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SEÑOR
SUB DIRECTOR DEL HOSPITAL II-1
“NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES”
ÓRGANO INSTRUCTOR DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
DISCIPLINARIOS.
Presente. -
De mi especial consideración:
Con la facultad que me confiere el artículo 111º del D.S. 040-2014-PCM1, procedo a
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Artículo 111.- Presentación de descargo El servidor civil tendrá derecho a acceder a los
antecedentes que dieron origen a la imputación en su contra, con la finalidad que pueda ejercer
su derecho de defensa y presentar las pruebas que crea conveniente. Puede formular su
descargo por escrito y presentarlo al órgano instructor dentro del plazo de cinco (05) días
hábiles, el que se computa desde el día siguiente de la comunicación que determina el inicio del
procedimiento administrativo disciplinario. Corresponde, a solicitud del servidor, la prórroga del
plazo. El instructor evaluará la solicitud presentada para ello y establecerá el plazo de prórroga.
Si el servidor civil no presentara su descargo en el mencionado plazo, no podrá argumentar que
presunta comisión de falta administrativa de “doble percepción”, solicitando se me
absuelva de los cargos, por los argumentos que de inmediato paso a exponer:
no pudo realizar su defensa. Vencido el plazo sin la presentación de los descargos, el expediente
queda listo para ser resuelto.
el presupuesto de hecho que contiene cada uno de los tipos
mencionados, razón por la que, debido a la atipicidad entonces deberá
absolvérseme de los cargos tipificados como infracción por dichos
dispositivos.
1.4 Sin embargo, sí debemos precisar que la conducta atribuida -sin que esto
implique reconocimiento de responsabilidad- encajaría en el tipo
contemplado en el inciso p) del artículo 85º de la Ley del Servicio Civil,
que a la letra expone que constituye falta “la doble percepción de
compensaciones económicas, salvo los casos de dietas y función
docente”, afirmación que la hago solamente para entender que mi
defensa se centrará solamente en demostrar que mi persona no ha
cometido la falta indicada en dicho inciso p) y que, por resultar ocioso, no
haré ninguna defensa para que se me absuelva por los supuestos demás
incisos, pues es evidente que resulta ilegítimo e inoficioso se me procese
por dichas supuestas faltas, que resultan a todas luces inexistentes.
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Existen pronunciamientos e informes emitidos inclusive por funcionarios públicos, donde se incide en el
problema de la falta de médicos especialistas y la necesidad de reforma de la constitución para
exonerarlos de la prohibición de la “doble percepción”, por ejemplo, existe en la web un informe
denominado “RECURSOS HUMANOS PARA EL ASEGURAMIENTO UNIVERSAL”, emitido por el Dr. Manuel
Núñez Vergara, Director General de Gestión del Desarrollo de Recursos Humanos, del Ministerio de Salud,
contenido en el link http://www.bvs.org.pe/local/File/Foro_AUS/RH_PARA_EL_AUS.pdf, donde se indica
que es creciente la brecha de necesidad de médicos especialistas, hay déficit de médicos especialistas y
como una de las estrategias, la reforma constitucional.
ser ocupados por médicos especialistas, no aplica en rigor, pues
ocasionará la ausencia de estos profesionales en los puestos donde con
mayor énfasis se les requiere que es precisamente en los Hospitales y
Centros de Salud de las provincias y distritos de nuestro país.
2.5 En segundo lugar, otra finalidad de la proscripción de la doble percepción
es que cada servidor público realice su trabajo adecuadamente, de forma
óptima, es decir, que concentre todos sus esfuerzos y dedique todo su
tiempo a la labor única encomendada. De igual modo, esto aplica
generalmente para los cargos y puestos donde no se requiere cierto nivel
de especialización o condiciones especiales, sin embargo, existen labores
que no requieren de una jornada de 8 horas diarias, por ejemplo, para
que éstas sean óptimas o adecuadas, siendo el caso de los médicos
especialistas una muestra idónea de ello, pues basta un tiempo
determinado para realizar una intervención quirúrgica adecuada.
2.6 Vemos entonces que la ratio legis de la prohibición, como que no
sintoniza con casos de puestos de servidores que requieren alta
especialización, entonces, para nuestro caso, se convierte en una norma
inaplicable por ser nociva al interés público y aunque constituya una
regla, más parece un mandato de optimización, es decir, un anhelo
constitucional que requiere de todo un desarrollo para lograr su
cristalización.
