LA TUTELA CAUTELAR EN EL NUEVO PROCESO LABORAL PERUANO

1.- NOCIONES PRELIMINARES

1.1- TUTELA JURÍDICA

Protección que brinda el estado a través del ordenamiento jurídico

1.2.- CONCEPTO DE TUTELA JURISDICCIONAL

Forma de protección que brinda el Estado en los casos en que:

Los principios generales no se han realizado de manera espontánea; o

Los intereses que subyacen a las situaciones jurídicas de ventaja no han

encontrado satisfacción por el comportamiento espontáneo de los sujetos.
1.3.- FORMAS DE TUTELA JURISDICCIONAL

TUTELA COGNITIVA TUTELA EJECUTIVA TUTELA CAUTELAR

 Función: Determinar  Función: Realizar  Función: Evitar que

la existencia de la una conducta, con la duración del
situación jurídica, su intervención proceso iniciado por
lesión e jurisdiccional, para el demandante
individualizar los lograr la efectiva convierta en
efectos jurídicos protección de una irreparable la lesión,
para eliminar dicha situación de ventaja. o hacerla más
 Pronunciamiento:
lesión. gravosa, o permitir
 Pronunciamiento: Actividad sustitutiva que se consume la
Declarativo, del órgano amenaza de la
constitutivo, o de jurisdiccional, o lesión antes del
condena. ejercitando medios proceso.
de coerción  Pronunciamiento:
previstos por el Diversas formas de
ordenamiento protección.
jurídico

1.4.- FORMAS DE TUTELA JURISDICCIONAL.

1.4.1.- TUTELA CAUTELAR: DERECHO FUNDAMENTAL

1.5.- TUTELA CAUTELAR: BASE CONSTITUCIONAL

 2.- APLICACIÓN AL NUEVO PROCESO LABORAL

2.1.- EL PROCESO CAUTELAR LABORAL

Según se ha expuesto, la Nueva Ley Procesal del Trabajo establece con

claridad que en los procesos laborales podrán dictarse todo tipo de medidas
cautelares, sea que estén contempladas en el Código Procesal Civil o en otros
ordenamientos procesales.

2.2.- FINALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR

2.3.- MEDIDA CAUTELAR: DEFINICIÓN

Providencia judicial destinada a asegurar la eficacia de una resolución definitiva en un

proceso principal frente a los riesgos derivados de la demora del mismo.

2.4.- MEDIDA CAUTELAR: CARACTERÍSTICAS

INSTRUMENTALIDAD • Es instrumental respecto del

proceso principal al cual sirve.
• Vinculada a la sentencia que
pueda dictarse en el proceso
principal.
• No brinda tutela material, sino
accesoria o satelital.

PROVISIONALIDAD • Fenece en el momento que se

emite sentencia en el proceso
principal cuya eficacia práctica
garantiza.
Provisorio es lo que está destinado a
durar hasta tanto que sobrevenga un
 evento sucesivo

VARIABILIDAD • Se mantiene en el tiempo

mientras pervivan las razones por
las cuales se concedió.
Eventualidades:
- La razón ya no exista.
- La razón se haya atenuado.
- La razón se haya agravado.

INAUDITA PARTE • Se dicta sin audiencia de parte.

• Objetivo: que el demandado no
se sustraiga de la ejecución de la
medida.

2.5.- MEDIDA CAUTELAR: PRESUPUESTOS

2.6.- MEDIDAS CAUTELARES

 PROCESO AUTÓNOMO

CUADERNO ESPECIAL

2.6.- OPORTUNIDAD

• ANTES DE INICIADO EL PROCESO

– Juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. (Art. 637° CPC)

– Demanda se interpone:

• Dentro de los 10 días de ejecutada la medida cautelar.

• Ante el mismo Juez que concedió la medida cautelar.

– No se aplican las reglas en caso de necesidad de conciliación

extrajudicial. (Art. 636° CPC)

– Si no se presenta la demanda o se presenta después del plazo: Caduca

la medida cautelar de pleno derecho.

• Si se dispone la admisión de la demanda por revocatoria del

superior: Nueva tramitación de la medida cautelar.

• DENTRO DEL PROCESO

– Admitida la demanda y durante la secuela del proceso hasta antes de la

Sentencia.

– Expedida Sentencia en primera instancia, si ésta es apelada.

• NOTA:

– Concluido el proceso con sentencia firme o ejecutoriada, no es

procedente la solicitud de medida cautelar.

Procede medida de ejecución.

2.7.- CUADERNO CAUTELAR

 • MEDIDA CAUTELAR ANTES DEL PROCESO

– Solicitud cautelar y anexos.

• MEDIDA CAUTELAR DENTRO DEL PROCESO

– Copia simple de demanda, anexos y resolución admisoria + Solicitud

cautelar y anexos.

– Copia simple de demanda, anexos y resolución admisoria (orden de

formar cuaderno): Cuando solicitud cautelar constituya pedido
autónomo de la demanda (otrosí digo).

