2/10/2018 Causa nº 1348/2011 (Penal).

Resolución nº 192402 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de Agosto de 2011 - vLex Chile

Causa nº 1348/2011 (Penal). Resolución nº

192402 de Corte de Apelaciones de
Santiago, de 8 de Agosto de 2011
ID vLex: 311827666
http://cortes-apelacion.vlex.cl/vid/-311827666

Fecha de Resolución: 8 de Agosto de 2011

Emisor: Corte de Apelaciones de Santiago - Quinta

Santiago, ocho de agosto de dos mil once.

Vistos:

En estos autos, RIT 0-60-2011, RUC 0901222088-7, por sentencia definitiva de siete de junio de dos mil
once, pronunciada por el Septimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, se condeno a S. delC.A.H.
a la pena de diez anos y un dia de presidio mayor en su grado medio, mas la de inhabilitacion absoluta
perpetua para cargos y oficios publicos y derechos politicos y la de inhabilitacion absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena, como autora del delito de parricidio por omision en la persona de su hijo
D.F.M.A., cometido el dia 22 de diciembre de 2009, en esta ciudad.

En contra de dicho fallo y en representacion de la sentenciada, el defensor penal publico, A.R.R., dedujo
recurso de nulidad por los fundamentos y causales que mas adelante se indican, realizandose la audiencia
publica respectiva el dia 19 de julio de 2011; se escucharon los alegatos de la defensa, de la representante del
Ministerio Publico y de la abogado del Servicio Nacional de Menores y se cito para la lectura del fallo a la
audiencia del 8 de agosto de 2011, a las 13.00 horas.

Oidos los intervinientes y considerando:

Primero
Que la defensa de A.H. dedujo el presente recurso de nulidad invocando, en forma principal, la causal
prevista en el articulo 374 letra e) en relacion al 342 letra c) y al articulo 297 del Codigo Procesal Penal y, en
subsidio, la causal contemplada en el articulo 373 letra b) del mismo cuerpo legal, en relacion a los articulos

http://proxy.unap.cl:2057/#CL/search/jurisdiction:CL/delitos+de+omisi%C3%B3n+impropia/p2/CL/vid/311827666 1/8
2/10/2018 Causa nº 1348/2011 (Penal). Resolución nº 192402 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de Agosto de 2011 - vLex Chile

1DEG, 2DEG, 3DEG, 11 NDEG6, 11 NDEG9, 14 NDEG1, 15 NDEG1, 16, 17, 18, 21, 25, 28, 29, 63, 64
inciso 2DEG, 68 incisos 2DEG y 3DEG, 69, 74, 390 y 391, todos del Codigo Penal .

Segundo
Que, en relacion a la causal principal invocada, esto es, la omision en la sentencia de una exposicion clara,
logica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren ellos
favorables o desfavorables al acusado y de la valoracion de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 297, el recurrente sostiene que esta se configuraria
ya que tanto desde la perspectiva de la duda razonable, como de la perspectiva de la logica y las maximas de
la experiencia, resulta que no es posible entender que se cumplan los estandares exigidos por los incisos
2DEG y 3DEG del articulo 297 del Codigo Procesal Penal.

El problema del fallo, segun el recurrente, es dar por establecida una circunstancia unica, para establecer - a
la vez - las hipotesis juridicas de "parricidio por omision" respecto de su representada y "homicidio cometido
por accion" respecto del coacusado, vulnerando el non bis in idem para realizar lo primero, atendidas las
circunstancias del caso, en que existe un autor - el coacusado - que procedio a realizar la accion directa de
matar y una omision de parte de su defendida. Le parece discutible que la exposicion de los hechos y
circunstancias probadas en el fallo, esto es, la existencia de un homicidio simple, cometido por medios
directos, por parte de una persona extrana a la relacion de parentesco, permitiera que luego y conjuntamente
con la valoracion de esa misma prueba, se pudiese efectuar la division de ese unico hecho a dos figuras
penales diferentes, entendiendolo cometido simultaneamente, tanto por omision como por accion.