2.7 Como toda regla tiene excepciones, sino dejaría de serlo, hemos
encontrado en nuestro ordenamiento jurídico la existencia de las mismas,
es decir, de excepciones a la regla, pues es función de toda autoridad la
interpretación. Estas excepciones provienen a veces de la misma norma,
a veces de la aplicación de la norma a un caso concreto, a veces de una
interpretación realizado por cualquier autoridad. Así, encontramos
excepciones que no están previstas en ninguna de las normas citadas
líneas arriba, que contienen la regla de la prohibición de la “doble
percepción”, por ejemplo, algunas:
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Mediante el D.U. 020-2006, se dictaron normas de austeridad y racionalidad en el gasto público, entre
ellas la prohibición de la doble percepción, estipulada en su artículo 7°.
3. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN:
Es un precepto que todos los principios del Derecho Penal, se aplican también a
los Procesos Administrativos Disciplinarios, en tanto con algunas muy pequeñas
diferencias. De igual modo, así como existe una Teoría del Delito, también existe
una Teoría de la Infracción Administrativa, es decir, una fuente de conocimiento
donde se concentran ideas respecto de la estructura de la conducta para que
ésta pueda ser típica.
3.1 Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es la administración
austera de los recursos públicos y el deber funcional que ningún
funcionario acumule cargos o funciones retribuidos en el Sector Público.
En el caso que nos ocupa, no se trata, per se, de una acumulación de
cargos o funciones, pues existe déficit de médicos especialistas, es por
necesidad pública que un médico especialista deba laborar en más de un
hospital o centro médico u otro establecimiento público de salud, y esto
de ninguna forma es una vulneración de la administración austera de los
recursos públicos ni del deber funcional de prohibición de acumulación
de cargos.
3.2 Análisis de la infracción:
3.2.1 Sujeto activo: Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o
relación de cualquier naturaleza.
3.2.2 Acción material constitutiva de la infracción: El verbo rector es
“contravenir”, entendido como transgredir, vulnerar, incumplir, el
mandato legal de la prohibición de la doble percepción, así como, de
que el funcionario o servidor público desempeñe más de un empleo
o cargo público remunerado.
3.2.3 Consecuencias necesarias de la infracción: En esta parte voy a ser
muy enfático. Para que la conducta constituya infracción, debe tener
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responsabilidad administrativa.
4.2 Debemos tomar en cuenta, que el suscrito laboró en el Hospital de la
Amistad Perú Corea Santa Rosa II-2 en el periodo comprendido desde el
mes de julio del 2016 hasta el mes de abril del 2017, pero mediante una
modalidad de contrato por suplencia, que dicho sea de paso, de acuerdo
a nuestro ordenamiento jurídico laboral, es un contrato accidental, es
decir, ocasional o esporádico, que es utilizado también en los organismos
gubernamentales, precisamente la finalidad de este tipo de contratos es
de suplencia -de forma urgente- la ausencia de algún médico, es decir, se
hace en mérito a una situación de necesidad del servicio, pues este tipo
de puestos no deben quedar nunca desocupados, sería gravísimo. Su
regulación está en el artículo 61° del D. Leg. 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
4.3 De igual forma, prestó servicios de naturaleza civil para el Hospital Las
Mercedes de Paita, desde el mes de mayo del 2016 hasta el mes de
diciembre del 2016, habiéndose celebrado contratos de Locación de
Servicios, los mismos que se encuentran regulados por el Código Civil,
totalmente disímiles de los contratos de trabajo, pues no existe relación
de subordinación. Este tipo de contratación alguna no tiene ninguna
injerencia para la determinación de supuesta doble percepción.
4.4 Desde el mes de enero del 2017 hasta el mes de abril del 2017, el suscrito
ha venido desempeñándose como médico anestesiólogo en este Hospital
Las Mercedes de Paita, sujeto a un contrato CAS -Contrato Administrativo
de Servicios- que si bien es cierto tampoco tiene naturaleza laboral, tal
como ha quedado establecido por la jurisprudencia, si tiene incidencia de
tener rasgos de laboralidad. Entonces, el periodo que se encuentra en
conflicto, es desde enero hasta abril del 2017.
