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Direito Civil
Professor Fabrício Carvalho e Doutrinador Flávio Tartuce
AULA 01 (07/02/2017)
BIBLIOGRAFIA:
- TEPEDINO (BANCA PGERJ)
- MANUAL CRISTIANO CHAVES DE FARIA E NELSON ROSENVALD
- MANUAL DO FLÁVIO TARTUCE (LEITURA INICIAL)
- ENUNCIADOS DO CJS
- DIREITO DA PERSONALIDADE – ANDERSON SCHRAIBER (BANCA PGERJ)
INTERVENÇÃO DO ESTADO
HÁ UM MITIGAÇÃO DA DICOTOMIA DO DIREITO PUBLICO X DIREITO PRIVADO, POSTO QUE ANTES A LINHA
DIVISÓRIA ERA FLAGRANTE. HOJE, COM A INTERVENÇÃO MAIS PRESENTE DO ESTADO NAS RELAÇÕES
PRIVADAS, ESSA LINHA DIVISÓRIA NÃO É TÃO CLARA.
OS NOVOS PRINCIPIOS NO DIREITO CIVIL TÊM UMA TONICA NITIDAMENTE INTERVENCIONISTA EX.:
EQUILIBRIO ECONOMICO, ...
A PRATICA JURISPRUDENCIAL, HÁ UMA TENDENCIA QUASE INEXORAVEL NA APLICAÇÃO DOS NOVOS
PRINCIPIOS EM DETRIMENTO DOS PRINCIPIOS CLASSICOS.
NEM SEMPRE ESSA OTICA INTERVENCIONISTA DEVE PREVALECER SOBRE UMA OTICA LIBERAL, UM
CONTRATO DE ADESAO NÃO PODE SER TRATADO DA MESMA FORMA QUE UM CONTRATO
INTEREMPRESARIAL, SENDO O PRIMEIRO O ESTADO PRESENTE, E O SEGUNDO PREVALECENDO A
AUTONOMIA DA VONTADE.
STJ, INF. 582 (RESP 1409849) LICITUDE DO ALUGUEL DO 13º EM SHOPPING, O STJ DECIDIU EM FAVOR DO
PRINCIPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE.
L. 8.245/91, ART. 54-A, CHAMADO DE BUILT TO SUIT, QUE É UM CONTRATO TIPICAMENTE EMPRESARIAL,
E O LEGISLADOR DIZ QUE DEVEM PREVALECER AS CONDIÇÕES DA AUTONOMIA DA VONTADE.
CONTRATO DE ADESÃO COMO FORMA DE PADRONIZAÇÃO NÃO SOFRE INTERVENÇÃO DO ESTADO. EX.:
MONTADORA DE VEÍCULOS COM CONCESSIONÁRIAS AUTORIZADAS, COM CLAUSULA DE FORO DE
ELEIÇÃO, NUM CONTRATO DE ADESÃO, É LEGAL, E NÃO HÁ INTERVENÇÃO DO ESTADO.
PERSONALIDADE JURÍDICA
ATENÇÃO! CC/02, ART. 4º, INCISO IV, ART. 1.782 E 932, INCISO II: PRÓDIGO/PERDULÁRIO, SE RESTRINGE
AOS ATOS DE DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL. CABE RESSALTAR QUE O CURADOR SOMENTE RESPONDE
INDIRETAMENTE AOS ATOS PRATICADOS NO ÂMBITO PATRIMONIAL.
[QUESTÃO DA PGM/RIO]
INCAPACIDADE X IMPEDIMENTO: A INCAPACIDADE DE FATO ESTA ASSOCIADA A IDEIA DE
DISCERNIMENTO, A INCAPACIDADE É GENÉRICA PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL, JÁ O IMPEDIMENTO ESTA
ASSOCIADA A FALTA DE LEGITIMAÇÃO, SENDO CAUSUISTICO, EPISÓDICO, OU SEJA, O SUJEITO É CAPAZ
PARA ATOS DA VIDA CIVIL, MAS DE FORMA LIMITADA. EX.: VENDA DO ASCENDENTE PARA O
DESCENDENTE SEM A ANUENCIA DOS DEMAIS; O TUTOR NÃO PODE COMPRAR BEM DO TUTELADO,
CC/02, ART. 497.
O IMPEDIMENTO DECORRE DE UMA POSIÇÃO ESPECIAL QUE DETERMINADA PESSOA OCUPA EM RELAÇÃO
A CERTOS INTERESSES.
EMANCIPAÇÃO
CC/02, ART. 5º, § ÚNICO
PERMITE O ATINGIMENTO DA CAPACIDADE DE FATO, ANTES DO TEMPO ORDINARIAMENTE PREVISTO EM
LEI (ANTES DOS 18 ANOS).
1) EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA: RESULTA DA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE DOS PAIS E TEM CUNHO
EXTRAJUDICIAL.
CC/02, ART. 928, RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS PAIS PERANTE O MENOR INCAPAZ, NÃO
PODENDO SER APLICADO O CC/02, ART. 942, PARÁGRAFO ÚNICO. O QUE JUSTIFICA A SUBSIDIARIEDADE
É A INCAPACIDADE, PORTANTO, EM CASO DE EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA, A RESPONSABILIDADE É
SOLIDÁRIA, CJF, EM. 41.
CABE RESSALTAR QUE ESSA EMANCIPAÇÃO É IRREVOGÁVEL, OU SEJA, NÃO PODEM OS PAIS, POR ATO
DISCRICIONÁRIO, “VOLTAR ATRÁS”. CONTUDO CABE RESSALTAR O CJF, EM. 397, PODERÁ SER INVALIDADE
POR VÍCIO DE CONSENTIMENTO (DOLO, COAÇÃO, ENTRE OUTROS).
DIREITOS DA PERSONALIDADE
1) FONTE
CORRENTE 01 (MAJORITÁRIA): JUS NATURALISTA, O DIREITO DA PERSONALIDADE ANTECEDE AO PRÓPRIO
ESTADO, OU SEJA, SÃO INERENTES A PESSOA FÍSICA, RESULTANDO DOS VALORES SOCIAIS. POR ESSA
CONCEPÇÃO, OS DIREITOS DA PERSONALIDADE RECEBEM UMA MAIOR PROTEÇÃO.
CORRENTE 02 (TEPEDINO): OS DIREITOS DA PERSONALIDADE RESULTAM DO ORDENAMENTO JURÍDICO,
PARECE SER UM RETROCESSO, MAS NÃO É A DEFESA DOS SOUTRINADORES DA SEGUNDA CORRENTE,
POIS BUSCAM FORTALECER OS DIREITOS DA PERSONALIDADE. A PRIMEIRA CORRENTE FOI
DETERMINANTE, OU SEJA, DECISIVA EM FACE DO REGIME TOTALITÁRIO, MAS IMPLANTADO O REGIME
DEMOCRÁTICO NO BRASIL, A SEGUNDA POSIÇÃO PROTEGERIA DE FORMA MAIS AMPLA OS DIREITOS DA
PERSONALIDADE, VISTA QUE A OSCILAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE, EM VISTA DOS VALORES
DA SOCIEDADE, RESULTARÁ EM SUA PERDA OU SEU ENFRAQUECIMENTO.
HÁ OUTRO ARGUMENTO NO QUE TANGE AOS DIREITOS MORAIS DO AUTOR COMO DIREITO DA
PERSONALIDADE A LUZ DA PRIMEIRA CORRENTE? NÃO HÁ COMO SE EXPLICAR, TENDO EM VISTA QUE
ESSE DIREITO FOI CONSTRUÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
A CRÍTICA A ESSA CORRENTE É O CERCEAMENTO DESSES DIREITOS. CONTUDO, A SEGUNDA CORRENTE
DEFENDE QUE ESSES DIREITOS NÃO ESTÃO POSITIVADOS, POSTO QUE A PROTEÇÃO MAIOR É O PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
ATENÇÃO!
A) REPARAÇÃO CIVIL, CC/02, ART. 206, §3º, INCISO V, 3 ANOS.
B) REPARAÇÃO DO DANO MORAL EM RELAÇÃO DE CONSUMIDOR, CDC, ART. 27, PROTEÇÃO DOS DIREITOS
EXTRAPATRIMONIAIS, 5 ANOS.
C) POR TEPEDINO (MINORITÁRIA), COM RELAÇÃO AO DANO MORAL, O PRAZO DE PRESCRIÇÃO SE INICIA
COM A CONSUMAÇÃO DA LESÃO AO DIREITO SUBJETIVO. POR TEPEDINO, A LESÃO A DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA NÃO SE CONSUMA, ELA SE PROTRAI NO TEMPO, PORTANTO NÃO HÁ INÍCIO DA PRAZO
PRESCRICIONAL, SENDO IMPRESCRITÍVEL, PELA AUSÊNCIA DA CONSUMAÇÃO.
3) ANÁLISE DO CC/02, ART. 12: RESP 959565, UMA TUTELA NÃO EXCLUI A OUTRA, POSTO QUE A
REPARAÇÃO DO DANO DEVE SER DE FORMA INTEGRAL.
A) TUTELA PREVENTIVA OU INIBITÓRIA (PROJEÇÃO DA DESPATRIMONIALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL) DO
DIREITO DA PERSONALIDADE, CJF, EN. 140. APLICAM-SE OS MECANISMOS DA TUTELA ESPECÍFICA.
B) TUTELA REPRESSIVA OU RESSARCITÓRIA:
C) TUTELA REINTEGRATÓRIA (STATUS QUO ANTE): ESFORÇO JURISPRUDENCIAL PARA RECONDUZIR AO
ESTADO ANTERIOR. EX.: RETRATAÇÃO PÚBLICA OU PRIVADA, PUBLICAÇÃO NA MÍDIA SENTENÇA
CONDENATÓRIA DO CAUSADOR DO DANO, FÉRIAS FRUSTRADAS.
CABE RESSALTAR QUE DE CUNHO PATRIMONIAL, A PRIMAZIA A TUTELA ESPECÍFICA, E A PECÚNIA TEM
UMA FUNÇÃO SUBSIDIÁRIA.
D) PÓS MORTEM: O ENTENDIMENTO NO STJ, SE TRATA DE DIREITO PRÓPRIO, O TERCEIRO INTERESSADO
NÃO ESTA DEFENDENDO DIREITO DO MORTO, E SIM PRÓPRIO, POR SEREM LESADOS INDIRETOS. TENDO
EM VISTA QUE AS PESSOAS SÃO PRESUMIDAMENTE PRÓXIMAS AO FALECIDO, CJF, EN. 400 E RESP
1209474, RESP 913131.
D.1) CJF, EN. 275, COMPANHEIRO TAMBÉM TEM LEGITIMAÇÃO.
ATENÇÃO! ESPÓLIO NÃO TEM LEGITIMAÇÃO, CC/02, ART. 943. SE APLICA QUANDO ALGUÉM EM VIDA
SOFRE UMA LESAO A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, E POSTERIORMENTE FALECE, COM A AÇÃO EM
ANDAMENTO, SOMENTE NESSE CASO O ESPÓLIO TERÁ LEGITIMIDADE. NÃO HÁ TRANSMISSÃO AO
DIREITO DA PERSONALIDADE.
POSIÇÃO ISOLADA: CRITICA O ROL DO ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, POSTO QUE ESSE ROL É INSPIRADO
PELA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA (SUCESSÓRIO). MOLDADO NUMA PESPECTIVA
PATRIMONIALISTA, E AQUI, TRATA-SE DA PROTEÇÃO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE. DEFENDO A
APLICAÇÃO EXTENSIVA DO CC/02, ART. 21, MAS PRECISAMENTE O TERMO “INTERESSADO”, SENDO A
MELHOR INTERPRETAÇÃO DO CF/88, ART. 5º.
AINDA, DEFENDE QUE ESSAS INDENIZAÇÕES FOSSEM DIRIGIDAS A ASSOCIAÇÕES BENEFICENTES, NÃO SE
TRATANDO DE DANOS MORAIS “PRÓPRIO”.
QUESTÃO PGERJ: O ART. 14 DIZ [...] CONFERINDO AO SUJEITO EM VIDA DISPOR DO PRÓPRIO CORPO PÓS
MORTEM, POR OUTRO LADO O ART. 4º DA LEI DE TRANSPLANTE COMPETE AOS FAMILIARES A DOAÇÃO
DE ÓRGÃOS E TECIDOS DO FALECIDO, QUAL DEVE PREVALECER?
RESPOSTA: NUMA INTERPRETAÇÃO SISTEMATICA, HÁ O CJF, EN. 277, SOMENTE SE APLICA O ART. 4º DO
TRANSPLANTE EM CASO DE SILENCIO POTENCIAL DO DOADOR EM VIDA.
8) ANÁLISE DO CC/02, ART. 20: A PROTEÇÃO DA IMAGEM É ABSOLUTA? A TUTELA SOMENTE SE JUSTIFICA
SE ATINGIR A HONRA, A BOA FAMA, A RESPEITABILIDADE, E SE DESTINAREM A FINS COMERCIAIS PARA
PRETENSÃO DE DANOS MORAIS.
O STJ TEM SE POSICIONADO EM VÁRIOS JULGADOS DESSA FORMA, POR EX. RESP 1237401, HÁ TAMBÉM
UMA SÚMULA DO STJ, 403 (APLICA-SE TAMBÉM A PESSOA PÚBLICA, RESP 1102756)
HÁ NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE IMAGEM, QUASE TODA EXPOSIÇÃO DE IMAGEM NA TELEVISÃO
TEM POR FINALIDADE LUCRO. SE A INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. E DA SUMULA, TODA EXPOSIÇÃO
DE IMAGEM DEVERIA TER AUTORIZAÇÃO. TODAVIA, É NECESSÁRIO A PONDERAÇÃO COM A LIBERDADE
DE IMPRENSA E ACESSO A INFORMAÇÃO, CJF, 279.
O STJ VEM SE UTILIZANDO DO PARAMETRO PARA UTILIDADE PÚBLICA DA NOTÍCIA, QUANTO MENOS
RELEVANTE PARA O CONTEXTO SOCIAL, A BALANÇA PENDE PARA A PROTEÇÃO DA IMAGEM.
COM RELAÇÃO A VERACIDADE DA NOTÍCIA, CABE RESSALTAR O RESP 984803 QUE TRATAVA DE
CORRUPÇÃO POLÍTICA, MAS O SUJEITO FOI POSTERIORMENTE ABSOLVIDO, MAS AINDA, O STJ FOI ALÉM
DA VERACIDADE, E RELEVOU QUE O JUIZO DE CERTEZA É INCOMPÁTIVEL COM A VEICULAÇÃO DAS
NOTÍCIAS.
O DOUTRINADOR ANDERSON S. (MINORITÁRIA) NÃO CONCORDA COM ESSE ART. UMA VEZ QUE ISSO
ESVAZIARIA DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA IMAGEM, RESP 299832.
CABE RESSALTAR QUE O RESP 794586 (INF. 493) REPRODUZ O ENTENDIMENTO DO DOUTRINADOR
ANDERSON S.
BIOGRAFIA SEM AUTORIZAÇÃO, O STF ENFRENTOU NA ADIN 4815, NÃO SE ADMITE A AUTORIZAÇÃO
PRÉVIA, MAS NÃO IMPEDE O CONTROLE A POSTERIORI, COMO: DIREITO DE RESPOSTA, PRETENSÃO
INDENIZATÓRIA, REPONSABILIDADE CRIMINAL, DIREITO A RETIFICAÇÃO DA OBRA, ENTRE OUTROS.
ATENÇÃO! ANTES DO MARCO CIVIL DA INTERNET A JURISPRUDÊNCIA DO STJ ERA POR UMA PROMOÇÃO
DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO PROVEDOR, QUE TINHA UM PRAZO DE 24 HORAS PARA RETIRAR O
CONTEUDO DO AR, SOB PENA DE AÇÃO REPRESSIVA E REPARATÓRIA.
APÓS O MARCO CIVIL, ISSO SE ALTEROU COM A L. 12.965/14, ART. 19, É NECESSÁRIO A AÇÃO JUDICIAL,
GERANDO MUITAS CRÍTICAS.
NA PRÁTICA, O PROVEDOR PARA SE LIVRAR DA RESPONSABILIDADE, RETIRAVA O CONTEÚDO
AUTOMATICAMENTE, SEM REALIZAR QUALQUER JUÍZO DE PONDERAÇÃO, LOGO A JUDICIALIZAÇÃO
DESSA QUESTÃO FOI PERMITIR A PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO ACESSO A INFORMAÇÃO E
LIBERDADE DE IMPRENSA X PRIVACIDADE.
BENS
BENFEITORIAS
CLASSIFICAÇÃO, ART. 96, AS BENFEITORIAS PODEM SER VOLUPTUÁRIAS, ÚTEIS OU NECESSÁRIAS.
TESE DA DOUTRINADORA TERESA NEGREIROS “PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE”, EM APERTADA
SÍNTESE, A MAIOR OU MENOR PROTEÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO, VARIA DE ACORDO COM A
ESSENCIALIDADE DO BEM JURÍDICO ENVOLVIDO.
AS BENFEITORIAS NECESSÁRIAS SE SUBDIVIDEM EM:
I.I. CONSERVAÇÃO
I.I.I. ESTÁTICA
I.I.I.I. JURÍDICA: PAGAMENTO DE IPTU, COTA CONDOMINIAL, REMISÃO HIPOTECÁRIA.
