parte del
salvador- no tienen que deducirse forzosamente de la teoría de la
imputación objetiva ni convencen por sus resultados y su fundamen-
tación. Por ello, quisiera ahora retomar el diálogo sobre la solución
de estos casos.
Para esto quiero incluir un segundo "caso de salvamento" que
ha decidido el Tribunal Superior del Land de Stuttgart en el 2008< 13>
y que Ingeborg Puppe'.14) también ha comentado extensamente. Aquí
un artista había metido en una bolsa de papel las "cenizas aparente-
mente ya enfriadas por completo" de su estufa de madera, y había
depositado esta bolsa sobre el piso de madera de su dormitorio.
Esto produjo un proceso de combustión lenta que, después de día
y medio, incendió todo el edificio. En los trabajos de extinción del
fuego, dos bomberos murieron por intoxicación con monóxido de
carbono en el ático, porque el bombero encargado de controlar
el uso de mascarillas de protección había fallado por completo en
muchos aspectos. "El grupo accidentado estaba prácticamente total-
mente protegido y solamente dependía de sí mismo"C 15l. Aplicando
las reglas establecidas por el TFA (en s. Penal, tomo 38, p. 322 y
ss.) el TSL Stuttgart llega al resultado de que la intervención de los
bomberos en situaciones como tales sería claramente insensata de
manera que la muerte de ambos bor.f.::CT0s no podría imputarse al
primer causante como homicidio imprudente.
Este caso también necesita un mayor análisis. Y es que mientras
tres comentaristas C16) aprueban el resultado del TSL Stuttgart, Puppe
postula una punibilidad del primer causante por homicidio impru-
dente. Además, el caso alberga dos problemas adicionales en relación
con los hechos decididos por el TFA. En primer lugar, el reproche
(13) NStZ 2009, p. 331 y SS.
(14) Puppe, NStZ 2009, p. 333 y ss.
(15) Puppe (nota 14), p. 333.
(l6) Ceppert,JK. 12/ 08, StGB § 222, n. marg. 7; Kudlich,]A 2008, p. 2008 y ss.; R.adtke/
Hoj]mann, NStZ-RR 2008, p. 52 y ss.
276
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
de "grave insensatez" solamente alcanza a uno de varios salvadores
que actúan bajo división de trabajo, mientras que los dos fallecidos
solamente son víctimas de esta insensatez. Y, en segundo lugar, aquí
surge el problema especial que ni el TSL Stuttgart ni los comentaristas
han tematizada expresamente: que el socorrista no solamente puede
aparecer como dañado sino también como causante de daños, bajo
la forma de los controladores que han fallado en su tarea. Si bien
esta constelación ha sido explicada ya hace tiempo tomando el caso
de que una persona lesionada por el primer actor muere a través de
un mal tratamiento médico, todavía se discute tanto sobre ella que
debería reflexionarse nuevamente sobre los efectos que pueda tener
en la imputación una "mala praxis" grave de los bomberos.
A continuación, voy a proceder discutiendo, uno tras otro, los
problemas de imputación en caso de salvadores que se accidentan y
de los que actúan en un accidente.
Il. EL SOCORRISTA ACCIDENTADO
1. La autopuesta en peligro autorresponsable como circunstancia
que excluye la imputación
La doctrina de la imputación objetiva exige que nadie deba ser
hecho responsable penalmente por daños que, si bien hubieran
sido causados por él, son intermediados por la autopuesta auto-
rresponsable en peligro del dañado. Esto se deriva de la misión del
Derecho penal: debe impedir una lesión de los bienes jurídicos de
otros, pero no debe afectar al portador del bien jurídico en su rela-
ción autónoma con sus propios bienes jurídicos. La jurisprudencia
ha reconocido básicamente esto desde la sentencia penal del TFA,
tomo 32, p. 262 y ss.
En los casos del salvador se tiene entonces que al primer causante
solamente se le puede imputar un daño que le ocurra al salvador
cuando éste no hubiera asumido la puesta en peligro de manera au-
torresponsable. Pero esto significa que ambas posiciones referidas al
principio yerran en el punto de vista decisivo, aunque en dirección
opuesta. Quien conscientemente se pone en peligro a sí mismo,
todavía no actúa autorresponsablemente cuando estuviere obligado
legalmente a realizar su acto (según el art. 323c StGB como garan te
277
 oxin
.o portador de una profesión). En este caso, se le impone una
ción, de manera que los daños que resultaren para él de su in-
.ción salvadora no se sitúan dentro de su responsabilidad. Quien
ro lado va más lejos de la medida de autopuesta en peligro que
e impone, actuará autorresponsablemente con la consecuencia
: los daños sufridos no pueden ser imputados al primer causante.
ces, la sentencia del TFA citada (s. Penal, tomo 39, p. 322 y ss.)
á ser rechazada, tanto en sus resultados como en su fundamen-
, ya por estas consideraciones de principios.
os puntos de vista expuestos llevan a la solución de que los da-
1e le ocurriesen al salvador, siempre pero únicamente entonces
mputarán cuando el salvador actuare con motivo de una obli-
1 legal. Esta concepción ha sido fundamentada detalladamente
últimos años por Radtke/Hoffmann<l7) y Strasser<l8). Pero esta
pción también es defendida no raras veces(l9) y, a continua-
será defendida discutiendo con la doctrina de la imputación
strecha, así como con la teoría amplia que es la dominante.
a consciente autopuesta en peligro del socorrista no es aún ra-
ón para excluir una imputación del daño del salvador al primer
ausante
Tna razón, a primera vista evidente, para, en lo básico, no ha-
:sponsable al causante externo en casos de accidentes de los
lores, se debe a que el salvador también actúa bajo su propia
ón libre cuando éste está obligado a su accionar por disposiciones
'.adtlu/Hoffinann, GA 2007, p. 201 y ss.
trasser, Die Zurechnung von Retter, Flucht- und Verfolgerverhalten im Strafre-
ht, 2008, especialmente p. 158 y ss., 228-245. La monografía de Strasservalora
mpliamente la literatura y constituye el análisis del tema más profundo hasta
hora.
:ntre los comentaristas de la sentencia del TFA, Gtinther, StV 1995, p. 78 (81);
lernsmann/ Zi~chang, JuS 1995, p. 775 (779); además Neumann en Systematis-
hes Kommeni:ar, 2da. ed., 2005, § 222, n. marg. 10; Hohmann/ Sander, Strafrecht
IT, tomo II, 2000, p. 36, n. marg. 8. Ver las dudas también Lenckner/ Eisek, en
:Chiinke/ Schroder, 27ma. ed., 2006, vor § 13, n. marg. lOOc; Otto, JK 94, StGB,
·o r § 13, n. marg. 3.
278
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
legales. Esto contradice ciertamente una difundida opinión. Así, p .
ej., e!__TS Stuttgart dice en la sentencia citada inicialmente (NStZ
2009, p. 322): "En tanto las ... fuerzas de rescate sigan su deber de
acción, no se presenta una completa decisión de acción voluntaria.
Con ello falta un elemento que interrumpe de las consecuencias del
hecho". Según la opinión del tribunal, éste es el punto determinan-
te en el cual los casos de salvación se diferencian del de entrega de
heroína (TFA, s. penal tomo 32, p. 262), caso en el cual se excluyó
una imputación al primer causante. -
Esto suena totalmente plausible, pero es falso. Y es que si aprobá-
ramos plena libertad de acción al infractor que lesiona un mandato
faltando causas especiales de exclusión de la culpabilidad, esto debe
regir natu;almente también para aquel que se comportare respetan-
do la ley. El puede decidirse a favor o en contra del Derecho (20) y, en
cada caso lo hace sobre la base de una libre decisión (21).
Si de todos modos este resultado no excluyera forzosamente la
imputación al primer causante del daño del salvador (en nuestro
caso: el incendiario), esto se debe a que el criterio decisivo para la
imputación no es la libertad, sino la autorresponsabilidad del actor
del rescate< 22>. El obligado a la acción de salvación si bien actúa libre-
mente, no lo hac,e bajo su propia responsabilidad sino cumpliendo el
mandato legal. El no tiene por qué responder por eventuales daños
y, por ello, no puede librar de responsabilidad al primer causante.
Si bien yo no había desconocido esto en mi anterior concep-
ción, la cual rechazaba la responsabilidad penal del primer cau-
san te, no obstante, debido precisamente al mandato legal, había
visto la responsabilidad por accidentes del salvador en el legislador
que obliga a actuar al salvador y que regula en particular la mag-
<20> En este contexto no puede tratarse el problema de la libertad de voluntad; cfr.
al respecto mi manual (nota3), § 19, n. marg. 36yss.
(21) Igualmente, Strasser (nota 18), p. 213.
<22> Al respecto también Strasser (nota 18), p. 213: La solución de la problemática
tiene que ser encontrada en una perspectiva que vaya más allá de la idea de la
libertad. También Murmann se centra de manera precisa en la autorresponsa-
bilidad; ver Jura 2001, p. 258 (260).
279