4.5 También no debemos dejar pasar por alto que el contrato CAS celebrado
entre el Hospital Las Mercedes de Paita y el suscrito ha sido grato para
nuestra colectividad, ha servido de mucho, pues en toda la emergencia
decretada por el supremo gobierno en los departamentos de
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6. NUEVAS TENDENCIAS:
6.1 El tema de la “proscripción de la doble percepción” que hoy nos ocupa,
ha venido siendo objeto de serios cuestionamientos, por su inaplicación
a casos concretos, específicamente me refiero al caso de los médicos
especialistas. Por ejemplo, existe un artículo publicado en internet 4,
publicado por el Dr. Miguel Palacios Celi, Decano del Colegio Médico del
Perú, denominado “SE VIENE UNA CRISIS SANITARIA POR LA DOBLE
IMPOSICIÓN DE MÉDICOS”, de fecha 18 de enero del 2016, que me
permito reproducir:
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Véase el link: http://elpueblo.com.pe/noticia/locales/se-viene-una-crisis-sanitaria-por-la-
doble-percepcion-de-medicos
“En los medios de comunicación no se habla sobre este
problema, pero se viene una crisis sanitaria por la
doble percepción de los médicos y donde los más
perjudicados serán los pacientes. Debido a este
problema un centenar de médicos ya fueron
denunciados por la fiscalía”, aseguró Miguel Palacios
Celi, decano nacional del Colegio Médico del Perú
(CMP).
http://elpueblo.com.pe/noticia/locales/se-viene-una-
Página
crisis-sanitaria-por-la-doble-percepcion-de-medicos
6.2 Como se puede apreciar, esta publicación denuncia la nocividad de la
prohibición de la doble percepción para el caso de los médicos
especialistas, pues origina el éxodo de los médicos especialistas de los
centros de salud públicos, con el evidente perjuicio para los pacientes.
Inclusive, el mismo Decano del Colegio Médico del Perú, Dr. Miguel
Palacios Celi, remitió la carta Nro. 0159-SI-CMP-2017 de fecha 01 de
febrero del 2017 al señor JORGE GABRIEL DEL CASTILLO MORI, Presidente
Ejecutivo de ESSALUD, alegando lo mencionado a favor de buscar la
nulidad de las resoluciones que se han emitido en contra de médicos
especialistas.
6.3 De igual forma, hemos tomado conocimiento que casos similares vienen
ocurriendo en todo el país, a modo de ejemplo, nos permitimos hacer
mención al Informe de Precalificación Nro. 003-2016-
GR.LAMB/HRDLMCH-STLPADS, de fecha 12 de diciembre del 2016,
emitido por la Abogada LIDIA ELIZABETH CABREJOS CACHAY, Secretaria
Técnica de Procesos Administrativos Disciplinarios del Hospital Regional
Docente “Las Mercedes” de Chiclayo, en el cual se concluye que en un
caso similar al de autos, la existencia de un eximente de responsabilidad
por cuanto la actuación funcional cuestionada que vulnera una norma de
carácter temporal y transitorio, se dio en privilegio de intereses
superiores de carácter social, relacionados a la salud, como son el
Derecho Fundamental a la Salud y El derecho a la seguridad social en
salud, contemplado en el literal f) del artículo 104° del Dec. Supremo Nro.
040-2014-PCM Reglamento de la Ley Servir.
6.4 En este informe se han plasmado una serie de argumentos jurídicos que
guardan consonancia con nuestra línea de defensa en este recurso de
descargo, pues se trata de hechos similares, por un lado, se habla de la
transitoriedad de la prohibición de la doble percepción. Pero lo más
importante en este informe, es que considera la existencia de un
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POR TANTO:
Solicito a este órgano instructor se tenga por formulado mi descargo, el mismo que tiene
como pretensión la absolución de los cargos que se me imputan.
OTROSI DIGO: Solicito al órgano instructor, que con la facultad que me confiere el
ordenamiento jurídico, se permita la emisión del Informe Oral que corresponde, el
mismo que será realizado por mi Abogado DANIEL EDUARDO ESPINOZA CORREA, con
registro 582 del Colegio de Abogados de Piura, para lo cual se servirá señalar fecha y
hora.
ANEXOS:
Atentamente,
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EDWIN VALDEMAR CHINGUEL PASACHE
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