I.I.2. DINÂMICA: BUSCA VIABILIZAR A NORMAL EXPLORAÇÃO ECONOMICA DO BEM. EX.: PISCINA NA
ESCOLA DE NATAÇÃO. O FUNDAMENTO PARA ESSA PESPECTIVA É A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE DA
PROPRIEDADE, CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO, ISSO SE CORRELACIONA A ESSENCIALIDADE.
CEAP – CENTRO DE ESTUDOS DE ADVOCACIA PÚBLICA
Direito Civil
Professor Fabrício Carvalho e Doutrinador Flávio Tartuce
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das
benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se
não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da
coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias
necessárias e úteis.
1) ASCENSÃO X BENFEITORIAS
(I) ASCENSÃO: MEIO DE AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE IMÓVEL,
(II) BENFEITORIAS: RESULTAM NECESSARIAMENTE DA AÇÃO HUMANA, ART. 97.
ATENÇÃO! COM RELAÇÃO A CONSTRUÇÕES, UMA VEZ QUE SE RESULTAR DE ALGO NOVO, É ASCENSÃO,
JÁ AS BENEFEITORIAS É O MELHORAMENTO OU ACRESCIMO DOS JÁ EXISTENTES. ART. 1.248, INCISO V.
Art. 1.248. A acessão pode dar-se:
V - por plantações ou construções.
PABLO STOLZER (ISOLADA) SEMPRE QUE HOUVER AUMENTO DE VOLUME, SEMPRE SERÁ ASCENSÃO.
ATENÇÃO! PARECE VIOLAR O ART. 97.
QUANDO O POSSUIDOR DE BOA FÉ FAZ BENFEITORIA, TEM DIREITO DE RETENÇÃO, MAS SE AO INVÉS DE
BENFEITORIA FAZ UMA ASCENSÃO, O QUE OCORRERIA? TERÁ DIREITO A INDENIZAÇÃO, MAS SEM DIREITO
A RETENÇÃO, ART. 1.255, CAPUT.
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio
perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e
construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.
A EXCEÇÃO DO CARLOS ROBERTO GONÇALVES É QUE O DIREITO DE RETENÇÃO NÃO SE PRESUME,
SOMENTE SE ADMITINDO QUANDO HÁ PREVISÃO LEGAL, POSTO QUE A RETENÇÃO É RESQUICIO DE
AUTOTUTELA “CHANTAGEM LÍCITA”.
CONTUDO, É EXCEPCIONALISSIMO O DIREITO DE RETENÇÃO POR ANALOGIA AO ART. 1.255. CJF, EN. 81.
BENS PÚBLICOS
ATENÇÃO!
1. CJF, 287, ESSE ROL NÃO AFASTA A SISTEMÁTICA DOS BENS PÚBLICOS POR AFETAÇÃO.
2. O ART. 99, PARÁGRAFO ÚNICO TRÁS UMA NOVA DEFINIÇÃO, A PRIMEIRA CORRENTE DETERMINA QUE
SÃO EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, ESSA TESE ESTA SUPERADA. PARA OS
CIVILISTAS, PREPONDERA O ENUNCIADO 141 DO CJF, OU SEJA, O DISPOSITIVO SE APLICA AOS CONSELHOS
PROFISSIONAIS E AS FUNDAÇÕES PÚBLICAS.
CEAP – CENTRO DE ESTUDOS DE ADVOCACIA PÚBLICA
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Professor Fabrício Carvalho e Doutrinador Flávio Tartuce
Art. 99, Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-
se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
PESSOA JURÍDICA
1) DANO MORAL EM FAVOR DE PESSOA JURÍDICA: INSTA SALIENTAR, STJ, 227, COM A PREVISÃO DE
CABIMENTO DE DANO MORAL EM FAVOR DE PESSOA JURÍDICA. NÃO HÁ NENHUMA DÚVIDA QUE A
TUTELA É DA HONRA OBJETIVA, OU SEJA, A REPUTAÇÃO DA PESSOA JURIDICA.
O CC/02, ART. 52, REFORMA A SUMULA DO STJ. MAS HÁ UM ENTENDIMENTO DISCORDANTE, INCLUSIVE
PELO TEPEDINO, EM NÃO ADMITIR DANO MORAL EM FAVOR DE PESSOA JURÍDICA (MINORITÁRIA). O
PRIMEIRO ARGUMENTO É QUE O DANO MORAL REPRESENTA LESÃO A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA,
POR ISSO O DANO MORAL TEM UMA SÉRIE DE MECANISMOS DE PROTEÇÃO, DESSA FORMA SE HOUVER
A EXTENSÃO DOS DANOS MORAIS A FAVOR DA PESSOA JURÍDICA, TAMBÉM HAVERÁ A EXTENSÃO,
INADEQUADAMENTE, DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, CARACTERIZANDO UM
RETROCESSO DA DESPATRONIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL.
O SEGUNDO ARGUMENTO É QUE O ATINGIMENTO DA REPUTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA, O DANO É
PATRIMONIAL, NÃO MORAL, UMA VEZ QUE A REPUTAÇÃO IMPLICA EM QUEDA DE LUCRO/DIVIDENDO.
PARA AS ASSOCIAÇÕES O TEPEDINO UTILIZA O TERMO É DANO INSTITUCIONAL, RESULTANDO NA NÃO
PROJEÇÃO DOS MECANISMOS DE PROTEÇÃO DO DANO MORAL.
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos
direitos da personalidade.
ATENÇÃO! PESSOA JURÍDICA NÃO TEM TITULARIDADE DE DIREITO DA PERSONALIDADE, CJF, 286, MAS
APLICA-SE NO QUE COUBER A PESSOA JURÍDICA A PROTEÇÃO DO DIREITO DA PERSONALIDADE. POR EX.
NOME, SIGILO INDUSTRIAL, ENTRE OUTROS.
2) FATOS JURÍDICOS
LATO SENSO: TODA AÇÃO NATURAL OU DECORRENTE DA VONTADE HUMANA
QUE TEM CONDÃO DE CRIAR, MODIFICAR OU EXTINGUIR DIREITOS (SITUAÇÕES
JURÍDICAS POR TEPEDINO).
SUBDIVIDE-SE EM: (I) DIREITO SUBJETIVO; (II) DIREITO POTESTATIVO; (III)
PODERES JURÍDICOS; E (IV) ÔNUS.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
2.2.2.2.1. CAUSA: NÃO CONFUNDIR COM MOTIVO, UMA VEZ QUE A CAUSA
REPRESENTA EFEITOS MÍNIMOS E INDISPESÁVEIS A CARACTERIZAÇÃO DE
DETERMINADO TIPO NEGOCIAL.
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EXCEÇÕES AO MOTIVO: ART. 137, ART. 140, ART. 166, INCISO III
2.2.2.3. ATO-FATO JURÍDICO: NÃO SE LEVA EM CONTA A VONTADE DIRIGIDA A
PRÁTICA DO ATO-FATO, E SIM, AS CONSEQUENCIAS QUE ELE PRODUZ.
EX.: CC/02, ART. 1.283; ART. 1.264 A 1.266; ART. 1.269 (POR LEI) OU DE FATO
SOCIALMENTE ACEITO (PRIMEIRA AULA, ART. 3º!)
CABE RESSALTAR QUE ATO-FATO RESULTA DA VONTADE, MAS NÃO É LEVADA EM
CONTA PELO ORDENAMENTO JURÍDICA, DIFERENTE DO ATO JURÍDICO STRITO
SENSO, POSTO QUE A VONTADE É LEVADA EM CONTA.
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AULA 05 (14/03/2017)
1) VÍCIO DE CONSENTIMENTO:
(I) ERRO, ART. 138 AO 144, É A FALSA PERCEPÇÃO DA REALIDADE E TEM COMO
CARACTERÍSTICA TÍPICA A ESPONTANEIDADE “QUEM ERRA, ERRA SOZINHO”, OU
SEJA, O ERRO PARTE DO PRÓPRIO DECLARANTE.
O ERRO PARA GERAR ANULABILIDADE, TEM QUE SER SUBSTANCIAL, É SINÔNIMO
DE ESSENCIAL, RECAINDO SOBRE ELEMENTES DECISIVOS DA CELEBRAÇÃO DO
NEGÓCIO. EX.: RELOGIO DOURADO, SUPONDO QUE É DE OURO.
CORRENTE 01 (MINORITÁRIA): TEORIA DA RESPONSABILIDADE E O
DIRECIONAMENTO ERA NO DECLARANTE, NÃO NO DECLARATÁRIO.
CORRENTE 02 (POSIÇÃO PREDOMINANTE), CJF, EN. 12, É IRRELEVANTE SER
ESCUSÁVEL OU NÃO O ERRO, POSTO QUE O DISPOSITIVO ADOTA O PRINCIPIO DA
COFIANÇA, O ERRO TEM QUE SER PERCEPTÍVEL AO DECLARATÁRIO.
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CORRENTE 03 (MINORITÁRIO, POR TEPEDINO): O DISPOSITIVO ADOTA O
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA, O PONTO DIVERGENCIA COM A POSIÇÃO
PREDOMINANTE, ENCONTRA-SE NA ESCUSABILIDADE DO ERRO, POSTO QUE O
DISPOSITIVO NÃO AFASTA ESSA ESCUSA, PARA TEPEDINO O ERRO TEM QUE SER
ESCUSÁVEL E PERCEPTÍVEL. É IMPLICITO O DEVER DE CUIDADO “NÃO SABIA, NEM
DEVERIA SABER”, A EXPECTATIVA TEM QUE SER LEGITIMA. SE ESSA EXIGENCIA
FOR DO DECLARANTE, SERÁ VERIFICADO SE O ERRO FOI GROSSEIRO OU NÃO, EM
ANÁLISE AO DEVER ANEXO DE CUIDADO.
ATENÇÃO!
ERRO DE DIREITO: DESCONHECIMENTO DA NORMA OU SUA EQUIVOCADA
INTERPRETAÇÃO.
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CORRENTE 01: NÃO GERA INVALIDADE, UM PELA SEGURANÇA JURÍDICA, E DOIS
PELA LINDB, ART. 3º.
CORRENTE 02: CC/02, ART. 139, INCISO III, NÃO É UMA EXCEÇÃO AO ART. 3º DA
LINDB, POSTO QUE ESTÃO EM HARMONIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO. SENDO
CERTO AFIRMAR QUE NA LEI DE INTRODUÇÃO O DESCONHECIMENTO DA LEI É
COM A FINALIDADE DE DESCUMPRIR A NORMA, JÁ NO CC/02, ART. 139, INCISO
III, A ALEGAÇÃO DO DESCONHECIMENTO PARA INVALIDAR O NEGÓCIO JURÍDICO.
Art. 139. O erro é substancial quando:
III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo
único ou principal do negócio jurídico.
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de
terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter
conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio
jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a
quem ludibriou.
A – B (SE ‘B’ FOR BENEFICIADO, MAS NÃO SABE DO ERRO, TERÁ UMA LEGITIMA
EXPECTATIVA, CONTUDO, DEVE-SE ATENTAR EM CASO CONTRÁRIO, POSTO QUE
‘B’ E ‘C’ RESPONDERÃO EM PERDAS E DANOS E GERARÁ A ANULABILIDADE
CONTRATUAL DE ‘B’ COM ‘A’).
CLÁUSULA GERAL DE SOLIDARIEDADE PASSIVA EM SEDE DE RESPONSABILIDADE
CIVIL DE ‘B’ E ‘C’, COM FULCRO NO CC, ART. 942.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem
ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um
autor, todos responderão solidariamente pela reparação .
EX.: CHEQUE CAUÇÃO EM HOSPITAIS; FILHO SEQUESTRADO, RESGATE 500 MIL, E TEM UM IMÓVEL QUE
VALE 3 MILHÕES DE REAIS, E O PAI VENDE POR 500 MIL, O TERCEIRO TEM QUE SABER O ESTADO DE
NECESSIDADE, CONHECIDO COMO DOLO DE APROVEITAMENTO, ENCONTRA-SE NA EXPRESSÃO “DE
GRAVE DANO CONHECIDO PELA OUTRA PARTE”.
INSTA SALIENTAR QUE SE NÃO HOUVER O DOLO DE APROVEITAMENTO, É POSSÍVEL A REVISÃO DO
NEGÓCIO JURÍDICO, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO ECONÔMICO (CARLOS ROBERTO GONÇALVES).
AINDA, O PERIGO PUTATIVO NÃO DESCARACTERIZA O INSTITUTO, POR EX., A PESSOA SUPOE QUE O
FILHO FOI SEQUESTRADO, E VENDE O IMÓVEL, COM DOLO DE APROVEITAMENTO, TENDO EM VISTA QUE
VÍCIO DE CONSENTIMENTO É TÃO INTENSO NO PERIGO PUTATIVO, QUANTO NO PERIGO REAL.
PELA LETRA FRIA DO CC, HÁ CRÍTICAS, POSTO QUE O ESTADO DE PERIGO GERA ANULABILIDADE E STATUS
QUO ANTES. MAS É IMPORTANTE FICAR ATENTO A VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA QUE
TEM APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA, CC, ART. 886).
EX.: FAZENDEIRO PRECISA SER ATENDIDO IMEDIANTAMENTE PELO MÉDICO, PACIENTE PAGA 3 MIL PELA
CONSULTA, PROTEGENDO DE FORMA ERRÔNEA, O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
EX2: TERRENO VIZINHO ABANDONADO, A PESSOA INGRESSA NO TERRENO COM O FIM DE COLOCAR UM
OUTDOOR PARA ANUNCIAR UM PRODUTO, NÃO CAUSA NENHUM DANO AO VIZINHO, POSTO QUE FOI
COLOCADO ILUMINAÇÃO, APARADA A GRAMA. NÃO HÁ DANO, MAS O QUE LEGITIMA A
INDENIZAÇÃO/REPARAÇÃO AO VIZINHO É O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
ACTIO IN REM VERSO OU RESTITUCIO IN INTEGRUM: VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
V) LESÃO, CC, ART 157, CDC, ART. 6º, INCISO V, ART. 39, INCISO V E ART. 51,
INCISO IV.
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes
ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
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§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
DESPROPORÇÃO MANIFESTA, COM DOIS DESTAQUES, (I) PARA QUE HAJA LESÃO, DEVE SER CONGENITA
A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, VIDE §1º, OU SEJA, O DESEQUILÍBRIO SE DA DESDE A ORIGEM; (II) A
TARIFAÇÃO RÍGIDA NÃO FOI ADOTADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ATUALMENTE,
PORTANTO NÃO HÁ DEFINIÇÃO NO CÓDIGO SOBRE O QUE É DESPROPORÇÃO MANIFESTA, SOMENTE HÁ
RESQUÍCIO NO ILÍCITO PENAL, L. 1.521/51, ART. 4º, LETRA B.
CABE RESSALTAR QUANTO A NECESSIDADE CONTRATUAL, PODENDO OU NÃO, COINCIDIR COM A
NECESSIDADE ECONÔMICA, POSTO QUE O EQUILIBRIO NO SINALAGMA, É NO QUE SE REFERE AO
EQUILÍBRIO ENTRE AS PRESTAÇÕES, BUSCANDO A JUSTIÇÃO CONTRATUAL, NÃO DISTRIBUTIVA.
EX.: EMPRESÁRIO A CAMINHO DA REUNIÃO, CARRO QUEBRA, UM MECÂNICO COBRA UM VALOR
EXORBITANTE.
CJF, EN 410 E 290, A DEFINIÇÃO DE INEXPERIÊNCIA NÃO É ABSTRATA, RESULTA DO CASO CONCRETO,
INEXPERIÊNCIA ≠ LEVIANDADE (CARLOS R. GONÇALVES)
O LEGISLADOR NÃO EXIGE PREMENTE NECESSIDADE OU INEXPERIÊNCIA, POSTO QUE ESSES ELEMENTOS
SÃO PRESUMIDOS DIANTE DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR. O FLAVIO TARTUCE (MINORITÁRIA)
ESSA PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA NO CDC, MERECE SER APLICADA EXTENSIVAMENTE EM FAVOR
DO ADERENTE SUJEITO AO CC (DIÁLOGO DE FONTES).
O TEPEDINO NÃO UTILIZA O DIÁLOGO DE FONTES, UTILIZANDO OS CRITÉRIOS CRONOLÓGICOS,
ESPECIALIDADE, HIERÁRQUICO QUANDO A INCOMPATIBILIDADE DA NORMA, SOMENTE SE O VALOR FOR
CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO, DESSA FORMA É JUSTIFICADO O SISTEMA DO DIÁLOGO DE FONTES.
O CDC NÃO GERA ANULABILIDADE, GERA NULIDADE, POSTO QUE SÃO MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA,
APESAR DE GERAR NULIDADE, O CDC PRIORIZA A REVISÃO JUDICIAL EM DETRIMENTO DA INVALIDAÇÃO
(PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS).
COM RELAÇÃO AO CC, ART. 157, §2º, CABE DESTACAR QUE A LEITURA SECA DO ART. DA A ENTENDER QUE
HÁ UMA EXCLUSÃO DA PARTE PREJUDICADA PARA EXIGIR A REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO,
DEPENDENDO DA ANUÊNCIA DO OUTRO CONTRATANTE. HOJE, PELO PRINCÍPIO DO EQULÍBRIO
ECONÔMICO, NÃO HÁ ÓBICE NO PRESTÍGIO A REVISÃO OU NA CONSERVAÇÃO DO CONTRATO, EN. 149 E
EN. 291.