Claus Roxin
nitud de la lucha razonable contra los peligros. La obligación de
actuar se situaría en el ámbito de resonsabilidad del legislador, y
esto justificaría liberar penalmente al causante de p eligros de la
responsabilidad por cualquier daño del salvador<23>.
Esta concepción ha experimentado críticas minuciosas< 24> yyo
debo reconocer a mis críticos que ella no acierta en el punto de vista
decisivo. Y es que el Estado (aquí bajo la forma del legislador) tam-
poco actúa según su libre arbitrariedad desvinculado del Derecho,
sino sobre la base de la obligación que le ha transmitido el soberano
(el pueblo) en el sentido de proteger la vida de sus ciudadanos en
el marco de riesgos tolerables. Por ello, la responsabilidad por los
accidentes de socorristas no debería serle cargada a él, sino a aquel
que tiene la única culpabilidad por la situación peligrosa: el incen-
diario u otros causantes de peligros. Si bien al penar al causante del
peligro tampoco se puede ayudar al sa:ivador cuando le pasara algo
al adoptar una medida necesaria, resulta necesario, por prevención
general, extender la responsabilidad de imprudencia del incendia-
rio a los salvadores obligados a la ayuda. Y es que la obligación de
actuar también los lleva a la zona de peligros al igual que a los que
están presentes desde el principio en el lugar del incendio. También
quienquiera incendiar una casa desocupada debería estar obligado a
reflexionar, bajo peligro de responder por imprudencia, que podrían
resultar lesionadas las personas que van a esforzarse por extinguir el
fuego o hacer cualquier otra labor de rescate.
Los argumentos político-criminales que anteriormente he apor-
tado ya no convencen por lo menos a partir del momento en que
se llega a hacer responsable al primer causante sólo por los daños
a los salvadores que estuvieren obligados a actuar. Y es que, como
la obligación de auxilio nunca abarca también la puesta en peligro
concreto de la vida (al respecto más adelante), para el incendiario
(23) Así todavía en la última edición de ~al (nota 3). § ll, n . marg. 138 Y
ss. [ver también en esta edición, p. 151 y s.].
(24) Así p. ej. Wolter (nota 5), p. 344y ss.; Frisch (nota 6), 1988, p. 472 y ss.; Sowada,JZ
1994, p. 665; Pu-ppe (nota 7). Strafrecht AT, tomo I. § 13, n . marg. 22 y ss. (p. 242
y ss.); P..adtke/Hoffinann (nora. 17), p. 211 y ss.; Strasser (nota 18), p. 189 y ss.
280
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
no surge ningún riesgo de punición a partir de la conducta del salva-
dor, pero sí la oportunidad de liberarse de sanción penal por daños
graves cuando la actividad salvadora hubiera tenido éxito. Por ello,
ningún incendiario va a omitir el llamado de ayuda para no verse
penado por daños eventuales del salvador. Y es que para el primer
causante son mucho más las ventajas de las actividades salvadoras
exigidas por la ley.
Por todo esto puede considerarse como resultado seguro el que
los daños que sufra un salvador obligado al auxilio en el marco de
lo que la ley exige, deben ser imputados como hechos imprudentes
al incendiario o a otros que crearan peligros.
3. Los daños que surgen de una intervención del socorrista por
endma de lo obligatorio no deben imputarse al primer causante
Pero debe rechazarse una amplia imputación tal como hacen
el TFA (en s. Penal, tomo 39, p. 322) , la doctrina dominante, y con
gran énfasis también Puppe'- 25 >. Esto se basa en tres motivos:
a) Una extensión de la responsabilidad penal del primer causante
a las consecuencias que tuvieren todos los intentos de rescate
que "desde el principio (no) sean insensatas o que (no) estén
vinculadas con riesgos claramente desproporcionados, contra-
dice la idea central de la doctrina de la imputación objetiva,
idea que se deduce de la misión del Derecho penal. Y es que el
Derecho penal debe impedir los daños a terceros, pero no las
consecuencias de riesgos asumidos de manera autorresponsable.
Y también al limitar la imputación a daños que surjan para los
salvadores obligados a actuar, la punición de la imprudencia se ve
limitada a una medida jurídicamente razonable. Como se sabe,
este objetivo es el que persigue la doctrina de la prohibición de
regreso, que todavía tiene partidarios, y cuyos argumentos muy
importantes han sido resumidos nuevamente por Diez<26), la
discípula de Naucke. Arriba he expuesto que, en contra de esta
(25) Cfr. por ahora ra.n sólo la cita de arriba en la nota 8.
<26) Diel (nota 3).
281
 ; Roxin
concepción que yo también postulaba antes, se va demasiado lejos
cuando se rechaza la responsabilidad por imprudencia de causantes
externos en caso de toda acción dolosa y libre del salvador.
Pero el núcleo acertado de la teoría de la prohibición de regreso
radica en la idea de que la imputación penal por las consecuen-
cias a la actividad del primer causante debe terminar allí donde
el salvador actuare bajo su propia responsabilidad, más allá de
lo obligatorio. Puede parecer trivial no es superfluo comprobar
lo siguiente: aqu ello por lo que uno mismo es responsable no
debe razonablemente ser responsabilidad de otro. Otto!27) afir-
ma por ello con cierto derecho sobre la actuación arriesgada
que el salvador emprende por su cuenta: "Casi se degradaría su
decisión existencial de exponer su propia vida ayudando, si se
le viera solamente como víctima del actor imprudente".
La extensión de la responsabilidad por imprudencia a los casos
de accidentes de los salvadores, que resultaren de un actuar no
obligado ·por el Derecho, tampoco puede ser fundamentada
forzosamente a partir del Derecho. Quiero aclarar esto basán-
dome en tres argumentos especialmente destacables.
aa) El TFA (28) apoya su opinión, en el sentido de que sería apro-
piado "incluir en el ámbito de protección de las disposiciones
penales" a las personas que se pusieran en peligro a sí mismas
por encima de lo exigido por sus obligaciones, en una sola pro-
posición: "Así como favorece al autor la evitación del resultado
cuando la acción de salvamento tiene éxito, deberá responder
en caso de que no hubiera éxito". Esto no se entiende por dos
razones. En primer, a partir de la circunstancia de que, en caso
de un salvamento exitoso evidentemente no pueda resultar una
punición por un daño - no producido- del salvador, no puede
·.
deducirse para nada que deba haber una punición cuando la
salvación no hubiera tenido éxito. Una punibilidad como ésta
debe ser fundamentada más bien de manera autónoma. EL TFA
Otto,JK 94, StGB, vor § 13, n. marg. 3; parecido también Bernsmann/ Zieschang,
JuS 1995, p. 770. . <30> PufrPe, StrafrechtAT, tomo 1 (nota 7), § 6, n. marg. 35, p. 166.
•) TFA, s. penal, tomo 39, pp. 325, 326.
282
El socorrista accidentado y ca usan te de accidentes en el derecho pena 1
no provee ninguna fundamentÚión al respecto. La tesis del
TFA también resulta absurda, porque no es capaz de explicar
la exclusión de responsabilidad en caso de acciones salvadoras
"irracionales". Y es que cuando, pese a todos los riesgos, tuviera
éxito una "acción riesgosa evidentemente desproporcionada",
naturalmente que esta evitación del resultado también favorece
al primer causante, mientras que, en caso de fracasar estas ac-
ciones, según la opinión dominante, a la cual el TFA tiende en
este punto, de todos modos no podría ser hecho responsable
por los daños que sufriera el salvador.
Y no es que el TFA no se dé cuenta que al admitir la responsa-
bilidad imprudente por daños de los salvadores que hubieran
arriesgado más de lo que sus obligaciones exigían, está aban-
donando principios jurisprudenciales que rigen en otros casos,
ya que el mismo Tribunal habla(29) de "una restricción del
principio de liberación de pena ante una consciente autopuesta
en peligro de la víctima". Pero no ha conseguido formular una
fundamentación plausible para esta inconsecuencia.
bb) En cambio, Pwppe trata de hacer que su tesis (el primer cau-
sante resulta responsable penalmente por los daños qu e pudieran
sufrir los salvadores obligados legalmente y los que actuaren a su
propia cuenta sin mandato legal) armonice con la teoría de la
imputación objetiva, negando la libertad de actuar del salvador.
Su punto de partida coincide plenamente con la concepción aquí
defendida(30): "Una libre y plenamente responsable autopues(?
~n peligro interrumpe (... ) la imputación a otros intervinientes.
Este es el único caso de una completa interrupción de la relación
de imputación a través de una segunda acción".
Pero luego ella considera que toda acción de salvamento no sería
libre y, de esta manera, llega sin problemas a una imputación
al primer causante de los daños surgidos por el socorrista<31):
"Pueda ser que, en un sentido externo, ambos socorristas (es
(29) TFA, s. penal, tomo 39, p. 325.
(31) Puppe, Strafrecht AT, tomo 1 (nota 7), § 6, n. marg. 36, p. 166 y ss.
283
Claus Roxin
decir, el obligado y el no obligado) actúen de manera libre, pero
en realidad están coactados. Y es que ellos toman una decisión
en una situación de conflicto entre su propia seguridad y la vida
o salud de otros. Entonces, si su decisión es razonable, tendrá
preminencia, visto ex ante, aunque sea por poco la posibilidad
de éxito avistada frente a su propio riesgo; aunque parezca que
actúan heroicamente, no actúan libremente en el sentido de
que deban cargar con la responsabilidad por la realización del
peligro al cual se exponen". No obstante, incluso wn la mejor
voluntad, no puede ser plausible que alquien actúe sin libertad,
bajo cualquier sentido de la palabra, cuando se encontrare ante
una alternativa y se decidiere por la solución más razonable. De
la última frase de la cita se desprende también que, en realidad,
lo que interesa a Puppe es achacar al incendiario la responsabi-
lidad por los daños del salvador que hubiera realizado más de
lo que exigían sus obligaciones. Pero esto se contradice con el
punto de partida de su doctrina de imputación.
• También la variante concreta del caso que Puppe expone para
sustentar su opinión, demuestra más bien lo contrario de lo que
pretendía demostrar: "Sería cínico afirmar el accidentado de
nuestro caso, quien estaba ante la decisión de exponerse a un
peligro para su vida o d ejar que su hermano muera quemado,
habría tenido a su discrecionalidad el ponerse a sí mismo en
peligro". Y es que esta configuración de los hechos, siguiendo
la idea jurídica del art. 35 StGB, llevaría a excluir de responsa-
bilidad al salvador y, debido a la falta de autorresponsabilidad
de la víctima, convertir al incendiario en autor de un homicidio
culposo [al respecto ver todavía bajo 4.c)]. Pero esta variante del
caso tiene una base meramente hipotética; por ello n~ puede
ser ubicada bajo el principio in dubio pro reo, lo cual tampoco ha
hecho el TFA, sobre todo porque el hermano ya se había salvado.
Por ello, el tribunal instructor ha considerado que sería por lo
menos igual de posible que la víctima hubier'a tenido por fina-
lidad el rescate de "cualquier objeto" o de otras personas. Pero
no se puede negar que estaba bajo la "discrecionalidad" de la
víctima omitir el rescate de cualquier objeto en vez de poner en
riesgo su vida.
284
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
Tampoco Amelung<.32 ) está d:.acuerdo con afirmar la libertad y,
con ello, la autorresponsabilidad del salvador, incluso cuando
al~ien asume l?s. más grandes peligros para rescatar simples
objetos. En lo bas1co, se pone en peligro a sí mismo "involun-
tariamente" cualquiera que puede salvar su bien solamente a
cambio de poner en peligro otro bien, si bien el ordenamiento
jurídico le garantiza la existencia de ambos bienes libres de
peligros. Pero en ningún sitio está escrito que el ordenamiento
j~ríd~co garantice una protección frente a peligros que alguien,
sm nmguna obligación legal, asume por sí mismo. Por el con-
trario, tal conducta está bajo la única responsabilidad del que se
pone en peligro a sí mismo. Por ello, no puedo estar de acuerdo
con Amelungcuando dice sobre el fallo penal del TFA (torno 39,
p. 322 y ss.): "La presente sentencia no 'relativiza' los principios
sob.re la ~alta de imputabilidad de una consciente autopuesta en
peligro smo puede ser explicada a través de la exigencia reco-
nocida de la libre responsabilidad de tal autodaño". Incluso el
TFA ha admitido sin problemas una "restricción del principio"
en la sentencia pertinente C33).
Por ello, se debe asentir cuando Bemsmann/Zieschang dicen <34):
"Quien (... ) considera como 'no libre' casi a cualquiera que, sin
importar su propia persona, auxilia a otros frente a peligros, tras-
forma a 'héroes' en simple 'víctimas' del (supuesto) cumplimiento
de sus deberes y- peor aún- del causante del peligro". También el
intento de fundamentar la responsabilidad del primer causante a
partir de la falta de libertad de las acciones salvadoras por encima
de los de0eres, no proporciona, entonces, un argumento útil para
la penalidad por impunidad del primer causante.
ce) Otra fundamentación adicional apoya la punición del pri-
mer causante por los daños del salvador que hubieran sur!!ido
de acciones no mandadas, por encima de las obligaciones~ en
el carácter deseable por la sociedad de tal conducta riesgosa.
(32) Amelung, NStZ 1994, p. 338.
(33) TFA, s. penal, tomo 39, p. 325.
34
< ¡ Bemsmann/ Ziesclumg. JuS 1995, p. 779; similar Olto (nota 27).
285
 toxin
ruchC35), un defensor representativo d e esta fundamentación,
!ice: "Aquí la comunidad está interesada en gran medida en que
e realicen acciones de salvamento razonables, aunque arries-
;adas; ella valora tal conducta como ético-socialmente valiosa
-uno está contento de encontrar salvadores comprometidos-
... ) Esta valoración positiva y lo deseable de correspondientes
LCciones de rescate solamente puede compaginar con algo:
a protección de aquel que h ace lo deseado aunque no sea lo
nandado". Thier'-36) lleva esta idea tan lejos que incluso quiere
:argar al primer causante con las acciones de rescate totalmente
nsensatas y desproporcionadas: "En el caso de salvadores pri-
l(ldos, la irracionalidad del rescate solamente puede admitirse
:uando se tratare de una autolesión dolosa". Él considera todo
.o demás como "insostenible por política jurídica"(3?).
Pero todo esto no convence aun cuando sea man ifestado en un
tono de completa convicción (38). La jurisprudencia penal, en los
'casos de salvadores", tiene que ver mayormente con hechos en
los cuales las acciones de salvamento de una osadía inexigible
han culminado con la muerte o graves lesiones del "salvador".
Considerar algo así como siempre "socialmente deseable" (por-
que lo que uno no puede saber quizás hubiera podido funcionar)
es una evaluación muy unilateral sin carácter jurídico vinculante.
Al ver las cosas con más claridad no se puede decir de ninguna
manera que, p. ej., en los hechos en los cuales se basó la senten-
cia del TFA (tomo 39, p. 322) la entrada directamente mortal
de la víctima en el piso superior de la casa en llamas y llena de
humo era "socialmente deseable'', y sin embargo, la mayoría de
los comentaristas admite esto sin duda alguna, y también el TFA
ve aquí un "motivo razonable"(39).
Frisch (nota 6). 1988, p. 484; 485, en la nota al pie 452 ver también referencia
a otros defensores de esta opinión.
Thier, Zurechenbarkeit von Retterschflden bei Brandstiftungsdelikten nach
dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2009, p . 85.
Thier (nota 36), p. 82.
También rechazan esto Radtkz/Hoffmann (nota 17) , p. 216 y ss.; Strasser (nota 18).
p. 216 y SS.
TFA, s. penal, tomo 39, p. 325.
286
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
En todo caso, falta todo punto de apoyo para admitir que el
legislador hubiera querido y podido estar facultado para vincu-
lar una conducta autorresponsable, que él no mandaba y que
considera inexigible, con consecuencias penales para terceros.
No se entiende la idea expuesta sobre todo por Frisch de que la
protección del salvador exigiría esto. Y es que, prescindiendo del
principio de imputación objetiva de que no es tarea del Estado
proteger a las personas de sus autopuestas en peligro realizadas
de manera autorresponsable, no se protegerá para nada al sal-
vador accidentado por el hecho de que el iniciador del peligro
será penado tras producirse las consecuencias graves para el
salvador. Resulta una pura ficción el que los futuros incendiarios
se inhibirían de cometer el hecho por la idea de que van a ser
penalmente responsables por los daños futuros que surjan de
la adopción de medidas de auxilio no exigidas por el Derecho.
Ningún delincuente reflexiona sobre estas constelaciones, y en
caso de que lo hiciere, tampoco se dejaría intimidar si ni siquiera
es detenido de su hacer por la idea de que puedan haber otras
víctimas del incendio.
c) Finalmente, la concepción defendida por la doctrina dominante
y el TFA fracasa por el hecho de que no es posible encontrar<4º>,
más allá de lo jurídicamente exigible, una delimitación entre
intentos de salvación que son todavía razonables y los que "están
vinculados con acciones arriesgadas insensatas o evidentemente
desproporcionadas"< 41).
Esto puede demostrarse muy bien precisamente con la sentencia
de TFA (s. penal tomo 39, p. 22). El TFA(42) encuentra razonable
que la víctima "entró al piso superior de la casa en llamas ( ... );
pues, además de todos los objetos de valor de la familia, toda-
vía se encontraba K durmiendo en el piso superior de la casa".
No ha podido aclararse a quién o qué quería salvar la víctima;
la voluntad dirigida a rescatar "cualquier cosa" sería suficiente
(40) También Diel (nota 3), p. 242 y ss., hace notar esta carencia.
(41) TFA, s. penal, tomo 39, p. 326.
(42) TFA, s. penal, tomo 39, p. 326.
287
 Claus Roxin
para atribuir a su conducta la característica de "no claramente
insensato"(43). Esto es seguido por la opinión mayoritaria, y
también Puppe lo considera así<44l.
En realidad, la conducta de la víctima consistía en 4na acción
casi suicida que desde el principio no tenía posibilidades de éxito.
A par tir de la sentencia del Tribunal Superior del Lan d Stuttgart,
se puede extraer con toda claridad que uno no puede sobrevivir
dentro de una casa en llamas y con humo tóxico sin ponerse una
mascarilla profesional y sin un control en funcionamiento de esta
medid a de protección . El salvador se había desplomado desmayado
y mortalmente herido inmediatamente y ya en el pasillo antes de
alcanzar uno de los dormitorios. No se puede en tender cómo puede
considerarse que tal conducta sería razonable o siquiera que no es
d esde el principio irracional.
Pero sólo muy pocos evaluadores han reconocido esto. Después
de todo Bemsmann/Zieschangdicen <45): "Sigue siendo una incógnita
de dónde el TFA obtiene la seguridad de que lo intentado h a ten dido
una posibilidad d e éxito siquiera medianamente realista". Y en Stras-
ser<46) Hemos:" ... cuando el TFA no clasifica la conducta del hermano
como claramente irracional, se pregunta uno qué incremento de
irracionalidad pueda desarrollar todavía la conducta".
No es tampoco casualidad que el parámetro de la irracionalidad
evidente induzca a efectuar juicios emocionales arbitrarios. Una re-
visión de las distintas regulaciones legales sobre el deber de cargar
con los peligros(47) muestra que la condu cta salvadora razonabl~,
normalmente, se ubica en el marco de lo exigible y que no hay espacio
para acciones que, según parámetros legales, son inexigibles, aunque
puedan ser "racionales".
(43J TFA, s. penal, tomo 39, p. 326.
<+i> PupfJe, Su-afrecht AT, tomo 1 (nota 7), § 13, n. marg. 35, p. 248.
(45) Bernsmann/Zieschang.]uS 1975, p. 775.
<46 > Strasser(nota 18), p. 163.
(47) Bemsmann, Festschrift Blau, 1985, p. 23 y ss.; Strasser (nota 18), p. 216 Y ss.
288
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
Los defensores de la tesis de que deberían imputarse al primer
causante las consecuencias de acciones fallidas d e salvamento por
encima de los deberes tampoco han conseguido elaborar parámetros
manejables para delimitar racionalidad de irracionalidad. Ciertamen-
te, Sowada(4B) ha propuesto una ponderación de intereses orientada
en el art. 34 StGB, según la cual serían imputables todos los casos
"en los cuales las posibilidades de salvamento y el riesgo para el sal-
vador se encuen tran equilibradas'', y Puppe<49 > encuen tra qu e sería
razonable una acción de rescate más alla de lo obligatorio cuando
"la posibilidad d e éxito avistada, vista ex ante", superase "aunque
sea por poco fren te a su propio riesgo". Pero en la práctica no"son
posibles estas ponderaciones, porque la situación de emergencia no
da tiempo para hacerlas y porque los riesgos y posibilidades no son
claramente visibles.
Además, no solamente los riesgos, sino también el valor de los
bienes en peligro y que van a rescatarse tendrían que ser incluidos
en una ponderación, lo cu al Sowada también hace cuando dice(50)
que el correr riesgos para la vida con la finalidad de rescatar bienes
materiales "por lo general n o es deseable'', pero que n o hace el
TFA en su sentencia sobre el incendio, y tampoco lo hace Pupptf..51),
quien considera razonable que alguien "irrumpa en la casa a punto
de caerse o llena de humo venenoso, con la finalidad de rescatar
bienes costosos o valiosos para él". A cambio de ello, Puppe, para la
evaluación de lo razonable y lo irracional, quiere otorgar importancia
decisiva a la motivación del sujeto dispuesto al rescate. Así, debe ex-
cluirse una imputación de las consecuencias del accidente al primer
causante "cuando el 'salvador' saca objetos de poco valor de su casa a
fin de demostrar valor, ganar una apuesta, quedar como héroe ante
el público, o también , como en el caso de 'Caticita [Kfilltchen) de
Heilbronn', para demostrar su amor". Pero por lo visto, en caso de
objetos de gran valor, estas motivaciones volverían a no tener valor.
(48) Sowada,JZ 1994, p. 663 (665).
(49) Puppe (nota 7:¡., § 6, n. marg. 36, p. 167.
(50) Sawada (nota 48), p. 666.
(51) Puppe, Strafrech t AT, tomo 1 (nota 7), § 13, n. marg. 35, p. 248.
289
 Roxin
s estas distinciones son arbitrarias. Y es que no se p uede veri-
de ningún modo si el "salvador" había sido guiado por noble
ismo, el deseo de demostrar valor, deseos de figurar, dama, o
iesprecio ante la vida debido a decepciones personales, o una
:la de diversos motivos. Lleva a lo irracional el querer vincular
.nibilidad del primer causante con tales criterios controvertidos
~ no pueden verificarse.
En el Derecho civil, en el cual se ha orientado-en demasía- des-
l principio la jurisprudencia penal (52) existe la tarea razonable
ar la tan propagad a protección de personas que osan realizar
)nes de rescate arriesgados que superan la medida de lo exigi-
Civilmente, el causante carga con el riesgo "de responder por
.idas arriesgadas de salvamento solamente cuando el riesgo del
:!ro que interviene para auxiliar se encontrare en una relación
ipiada con los daños inminentes"(53)_Incluso, según el art. 254
Código civil alemán, pueden atenuarse las pretensiones de in-
mizaciones por los daños. Después de todo lo expuesto, no hay
~n motivo para imponer al causante adicionalmente un riesgo
)Unibilidad no atenuable por las acciones de salvamento que
·an más allá _d e lo obligatorio.
Concreciones, restricciones, limitaciones
El principio según el cual los d años de los salvadores siempre,
.que sólo entonces, serán imputables al primer causante en el
~co de lo jurídicamente mandado, necesita mayor concreción,
o también ciertas restricciones y ampliaciones.
Concreciones
En caso de salvadores y garantes profesionales, rige el princi-
de que nadie está obligado a asumir una peligro concreto para
vida o el peligro de una grave puesta en peligro para su salud;
.yormente no se puede separar entre ambos. En esto, uno debe
itrarse en lo que el obligado al salvamento pudo haber reconocid o
Más de talles al respecto, Klau.s Günther, StV 1995, p. 81.
Günther (nota 52).
290
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
ex ante bajo las circunstancias dadasC54>. En el marco del art. 323c
no se podrá ver como exigible el peligro de afecciones de mediano
grado en la integridad corporal cuando fueran suficientemente pro-
bables. Cuando Strasserve, en el caso de posiciones de garante y en
el marco del art. 323c, por igual, "superado el límite de lo exigible al
auxilio cuando se presentare un peligro concreto sign.ificativo para
la integridad corporal" (55) , me parece que está exigiendo demasiado
poco. Y es que ya leves raspaduras a la piel o cortes afectan la inte-
gridad corporal; pero todo esto debe asumirse cuando es necesaria
una ayuda urgente.
b) Limitaciones
Los casos de accidentes que ocurriesen en el trascurso de ac-
ciones de auxilio exigidas por el Derecho no deberían imputarse al
primer causante cuando hubieran ocurrido a través.de los peligros
generales propios de la profesión y no a través de los peligros del acci-
dente concreto. Frisch(56) exige, en este contexto, un riesgo concreto,
en cierta forma considerable: "las conductas que no provocaran nada
más que una salida apurada de la ambulancia (sirena, luz azul, etc.)
o una acción de rutina del equipo de salvamento de montañas (... )
todavía no crean un riesgo desaprobado penalmente ... ". Strassel.57 ) no
invoca a Frisch, sino a Woltd 58> y a mí, cuando exige una "conexión
espacial y temporal con el campo de los peligrosC59): "la partida ha-
cia la montaña o, especialmente, el viaje en el vehículo de rescate
hacia el lugar del accidente es visto como un peligro específico de la
profesión. Debido a la falta de conexión no se pu ede fundamentar
una relación con el campo de peligros creado. Esto solamente se
presentará cuando el salvador hubiera sido víctima de la fuente de
peligro creada. La partida hacia el lugar queda todavía fuera de este
(54) Más refs. en Strasser (nota 18), p. 21 6 y ss.
(55) Strasser (nota 18), p. 220.
(56) Frisch (nota 6). 1988, p. 488.
(57) Strasser (nota 18). p. 225.
(58) Wolter (nota 5), p. 342 y ss. ~
(59) Strasser (nota 18), p. 224.
291
 Claus Roxin
campo". Lo mismo rige para daños que sufriera el salvador tras haber
eliminado el peligro inicial. Tal restricción de la responsabilidad es
razonable para no extender en demasía el riesgo de punibilidad del
primer causante. Pero esto no deja de ser también polémico(60>.
e) Ampliaciones
Por otro lado, tiene que admitirse una responsabilidad penal
del primer causante en caso de acciones de rescate no obligatorias,
cuando el salvador no portare la responsabilidad por su actuar, según
los parámetros del ordenamiento jurídico. Esto ocurre cuando él-p
ej ., bajo una embriaguez absoluta- no fuera imputable o cuando ac-
tuare en una situación que hubiera llevado a una exculpación según
el art. 35 StGB en caso de dañar a otro. Pupptf.61 ) tiene toda la razón
cuando dice:" si una madre muriera en medio del humo y las llamas
por haber tratado de sacar a su hijo del departamento que se está
quemando (... ) el incendiario que la ha llevado a esta situación será
plenamente responsable de su muerte". Otros autores(62) también
han indicado que la ideajurídica del art. 35 no solamente sería aplica-
ble a las lesiones a terceros, sino también a las autolesiones. Aquí no
se trata de una excepción a la solución que resulta de los principios
de la imputacion objetiva, sino de su aplicación consecuente. No hay
una autorresponsable autopuesta en peligro del salvador cuando está
excluida su responsabilidad según los arts. 20 [inimputabilidad por
alteraciones síquicas] y 35 [estado de n ecesidad exculpante] StGB.
Por cierto que esto también es discutido. Según Strassef.63) no
puede fundamentarse una imputación al primer causante aun cuan-
do "el socorrista (... ) se encontrara en una situación equivalente a
la del art. 35 StGB", porque "la integridad del salvador ( ... ) tendría
<60> Así, Frister (Strafrecht AT, 4ta. ed., 2009, cap. 10, n. marg. 23) quiere condenar
por ho micidio imprudente al atacante con cuchillo cuando la ambulancia que
se dirigía con la luz azul encendida hubiera causado un accidente mortal.
(61 ) Puppe, Strafrecht AT (nota 7), § 13, n. marg. 34, p. 248.
(6 2) P. ej. Radtke/ Hoffmann (nota 17), p. 217 y s.; Bemsmann/ Zieschang,JuS 1995, p.
778 y s.; Amelimg. NStZ, 1994, p. 338.
( o3) Strasser(noca 18), p. 238ys.
292
El socorrisca accidencado y causance de accidenccs en el derecho penal
que confrontarse con el valor del bien jurídico amenazado". En
caso de que el salvador hubiera estado altamente alcoholizado, el
incendiario no debería responder por los daños de éste, "pues la
alcoholización no cae dentro de la competencia del causante"(64).
Pero el incendiario es responsable de todos los daños en los cuales
no pueda fundamentarse una autorresponsabilidad del salvador. Y
esto es lo que falta en los casos mencionados.
En la sentencia del TFA (s. penal, tomo 39, p. 322 y ss.) hubiera ·
podido discutirse una exclusión de responsabilidad del salvador
tanto bajo el punto de vista de su alcoholización (¡2,38 por mili)
como también de un estado de necesidad putativo (art. 35, párrafo
2 StGB, en tanto el motivo del accidentado era el tratar de salvar a
su hermano). El. TFA no ha entrado a analizar esto; probablemente
debido a que no importaba desde la perspectiva asumida por él (la
existencia de una acción razonable de salvamento). Por lo demás,
también el principio in dubio pro reo podría haberse opuesto a admitir
una exclusión de responsabilidad. Y es que si se atribuye al actuar de
la víctima un motivo comprensible y razonable, se tiene que partir, a
favor del inculpado, de la imputabilidad de aquél. Y también consti-
tuye una hipótesis sin sustento en los sucesos reales la suposición de
que el accidentado quería salvar a su hermano a quien creía dentro
de la casa como consecuencia de un error invencible. Sowada(65)
opina por cierto que podría excluir la aplicación del principio in
dubio pro reo, porque éste no se referiría a posibilidades solamente
teóricas situadas muy lejos. Pero esto no es argumento en contra de
su aplicación cuando la acción de salvamento es vista como razonable
y el rescate del hermano solamente constituye un motivo imaginable
entre varios otros de igual j erarquía. Desde el punto de vista aquí
defendido, según el cual la acción de salvamento no tenía sentido,
debió haberse evaluado con más detalle la imputabilidad de la vícti-
ma. Al faltar tal evaluación tampoco puede excluirse en tal medida
la posibilidad de afirmarla, o sea de la existencia de una suficiente
capacidad de raciocinio.
(64) Strasser (nota 18), p. 242.
(65) Sowada,JZ 1994, p. 668.
293
 Roxin
El art. 306 e StGB
El art. 306 c StGB, introducido el año 1998, dispone una pena
.ho más grave, en relación con el art. 222 StGB [homicidio im-
i en te] en caso de haberse causado, baj o imprudencia grave, la
:rte a través de un incendio.
No obstante, en los casos de accidentes d e salvadores también
erá rechazarse el art. 306 c StGB cuando se admite una impru-
cia simple d el primer causante hasta el límite de la irracio na-
d insensata p or parte d el salvador o una imputación al primer
sante, según el art. 222 StGB, con motivo de una obligación
ictuar del salvador. Esto puede fundamentarse ya mediante el
uisito d e inmediatez de la jurisprudencia tradicional referida
>s delitos cualificados p or el resultado. El incendio no lleva
!Ctam ente a la muerte del salvador, sino solamente tiene esta
.secuencia debido a que el salvador mismo se expone al peligro
>enetrar en la casa en llamas. Los esfuerzos de la literatura re-
.onados con esta nueva disposición se mueven en las cercanías
esta idea, en tanto no recurran directamente al requisitode la
1ediatez. Esto rige para la exigencia d e Radtke(66) de que la víc-
.a de"la cualificación d el resultado d eba h abe rse encontrado "en
imbito d e influencia" del incendio. Lo mismo rige p ara la exi-
1cia de Strassd. 67 ) d e una "relación de confrontación" que d eba
cular a la víctima con el incendio en caso de uria cualificación
. resultado: "El salvad or se incluye volu n tariamente a la fuente
peligros y también tras su inclusión sigue siendo autónomo en
dominio de su decisión". Y también Puppe(68) llega al mismo
.ultado cuando admite que el incendio "no solamente tiene que
·causa d e la consecuencia fáctica cualificada, sino también debe
ber fundamentado un peligro concreto de la producción d e la
nsecuencia cualificada".
1
R.adtke, Die Dogmatik der Bradstiftungsdelikte - zugleich ein Beitrag zur Lehre
von den gemeingef"ahrlichen Delikten, 1998, p. 285.
Strasser (nota 18), p. 411.
Puppe, Strafrecht AT, tomo l (nota 7), § 13, n. marg. 48, p. 254.
294
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
6. Daños al socorrista que surgen de una autopuesta en peligro
Se presenta un caso especial de daños al salvador en aquella
situación en la que el salvador n o qtñer€'tmpedir un peligro creado
por el primer causante para bienes jurídicos de terceros, sino la
realización de riesgos que surgen de una autopuesta en peligro.
Estos casos no son raros. Así ocurre que alguien puede salvar a un
suicida de la muerte, pero al hacerlo sufre él mismo graves daños.
O los rescatadores que sufren daños al rescatar a personas que han
tenido un accidente en las montañas (en la nieve, el hielo o el agua).
¿Acaso quien se pone en peligro a sí mismo [el suicida, los escalado-
res de montañas] y causa así el [segundo] accidente debe ser h echo
responsable por homicidio d oloso o lesiones corporales?
En el Derecho civil(69), esto es admitido con mucha amplitud,
y también se defiende esta postura en el Derecho penal(70J. Por el
contrario, Frisch(71 ) y Strassd.72), quienes son los que han tratado el
problema con más profundidad, con toda razón, rechazan las conse-
cuencias penales. Frischfundamenta esto en qu e si bien él afirma una
creación desaprobada de riesgos "en dirección a los bienes jurídicos
d e salvadores potenciales", sin embargo, rechaza una punición por
falta de efecto preventivo. Quien quiera terminar con su vida no va
a detenerse tampoco por una conminación pe nal en caso de daños
potenciales a los salvadores. Y quieñbagateliza la propia puesta en
peligro al realizar deportes riesgosos, tampoco se detendrá po r la
idea de que va a poner en peligro a las person as que eventualmente
irán a rescatarlo<73 >. Por el contrario, Strasser niega ya la existencia
de una creación de peligros pen almente desaprobada.
A mí me parece preferible la fundamentación de Strasser. Y es
que tanto no se encuentran prohibidos ni el suicidio ni la práctica
(69) Strasser (nota 18), p. 222, c. más refs.
(70) Así, p. ej., Bieiuald, Regelgemii.Bes Verhalten und Verantwortlichkeit - eine
Untersuchung der Retterfálle und verwandter Konstellationen, 2003, p . 206,
nota 74. ·~
(71) Frisch (nota 6), 1988, p. 471 y ss.
(72) Strasser (nota 18), p. 221 y ss.
(73) Frisch (nota 6), 1988, p. 491 y ss.
295
 Claus Roxin
de deportes peligrosos. Strasser<74) invoca a Bemsmann/Zieschan¡f. 75 >,
quienes dicen acertadamente: "¿Cómo podría posteriormente
la acción permitida creadora de peligros convertirse en una im-
putable objetiva y subjetivamente por el hecho de que otro ( ... )
podría sufrir daños en la acción de rescate?" En cambio, no podrá
afirmarse sin más el que la prohibición de un deporte peligroso
n o tenga sentido preventivamente. La prohibición de su práctica
-cuya constitucionalidad sería por cierto dudosa- podría impedir
uno que otro perjuicio para los salvadores.
El tratamiento civil de la problemática es un tema aparte.
Resulta plenamente adecuado que el que se pone a sí mismo en
peligro y que ha sufrido un accidente deba otorgar una compen-
sación dineraria a su rescatador lesionado. Pero seguramente que
no es casualidad que todavía no se conozcan sentencias penales
relacionadas con este ámbito .
7. ][):liños de los perseguidores
U na modalidad del "socorrista" es también el perseguidor de
delincuentes, el cual, al emprender la persecución, sufre daños_, sea
que tenga una caída o un accidente automovilístico. Sobre esto hay
una amplia jurisprudencia civil, la cual básicamente admite que el
perseguidor accidentado tenga derecho a una indemnización <76>.
Por el contrario, sólo raras veces y para casos especiales se ha
admitido una punibilidad d el delincuente perseguido(??). Los de-
más autores, proporcionalmente escasos, que se han ocupado de
la cuestión(78) rechazan por completo la responsabilidad penal del
(74) Strasser(nota 18) , p. 223.
(75) Bemsmann/Ziescliang,JuS 1995, p. 777.
<7 5)Esta jurisprudencia no puede reproducirse aquí con detalle, pero es expuesta
por Strasser (nota 18), p. 256 y ss.
<77> Ver las refs. en Strasser (nota 18), p. 266 y ss., 271 y ss. Sobre la opinión di-
ferenciadora de Mark Otto, Strafrechtliche Zurechnungsprobleme bei den
sogenannten Verfolgerf'allen, 2007.
(?8) Entre ellos también yo (nota 3), § 11, n. marg. 140.Además, p. ej., Krey, Strafrecht
AT, tomo 1, 3ra. ed., 2008, n. marg. 327; Kohler, StrafrechtAT, 1997, p . 197.
296
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
sujeto que huye, remitiéndose al privilegio del favorecimiento pro-
pio. Esto es correcto. El análisis detallado, realizado por Strasser<?9),
de las disposiciones que puedan aplicarse para interpretarlas como
una "prohibición de escapar" ha dado por resultado que no existe
una prohibición de huir que sea penalmente relevante.
Por cierto que Pupt;eve las cosas de una manera algo distinta{BO).
También ella reconoce naturalmente que nadie está obligado a colabo-
rar con su propia punición. Luego, si el que huye respetara las normas
de tráfico pese a lo cual el perseguidor sufre un accidente, entonces se
habría realizado un riesgo permitido libre de pena. En cambio, cuan-
do el que huye pusiera en peligro a su perseguidor atentando contra
las reglas de tráfico, esta "puesta en peligro constituye una que está
prohibida y fundamenta la imputación de un resultado lesivo incluso
cuando para el actor era el único medio prometedor de escapar a la
detención"(8I). Esto es correcto, pero no fundamenta la impunidad de
la conducta de la huida. Y es que si, para tomar el ejemplo de Puppe,
el perseguido con su auto obliga a caer al auto perseguidor a una
cuneta causando así un accidente, no ha sido la persecución, sino la
acción de obligar a caer, la que da pie a la punición. Por cierto que
Puppe también quiere la punición de aquel que causare una persecu-
ción "con luz azul y sirena"(82) causando así un accidente. Pero así se
desconoce que esto forma parte del riesgo profesional de la policía y,
por ello, no puede ser imputado a terceros<B3J.
ill. EL SOCORRISTA CAUSANTE .DEL ACCIDENTE
Esto también constituye un campo muy amplio, al cual por cierto,
debido al límite fijado para mi contribución, solamente puedo dedi-
car algunas escasas palabras, limitadas en lo esencial a la "sentencia
de los bomberos" del TSL Sttutgart, arriba expuesta. Aquí quiero
resaltar tres puntos de vista: la trasmisibilidad al presente caso de
(79) Strasser (nota 18), p. 279 y ss.
(SO) Puppe, Strafrecht AT, tomo 1 (nota 7) , § 6, n . marg. 40-44.
(81) Puppe, Strafrecht AT, tomo 1 (nota 7), § 6, n. marg. 42.
(82) Puppe, Strafrecht AT, tomo 1 (nota 7), § 6, n. marg. 43.
(83) Al respecto ver ya arriba en TI. 4. b).
297
 Roxin
rincipios válidos para los casos de salvamento (1), la especial
lemática del salvador que no se accidenta, pero que se causa
s a sí mismo (2) y los requisitos a la calidad de la conducta fun-
!ntadora de la imputación en los accidentes de los salvadores (3).
~Es posible solucionar el caso de los bomberos de Stuttgart
siguiendo las reglas generales de los casos de salvamento?
El TSL Stuttgart, para rechazar un homicidio imprudente.. por
! del causante del incendio, se basa solamente en los principios
Lsentencia penal del TFA, tomo 39, p. 322 y ss. Puesto que el
bero encargado de controlar el uso correcto de los aparatos pro-
>res de la respiración había fracasado por completo y tampoco
·a personas dentro del edificio, se habría "llegado al grado de
LCtuar de salvamento claramente irracional" y se h abría "inte-
o.pido la relación de imputación a la causación antijurídica del
ndio por el inclupado"(84). Desde el punto de vista aquí defendido,
egará al mismo resultado, porque no era obligatorio emprender
acción extintora de incendios de una forma destinada al fracaso.
Puppe está en contra del traslado de las reglas generales al
;ente caso, porque ambos bomberos accidentados debieron
er podido contar con el en cargado del control, de manera que
:xcluiría "una autopuesta en peligro autorresponsable de los
identados". El TSL Stuttgart también había intentado de tener
cuenta esta idea cu ando afirma que debería considerarse "en
actuar con repartición del trabajo de salvadores profesionales,
:>talidad del accionar de los miembros del cuerpo de bomberos
sen tes en la intervención" y que "los bomberos actuantes" tuvie-
L "que hacerse imputar las decisiones claramente irracionales de
personas encargadas del control de la intervención"<85l. "
En este último punto, me parece que es problemática la funda-
ntación del tribunal, pero, en contra de lo que opina Puppe, el
ultado es correcto. No creo que los bomberos fallecidos tengan que
:erse imputar los graves errores de los jefes de la intervención. Por
NStZ 2009, p. 333.
Considerando de la sumilla Ng 4, NStZ 2009, p. 331, así como NStZ 2009, 333.
298
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
el co?~º· sería apropiado penar a los encargados del control por
hormc1dio culposo de las personas que estaban bajo su cuidado(86).
Pero para excluir la imputación del resultado al primer causante
deberá ser suficiente que se pueda ver la conducta errada de una
del~ personas participantes en la intervención extintora como una
intervención "no obligada" o-como hace el TFA- como "claramente
irracional". Y es que para rechazar su responsabilidad penal tiene
que bastar con que la intervención como "acción global" no sea de
su responsabilidad. La asignación interna de culpas entre los partici-
pantes del cuerpo de bomberos no puede, razonablemente, decidir
sobre su punibilidad por homicidio imprudente.
2. La problemática del socorrista causante del accidente
Pero en el caso de Stuttgart todavía se esconde un problema
adicional que va más allá de la estructura de los hechos del fallo penal
del TFA, tomo 39, p . 322, problema que consiste en que uno de los
salvadores, por sí mismo (el encargado del con trol) ha causado la
muerte d e sus dos colegas debido a su conducta errada (87) .
El caso del socorrista causan te de daños ha sido tratado hasta
ahora sobre tod o con el ejemplo de la mala praxis médica. Para la
cuestión de en qué medida un lesionado pueda ser hecho respon-
sable por las consecuencias de errores médicos existen soluciones
cuidadosamente elaboradas que diferencian por casos y que también
difieren en los detalles<88 l. Muy difundida y todavía muy polémica
es la propuesta de hacer responder al lesionado solamente por las
consecuencias de leves errores médicos, pero no por los graves(89):
"La posibilidad de conductas imprudentes( ... ) es inman ente a toda
<86> También Kudlich OA 2008, p. 742) plantea la cuestión de una punibilidad como esa
7
(8 > El TSL Sruttgart opina que, para su decisión, no impo rtaría l;fcuestión de la
causalidad (NStZ 2009, p. 333). Esto puede ser cierto desde su punto de vista;
pero la causalidad no puede negarse según la exposició n de los hechos.
(88) Así, p. ej., en Frisch (nota 6), 1988, p. 425 y ss.; Puppe, Strafrecht AT, tomo 1
(nota 7), § 5, n. marg. 17 y ss., p. 135 y ss.; Strasser (nota 18), p. 123 y ss., con
una amplia exposición del estado actual de la discusión en lajurisprndencia y
la literatura, p. 76 y ss.
(89) Otto, FestschriftE. A. Wolff, 1989, p. 395 (409).
299
 C laus Roxin
acción de salvamento. Recién la conducta gravemente imprudente se
sale de este marco". Llevapdo esto al caso de los bomberos, se tendría
que el grave fallo de los encargados del control haría que no se deba
cargar al causante del incendio con la muerte de ambos bomberos.
Pero no podemos seguir analizando la problemática de la mala
praxis médica, p orque el caso de "mala praxis" decidido por el TSL
Stuttgart se distingue de manera característica de los casos típicos de
mala praxis m édica. Mientras que en los casos de errores médicos la
lesión causada a la víctima -por lo menos en los casos en los cuales se
postu le una imputación al primer causante de daños- p ermanece en
sus efectos, ambos bomberos de nuestro caso de Stuttgart se vieron
envueltos en un peligro mortal y fueron daños recién a través de las
múltiples omisiones de los encargados del control. Y mientras que
los errores médicos se manifiestan en personas que no forman parte
de la institución médica, en nuestro caso, las consecuencias del fallo
se r estringen a miembros de la institución de salvamento (el cuerpo
de bomberos) .
Por lo men os estas circunstancias deberían bastar para asignar
tales daños al ámbito de responsabilidad d e los bomberos y no
imputarlos más al primer causante. Las instituciones profesionales
de salvamento deberían ser responsables ellas mismas de su orga-
nización, de manera que los daños que surgieren de defectos de
su organización no deban ser imputados a terceros ajenos que no
pueden tener ninguna influencia en la institución.
PuppeC90lpone todo esto en tela de juicio argumentando que
"Todo autor, en algún momento, suelta el curso causal y no puede
influir más en él. Si no pudiera hacer esto, no sólo po r razones fácti-
cas, sino también por razones legales, esto n o es razón para liberarlo
de su responsabilidad p or el ulterior curso causal".
Pero quisiera refutar esto. El si algui_e n pueda intervenir o n o
en el desarrollo de los hechos es una cuestión fáctica; el si deba ha-
cerlo, una cuestión normativa. Ésta es una gran diferencia, porque
si bien puede deducirse una exclusión de la imputación a partir de
<9o¡ Pu.ppe (nota 14), p. 334.
300
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
la prohibición de ingerencia, no se puede hacer esto por el hecho
de que el curso causal se le hubiera escapado de las manos al autor.
Más adelante opina Puppe que la responsabilidad de los bombe-
ros por el accidente no sería motivo para que el causante del incendio
"sea liberado de la responsabilidad por el ulterior curso causal, pues
ha sido solamente él quien ha creado la necesidad de organizar la
operación de salvamento". Pero el hacer que una organizacion rea-
lice una operación conforme a sus reglamentos no alberga aún un
peligro imputable de lesiones. La "necesidad para la organización de
la operación de salvamento" no fundamenta para nada la necesidad
de una intervención de salvamento totalmente fallida.
Luego, la constelación aquí expuesta de casos del salvador que
causa un accidentes también se manifiesta en contra de achacar al
causante del incendio la muerte de ambos bomberos.
3. Los requisitos a la calidad de la conducta funda.mentadora de
la imputación
El caso de Stutcgart plantea otro problema que hasta ahora no
ha jugado ningún papel en la discusión alrededor de la sentencia,
pero que, independiente!fiente de ello, Frisch había destacado hace
ya más de diez años<91J. El plantea la cuestión de que tal ve:ila res-
ponsab ilidad por imprudencia estaría siendo sobredimensionada
cuando se endosa la muerte del salvador potencial a aquel que no
está conscien te de haber creado una fuente de peligros. Esta cuestión
se presentaría también en el caso de Stuttgart cuando la imputación
de imprudencia n o se excluyera ya por o tros motivos. El primer
causante solamente había querido deshechar las cenizas consumidas
y no se había imaginado en lo más mínimo las consecuencias que
resultarían de esto: Efectivamente, existe una considerable diferencia
de culpabilidad entre un incenciario doloso ante quien desfilan men- ..
talmente desde principio los peligros -también para los eventuales
salvadores- y una persona que por un descuido desata efectos que
sobrepasan de lejos sus posibilidades de imaginación.
(91) Frisch (noca 6) , 1998, p. 86 y ss.
301
 .oxin El socorrista accidentado y causante de accidences en el derecho penal