En tal sentido, indica que la logica llama a conformarse al tipo efectivamente realizado, que en este caso es
un "homicidio simple", por lo que el de ella tambien lo sera, ya que no existio el parricidio al no haberse
iniciado el curso causal por la madre, ni haber participado esta luego en el ni haber habido concierto previo,
sino solo haber omitido el deber de socorro. Reitera que no resulta logico, racional ni metodico hacer esta
yuxtaposicion de figuras tipicas en circunstancias que se acredito un solo hecho y lo que es mas grave aun,
imponiendo finalmente una pena mayor para aquel que omitio, que para aquel que actuo directamente con
dolo de matar y que, ademas, no reconocio nunca su delito y mas aun lo nego en el juicio. La madre, en
cambio, que incurrio en una falta de socorro reconocio el hecho y su declaracion fue determinante pues
ayudo a establecer la participacion del coacusado.

Agrega el recurrente que la doble valoracion de la circunstancia parentesco" vulnera el principio non bis in
idem, ya que este prohibe precisamente que un mismo hecho sea "considerado al mismo tiempo en distintos
tipos penales que permitan un encuadramiento multiple del hecho en normas o preceptos penales diversos".

Pide, finalmente, la nulidad del juicio y la sentencia.

Tercero

http://proxy.unap.cl:2057/#CL/search/jurisdiction:CL/delitos+de+omisi%C3%B3n+impropia/p2/CL/vid/311827666 2/8
2/10/2018 Causa nº 1348/2011 (Penal). Resolución nº 192402 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de Agosto de 2011 - vLex Chile

Que si bien se analizan los argumentos esgrimidos por el recurrente para fundar la causal invocada, resulta
evidente que estos no corresponden al vicio de nulidad que denuncia, desde que, en verdad, lo que reclama es
la calificacion juridica efectuada por el tribunal en relacion a los hechos que la sentencia da por probados -
los cuales en ningun momento discute - la que estima erronea e incompatible con el principio del nom bis in
idem. En efecto, el reclamo de fondo del recurrente en esta parte dice relacion con el hecho de haber
establecido la sentencia las figuras de parricidio por omision y de homicidio simple, respecto de un mismo
hecho, cuestion que en definitiva no constituye un problema de valoracion de la prueba, sino de aplicacion
del derecho. Asi las cosas, la nulidad solicitada por esta causal, no puede prosperar.

Cuarto
Que, en relacion a la segunda causal de nulidad, invocada en subsidio de la anterior, que se refiere a cuando
en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una erronea aplicacion del derecho que hubiere
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el recurrente sostiene que esta se habria configurado
porque el tribunal aplico erroneamente, respecto de su representada, la figura del parricidio por omision", al
considerar dos veces y sin mayores reparos el parentesco" entre esta y su hijo, tanto para establecer la figura
del parricidio como para definir la existencia de una posicion de garante respecto al modo de comision
"omision", vulnerando el principio del non bis in idem y olvidando que dicho parentesco era una
circunstancia inherente que su representada no podia modificar ni abstraerse, todo, a la vez que calificaba de
homicidio simple la conducta del coacusado que efectuo directamente la accion positiva de matar. Reitera, a
este efecto, lo dicho en relacion a la causal anterior, en cuanto a que el problema del fallo seria establecer dos
hipotesis juridicas a partir de un solo hecho, sostiene que en la especie no existe sino coautoria en un delito
de homicidio cometido en forma directa por el acusado, parricidio no habria, al no haber un curso causal
iniciado por la madre, ni haber habido participacion ni concierto previo; agrega que los ejemplos de la
doctrina cita al profesor Garrido Montt) para justificar la posibilidad de comision del delito de parricidio por
omision apuntan siempre a que el autor es unico y la accion tan directa que la atribucion del resultado es casi
equivalente a la accion, lo que no ocurre en la especie.