2.8.- SOLICITUD CAUTELAR

• FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

– Presupuestos de la Medida Cautelar

• FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR

• BIENES SOBRE LOS QUE DEBE RECAER – MONTO DE AFECTACIÓN (de

ser el caso)

• CONTRACAUTELA:

– Naturaleza Real / Personal (caución juratoria)

– Exceptuados: Auxilio judicial / Gratuidad procesal

• ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL (de ser el caso)

• MEDIOS PROBATORIOS

2.9.- DECISIÓN A LA SOLICITUD CAUTELAR

• SIN CONOCIMIENTO DE LA PARTE AFECTADA.

• AMPARA:

– En la forma solicitada o la que Juez considere adecuada (naturaleza de

pretensión principal)

– Fundamento y prueba aportada – Presupuestos de la medida cautelar.

– Precisa forma, naturaleza y alcances de contracautela.

 • RECHAZA:

– No se acredita concurrencia de los presupuestos de la medida cautelar.

2.10.- IMPUGNACIÓN

• DE RESOLUCIÓN QUE RECHAZA

– Apelación

– No se notifica al demandado

– Superior absuelve el grado sin permitir intervención del demandado

• DE RESOLUCIÓN QUE AMPARA

– Oposición: 5 días desde que toma conocimiento de la resolución

cautelar.

– Decisión sobre la oposición:

• Fundada: Deja sin efecto la medida cautelar

– Decisión sobre apelación es apelable sin efecto suspensivo.

2.10.- EJECUCIÓN DE MEDIDA CAUTELAR

• La realiza el Secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados.

• Apoyo de la fuerza pública si fuese necesario.

• Autorizar descerraje u actos similares, cuando el caso lo justifique.

• Acta firmada por todos los intervinientes y certificada por Secretario. Deja
constancia de la negativa a firmar.

2.11.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS

 MEDIDAS GENÉRICAS
CAUTELARES
ESPECÍFICAS Para futura ejecución forzada

Temporales sobre el fondo

Innovativas

De no innovar

2.11.1.- MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA

• Código Procesal Civil

Artículo 629. Además de las medidas cautelares reguladas en este

Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista,
pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

• Ley 29497

Artículo 54.- Aspectos generales

… Son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en

este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo
legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de
no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales.

2.11.2.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS

• PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

– EMBARGO. En forma de:

• DEPÓSITO

• INSCRIPCIÓN

• RETENCIÓN

• INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN
 • INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN

• ADMINISTRACIÓN DE BIENES

– SECUESTRO

– ANOTACIÓN DE DEMANDA

• TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Artículo 56.- ASIGNACIÓN PROVISIONAL

De modo especial, en los procesos en los que se pretende la reposición,

el juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto
es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria
mensual percibida por el trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo de
Servicios (CTS). Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el
depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones
devengadas, se deduce la asignación percibida.

• INNOVATIVAS

Artículo 55.- Medida especial de reposición provisional

El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del
proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin
embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:

a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad,

madre gestante o persona con discapacidad;

b) Estar gestionando la conformación de una organización sindical; y

c) El fundamento de la demanda es verosímil.

Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los

efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.

• DE NO INNOVAR

– Conservación de la situación de hecho o de derecho.

3.- SOBRE EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL NUEVO PROCESO

LABORAL: MEDIDAS ESPECIALES
El artículo 55 y 56 de la NLPT, consagra de manera especial dos medidas
cautelares que pueden ser también solicitadas. Estas son la reposición
provisional y la asignación provisional.

3.1.- MEDIDA ESPECIAL DE REPOSICIÓN PROVISIONAL: Esta medida

cautelar supone una novedad en los procesos laborales ante la justicia
ordinaria, aunque no en la teoría general del proceso cautelar, porque ya tiene
su antecedente en el artículo 674 del Código Procesal Civil, disposición que
regula las medidas cautelares sobre el fondo.

En términos simples esta medida, tiene como objetivo la ejecución anticipada

de lo que el juez resolverá finalmente en la Sentencia. Se trata finalmente de
que el juez anticipe su fallo por la existencia de una especial urgencia de tutela
y, como es lógico por la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante.

Bajo esta premisa, la medida cautelar de reposición provisional se sitúa en el

contexto de un proceso cuya pretensión principal es la reposición al trabajador
ante la justicia ordinaria, cuando el demandante acredite los requisitos ya
estudiados: apariencia o verosimilitud del derecho invocado, peligro en la
demora y el ofrecimiento de la contracautela.

Sin embargo, también se establece en el artículo 55 de la ley procesal del

trabajo, que esta medida tiene especial procedencia cuando el demandante:

a) Haya sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre
gestante o trabajador discapacitado.

b) Haya estado gestionando la conformación de una organización sindical.

c) El fundamento de la demanda sea verosímil.

