INTRODUÇÃO

Ronald Dworkin, em sua obra Levando os Direitos a Sério, de 1997,

objetiva construir uma teoria que refute o sistema que ele próprio denomina
“positivismo jurídico”. É no segundo capítulo da obra, denominado Modelo de
Regras I, que reproduz sem muita modificação o seu ensaio intitulado O
Modelo de Regras, publicado originalmente em 1967, que o autor apresenta
esta sua intenção, ao mesmo tempo em que reconhece o aperfeiçoamento
poderoso dado pelo Professor H. L. A. Hart a tal sistema, motivo pelo qual este
é apontado como alvo principal das críticas, a partir de então.

Dworkin começa por apresentar os preceitos chaves que sustentam a

teoria positivista, para depois posicionar cada um deles diante de seus
argumentos, visando expor que a inconsistência de tal sistema tem origem na
própria forma em que ele foi estruturado, sendo-lhe intrínseca.

A argumentação do filósofo norte-americano a favor do abandono do

modelo positivista está arquitetada em torno da forma como o positivismo
concebe o direito. Dworkin desenvolve uma concepção da teoria positivista que
pode ser resumida nos seguintes pontos:

 a) O positivismo trabalha com o direito como se este fosse um conjunto

de normas que prevê uma consequência jurídica a determinados atos;

 b) Essas normas são identificadas como tal de acordo com sua origem,
ou “pedigree”;

 c) Quando elas se apresentam insuficientes na resolução de conflitos,

entra em cena a discricionariedade judicial.

Analisemos, criticamente, a partir desta definição, cada ponto de

referência tomado por Dworkin, visando concluir se sua argumentação
realmente encontra sustento na crítica ao sistema positivista de Hart.

1 A CONCEPÇÃO DE DIREITO
Ronald Dworkin, ao iniciar o leitor em termos de positivismo, prefere
começar a expô-lo de acordo com o modelo de Austin, pelo qual “as regras de
uma comunidade são ordens de caráter geral apresentadas por seu soberano”
[1]. Em diante, apresenta as fraquezas de uma teoria tão simples, apesar de,
por isso, ser bela, ao descrever a versão positivista de Hart, em toda a sua
complexidade. Dworkin faz questão de reconhecer o peso de tal teoria e sua
importância inovadora ao distinguir normas de tipos lógicos diferentes,
confirmando o surgimento de um sistema mais bem elaborado, digno de ser
considerado um dos melhores aperfeiçoamentos do positivismo.
 Apesar de todo o reconhecimento, Dworkin pretende nos mostrar que a
concepção positivista do direito é ainda muito limitada. O autor quer provar que
o direito vai muito além do conjunto de normas da consideração positivista,
possuindo toda uma conjuntura moral, ao contrário do que, segundo ele,
alegam os positivistas, sendo também composto por princípios, que não podem
estar separados da noção de norma jurídica.

Dworkin, ao combater o ideal positivista nesse ponto, defende a ideia

de que existem princípios que não se originam necessariamente das decisões
dos tribunais ou do poder legislativo, mas que se fazem valer simplesmente por
serem aceitos pelos indivíduos ao longo do tempo. No entanto, ao descrever o
sistema de regras de Hart, o próprio Dworkin cita como fontes possíveis para a
autoridade de uma regra tanto a norma secundária de reconhecimento, que
confere validade à regra, quanto o fator de aceitação da regra, por parte do
grupo, como padrão de conduta[2].

Hart, ao admitir o caráter da aceitação, defende justamente aquilo que

Dworkin pretende nos ensinar como sendo argumento contra as teses
positivistas. As regras que o grupo reconhece como obrigatórias e fixam como
motivo suficiente para repreender quem as descumpre, dizem respeito, direta
ou indiretamente, às práticas morais da sociedade.

Acerca de tais considerações, fundamentou Carrió:

Dworkin argues that according to Hart the ultimate rules that establish the
criteria of legal validity of a given system enable us to identify subordinate rules
only by their manner of creation or "pedigree," not by their content. That is why,
he argues, in Hart's conception principles are left out of the picture. In Hart's
view, the criteria of legal validity enforced in a given community derive from the
practices of officials, particularly judges, and, in a complementary fashion, from
the acquiescence of the rest of the population in the results of those
practices.[3]
Além disso, Hart admite, em sua obra, O Conceito de Direito que a
escolha do juiz é amiúde guiada pela consideração de que a regra que está
interpretando não pretende criar injustiças ou ofender princípios morais
existentes[4]. Esta afirmação pressupõe, então, que, mesmo que se pudesse
contestar, como Dworkin o fez, o caráter moral dado às regras, de acordo com
o sistema de Hart, no momento da sua criação, não seria pretensioso afirmar
que o filósofo britânico reconhece que tal caráter ser-lhes-ia conferido no
andamento de sua aplicação. Em suas palavras, “nenhum ‘positivista’ poderá
negar estes factos, nem que a estabilidade dos sistemas jurídicos depende em
parte de tais tipos de correspondência com a moral” [5].