Tisch opina que no parece que se pueda "descartar por comple- salvadores potenciales, también se necesita revisarse de manera espe-
~. en caso de las correspondientes exigencias al límite menor cial la culpabilidad del primer causante, porque los cursos causales
justo penal específico del homicidio imprudente, los casos del tan complicados como éstos son difíciles de prever, si ni siquiera se
nencionado al final no sean útiles para una reacción penal". ha reconocido la creación de un peligro, peligro que tampoco era
.tima instancia, deja abierta la cuestión. Pero debería seguir fácil de reconocer.
:ionándose sobre ella, aunque el impulso dado por Frisch, hasta
e puedo ver, no haya sido acogido por nadie hasta ahora. IV. CONCLUSIÓN
:::iertamente, prescindiendo de las peculiaridades del caso Con ello llego al final de mi análisis que dedico a Ingebarg Puppe
:uttgart (al respecto III, 1, 2), difícilmente pueda discutirse felicitándola por su cumpleaños. La homenajeada forma parte in-
·s ibilidad de una imputación objetiva de los daños al salvador discutible de las penalistas más perspicaces, precisas y productivas
do la intervención de los bomberos hubiera sido apropiada. Y de nuestros días. Por ello, no es casualidad que desde hace décadas
te también cuando, bajo una imprudencia inconsciente se han nos encontremos ambos en permanente y muy intensa discusión
ocado los acontecimientos, también se ha realizado un riesgo sobre cuestiones centrales de la dogmática penal. En esto tenemos
licamente desaprobado en consecuencias típicas. -:i tantas coincidencias como también controversias ... en beneficio de
Pero puede dudarse de la previsibilidad subjetiva y, con ello, la la ciencia, como yo espero. Y también el presente trabajo espera ser
abilidad del primer causante. Se puede suponer que el fucul- entendido con la continuación de un diálogo que precisa mayor re-
) solía deshacerse de las cenizas apagadas de la misma manera flexión. ¡Expreso aquí mis deseos para que Ingebarg Puppe conserve
la que provocó los hechos, sin que nada hubiera pasado alguna salud y fuerza creadora durante muchos años!
Kudlich<92) señala que la permanente peligrosidad incendiaria
as cenizas no debería haber sido fácil de reconocer si el incen-
había tardado recién dos días en desarrollarse. Por ello, el caso
ituaría "al límite de la imprudencia más leve". Si bien Puppe<93),
la finalidad de hacer más plausible la punición por imprudencia
: ella postula, plantea la cuestión de si la imprudencia grave de
bomberos encargados del control de la operación (imprudencia
! ella también reconoce) "era más grave que la imprudencia del
endiario". Pero esta cuestión puede responderse afirmativamente
problemas tras lo expuesto. ,
Aquí no tiene que decidirse si resulta apropiado reprimir como
:ión criminal un descuido del tipo presentado, porque ya por
·os motivos debe rechazarse una punición por imprudencia. Pero
bería reconocerse que, junto a la imputación de injusto en caso
la creaci.ón consciente-imprudente de fuentes de peligro para los

Kudlich,JA 2008, p. 742.

Puppe (nota 14), p. 335.

302 303
 OBSERVAC~ONES
A LA
"PROH~SICIÓN D!E REGRESO"(*)

l. LAs TEORÍAS ANTIGUAS

La teoría de la prohibición de regreso dice que es impune la coo-
peración culposa en una realización dolosa y plenamente responsable
del tipo: según esta teoría, no responde penalmente por homicidio
culposo quien deja por ahí un revólver cargado o un cuchillo, con los
cuales alguien mata dolosamente a otro. Si se me permite dilucidar
la idea de algunas conocidas sentencias, tampoco sería culpable de
un homicidio culposo, bajo una prohibición de regreso irrestricta,,
quien hace construir "un departamento gravemente expuesto ál
fuego", cuyos ocupantes resultan después víctimas de un incendio doloso
(T Reich, s. penal, tomo 61, p. 318). También sería impune la aman te de
un hombre casado que, bajo circunstancias sospechosas, procura veneno
a éste, con el cual mata a su esposa (T Reich, s. penal, tomo 64, p. 370)
o quien "a través de expresiones no meditadas sobre lo 'deseable' que
sería un incendio, anima a su interlocutor a cometer el incendio" (en este
sentido, lasentenciasuizaBGE 105 N, p. 330yss.)O>. Esta doctrina tiene

(•) N. d. T.: artículo publicado en el LH a Herbert Trondle, Berlín, 1989, pp. 177-
200. Título original en alemán: Bemerkungen zum RegreBverbot. Publicado
por primera vez. en español en Dogmática penal y política criminal, Lima,
1998, pp. 45-82.
(1) La sentencia está impresa en la reciente monografia de Wehr/e sobre el tema,
Fahrlassige Beteiligung arn Vorsatz.delikt - RegreBverbot?", 1986, p. 126 y ss.