Refiriendose a la pretendida vulneracion del principio non bis in idem, senala que el parricidio es un delito
especial, cuyo tipo penal impone caracteristicas especiales a quienes son sus autores, a quienes se conocen
como sujetos calificados, en tanto, la forma extraordinaria de comision omision impropia) se funda
precisamente en la transgresion de deberes que afecta exclusivamente a estos sujetos, por su posicion. Asi, en
la especie, el fallo fundamenta siempre la omision de la sentenciada en la muerte de su hijo en su relacion de
parentesco, que la obligaba a actuar, tanto penal como civilmente, ya que de este derivaba un deber de
proteccion de ciertos bienes juridicos provenientes del deber de cuidado, crianza, etc. Destaca que la doctrina
habria sostenido que "eventuales pluralidades de fuentes de la posicion de garantes, de las cuales se derive
una misma obligacion de actuar no evitarian la vulneracion del non bis in idem." Indica que en la especie el
parentesco es inherente a las circunstancias y su representada no podia disponer de el, ni modificarlo a su
favor, por lo que debiera darse plena aplicacion a lo dispuesto en el articulo 63 del Codigo Penal, que impide
aumentar la penalidad debido a circunstancias inherentes sin las cuales el hecho no haya podido cometerse. A
tal efecto, considera errado el razonamiento del juez cuando indica que el parricidio no es una figura
agravada de homicidio, sino un delito autonomo e independiente y que el parentesco no es una circunstancia
modificatoria sino un elemento del tipo penal, agregando que la fuente de la atribucion de responsabilidad es
http://proxy.unap.cl:2057/#CL/search/jurisdiction:CL/delitos+de+omisi%C3%B3n+impropia/p2/CL/vid/311827666 3/8
2/10/2018 Causa nº 1348/2011 (Penal). Resolución nº 192402 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de Agosto de 2011 - vLex Chile

la violacion a un deber civil y no el parentesco; al respecto refiere que la ley siempre considera el parentesco
para establecer la posicion de garante en cualquier tipo de ley y que la ley es siempre una misma fuente.
Discute que el fallo haya utilizado dos veces la posicion de garante y la calidad de sujeto activo especial del
delito de parricidio para establecer este delito y, paralelamente, respecto del mismo hecho, establecer la
existencia de un homicidio simple cometido por accion, dando cuenta que el sujeto activo es un tercero no
pariente.

Concluye senalando que este error de interpretacion produjo el injusto e injustificado resultado actual, de que
al autor del homicidio se le haya impuesto una condena menor (8 anos de presidio mayor en su grado
minimo) que aquella impuesta a la persona que omitio el socorro debido (10 anos y un dia de presidio mayor
en su grado medio), en circunstancias que si hubiere hecho una correcta aplicacion del derecho, hubiera
castigado a ambos como autores de homicidio, cometido uno por accion y el otro por omision, imponiendo a
su defendida una pena considerablemente inferior a la actual.

Pide, concretamente, la nulidad de la sentencia y la dictacion de una de reemplazo, tal como senala el articulo
385 del Codigo Procesal Penal, en que a A.H. se la castigue como coautora del delito de homicidio simple,
con una pena de al menos un grado menos, esto es, presidio mayor en su grado minimo, que acorde con las
atenuantes reconocidas en el proceso y la inexistencia de agravantes o bien debio imponerse en el minimo (5
anos y un dia) o nunca superar la parte inferior del grado en cuestion (7 anos y medio), pero en ningun caso
superar la pena establecida para el responsable directo de la accion de matar.

Quinto
Que, en opinion de este tribunal, al resolver como lo ha hecho, la sentencia no ha vulnerado el principio del
non bis in idem, toda vez que no se ha impuesto un doble castigo o sancion a la sentenciada, por el hecho de
su parentesco con la victima, sino, cosa distinta, dicha circunstancia ha determinado la modalidad omisiva de
comision del delito de parricidio, unico por el que ha sido castigada en calidad de autora, con la pena que la
ley establece. De suerte que sostener la vulneracion del principio ya mencionado, porque el parentesco "se ha
utilizado dos veces" para castigar a la imputada, no es mas que una falacia, ya que este debe ser considerado
como elemento del tipo y no hay ninguna razon legal que permita excluir la comision del referido delito por
omision.

En consecuencia, atendido lo razonado tambien sera desestimada la causal subsidiaria de nulidad invocada.