Vê-se, portanto, que a falta de sustento da tese de Dworkin contra a

teoria positivista está na sua própria falha ao construir o seu argumento.
Adicionalmente, mesmo que se deixasse escapar esse engano cometido pelo
autor, a crítica ao seu argumento ainda seria sustentada pela verdadeira
concepção da correspondência entre moral e direito de fato descrita por H. L.
A. Hart em sua obra.
2 O TESTE DE “PEDIGREE”: REGRAS X
PRINCÍPIOS
Dworkin tece a crítica o fato de que o positivismo, ao determinar uma
regra secundária como o teste fundamental para o reconhecimento de regras
jurídicas, acaba por ignorar certos princípios e outros padrões jurídicos que são
levados em conta pelo juiz, principalmente nos chamados “casos difíceis”, nos
quais parecem atuar com toda força. Segundo o autor, o sistema positivista de
Hart não sustenta os princípios como pertencentes ao conjunto de regras
jurídicas, porque o teste de “pedigree” descrito por Hart não se propõe a
reconhecê-los como tal.

Dworkin firma a ideia de que os princípios têm uma dimensão que as

regras não possuem: a da importância, pois as regras funcionam à maneira do
“tudo ou nada”: ou funcionam para um caso, e fornecem uma resposta direta,
que deve ser aceita, ou não. Já os princípios, que podem ser selecionados de
acordo com seu grau de importância para o caso, oferecem direções pelas
quais a resolução pode seguir, como orientações a serem tomadas visando
alcançar uma resposta satisfatória. No entanto, como observa Luís Pietro
Sanchís[6], o autor acaba por conjecturar, ao contrário do que pretendia, que
as regras, já que se constituem razões suficientes para sua aceitação ao
apontarem uma resposta, são padrões jurídicos fortes, o que não acontece
com os princípios, que acabam sendo considerados padrões fracos, que
podem apenas servir como orientação, fazendo necessária sua combinação a
outros padrões, para que possam formular decisões. Ao admitir isso, aliás,
Dworkin vai de encontro à sua própria teoria de que os princípios podem operar
de forma mais autônoma.

Ora, se os princípios não determinam as condições que tornam

necessária a sua aplicação, se, ao contrário das regras, eles apenas enunciam
uma razão que pretende guiar um argumento em certa direção, que será tão
melhor aceita quanto mais relevante for tal princípio, então é mister
concluirmos que os princípios não necessitam de um teste específico que os
reconheça como tal, como Dworkin quer que entendamos.

As regras jurídicas, sim, realmente precisam de algum critério que as

identifique como válidas ou não, por disporem da força de apontar uma
resposta ao caso sem a necessidade da complementação por outros padrões,
por simplesmente servirem ou não a cada caso, não sendo possível a sua
distinção por importância. Por cada regra ser única e não ser possível a
existência de uma que contrarie outra, o seu reconhecimento verdadeiramente
é imprescindível para que aconteça a decisão correta em cada caso. Do
contrário, se regras “quaisquer” pudessem ser consideradas padrões jurídicos
aceitos sem qualquer critério, validar-se-iam determinações que apontam para
soluções diferentes, e as regras tomariam valores de princípios, já que, de
acordo com o próprio Dworkin, duas regras contrárias nunca podem ser,
ambas, válidas. E, além disso, contrariar-se-ia a própria tese do autor de que
uma questão judicial jamais pode apresentar mais de uma solução correta.