305
 s Roxin
antigua tradición, sin embargo, sus fundamentos originarios son
en día totalmente obsoletos(2).
Anteriormente era muy defendida la concepción de que la rela-
1 causal se vería "interrumpida" por la intermediaciónde un autor
actúa dolosa y culpablemente. Pero ella no puede armonizar con
~oría de la equivalencia (ni tampoco con cualquier otro enten-
ti.ento de la causalidad), y ya ha sido rechazada por el Tribunal
Reich en las ejecutorias mencionadas (T. Reich, s. penal, tomo
p. 318; tomo 64, p. 370): una relación de condiciones (así como
lquier otra relación causal) se da o no se da. Pero cuando se da
>rque, p. ej., recién la conducta descuidada del primer actuante
posibilitado el hecho doloso del segundo actuante), entonces, es
?Osible admitir mentalmente una "interrupción".
El segundo argumento tradicional, según el cual se trataría
una participación impune debido a que el legislador solamente
bría querido penar la participación dolosa como instigación o
mplicidad, presupone erróneamente que en los delitos culposos
resultado sería absolutamente posible una diferenciación entre
toría y participación. Esto es incorrecto, pues los criterios de au-
ia (sea que se la vea solamente en el dominio del hecho o en la
luntad del autor), al igual que las definiciones legales de la insti-
ción y de la complicidad (arts. 26, 27 C. P. alemán), están hechas
a medida de los delitos dolosos y no pueden ser trasladadas a los
:chos culposos. Tal como el propio tenor de la ley evidencia (arts.
:2 [homicidio culposo]. 230 [lesiones culposas] C. P. alemán), el
gislador sanciona penalmente, en delitos puros de resultado, la
.usación culposa como tal y no permite reconocer por ningún lado
le quiera excluir de responsabilidad penal determinadas causacio-
~s culposas bajo el punto de vista de la "participación".
El tercer argumento proviene de Frank(3), quien también ha
:uñado el concepto de "prohibición de regreso". Este autor en-
1entra un "reconocimiento positivojurídico" de la prohibición de
Por eso se puede renunciar a una expofildón histórica más detallada; Wehrle provee
referencias bibliográficas provenientes de la literatura más antigua; ver nota l.
Das Strafgesctzbuch für das Deutsche Reich, 18ª ed., 1931, p. 15 y ss.
306
,.
Observaciones a la "prohibición de regreso"
reg;es? en el art. 26 [inducción] C. P., "pues en otro caso el instigador
sena srmplemente un autor. Pero la peculiaridad de las condiciones
previas excluidas del ámbito causal tiene que enfatizarse incluso en lo
puramente psicológico: ellas sólo pueden desarrollar su fuerza causal
a través de la mediación de una voluntad humana, de cuyas decisiones
depende el que aquellas sean transmitidas, es decir, de una circunstan-
cia que se encuentra en aguda oposición con el naturalismo, tal como
p. ej., se presenta en el tiro efectuado por un jugador de billar con su
taco. En este último caso, la causalidad es transmitida físicamente; en
el primero psicológicamente". Pero la suposición de que determinados
tipos de causalidad (aquí: aquella que es transmitida síquicamente)
no puedan fundamentar una punibilidad se opone tanto a la teoría
de la equivalencia como a la doctrina de la interrupción de la relación
causal. Tampoco Frank puede sostener siquiera su concepción de que
una causalidad transmitida psíquicamente sería siempre impune (sin
considerar a la instigación y eventualmente a la complicidad) al de-
clarar que la teoría de la prohibición de regreso no sería aplicable en
los autores inimputables o solame:títe-ititprudentes. Si se piensa que
además de _estos dos casos existe una forma de autoría autónoma y
en la actualidad expresamente reconocida por el legislador, la autoría
mediata, la cual es intermediada exclusivamente de manera psíquica,
entonces ya desde la ley resulta insostenible la tesis de una incompa-
tibilidad entre autoría y causalidad transmitida psíquicamente.
Il. TEORÍAS RECIENTES
Pese a todo, la doctrina de la prohibición de regreso se afe-
rra terc~mente a la vida. Independientemente de que se haya
reconocido plenamente la incorrección de las tres antiguas argu-
mentaciones arriba esbozadas, también en los últimos tiempos se
encuentran una y otra vez autores que apoyan una prohibición
de regreso. Solamente mencionaré a Lampe<4>, NauckeCS>, WelpC6>,
(4)
:aterschaft bei fahrlassiger Strafcat, ZStW, tomo 71 , 1959, p . 579 (611 y ss.).
(5)
Uber das Regre.Bverbot im Strafrecht, ZStW, tomo 76, 1964, p. 409.
(6)
Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Unter-
lassung, 1968, p. 274 y SS., 283 y SS., 299 y SS. . .
307
 Claus Roxin
OttoC1) y últimamente de nuevo Wehr[e(8). Las objeciones sobre una
interrupción del nexo causal pueden ser fácilmente tornadas en
cuenta, negando no la causalidad, sino solamente la relación de
imputación. Entre los argumentos expuestos para ello escojamos
solamente tres de los más recientesC9l.
~
1. El principio de la propia responsabilidad según Welp
Welp(lO) opina que el autor doloso que actúa de manera inme-
diata "bloquearía" al extraño [AuPersteh ender] el "acceso" a una
responsabilidad por el resultado. La posibilidad de influencia del
partícipe se reduciría "a anteponer motivos que la elección propia y
responsable del autor principal como simple tentación"(ll). La propia
responsabilidad del autor d oloso constituiría un "ámbito de respon-
sabilidad" que sería "ajeno" para todos los extraños. "Incluso ante la
mayor probabilidad de comisión del hecho nadie tiene considerar
que al actuar su sustrato mental o material podría ser abusado por
otro para acciones criminales. Tal reducción de la libertad individual
de a_ctuar no solamente tendría proporciones inconmensurables, sino
también sería injusta frente a los partícipes". Entonces, el influjo rio
d oloso en la libertad ajena sería, bajo cualquier circunstancia ima-
ginable, "adecuado socialmente"CI2).
( 7)
Por primera vez en: Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, LH
a Maurach, 1972, p. 91.
(8)
Igual que en la nota 1, p. 81 y ss., y p_assim (en lugares diversos).
(9)
Lampe se basa mayormente en argumentos político-criminales y en la impuni-
dad del hecho de posibilitar culposamente un suicidio; ambos serán tratados
durante el curso de la exposición . Nattcke (igual que en la nota 5, p. 432 y ss.) se
apoya, entre otras cosas, en el C. P. pmsiano de 1851, el cual hab1ía declarado
impune la participación culposa, y.cuya decisión no habría querido modificar
el C. P. de 1871. Sin embargo, difícilmente puede deducirse algo de el C. P.
prusiano de 1851 para el C. P. en su versión accualmente vigente.
(10)
El autor se ocupa primeramente de la cuestión sobre si una accuación culposa
previa puede fundamentar una posición de garante por injerencia en el hecho
doloso posteiior. Sin embargo, después de negar esto, también deduce conse-
cuentemente el rechazo de un hecho comisivo culposo y, con ello, admite la
prohibición de regreso.
( ll)
Ver nota 6, p. 277.
(12)
Ver nota 6, p. 285 y ss.
308
Observaciones a la "prohibición de regreso"
Pero con ello se sobrecarga al principio de la propia responsabili-
dad. Cierto es que de este principio se deriva que quien actúa de manera
plenamente responsable no puede ser por sí mismo víctima de una im-
prudencia ajena, lo cual tiene gran trascendencia penal cuando se posi-
bilitan "autolesiones" [lesiones a uno mismo] y "autopuestas en peligro"
[el ponerse en peligro a sí mismo] (lS) . Sin embargo, esto no cambia para
nada el hecho de que con respecto a la lesión de terceros puede haber
varios responsables, así sea incluso en la forma escalonada de culpabi-
lidad dolosa y culposa. Ciertamente, quien posibilita culposamente un
hecho doloso (al igual que también el inductor) no tiene que conculcar
la libertad de decisión del actuante inmediato, pero sí puede crear, bajo
ciertas circunstancias, un considerable peligro para la comisión del hecho.
Y es esta creación no permitida del peligro la que, según los principios
generales, desencadena la imputación del resultado al tipo ol?jetivo y, con
ello, la responsabilidad culposa. Para que esto no ocurra en los casos de
la prohibición de regreso se necesita un fundamento especial.
Welp provee este fundamento remitiéndose a la "adecuación so-
cial" de cada promoción no dolosa de hechos dolosos. No obstante,
su tesis de que la facilitación no dolosa de acciones punibles sería
adecuada socialmen te "también en casos de la mayor probabilidad"
y "bajo todas las circunstancias imaginables", no deja de ser una
afirmación sin prueba alguna, p ese al énfasis que pone. Por cierto
que es correcto que muchas motivaciones y promociones no dolo-
sas para la realización del hecho son adecuadas socialmente (esto
será tratado más abajo}. Pero es insostenible la suposición de que
esto tenga que ser así necesariamente. Si A pide un cuchillo con el
que quiere acuchillar a B, y C se lo alcanza porque éste despreocu-
padamen te -a fin de desenmascarar a A- confía en que éste no se
atreverá a hacerlo, esto no constituye una complicidad dolosa, sino
solamen te una culpa consciente. Pero precisamente tal conducta es
extremadamente peligrosa, pues las decisiones de la voluntad huma-
n a son libres e impredecibles. No es comprensible por qué tenga que
ser socialmente inadecuado y constituir una injusta "reducción de
la libertad individual de actuación" el que se pretenda que en tales
situaciones el poseedor de un cuchillo se niegue a proporcionarlo.
CI3J Comp. al respecto infra ill, l.
309
 toxin
fay que agregar que Welp mismo rompe con su principio para
o de que el actor no doloso ponga fuera de acción a garantes,
tadores u otras medidas de protección (1 4). Entonces, cuando A
:¡ue su coinquilino está amenazado por un asalto, podrá hacerse
>le cuando abre la puerta por un descuido (o no la vuelve a ce-
y facilita así la entrada al autor. Pero cuando A descuidadamente
i el paradero de su coinquilino al actor ya decidido a cometer
:ho, pero sin haber conocido sus intenciones, una punición por
L fracasaría debido a la prohibición de regreso. El tratamiento
enciado estaría justificado por el hecho de que el favorecedor
.lidado, en el segundo caso, influye en el hecho por intermedio
voluntad libre del actor, mientras que en el primero no. Pero
iistinción no fundamenta ninguna diferencia en la peligrosidad
·rimer actuante, y es esto lo que importa para la imputación. Ade-
no modifica ni un ápice la decisión volitiva del autor el que el
meus le haya facilitado descuidadamente el hecho procurándole
istrumento o eliminando un obstáculo.
El principio de la capacidad de dirección en Otto
Otto llega a la prohibición de regreso introduciendo la "capacidad
irección" como criterio de imputación: "La capacidad de dirección
ictuante originario tennina donde otra persona -libre en sentido
lico- con.figura los hechos conscientemente según sus propios pla-
o excluye al actuante previo del ámbito de influencia del riesgo".
. seguridad es aquí correcto que aquel que deja por ahí un revól-
cargado o motiva a otro a la comisión de un delito a través de sus
:uidadas palabras, no puede "dirigir" la conducta del actor doloso
a medida en que el accionar de éste se basa en su libre decisión.
:> el concepto de capacidad de dirección es muy impreciso como
:i. que sirva de criterio general de.imputación(l5), Si se le entiende
Ver nota 5, p. 293 y ss.; al respecto Wehrle, nota l, pp. 78-80.
Por lo demás, Otto pretende penar al primer actuante en caso de una posición
de garante frente al bien jurídico lesionado, pese a faltar una capacidad de
dirección (comp. Grenzen der Fahrlassigkeitshaftung im Strafrecht,JuS 1974,
p. 702 y ss. (706). Puesto que esta problemática será tratada con más deteni-
miento en relación con la concepción de Wehrle (infra ll, 3), se prescinde aquí
de una mayor explicación.
310
Observaciones a la •prohibición de regreso"
en el sentido de una evitabilidad del resultado( 16), uno tiene que decir
que aquel que posibilita la comisión de un delito doloso mediante
su descuido, habría podido evitar plenamente el resultado mediante
una conducta cuidadosa. Quien, p. ej., procura veneno a aquel que
reconociblemente muestra tendencias de querer matar a su esposa (T.
Reich, tomo 64, p . 370), o quien, a través de sus expresiones irreflexi-
vas sobre lo deseable que sería un incendio, motiva a otro a incendiar
(BGE 105 IV 330 y ss.) habría impedido indudablemente el resultado
omitiendo estas acciones. Entonces, tal concepto de la capacidad de
dirección no sostiene una prohibiciónoeregreso.
Por otro lado, si se entiende el concepto de la "capacidad de di-
rección" como "capacidad objetiva de consecución final", de manera
tal que los cursos causales impredecibles, inadecuados, se opongan
a una imputación del resultado0 7), entonces resulta que cursos
causales como los ya expuestos a manera de ejemplo de ninguna
manera quedan fuera de toda experiencia de vida y están, por ello,
en el marco de lo "dirigible" (lB),
Así, si se quiere fundainentar la prohibición de regreso por ausencia
de capacidad de dirección, sólo queda la posibilidad de interpretar este
concepto de tal manera que la capacidad de dirección falte cuando el
curso-de los acontecimientos ya no pueda ser dominado por el primer
actuante después de haber colocado la causa portadora del peligro(l9).
(16) Como se evidencia en las expresiones más tardías de Otto, comp. Gnmdkurs
Strafrecht, 2i ed. 1982, p. 54: Evitables son los resultados cuya producción o
no-producción puede dirigir el autor a través de su intervención en los cursos
causales de los hechos.
(17) Sobre esto Roxin, Gedanken mr Problematik der Zurechnung im Strafrecht,
en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 y ss. (124). [N. ·d. T.:
en español puede consultarse: Problemas fundamentales del Derecho Penal,
Madrid, 1976, p. 128yss.].
(18) Esto es injustamente negado por el Tribunal suizo en el caso arriba expuesto
del incendio motivado por expresiones irreflexivas, basándose en la supuesta
ausencia de adecuación; al respecto acertadamente Wehrle, v. nota 1, p. 38 y ss.
Más al respecto infra, V, 2.
(19) La ausencia de capacidad de dominio es también para Naucke un punto de
vista decisivo, ver nota 5, p. 428.
311
 Claus Roxin
Sin embargo, no hay tal capacidad de dirección en caso de un hecho
libre y doloso del segundo actuante. Pero ella tampoco se presenta
cuando se acepta de manera general una imputación penal y se excluye
una prohibición de regreso, a saber, en caso de una simple impru-
dencia del actor inmediato. El que alguien vaya a disparar dolosa o
imprudentemente con el revólver cargado que A descuidadamente ha
dejado en un lugar accesible al público, es en igual medida ingober-
nable para el propietario ausente. Efectivamente, una falta de capaci-
dad de dirección en este sentido se presenta incluso frecuentemente
cuando entre la primera causa y el resultado no interviene ninguna
otra conducta humana: quien deja una resbalosa cáscara de plátano
sobre la acera carece de toda "capacidad de dirección" frente a alguna
rotura de pierna de un peatón que venga detrás.
Luego, no se puede cimentar una prohibición de regreso en un
criterio de imputación de "capacidadí:iemrección, pues según como
se entienda este elemento, o bien se presenta también en la causación
de una comisión dolosa de un delito, o bien falta también en los casos
que indiscutiblemente no están sometidos a la prohibición de regreso.
3. El d esnivel de injusto entre el dolo y la imprudencia en Wehrle
Wherle<20) plantea la cuestión de si "el desnivel de injusto entre
imprudencia y dolo, que rebaja la clasificación del primer actuante
doloso, de autor mediato a partícipe, [no tendría que] llevar a la
impunidad". Responde afirmativamente, pues la "valoración que se
encuentra detrás de la exclusión de la autoría mediata... [obraría]
en la imprudencia". En otras palabras: si la provocación dolosa de
h echos dolosos no es una autoría dolosa, sino "sólo" p articipación, la
provocación culposa de hechos dolosos tampoco es penada como una
autoría culposa, sino debe quedar impune debido a que los hechos
culposos, después de todo, presentan un reducido merecimiento
de pena. Aun cuando "el primer actuante no doloso ... ante la noto-
riedad del hecho doloso, [fuera] groseramente no solidario frente
al bien jurídico amenazado", esto no fundamentaría una infracción
del deber de cuidado.
(20) Ver nota 1, p. 83.
312
Observaciones a la "prohibición de regreso"
No obstante, a esta argumentación se oponen dos cosas. En
primer lugar, el legislador alemán no con oce, por lo menos en la
relación entre autoría e inducción, nada parecido a una relación
escalonada, sino somete ambas conductas al mismo marco penal.
Se trata de distintos tipos de injusto, no de diferencias en cuanto
a la magnitud de injusto o de culpabilidad, de tal manera que no
puede deducirse ninguna conclusión en el sentido de que la falta de
merecimiento de pena de la provocación culposa implique lo mismo
para hechos punibles dolosos. Y, en segundo lugar, no pueden trasla-
darse total o parcialmente a conductas culposas los motivos que han
llevado a diferenciar, en los hechos dolosos, la autoría, la inducción
y la complicidad (la presencia o la ausencia del dominio de hecho
y la compensación, determinante para medición de la pena, de la
ausencia de dominio de hecho a través de la determinación dolosa al
delito en la inducción) . Si la complicidad es sancionada con menos
pena que la autoría dolosa debido a la falta de dominio del hecho
del cómplice, no puede deducirse de ello la falta de merecimiento
de pena del "cómplice" culposo, pues el dominio del hecho no
juega de todas maneras ningún papel en las conductas culposas, de
tal manera que estas son sometidas con justicia al concepto unitario
de autor. Cuando Wehrle quiere equiparar a un primer actuante no
doloso (incluso en caso de que fuera "groseramente no solidario"
frente al bien jurídico amenazado) solamente en su contenido de
injusto con los arts. 138 [omisión de denunciar hechos punibles] y
323c [omisión de auxilio] del C. P.(21 l, no toma en cuenta que los
hechos culposos de comisión apenas tienen algo en común con au-
ténticas omisiones dolosas y que, p. ej., el marco penal del art. 138
es exactamente el mismo que el del art. 222 del C. P.
Sin embargo, para juzgar la concepción de Wehrle ni siquiera
importa decisivamente todo esto, ya que el propio autor escapa a la
prohibición de regreso que él postula, al quitarle vigencia en caso de
una posición de garante del primer actuante. Así pretende(22) hacer
responder por un hecho culposo al garante-protector que se com-
porta descuidadamente, y en general también al garante-vigilante;
(21 ) Ver nota 1, p. 85.
(22) Siguiendo ampliamente a]akobs, Stra.frecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 19.
313
 1s Roxin
luso cuando se interpone un tercero que actúa dolosamente. La
ante que ha procurado un veneno poco corriente en el mercado
narido ya decidido a asesinar debería, entonces, ser penada por
nicidio culposo, pues no ha cuidado suficientemente la fuente d e
igro "veneno"(23l. "Quien procura a un tercero (el cual anuncia
~dará un golpe)" un revólver, infringiendo el deber de cuidado,
Jerá responder como autor culposo de igual manera que "el pro-
tario de un inmueble, quien, como garante, tiene que responder
r que la casa dé seguridad a los bomberos" cuando el departamento
, incendiado dolosamente por otro (T. Reich, tomo 61, p. 318) (24l.
Esta idea, si es desarrollada consecuentemente, tendría que elimi-
r completamente la prohibición de regreso. Y es que, dado que una
putación de culpa naturalmente sólo entra en consideración cuando
primer actuante crea un peligro para el bien jurídico, la creación de
:e peligro, por constituir un hacer culposo preced ente, tendría que
var por lo menos siempre a una posición de garante por injerencia.
~hrlequiere evitar este resultado explicando que "la construcción de
injerencia" permanecería "en caso de una prohibición de regreso sin
significación que fundamente una posición de garante<25l". Pero, a
:i.vés de esto, las soluciones caen en la arbitrariedad, pues no es más
ie unafawn deparlereljuzgar bajo el punto de vista de la injerencia
promoción que se hace al autor doloso a través del hacer accesible
veneno y el revólver o de la construcción de un departamento
cpuesto al peligro de incendio, o el que se vea en ello una creación
1
o una falta de vigilancia de una fuente de peligro, que superen la
rohibición de regreso.
Por lo demás, Wehrle pretende, según mi entender, de entre los
:i.sos clásicos de la prohibición de regreso, dejar impunes solamente la
:i.usación de un incendio mediante un hablar descuidado sobre lo de-
~able que sería éste (BGE 105 IV, 330 y ss.) <26l. Pero, puesto que tales
xmas de expresarse son mucho más idóneas para motivar a cometer
!3) Ver nota 1, pp. 107-108 (especialmente nota 82).
24) Ver nota 1, pp. 108-109.
25> Ver nota 1, p. 113.
26) Ver nota 1, pp. 84-85 (nota 45).
314
Observaciones a la "prohibición de regreso"
un incendio doloso que, por ej., la c~cción de un departamento
expuesto al peligro de incendio (T. Reich, tomo 61, p. 318), es poco
claro que el primer caso deba ser impune, mientras que el segundo sea
punible. En todo caso, la prohibición de regreso pierde toda nitidez
y también, ampliamente, su importancia práctica, cuando, en forma
algo velada, en parte es priorizada y en parte postergada en relación
con las posiciones de garante.
fil. LA PROHIBICIÓN DE REGRF.SO COMO PROBLEMA DE LA TEO:RÍA
GENERAL DE LA IMPUTACIÓN
Los intentos de introducir la prohibición de regreso como regla
esp~cial para una exclusión general de la imputación en los delitos
culposos no han sido, entonces, muy exitosos. Tal criterio no puede
ser fundamentado forzosamente, pero tampoco sus partidarios pueden
siquiera sostenerlo de manera ilimitada. Sin embargo, ya las reglas
reconocidas por la doctrina general de la imputación establecen que
Ja cooperación no dolosa en hechos dolosos, en Ja mayoría de los ca-
sos, no puede ser imputada al tipo objetivo y es impune. Cuando Max
Ernst Mayd-27) opinaba, con una frase muy citada (28), que la regla de la
prohibición de regreso se vería "confirmada por la persistente correc-
ción de las sentencias resultantes de ella", y cuando la mayoría de sus
partidarios invocan una falta de necesidad de pena <29l, podría estar
fundado esto en un juicio correcto para la regla general, juicio que
sólo ha sido moldeado en la forma rígida de una prohibición general
de regreso, debido a que todavía no había una teoría suficientemente
elaborada de imputación objetiva.
Según la concepción actualmente dominante, la imputación
al tipo objetivo presupone que en el resultado se realice un peligro
no permitido creado por el autor (2) y que el impedir un resultado, ·.
(27) Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1915, p . 154.
(28) P. ej., todavía Welp lo invoca, ver nota 6, p. 286, mientras que Naucke, ver nota
5, pp. 421-422, expone la oración precisamente como ejemplo de las argumen-
taciones comunes, pero insuficientes de la doctrina antigua.
(29) Comp. así Hellmuth Mayer, Strafrecht, AT, 1953, p. 138: no existiría ninguna ne-
cesidad de penar al parúcipe culposo cuando el hecho es castigado mediante la
punición del autor doloso. Más ref. en Wehrle, ver nota 1, p. 5.
315
 Claus Roxin
como el que ha ocurrido, esté comprendido por el fin de protección
del tipo ( 1). Si se parte de ello, resultan, en primer lugar, dos cosas
para la cooperación no dolosa en un hecho punible ajeno:
l. La participación "culposa" en süicidios dolosos, autolesiones
y autopuestas en peligro no es imputable al tipo objetivo, por-
que no es comprendida por el fin de protección de los arts.
222, 230 StGB (30) . Esta limitación del fin de protección no se
deriva de una prohibición de regreso de validez general, sino
de una decisión valorativa del legislador, la cual se manifiesta
en la impunidad de la participación en un suicidio decidido
responsablemente por la víctima [N. d. T.: el C. P. alemán no
sanciona expresamente la "instigación o ayuda al suicidio"). Si la
participación dolosa en el suicidio es indiscutiblemente impune,
con más razón deben ser impunes la cooperación culposa en
suicidios, autolesiones y dolosas autopuestas en peligro. Esto ya
lo ha expresado acertadamente el TFA para el hecho de posi-
bilitar sin dolo un suicidio (en TFA, s. penal, tomo 24, p. 342 y
ss.), y también lo ha reconocido fundamentalmente, siguiendo
en adelante la moderna teoría de la imputación, después de un
espectacular cambio, para la participación en dolosas autopues-
tas en peligro (TFA, s. penal, tomo 32, p. 262 y ss.) (31).
Así, cuando todavía Lampe<32) (y otros autores que ya antes de
él habían argum entado de mañéra"parecida) opina que, de no
haber prohibición de regreso, tendría que penarse por homi-
cidio culposo a aquel que dejara "a la vista por un. descuido su
revólver cargado" con el cual otro dispara dolosamente, está
<30 > Comp. más ampliamen te &xin, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlassigen
Delikten, en LH a Gallas, 1973, p. 241 y ss.
<31 > En este contexto no interesan las particularidades; comp. no obstante mis ob-
servaciones a la s. penal del TFA, tomo 32, p. 262 y ss. en NStZ, 1984, p. 411.
Lamentablemente el TFA no ha extraído la consecuencia correcta de rechazar
la posición de garante para las omisiones subsiguientes y con ello ha vuelto a
abandonar parcialmente su correcta comprensión; comp. BGH NStZ 1984, 452;
NStZ 1985, 318 y las Observaciones de &xin. También tienen razón al adoptar
una actirud negativaDreher/ Triindle, 431 ed., 1986, com. prev. art. 13, n. rn. 19.
32)
< Ver nota 4, p. 613.
316
Observaciones a la "prohibi"ci"ón d e regreso .,
plenamente justificado el rechazo de la punibilidad. Pero este
r~~hazo se de_ri:a de la ya me~ci~nad~ idea del fin de protec-
c10n, el cual umcamente ha sido mfendo de la impunidad de
la participación en el suicidio y no permite ninguna conclusión
sobre la impunidad general de la cooperación no dolosa en caso
de daños dolosos de terceros. Después de todo, de lo expuesto
resulta que la prohibición de regreso da en el blanco por sus
resultados, aunque no por sus fundamentos, para el extraordi-
nariamente importante y múltiplemente variado grupo de casos
de la cooperación en autolesiones dolosas y resp onsables.
2. Todavía es más importante el entendimiento de que la mayoría
de los casos de causación no dolosa de hechos punibles dolo-
sos, según los principios de la teoría general de la imputación
bajo el punto de vista del riesgo permitido, tampoco puede ser
imputada al tipo objetivo. Un caso de riesgo permitido es el
principio de confianza, reconocido generalmente en el tráfico
vehicular<33>. Este principio, válido para la conducción de autos
bajo el precepto de que nadie tiene por qué contar con infraccio-
nes (culposas o dolosas) de tráfico de los demás participantes si
no tiene indicios especiales, debe trasladarse a otros ámbitos de
la vida conforme a lo siguiente: todos deben, por regla general,
con.fiar que los demás no cometerán hechos punibles dolosos (34).
Esta oración puede fundamentarse, por un lado, a través de una
ponderación entre la libertad de acción humana y las ventajas
sociales vinculadas frecuentemente con el ejercicio de dicha
libertad, y, por otro lado, los peligros inevitables resultantes de
ello, que subyacen en cualquier riesgé:)permitido.
<33> Comp., c. más ref., detalladamente Wehrle, ver nota 1, p. 52 y ss. Desarrollando
más aún el todavía poco esclarecido principio de confianza Heribert Sclmmann,
Strafrechtliches Handlungsunrech t und das Prinzip der Selbstverantwortung
der Anderen, 1986.
34
< > Así, siguiendo esta tendencia, Stratenwerth, Strafrecht, AT, 1981, n. marg. 1162
y ss.; Schroederen SK., 10' ed., corn. art. 16, n. rnarg. 184; SchOnke/ Schroder/ Cra-
mer, 23ª, 1988, art. 15, n. marg. 154; Rttdolphi en SK (abril 1986). com. prev.
art. 1, n. marg. 72. Esto rige para todos, sólo que con diferentes restricciones
y modificaciones a las cuales regresaremos.
317