FRAUDE CONTRA CREDORES: EM REGRA, PRESSUPÕE (I) EVENTUS DAMNI, OU SEJA, EVENTO DANOSO,
PREJUÍZO AOS CREDORES (A) SE O ATO DE DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL INDUZ OU AGRAVA A INSOLVÊNCIA,
(B) PENHORÁVEL, ATENÇÃO! RESP 1098620; E (II) CONSILIUM FRAUDIS/SCIENTIA FRAUDIS, OU SEJA,
CONSCIÊNCIA OU CIÊNCIA DA FRAUDE, É NECESSÁRIO UM CUIDADO, POR QUE A DENOMINAÇÃO PODE
DAR MARGEM AO ERRO DE “CONLUIO” ENTRE O ALIENANTE E TERCEIRO ADQUIRENTE, MAS NÃO É
NECESSÁRIO O CONLUIO, CC, ART. 159.
Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor
insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser
conhecida do outro contratante.
PONDERAÇÃO DE INTERESSES, OS INTERESSES EM ROTA DE COLISÃO SÃO DOS CREDORES, BEM COMO
DO TERCEIRO COMPRADOR, A LÓGICA DO CONSILIUM FRAUDIS/SCIENTIA FRAUDIS, É PROTEÇÃO AOS
CREDORES, DESDE QUE O TERCEIRO COMPRADOR SOUBESSE OU TINHA COMO SABER DA FRAUDE.
SE POR UM ATO GRATUÍTO (DOAÇÃO, REMISSÃO DE DÍVIDA), O CC, ART. 158, DISPENSA O CONSILIUM
FRAUDIS/SCIENTIA FRAUDIS.
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida,
se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda
quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como
lesivos dos seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a
anulação deles.
SUB-ROGAÇÃO DE DÍVIDA, EX. CREDOR X DEVEDOR X FIADOR: DEVEDOR INSOLVENTE, CREDOR PODE
MOVER AÇÃO PAULIANA EM FACE DO DEVEDOR, MAS PARA O CREDOR É MUITO MAIS FÁCIL MOVER
AÇÃO EM FACE DO FIADOR A TÍTULO DE TERCEIRO INTERESSADO, PODENDO SUB-ROGAR-SE (SUCESSÃO:
OCORRENDO UMA MUTAÇÃO SUBJETIVA EM UM DOS POLOS DA RELAÇÃO JURÍDICA QUE SE MANTÉM A
MESMA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ELEMENTOS). LOGO O FIADOR PODERÁ SUSCITAR A FRAUDE CONTRA
CREDORES, POSTO QUE A RELAÇÃO JURÍDICA PERMANECE A MESMA.
A VIA ADEQUADA PARA SUSCITAR FRAUDE CONTRA CREDORES É A AÇÃO PAULIANA OU REVOCATÓRIA,
ART. 161. MAS HÁ EXCEÇÃO, ART. 1.806, RENÚNCIA A HERANÇA, BEM COMO DOAÇÃO UNIVERSAL, ART.
548, NÃO DEPENDE DE AÇÃO PAULIANA.
Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o
devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada
fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento
público ou termo judicial.
Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suficiente para a subsistência do doador.(NULIDADE ABSOLUTA)
JULGADO DO STJ, RESP 1???, FICOU ENTENDIDO QUE O CONTRATO PRELIMINAR NÃO REGISTRADO, NÃO
GERA A ANTERIORIDADE DO CRÉDITO, OU SEJA, SUJEITO QUE ERA CREDOR DE UM CONTRATO
PRELIMINAR NÃO REGISTRADO, NÃO GOZA O DIREITO DE REGISTRAR A FRAUDE CONTRA CREDORES, A
JUSTIFICATIVA DO STJ É QUE O CONTRATO NÃO REGISTRADO NÃO PROJETA EFEITOS PARA TERCEIROS.
CRÍTICA! O CONTRATO PRELIMINAR CARECE DE REGISTRO PARA DIREITO REAL, NÃO DIREITO
OBRIGACIONAL.
CORRENTE 01 (MAJORITÁRIA): A FRAUDE CONTRA CREDORES GERA ANULABILIDADE, CC, ART. 171,
INCISO II, ART. 182, ART. 165, NCPC, ART. 790 (VÍCIO INTRÍNSECO).
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude
contra credores.
EFEITOS EX TUNC (ATO NULO NÃO PRODUZ CONTROVERTIDO: EFEITOS EX NUNC. CC/02, ART.
EFEITOS), COM NATUREZA MERAMENTE 177, PRIMEIRA PARTE, A NULABILIDADE NÃO TEM
DECLARATÓRIA. EFEITO ANTES DE JUGADA POR SENTENÇA.
LEONARDO MARTIER (PGERJ/PGMRJ): SUJEITO
REALIZA PAGAMENTOS MENSAIS MEDIANTE
COAÇÃO, EM MÉDIA 10 PAGAMENTOS JÁ FORAM
REALIZADOS, DEPOIS DE ALGUM TEMPO, A
SENTENÇA RECONHECE A COAÇÃO, BEM COMO A
NULIDADE, SENDO INSUFICIENTE PARA A
PROTEÇÃO DA LIVRE MANIFESTAÇÃO DE
VONTADE, CONSEQUENTEMENTE O
RECONHECIMENTO DA ANULABILIDADE TAMBÉM
PRODUZ EFEITOS EX TUNC, COM BASE CC/02,
ART. 182.
IMPRESCRITIBILIDADE, CC/02, ART. 169, PARTE PRAZOS DECADENCIAIS, DE ACORDO COM O
FINAL. “NÃO CONVALECE COM O DECURSO DO CC/02, ART. 178 E 179, O PRIMEIRO PREVE O
TEMPO”. PRAZO DECADENCIAL DE 4 ANOS, PARA AS
O CC/16 ERA OMISSO SOBRE O TEMA, E DIANTE CAUSAS GERAIS DE ANULABILIDADE
DA PRESCRIÇÃO HAVIA DUAS POSIÇÕES: (I) DE (CAPACIDADE RELATIVA, DEFEITOS DO NEGÓCIOS
ACORDO COM O CC/02, JUSTIFICANDO-SE PELO JURÍDICOS). JÁ PARA AS CAUSAS ESPECÍFICAS, É
INTERESSE PÚBLICO NO RECONHECIMENTO DA APLICÁVEL O SEGUNDO DISPOSITIVO, QUE
NULIDADE (NA ÉPOCA MINORITÁRIA); (II) CONTEMPLA A PRESUNÇÃO RELATIVA DE QUE O
PRESCREVIA NO PRAZO ORDINÁRIO, NA ÉPOCA, PRAZO É DE 2 ANOS (NA OMISSÃO).
EM 20 ANOS (HOJE 10 ANOS), TENDO EM VISTA
QUE A PRESCRIÇÃO BUSCA A PAZ SOCIAL, APESAR
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Professor Fabrício Carvalho e Doutrinador Flávio Tartuce
DA MATÉRIA SER DE ORDEM PÚBLICA (CERTA CABE EXEMPLIFICAR QUE O ENUNCIADO 368,
ESTABILIDADE ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS). DETERMINA A APLICAÇÃO DO CC/02, ART. 179,
TEPEDINO: HOJE, QUEM DEFENDE QUE A AO CC/02 ART. 496.
IMPRESCRITIBILIDADE DO ATO, LIMITA QUE OS ATENÇÃO!
REFLEXOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DA 01) COM RESSALVA DO REGIME DE SEPARAÇÃO
NULIDADE PRESCREVEM, CJF, 536. OBRIGATÓRIA, HÁ CONSENTIMENTO DO
CÔNJUGE E DESCENDENTE, ENTENDE-SE COMO
TODOS AQUELES DESCENDENTES COM
EXPECTATIVA SUCESSÓRIA IMEDIATA.
02) REMISSÃO A SÚMULA 494 INDICA O PRAZO DE
20 ANOS, NÃO É MAIS APLICÁVEL ESSE PRAZO,
POSTO QUE PARTIA DO PRESSUPOSTO QUE ERA
NULIDADE ABSOLUTA.
03) INSTA SALIENTAR O CC/02, ART. 179, PARTE
FINAL, INDICA QUE O INÍCIO DA CONTAGEM DO
PRAZO É DA CONCLUSÃO DO ATO, CONTUDO A
DOUTRINA COMEÇOU A AFIRMAR QUE A
ANULABILIDADE PODE SER SUSCITADA POR
TERCEIROS (EM ALGUNS CASOS, EX. CC/02, ART.
496) E EM RAZÃO DO DESCONHECIMENTO DO
ATO, O PRAZO DEVERÁ TER INÍCIO COM A CIÊNCIA
DO TERCEIRO EVENTUALMENTE PREJUDICADO
PELO ATO, CJF, EN. 538.
04) NO QUE SE REFERE AO CJF, EN. 545, ELE
SOMENTE É APLICÁVEL AO CC/02 ART. 496,
DETERMINANDO QUE A CONTAGEM DO PRAZO É
A PARTIR DO REGISTRO DO ATO, SALVO SE
TERCEIRO TIVER CONHECIMENTO ANTES DO
REGISTRO DO ATO, NO QUAL DEVERÁ SUSCITÁ-LO
DE IMEDIATO.
NULIDADE ABSOLUTA
CC/02, ART. ??????
1) DISPOSIÇÕES GERAIS: DE ACORDO COM CC/02, ART. 167, §2º RESSALVA-SE OS TERCEIROS DE BOA FÉ,
LOGO, NÃO SERÃO ATINGIDOS PELA NULIDADE ABSOLUTA DECORRENTE DA SIMULAÇÃO, POSTO A
LEGÍTIMA EXPECTATIVA, QUE É MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ISSO REPERCUTE DIRETAMENTE NA
INTERPRETAÇÃO DO CC/02, ART. 182, STATUS QUO ANTES, NÃO SENDO POSSÍVEL, PERDAS E DANOS. NO
CC/16, RESTRINGIA A IMPOSSIBILIDADE FÍSICA, EX. BEM INFUNGIVEL NO FUNDO DO MAR. JÁ NO CC/16,
ALÉM DA IMPOSSIBILIDADE FÍSICA, TAMBÉM TEM A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, QUANDO RESSALVA O
DIREITO DE TERCEIRO DE BOA FÉ, RESP 1353864.
(V) SUBJETIVA: SE DA ATRAVÉS DE NEGÓCIOS FEITOS POR INTERPOSTA PESSOA, CC/02, ART. 167, §1º,
INCISO I, RESP 999.921.
EXEMPLO: COMPRA E VENDA REALIZADA DE ASCENDENTE PARA TERCEIRO (HOMEM DE PALHA OU TESTA
DE FERRO), E TERCEIRO REPASSA AO DESCENDENTE.
A COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE É ANULÁVEL, CC/02, ART. 496, SE FOR DOAÇÃO,
NÃO, CONSIDERA-SE ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA, CC/02, ART. ????. CABE RESSALTAR QUE A COMPRA
E VENDA, COM OBJETIVO DE ESCONDER A DOAÇÃO, É PARA EVITAR E PROIBIR A SIMULAÇÃO.
(VI) OBJETIVA: CAMPO RESIDUAL, TUDO QUE NÃO SE ENCAIXAR NO CAMPO DA SIMULAÇÃO SUBJETIVA.
ATENÇÃO! O DISPOSITIVO CC/02, ART. 150 NÃO SE APLICA NA SIMULAÇÃO, NEM POR ANALOGIA, POSTO
QUE A NULIDADE É ABSOLUTA (MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA), CJF, EN. 294. CABE RESSALVAR QUE SE O
NEGÓCIO JURÍDICO FOI PRATICADO ANTES DE CC/02, NÃO PODERÁ SER SUSCITADO A SIMULAÇÃO EM
DETRIMENTO DO OUTRO, ESSA QUESTÃO SE DÁ POR CONTA DA REGRA TRANSITÓRIA FIRMADA NO
CC/02, ART. 2.035, O NEGÓCIO SERÁ REGULADO PELO CÓDIGO VIGENTE À ÉPOCA, CC/16.
7) CONVERSÃO DO ATO NULO, CC/02, ART. 170: DEVE-SE ESTAR DIANTE DE UM NEGÓCIO JURÍDICO
NULO; COMPATIBILIDADE DO NEGÓCIO A SER CONVERTIDO POR OUTRO; ESSE INSTITUTO É UMA
MITIGAÇÃO A EXCEÇÃO DE QUE ATO NULO NÃO PRODUZ EFEITOS, COM BASE NO PRINCÍPIO DA
CONSERVAÇÃO DOS ATOS JURÍDICOS, BEM COMO BOA FÉ OBJETIVA.
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EXEMPLO: COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR INSTRUMENTO PARTICULAR, RESSALVADA ALGUMAS
EXCEÇÕES LEGAIS, A VONTADE É NULA DAS PARTES, CC/02, ART. 108, MAS SE AS PARTES TIVESSEM
MANIFESTADO A MESMA VONTADE PARA CELEBRAR UMA PROMESSA DE COMPRA E VENDA SERIA
VÁLIDO, POSTO QUE PODE SER POR INSTRUMENTO PARTICULAR. MAS PARA APLICAR A CONVERSÃO,
DEVE-SE EXISTIR A COMPATIBILIDADE DE VONTADES.
EXEMPLO: O DIREITO REAL DE USUFRUTO É INALIENÁVEL, COM BASE NO CC/02, ART. 1393, MAS PODE
SER CONVERTIDA NA CESSÃO DO SEU EXERCÍCIO.
(I) FORMAL: HÁ APENAS UMA MUDANÇA NA FORMA. EX.: TESTAMENTO PÚBLICO CONVERTIDO POR
TESTAMENTO PARTICULAR.
CRISTIANO CHAVES DEFENDE QUE AQUELE QUE DEU CAUSA A NULIDADE NÃO PODE SUSCITAR A
CONVERSÃO, POSTO A TUTELA OBJETIVO DUE QUOQUE. MAS HÁ DE SE ANALISAR A CONSERVAÇÃO DOS
ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS, TAMBÉM PRESENTE E FORTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO.
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AULA 08 (04/04/2017)
8) PRESCRIÇÃO ESTA ASSOCIADA AOS DIREITOS SUBJETIVOS (DEVE HAVER UM CORRESPONDENTE DEVER
JURÍDICO DE AGIR), AO PASSO QUE A DECANDÊNCIA SE CORRELACIONAM AO DIREITO POTESTATIVO.
ATENÇÃO! DIREITO SUBJETIVO – DEVER JURÍDICO – LESÃO – PRETENSÃO – PRESCRIÇÃO
NO PRAZO DECADENCIAL A DINÂMICA É DIFERENTE, POSTO QUE NÃO HÁ UM DEVER JURÍDICO
CORRESPONDENTE, MAS MERO ESTADO DE SUJEIÇÃO, LOGO, NÃO EXISTE LESÃO AO DIREITO
POTESTATIVO, NA VERDADE, ELES NASCEM COM O PRAZO NO QUAL ELES DEVEM SER EXERCIDOS.
8.1. NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO
CORRENTE 01 (MINORITÁRIA POR CONTA DA TEORIA ABSTRATA DA AÇÃO): PERDA DA AÇÃO;
CORRENTE 02 (SUPERADA POR CONTA DO CC/02, ART. 882): PERDA DO DIREITO, ENTENDA-SE COMO
DIREITO SUBJETIVO.
Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou
cumprir obrigação judicialmente inexigível.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
COM O NCPC, ART. 10, O JUIZ NÃO PODE RESOLVER DE OFÍCIO, AINDA QUE VERSE SOBRE MATÉRIA DE
ORDEM PÚBLICA, RESPEITANDO O CONTRADITÓRIO. CONTUDO, A REGRA GERAL, COM BASE NO ART.
487, PARÁGRAFO ÚNICO C/C ART. 332, §1º, TRATA-SE DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO, POR
CONTA DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. A SOLUÇÃO PARA O CONFLITO NORMATIVO É QUE O
CONTRADITÓRIO É POSTERGADO*, COM BASE NO ART. 332, §3º, POSTO QUE A ANÁLISE DA MATÉRIA
TRAZIDA PELA PARTE É EM SEDE DE APELAÇÃO, PODENDO O JUIZ REALIZAR A RETRATAÇÃO.
*NCPC, ART. 1.013, §4º (EXCEÇÃO DO CONTRADITÓRIO POSTERGADO)
INSTA SALIENTAR QUE HÁ AUTORES QUE DEFENDEM QUE A PRESCRIÇÃO NÃO É QUESTÃO DE ORDEM
PÚBLICA, UMA VEZ QUE A PRESCRIÇÃO ESTA RELACIONADA AO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA
(VIDE RENUNCIA). JÁ PARA OUTROS, A PRESCRIÇÃO É MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, UM EXEMPLO É ART.
192, BEM COMO SOB O ENFOQUE DE ECONOMIA PROCESSUAL (A TESE MAIS ADEQUADA).
B. ANÁLISE DO CC/02, ART. 193.
VALE A PENA DESTACAR QUE É UMA EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE DA CONCENTRAÇÃO,
NCPC, ART 336.
Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela
parte a quem aproveita.
DESTACA-SE QUE A PRESCRIÇÃO DE MATÉRIA INÉDITA EM SEDE DE REXT, RESP, OU RECURSO DE REVISTA,
EM ÂMBITO TRABALHISTA, NÃO É CABÍVEL, POSTO QUE TEM COMO LIMITE O PRE QUESTIONAMENTO.
APÓS A PREVISÃO DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO, PASSA SER INDUVIDOSO OS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA FINS DE PRE QUESTIONAMENTO DE MATÉRIA INÉDITA.