Já os princípios não precisam – nem poderiam – ser reconhecidos por

um teste semelhante ao das regras jurídicas, justamente porque eles podem
sobreviver, entre si, mesmo apontando para direções diferentes. Não importa
que um princípio contrarie outro se este for mais importante para o caso do que
aquele. Ao contrário do que acontece com as regras, dois princípios podem
entrar em conflito sem que, necessariamente, um deles seja invalidado por isso
– ele apenas será considerado menos importante, e não será utilizado no caso.
O teste de “pedigree”, que firma a validade das regras, não tem eficiência se for
utilizado no caso dos princípios, porque, se assim fosse, ele teria que validar,
de forma igual, argumentos que podem pender para lados diferentes, e assim
não seria possível a distinção de princípios quanto a sua importância, nem,
consequentemente, a existência de princípios que se opõem. Dessa forma, ao
tentar-se adequar tais princípios até seu reconhecimento poder ser feito
através de um teste de “pedigree”, como Dworkin o conhece e exige que seja
feito, acabaríamos por reduzi-los até chegarmos, por fim, a um conjunto de
padrões com todas as características de regras.

Os princípios, portanto, não devem ser validados pelo mesmo teste de

reconhecimento que se presta a validar uma regra jurídica. Não na concepção
que o próprio Dworkin tem de princípios e regras, não pela leitura e
interpretação que o autor deu à noção de regra atribuída ao Professor H. L. A.
Hart.

Pois, em sua crítica à argumentação de Ronald Dworkin, intitulada

Professor Dworkin’s Views on Legal Positivism, Genaro R. Carrió atenta para o
fato de que o autor de Levando os Direitos a Sério não soube interpretar da
maneira adequada o que Hart entende por “regras”. Segundo Carrió[7], o
modelo de Hart não se refere a “regra” como sendo exclusivamente padrões do
tipo “A máxima velocidade legalmente permitida na auto-estrada é noventa
quilômetros por hora”. Esta regra específica é somente um exemplo dos vários
tipos de regras que compõem o sistema. Não há nada no significado hartiano
de “regra” que impeça que um padrão tal como “Nenhum homem pode
beneficiar-se de seu próprio delito” possa ser considerado uma regra de um
ordenamento jurídico. Isso depende de outras considerações. Dworkin,
portanto, falhou ao levar em conta o “modelo de regras” realmente utilizado por
Hart em O Conceito de Direito. Em todo o caso, no entanto, inclusive no de
regras específicas, existe o que Hart denomina de “textura aberta”, que será
melhor especificada no tópico a seguir.

3 O PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ

Ronald Dworkin descreve a doutrina positivista do poder discricionário
do juiz como uma teoria segundo a qual em um caso difícil, aquele para o qual
não se pode encontrar regra específica, deve entrar em cena a
discricionariedade judicial. O autor sustenta que o sentido de discricionariedade
tal como é empregada pelo positivismo confere ao juiz um verdadeiro poder de
criar o direito ex post facto, o que, em sua visão, além de conferir ao judiciário
um poder legislativo, cria normas com efeitos retroativos aos fatos, sendo ao
mesmo tempo antidemocrático e injusto.

Com tal argumento, o autor pretende apoiar, mais uma vez, a ideia de
que o sistema positivista é fraco por não admitir que os princípios jurídicos
sejam tratados da mesma forma que as regras jurídicas, já que a alternativa ao
caráter escasso e omisso das regras é justamente a utilização dos princípios.
Assim, não seria necessário agir discricionariamente, muito menos agir de
forma “injusta”, como Dworkin considera.

O que Dworkin, em seu Modelo de Regras I, apenas cita, sem conferir

a devida importância, é a “textura aberta” do direito, conceito desenvolvido por
Hart que aborda a origem das noções de casos fáceis e difíceis e as
considerações acerca da discricionariedade judicial.

H. L. A. Hart, em sua obra O Conceito de Direito, formula a teoria de

que em todos os campos, e não somente no das regras, a linguagem pode ser
utilizada de maneira a orientar as determinações de formas distintas,
dependendo da forma como é entendida e interpretada. Essa é uma maneira
pela qual Hart diferencia casos fáceis de casos difíceis (não apenas casos
jurídicos, mas qualquer construção linguística de significado valorativo), de
acordo com a clareza da linguagem utilizada:

Em todos os campos de experiência, e não só no das regras, há um limite,

inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral
pode oferecer. Haverá na verdade casos simples que estão sempre a ocorrer
em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente
aplicáveis (“Se existir algo qualificável como um veículo, um automóvel é-o
certamente”) mas haverá também casos em que não é claro se se aplicam ou
não (“A expressão ‘veículo’ usada aqui inclui bicicletas, aviões e patins?”).
Estes últimos são situações de facto, continuamente lançadas pela natureza ou
pela invenção humana, que possuem apenas alguns dos aspectos dos casos
simples, mas a que lhes faltam outros. [8]
É a linguagem que, sendo imprecisa e geral, confere à norma uma
característica de discricionariedade tão ampla que o resultado de sua aplicação
pode ser entendido como uma verdadeira escolha do aplicador. Isso não
acontece, no entanto, somente com o juiz que decide sobre um caso (e não
somente em casos difíceis), mas em toda e qualquer ponderação sobre o
entendimento de um excerto linguístico.