!nta de cuchillos, cerillos, encendedores, combustible,
as y martillos, y la transmisión de tales obj etos no sería po-
si uno tuviera que adecuarse a h echos punibles dolosos de
:>mpradores y otros receptores. Ya estos casos muestran lo
:ige por lo demás: si uno tuviera que prescindir de ofrecer
tunidad para la comisión de hechos punibles dolosos, una
social moderna sería tan poco posible como si se renunciara
tráfico vehicular.
ue la impunidad se deba al riesgo permitido, cada uno de
!supuestos habrá de precisar todavía, no d ebe mal interpre-
no reconocimiento de una prohibición de regreso con el
e otra terminología. Esto es mostrado no sólo por los lími-
iesgo permitido que serán expuestos a continuación, sino
econocerse también sobre todo en que la impunidad d el
tctor principalmente no está limitada -como la prohibición
so- a conductas no dolosas. También queda impune quien,
:r cuchillos o hachas, actúa con dolus eventualis respecto a
hechos punibles(35). Pues un riesgo permitido está permitido
tdientemente de la actitud del actor con respecto al resultado;
L quien no confía puede invocar el principio de confianza.
. ._
'ENTOS DE DETERMINAR EL RIESGO PERMITIDO EN EL PRIMER
rüR NO DOLOSO
~o a diferencia de la prohibición de regreso, inflexible desde
:epción ideal, todo riesgo permitido tiene sus límites, que al
mgidos hacen que la mencionada ponderación recaiga a favor
njurídico puesto en peligro. La ubicación de estas fronteras
nente discutida entre los autores que tratan el problema sin
tar una fundamental prohibición de regreso, sino aplicando
:o de vista de la teoría general de la imputación.
respecto especialmenteJakobs, Strafrecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 21. Puede
edar en suspenso el que esto, como opinajakobs, rija sin excepciones, o que,
el caso concreto, la responsabilidad dolosa también pueda ir más allá que la
>ponsabilidad culposa, pues aquí sólo se trata de la imputación culposa.
318
Observaciones a la "prohibición de regreso"
l. La peligrosidad inmanente de una infracción del cuidado
Jes~hec~< 36l opina:."Si una lesión del deber de cuidado ya contie-
ne en s1 misma el pehgro. de la producción de un resultado típico,
ent~nc~: el aprovecharruento de una situación favorable para la
realizac1on de un hecho doloso está en el marco del riesgo jurídi-
camente desaprobado". Según esto, el preservar descuidadamente
un venen.o o el alquilar un departamento expuesto al fuego harán
que el pnmer actuante sea responsable por un hecho imprudente
en caso de un envenenamiento o incendio dolosos subsecuentes.
Por el contrario, por ejemplo, el dar un ·arm.a de caza, con el cual se
comete un asesinato, se mantiene en el marco del riesgo permitido.
Sin embargo, de esta manera no es posible una clara delimita-
ción, pues no es inteligible por qué el veneno y la casa expuesta al
fuego deban portar "en sí mismos", el peligro de un envenenamiento
y el de un incendio respectivamente, mientras que el arma no lo deba
tener con respecto a un delito de homicidio. Incluso encendedores
o ceniceros pesados, para los que el hecho de dejarlos al alcance de
todos indudablemente tiene que ser visto como un riesgo permitido,
portan "en sí" el peligro de un incendio y d e fracturas al cráneo si
algui~~ los usa para ell?. Pue~to que casi todos los objetos pued~n
ser ut:lhzados en cualqmer delito doloso, su "facilitación" por sí sola
no es suficiente para una imputación al tipo objetivo y, por tanto,
tampoco para una imputación d e imprudencia.
2. Puntos de referencia concretos para la proximidad de un hecho
doloso
Es evidente que el límite del riesgo permitido debe ser estable-
cido, en correspondencia con el principio de confianza en el tráfico
vehicular, allí donde están dados puntos de referencia concretos
para la .comisión de un hecho doloso (37J. D espués de todo, con ello
el ~lqmlar ~ departamento expuesto al fuego y el dejar por ahí
Objetos peligrosos no serían así por así factores que fundamenten
la imprudencia.
C36l Strafrecht, AT, 41 ed., 1988, cap. 54, IV, 1, p. 517.
3
C7l En este sentido Rudolphi en SK (abril de 1996). n. marg. 72, com. prev. art l.
319
 Claus Roxin
El criterio apunta también en la dirección correcta. No obstante,
en relación con los delitos dolosos, es demasiado vago, a diferencia de
lo que ocurre en el tráfico vehicular donde el no respeto de las reglas
de tráfico es reconocible mediante la forma de conducir de los demás.
P. ej., ¿constituye un "punto de referencia" el hecho de que en varias
ocasiones se haya apuñalado a alguna persona en un determinado
barrio, de manera que sólo puedan venderse cuchillos a personas
conocidas por su especial confiabilidad? ¿La adquisición de veneno
para ratas es un punto de referencia para un posible y planificado
homicidio por envenenamiento?
¿La excitación de aquel que compra un hacha insinúa un posible
homicidio planificado, de manera que el vendedor podría ser pena-
do eventualmente por homicidio culpeso? La respuesta afirmativa
a estas preguntas y la imputación de cualquier resultado al primer
actuante iría siempre demasiado lejos, pues todos aquellos indicios
son variados y también pueden ser vistos como inocuos. Pero enton-
ces no hay ningún motivo para derogar el principio de confianza.
3. La promoción de una persona reconociblemente resuelta a co-
meter el hecho
De la comprensión acerca de la incapacidad de determinación
de cualquier punto de apoyo se desprenden también diferentes
soluciones que pretenden vincular a presupuestos muy estrechos y
claramente definidos una imputación de la cooperación no dolosa
a un hecho doloso. · radicar en una promoción del delito, independientemente de algu-
Stratenwertk<38) ha desarrollado la tesis de que "solamente cuando
otro está ya resuelto, de manera reconocible, a cometer el delito"
resultaría imprudente posibilitarle o facilitarle la ejecución. Sin
embargo, cuando la resolución a cometer el hecho [Tatentschlos-
senheit] se presenta abiertamente, la cooperación del tercero, por
regla general, se representará como \l"""n;:i...p~ticipación dolosa. Pero si
ella no se presenta abiertamente, por tratarse de un acontecimiento
<3BJ Strafrecht, AT, 2• ed., 1976, n. marg. 1162; igualmente Wolter, Objektive und
personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktio-
nalen Straftatsystem, 1981, p. 348 y ss.
320
Observaciones a la "prohibici6n de regreso"
interno, será difícilmente reconocible y apenas podrá delimitarse
de la t_?davía indecisa inclinación hacia el hecho [Tatgeneigtheit].
Ademas apenas podrá verse como riesgo permitido el que se motive
irreflexivamente a alguien todavía no decidido a cometer el hecho
p. ej., poniendo a su disposición un arma. '
4. Acciones primarias, cuyo sentido objetivo solamente puede servir
para la comisión de un delito
Jakobs<39> y siguiéndolo últimamente también Stratenwerth(40)
pre.tenden ~cepi:ar una responsabilidad por imprudencia en aquellas
acciones pnmanas no dolosas cuyo único objetivo imaginable radica
en!~ promoció1:1 de un delito. Entonces, se excluiría una respon-
sabilidad del pnmer actuante cuando su conducta también tiene
sentido sin el subsiguiente hecho doloso del ejecutante(41). Según
esto, una imputación por imprudencia tendría que resultar en la
sentencia T. Reich, tomo 64, p. 370, "cuando el veneno sólo puede
ser razonablemente utilizado por el amante para fines delictivos"(42)
o cuando "la entrega de un arma, según las circunstancias, en el caso
concreto no puede tener otro sentido que servir para la comisión
de un d elito, el cual todavía no tiene que estar planificado en todas
sus particularidades (de manera que tampoco es todavía posible un
dolo de participación suficientemente d etenninado) "(43).
Esta solució n no es realizable, porque difícilmente existen
acc~ones cuyo resultado, bajo un juicio objetivo, solamente puede
nos casos de participación dolosa<44>: "hasta el veneno más letal n o
tiene objetivos de aplicación delictuosa". Incluso cuando alguien,
en el marco de una discusión por la vía de los hechos pide un arma,
C39J RegreBverbot beim Erfolgsdelikt, ZStW, tomo 89, 1977, p. 1 y ss. (23).
(40) Strafrecht, AT, 3' ed. 1981, n. marg. 1164.
(41) jaliobs, Strafrecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 15.
(42) Jakobs, ver nota 39, p. 25.
(43) Stratenwerth, ver nota 40.
(44)
Wehrle, ver nota 1, p. 74, cuya crítica a esta solución (pp. 73-76) es totalmente
digna de aplauso.
321
 1n
m no tiene necesariamente que perseguir la comisión de un
!lla puede servir también para una legítima defensa o para
tple amenaza. Es más, la entrega de un instrumento mortal
na guillotina no tiene que servir para un delito, sino también
;ervir para fines de estudio o de exposición.
PROMOCIÓN DE LA INCLINACIÓN HACIA EL HECHO COMO CRI-
RIO DE IMPUTACIÓN PARA EL PRIMER ACTUANTE
fundamentación del criterio
itre resolución hacia el hecho [Tatentschlossenheit] y la pro-
. objetiva de vinculación al fin [objektive Zweckgebundenheit)
una característica que posibilita una clara delimitación y evita
>ilidades de ambas: la inclinación reconocible hacia el hecho.
fose en la inclinación hacia el hecho el criterio considera, por
lo, que una primera acción no puede ser interpretada como
rablemente peligrosa por ella misma, sino solamente a partir del
{to reconocible de las intenciones del potencial autor doloso.
tro lado, este criterio escapa a las dificultades que resultan de
·echez y de la incapacidad de determinación de una resolución
tcia el hecho. Quien ve a dos hombres envueltos en una riña sin
!l, que va a desembocar en daños considerables para ambas par-
licanza a uno de ellos (que quizá es amigo suyo) un arma, puede
.le con ello no preste una complicidad dolosa, sino solamente
a facilitarle su defensa. Entonces, aunque la finalidad objetiva
. acción no está dirigida necesariamente a la comisión del delito
avía no está dada una "resolución reconocible" del receptor de
.ear el anna para cometer un delito doloso, sin embargo, debe
tr la inclinación hacia el h echo, que se puede reconocer en la
ción dada, para impedir que extraños ejecuten acciones que
ian conducir a una escalada peligrosa para la vida. Por ello, si
Te una grave lesión dolosa o un homicidio, es apropiado imputar
:Sultado al primer actuante como hecho culposo.
Sin embargo, tal como acertadamente muestraJakobs( 45) , para la
utación no es suficiente cualquier condición puesta por un foráneo
Strafrecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 16.
322
Observaciones a la "prohibición de regreso"
ante una reconocible tendencia hacia el hecho. La ejecución de la
ame~~: "si te vas, mato ~alguien" no puede motivar a condenar por
~0Illlc1dio culposo a quien se va, así como tampoco es culpable el
JUez por este hecho cuando asaltantes insinúan el asesinato de un
político en cas~ de continuar el proceso, y luego lo realizan. El que
tales constelac10nes no solamente tengan importancia académica,
lo muestran sobre todo los secuestros de aviones de los últimos
años. Si los secuestradores matan pasajeros debido a que, pese a
la amenaza de muerte, se emprende acciones para la liberación
de los rehenes o se deniega el suministro de combustible al avión
entonces los oponentes de los secuestradores no son responsable~
de un homicidio culposo, aunque era reconocible la inclinación
de los secuestradores hacia el hecho.
El motivo para el rechazo de una imputación culposa radica en
que la conducta del.foráneo en tales casos, según su sentido objetivo,
no puede ser juzgado como "promoción" de la inclinación ajena
hacia el hecho. El hecho de irse, de que un juez siga un proceso,
de oponerse a los secuestradores de aviones, no puede siquiera ser
punible cuando un autor doloso condiciona dichas conductas para
la comisión de un delito. En caso contrario, el Derecho penal favo-
recería de manera inaceptable a coaccionadores y extorsionistas. Si
A exige a B, p. ej., 100,000 marcos o la renuncia a su carrera y, para
el caso de que su exigencia no sea cumplida, insinúa la comisión
de un asesinato, el que es requerido no puede ser obligado bajo la
amenaza de una pena, a corresponder a tal pre tensión; esto significa-
ría la capitulación del ordenamiento jurídico. La exclusión de estas
constelaciones no es, entonces, necesaria, ni tampoco hace que el
principio de imputación pierda claridad. Y es que puede distinguirse
claramente entre una promoción objetiva por el primer actuante y
una vinculación arbitraria a condiciones por el autor doloso.
2. Los efectos prácticos
Si se ve la "promoción de una tendencia reconocible hacia el he-
cho" como el criterio decisivo para la imputación, entonces, después
de todo, en algunos de los casos jurisprudenciales "clásicos" tendrá
que afirmarse una punibilidad. En los hechos en los que se basa la
323
 Claus Roxin
sentencia RGSt. 63, 370, la amante había discutido largo tiempo con
el marido sobre la propiedad del veneno; ambos también ya habían
hablado sobre una vinculación matrimonial para el caso de que la
esposa muriera. Por último, la amante, en presencia del marido, había
"precisamente expresado que él no querría habérselas con su mujer".
El Tribunal ha comprobado que para la inculpada "era muy evidente"
la suposición de un envenenamiento planificado, la situación habría
"tenido que imponer[le] ...en gran medida la sospecha expresada".
Incluso si se parte de que el marido, al recibir el veneno, no estaba
definitivamente decidido a cometer el hecho, sino todavía luchaba
consigo mismo, y que enervaba las sospechas aduciendo que quería
usar el veneno para otros fines, aquí era reconocible una inclinación
hacia el hecho, la cual quizá recién a través de la entrega del veneno
se convirtió en una decisión definitiva. Aquí ya no se justificaba con-
fiar en que no se iba a producir un hecho doloso, de manera que la
amante ha sido condenada por homicidio culposo con toda justicia.
También resulta dificil justificar la absolución decretada por la
Corte de Casación suiza (BGE 105 IV 330 y ss.). Aquí, Helene M, la
h eredera de una granja, cuya reconstrucción le había ocasionado
elevados costos, habría expresado frente a dos conocidos que lo
mejor sería que la casa "se viniera abajo calurosamente", es decir,
que se incendiara. Beat S. había respondido que eso sería para él
una pequeñez: "cuánto estaría dispuesta-a pagar". Ella mencionó la
suma de 5,000 francos y describió a ambos visitantes "la ubicación
d e la granja y el camino que lleva hacia ella", mientras que Ú rsula P.
m anifestó que ella ya sabía qué se podía h acer con el dinero. Por lo
m enos al salir Helene M. le dijo a ambos que no "hablen por h~blar".
Luego partió hacia Klagenfurt. Unos días después Beat S. y Ursula
P. incendiaron la granja, pues habían llegado a la conclusión d e que
H elene M. había hecho una oferta seria.
H elene M. se defendió aduciendo que todas sus expresiones
sólo las había hecho "en tono de broma". El Tribunal no pudo
probarle un dolo de inducción y la absolvió de la acusación por
causación culposa de un incendio (art. 222 del C. P. suizo) argumen-
tando que si bien habría una relación causal, faltaría "la adecuación;
pues el que un hablar irreflexivo sobre un incendio motive a un
324
Observaciones a la "prohibición de regreso"
interlocutor a cometer un hecho doloso, no es previsible según el
curso acostumbrado de los hechos".
Esta fundamentación es claramente incorrecta. Dado que para
el Tribunal la conducta de Helene M., según su aspecto exterior,
incluso habría sido suficiente para una inducción y también había
sido comprendida así por los incendiarios, la provocación de una
resolución [criminal] resulta aquí tan imprevisible como en el caso
de una verdadera inducción. También se desprende de los hechos
que Beat S. y Ú rsula P. estaban inclinadas hacia el hecho y que Hele-
ne M. incluso había reconocido esto. Además, ella había reconocido
que la advertencia de que ambos "no deberían hablar por hablar"
tenía un contenido vago C46l y no era de ninguna manera apropiada
para que la oferta de dinero y la precisa descripción del camino
parezcan una simple "broma". Pero si las expresiones son apropia-
das para ocasionar un gran peligro para la comisión del hecho, el
ordenamiento jurídico no exige demasiado al esperar que éstas se
omitan o que por lo menos que se aclare indubitablemente lo que
se quiere decir, cuando el receptor de la declaración se da cuenta
de su inclinación hacia el hecho. Luego, debió haberse condenado
por causación culposa de un incendio.
En la sentencia T. Reich, tomo 58, p. 366 se trató de la causación
culposa de una exportación no autorizada cometida dólosamente
por otro. El Tribunal del Reich acertadamente observa que cuando
se suministra mercancía uno no tiene que contar sin más con que el
destinatario la-va a utilizar para exportarla no autorizada; también se
rechaza conjusticia un deber general de informarse. No obstante, el
T. Reich opina que "la personalidad d e S, quien vive en la Alta Silesia
de Polonia, y la forma del envío" (a saber, -"el cambio propiciado
por S del lugar de destino final de los envíos, después del traslado
(46) Según el diccionario Duden de seis tomos, tomo 5 (de O a SO), 1980, un hablar
por hablar [Seich] es una expresión rural despreocupada, la cual significa o
bien orina (Harn) o bien habladuría, cháchara [ Gerede, Geschwatz] (p. 2366).
En el presente contexto, la expresión querría decir que los dos no deberían
hacer tonterías; pero esto podría referirse tanto a la comisión del hecho como
tal, como también a la forma concreta de su ejecución.
325
 •Xln
towice a Polonia") debieron haber generado suspicacias en
1eedor. Por falta de mayores puntos de apoyo en los hechos,
. dudoso que estas circunstancias sean suficientes para afirmar
tsposición reconocible hacia el hecho. Empero, después de
:i. sentencia se alínea en la tendencia aquí perseguida.
::>r el contrario, no se podrá seguir la más famosa sentencia
Reich, tomo 61, p. 318, que resulta aquí pertinente, referida
.riler de un departamento expuesto peligrosamente al fuego.
mente, puede comportar una sanción penal por culpa, el hacer
ble tal vivienda, cuyos ocupantes caen después víctimas de un
dio, cuando el incendio se produce casualmente o debido a la
le cuidado de un tercero. Ello es así porque la exposición peli-
al fuego significa un aumento no permitido del peligro, el cual,
caso, también se ha realizado con prontitud. Así habrá sucedido
ién en los hechos sobre los cuales decidió el T. Reich, pues las
tigaciones no ofrecieron "ni el más mínimo soporte" para un
tdio doloso. Ha sido sólo el afán por rechazar definitivamente
>ría de la interrupción del nexo causal, el que ha motivado al T.
1 a afirmar una punición por culpa del primer actuante, incluso
el caso totalmente hipotético de un incendio doloso.
Pero, dado que ninguna persona normal comete un incendio
so solamente porque es posible (también es posible generalmen-
1ando las casas han sido construidas siguiendo las autorizacio-
policiales relativas a la construcción), en dicho delito no se ha
.zado el peligro que había sido creado por la primera causa. P.
.ampoco se le ocurrirá a nadie acusar al causante culposo de un
dente de tráfico de asesinar a la víctima del accidente en estado
nconsciencia, por el simple hecho de que es más fácil matar a
persona en estado de inconsciencia que a quien está dispuesto
:fenderse. Luego, puesto que en el caso del incendio no era re-
.ocible ninguna inclinación hacia el hecho, debe excluirse una
mtación de imprudencia.
Algo correspondiente vale para los casos muy discutidos de la cus-
ía descuidada de objetos que otro utiliza como medio o instrumento
·a un hecho doloso. Entonces, quien tiene en mente un suicidio
326
Observaciones a la "prohibición de regreso ..
y guarda veneno y un revólver en el cajón de su mesa de noche es
según las circunstancias, responsable de un accidente resultante, per~
no por el asesinato doloso que alguien comete con ellos. Tampoco
tienen que responder el policía o el cazador que dejan sus armas en el
restaurante por el hecho doloso que otro comete con ellas, salvo que
exista una inclinación reconocible al hecho, en cuyo caso responderán
como autores culposos.
La opinión contraria se basa sobre todo en una equiparación
injustificada de dolo y culpa en la persona del segundo actor. Pero
quien crea el riesgo no permitido de la comisión de un hecho cul-
?oso, no tiene por qué haber causado también con ello el peligro
mtolerable de un hecho doloso. El riesgo permitido y el principio de
confianza están "relacionados con el tipo": quien tiene que contar
con un hecho culposo sí que puede confiar en la ausencia de una
comisión dolosa del delito, en tanto no entre en juego una inclina-
ción reconocible hacia el hecho.
También la infracción de los preceptos legales que ordenan cus-
todiar o que prohíben proporcionar no lleva sin más a una responsa-
bilidad culposa por los hechos dolosos que resulten de ello(47). Esto
rige incluso cuando el legislador no solamente ha tenido en la mira
impedir accidentes, sino accesoria;ente.. también dificultar hechos
dolosos< 48). Esto se debe a que la infracción de determinadas dispo-
siciones no .fundamenta eo ipso una responsabiidad culposa por las
(47)
Pero últimamente Wehrle se pronuncia de nuevo en este sentido; ver nota I,
p. 107 y ss. Las dificultades que surgen con ello se muestran en la posterior
restricción efectuada por el autor (p. 109): No cualquiera que da a otro·un
revólver robado, después de una cadena de traspasos lesiona (... ) su deber de
cuidado, sino solamente aquel que, infringiendo el deber de cuidado, guarda
su revólver legalmente adquirido o que lo transfiere a oll'o que no tiene licencia
para portar armas. Es sencillamente incomprensible que el poseedor legítimo del
_ revólver deba responder penalmente por hechos dolosos que se cometan con el
arma de manera más grave que quien posee el revólver de manera ilegítima.
48
< > Comp. al respecto las diferencias explicadas por Crameren SchifnAe/SchriXJ.er/Cmme,
Strafgesetzbuch, 1988, 231 ed., cap. 15, n. marg. 154 con explicaciones de similar pro-
yección, pero, en cuanto al úlómo punto, tendentes a una responsabilidad culposa.
327
 Claus Roxin
consecuencias, sino recién cuando ello result.a de las reglas generales
de imputación(49) . Pero esto no solamente ocurre cuando existe
una inclinación reconocible hacia el hecho. Si se quisiera decidir de
otra manera, la punibilidad culposa podría extenderse arbitraria e
ilimitadamente a través de las leyes y disposiciones administrativas
que reglament.an la vida diaria.
3. Tomas de posición en la literatura
En la literatura, hasta donde se puede apreciar, el criterio aquí
propugnado sólo se encuentra por ahora en Schroeder<SO): "Con todo
debe bastar como peligro de la realización del tipo la inclinación
hacia el hecho de otro y, con ello, su reconocibilidad"; habría que
agregar solamente la ulterior restricción de este criterio a través del
elemento de la "promoción" en los casos de una vinculación arbitraria
a condiciones a través del autor doloso.
Sin embargo, objetivamente, siguiendo a varios autores, debe
comprobarse un amplio consenso. Cuando StratenwertM 51 l, en una
tercera variante, quiere restringir su teoría de la imputación culposa
a los casos "en los que la conduct.a delictiva de otro es tan evidente
que no sería razonable contar con ella", esto llega al mismo resulta-
do que cuando se parte de que (sólo, pero también siempre) en los
casos de reconocible inclinación hacia el hecho no sería razonable
no considerar las posibles consecuencias. Y cuando, p. ej., Herzberg}52l
dice que un vendedor de cuchillos no tendría por qué preocuparse
~
(49J Al respecto detalladamente Burgstaller, Das Fabrlassigkeitsdelikt im Slrafrecht,
1974, p. 44 y ss. Igual que aquí también Schanke/ Schroder/ Lenckner, Slrafgesetz-
buch, 1988, 231 ed., n. marg. 101, com. previo arts. 13 y ss.: Es irrelevante...
que el hombre de atrás atente o no contra una prohibición especial, la cual,
debido a que otros no cumplen con su responsabilidad, precisamente tiene el
sentido de impedir la conducta desviada del hombre de adelante que lesiona
bienes jurídicos.
(50) LK, 101 ed., art. 16, n. marg. 184, por cierto, sin otra fundamentación.
(51) Schweizerisches Strafrecht, AT, tomo I. El hecho punible, 1986, cap. 16, n.
marg. 57.
<52l Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 315 sobre
el problema paralelo de la responsabilidad por injerencia.
328
Observaciones a la "prohibición de regreso"
por "lo que personas autorresponsables puedan tener en mente
después de comprar un cuchillo", pero que el vendedor no debería
invocar este principio "cuando tiene lugar frente a su negocio una
riña y uno de los participantes entra y quiere comprar un cuchillo",
esto guarda correspondencia con toda la concepción aquí defendida,
pues sólo en el segundo caso se presenta una inclinación reconocible
hacia el hecho.
4. ¿Exclusión de acciones de la vida cotidiana?
Diversos autores defienden la concepción de que se excluye de
plano una imputación culposa - y, con ello, incluso en caso de reco-
nocible inclinación h acia el hecho- en tanto la promoción ocurra a
través de "acciones de la vida cotidiana"(53). "El panadero no responde,
entonces, debido a una participación en un homicidio, cuando al
vender los panecillos sabe que el comprador va a envenenar el pro-
ducto y servirlo luego a sus invitados"(54) . "¿Es que ya no puede uno
dejar de echar llave a la puerta de la casa por las mañanas, cuando
se calcula que un extraño va a penetrar en la casa y matar al vecino
del departamento contiguo?"(55) Y nuevamente Jakobs(56): "Alguien
comunica a otro dispuesto a iniciar una ácción de salvamento (... ),
conforme a la verdad, que el que se encuentra en peligro de muerte
pertenecería a determinado partido extremist.a. Debido a est.a noticia,
la acéión de salvamento no se realiza". También se cit.a frecuentemen-
te un caso creado por mí mismo<S7): "¿Al cliente de un restaurante,
quien en una taberna es testigo de peleas no le estaría permitido
(53) Wehrle, nota 1, p. 70.
(54) Jakobs. Strafrecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 17. jakobs incluso pretende em-
plear este principio en la participación dolosa, el cual naturalmente rige de
la misma manera para una primera causación culposa. De manera parecida a
Jakobs, debido a una concepción independiente de la participación, Schumann,
ver nota 33, p. 49 y ss. '
(55) Wehrle, ver nota 1, p. 70.
(56) Strafrecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 17, siguiendo a Annin Kaufmann (Die
Dogmatik der Unterlassungskeli.kte, 1959, p. 200).
(57) Taterschaft und Tatherrschaft, 21 ed., 1967, p. 542, citado p. ej. por Stratenwerth,
Strafrecht, AT, 1981. 31 ed., n marg. 1163; Wehrle, ver nota 1, p. 70.
329
 Roxin
:ar su jarro de cerveza sobre la mesa por existir la posibilidad
le alguien la tome y golpee con ella a otro en la cabeza?".
6.. primera vista tales ejemplos tienen aspecto contundente y
ta evidente rechazar una imputación culposa. Pero después de
:gundo vistazo los casos no demuestran completamente lo que
·rían probar. Cuando, siguiendo a Jakobs(58), se atiende a si un
.er actuante, ya según su apariencia externa, se orienta en "un
do determinado por su planificación delictiva", es por cierto
ecuente excluir normalmente de cualquier imputación a las
mes adecuadas socialmente. Pero si se reconoce que la peli-
idad de una acción, en un autor doloso que entra en el curso
al, nunca resulta de ella misma, sino siempre de la disposición
nocible hacia el hecho del otro (más al respecto supra IV, 4; V,
)arece otra imagen.
Se ve entonces que tales casos son ejemplos intimidatorios que
ca ocurren en la vida real. Pues en las acciones cotidianas, que
ca llaman la atención, una tal inclinación hacia el hecho del au-
:ioloso casi nunca será reconocible. ¿Cómo podrían reconocer
.clinación hacia el hecho de un autor doloso el vendedor de un
ecillo, un inquilino que abre la puerta principal de la casa o un
o informante? Entonces, las acciones cotidianas normales ya son
iinadas por el criterio de la inclinación reconocible hacia el hecho.
Lo contrario sólo puede suceder cuando el primer causante
1one de un suficiente y concreto conocimiento especial. Pero
)nces la "acción cotidiana" pierde su carácter inofensivo y no es
cuada socialmente ni está cubierta por el principio de confianza.
en envía al cocinero un condimento especialmente picante, pese
1e un tercero le ha advertido que éste sólo pretende disimular el
)r de la sopa envenenada por él, debe ser penado por homic~dio
)Oso -en tanto no se admita incluso el dolo-. No es comprensible
qué el caso deba ser tratado -ceteris paribus- de manera difer~nte
: la entrega del veneno . Si alguien sabe que quien quiere asesmar
i vecino de departamento está frente a la puerta principal con
revólver cargado y a pesar de ello la deja abierta pensando que
ZStW, tomo 89, 1977, p. 23; comp. con más detalles supra IV, 4.
330
Observaciones a la "prohibición de regreso"
el vecino se salvará de alguna manera, esto no @s menos homicidio
culposo que, p. ej., el hecho de encerrar, bajo un descuido grave, al
vecino en una casa en llamas. Si A de manera creíble asegura que
matará a X en cuanto le eche mano, y B acto seguido, descuidada-
mente, le menciona el parader:o de X, B tendrá que ser penado por
homicidio culposo en caso de que X sea asesinado; la veracidad de
la información no cambia el hecho de que ha posibilitado la muerte
de X de igual manera que en otros casos lo hace, p. ej., el propor-
cionar un arma.
La problemática del jarro de cerveza pertenece a un contexto
algo distinto. Aquí ya al colocar el jarro es reconocible la disposición
hacia el hecho de los camorristas. Si, pese a ello, no puede verse
ningún punto de contacto para una imputación de culpa, ello radica
no en la "cotidianeidad" de tales acciones. El motivo debe buscar-
se, más bien, en el hecho de que el colocar un jarro de cerveza en
un restaurante, en el cual hay por todos lados numerosos jarros,
no eleva el peligro para la víctima potencial. Si uno se imagina la
situación de que son los últimos clientes los que se ven envueltos
en una riña y a uno de ellos se le sirve un jarro de cerveza, pese a
que ha anunciado creíblemente que con el jarro quiere· golpear el
cráneo del otro, entonces, la "cotidianeidad" del servir una cerveza,
en la situación concreta, no impide que esta acción se vincule a una
imputación de culpa.
5. ¿Amplia imputación de culpa en los garantes?
Ya se ha expuesto (supra Il, 3) que Wehrlepretende, siguiendo a
Jakobs, quitar vigencia a la prohibición de regreso fundamentalmente
aceptada por él. Pero incluso sin esto gana terreno la concepción que
considera como factor de imputación a la posición .~e garante.
Así, Rudolphi(59) opina sin tener que vincularse a determinadas
consecuencias: "Pero, para la responsabilidad del causante mediato,
también adquiere importancia la cuestión de si éste está obligado,
como garante, a evitar el curso de los daños provocado por él de
manera inmediata".
(59) SK (abril 1986) , n . marg. 72, coro. previo art. l.
331 ~-
 Claus Roxin
Tal desarrollo de la restricción de responsabilidad desde la
perspectiva de la dogmática de la omisión es comprensible allí
donde se quieren evadir las consecuencias de una prohibición de
regreso construida demasiado rigurosamente. Cuando, p. ej., Wehrle
(ver supra) condena por un hecho culposo a aquel que procura al
autor doloso un revólver después que éste ha declarado que "daría
un golpe", esto es correcto por sus resultados. Pero la imputación
de culpa ya está aquí presente porque se trata de la promoción de
una inclinación reconocible hacia el hecho y no porque el primer
causante haya asumido una posición de garante frente a la víctima
debido a la creación de una fuente de peligro. Ciertamente, esto
no rige para el caso del alquiler de un departamento expuesto al
fuego (T. Reich, tomo 61, p. 318); pero entonces - en contra de
Wehrle- tampoco puede fundamentarse una punibilidad mediante
la construcción de una posición de garante. Ya ha sido mostrado el
hecho de que la elusión de las restricciones a la imputación median-
te posiciones de garante, que pueden construirse arbitrariamente
desde la acción primaria, es idónea para difuminar las fronteras de
punibilidad en casos de cooperación no dolosa en hechos dolosos
y para exte~derlas ampliamente (en exceso).
Objetivamente tampoco es correcto que una posición de garante
existente frente a la víctima fundamente de manera general una am-
plia responsabilidad del garante por hechos dolosos de terceros. Pues
el dicho de que uno no necesita normalmente contar con hechos
punibles dolosos, alcanza a todas las personas y, con ello, también
a los garantes. Si, p. ej., los padres permiten que su niño regrese
solo a casa, en la oscuridad, después de visitar a una compañera
de estudios, no son responsables por homicidio culposo cuando el
niño en el camino cae víctima de un asesino. Eventualmente sí son
punibles cuando envían a su hija, sin ningún control y de noche, por
un bosque en el cual desde hace algún tiempo han sido perpetrados
muchos delitos sexuales no esclarecidos contra niños. Pero aquí ya
hay un caso de inclinación reconocible hacia el hecho; y la punibi-
lidad ocurriría igualmente cuando los padres hubieran enviado por
el camino a un niño extraño.
La posición de garante tiene una importancia autónoma para la
responsabilidad del primer causante solamente en un punto: al existir
332
Observaciones a la "prohibición de regreso"
una posición de garante también se da la responsabilidad del primer
causante incluso si su conducta no "promueve" el hecho, sino cuando
quien se inclina reconociblemente hacia el hecho, toma arbitraria~
mente por pretexto para su hecho doloso determinadas acciones del
primer causante (comp. sobre esta cuestión supra V, 1). Un bonito
ejemplo es proporcionado por TFA, s. penal, tomo 7, p. 268 (60): un
marid~ ~abía abandonado a su e~pos~, pes_e ~ que él -porque ella ya
lo babia rntentado antes en una s1tuac1on similar- consideró posible
que su mujer se mataría y mataría al niño. Así sucedió.
Tendría que excluirse de antemano una punición por homicidio
c~p~so de la mujer p~r ~!.hecho de que se trataría de una participa-
c10n rm pune en un smc1d10 doloso (com. arriba III, 1) (61). Pero en
relación con el niño existe efectivamente un homicidio culposo. Si
bien la separación del marido de su mujer no implica la promoción
de un infanticidio; ella sólo se ha convertido en una condición del
resultado porque la mujer, arbitrariamente, la ha usado como factor
desencadenante de su hecho doloso. Pero en un caso de este tipo
ello n_o puede importar'.porque d_ebe imputarse al marido el simple
no-evitar el resultado (sm cualqwer h_a cer activo) debido a su posi-
ción de garante. Si se sanciona penalmente al padre por homicidio
culposo de su hijo, esto ni siquiera es, en el fondo, una excepción a
la re?~~ de que sol_~ente d:be _imp~_tarse a la autoría culposa por
common la promocion de una mclmac1on reconocible hacia el hecho.
Pues el abandonar el hogar conyugal (es decir, el "hacer positivo")
no es en realidad lo que fundamenta la punibilidad del marido, sino
más bien la circunstancia de que él ha omitido durante la separación,
(60) Una constelación similar ya había sido decidida en T. Reich, tomo. 64, p. 816
en el sentido de una punibilidad por culpa. Aquí el inculpado, después de que
su hija había dado a luz un nfüo, se había alejado por una hora de su departa-
mento mientras su hija sola estranguló al recién nacido. Claro que del fallo del
RG no se puede desprender con seguridad si era reconocible una inclinación
hacia el hecho; si faltara, tendría que fracasar una imputación de culpa.
(61)
El TFA, que todavía desconocía este principio, cuya validez recién empezó con
la s. penal del TFA, tomo 24, p. 342 y ss., se basó en que la separación del hogar
conyugal no habría sido antijurídica (TFA, s. penal, tomo 7, p. 270). Pero esto
no es decisivo. También la venta de un cuchillo al inclinable hacia el hecho
no es en sí misma antijurídica, sino lo es recién viendo las consecuencias. ·
333
Roxin