Sexto
Que, con todo, el analisis de la sentencia ha permitido a este tribunal advertir que concurre un motivo
absoluto de nulidad que no ha sido invocado por la recurrente y que amerita hacer uso de la facultad
establecida en el inciso final del articulo 379 del Codigo Procesal Penal, que lo habilita a proceder de oficio.

En efecto, la sentencia luego de enunciar, en el considerando decimo tercero, las circunstancias de tipicidad
de los delitos de omision impropia, se aboca a determinar - con el merito de la prueba rendida - si estos se
http://proxy.unap.cl:2057/#CL/search/jurisdiction:CL/delitos+de+omisi%C3%B3n+impropia/p2/CL/vid/311827666 4/8
2/10/2018 Causa nº 1348/2011 (Penal). Resolución nº 192402 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de Agosto de 2011 - vLex Chile

verifican, concluyendo, en el considerando decimo sexto, "que los hechos probados y en los cuales intervino
la acusada son constitutivos del delito de parricidio por omision previsto y sancionado en el articulo 390 del
Codigo Penal", para, mas adelante, en el considerando decimo octavo, establecer la participacion criminal de
A.H. "en calidad de autora" conforme al articulo 15 NDEG1 del citado codigo, "por haber tomado parte en la
ejecucion de los hechos en forma inmediata y directa". No obstante, en ningun acapite de estas reflexiones la
sentencia se refiere o aborda los hechos y circunstancias que le permiten dar por establecido el dolo con que
habria actuado la acusada al ejecutar la conducta tipica, produciendose de esta manera un salto logico en el
desarrollo de la argumentacion que impide reproducir el razonamiento que utilizan los sentenciadores para
alcanzar la conclusion a la que llegan.

Ello es asi, porque la censura sobre la conducta de la acusada que hace el fallo bien podria constituir una
negligencia inexcusable, de manera que es necesario plantearse tambien el problema de la representacion del
resultado y del estado animico de la madre frente a ella, en relacion a la prueba producida, maxime cuando la
conducta agresiva fue ejecutada por un tercero y teniendo en consideracion que el delito de parricidio no
admite, en cuanto delito especial, la figura culposa.

Septimo
Que, como se ha dicho, la sentencia expone los hechos y circunstancias que le permiten arribar "a la
conviccion de que S.A. tenia la posicion de garante, estaba obligada a cuidarlo (a su hijo D. de dos anos);
estaba obligada a actuar frente a la situacion de peligro en que se encontraba su hijo, lo que no hizo, no evito
que su pareja lo lesionara gravemente, y despues no le presto socorros oportunos para que no muriera y si
hizo algo, como ella ha declarado en audiencia...para salvarle la vida,... no fue oportuno, fue tarde para evitar
que D. muriera...". Asimismo, relata pormenorizadamente los hechos a traves de los cuales llega al
convencimiento de que el resultado de muerte pudo ser evitado por A.H., de haber llevado al nino dentro de
las primeras 24 horas a un centro asistencial, plazo en que era posible revertir la gravedad de la lesion
ocasionada por la golpiza propinada por su pareja; asimismo, la sentencia "le da el beneficio de la duda" a la
acusada, en cuanto a entender que no pudo socorrer a su hijo por temor a la violencia de su pareja en un
primer momento, pero le reprocha que tampoco lo hiciera mas tarde (considerando decimo cuarto).