RESP, 1.106.809 OUVIR AUDIO
C. ANÁLISE DO CC/02, ART. 195
A DESÍDIA DO ASSISTENTE OU REPRESENTANTE LEGAL QUE DÊ CAUSA A CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
DE UMA PRETENSÃO, COM BASE NO CC/02, ART. 195 TRÁS A POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO CIVIL,
CONTRA ESSES.
Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra
os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição,
ou não a alegarem oportunamente.
CREDOR – DEVEDOR
CREDOR – FALECE
HERDEIRO A (10 ANOS)
HERDEIRO B
STJ, RESP 1.068.513, O CHEQUE PÓS DATADO O PRAZO PRESCRICIONAL FLUI A PARTIR DO DIA DA
EMISSÃO DO CHEQUE, E NÃO DA DATA ACORDADA PELAS PARTES PARA EFETIVAÇÃO DO PAGAMENTO,
SOB A ARGUMENTAÇÃO QUE O CHEQUE É PAGAMENTO DE ORDEM A VISTA, E MAIS, PARA EVITAR A
VIOLAÇÃO DO CC/02, ART. 192.
CRÍTICA: NÃO HÁ LESÃO DO DIREITO SUBJETIVO SE CONSIDERADO O PRAZO DE EMISSÃO DO CHEQUE,
AINDA É RECONHECIDO O CONTRATO REALIZADO ENTRE AS PARTES, RESULTANDO UMA CONTRADIÇÃO
NO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP.
9. ANÁLISE DO TÍTULO IV, SEÇÃO II E III (IMPEDIMENTO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO PRAZO
PRESCRICIONAL)
NO IMPEDIMENTO O PRAZO SEQUER SE INICIA; NA SUSPENSÃO, O PRAZO SE INICIA, SE SUSPENDE, E
QUANDO RETORNA, LEVA-SE EM CONTA O PERÍODO ANTERIORMENTE TRANSCORRIDO; E NA
INTERRUPÇÃO O PRAZO SE INICIA, SE INTERROMPE, E RETORNA DO “ZERO”, OU SEJA, NÃO SE LEVA EM
CONTA O PERÍODO ANTERIORMENTE TRANSCORRIDO;
A. ANÁLISE DO CC/02, ART. 197.
INSTA RESSALTAR QUE CJF, EN. 296, APLICA-SE A UNIÃO ESTÁVEL (POLÊMICA QUANTO A RELAÇÃO
HOMOAFETIVA).
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DIANTE DO ROMPIMENTO DA SOCIEDADE CONJUNGAL, O PRAZO VOLTA A FLUIR.
A SEPARAÇÃO DE FATO, POR NÃO HAVER PAZ FAMILIAR A SER RESGUARDADA, O PRAZO TAMBÉM VOLTA
A FLUIR, INTERPRETANDO ANALOGICAMENTE O CC/02, ART. 1.723, §1º, TRATA QUE A SEPARAÇÃO DE
FATO PERMITE A CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL.
B. ANÁLISE DO CC/02, ART. 197 E ART. 198.
Art. 197. Não corre a prescrição: PROTEÇÃO DE RELAÇÕES
SOCIALMENTE IMPORTANTES (CASAMENTO, UNIÃO ESTÁVEL,
GUARDA, TUTELA, CURATELA) HÁ CAUSAS SUBJETIVAS BILATERAIS,
OU SEJA, NÃO CORRE PRESCRIÇÃO PARA AMBAS AS PARTES.
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela
ou curatela.
Art. 198. Também não corre a prescrição: CAUSA SUBJETIVA UNILATERAL,
O OBJETIVO É A PROTEÇÃO DE DETERMINADA PESSOA.
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou
dos Municípios; APLICA-SE AO DF, BEM COMO AUTARQUIAS E
FUNDAÇÕES PÚBLICAS. A DÚVIDA É SOBRE A SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA, O SILVIO CAPANEMA
DEFENDE QUE SIM, POSTO QUE HÁ CAPITAL PÚBLICO. MAS A TESE
PREDOMINANTE É QUE NÃO. UMA TERCEIRA TESE, SERIA APLICAR
SOMENTE A PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO.
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de
guerra.
O ART. 2.028, OS PRAZOS FORAM REDUZIDOS, CABENDO RESSALTAR QUE QUANDO O CC ENTROU EM
VIGOR, A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DO CÓDIGO FOI APLICADA SOMENTE NOS CASOS EM QUE TIVESSE
TRANSCORRIDO MENOS DA METADE. PARA CONTAGEM DO PRAZO É DA VIGÊNCIA DO CC, CJF, EN. 50.
CASE: USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA ERA DE 20 ANOS, E NO NOVO CC, PODERIA SER 15 OU 10 ANOS,
PARTINDO DO PRESSUPOSTO QUE O PRAZO ERA DE 15 ANOS. COM A ENTRADA DO NOVO CÓDIGO, TINHA
TRANSCORRIDO NOVE ANOS E SE A REGRA FOSSE APLICADA, O PRAZO DE PRESCRIÇÃO SERIA DE 24 ANOS,
E O OBJETIVO DO LEGISLADOR NÃO FOI ESSE, MAS SIM A REDUÇÃO DOS PRAZOS. DE ACORDO COM CJF,
EN. 299, A SOMATÓRIA DO PRAZO NÃO PODE SER MAIOR QUE O CC/16.
CASE 02: REPARAÇÃO CIVIL, CC/02, ART. 206, §3º, INCISO V, EM RELAÇÃO CONTRATUAL E
EXTRACONTRATUAL, HÁ DUAS CORRENTES:
Art. 206. Prescreve:
§3º - em 3 anos:
V - a pretensão de reparação civil;
CORRENTE 01: COMO A LEI NÃO DISTINGUE, SERIA APLICADO TANTO A RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL, QUANTO A EXTRACONTRATUAL, CJF, EN. 419.
CORRENTE 02 (PGERJ): A RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL TEM NATUREZA ACESSÓRIA, POSTO
QUE A OBRIGAÇÃO PRINCIPAL NUMA RELAÇÃO CONTRATUAL É O PAGAMENTO, CUMPRIMENTO DA
PRESTAÇÃO. A RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL É EM DECORRÊNCIA DO NÃO PAGAMENTO,
CONSEQUENCIA DO DESCUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO DEVIDA. DESSA FORMA, É APLICÁVEL O
PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO JURÍDICA (O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL). LOGO, O PRAZO SERIA O
MESMO PRAZO PREVISTO EM LEI PARA EXIGIR O CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO.
ATENÇÃO! RESP 1251993 (STJ, INFO 512), O PRAZO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ERA DE 5 ANOS NOS
CASOS DE REPARAÇÃO CIVIL, DL 20910/32. COM O NOVO CC, FOI SUSTENTADO QUE HOUVE A
REVOGAÇÃO TÁCITA, A TESE DA FAZENDA PÚBLICA, FOI QUE NA ÉPOCA O PRAZO ERA DE 20 ANOS PARA
REPARAÇÃO CIVIL DESSA FORMA O OBJETIVO DO DECRETO ERA TRAZER UM BENEFÍCIO A FAZENDA.
(OUVIR AUDIO)
10. CAPÍTULO II (DA DECADÊNCIA)
A. DISPOSIÇÕES GERAIS
ALGUNS DIREITOS POTESTATIVOS QUE NASCEM COM O PRAZO DENTRO DO QUAL ELES DEVEM SER
EXERCIDOS, NA VERDADE, O PRAZO DECADENCIAL NASCE JUNTO COM O DIREITO POTESTATIVO. CABE
RESSAÇTAR QUE NEM TODO DIREITO POTESTATIVO SE SUBMETE AO PRAZO DECADENCIAL, EXISTEM
DIREITOS POTESTATIVOS QUE PODEM SER EXERCIDOS A QUALQUER TEMPO.
EX.: EXTINÇÃO PARCIAL DO CONDOMÍNIO.
CASE: PODE SER APLICADO O CC/02, ART. 2.028 A PRAZO DECADENCIAL? EM HAVENDO PRAZO, ELE
INTEGRA A PRÓPRIA ESTRUTURA DO DIREITO POTESTATIVO, DESSA FORMA É UM DIREITO ADQUIRIDO, A
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LEI SUPERVENIENTE NÃO PODE ALTERAR O PRAZO DECADENCIAL, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO CF/88,
ART. 5º, XXXVI.
O CC PREVÊ A (I) DECADÊNCIA LEGAL E (II) DECADÊNCIA CONVENCIONAL. DESSA FORMA, NÃO HÁ
IMPEDIMENTO PARA AS PARTES ESTIPULAREM UM PRAZO DECADENCIAL, EM RESPEITO A AUTONOMIA
PRIVADA.
(I) DECADÊNCIA LEGAL: IRRENUNCIÁVEL; DEVE SER RECONHECIDA DE OFÍCIO, CC/02, ART. 210;
QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO;
(II) DECADÊNCIA CONVENCIONAL: RENUNCIÁVEL (PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA); NÃO PRECISA
SER RECONHECIDA DE OFÍCIO, CC/02, ART. 211, NCPC, ART. 332; QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO;
Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.
Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida
por lei.
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode
alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a
alegação.
11.4. CAPÍTULO I: DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA, CC/02, ART. 233
INICIALMENTE É MISTER ESCLARECER QUE O CONTRATO POR SI SÓ NÃO TRANSFERE A PROPRIEDADE,
DESSA FORMA A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO PODE NÃO COINCIDIR COM A TRANSFERÊNCIA DO BEM
MÓVEL OU IMÓVEL, CONTUDO A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO FAZ SURGIR A RELAÇÃO OBRIGACIONAL.
A TEORIA DOS RISCOS BUSCA SISTEMATIZAR AS CONSEQUÊNCIAS DE EVENTUAL PERECIMENTO DO BEM
OCORRIDO ENTRE A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO E SUA RESPECTIVA ENTREGA, QUE PODE SER PERDA
(PERECIMENTO TOTAL, SEM MARGEM DE ESCOLHA AO CREDOR) OU DETERIORAÇÃO (PERECIMENTO
PARCIAL, HÁ MARGEM DE ESCOLHA AO CREDOR) COM CULPA (CABE PERDAS E DANOS) OU SEM CULPA
(SEM PERDAS E DANOS) DO DEVEDOR.
(I) PERDA SEM CULPA: SEM DIREITO A PERDAS E DANOS, SEM ESCOLHA DO CREDOR. MAS HÁ EXCEÇÕES,
A PRIMEIRA CC/02, ART. 393, ESTABELECE A CLAÚSULA DE FORMA EXPRESSA EM QUE AS PARTES
ASSUMEM A RESPONSABILIDADE EM CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, SENDO DUVIDOSA A
APLICAÇÃO DESSA CLÁUSULA EM CONTRATOS DE ADESÃO, CC/02, ART. 424.
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito
ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
A SEGUNDA EXCEÇÃO É O DEVEDOR EM MORA, CC/02, ART. 399, SE HOUVER PERDA DO BEM,
RESPONDERÁ POR PERDAS E DANOS AINDA QUE POR CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,
embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se
estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o
dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente
desempenhada.
(IV) DETERIORAÇÃO COM CULPA: PERDAS E DANOS, COM MARGEM DE ESCOLHA DO CREDOR, CC/02,
ART. 236. ALÉM DAS HIPÓTESES ESTABELECIDAS NO DISPOSITIVO, HÁ UMA TERCEIRA, QUE É A
REPARAÇÃO DO BEM PELO DEVEDOR (TUTELA ESPECÍFICA).
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou
aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou
em outro caso, indenização das perdas e danos.
ATENÇÃO!
01) COM BASE NO PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA, NÃO SE APLICA O DISPOSITIVO A MELHORAMENTOS
VOLUPTUÁRIOS.
Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.
§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso
habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado
valor.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé
TESE SUPERADA POR CLOVIS COUTO E SILVA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
TESE ATUAL: QUEM SUPORTA O ÔNUS (RES PERIT DOMINI) COLHE O BÔNUS.
11.5. SEÇÃO II: DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA, CC/02, ART. 243 C/C 104, INCISO II
É IMPORTANTE RESSALTAR QUE SE O OBJETO FOR INDETERMINÁVEL É NULO O NEGÓCIO JURÍDICO; LOGO
A COISA INCERTA DEVE SER AO MENOS DETERMINÁVEL (GÊNERO E QUANTIDADE), EM RESPEITO A
CONCENTRAÇÃO OU ESPECIALIZAÇÃO OU ESPECIFICAÇÃO (É A DEFINIÇÃO DO BEM A SER ENTREGUE NAS
OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA, TRANSFORMANDO A OBRIGAÇÃO INCERTA, EM CERTA).
A PRESUNÇÃO É RELATIVA QUANTO A CONCENTRAÇÃO, CABENDO AO DEVEDOR, CC/02, ART. 244.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade.
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha
pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas
não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
DENOMINA-SE TERMO MÉDICO
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção
antecedente. DECLARAÇÃO RECEPTÍCIA DE VONTADE, SÓ
PRODUZEM EFEITOS QUANDO LEVADAS A CONHECIMENTO DO
DECLARATÁRIO.
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
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AULA 10 (18/04/2017)
11.5. SEÇÃO II: DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA
(CONTINUAÇÃO)
ATENÇÃO! CC/02, ART. 245, CIENTIFICADO A ESCOLHA A OUTRA PARTE A OBRIGAÇÃO SE TORNA COISA
CERTA (REGIME DA CONCENTRAÇÃO).
OUTRA EXCEÇÃO, E PRINCIPAL, É A DÍVIDA GENÉRICA RESTRITA OU LIMITADA.
EX2: ENTREGAR 10 DOS 20 CAVALOS DO SÍTIO, SE OS 20 CAVALOS PERECEM, SE TORNA INVIÁVELO
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELO DEVEDOR, DAÍ, TORNA-SE RESOLVIDA. CASO, PEREÇA MENOS, É
APLICÁVEL POR ANALOGIA, A DETERIORAÇÃO SEM CULPA, PODERÁ O CREDOR RESOLVER A OBRIGAÇÃO,
OU ACEITAR O RESTANTE COM ABATIMENTO DO PREÇO.
EX3: OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR 50 DE 100 CAVALOS, PERECEM 51, NESSE CASO APLICA-SE A TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, COMO CONSEQUÊNCIA, NÃO HÁ COMO RESOLVER A OBRIGAÇÃO, CABE
AO CREDOR ACEITAR E ABATER O PREÇO (NÃO É ABSOLUTO, MAS É A REGRA).
LER INFORMATIVO 599 SOBRE O RESP 1.388.972, E RESP 1.622.555, O ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
NÃO AFASTA BUSCA E APREENSÃO NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
11.6. CAPÍTULO II: DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, CC/02, ART. 247 AO ART. 249, C/C NCPC, ART. 497 A ART.
501 E ART. 814 A ART. 821
A. FUNGÍVEIS: NÃO SÃO PERSONALÍSSIMAS
B. INFUNGÍVEIS: PERSONALÍSSIMAS, O DEVEDOR DEVE CUMPRIR PESSOALMENTE A OBRIGAÇÃO.
NO CASO DE INADIMPLEMENTO: (I) PERDAS E DANOS; (II) TUTELA ESPECÍFICA, PODE CUMULAR COM
PERDAS E DANOS; (III) CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO POR TERCEIRO ÀS CUSTAS DO DEVEDOR (NAS
OBRIGAÇÕES FUNGÍVEIS OU SE O CREDOR RENUNCIAR A INFUNGIBILIDADE).
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que
recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,
resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Art. 249 C/C NCPC, ART. 817 E ART. 820. Se o fato puder ser executado por
terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo
recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de
autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois
ressarcido. HIPÓTESE DE AUTOTUTELA.
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11.7. CAPÍTULO III: DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER, CC/02, ART. 250 AO ART. 251 C/C ART. 390.
SINÔNIMO DE OBRIGAÇÃO NEGATIVA. CABE RESSALTAR QUE NO CC/02, HÁ MORA E INADIMPLEMENTO
ABSOLUTO, PARA QUE HAJA A MORA, É PRECISO QUE A PRESTAÇÃO SEJA ÚTIL E POSSÍVEL, SE A
PRESTAÇÃO NÃO FOR ÚTIL OU POSSÍVEL, HÁ INADIMPLEMENTO EM ABSOLUTO, PORTANTO É
NECESSÁRIO AVALIAR CASO A CASO.
NÃO FAZER INSTANTANEAS: SÃO AS INSUSCETÍVEIS DE STATOS QUO ANTE, NELAS SÓ CABERÁ PERDAS E
DANOS.
NÃO FAZER PERMANENTE: A CONTRÁRIO SENSO, É POSSÍVEL O STATOS QUO ANTE, ALÉM DAS PERDAS E
DANOS.
TRADICIONALMENTE AS PERDAS E DANOS TEM APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA, PORQUE A PRIORIDADE É
CONFERIR A TUTELA ESPECÍFICA, O JULGADO RESP 1.055.822, VAI CONTRA ESSA LÓGICA, SE POSICIONOU
O AFASTAMENTO DA TUTELA ESPECÍFICA, DESDE QUE ELA SE DEMONSTRE DEMASIADAMENTE
GRAVOSA/ONEROSA.
EM RELAÇÕES A ESSAS OBRIGAÇÕES, ALGUNS DEVERES ANEXOS TRAZEM A OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER,
UM EX. É A CLÁUSULA DE NÃO ESTABELECIMENTO NO DIREITO EMPRESARIAL, CC/02, ART. 1.147, TAL
DISPOSITIVO É PRESUMIDO, SALVO O AFASTAMENTO EXPRESSO.
Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do
devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não
praticar. SEM CULPA, RESOLVE A OBRIGAÇÃO
Art. 251 C/C NCPC, ART. 814, ART. 822 E ART. 823. Praticado pelo devedor
o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça,
sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
PREVISÃO DA TUTELA ESPECÍFICA, ESSE DESFAZIMENTO PODE NÃO
SER VIÁVEL NO CASO CONCRETO, POR EX.: REVELAÇÃO DE UM
SEGREDO INDUSTRIAL. .
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar
desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do
ressarcimento devido.
Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde
o dia em que executou o ato de que se devia abster.
11.8. CAPÍTULO IV: DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS, CC/02, ART. 252 AO ART. 256
NAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS A PRESTAÇÃO É A ENTREGA DE UM OU OUTRO, PODE SER OUTRAS
MODALIDADES, FAZER, NÃO FAZER, DAR, ENTRE OUTRAS.
Art. 252 C/C NCPC, ART. 800. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao
devedor, se outra coisa não se estipulou.
§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e
parte em outra.
§ 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção
poderá ser exercida em cada período.
§ 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre
eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.
§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder
exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.
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Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou
se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra. CONCENTRAÇÃO
LEGAL OU AUTOMÁTICA, A CONCETRAÇÃO EM REGRA É
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE, NESSE DISPOSITIVO A CONCETRAÇÃO
RESULTA DA LEI, NÃO HÁ PERDAS E DANOS, CONCETRAÇÃO
AUTOMÁTICA NA PRESTAÇÃO REMANESCENTE, SENDO APLICÁVEL
EM DUAS HIPÓTESES: (I) PERDA SEM CULPA DE UMA DAS
PRESTAÇÕES; (II) PERDA DE UMA DAS PRESTAÇOES COM CULPA DO
DEVEDOR, DESDE QUE A CONCENTRAÇÃO CAIBA AO PRÓPRIO
DEVEDOR.
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das
prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a
pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que
o caso determinar. IMPLÍCITA PREVISÃO DA SEGUNDA HIPÓTESE DO
ART. 253: IMPOSSIBILIDADE DAS DUAS PRESTAÇÕES, COM CULPA,
CONCETRAÇÃO CABE AO DEVEDOR, A OBRIGAÇÃO PASSA SER A
SEGUNDA, CASO SE PERCA COM CULPA, O DEVEDOR DEVERÁ PAGAR
O EQUIVALENTE MAIS PERDAS E DANOS.
Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se
impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação
subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor,
ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o
valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
CONCENTRAÇÃO CABE AO CREDOR, O PERECIMENTO DE UMA OU
DAS DUAS POR CULPA DO DEVEDOR, FRUSTRA A LEGÍTIMA
EXPECTATIVA DO CREDOR. O CREDOR PODERÁ EXIGIR A PRESTAÇÃO
QUE RESTOU, OU EXIGIR O EQUIVALENTE DA PRESTAÇÃO QUE FOI
PERDIDA, AMBAS PERDAS E DANOS. O ARGUMENTO QUE A DOUTRINA
INVOCA, É A VÍRGULA QUE ANTECEDE A EXPRESSÃO ‘PERDAS E
DANOS’ (DEFENDIDA POR MARIA HELENA DINIZ, FLÁVIO TARTUCE,
MINORITÁRIA). A POSIÇÃO PREDOMINANTE É DE QUE SÓ CABE
PERDAS E DANOS SE O CREDOR OPTAR PELO EQUIVALENTE DA
PRESTAÇÃO PERECIDA (VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA).
ARGUMENTO MELHOR PARA PRIMEIRA CORRENTE, SERIA QUE
TALVEZ O CREDOR TENHA OPTADO PELA JOIA, PORQUE O CARRO ALI
NÃO SE ENCONTRA, DESSA FORMA, FRUSTRAÇÃO A LEGÍTIMA
EXPECTATIVA DE ESCOLHA DO CREDOR.
Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do
devedor, extinguir-se-á a obrigação.
11.9. CAPÍTULO V: DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS, CC/02, ART. 257 AO ART. 263
(CONTINUAÇÃO)
[...] ART. 263 (ANÁLISE) A OBRIGAÇÃO SE TORNA DIVISÍVEL, POSTO QUE A OBRIGAÇÃO SE TRANSFORMA
PECUNIÁRIA DE PERDAS E DANOS.
É IMPORTANTE RESSALTAR QUE O CC/02, ART. 263, §2º DEVE SER APLICADO POR ANALOGIA O ART. 279
(SOLIDARIEDADE PASSIVA)
Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em
perdas e danos.
§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os
devedores, responderão todos por partes iguais.
§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só
esse pelas perdas e danos.
ENUNCIADO DO CJF Nº ?
EQUIVALENTE = STATUS QUO ANTES, O DOUTRINADOR FLÁVIO TARTUCE (POSIÇÃO ISOLADA) DIVERGE
DESSE ENTENDIMENTO, POSTO QUE DE ACORDO COM CC/02, ART. 402 AS PERDAS E DANOS ABRANGEM
DANO EMERGENTE E OS LUCROS CESSANTES, E O EQUIVALENTE CORRESPONDERIA AO DANO
EMERGENTE.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o
que razoavelmente deixou de lucrar.
SOLIDARIEDADE
1) DISPOSIÇÕES GERAIS
OS EFEITOS PRATICOS SÃO MUITO PARECIDOS COM A DIVISIBILIDADE, POR EX. SOLIDARIEDADE ATIVA,
QUALQUER DOS CREDORES PODEM EXIGIR TUDO, EM CONTRAPARTIDADE, NA SOLIDARIEDADE PASSIVA,
UM DOS DEVEDORES PODEM RESPONDER POR TUDO, CC/02, ART. 264.
INDIVISIBILIDADE SOLIDARIEDADE
FONTE CC/02, ART. 258 (POR SUA NATUREZA, FONTE CC/02, ART. 265 (NÃO SE PRESUME,
ORDEM ECONÔMICA, OU DADA RAZÃO RESULTA DA LEI* OU VONTADE DA PARTE)
DETERMINANTE DO NEGÓCIO JURÍDICO) EX.: SEGURO DE RESPONSABULIDADE CIVIL, EM
REGRA, VITIMA ENTRA COM AÇÃO EM FACE DO
SEGURADO, E O SEGURADO EM VIA DE REGRESSO
CONTRA SEGURADORA, MAS EM NOME DA
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, A VITIMA PODE
EXIGIR TANTO DO SEGURADO OU SEGURADORA
(SOLIDARIEDADE PASSIVA SEM PREVISÃO LEGAL,
RESULTANDO DO PRINCIPI DA FUNÇÃO SOCIAL
DO CONTRATO)
*EM SENTIDO AMPLO, INCLUSIVE PRINCÍPIOS
QUE NORTEIAM O SISTEMA
Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento
da prestação por inteiro.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a
qualquer daqueles poderá este pagar. NÃO HÁ CAUÇÃO DE RATIFICAÇÃO NA
SOLIEDARIEDADE ATIVA, CONFORME PRECONIZA O CC/02, ART. 260, INCISO II.
ATENÇÃO! A PREVENÇÃO JUDICIAL SE CONSTITUI COM A CITAÇÃO
(ENTENDIMENTO UNÂNIME).
EX.: CONTA CORRENTE CONJUNTA
Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante
do que foi pago. PAGAMENTO PARCIAL RESULTA EM OBJETO DE RELAÇÃO
INTERNA (VALOR JÁ PAGO) E EXTERNA (VALOR NÃO PAGO)
Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só
terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão
hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. O HERDEIRO SOMENTE PODE EXIGIR
O SEU QUINHÃO HEREDITÁRIO, MAS SE A OBRIGAÇÃO FOR INDIVISÍVEL, NÃO É
POSSÍVEL CINDIR A OBRIGAÇÃO. A DOUTRINA DEFENDE A APLICAÇÃO DO
CC/02, ART. 276, PARTE FINAL, OU SEJA, OS HERDEIROS (EM CONJUNTO)
PODEM EXIGIR O TOTAL DA OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL.
POSIÇÃO CRITICADA (MINORITÁRIA): (I) RELAÇÕES INTERNAS NÃO EXTERNA;
(II) A SOLIDARIEDADE ATIVA EXIGE-SE FIDÚCIA (CONFIANÇA), LOGO, O
DISPOSITIVO AO RESTRINGIR A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO, TEM POR FIM
PROTEGER O LEGITIMO INTERESSE DOS RESTANTES DOS CREDORES.
Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será
obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a
obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor
solidário em relação aos demais devedores.
Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos,
a solidariedade. CABE RESSALTAR QUE NESSA HIPÓTESE, A SOLIDARIEDADE
PERSISTE, AINDA QUE A OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL SE TORNE DIVISÍVEL PELA
PERDAS E DANOS
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Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos
outros pela parte que lhes caiba.
Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais
Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas
o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor
tenha direito de invocar em relação a qualquer deles. EXCEÇÃO A REGRA GERAL,
TEVE A REDAÇÃO ALTERADA PELO ART. 1.068 DO NCPC – SE O JULGAMENTO
FOR DESFAVORAVEL NÃO ATINGE OS DEMAIS, MAS QUANDO FAVORÁVEL,
BENEFICIARÁ OS OUTROS, EXCETO QUANDO O JULGAMENTO FAVORÁVEL FOR
SOBRE UMA QUESTÃO PARTICULAR (EX.: CREDOR FORA DO PAÍS EM SERVIÇO
DA UNIÃO: PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPE OU SUSPENDE). SE
ASSEMELHA AO SECUNDEM EVENTUS LITIS, OU SEJA, OS EFEITOS DA COISA
JULGADA VARIAM COM O RESULTADO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
LEITURA!
NCPC, ART. 130, INCISO III (CHAMAMENTO AO PROCESSO)
NCPC, ART. 1.005, PARÁGRAFO ÚNICO (LITISCONSÓRCIO PASSIVA DEVEDOR E SOLIDÁRIOS, RECURSO
APROVEITA OS DEMAIS, EXCETO SE A CAUSA FOR PERSONALÍSSIMA)
NCPC, ART. 1.068, ALTERA A REDAÇÃO DO ART. 274 DO CÓDIGO CIVIL.
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele
obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da
quantia paga ou relevada.
Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a
ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos
outros pela obrigação acrescida.
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe
forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções
pessoais a outro co-devedor.
Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada
um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do
insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos
os co-devedores.
CESSÃO DE CRÉDITO
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão
quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito
público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. A CIÊNCIA DEVE
SER INEQUÍVOCA, CABENDO RESSALTAR QUE ESSE DISPOSITIVO É
MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem,
bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão,
tinha contra o cedente C/C CC/02, ART. 377.
O DEVEDOR PODE ARGUIR CONTRA O CESSIONÁRIO EXCEÇÕES
PESSOAIS QUE TINHA CONTRA O CEDENTE. POR EX: COMPENSAÇÃO.
Art. 377. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a
terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que
antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não
tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que
antes tinha contra o cedente.
E O CESSIONÁRIO PODERÁ OPOR EVICÇÃO CONTRA O CEDENTE
PARA AJUIZAR A AÇÃO DE REGRESSO.
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se
responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao
tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por
título gratuito, se tiver procedido de má-fé.
Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo
credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não
tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os
direitos de terceiro.
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AULA 12 (02/05/2017)
HÁ SUCESSÃO NO POLO PASSIVO (MUDA O DEVEDOR, MAS A RELAÇÃO JURÍDICA PERMANECE A MESMA).
EXCEÇÃO AO CONSENTIMENTO EXPRESSO, ESTA ESTABELECIDO NO CC, ART; 303, ADMITINDO-SE O
CONSENTIMENTO PRESUMIDO, JUSTIFICADO PELA GARANTIA REAL, AINDA, CJF, ART. 353, A RECUSA DO
CREDOR DEVE SER JUSTIFICADA (ABUSO DO DIREITO).
CJF, EN. 424, A COMPROVADA CIÊNCIA DE QUE O REITERADO PAGAMENTO É FEITA AO TERCEIRO [...]?
TEPEDINO (MINORITÁRIO): DEFENDE QUE ALÉM DO ENUNCIADO 353, NO CC, ART. 299, A RECUSA DO
CREDOR DEVE SER JUSTIFICADA, AINDA MAIS SE O NOVO DEVEDOR FOR AINDA MAIS ADIMPLENTE E COM
BOA REPUTAÇÃO.
CLASSIFICAÇÕES
LIBERATÓRIA/PRIVATIVA: EXONERA O DEVEDOR PRIMITIVO, CC, ART. 299 AO 303.
CUMULATIVA/REFORÇO: O NOVO DEVEDOR PASSA A RESPONDER AO LADO DO DEVEDOR PRIMITIVO. –
NÃO HÁ PREVISÃO NORMATIVA, CONTUDO É ADMITIDO PELO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA, CJF,
EN. 16. EX.: CC, ART. 1.146.
EM CASO DE OMISSÃO, O REGIME JURÍDICO APLICADO É SOLIDARIEDADE PASSIVA (JUSTIFICANDO-SE
PELO DIREITO COMPARADO).
TEPEDINO DISCORDA, POSTO QUE A DINÂMICA DO DIREITO COMPARADO NÃO SE ADEQUA AO SISTEMA
BRASILEIRO, (I) SOLIDARIEDADE NÃO SE PRESUME, CC/02, ART. 265. DESSA FORMA, O AUTOR DEFENDE
O REGIME DA SUBSIDIARIEDADE.
EXEMPLO!
C – D1 – D2 – D3 (T SUBSTITUI D3 COM ANUÊNCIA DO CREDOR, BEM COMO DOS DEMAIS DEVEDORES,
VALE PARA AS OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS, QUANTO PARA SOLIDARIEDADE PASSIVA).
PAGAMENTO
2. LUGAR DO PAGAMENTO:
2.1: QUESÍVEL, CC/02, ART. 327, PRESUNÇÃO RELATIVA – PAGAMENTO EFETUADO NO DOMICÍLIO DO
DEVEDOR.
3.1. PORTÁVEL
CC/02, ART. 330, SE INSPIRA NA SUPRESSIO, POR CONTA DA INÉRGIA DO DEVEDOR, GERANDO AO CREDOR
UMA GRANDE EXPECTATIVA. A CLAUSULA CONTRATUAL, POR SI SÓ, NÃO TEM CONDÃO DE AFASTAR
DIANTE DA POSTURA DOS CONTRATANTES.
4. TEMPO DO PAGAMENTO
Art. 331 C/C Art. 134 C/C Art. 397, § ú C/C Art. 133. Salvo disposição legal em
contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor
exigi-lo imediatamente (SEM PACTO DE DATA PARA O PAGAMENTO-
MORA EX PERSONA - PRINCIPIO DA SATISFAÇÃO IMEDIATA, QUANDO
A NATUREZA E A COMPLEXIDADE DA PRESTAÇÃO NÃO FOREM
COMPATÍVEIS COM A SUA EXIGIBILIDADE IMEDIATA, SE APLICA A
FIGURA DO TERMO MORAL, OU SEJA, PRAZO RAZOÁVEL PARA O
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO)
Art. 333 C/C Art. 1.425. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes
de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:
IMPUTAÇÃO AO PAGAMENTO
ATENÇÃO!
01) IMPUTAR QUER DIZER ATRIBUIR A RESPONSABILIDADE, O DEVEDOR QUEM TEM O DIREITO
POTESTATIVO. MAS NO RESP 225.435, O CREDOR NÃO É OBRIGADO A ACEITAR DO DEVEDOR A
IMPUTAÇÃO REALIZADA NA ÚLTIMA PARCELA VENCIDA, POR FORÇA DO ART. 322, DO CC, SOB PENA DE
ABUSO DO DIREITO.
02) O CREDOR NÃO PODE REALIZAR A IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO DE OBRIGAÇÃO NATURAL (DEPENDE
DA INICIATIVA DO DEVEDOR).
SE AMBOS NÃO REALIZAREM A IMPUTAÇÃO, ESSA SERÁ REALIZADA POR MEIO LEGAL, CC/02, ART. 355,
COM CRITÉRIO DA ANTERIORIDADE DO VENCIMENTO, DESDE QUE LÍQUIDAS, MAS SE TODAS AS
PARCELAS FOREM LIQUIDAS E VENCIDAS, SERÁ IMPUTADA A MAIS ONEROSA.
CC/02, ART. 354 C/C ART. 323, REGIME DIFERENCIADO DE IMPUTAÇÃO, UMA VEZ QUE HÁ UNICIDADE DE
DÉBITO, O DEVEDOR DEVE PRIMEIRO QUITAR OS JUROS, DEPOIS QUITAR O CAPITAL, PARA NÃO
FRUSTRAR O LUCRO DO CREDOR, SALVO ACORDO EM CONTRÁRIO.
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode
o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim
não se ajustou.
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última
estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as
anteriores.
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a
um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos
forem líquidos e vencidos.
Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e
vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não
terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando
haver ele cometido violência ou dolo.
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros
vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor
passar a quitação por conta do capital.
C/C Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes
presumem-se pagos. (PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO JURÍDICA, O
CREDOR TEM QUE DAR QUITAÇÃO COM RESERVA DOS JUROS, POSTO
QUE O PAGAMENTO DO CAPITAL E A QUITAÇÃO DADA AO CREDOR,
PRESUME QUE OS JUROS ESTÃO RECEBENDO QUITAÇÃO TAMBÉM,
SAVO DISPOSIÇÃO EXPRESSA EM CONTRÁRIO).
Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa
quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro
lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a
imputação far-se-á na mais onerosa.
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DAÇÃO EM PAGAMENTO
É ACORDO SUPERVENIENTE DE VONTADE, CABE RESSALTAR QUE NADA IMPEDE QUE A PRESTAÇÃO
DIVERSA SEJA DINHEIRO, PODENDO SER PAGAMENTO TOTAL OU PARCIAL, DEPENDENDO DA
AUTONOMIA PRIVADA DE VONTADE.
É NECESSÁRIO QUE A PRESTAÇÃO DIVERSA TENHA EXISTÊNCIA ATUAL, E SEJA CUMPRIDA DE PLANO. SE
FOR FUTURO, O INSTITUTO PODE SER CUMPRIDO POSTERIORMENTE, COMA TRADIÇÃO DE PRESTAÇÃO
DIVERSA.
CLASSIFICAÇÃO QUE VALE A CALHAR NO TEMA, SOBRE OS CC/02, ART. 334 AO 359, PAGAMENTOS
ESPECIAIS, E CC/02, ART. 360 A 378, SÃO EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM PAGAMENTO.
NOVAÇÃO X CLÁUSULA COMISSÓRIA: OBJETO NOS DIREITOS REAIS, E ESSA CLÁUSULA É NULA, CC/02,
ART. 1.365 E ART. 1.428. NA GARANTIA REAL O DIREITO ASSEGURADO AO CREDOR É DE EXPULSÃO,
RECEBER O QUE É DEVIDO ATRAVÉS DO PRODUTO DA ALIENAÇÃO DO OBJETO DADO A GARANTIA REAL,
ESSA GARANTIA É O PACTO ENTRE O DEVEDOR E CREDOR DE FICAR COM O OBJETO DADO EM GARANTIA,
DESVIRTUANDO O INSTITUTO DE PENHOR, HIPOTECA, ENTRE OUTROS (DIREITOS REAIS EM GARANTIA). A
NULIDADE DESSA CLÁUSULA NÃO IMPEDE A DAÇÃO EM PAGAMENTO, QUE SE DA EM ACORDO
SUPERVENIENTE DO CONTRATO.
SE O PRODUTO DADO EM DAÇÃO EM PAGAMENTO FOR FRUTO DE ROUBO, FURTO, ENTRE OUTROS,
OCORRERÁ EVICÇÃO EM DAÇÃO EM PAGAMENTO, COM REGRAS ESPECIAIS, CONFORME PRECONIZA O
CC/02, ART. 359 (ESTABELECIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRIMITIVA, PERDE OS EFEITOS DA QUITAÇÃO DADA
PELO CREDOR, COM EFEITOS EX TUNC, PACÍFICO PELA DOUTRINA), COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA
CONFIANÇA, BOA FÉ OBJETIVA, COM TUTELA DA LEGÍTIMA ESPECTATIVA, COM EXONERAÇÃO DO FIADOR.
ATENÇÃO! POR ANDERSON SCHREIBER, A DAÇÃO EM PAGAMENTO, TAL QUAL SISTEMATIZADA PELO
CÓDIGO, CORRESPONDE A DATIO PRO SOLUTO, A ENTREGA DA PRESTAÇÃO DIVERSA EXTINGUE
IMEDIATAMENTE A OBRIGAÇÃO. MAS NADA IMPEDE QUE AS PARTES CONVENCIONEM A DATIO PRO
SOLVENDO, QUE NADA MAIS É QUE O SURGIMENTO DE OBRIGAÇÕES PARALELAS (NÃO ESTA PREVISTA
NO CÓDIGO, SENDO HIPÓTESE DA AUTONOMIA PRIVADA). POR EX.: A EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO NÃO SE
DA SOMENTE COM A EFETIVA COMPENSAÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO (CHEQUE, NOTA PROMISSÓRIA, ...)
Art. 356 C/C 313. O credor pode consentir em receber prestação diversa da
que lhe é devida.
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é
devida, ainda que mais valiosa. É NECESSÁRIO O CONSENTIMENTO DO
CREDOR.
Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre
as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.
Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência
importará em cessão.
Art. 359 C/C ART. 838, INCISO III. Se o credor for evicto da coisa recebida em
pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a
quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.
Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:
III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do
devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que
depois venha a perdê-lo por evicção.
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NOVAÇÃO
I. OBJETIVA, CC/02, ART. 360, INCISO I, MUDANÇA APENAS DO OBJETO, CABENDO RESSALTAR QUE É A
NOVAÇÃO NÃO PRECISA SER EXPRESSA (ANIMO DE INOVAR INEQUÍVOCO), E É NECESSÁRIO DIFERENCIAR
DE PEQUENAS MODIFICAÇÕES NO CONTRATO.
CRITÉRIO DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE AS OBRIGAÇÕES, SEGUIDO POR TEPEDINO, NÃO HÁ NOVAÇÃO
DE MUDANÇA CONVENCIONAL DE PAGAMENTO, JUROS, OFERECIMENTO SUPERVENIENTE DE GARANTIA
REAL OU FIDEJUSSÓRIA, MERA DILAÇÃO DE PRAZO.
HÁ CONTRARIO SENSO, HÁ NOVAÇÃO COM A MUDANÇA DO OBJETO DA OBRIGAÇÃO, NATUREZA DA
OBRIGAÇÃO, CAUSA JURÍDICA,
II. SUBJETIVA: ALTERAÇÃO DE UMA DAS PARTES (CREDOR OU DEVEDOR OU OBJETO)
II.I. ATIVA, CC/02, ART. 360, INCISO II: MUDANÇA DO CREDOR
ATENÇÃO! NÃO SE CONFUNDE COM A CESSÃO DE CRÉDITO, POSTO QUE HÁ SUCESSÃO E NA NOVAÇÃO
HÁ EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO E ALTERAÇÃO DO CREDOR.
II.II. PASSIVA, CC/02, ART. 360, INCISO III: MUDANÇA DO DEVEDOR, PODE SER POR DELEGAÇÃO OU POR
EXPROMISSÃO (ACORDO ENTRE O CREDOR E NOVO DEVEDOR, AINDA É NECESSÁRIO A ACEITAÇÃO DO
DEVEDOR PRIMÁRIO, APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO CC/02, ART. 385 E ART. 304, PARTE FINAL, DEPENDE
DE ANUÊNCIA DO DEVEDOR EM RAZÃO DE ORDEM MORAL).
ATENÇÃO! NÃO SE CONFUNDE COM A ASSUNÇÃO DE DÍVIDA.
II.III. MISTA, MUDANÇA DO CREDOR OU DEVEDOR E OBJETO
COMPENSAÇÃO
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RECIPROCIDADE DE OBRIGAÇÕES, A DEVE B, B DEVE A. EXCEÇÕES: CESSÃO DE CRÉDITO, CC/02, ART. 294
C/C ART. 377, NA REALIDADE, O CREDOR NÃO TEM NENHUM CRÉDITO EM FACE DO CESSIONÁRIO, MAS
SIM DO CEDENTE, MAS O CREDOR, AINDA ASSIM, PODERÁ DAR QUITAÇÃO EM FACE DO CESSIONÁRIO;
FIANÇA, CC/02, ART. 371, PARTE FINAL,
AS PARTES PODEM AFASTAR O REGIME DE COMPENSAÇÃO, CC/02, ART. 375. CONTUDO, O CC/02, ART.
371, O FIADOR PODERÁ ALEGAR A COMPENSAÇÃO, PELO PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO JURÍDICA (A
ACESSÓRIA IRIA PODER MAIS QUE O PRINCIPAL). POR JUDITE, E TEPEDINO, ENTENDEM QUE ESSA
QUESTÃO DEVE SER INTERPRETADA A LUZ DA BOA FÉ OBJETIVA.
EX.: ACORDO EXCLUDENTE DA COMPENSAÇÃO FOI POSTERIOR A GARANTIA FIDEJUSSÓRIA, O FIADOR TEM
EXPECTATIVA DE INVOCAR A COMPENSAÇÃO. LOGO, O AFASTAMENTO DEPENDE DE ACORDO ANTERIOR
DA GARANTIA, E INFORMADO AO FIADOR (DEVER ANEXO DE INFORMAÇÃO). CASO CONTRÁRIO, PODERÁ
INVOCAR A PARTE FINAL DO CC/02, ART. 371.
I. LEGAL: OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO CC/02, ART. 369, QUAIS SEJAM: DÍVIDAS LIQUIDAS,
VENCIDAS (ENTENDA-SE EXIGÍVEIS) E DE COISAS FUNGÍVEIS (ENTRE SI, NÃO PODE EXISTIR DIVERSIDADE
QUALITATIVA, CC/02, ART. 370).
II. CONVENCIONAL: EM RESPEITO A AUTONOMIA DA PRIVADA DE VONTADE.
III. JUDICIAL: COMPENSAÇÃO LEGAL RECONHECIDA EM JUÍZO (ENTENDIMENTO PREDOMINANTE).
CONTUDO, CAIO MARIO DIVERGE, ENTENDE QUE A COMPENSAÇÃO LEGAL RECONEHCIDA EM JUÍZO,
CONTINUA SENDO COMPENSAÇÃO LEGAL, POSTO QUE A SENTENÇA QUE RECONHECE A COMPENSAÇÃO
LEGAL É MERAMENTE DECLARATÓRIA. AINDA, HÁ POSIÇÃO ISOLADA DO TEPEDINO QUE, QUANDO O JUIZ
ADMITIR COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS ILÍQUIDAS, MAS DE FÁCIL LIQUIDAÇÃO.
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da
outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas
fungíveis.
Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas
prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade,
quando especificada no contrato.
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe
dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao
afiançado.
Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam
a compensação. DILATAÇÃO DE PRAZO POR FORÇA DE UMA
LIBERALIDADE PRATICADA PELA CREDORA, NÃO PODE
OBSTACULIZAR A COMPENSAÇÃO REQUERIDA PELA OUTRA PARTE,
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM, O ANDERSON SCHEREIBER
TRARIA A TU COQUE INVÉS DA VENIRE
Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:
I - se provier de esbulho, furto ou roubo;
II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;
III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.
Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a
excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa
dívida com a que o credor dele lhe dever.
Art. 377 C/C ART. 294. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o
credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a
compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém,
a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário
compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe
competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter
conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.
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Art. 378. Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se
podem compensar sem dedução das despesas necessárias à operação.
Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis,
serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à
imputação do pagamento.
Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O
devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito
deste, não pode opor ao exequente a compensação, de que contra o próprio
credor disporia. A CREDOR B / B CREDOR C / A PENHORA CREDITO DE B
COM C / NOVA RELAÇÃO JURÍDICA C CREDOR B (RECIPROCIDADE DE
OBRIGAÇÕES) / C NÃO PODE ALEGAR COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO
COM B, PORQUE A TEM EXPECTATIVA DE PAGAMENTO ATRAVÉS DA
PENHORA. ANDERSON SCHREIBER CHAMA ATENÇÃO COM RELAÇÃO
DA QUANTIA DA COMPENSAÇÃO, SE RESTAR MONTANTE O
SUFICIENTE PARA SALDAR A DÍVIDA DE ‘A’, A COMPENSAÇÃO
PODERÁ SER ALEGADA POR ‘C’.
DA CONFUSÃO
DA REMISSÃO
PREVISTA NO CC/02, ART. 383, O DISPOSITIVO PREVÊ QUE É UM NEGÓCIO JURÍDICO BILATERAL, OU SEJA,
EXIGE A ANUÊNCIA DO DEVEDOR (QUESTÃO DE ORDEM MORAL). O MESMO DISPOSITIVO, AFIRMA QUE
A REMISSÃO DA DÍVIDA NÃO PODE PREJUDICAR TERCEIRO, REMETENDO A FRAUDE CONTRA CREDORES,
C/C CC/02, ART. 158.
CABE ESCLARECER QUE OS DISPOSITIVOS VÊM EM SINTONIA, ART. 387, C/C ART. 114, OS NEGÓCIOS
JURÍDICOS BENÉFICOS INTERPRETAM-SE ESTRITIVAMENTE (PROVANDO MERAMENTE A GARANTIA REAL).
(I) VIOLAÇÃO DOS DEVERES ANEXOS, COMO CONSEQUÊNCIA CABE RESOLUÇÃO DO CONTRATO, PERDAS
E DANOS, E EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO;
DA MORA
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este
poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este
em mora.
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelação judicial ou extrajudicial.
EXCEÇÕES A MORA EX RE, DL 58/37, ART. 14; L. 6.766/79, ART. 32; DL 744/69; MÚTUO NO SISTEMA
FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, L. 5.741/71, ART. 2º, INCISO IV C/C STJ, S. 199.
UM CUIDADO SE IMPÕE EM RELAÇÃO A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, POSTO QUE DE ACORDO COM DL
911/69, ART. 2º, §2º E ART. 3º, A LEITURA SIMPLES, PODE SER INDUZIDO AO ERRO DE MAIS UMA
EXCEÇÃO, MAS NÃO É, TENDO EM VISTA QUE A POSSIBILIDADE DA INTERPRELAÇÃO EXTRAJUDICIAL TEM
POR FINALIDADE PARA OBTENÇÃO DA LIMINAR PREVISTA NO ART. 3º.
NO ÚLTIMO INFORMATIVO, 601, RESP 1.629.000, O STJ ANALISOU A QUESTÃO SOBRE A COMPRA E
VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO, CC/02, ART. 525, DETERMINANDO QUE A MORA É EX RE, POSTO QUE
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A INTERPELAÇÃO TEM POR FINALIDADE ASSEGURAR MECANISMOS PARA EXECUÇÃO PREVISTAS NO
CC/02, ART. 526.
UMA DAS CONSEQUÊNCIAS DA MORA DO DEVEDOR, CC/02, ART. 399, TEM A VER COM A CHAMADA
PERPETUATIO OBLIGATIONIS (PERPETUAÇÃO DA OBRIGAÇÃO), SENDO ESSA UMA EXCEÇÃO A REGRA
GERAL DO ART. 393 (DEVEDOR SE EXIME DIANTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR). DESSA FORMA,
SE O SUJEITO ESTIVER EM MORA, E OCORRER O CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR O DEVEDOR
RESPONDERÁ, MAS NA PARTE FINAL DO DISPOSITIVO TRÁS DUAS EXCEÇÕES “salvo se provar isenção
de culpa (NÃO É NO EVENTO/PERECIMENTO, E SIM NO ATRASO, MAS A JUDITE E TEPEDINO
CRITICAM ESSA INTERPRETAÇÃO, POSTO QUE A PREMISSA DA MORA É A CULPA DO DEVEDOR,
CC/02, ART. 396, E A JUDITE APROVEITA PARA DESTACAR QUANTO A ‘IMPUTABILIDADE’, OU
SEJA, ATRUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE, NO DIREITO BRASILEIRO, HÁ POSSIBILIDADE DA
MODALIDADE OBJETIVA, OU SUBJETIVA, DESSA FORMA, ESSA INTERPRETAÇÃO SERIA MAIS
COERENTE - MINORITÁRIO), ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse
oportunamente desempenhada”.
PURGAÇÃO OU EMENDA DA MORA, CC/02, ART. 401, REPRESENTA A NEUTRALIZAÇÃO DOS EFEITOS DA
MORA.
Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende
de interpelação judicial.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
HÁ UM APARENTE CONFLITO ENTRE O CC/02, ART. 405, E ART. 398, COM RELAÇÃO A PERDAS E DANOS.
CABE MENCIONAR QUE O ART. 405 É REGRA GERAL, QUE CEDE DIANTE DE REGRAS ESPECIAIS, SENDO
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CERTO AFIMAR QUE O ART. 398 É ESSA HIPÓTESE, SENDO A ESPECIALIDADE DESSE ART. QUE O ILÍCITO É
EXTRACONTRATUAL, POSTO QUE O TEMA DE CONSTITUIÇÃO DE ‘MORA’, JÁ O ART. 397, NO CAPUT E
PARÁGRAFO ÚNICO, TRATA-SE DE ILÍCITO CONTRATUAL, STJ, S. 54, CJF, EN. 163.
CABE RESSALTAR QUE SE FOR ILÍCITO CONTRATUAL COM DATA CERTA, POR EX. PAGAMENTO DO
ALUGUEL TODO PRIMEIRO DIA ÚTIL DO MÊS, O NÃO PAGAMENTO ACARRETA EM MORA, LOGO É MAIS
UMA REGRA ESPECIAL, AFASTANDO A REGRA GERAL FIXADA NO ART. 405.
TAXA SELIC
TEM POR FINALIDADE O REFORÇO DO VÍNCULO OBRIGACIONAL, BEM COMO A LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA
DAS PERDAS E DANOS.