~se al niño que peligraba o tomar cualquier otra medida de segu-

l. En todo caso, esta particularidad válida para garantes merece
lderación en la imputación al primer causante.
fermino mi contribución sobre un problema científico tan dis-
k como prácticamente significativo de la teoría general del De-
) penal, expresando mis parabienes por su 70mo. cumpleaños a
1ert Tróndle, el gran comentarista y meritorio intermediario entre
)ría y la práctica, con un sentimiento de agradecimiento por un
o de muchos años. CUESTIONES POLÉMICAS
EN LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (*)

l. INTRODUCCIÓN

En la actualidad se enfatiza por doquier - y a veces con sorpresa-,

que la teoría de la imputación objetiva haya avanzado hacia el centro
de la discusión dogmático-penal. ManfredMaiwald, el querido home-
najeado, habla de una "notable marcha triunfal"(ll; el concepto de
imputación objetiva habría actualmente "adquirido una importancia
que hasta hace pocas décadas era inimaginable". Maiwald destaca
que "el chispazo inicial para la amplia aceptación del concepto de
la imputación objetiva" habría partido de un artículo de H onigsobre
"causalidad e imputación objetiva" del año 1930(2). Pero él también
forma parte de los primeros que han indicado que la actual teoría de
la imputación objetiva, al incluir valoraciones penales, ha ido mucho
más lejos de lo planteado por Honi~-
Efectivamente, hasta los años sesenta del siglo XX el artículo de
Honig había tenido tan sólo una escasa resonancia que incluso era más

(*) T ítulo original: Streitfragen bei der objeóven Zurechnung. Se publicó en el LH

a Manfred Maiwald, Berlín, 201 O (pp. 715-733) . Existe una traducción anterior
de Pablo Guillermo Lucero publicada en la Revista de Derecho Penal, 2010,
Buenos Aires, pp. 15-35.
(1) Maiwald, LH Miyazawa, 1995, p. 465 y ss. (465).
(2) Hanig, Kausalitat und objektive Zurechnung, LH Frank, tomo I, 1930, p. 174 y ss.