Es asi como la sentencia establece, en el considerando decimosexto, que los hechos probados y en los cuales
intervino la acusada, son constitutivos del delito de parricidio por omision...desde que la acusada presencia la
accion de su conviviente en contra de su pequeno y teniendo una posicion de garante respecto de el, nada
hizo para evitar la agresion de que fuera victima, como tampoco le presto socorros oportunos para evitar su
muerte", remarcando que "por el contrario, ella constato ese dia domingo que su pequeno hijo presentaba,
fuera de su cara roja e hinchada y fiebre, otras lesiones como su cabecita hinchada en la parte de atras, le
dolia todo el cuerpo, y ella no obstante y sabiendo que estas eran producto de los fuertes golpes recibidos por
su pareja, los omitio y continuo con su vida normal - segun lo senalado por ella y por el coacusado - y solo
cuando el nino ya entra en una etapa final - tenia su craneo fracturado, mas una fractura frontal, hemorragia
retiniana compatible con el sindrome del nino sacudido - cuando ya cae inconsciente y empieza a
convulsionar, recien alli, al dia siguiente...solicita una ambulancia y ayuda medica, siendo en ese momento el
socorro que intenta darle a su hijo absolutamente inoportuno, ineficaz, quitandole toda chance de
sobrevivencia, como senalo el medico..., quien recibio al menor y senalo, que habiendo recibido al nino 24
http://proxy.unap.cl:2057/#CL/search/jurisdiction:CL/delitos+de+omisi%C3%B3n+impropia/p2/CL/vid/311827666 5/8
2/10/2018 Causa nº 1348/2011 (Penal). Resolución nº 192402 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de Agosto de 2011 - vLex Chile

horas antes y realizando las maniobras medicas precisas habria tenido alguna posibilidad, conforme a su
experiencia respecto de ninos que han sufrido grandes accidentes automovilisticos o caidas de alturas
importantes".

Mas adelante, en el considerando decimo octavo, en cuanto a la participacion criminal de la acusada en

calidad de autora, la sentencia concluye que la tuvo por acreditada en virtud de la prueba analizada en los
fundamentos que preceden, mas la declaracion de la persona que recibio el pedido de una ambulancia, segun
la cual solo por el interrogatorio que ella le hizo a la solicitante pudo determinar el tipo de ambulancia que se
requeria (con elementos de reanimacion) y los dichos del funcionario policial que presencio la declaracion de
la acusada ante el fiscal y la escucho decir que "no habia llevado al nino a asistencia medica porque tenia
miedo de no saber que iba a pasar con su pareja porque el habia agredido a su nino". "Unidos a los propios
dichos de S.A.H., quien senalo no haber hecho nada para socorrer oportunamente a su hijo D...., permite
tener por acreditado que a la acusada le correspondio participacion criminal conforme lo dispone el articulo
15 NDEG1 del Codigo Penal".

Octavo
Que lo que se echa de menos en el desarrollo de la argumentacion previamente resenada, es el elemento
volitivo o subjetivo en la conducta de la mujer, puesto que, en opinion de este tribunal, en los delitos de
omision no basta con conocer o ser consciente de los aspectos objetivos de la omision - como la posibilidad
real de evitar el resultado o la posicion de garante que le impone el deber de actuar - sino que es necesario
que el sujeto activo tenga la voluntad de que el hecho tipico se realice. Como han sostenido los profesores
Politoff, M. y R., "no basta, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comision por omision
que el sujeto conozca la inminencia de la produccion del resultado lesivo, sino que ha de querer que se
produzca; no es suficiente que sepa que tiene la posibilidad real de actuar para impedir tal resultado y que su
actuacion, a que lo obliga su posicion de garante que tambien conoce, con posibilidad rayana con la certeza
lo impediria, sino que debe querer asimismo que esa actuacion salvadora de su parte no tenga lugar"
Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte general, imprenta Salesianos, ano 2004, pagina 274).

El fallo, por el contrario, parece partir del supuesto que por el solo hecho de la omision se configura el tipo,
pero aun si asi fuera, es decir, aun en el evento que los sentenciadores hubieren adherido a la postura de que
basta la sola omision y que no hay "omisiones queridas", debio haberse hecho cargo del asunto, porque esa es
la unica manera de entender su razonamiento y conclusion. ?Se represento en algun momento la mujer que el
nino podria morir si no se le prestaban los auxilios medicos? Y si hubiera sido asi, ?lo acepto?, o ?desecho
livianamente la posibilidad y siguio adelante? o ?quiso incluso que eso pasara, que se produjera la muerte del
nino? Faltan esas preguntas en el fallo, nada se dice al respecto, siendo especialmente notorio que, en
cambio, cuando se analiza la conducta del coacusado - la pareja de la mujer que golpeo al nino - si hay una
referencia al dolo en su actuar, como aparece del penultimo parrafo del fundamento noveno que dice "En
consecuencia, la accion desplegada por P.Y. fue una accion dolosa, a lo menos con dolo eventual, toda vez
que la multiplicidad de golpes que le infirio al menor - y que no los tenia horas antes, conforme lo senalaron
sus familiares en estrados, salvo el chichon de la frente - necesariamente hace que se represente como posible
el resultado, mas lo golpea hasta producirle las lesiones que mas tarde le ocasionaron la muerte".