I. MODALIDADES:
(A) MORATÓRIA, NÃO TEM POR FINALIDADE SUBSTITUIR A PRESTAÇÃO DEVIDA, MAS FIXAR AS PERDAS E
DANOS, O STJ ENTENDE QUE A CLÁUSULA MORATÓRIA TEM CARATER PUNITIVO, LOGO HÁ
POSSIBILIDADE DE PERDAS E DANOS, QUE ABARCA OS LUCROS CESSANTES, RESP 1.335.617;
(B) COMPENSATÓRIA, TEM POR FINALIDADE COMPENSAR A PRESTAÇÃO DESCUMPRIDA, DESSA FORMA,
SUBSTITUI A PRESTAÇÃO DESCUMPRIDA, NA PRÁTICA, A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA TERÁ O
VALOR EQUIPARADO AO DA PRESTAÇÃO, POR ISSO, É INTUITIVO QUE O CREDOR NÃO PODE EXIGIR A
PRESTAÇÃO E A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA, POSTO QUE AFRONTA O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO
AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
ATENÇÃO! TEPEDINO FAZ UMA PONDERAÇÃO DE QUE DIFICILMENTE O CREDOR IRÁ RECEBER A
CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA NA DATA ACORDADA PARA PAGAMENTO, PRIMEIRO OCORRE O
INADIMPLEMENTO, POSTERIORMENTE O CREDOR EXIGE O CUMPRIMENTO DO SUCEDÂNEO, QUE É A
COMPENSATÓRIA, DESSA FORMA, NÃO HÁ ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO RECEBIMENTO
CUMULATIVO COM A MORATÓRIA DO LAPSO DE INADIMPLEMENTO.
PERGUNTA: O CREDOR PODE EXIGIR INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR A CLÁUSULA PENAL? O CC/16 ERA
OMISSO A RESPEITO DO TEMA, E HAVIA DUAS POSIÇÕES: (I) SIM, EM HOMENAGEM A REPARAÇÃO
INTEGRAL DE DANOS; (II) NÃO, PORQUE SE AS PARTES PUDESSEM FICAR DISCUTINDO O EFETIVO
PREJUÍZO, CAIRIA A FINALIDADE PRINCIPAL DA CLÁUSULA PENAL QUE É A FIXAÇÃO DE ANTEMÃO DAS
PERDAS E DANOS. NO ATUAL CC, O CREDOR NÃO PODE EXIGIR INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR, SALVO
ACORDO EM CONTRÁRIO.
ATENÇÃO!
01) CJF, 430 C/C CC/02, ART. 424, AFASTA A INCIDÊNCIA DO CC, ART. 416, § ÚNICO, EM CONTRATO DE
ADESÃO, OU SEJA, PODERÁ EXIGIR INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR, INDEPEDENTE DE PREVISÃO.
02) CABE ESCLARECER QUE O CC/02, 416, §1º PRESSUPOE QUE TENHA SIDO PACTUADO CLAUSULA PENAL,
EM SENDO PACTUADA, O DISPOSITIVO DEIXA CLARO QUE A PRINCIPIO O CREDOR NÃO PODE EXIGIR
INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR, SALVO DISPOSIÇÃO EM CONTRÁRIO.
JÁ O CC/02, ART. 404, § ÚNICO, TEM PREMISSA OPOSTA, QUE NÃO TEM CLÁUSULA PENAL, O JUIZ PODE
CONCEDER INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR.
IV. INVALIDADE DA OBRIGAÇÃO: EM ALGUNS CASOS É ADMITIDA AS PERDAS E DANOS, POR EX. COAÇÃO.
NO CC/16, DETERMINAVA QUE A CLÁUSULA PENAL SOMENTE ERA APLICADO EM CASO DE
INADIMPLEMENTO, NÃO DE INVALIDADE. HOJE, O ENTENDIMENTO É DE QUE EM REGRA A SOLUÇÃO É A
MESMA POR CONTA DO PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO JURÍDICA, A INVALIDADE DA OBRIGAÇÃO, ACARRETA
EM INVALIDAÇÃO DA CLÁUSULA ACESSÓRIA. MAS, NADA IMPENDE, COM BASE NO PRINCÍPIO DA
AUTONOMIA PRIVADA, PACTUAREM A CLÁUSULA PENAL INDEPENDENTE (NÃO SE PRESUME), ESSA
CLÁUSULA É PACTUADA PARA O CASO DE INVALIDADE DA OBRIGAÇÃO.
V. LIMITE LEGISLATIVO A CLÁUSULA PENAL: O LIMITE LEGISLATIVO PARA CLAUSULA PENAL MORATORIA
ESTA ESTABELECIDO NO DL 22.626/33, ART. 8º E ART. 9º (LEI DE USURA), COM A PREVISÃO DE 10% (TETO
GERAL, MAS CEDE DIANTE DE REGRA ESPECIAL, COMO CDC).
CASE: ABONO DE PONTUALIDADE, COM O PAGAMENTO ATÉ DIA ‘X’, TEM DESCONTO DE ‘X%’ (RELAÇÃO
CONSUMERISTA). ALGUNS DOUTRINADORES ENTENDEM QUE ESSE ABONO PODE SER UMA FORMA DE
BURLA A CLÁUSULA PENAL, EM ANÁLISE ECONÔMICA, NA REALIDADE A PRESTAÇÃO PAGA EM DIA, JÁ
ESTARIA ACRESCIDA UMA MULTA QUE EXTRAPOLA OS 10% ESTABELECIDO NO CDC, MAS O STJ, EM
SENTIDO CONTRÁRIO, ADMITIU A CLÁUSULA DE ABONO, RESP 1.424.814 (INF. 591).
I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
SE A PESSOA QUEM DA O SINAL DA CAUSA AO INADIMPLEMENTO AQUELE PERDERÁ O SINAL; JÁ A
CONTRÁRIO SENSO, SE A PESSOA QUE RECEBE O SINAL, DA CAUSA AO INADIMPLEMENTO, DEVERÁ
DEVOLVER O SINAL, MAIS O EQUIVALENTE (TENDO EM VISTA QUE PODE SER BEM FUNGÍVEL OU
INFUNGÍVEL).
ATENÇÃO! O CC/02, ART. 413 (REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL), APLICA-SE POR ANALOGIA AS ARRAS, CJF,
165, RESPEITANDO A VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA QUANDO HOUVER CUMPRIMENTO
PARCIAL (ÚTIL).
II. ESPÉCIES:
(A) CONFIRMATÓRIA (PRESUMIDA), CC/02, ART. 419, ESSAS ARRAS ESTREITAM O VINCULO
OBRIGACIONAL, O EFEITO PRÁTICO É DE QUE NÃO AFASTA A INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR, DESDE QUE
A PARTE DEMONSTRE O PREJUÍZO SUPERIOR;
(B) PENITENCIAIS (PRESSUPÕE CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO), CC/02, ART. 420, ESSAS ARRAS
AFASTAM AS PERDAS E DANOS;
(C) ASSECURATÓRIA (NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL, TEM BASE NA AUTONOMIA PRIVADA), ADMITIDA NA
FASE PRÉ CONTRATUAL, TRATATIVAS, OU NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES.
ATENÇÃO! AS PARCELAS NÃO PODEM SER INTEGRALMENTE RETIDAS DAS PARCELAS EVENTUALMENTE
PAGAS (NULIDADE DA CLÁUSULA DE DECAIMENTO, CDC, ART. 53). DESSA FORMA, SINAL É DIFERENTE DE
PRINCÍPIO DE PAGAMENTO OU PARCELA ADIANTADA DE PAGAMENTO, E É DA ESSÊNCIA DA ARRAS SEJA
OFERECIDA NO MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO, CABENDO SALIENTAR QUE O STJ ENTENDE
QUE SINAL PODE TER VALOR DE ATÉ 20% DO VALOR TOTAL DA OBRIGAÇÃO, RESP 1.513.259 (INF 577).
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a
título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de
execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo
gênero da principal.
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra
tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras,
poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais
o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior
prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente
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exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como
o mínimo da indenização.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória.
Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as
recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá
direito a indenização suplementar.
PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
I.I. MANIFESTAÇÕES
(A) TERCEIRO PREJUDICADO PELO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, STJ, S. 308, RESTRIÇÃO A APLICAÇÃO
DA SÚMULA A IMÓVEIS RESIDENCIAIS, RESP 427.410.
(B) ???? PRÓXIMA AULA
(C) ???? PRÓXIMA AULA
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AULA 16 (30/05/2017)
PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
(CONTINUAÇÃO)
I. FUNÇÃO SOCIAL
I.I. MANIFESTAÇÕES:
(B) CREDOR PREJUDICADO PELA ATUAÇÃO DO TERCEIRO OU TEORIA DO TERCEIRO CUMPLICE: A TUTELA
EXTERNA DO CRÉDITO É A POSSIBILIDADE DE ATRIBUIR RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL AO
TERCEIRO QUE CONSCIENTEMENTE VENHA A INDUZIR O DEVEDOR AO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
(OPONÍVEL EM FACE DE TERCEIROS CONHECEDORES, NÃO ERGA OMNES; AINDA, O CRÉDITO NÃO SE
TORNA EXIGÍVEL EM FACE DO TERCEIRO, APENAS OPONÍVEL, E O EM FACE DO TERCEIRO CABE O DEVER
DE ABSTENÇÃO), CJF, 21.
EX.: CASO DO ZECA PAGODINHO COM A NOVA SHCIN, E A BRHAMA.
ATENÇÃO! VIA DE MÃO DUPLA DA FUNÇÃO SOCIAL, TAMBÉM SE AFIRMA QUE A TUTELA EXTERNA DO
CRÉDITO CORRESPONDE A OUTRA FACE DO PAGAMENTO POR TERCEIRO.
INDO ALÉM, A PARTE QUE SE REFERE A “CONSCIÊNCIA”, VAI CONTRA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
SOLIDARIEDADE PARA AS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS.
O CC/02, ART. 608, DEMONSTRA QUE O INSTITUTO NÃO É ABSOLUTAMENTE INCOMPATÍVEL COM O
SISTEMA.
Inadimplemento em três categorias: não cumprimento da obrigação; mora; descumprimento dos deveres
anexos.
É possível que haja tutela externa do crédito mesmo na fase pós contratual.
No Brasil, duvidosa a aplicação do instituto pois está em jogo a tutela da vida, da saúde. Não parece
aplicável a tutela externa do credito pois ela atuaria como uma forma de inibição. Tem que olhar para os
interesses em jogo, nesse caso tem o interesse da vida, da saúde, o que afastaria. O exemplo dado aqui
foi de um ex funcionário de uma fábrica de cigarros.
- Quem advoga a tese da tutela externa do crédito defende o regime de solidariedade passiva entre o
devedor e o terceiro. A solidariedade resultaria do art. 492 do CC (sempre que há mais de um autor do
dano, todos respondem solidariamente). Tal dispositivo é uma clausula geral de solidariedade passiva em
sede de responsabilidade civil.
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- Pode haver cláusula penal pactuada entre o credor e devedor originários. Essa clausula penal vincula
terceiros?
. A cláusula penal não vincula o terceiro, pois ela é instituto típico de responsabilidade contratual, ao passo
que a responsabilidade do terceiro é aquiliana (extracontratual). Entendimento amplamente dominante.
. Patrícia Cardozo diverge desse entendimento.
. O devedor responde pelo valor da cláusula penal. O terceiro vai responder pelo efetivo prejuízo.
Ex.: cláusula penal de 400.00. 500.000 foi o valor do efetivo prejuízo. Devedor e terceiro tem obrigação
solidária de pagar 400.000 e o terceiro tem obrigação em caráter exclusivo de pagar os 100.000 restante.
OBS: é possível sustentar que o terceiro responde até o limite da clausula penal para que a
responsabilidade do terceiro não seja mais gravosa do que a do próprio devedor. Isso é minoritário. A
tendência é aplicar em face do terceiro o valor do efetivo prejuízo, independentemente do valor da
clausula penal.
OBS: Gustavo Tepedino tem uma posição peculiar em relação a segunda manifestação (tutela externa do
crédito). Ele traz uma crítica. Não é que ele não admita a tutela externa do crédito. Mas o enunciado 21
do CJF correlaciona a tutela externa do credito a função social do contrato. Tepedino não concorda com
essa correlação. A função social limita a atuação dos contratantes em favor da preservação de interesses
socialmente relevantes. A tutela externa do crédito traz um alargamento da proteção jurídica do credito,
é um reforço a posição do credor, pois o credito que antes só era protegido em face da atuação do
devedor, passa a ser exigido em face do terceiro. Tepedino diz que a função social não se presta a isso,
não tem por objetivo a proteção do credor. Para o Tepedino o que justifica a tutela externa do credito é
a boa-fé objetiva. O terceiro que conscientemente induz o devedor ao inadimplemento contratual está
violando a boa-fé objetiva.
- Conexão entre função social do contrato e os contratos coativos. No nosso caso, seguro obrigatório
(DPVAT). Socialização dos riscos. Toda sociedade responde por danos mínimos causados. Essa socialização
dos riscos causa conexão com a função social.
- Há a eficácia interna da função social. Tutela da dignidade da pessoa humana. Se aplica quando há
alguma cláusula que viola a dignidade humana de algum dos contratantes. Muito aplicado a contratos de
plano de saúde (cláusula que restringe os dias de internamento, por exemplo).
. Demonstra que a função social também produz efeitos inter partes, entre os contrates.
OBS: qual a diferença entre a eficácia interna da função social e os deveres anexos da boa-fé objetiva?
Eficácia interna da função social: precisa estar em jogo um interesse socialmente relevante, que no caso
acima é a tutela da dignidade da pessoa humana. É o paradigma da socialidade. Nos deveres anexos não.
Paradigma da eticidade.
Ex.: ir a esquina comprar café. Não há função social. Mas há dever anexo. Eticidade nas relações
contratuais.
A eficácia interna da função social e os deveres anexos podem andar de mãos dadas um com o outro, mas
não necessariamente.
Boa-fé objetiva:
- Relacionada com a ética, eticidade, lealdade e correção.
- A boa-fé objetiva tem como cláusula geral a dignidade da pessoa humana.
- Não se confunde com a boa-fé subjetiva. Na boa-fé subjetiva há o desconhecimento do vício ou da
ilicitude.
Ex.: art. 1201 do CC – posse de boa-fé – é o boa-fé subjetiva. Elemento subjetivo, psíquico.
--> Venire contra factum proprium – enunciado 362 do CJF. Teoria da contradição com a própria conduta.
. Busca limitar comportamentos contraditórios que venham a frustrar a legítima expectativa de terceiro.
. Diferença entre venire e tu quoque – na venire a contradição se dá entre condutas lícitas enquanto a tu
quoque já parte de uma situação de ilicitude.
. Exemplo que mais cai em concurso: responsabilidade civil por ruptura abrupta das tratativas. As partes
estão numa negociação preliminar, fase pré contratual, ninguém é obrigado a pactuar por estar numa
tratativa. Uma parte diz a outra que está tudo certo e que quinta fecha o contrato. Na quarta, de maneira
injustificada, essa parte diz que não quer mais celebrar o negócio. A outra parte consegue provar que por
A mais B teve prejuízo com essa ruptura abrupta, ferindo a legítima expectativa da parte. Condutas licitas.
Cabe responsabilidade civil.
Em regra, a venire atrai tutela específica, mas nesse caso acima a tutela especifica representaria um
aniquilamento do princípio da autonomia privada. Pois a tutela especifica traria o efeito pratico de obrigar
a contratar. A responsabilidade civil é uma espécie de intermediação entre a tutela especifica e o princípio
da autonomia privada.
OBS: caso de direito de família. Namorado que sem vínculo de consentimento reconhece o filho da
namorada com sendo seu. Após a desilusão amorosa quer retirar seu nome como sendo pai da criança.
Não pode. Aplicação da venire contra factum proprium. Anderson Schreiber discorda. Anderson diz que
na realidade não é venire, mas sim o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente.
RESP. 1098036.
OBS 2: proposta para celebrar um contrato. Outro contratante aceita. Após isso o promitente diz não
querer mais. Isso não é venire. Art. 427 do CC – a proposta gera efeitos vinculantes. Isso é direito positivo.
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A recusa não é possível por foça de lei. A venire é aplicável quando não há força de lei (direito positivo).
A venire pressupõe que o vínculo seja valorativo, axiológico. Anderson que faz essa observação.
OBS 3: para haver venire tem que haver legítima expectativa a ser resguardada. Observação feita também
pelo Anderson.
. A venire é potencialmente aplicável em face da administração pública. Mas, talvez, em face da
administração tenhamos dificuldade de aplicação da tutela especifica. Súmula 473 do STF a administração
pode e deve rever e invalidar seus próprios atos. Colisão – a sumula impõe dever/poder da administração
pública poder rever e invalidar os próprios atos e por outro lado a venire coibiria uma comportamento
contraditório da administração, inibindo a administração de rever e eventualmente invalidar seus
próprios atos. Aparente tensão entre a súmula e a venire. Não há porque não se aplicar a venire em
detrimento da administração, mas talvez haja dificuldade de aplicar a tutela específica. Ou seja, talvez
seja sim possível a administração rever e invalidar seus próprios atos (está na súmula), mas se
eventualmente com essa revisão houver o abalo de legitima expectativa de terceiros, a consequência é a
responsabilidade civil (indenização). Logo, a venire não tem o condão de impedir a administração de rever
ou invalidar seus próprios atos, mas pode eventualmente gerar o dever de indenizar.
. Posição de Anderson sobre a venire em face da Administração – em regra é difícil cogitar de venire diante
da pratica de atos discricionários da Administração. Se o ato é discricionário a Administração tem
conveniência e oportunidade de revogar ou não aquele ato. Anderson diz que é possível que haja exceção.
Em determinados casos a Administração, através de sua conduta, venha a despertar uma legítima
expectativa. Ou seja, em regra não há venire, salvo quando a administração através de sua conduta gerar
legitima expectativa.
. É possível falar em venire diante de condutas contraditórias simultâneas? Em regra não pode, salvo se
essas condutas cheguem ao conhecimento do declaratório em momentos diferentes (posição de
Anderson também).