334 335
 Claus Roxin
bien de rechazo<3> . Mi contribución en el Libro-Homenaje a Ho-
nig de 1970<4>, si bien se refirió al texto de Honigque para entonces
llevaba ya cuarenta años de antigüedad, tenía, sin embargo, desde
el principio una intención mucho más ambiciosa. Y es que mientras
Honigperseguía el objetivo comparativamente más modesto de excluir
del tipo los cursos causales completamente impredecibles, casuales,
como "objetivamente no tenidos por fin [o no finales]" y, por ello, no
imputables, yo, desde el principio, había reemplazado la "finalidad"
[Bezweckbarkeit] por la idea del riesgo y con ello había allanado el
camino para la actual expansión de la teoría de la imputación objeti-
va. Las dos frases decisivas dicen<Sl: "La finalidad objetiva( ... ) de un
curso causal provocador de daños depende( ... ) de si la conducta de
la persona en cuestión ha creado un riesgo jurídicamente relevante
de lesión a un bien jurídico típico o no lo ha hecho (... ) Esta recon-
ducción de la finalidad objetiva al principio del riesgo posibilita hacer
un despliegue de nuestro parámetro, lo cual podría permitir elaborar,
para los delitos de resultado, una teoría general de la imputación to-
talmente desligada del dogma causal" [traducción libre] .
El "despliegue" aquí anunciado ha llevado posteriormente al de-
sarrollo de numerosas causas de exclusión de la imputación, de entre
las cuales mencionaré solamente a las más importantes (6): disminución
del riesgo, falta de creación del riesgo, falta de infracción del riesgo
permitido, falta de abarcamiento de los sucesos por el fin de protección
de la prohibición del riesgo, colaboración en una (auto) responsable
autopuesta en peligro, p\lesta en peligro de otro admitida por éste. A
través de una red de reglas de imputación, la totalidad de la teoría del
injusto ha obtenido de este modo una nueva estructura.
(3) Ver las refs. en Frisch, LH Roxin, 2001, p. 213, nota 3.
(4) Ver p. 133 y ss. Más tarde también, con notas adicionales en Strafrecht!iche
Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 y ss.
(5) Roxin, LH Honig, 1970, p. 135 y ss.; publicado también en Strafrechtliche
Gnmdlagenprobleme, 1973, p. 126.
(6) Hay una completa exposición de los efectos de esta doctrina en mi manual de
Derecho penal. Parte general, tomo 1, 4ta. ed., 2006 (sobre todo, aunque no
solamente alli, en los §§ 11 y 24).
336
Cuestiones polémicas en Ja imputación objetiva
Frisch<7> ha expuesto ilustrativamente que la teoría de la impu-
tación ha obtenido con ello "una dimensión totalmente distinta"
que a ell~ se deb.ería su é.~to p~st~rior: "Es.fácil de comprender qu:
una teona de la 1mputac1on objetiva, que tiene una importancia tan
amplia, sea capaz de atraer más atención hacia sí que una teoría de
la imputación que parecía limitarse a hacer más bien correcciones
marginales. Simultáneamente, el intercambio de los conceptos de
conexión ha tenido también una importancia no deleznable para la
aceptación de la (nueva) teoría de la imputación del resultado. Al
intercambiar Ro:xin el concepto vago de dominabilidad de determi-
nados sucesos por los conceptos de riesgojurídicamente desaprobado
y fin de protección de la norma, vinculó la cuestión de la imputación
con conceptos usuales para los juristas acostumbrados a las valoracio-
nes y permitió el acceso inmediato a una serie de criterios definidos
de valoración( ... ) De este modo, la cuestión de la imputación( ... ) se
ha liberado del velo de los conceptos prejurídicos y se ha vinculado
a lo normativo que nos es familiar" [traducción libre].
Frente a esto resulta digno de atención que Maiwald, aunque no
rechace la doctrina de la imputación objetiva, no siga la ruta trazada
por mí y la doctrina hoy en día plenamente dominante, sino que
postule un retorno a Honigy, con ello, a un concepto prejurídico de
la imputación objetiva. A continuación, se expondrán primeramen-
te las razones que han motivado a Maiwald a postular un concepto
esencialmente más estrecho d e la imputación objetiva (II), antes
de, polemizando con ello, intentar defender la moderna doctrina
de la imputación (III) y pasar a tratar algunas de otras objeciones
expuestas en la literatura (IV).
11. ARGUMENTOS DE .MAlWAW A FAVOR DE UN CONCEPTO LIBRE DE
VALORACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Maiwald no niega que sea irrealizable un sistema valorador de la
imputación objetiva, tal como ocurre con la moderna concepción.
Sería "posible sin más entender la imputación objetiva de la manera
que lo h ace actualmente la opinión dominante: no solamente como
(7) Frisch (nota 3) , p. 215.
337
!.oxin
to óntico de valoración jurídica, sino simultáneamente como el
o punto de vista valorador"(8) . Pero, según él, sería más con-
nte e mplear el concep to de impu tación obj etiva en un sentido
de valoración -"y solamente en este sentido"< 9>-. Para ello se
t valer tres razones.
.a necesidad del p roceder paso a paso en la elaboración siste-
nática
Ja imputación objetiva h abría tenido la función razonable de
·ilitar un afinamiento de la comprobación causal. Con su ayuda
araría que el individuo debe ser considerado como "sl.tjeto" de la
ucción del resultado y no solamente como "estación transitoria
·ectividades determinadas causalmente". La cuestión de cómo
ría ser valorada la relación entre sujeto y resultado tendría que
.ar para "posteriores pasos de evaluación"; la evaluación de la
ttabilidad objetiva "precedería" a éstas.
La necesidad de separar el juicio de antijuricidad de su objeto
Además sería recomendable(lO) separar el objeto del juicio de
uricidad del juicio de antijuricidad. "La cuestión de si un re-
do está vinculado con una acción permitida o no permitida se
enta.recién cuando el actor era causa del resultado en el sen ti do
.n 'Cen tro personal de acción". Si uno mezcla ambos pasos de
iación, se abandonaría "un fragmento de aquella claridad que
1bía ganado al 'descubrir' la categoría sistemática de la imputa-
objetiva".
El deseo de evitar una confusión de criterios heterogéneos de
evaluación
Por ú ltimo, Maiwald, mediante la propuesta de una impu-
ón libre de valores, quiere escapar al peligro de "utilizar el
Maiwald (nota 1), p. 476.
iVIaiwald (nota 1), p. 477. Sobre esto también las siguientes citas.
Maiwald (nota 1). p. 477 y ss.
338
Cuestiones polémicas en la imputación objetiva
concepto de imputación objetiva como un receptáculo amorfo de
puntos de vista valorativos muy distintos, perdiendo así su valor
cogn oscitivo".
ill. CRÍTICA AL CONCEPTO DE UNA IMPUTACIÓN OBJETIVA LIBRE DE
VALORACIONES
Antes de analizar con más detalle los argumentos expuestos, me
permito indicar que yo no alcanzo a entender la idea de una impu-
tación objetiva que sea tan sólo el "sustrato ón tico" de valoraciones
jurídicas que puedan ser fundamentadas de otra manera; y ello por
el hecho de que no lleva más allá que una teoría de la adecuación
y no aporta ninguna ganancia de con ocimiento. Y es que la teoría
de la adecuación había conseguido eliminar la casualidad. Maiwald
mismo (ll) menciona este campo de aplicación "no especialmente
excitante" y se remite solamente a la "relación fundamentadora más
profunda" que aportaría su concepción de la imputación.
Por cierto que él ve un campo de aplicación de importancia
práctica en aqt~ellos casos en los que un tercero, inmiscuyéndose en
el curso causal, provocara el resultad~)~mpero,.según sus premi-
sas esto solamente puede llevar a la exclusión del primer causante
cuando este modo de producir el resultado, desde su perspectiva,
aparece como casual. En el caso mencionado por Maiwald de una
mala praxis médica que lleva a la muerte del lesionado, casi no se
puede hablar de una casualidad puesto que tal suceso no está para
nada situado fuera de toda probabilidad. Si uno quisiera aquí excluir
una imputación a la acción del primer causante, tiene que atribuirse
al ámbito de responsablidad del médico el suceso en el hospital. Pero
con ello se determina nuevamente la limitación de la imputación al
primer actor a través de un punto de vista valorativo.
Sobre cada una de las razones que arguye Maiwald a favor de
su coñcepto de imputación libre de valoraciones, me expreso en los
términos que siguen.
(11) Maiwald (nota 1), p. 479.
(12) Maiwald (nota 1), p. 481.
339
 Claus Roxin
l. La imputación objetiva y la valoración de los sucesos causales
¿pueden ser emprendidas en dos pasos sucesivos?
En contra de esto pueden hacerse valer cuatro argumentos:
a) En primer lugar, no se puede dar una medida de riesgo determi-
nada sin una valoración jurí~ebajo del cual no se pueda
hablar ya de finalidad objetiva, sino solamente de casualidad.
En el caso ideado ya por Traegeren 190403) y discutido también
por Honi¡f.1 4) y muchos otros autores, "de que A, en medio de
una tormenta, envía a su sobrino, a quien quiere heredar, a una
elevación cubierta por árboles", según la concepción general-
mente reconocida(15 > de Nlaiwald, se presenta una casualidad
cuando el sobrino, tal como quería A, es abatido por un rayo.
En esto, después de todo, se ha creado un riesgo que no hubiera
existido si el sobrino se hubiera quedado en casa. Pero aquí no
nos dicen cuál sería el parámetro prejurídico por el cual a pesar
de todo se admite una casualidad.
Por otro lado, Maiwald06) quiere admitir una imputación ob-
jetiva cuando alguien había tomado parte en el tráfico rodado
(13)
Al respecto, Schiinemann, CA 1999, p. 207 y ss. (209 y ss.).
(14)
Honig (nota 2), p. 186. Aunque aquí se presente uno de los ejemplos acadé-
micos más famosos de la literatura penal, se trata de hechos construidos que
resultan absurdos en la práctica e incorrectos en lo jurídico. Es absurdo, por-
que ninguna persona medianamente razonable se dejaría enviar, sin motivo
atendible, en medio de una tormenta a una elevación cubierta por árboles. Y
la formulación es jurídicamente incorrecta, porque el sobrino, tal como se ha
observado con frecuencia, es responsable por su propia conducta, de manera
que tampoco podría imputarse a A la muerte del sobrino si tmo quisiera re-
chazar una casualidad y ver la muerte del sobrino como objetivamente final. El
caso recién alcanza el sentido que se le atribuye cuando es reformulado en el
· sentido de que se trataría de un niño de quien A se quiere deshacer. Y es que
desde Struwwelpeter (la historia de Robert, el que puede volar: Pero Robert
pensó: ¡No, allá afuera se debe de estar espléndidamente bien!) sabemos que
a los niños les gusta salir en medio de la tormenta y la lluvia. Un niño tampoco
es responsable de su actuar, de manera que su muerte sería imputable a A si
se viera esto como objetivamente final.
(15)
Maiwalá (nota 1), p. 466.
(16)
Maiwald (nota 1), p. 470.
340
Cuestiones polémicas en la imputación objetiva
respetando todas las reglas de tráfico, pese a lo cual otro se le co-
locó frente al auto, es atropellado y muere. Pero entonces, ¿cómo
se va a designar como "objetivamente final" a algo que no puede
en absoluto ser evitado por un conductor respetuoso del deber
de cuidado? Y, ¿realmente deben ser imputadas al fabricante de
autos todas las muertes por accidente que hubieran sido causadas
por los autos que él ha fabricado impecablemente ( ... ) tan sólo
por el hecho de que, según la experiencia de la vida, siempre
pueden ocurrir accidentes de tráfico?
Con toda razón, Frisck< 17> ha indicado que conceptos como
"finalidad objetiva", "dirigibilidad" o "dominabilidad" son
demasiado vagos e indeterminados para la aplicación jurídica
práctica y "que no es posible, a nivel puramente ontológico
o antropológico (o incluso empírico) una inclusión o una
exclusión delimitadoras". Luego, es imposible separar desde
el principio los "dos pasos" de la imputación objetiva libre de
valores y la evaluación valoradora.
b) En segundo lugar, tal separación, aun cuando fuera teóricamente
realizable, en todo caso no es oportuna, porque exige un es-
fuerzo mental que no aporta ninguna ganancia práctica y, por
ello, es superflua. En el caso del automovilista que conduce de
conformidad con el deber de cuidado, Maiwald(lS) también
considera que sería "claro" que "está descartada la punición del
conductor", sin comunicar, por cierto, cómo fundamentaría él la
impunidad. A.través de la idea de que nunca podrá producirse
una muerte imputable como imprudente a partir de un riesgo
que está in concreto indudablemente permiti~o, uno puede
ahorrarse la reflexiones repetidas y eventualmente complicadas
de si, en caso de accidentes inevitables, se podría realmente
hablar de finalidad objetiva, y, en caso de afirmar su existencia,
de dónde se podría derivar una exclusión de pena. Es así que
la normativización de la imputación objetiva conlleva una clara
simplificación jurídica.
(17) Frisch, GA 2003, p. 719 y ss. (735-738).
(18) Maiwald (nota 1), p. 470.
341
Roxin
Lo que rige para la creación de un riesgo jurídicamente des-
aprobado también puede aclararse empleando los casos de
realización del riesgo. En el caso conocido como caso del ciclis-
ta (19l, un ciclista había caído bajo las ruedas de un camión que
lo había adelantado sin respetar la distancia separadora mínima.
Si se llegara a comprobar que el accidente también se hubiera
producido en caso de que se hubiera respetado la separación
preceptuada, porque el ciclista estaba muy ebrio y los ebrios
melen oscilar con su bicicleta hacia la izquierda más allá de la
>eparación preceptuada, no se habría realizado in concreto el
riesgo creado por el camionero, porque el respeto de la separa-
:ión preceptuada era indiferente para el resultado. Luego, los
:lechos no pueden imputársele como homicidio imprudente.
Este resultado es claro, comprensible y también ha sido com-
)artido por el TFA en su resultado final.
En cambio, desde el punto de vista de una concepción de la
mputación libre de valores, se admite una finalidad objetiva
:ras superar algunas dudas (¿puede considerarse como obje-
jvamente final un resultado que ni siquiera con la conducta
:lebida hubiera podido ser modificado?) se plantea la cuestión
:le cómo puede fundamentarse la impunidad del camionero sin
:ener que recurrir a la falta de realización del riesgo. Maiwald
)pina< 2Dl que ella "podría (... ) fundamentarse por el hecho de
:¡ue las consideraciones de la teoría de las normas llevarán a una
!xclusión del injusto, cualquiera que sea la fundamentación que
;e diere para ello". Pero ésta es una propuesta de solución muy
raga y nada clara; los esfuerzos de fundamentación que origina
;e anulan al aplicar el principio de la realización del riesgo.
~n tercer lugar, una imputación objetiva desnormativizada tam-
)ién implica el retorno a un tipo libre de valoraciones, lo cual
!s considerado como científicamente superado a favor de una
:oncepción que ve al tipo como injusto tipificado(21J. Si bien
ITA, s. penal, tomo 11, p. l y ss.
11foiwald (nota 1), p. 479.
l'!ás detalles sobre este desarrollo en Roxin (nota 6), § 10, n. marg. 10 y ss.
342
Cuestiones polémicas en la imputación objetiva
Maiwald, en el caso del conductor que se comporta de acuerdo
con el deber de cuidado, no dice expresamente que él quiere
excluir la punibilidad recién en el campo de la antijuricidad, sin
embargo, esto es dado a entender por sus observaciones<22J en
el sentido de que el segundo paso de evaluación tras la impu-
tación objetiva consistiría "especialmente" en la valoración "de
si los hechos pueden ser caracterizados como 'antijurídicos"', y
que se tendría que separar "el objeto del juicio de antijuricidad
deljuicio mismo".
~
Y también en el caso del ciclista, tal como se citó arriba, Maiwald
habla de una "exclusión del injusto" y defiende esto, de manera
explícita, en el caso de la disminución del riesgo. En ello, él
se refiere al ejemplo por mí empleado de que alguien, al ver
que una pedrada amenazaba con causar una grave lesión en la
cabeza de otro, si bien no la neutraliza por completo, la puede
desviar a una parte del cuerpo menos peligrosa, por ejemplo,
al hombro. Aquí, yo rechazo una imputación objetiva y, con
ello, una acción de lesiones corporales, porque el "autor" que
atenúa el peligro, no ha realizado un riesgo no permitido para
la integridad corporal sino, por el contrario, ha reducido un
riesgo ya existente.
Maiwald(23) , en cambio, quiere admitir una lesión corporal
y solamente permite una justificación por consentimiento
presunto. "Recién cuando se tiene por seguro que el resul-
tado 'atenuado' (...) puede ser siquiera imputado al que se
interpone, tiene sentido plantear la cuestión de si éste deba
ser penado por lesiones corporales o, por el contrario, deba
merecer alabanzas". Puesto que- aquí Maiwald, como conse-
cuencia del consentimiento presunto por é.1 esgrimido, está a
favor de una alabanza, califica como típica una-conducta que
no solamente es correcta, sino que incluso merece un premio.
Pero una conducta sin ningún desvalor de carácter delictivo no
puede encajar en una categoría sistemática que está destinada
(22) Maiwald (nota l ), p. 479.
(23) Maiwald (nota 1), p. 479.
343
 Claus Roxin
a filtrar de la gran cantidad de sucesos precisamente a aquellos
que por regla general son antijurídicos.
¡Y que no se argumente que en otros casos del consentimiento
presunto el autor también actuaría de manera no propiamente
delictiva! Y es que quien invoca el consentimiento presunto sí
lesiona bienes jurídicos ajenos aun cuando él, al hacerlo, pre-
suponga que el portador del bien jurídico estaría de acuerdo
con ello si pudiera consultársele. En el caso de la pedrada, en
cambio, no se presenta en lo básico una lesión corporal, sino
tan sólo la atenuación de un suceso lesionador que se desarrolla
independientemente del interviniente. El consentimiento del
portador del bien jurídico en la reducción del daño no deseado
no solamente debe presumirse~cluso debe considerarse
evidente debido a que nadie quiere sufrir un perjuicio graveC24) .
En resu.m en: la separación entre imputación y valoración lleva
a una concepción del tipo que priva a esta categoría delictiva
su especial función sistemática y que, también debido a esto, es
insatisfactoria.
d) En cuarto lugar, por último, habla en contra de una imputación a
la acción típica libre de valoraciones el hecho de que el legislador
d escribe en sus tipos aquellas acciones que él quiere prohibir
bajo pena (bajo reserva de la presencia de algunas causas dejusti-
ficación). Pero solamente pueden prohibirse bajo pena aquellas
acciones que son intolerablemente peligrosas para cada uno de
los bienes jurídicos protegidos. Como se sabe, no está prohibida
la conducción cuidadosa de vehículos, sino está permitida. Y si
esto es así, no puede haber razonablemente una acción de matar
en el sentido d el art. 222 C. P. [horriicidio culposo] cuando se
produjere..una muerte por culpa de un tercero.
Muchos seguidores de la nueva doctrina d e la imputación obje-
tiva ven precisamente en esta idea la razón básica de la concep-
ción de la imputación. Así, p. ej., dice Frisck<25) "que para una
! 24 ) Más sobre el caso especialmente polémico de la reducción del riesgo infra N.6.
<25 ) Frisch (nota 3), p. 223.
344
Cuestiones polémicas en la impucaci6n objetiva
desaprobación jurídica solamente entrarán en consideración
aquellas conductas que conllevaren riesgos especiales para la
pro?1:1cción ~e las afecciones típicas a bienes". Y GrecoC26) expli-
1
ca: S1 la finalidad del Derecho penal es la protección de bienes
jurídicos, entonces toda prohibición y toda limitación de libertad
tan solo resultan legítimas en la medida en que demostraren
ser necesarias para la protección de determinado bien jurídico.
Pero entonces tan sólo deberían ser prohibidas las acciones
peligrosas porque la prohibición de acciones no peligrosas no
ofrecen ninguna ven taja para la protecció n de bienes jurídicos".
Para él, la reestructuración del tipo objetivo que resulta de esto
es "el verdadero progreso científico que radica en la doctrina
de la imputación objetiva".
Entonces, los esfuerzos de Maiwald por separar la imputación
objetiva de la valoración de la conducta típica tampoco alcanzan
su objetivo en cuanto a la finalidad de las normas penales.
2. ¿Puede legitimarse una imputación objetiva desnonnativizada a
partir de la necesidad de separar eljuicio.de antijwicidad del objeto
de éste?
La segunda objeción de Maiwald contra los nuevos esfuerzos
por reemplazar, en la imputación objetiva, la idea de "finalidad"
por el principio del riesgo jurídicamente desaprobado, se basa en
la idea< 27> de que "en la observación analítica de los elementos del
delito" sería obligatorio separar el objeto de la valoración de la va-
loración del objeto. "Ayuda a dar claridad el que el objeto del juicio
de antijuricidad sea separado de este juicio mismo".
Aun cuando uno aprobare esta expresión abstracta, ella solamen-
te se opondría a la nueva doctrina de la iffiputación objetiva cuando
el principio del riesgo jurídicamente desaprobado remitiera a la cate-
goría sistemática de la antijuricidad. Pero esto no es posible. Del lado
d el tipo ya se ha explicado anteriormente (en l.) que la peligrosidad
creadora de riesgos de la acción del autor es objeto de lo prohibido
(26) Greco, ZStW 117 (2005) , p. 519yss., 546.
(27) Maiwald (nota 1), p. 477.
345
loxin
ello, presupuesto de la conducta típicamente delictiva, mas no
unto que deba ser tratado recién en la antijuricidad.
'ero incluso bajo el punto de vista de la antijuricidad, el respeto
esgo permitido no puede ser interpretado como causa de jus-
:ión. Y es que las causas de justificación siempre presuponen
1 acción justificada sea necesaria para preservar el interés pre-
erante (28). En los casos de riesgo permitido no hay necesidad
!Ctuar tal ponderación del caso concreto.
'or ejemplo, el conducir un auto respetando las reglas de tráfico
estando conforme a ley (y es atípico en caso de producirse el
:ado lesionador del bien jurídico) aun cuando no sea necesario
luso tenia una finalidad desaprobada. Y la producción de un
>por regla general jurídicamente desaprobado también podría
ustificada cuando, p. ej., esto fuera necesario en el marco de
.cción de estado de necesidad justificante. Con ello se ve que
testiones de la creación del riesgo típico y su antijuricidad o
cación están situados en dos niveles muy distintos. Lo que, de
ra general, y no sólo de manera excepcional en el marco de lo
ario, es siempre cuestión del tipo.
'.ntonces, no se mezclan para nada el tipo y la antijuricidad
lo la imputación objetiva, y con ello el cumplimiento del tipo
.vo, se apoyan en el principio del riesgo (es decir, la creación y
ación de un riesgo jurídicamente desaprobado).
Constituye una doctrina de la imputación objetiva orientada
·n el principio del riesgo un "receptáculo amorfo de puntos de
ista valorativos muy distintos" sin "valor cognoscitivo"?
~on este reproche, Maiwaldrecoge una crítica que fuera argüida
rimera vez por Armin Kaufmann, y que se sigue repitiendo hasta
t. En 1985 Kaufmann había dicho(29) que "no es manifestable"
·elación especial entre resultado típico y autor que se pueda
r "imputación objetiva". Se trataría tan sólo de un "conjunto de
loxin (nota 6), § 10, n. marg. 21.
lrmin Kaufmann, LH ajescheck, tomo I, 1985, p. 251 y ss. (271).
346
Cuestiones polémicas en la imputación objetiva
criterios [tópicos, estereotipos, topoi] útiles para la L"lterpretación de
este o aquel tipo".
De manera correspondiente puede leerse en Hirsch(30 ) "que se
juntan cuestiones totalmente distintas bajo la rúbrica de 'imputación
objetiva"' y que se trataría de "un resumen de puntos particulares
llevados a cláusulas generales". Hilgendorf 31 > habla incluso, de ma-
nera muy polémica, de una "especie de trastero para problemas
no solucionados de la tipicidad y de la justificación"; la imputación
objetiva abarcaría "grupos de casos plenamente heterogéneos".
No hay nada más falso que esto. En verdad, con la imputación
objetiva se trata de una figura jurídica reesuucturadora que, con una
lógica concluyente, es deducida a partir de la finalidad del Derecho
penal y aporta precisamente aquello que otras concepciones del
injusto no han hecho hasta ahora: la construcción de una relación
teleológico-político- criminal entre cada uno de los elementos de la
teoría del injusto. Haciendo un esbozo resumido se tiene la siguiente
relación derivativa: Si, tal como puede fundamentarse a partir de las
bases de la democracia según la teoría estatal, se tiene que la tarea del
Derecho penal consiste en la protección de bienesjurídicos, entonces
la protección de los bienes jurídicos, tal como se ha mencionado ya
arriba (III.1.d) a través de nonp.as penales solamente será posible
de tal manera que se prohíben aquellas acciones que sean intolera-
blemente peligrosas para los bienesjurídicos protegidos en los tipos.
Luego, necesariamente se tendrá que entender un hecho consumado
como la realización de un riesgo desaprobado de aquella manera.
A partir de esta idea básica, se pueden deducir también las demás
consecuencias que aquí no puedo exponer con todos los detalles.
Como una prohibición de reducir riesgos .no sirve para proteger bie-
nes jurídicos, no puede tampoco imputarse un resultado más leve que
surgiere a partir de una acción atenuadora. Allí donde no se creare
ningún riesgo o se encontrare permitido un riesgo estadísticamente
relevante, no será posible tampoco una imputación del resultado pese
a que exista una causalidad. Igualmente, no podrá imputarse lo que
Hirsch, LH a Lenckner, 1998, p. 119..y ss. (129, 140).
(30)
¡-·
(31) Hilgendorf. LH a U Weber, 2004, p. 33 y ss. (44).
347