http://proxy.unap.cl:2057/#CL/search/jurisdiction:CL/delitos+de+omisi%C3%B3n+impropia/p2/CL/vid/311827666 6/8
2/10/2018 Causa nº 1348/2011 (Penal). Resolución nº 192402 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de Agosto de 2011 - vLex Chile

Debe tenerse presente para efectos de este analisis que el articulo 390 del Codigo Penal, al tipificar la figura
del parricidio, parte con una expresion - "con conocimiento de las relaciones que lo ligan" - que ha llevado a
pensar a una parte de la doctrina que debe interpretarse como una limitacion de las formas de culpabilidad al
dolo directo, lo que parece justificarse en que dada la importante agravacion de la pena en relacion al
homicidio simple, no resulta suficiente con la mera aceptacion de la posibilidad de la muerte de alguno de los
parientes mencionados en la citada disposicion. Lo anterior conduciria incluso a excluir el dolo eventual de
esta figura tipica, cuestion que, por otra parte, hace ciertamente dudosa la posibilidad de un parricidio
culposo (ob. cit, parte especial, pagina 72), lo que demuestra cuanto mas necesario era referirse a la
subjetividad de la madre.

Noveno
Que, las argumentaciones precedentes conducen a este tribunal, como se adelanto, a entender que la
sentencia ha incurrido en el motivo absoluto de nulidad contemplado en el articulo 374 letra e) en relacion a
la letra c) del articulo 342, todos del Codigo Procesal Penal, por cuanto el fallo efectivamente omite la
exposicion de los hechos y circunstancias que apunten a dar por probado el elemento subjetivo del dolo -
cualquiera fuera - en la conducta omisiva de la acusada, lo que lleva a que al valorar la prueba para llegar a la
decision de condena, falte un paso que resulta indispensable para entender el razonamiento de los
sentenciadores, en terminos tales que no es posible reproducir como es que alcanzaron la conclusion a que
llega la sentencia, violando de esta manera lo dispuesto en el articulo 297 del cuerpo legal citado.

Decimo
Que, asi las cosas, no queda mas que acoger el recurso de nulidad deducido en favor de S. delC.A.H., por
estimar que se ha verificado el motivo absoluto de nulidad ya indicado, con los efectos que se diran en lo
resolutivo.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los articulos 379, 384 y 386 del
Codigo Procesal Penal, se acoge, de oficio, el recurso de nulidad interpuesto por el defensor penal publico,
A.R.R., en representacion de la sentenciada S. delC.A.H., aunque por un motivo distinto del por el invocado
y se declara que se invalida la sentencia dictada por los jueces titulares del Septimo Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Santiago con fecha siete de junio de dos mil once y el juicio oral que dio lugar a ella, solo en
lo que se refiere a la recurrente, debiendo procederse a realizar un nuevo juicio oral, sobre la base de la
acusacion formulada en su oportunidad por el Ministerio Publico, ante el tribunal no inhabilitado que
corresponda.

Devuelvase la competencia.

Redacto la abogado integrante senora Munoz.

Reforma Procesal Penal NDEG1348-2011

http://proxy.unap.cl:2057/#CL/search/jurisdiction:CL/delitos+de+omisi%C3%B3n+impropia/p2/CL/vid/311827666 7/8
2/10/2018 Causa nº 1348/2011 (Penal). Resolución nº 192402 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de Agosto de 2011 - vLex Chile

Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro
Cornelio Villarroel Ramirez, e integrada, ademas, por el M.M.S.C. y la Abogado Integrante Andrea Munoz
Sanchez.

http://proxy.unap.cl:2057/#CL/search/jurisdiction:CL/delitos+de+omisi%C3%B3n+impropia/p2/CL/vid/311827666 8/8