Para Hart, sempre existirão casos em que o direito é significativamente

lacunoso, não podendo oferecer resposta para todas as especificidades de
ocorrências de forma completa. Para suprir tal carência, é que deve entrar em
cena o papel discricionário do juiz. Hart, no entanto, ao optar pela palavra
“escolha” pode não se ter feito claro o suficiente para o seu crítico.
 Essa “escolha” não se trata da criação de uma orientação qualquer e
sem critérios para o caso. Muito além disso, trata-se de aproveitar-se das
opções que a linguagem aberta oferece para decidir o seu possível significado
que apresente uma solução satisfatória, sempre tomando como base
determinados padrões jurídicos relativamente precisos, que podem, inclusive,
limitar a discricionariedade judicial.

O direito que, como parcialmente lacunoso e incompleto, confere ao

juiz o poder de atuar, nos casos de omissão da lei, com uma discricionariedade
limitada, ao mesmo tempo lhe restringe esse poder. O caráter injusto e
antidemocrático da discricionariedade judicial não é, portanto, tão grave quanto
Dworkin argumenta, já que o poder discricionário encontra os seus limites
dentro do próprio direito.

Ao fazer uma analogia do direito com um caso de um jogo, Hart deixa

bem claro:

Podemos distinguir um jogo normal de um jogo de “discricionariedade do

marcador” simplesmente porque a regra de pontuação, embora tenha, como
outras regras, a sua área de textura aberta em que o marcador deve exercer
uma escolha, possui contudo um núcleo de significado estabelecido. É deste
núcleo que o marcador não é livre de afastar-se e que, enquanto se mantém,
constitui o padrão de pontuação correcta e incorrecta, quer para o jogador, ao
fazer as suas declarações não-oficiais quanto ao resultado, quer para o
marcador nas suas determinações oficiais. É isto que torna verdadeiro dizer
que as determinações do marcador não são infalíveis, embora sejam
definitivas. O mesmo é verdade quanto ao direito. [9] (grifo nosso)
Assim, a partir dessa leitura de Hart, conclui-se que o juiz, ao exercer o
seu poder discricionário, não está autorizado a libertar-se da lei para criar uma
regra nova que possa guiar a sua decisão. Muito pelo contrário, deve-se admitir
todo o conjunto legal como o próprio limite da discricionariedade, que será tão
abrangente quanto a lei permitir.

Hart, de fato, ao contrário do que afirma Dworkin, nunca sugere que, ao

lidar com casos difíceis, os juízes deixam de lado o material da lei e passam a
se comportar como legisladores. Pelo contrário, o juiz, ao desfrutar do seu
poder discricionário, sustenta-se sempre nos padrões legais vigentes, pois,
mesmo sendo a lei insuficiente para certos casos, ela não pode, nunca, ser
considerada totalmente inutilizável.

CONCLUSÃO
A conclusão que se tira de todo este desenvolvimento argumentativo,
desde o seu início, é óbvia: Ronald Dworkin foi extremamente infeliz em sua
leitura da teoria positivista hartiana. A inconsistência de suas críticas está
calcada em sua própria concepção e em seu entendimento do que significa
esse modelo.

O que prova-se aqui é que a teoria positivista de H. L. A. Hart, bem

como sua obra O Conceito de Direito, não sustenta o seu próprio fracasso,
como Dworkin procura firmar, mas, sim, a sua glória. É a partir dela, e,
curiosamente, exclusivamente dela, que pode-se refutar tudo aquilo que
Dworkin tanto batalhou para destruir.

A falta de maiores citações de outros autores demonstra justamente

como pode-se, de maneira simples, combater as teses dworkianas na leitura
atenta e objetiva da própria teoria que ele visa criticar. Note-se que,
propositalmente, não foi utilizado o Pós-escrito de Hart para dar sustento aos
nossos argumentos. Isso não fez-se necessário. De fato, o que Hart pretende,
ao adicionar um Pós-escrito a sua brilhante obra, é justamente externar o que
foi humildemente concluído a partir deste pequeno trabalho: a leitura pobre e
mal executada que sua obra teve a partir dos olhos do grande filósofo Ronald
Dworkin.