Claus Roxin
no abarca el fin de protección de la prohibición de crear riesgos; la
idea del fin de protección, proveniente del Derecho civil, constituye
un instrumento de interpretación metodológica, reconocido hace
tiempo y que, tal como ocurra en la interpretación del tipo, también
tiene que ser aplicado para precisar el principio del riesgo. Y que la
colaboración en una responsable y dolosa autopuesta en peligro no
deba ser imputada, resulta de que solamente es objeto de la protec-
ción de bienes jurídicos la colaboración en una lesión por el autor
de bienes jurídicos ajenos.
Por cierto que cuando yo por primera desarrollé mi concep-
ción de la doctrina de la imputación objetiva en el LH a Honig, la
expuse al principio de manera aislada y sin incluirla en el contexto
sistemático total de la teoría del injusto. Pero ya en las "observacio-
nes posteriores" para una nueva publicación que ocurriera poco
después(32) había dicho: "Una teoría de la imputación, tal como se
explica en el presente artículo, tendría que ser incluida en el marco
de uq sistema penal construido teleológicamen te" [trad. libre]. En
la actualidad, no alcanzo a ver ninguna concepción del injusto que
siquiera mínimamente alcance la solidez que ofrece la red de solu-
ciones a problemas, tendida con ayuda de la imputación objetiva y
estructuradora de toda la materia.
Precisamente aquellos que reprneh?.n.Jncoherencia a la teoría de
la imputación objetiva no han podido desarrollar un propio esbozo de
solución para los problemas tratados por la teoría de la imputación.
Como hemos visto, ya Maiwald (33ldeja en la oscuridad la solución
a los problemas que él quiere extraer del ámbito de la imputación
objetiva, o habla de "consideraciones referidas a la teoría de las
normas" que "llevan a una exclusión del injusto cualquiera que sea
la fundamentación que se diere para ello". También Hirsch ve en la
imputación objetiva, como ya se dijo, tan sólo un "resumen de pun-
tos particulares"en el cual no puede encontrar ninguna conexión.
2
(3 l !Wxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 y ss. (146). Traduci-
do al español por Diego Manuel Luzón Peña bajo el útulo Problemas básicos de
Derecho penal, Madrid (ed. Reus), 1976.
(33) Maiwald (nota 1) , p. 479.
348
Cuestiones polémicas en la imputación objetiva
Hilgendorf34) quiere tratar el problema de la imputación objetiva sin
propuestas concretas de solución ayudándo~~ de ..un modelo causal
exigente", así como "mediante la formulac10n de nuevas causas de
justificación", sin decirnos qué v~ntaja tendría un pl:u1_teamiento de
solución disperso y cómo se vena en detalle. Por úlumo, Haas(35)
pretende solucionar los problemas "a través de un concepto causal
de provocar (... ) cuya tarea sería la de definir el alcance de cada una
de las posiciones jurídicas individuales". El que esta idea sea tan sólo
, . " 1o afirma e' l nnsmo
"esquemattca . <36) .
Por ello, yo afirmo lo siguiente: mientras todas las "contraconcep-
ciones" permanecen en la mayor vaguedad, la teoría de la imputación
objetiva fundada en el principio del riesgo no constituye un "receptá-
culo amorfo" sin "valor cognoscitivo", sino un modelo estructurador
del injusto que tiene una gran capacidad de rendimiento.
IV. OTRAS OBJECIONES
El tratamiento de la cuestión últimamente tratada trasciende
a las diferencias planteadas especialmente por Maiwald ya por el
hecho de que también otros autores habían criticado que la mo-
derna teoría de la imputación objetiva solamente constituiría un
amontonamiento de las más variadas soluciones a los problemas. Los
otros argumentos que también se hacen valer contra esta doctrina
no pueden ser discutidos con el mismo detalle -~ue he dedica~o a
nuestro ilustre homenajeado, debido a la extens1on que se ha fijado
a una contribución en un Libro-Homenaje. Pero a continuación
se verán, aunque sea de manera breve, las principales objeciones a
fin de completar mi toma de posición en cuanto a las "cuestiones
polémicas de la imputación objetiva".
(34) Hilgendcrj(nota 31), p. 48.
(35) Haas Die strafrechtliche Lehre von der objektiven Zurechnung- eine Gmnd-
satzkritik, en: M. Kaufmann/ Renzikowski (coords.), Zurechnung als Operatio-
nalisierung von Verantwortung, 2004, p. 193 y ss. (222).
(36) Haas (nota 35), p. 193.
349
Roxin
La objeción de una gran in.d eterminación
Ya se ha refutado repetidas veces la objeción en el sentido de
los criterios de solución ofrecidos por los partidarios de la
erna doctrina de la imputación serían demasiado indetermi-
>s. Pero no por eso sigue siendo argumentada una y otra vez.
eemos en Samson(3?) que la doctrina de la creación del riesgo
tmente cumpliría una función si pudiera explicarse qué tan
de deba ser el riesgo mínimo creado por el autor. No obstante,
ricamente no se encuentran explicaciones d e esta cuestión en
>ctrina de la imputación objetiva". Y HilgendorJ.38 ) afirma: "La
rina de la imputación objetiva es demasiado indeterminada
ofrecer en esencia más que un vehículo cómodo para pro-
er la propia sensación jurídica". También HaasC39) opina que
el concepto del riesgo "se opera sin indicar en qué consistiría
nente el riesgo determinante".
La objeción se resuelve al destacar que la creación de un riesgo
licamente desaprobado solamente consiste en una denomina-
distinta y más precisa de la formulación de aquello que antes
iesignado como "infracción del deber de cuidado" y que era
;cutiblemente reconocido por todos como presupuesto de la
iucta imprudente(40). Por lo demás, en mi manual he empleado
•ués de todo once páginas(41) para tratar el tema de la "concre-
de la creación del peligro no permitido", desarrollando seis
metros que revisten al riesgo necesario de toda la determinación
ble en el marco de la imprudencia (42). Y también el elemento de
alización del riesgo no constituye nada distinto de lo que antes
ataba bajo el punto de vista de la "causalidad de la violación del
!r" y del "carácter esencial" de las desviaciones causales, aunque
Samson, LH a Lüderssen, 2002, p. 587 y ss. (588).
Hilgendorf(nota 31), p. 33.
Haas (nota 35), p. 210.
Más detallesenRoxin (nota 6), § 24, n. marg. 8yss.; Schünemann (nota 13), p. 217;
Frisch (nota 17), p. 728 y ss.
Roxin (nota 6), § 24, n . marg. 14-40, pp. 1067-1077.
Cfr. aún cada uno de los parámetros en IV.3.
350
Cuestiones polémicas en la imputación objetiva
ahora es más determinado que estos porque puede ser precisado de
manera teleológica.
2. La objeción de que la imputación objetiva no sería "objetiva"
Particularmente los finalistas han elevado la objeción de que no
sería posible una imputación objetiva ya por el hecho de que la crea-
ción de peligros también dependería esencialmente de circunstancias
subjetivas(43) . La observación por sí misma es correcta. Quienquiera
convencer a otro a realizar u n viaje en avión, normalmente no crea
un peligro no permitido. Pero sí lo hace cuando sabe que en el avión
se encuentra escondida una bomba destinada a estallar durante el
vuelo. Pero con ello tan sólo se ha probado que un juicio objetivo
referido al peligro tiene que incluir el conocimiento especial del
autor. "Puesto que la protección de bienes jurídicos tan solo puede
ser alcanzada mediante la prohibición de acciones peligrosas, pero
la prohibición sólo puede apoyarse en una evaluación ex ante, el
conocimiento del autor tiene que integrarse en el juicio sobre la
peligrosidad objetiva de su acción"(44). Entonces, la objetividad del
juicio referido al peligro y la imputación al tipo objetivo no se verán
afectados por el hecho de que también el conocimiento del autor
sea relevante para un juicio sobre el peligro.
3. La objeción en cuanto a la circularidad del parámetro del riesgo
Hirsch<45 ) ha expuesto que si uno exigiera para la imputación
un "riesgo no permitido" se estaría convirtiendo a la prohibición
en el objeto de la prohibición. "El si la conducta del autor realiza
aquella prohibición que es determinante en relación con el resulta-
do típico sigue siendo la cuestión cuya respuesta es la que se quiere
encontrar. El carácter.de lo prohibido no puede ser presupuesto
de sí mismo".
·--
(43l ArminKaufmann (nota 29), p. 265 y ss.; Struensee, CA 1987, p. 17 y ss.
<44> Roxin (nota 6), § 11, n. marg. 57. Más detalles al respecto, Frisch (nota 17),
p. 732 y ss.; detalladamente, Greco en su trabajo mencionado en la nota 26 sobre
lo subjetivo de la imputación objetiva.
<45> Hirsch (nota 30), p. 136; al respecto también Haas (nota 35), p. 213.
351
 Claus Roxin
Ciertamente esto no puede ser. Pero tampoco es así. Y es que
el respeto o la infracción, p. ej., de disp~siciones de tráfico ~sólo
constituyen indicios que permiten o impiden afirmar la creac10n de
un riesgo penalmente relevante. "Una infracción como ésta, por sí
sola, no fundamenta necesariamente el reproche de imprudencia
ni tampoco este reproche es necesariamente excluido cuando se
respetan las disposiciones de tráfico... "C 46l. Con más razón los demás
criterios para averiguar un riesgo jurídicamente relevante -las llamadas
normas de tráfico, el principio de confianza, la evaluación mediante
una figura mensurable diferenciada, los deberes de informarse y de
omitir, la ponderación de beneficios y riesgos de una acción (47> - no
son, ninguno de ellos, el riesgo típicamente prohibido sino tan sólo
puntos de apoyo para su indagación. Entonces, no puede hablarse
de una circularidad de la fundamentación. El "riesgo jurídicamente
desaprobado" solamente es una designación resumida de los más
distintos presupuestos para su fundamentación.
4. La objeción de que no habría espacio para una imputación ob-
jetiva en los hechos dolosos
Hirsch, el p aladín de la crítica finalista a la doctrina de_ l~ im-
putación objetiva, la ha reconocido expresamente: en sus últlm~
publicaciones pertinentes, para el ámbito de lejos mucho mas
importante de los delitos imprudentes. "En cuanto al nexo de con-
dicion es entre acción y resultado en los delitos imprudentes (...)
la doctrina de la imputación objetiva tiene un campo de aplicación
justificado"(48) . También en los d elitos d~~osos, a diferencia de a_ntes,
él ya no ve el problema como una cuesnon del dolo. Pero aqui aun
ahora pretende(49), en caso de respetarse el riesgo permitido'.elu~
la imputación objetiva basándose más bien en la falta de tentauva. S1
en una sociedad las conductas se encuentran de conformidad con el
deber de cuidado ( ... )no constituyen un medio con el cual se pueda
~
(46) TFA, s. penal, tomo 4, p. 185.
(47) Cfr. en los detalles, Roxin (nota 6), § 24, n. marg. 14 y ss.
(48) Hirsch, LH Lampe, 2003, p. 515 y ss. (523).
(49) Hirsch (nota 48), p. 519.
352
C ucsciones polémicas en la imputación objcciva
comenzar a dominar, de manera dirigida, el curso causal"(50). Las con-
ductas socialmente conformes no podrían "ser conceptuadas como un
disponerse a realizar una acción de matar, lesionar o dañar bienes".
Este punto crítico ya ha sido refutado por Frisch< 51 l. Indica que
"naturalmente" también los casos como el arriba citado de la tor-
menta entran en un estadio "en el cual, en relación con el aspecto
temporal, puede hablarse de una disposición inmediata [a realizar el
delito] ; si aquí el resultado llegare a producirse, no es que faltaría la
realización típica por no haberse cumplido con los requisitos (tem-
porales) de la disposición inmediata o con los criterios de la acción,
sino únicamente debido a la falta d e desaprobación del peligro que
el autor ha creado hasta llegar al último estadio anterior a la reali-
zación del resultado". Luego, tal "hecho" no es, desde el principio,
capaz de llegar a la consumación debido a que le falta una suficiente
creación de peligro. Y evidentemente un hecho incapaz de llegar a
la consumación tampoco puede ser tentado; pero en esto no juegan
ningún papel los problemas temporales del comienzo de la tentativa.
5. La objeción de que los presupuestos de la conducta típica no
serían un problema de imputación
Frisch, quien ha prestado notables servicios en el desarrollo de
la doctrina de la imputación objetiva<52), pretende pese a todo ha-
cer que solamente tenga validez como problema de la imputación
obje tiva una parte de esta doctrina; a saber, la realización del riesgo.
Formaría parte de la imputación objetiva "únicamente la conexión
causal y de realización entre el riesgo desaprobado fundamentador
de la conducta típica y la producción del resultado"(53).
No puedo reconocer que co~ ello exista, en el fondo, una dife-
ren cia en relación con la concepción que yo defiendo. Naturalmente
(50) Aquí y en la cita que sigue, Hirsch (nota 30), p. 137.
(5 1) Frisch (nota 3), p. 227.
(52) Frisch, en su monografia Tatbesta.ndsmilliges Verhalten und Zurechnung des Erlolgs,
1988. Después también en obras posteriores como las citadas en las notas 3 y 17.
(53) Frisch (nota 52). Más tarde también: igual que en nota 3, p. 231 y ss.; igual que
en nota 17, p. 733 y ss.
353
Roxin
?uede abrir una propia rúbrica para la creación del riesgo y de-
inarla "conducta típica". Pero como Frisch, para esta conducta
l exige en principio los mismos requisitos que yo exijo para la
:ión de un riesgo jurídicamente desaprobado, se trata tan sólo
1a diferencia terminológica y no de una material (54>.
Otros analistas también hablan de un "problema aparente". Schüne-
1(55)fundamenta esta afirmación con el hecho de que, en un
o de resultado, recién "ambos conjuntamente" (es decir, crea-
de riesgo o conducta típica más realización del riesgo) llevan al
plimiento del tipo. Haas(56) se refiere a que "también según la
epción de Frisch la conducta típica no consiste en otra cosa que
. creación de un riesgo no permitido y que definido ex-ante".
Cuando se reúnen creación del riesgo y realización del riesgo
el mismo techo de la imputación objetiva, no se puede decir
n.o hace Frisch(57L decir que esto implicaría una "inflación im-
,nente de la imputación objetiva del resultado para convertirla
na supercategoría". Y es que, como las circunstancias que deben
izarse, así como el tipo y la sucesión de los pasos evaluadores son
1ísmos, ambas concepciones desembocan en lo mismo.
La objeción de que la disminución del riesgo no impediría la
imputación del resultado
En los últimos años, ha tenido la mayor resonancia crítica una
e comparativamente menos importante de la doctrina de la irn-
.ción objetiva, la disminución del riesgo, a la cual se han dedicado
ro trabajos específicos(58) . Mientras que Sancinetti, siguiendo a su
Más argumentos al respecto en Roxin (nota 6) , § 11, n. marg. 31.
Schünemann (nota 13), p. 216.
Haas (nota 35), p. 202.
Frisch (nota 52), p. 31. Maiwald (ver nota 1, pp. 467, 479) recoge este dicho
pero lo vincula con otro sentido, es decir, con el de una normativización de la
imputación objetiva.
En sucesión temporal: Samson (nota 37); F.-Chr: &hroeder, Die sogenante Risikove-
rringerung, en: Hefentúhl (coord.), Empirische und dogmatische Fundamente,
354
Cuestiones polémicas en la imputación objetiva
maestro Jakobs intenta demostrar "que el llamado principio de dismi-
nución del riesgo plantea una regla en principio correcta", los demás
tres autores rechazan este principio de una forma más o menos enér-
gica. A través de los mencionados trabajos, la discusión ha alcanzado
tal grado de complejidad que se necesitaría otro trabajo amplio para
una toma de posición referida a todos los puntos de vista. Esto no se
puede hacer en el marco de la presente contribución. Me tendré que
contentar en cambio con indicar que los críticos se orientan en ejem-
plos que no son utilizados por la doctrina de la imputación objetiva
para la aplicación del principio.
En primer lugar, no es un caso de disminución del riesgo el
traslado del riesgo de una persona (o grupo de personas) a otra. Yo
nunca he sometido tales casos al principio de disminución del riesgo '-·
sino, por el contrario, para el caso del guardavías creado por Welzel
(al accionar la palanca que cambia las vías se salva a unos niños que
estaban jugando en una vía del tren, pero bajo el precio de matar a
dos trabajadores que estaban en la otra vía hacía) ni siquiera había
favorecido la solución del estado de necesidad extralegal sino la de
la punibilidad (59). Pese a todo, SamsonC60) concluye el análisis de un
caso demostrativo, cuidadosamente alambicado, con la pregunta
de sí "la muerte de diez personas para salvar a cuarenta personas
realmente puede excluirse sin más de la imputación valiéndose del
instrumento de la disminución del riesgo". Como nunca de habló de
esto la respuesta en sentido negativo tampoco puede ser empleada
como argumento en contra del principio de la disminución del riesgo.
También KindhiitLSd61) construye casos como el de aquel que,
al ver que una pedrada se dirigía a la cabeza de O, la desvía a la
columna vertebral de D, quien se encontraba al lado de O, tras lo
cual D "queda parapléjico", y deduce lo siguiente: "Lo que parece
resultar posible de construir cuando se trata de la misma persona,
~
kriminalpolitsicher Impetus, 2005, p. 151 y ss.; Sancinetti, LH Jakobs, 2007,
p. 583 y ss.; Kindhauser, ZStW 120 (2008), p. 481 y ss.
(59) Roxin (nota 6), § 22, n. marg. 161 y ss.
(60) Samson (nota 37) , p. 597.
(61) Kindhiiuser (nota 58), p. 495.
355

Claus Ro.xin
es decir la compensación a nivel del tipo de los daños inminentes, re-
sulta .francamente erróneo cuando se trata de la afección de distintas
personas". Pues sí, eso es cierto, pero nadie ha querido aplicar hasta
ahora el principio de la disminución del riesgo a casos como ésos. Es
decir, el caso del traslado del riesgo no pertenece, desde el inicio, al
ámbito de la disminución del riesgo y de la exclusión de la imputación.
Otros ejemplos destinados a refutar el principio de disminución
del riesgo o bien no implican ninguna disminución de riesgo o, en
todo caso, ésta no resulta ser tan clara como para tener que exigir
una exclusión de la imputación. Así, p. ej., Schroedd.62) dice sobre el
caso de la desviación de un riesgo de una parte del cuerpo a otra:
"El dedo es más importante para un pianista, el pie lo es para un
corredor, la cabeza y la cara lo son para un actor". Por ello "sería
indebido hacer un saldo del daño corporal en relación con distintas
partes del cuerpo y órganos". Y Kindhausd.63) construye el caso de
alguien que desvía una piedra que amenaza alcanzar un ojo, hacia
el dedo de la víctima, el cual a partir de entonces "queda tieso de
manera permanente". El si un pianista estaría conforme con esto,
le parece a él "dudoso. Y las dudas aumentan masivamente cuando
se descubre que el autor conocía las circunstancias específicas de la
víctima. ¿No es que en realidad, en tal caso, ya se habría cumplido
el tipo objetivo de una lesión corporal?".
Pero con todo esto tan sólo se ha probado que, en casos dudo-
sos en los cuales se tiene que preguntar primero a la víctima, no se
puede admitir una disminución del riesgo y que la situación de vida
de la víctima también puede jugar un papel para la evaluación de la
cuestión de si existe una disminución del riesgo. Los p roblemas de
delimitación, como éstos son inevitables y tampoco pueden ser eli-
minados o simplificados recurriendo, como proponen mayormente
los oponentes del principio de la disminución del riesgo, a la causa
de justificación del consentimiento presunto. Y es que ésta se vería
precisamente expuesta a la misma inseguridad, motivo por el cual
debe ser rechazada.
(62) Schroeder (nota 58), p. 160.
(63) Kindhiiu.ser (nota 58), p. 444.
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Cuestiones polémicas en la imputación objetiva
Pero las cosas son muy distintas en los casos muchísimo más
frecuentes y claros en los que, p. ej., la bala mortal es desviada de
tal manera que causa un ligero rasguño, o cuando alguien desvía
el brazo del atacante con cuchillo de tal manera que"el cuchillado
peligroso para la vida sólo araña la piel del atacado, o cuando la
piedra dirigida a la cabeza es desviada hacia el hombro, o cuando
gracias a las palabras persuasivas de un tercero los maltratos crueles
son decisivamente atenuados, o cuando un inminente perjuicio al
patrimonio o a los bienes es drásticamente reducido por la interven-
ción de un tercero, y en numerosos otros casos.
Querer imponer una prohibición típica contra est:is acciones de
rescate para luegoj ustificarlas mediante un consentimiento presunto no
tiene ningún sentido. Y es que la reducción de una lesión encaminada
al bien jurídico no crea ningún riesgo adicional ni tampoco constituye
una conducta típicamente delictiva. Y tampoco hay nada que presu-
mir(64) . Y es que cuando la inminente afección al bien jurídico ocurre
contra la voluntad de la víctima, su reducción se corresponde eo ipso
con la voluntad de ésta.
Ciertamente Maiwald diceC65 ) , refiriéndose al caso de la pedra-
da arriba mencionado, que "no podría haber ninguna duda de que
el golpe de la piedra en el hombro de la víctima (en vez de en la
cabeza) es la obra de aquel que ha venido a ayudar a la víctima ... ".
Pero eso sólo puede verse así bajo un punto de vista aislado, libre d e
valoraciones. Si se juzgara, de manera valorativa_y en el contexto total
de los hechos, la desviación del curso causal, entonces se ve que úni-
camente es obra del lanzador de la piedra que se haya llegado a una
lesión corporal, y la "obra" d el interviniente consiste en una acción
de socorro, preservadora del bien jurídico, que no es típicamente
delictiva y no crea ningún riesgo adicional de lesión.
Con ello resulta entonces que los que critican los efectos exclu-
yentes de la imputación de la reducción del riesgo, si bien señalan
problemas d e delimitación, no pueden cuestionar el principio
como tal.
(64) Cfr. al respecto ya arriba III.1.c.
(65) Maiwald (nota 1), p. 468.
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Roxin

PALABRAS FINALES

La doctrina de la imputación obj etiva, que trasciende a la de

1alidad objetiva y se basa en el principio de riesgo, si bien se ha
.iesto en Ja literatura alemana y también en gran medida en la
rina internacional, todavía ofrece materia de discusión en nume-
s puntos, tal como lo muestra la posición restrictiva de Maiwald
e ha sido el punto de partida de este análisis. Por ello, puede
sea razonable que también yo, como partícipe de los orígenes de
doctrina y de su desarrollo, intervenga en este diálogo e intente
egir algunas cosas. Agradezco a Manfred Maiwald, el eminente
gay gran promotor de nuestra dogmática penal, por h aberme
irado a ello y deseo para él, junto con mis más sinceras felicita-
es por su septuagésimo quinto cumpleaños, muchos años más
:-uctífera y creativa labor.

Se terminó de imprimir en los talleres gráficos

de Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL
<info@grijley.com>,
en el mes de setiembre del 2012.

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