Sin embargo, la ley no es clara respecto a la forma cómo deben concurrir estos
requisitos. Para algunos autores como JORGE TOYAMA y LUIS VINATEA, el
solicitante deberá situarse en cualquiera de los supuestos detallados en los
literales a) y b), empero, en ambos casos deberá cumplir con el requisito
establecido en el literal c). En otras palabras no bastará que el trabajador se
sitúe en alguno de los supuestos indicados para que se le conceda la medida
de reposición provisional, sino que siempre deberá existir verosimilitud o
apariencia de derecho en su solicitud cautelar. En otras palabras, el trabajador
deberá generar convicción en el juez de que su despido tuvo como motivo
oculto el haber ocupado un cargo directivo en la organización sindical o por su
condición de discapacitado, etc. Hay un trato especial para las trabajadoras
gestantes, donde la ley presume que su despido ocurrido en cualquier
momento del embarazo o dentro de los noventa días posteriores al parto, tiene
por motivo el embarazo. La trabajadora solo tendría que acreditar el estado de
gestación.

Esta medida de reposición provisional es aplicable en todos los casos en los

que la pretensión del demandante consista en la reposición de su puesto de
labores, y no únicamente en los supuestos referidos en los que es
especialmente procedente.

Entonces, se tiene que la norma no excluye a los demás supuestos de nulidad

de despido, por ejemplo sería el caso de un trabajador despedido por haber
participado de una queja en contra del empleador, él también podría solicitar su
reposición provisional siempre que demuestre la verosimilitud del derecho y
que cumpla con los demás requisitos generales para su otorgamiento.

Entonces, en el entendido que esta se trata de una medida cautelar por la cual
el juez anticipa el posible fallo de su sentencia, si estando vigente la reposición
provisional la sentencia final declara fundada la demanda interpuesta por el
trabajador no será necesario que se inicie propiamente la etapa de ejecución,
pues se entenderá que la sentencia ya ha sido ejecutada.

Por el contrario, si la sentencia declara infundada la demanda, la medida

cautelar quedará cancelada de pleno derecho aun cuando sea impugnada,
puesto que se ha perdido el requisito esencial de la medida: la fundabilidad de
la pretensión.

3.1.- MEDIDA ESPECIAL DE ASIGNACIÓN PROVISIONAL: La segunda

medida cautelar especial que la ley procesal consagra, es la asignación
provisional. En el artículo 56 de la NLPT, establece que “De modo especial, en
los procesos que se pretende la reposición, el juez puede disponer la entrega
de una asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y que
no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el
trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo de servicios (CTS). Si la
sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el deposito más
sus intereses, y en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas,
se deduce la asignación percibida.”

Esta disposición guarda relación con el artículo 41 del TUO de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N°
003- 97-TR), que contempla la posibilidad de conceder en los procesos de
nulidad de despido una asignación provisional al trabajador mientras dura el
trámite del proceso. No se dispone la reposición provisional, sino únicamente la
entrega de un monto dinerario, a las resultas de la decisión final.

El monto de la asignación provisional no excederá del equivalente a la última

remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador antes del despido y
se abona con cargo a la CTS del trabajador. Justamente por esta última razón,
si la sentencia final ordena la reposición del trabajador, el empleador debe
restituir los depósitos más sus intereses, y si a su vez ordena el pago de
remuneraciones devengadas desde la fecha de despido hasta la efectiva
reposición del trabajador, las asignaciones entregadas se deducen de estas.
Naturalmente, si la sentencia firme declara infundada la demanda, el
empleador no quedará obligado a restituir los depósitos de la CTS ni sus
intereses.

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES

1. La tutela cautelar es un derecho fundamental porque forma parte del

contenido esencial del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.

2. El proceso cautelar es la institución jurídica a través del cual se puede

materializar la tutela cautelar.

3. La medida cautelar es aquella destinada a asegurar el resultado del

proceso (de congnición o de ejecución); esto es, la ejecutabilidad de la
sentencia estimativa con la que concluye tal proceso.
 4. La Nueva Ley Procesal del Trabajo regula el Proceso Cautelar aplicando
supletoriamente las normas del Código Procesal Civil y acoge las
medidas cautelares previstas en la norma procesal civil u otro dispositivo
legal; ya sean genéricas o específicas.

5. El cambio sustancial del proceso cautelar que ha traído la Nueva Ley

Procesal del Trabajo, respecto al antiguo proceso cautelar, se debe a
que anteriormente la Ley Procesal del Trabajo N° 26636, limitaba al juez
en el ejercicio de la actuación cautelar en materia laboral. Limitaciones
que evidenciaban falta de reconocimiento a la tutela cautelar como una
de fuente constitucional, ya que deriva de una conceptualización amplia
del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.

Corresponde a justiciables, abogados y personal jurisdiccional hacer efectivo el

derecho fundamental de tutela cautelar en el proceso laboral.