OBS 4: pode ser complicado aplicar a venire diante de casos de matéria de ordem pública. No caso de
recall o fornecedor não isenta o devedor de indenizar o consumidor que não comparece ao recall. O STJ
não disse que não era aplicação do venire (mas era). RESP. 1010392. A tutela consumerista é matéria de
ordem pública. O STJ exclui a venire por ser matéria consumerista.
OBS – fugindo da aula de hoje: dois julgados do STF que proclamaram a inconstitucionalidade do art. 1790
do CC. Tal dispositivo tratava o companheiro de maneira inferior ao cônjuge. O STF reconheceu a (...) pois
a união estável é espécie de família tal qual o casamento. Além disso, o STF estendeu também para união
homoafetiva. Equiparação de efeitos patrimoniais.
RE 646721. RE 878694. INFO 864 do STF.
Correlação: art. 197, I do CC – não ocorre prescrição entre o cônjuges – essa regra se estende a união
estável (enunciado 296 do CJF) – diante desse julgado parece ser flagrante que é aplicável também a união
homoafetiva.
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AULA 17 (06/06/2017)
HÁ TRÊS FUNÇOES: (I) ?; (II) LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DE DIREITOS; (III) INTEGRAÇÃO DOS NEGÓCIOS
JURÍDICOS.
POR ANDERSON S. É POSSÍVEL QUE HAJA SUPRESSIO, AINDA QUE AQUELE QUE SE ENCONTRE INERTE,
DESCONHEÇA A TITULARIDADE DA PRERROGATIVA QUE DEIXOU DE EXERCER. EM OUTRAS PALAVRAS, O
SUJEITO FICOU INERTE PORQUE NÃO SABIA DA SUA PRERROGATIVA DE DIREITO, MAS ISSO INDEPENDE,
PORQUE O IMPORTANTE É A EXPECTATIVA DE DIREITO, MAS NÃO É POSSÍVEL APLICAR A RENÚNCIA
TÁCITA, POSTO QUE A INERCIA NÃO TRADUZ A INTENÇÃO DE ABRIR MÃO DE DETERMINADO DIREITO.
(B) NEM SEMPRE SURRECTIO E SUPRESSIO CAMINHAM LADO A LADO, UMA PORQUE A PREMISSA DA
SUPRESSIO É A INÉRCIA PROLONGADA, JÁ A SURRECTIO NÃO, TENDO COMO PREMISSA UMA CONDUTA
PRÓ ATIVA REITERADA. PARTINDO DESSA PESPECTIVA, A DEFINIÇÃO É “EXERCICIO CONTINUADO DE
SITUAÇÃO JURÍDICA, AO ARREPIO DA LEI, OU DO ACORDADO, GERANDO NOVA FONTE DE DIREITO
SUBJETIVO E ESTABILIZANDO TAL SITUAÇÃO PARA O FUTURO”.
III. INTEGRAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS, É DAÍ QUE SURGEM OS DEVERES EM ANEXO, LATERAIS,
INSTRUMENTAIS, ACESSÓRIOS, SECUNDÁRIOS, SATELITÁRIOS.
CABE INICIAR O TEMA QUE O DEVER ANEXO É DE CUIDADO E DE SEGURANÇA, DE INFORMAÇÃO, PRESTAR
CONTAS, DE COOPERAÇÃO DE COLABORAÇÃO, DE SIGILO, E O CONTEÚDO NÃO É ESTATICO, POSTO QUE
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VARIA DE ACORDO COM A FINALIDADE QUE ENVOLVE A RELAÇÃO OBRIGACIONAL. INSTA RESSALTAR QUE
OS DEVERES ANEXOS APLICAM-SE A FASE CONTRATUAL, BEM COMO PRÉ E PÓS CONTRATUAL, CJF, EN 25.
ATENÇÃO! CULPA IN CONTRAHENDO, A TERMINOLOGIA ‘CULPA’ NÃO É BEM UTILIZADA, MELHOR TERMO
É ‘RESPONSABILIDADE’ (FASE PRÉ CONTRATUAL)
PROJEÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA POST FACTUM FINITUM (FASE PÓS CONTRATUAL) CASE RESP
1.203.109.
*************************************************
I. PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO, CC/02, ART. 439 E ART. 440
ALGUEM SE COMPROMETE A CONVENCER UM TERCEIRO A REALIZAR DETERMINADA CONDUTA. EX.: ‘A’
QUER UMA PINTURA DE UM QUADRO PELO PINTOR ‘B’, MAS ‘A’ NÃO TEM RELAÇÃO COM ‘B’, MAS ‘C’ É
AMIGO INTIMO DE ‘B’ E ‘A’, E ‘C’ SE COMPROMETE COM ‘A’ QUE O ‘B’ IRÁ PINTAR O QUADRO.
HÁ DUAS OBRIGAÇÕES SUCESSIVAS COM OBJETOS DISTINTOS, A PRIMEIRA RELAÇÃO É ENTRE O CREDOR
E PROMITENTE (OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE RESULTADO);
ATENÇÃO!
01) CASO O PROMITENTE NÃO CONVENÇA TERCEIRO, CABE AO CREDOR PERDAS E DANOS, RESSALTA-SE
QUE NÃO CABE TUTELA ESPECÍFICA EM FACE DO PROMITENTE.
02) CASO TERCEIRO ASSUMA A OBRIGAÇÃO, A RELAÇAO ENTRE CREDOR E PROMITENTE CESSA, POSTO
QUE O OBJETO DA OBRIGAÇÃO FOI CUMPRIDO, QUAL SEJA, CONVENCER TERCEIRO.
03) SE O PROMITENTE FOR SUCESSOR DO TERCEIRO? RAPAZ DE 17 ANOS, PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL, O
PAI QUER VENDER, MAS NÃO CONSEGUE, E TEM O INTERESSADO A COMPRA; DESSA FORMA, O PAI
PROMETE FATO DE TERCEIRO, TÃO LOGO QUE O FILHO COMPLETAR 18 ANOS, VENDERÁ O IMÓVEL, FILHO
FALECE, O ÚNICO A HERDAR O IMÓVEL É O PRÓPRIO PAI, E POSTERIORMENTE O PAI SE RECUSA A ALIENAR
O BEM A TERCEIRO. NESSE CASO, CABERÁ TUTELA ESPECÍFICA, COM BASE NO VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM.
Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e
danos, quando este o não executar ANUIR
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge
do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde
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que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair
sobre os seus bens. DEPENDENDO DO REGIME DE BENS, A
RESPONSABILIDADE INTEGRAL - EVENTUALMENTE - PODERIA
ATINGIR O PATRIMÔNIO DO OUTRO CONJUGE, DESSA FORMA, O
DISPOSITIVO TEM POR FINALIDADE DE BLINDAR O SEU PATRIMÔNIO.
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem,
se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação. REGRA DISPOSITIVA,
A PRINCÍPIO O PROMITENTE SE EXONERA, MAS COM BASE NA
AUTONOMIA PRIVADA, NADA IMPEDE QUE O PROMITENTE ASSUMA A
RESPONSABILIDADE DE CONVENCER TERCEIRO, BEM COMO
CUMPRIR A OBRIGAÇÃO.
ATENÇÃO! COMO NÃO HÁ VEDAÇÃO LEGAL COM RELAÇÃO A VÍCIO REDIBITÓRIO EM HASTA PÚBLICA,
HOJE, PARA ALGUNS DOUTRINADORES, É DE CABIMENTO. JÁ A SEGUNDA POSIÇÃO SUSTENTA QUE É
NECESSÁRIO INVESTIGAR AS RAZÕES QUE LEVARAM AO CC/16 A PROIBIR, QUAL SEJA: O VÍCIO
REDIBITÓRIO É GARANTIA LEGAL QUE SE APLICA A RELAÇÕES CONTRATUAIS, JÁ A HASTA PÚBLICA, NÃO
TEM NATUREZA CONTRATUAL, DESSA FORMA, HÁ UMA INCOMPATIBILIDADE DOS INSTITUTOS, O FATO
DO CC/02 SE OMITIR, NÃO FAZ COM QUE SE ADMITA TAL HIPÓTESE.
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada
por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é
destinada (SUBSTANCIAL. TEPEDINO AFIRMA QUE TEM QUE
INVESTIGAR, SE NO CASO CONCRETO, SE AS PARTES NÃO
BUSCAVAM ALGUMA OUTRA APTIDÃO DO BEM, UMA VEZ QUE O
SUJEITO ALMEJA UMA APTIDÃO ESPECÍFICA, NÃO PODERÁ ALEGAR
INAPTIDÃO GENÉRICA, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DA BOA FÉ
OBJETIVA), ou lhe diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o
adquirente reclamar abatimento no preço.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que
recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor
recebido, mais as despesas do contrato.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça
em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da
tradição.
Art. 445. O adquirente decai do direito (CJF, EN. 08) de obter a redibição ou
abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano
se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse TRADIÇÃO
FICTA BREVI MANU (NÃO HÁ UMA ENTREGA EFETIVA, POSTO QUE O
POSSUIDOR JÁ EXERCIA O POSSE DIRETA SOBRE O BEM), o prazo
conta-se da alienação, reduzido à metade (APLICAÇÃO DA PARTE FINAL
NÃO PODE TER O CONDÃO DE REDUZIR O PRAZO DA PRIMEIRA PARTE
DO DISPOSITIVO).
§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o
prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo
de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os
imóveis. ESSA REGRA É DIFERENTE DO CDC, ART. 26, §3º, SENDO MAIS
PROTETIVO, NÃO TRÁS LIMITES TEMPORAIS RÍGIDOS.
CONSTATADO O PRAZO DO §1º, INICIA-SE O PRAZO PARA AÇÕES
EDILÍCIAS DO CAPUT, CJF, EN. 174, RESP 1.095.182.
§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos
serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais,
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aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras
disciplinando a matéria.
Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de
cláusula de garantia (CAUSA DE IMPEDIMENTO DE PRAZO
DECADENCIAL); mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos
trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.
REGRA SIMILAR AO CDC, ART. 50, AMBOS OS DISPOSITIVOS
CONSAGRAM QUE A GARANTIA CONTRATUAL SE SOMA A GARANTIA
LEGAL.
ATENÇÃO, ART. 207, Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam
à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a
prescrição.
II.II. DIFERENÇA ENTRE O CÓDIGO CIVIL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SOBRE VÍCIO
REDIBITÓRIO
III. EVICÇÃO
OBSERVAÇÃO! É PACÍFICO QUE A EVICÇÃO PODE DECORRER DE ATO ADMINISTRATIVO, NÃO FICA
RESTRITA A PERDA DO BEM COM SENTENÇA (ÂMBITO JUDICIAL) COMO HAVIA PREVISÃO NO CC/16, RESP
1.047.882.
A EVICÇÃO INVERTIDA NÃO HÁ PERDA DO BEM, MAS A SUA AQUISIÇÃO ATRAVÉS DE TÍTULO DIVERSO,
VIDE EX.:
A --TRANSFERE B --IMÓVEL DE C (R$ 100MIL)
C – FALECE
B – ÚNICO HERDEIRO (AQUISIÇÃO DO IMÓVEL DECORREU DO DIREITO SUCESSÓRIO, NÃO DA COMPRA E
VENDA)
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**PÓS EFICACIZAÇÃO DA TRADIÇÃO (EFEITOS RETROATIVOS PARA CONVALIDAR A ALIENAÇÃO A NON
DOMINO, ART. 1.268, §1º)
Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a
propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou
estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao
adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.
§ 1o Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a
propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que
ocorreu a tradição.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção C/C ART.
552. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta
pública (IMÓVEIS). A PRINCÍPIO É UM INSTITUTO QUE ES TABELECE
UMA GARANTIA LEGAL, PARA RELAÇÕES CONTRATUAIS.
ART. 1.268, CAPUT, SEGUNDA PARTE, ESTABELECE EXCEÇÃO A
REGRA GERAL, SEGUNDO A QUAL NINGUÉM PODE TRANSFERIR MAIS
DIREITOS DO QUE TEM, POSTO QUE ESSE DISPOSITIVO TRÁS A
POSSIBILIDADE DE QUE A ALIENAÇÃO NON DOMINO, TRANSFIRIRÁ O
BEM (APLICAÇÃO EXCLUSIVA DE BENS MÓVEIS).
Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a
propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou
estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao
adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.
**
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir
a responsabilidade pela evicção. Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui
a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o
preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele
informado, não o assumiu.
Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da
restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que
diretamente resultarem da evicção;
III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da
coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no
caso de evicção parcial.
Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada
esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.
Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não
tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da
quantia que lhe houver de dar o alienante.
Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a
evicção, serão pagas pelo alienante.
Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido
feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida.
Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar
entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente
ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a
indenização. SE INSPIRA NO PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS ATOS
E NEGÓCIOS JURÍDICOS EM CONSONANCIA COM A TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa
era alheia ou litigiosa.
IV.I. CLASSIFICAÇÃO
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A. POR NATUREZA: EM ESSÊNCIA É ALEATÓRIO, COMO JOGO E APOSTA, BEM COMO CONTRATO DE
SEGURO (ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO, TER CUIDADO NO DIREITO EMPRESARIAL, HÁ DOUTRINADORES
QUE ENTENDEM QUE ESSE CONTRATO É COMUTATIVO).
B. ACIDENTAL, SÃO OS CONTRATOS QUE SE TORNAM ALEATÓRIOS.
ATENÇÃO! SILVIO VENOSA, NADA IMPEDE QUE AS PARTES DELIMITEM OS RISCOS DO CONTRATO
(MINORITÁRIO) AINDA, TEPEDINO AFIRMA QUE MESMO NA INEXISTÊNCIA DE LIMITES, HÁ RISCOS QUE
AS PARTES NÃO ASSUMEM, PODENDO RESSALTAR O CC/02, ART. 113 (IGUALMENTE MINORITÁRIO).
Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros,
cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro
direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua
parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a
existir.
Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o
adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também
direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido
culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada.
Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e
o alienante restituirá o preço recebido.
Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas
expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante
a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia
do contrato. COMPRA DE IMÓVEL HIPOTECADO; ESSE ART. TRÁS
EXCEÇÃO AO OBJETO INEXISTENTE, EM REGRA, O CONTRATO SERIA
INEXISTENTE.
Art. 461. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser
anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não
ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a
coisa.
V. CONTRATO PRELIMINAR
ATENÇÃO! STJ, S. 239, NÃO SE CONDICIONA A REGISTRO INTER PARTES, PARA OPOR A TUTELA ESPECÍFICA
AO TERCEIRO DE BOA FÉ, SOMENTE SE HOUVER REGISTRO, CJF, 30; CJF, 95; CJF, 253; RESP 769.731 (A
PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO ERA REGISTRADA, O STJ ENTENDEU QUE A AUSÊNCIA DO
REGISTRO NÃO INTERFERIA EM NADA NO CASO, UMA VEZ QUE A DISCUSSÃO ERA ENTRE AS PARTES).
**
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os
requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
[...]
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a
vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a
outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar
a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou,
inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.
V.I. CLASSIFICAÇÃO
A. PRÓPRIO: CONTÉM CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO, NÃO SE PRESUME, ART. 463.
***INSTITUTOS QUE A PROPRIEDADE SERVE COMO GARANTIA: COMPRA E VENDA COM RESERVA DE
DOMÍNIO, CC/02, ART. 521 A ART. 528. JOSÉ OZÓRIO AFIRMA QUE O INSTITUTO É MUITO SIMILAR, NESSE
CASO, NADA JUSTIFICA O TRATAMENTO DIFERENCIADO, POSTO QUE O BEM FUNCIONA COMO
GARANTIA, DESSA FORMA, O CONTRATO PRELIMINAR IMPRÓPRIO, É UMA ESPÉCIE DE CONTRATO DE
COMPRA E VENDA, NÃO SENDO NECESSÁRIA NOVA MANIFESTAÇÃO DO PROMITENTE VENDEDOR.
UMA DAS PARTES (ESTIMULANTE), SE RESERVA A FACULDADE DE INDICAR UM TERCEIRO (ELEITO), QUE
SE ANUIR/CONCORDAR ASSUMIRÁ OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO E FACE DO
PROMITENTE.
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EM VISTA DA POSIÇÃO FRÁGIL DO PROMITENTE, CABE RESSALTAR O CONTRATO DE COMISSÃO, CC/02,
ART. 693, É UM INSTITUTO PARECIDO, E MENOS FRÁGIL.
Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-
se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as
obrigações dele decorrentes.
Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco
dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.
Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se
revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.
Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes,
adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir
do momento em que este foi celebrado. RELEVÂNCIA PGM, A ACEITAÇÃO
DO TERCEIRO PRODUZ EFEITOS EX TUNC, OU SEJA, COMO SE O
TERCEIRO FOSSE CONTRATANTE DESDE O INÍCIO (EVITA NOVA
INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE TRANSMISSÃO), COM OBJETIVO DE
PROTEÇÃO AO REVENDA.
TEPEDINO INVOCA A TESE DE QUE SE A REVENDA FOR REALIZADA
EM UM PATAMAR MUITO SUPERIOR QUE A ORIGINÁRIA, PODE TER
NOVA INCIDENCIA DE IMPOSTO DE TRANSMISSÃO
Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:
I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-
la;
II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no
momento da indicação.
Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da
nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.
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AULA 19 (20/06/2017)
Extinção do Contrato:
- Arts. 472 a 480 do CC
- O CC trouxe na sistemática da extinção do contrato dois grandes grupos:
i) Resilição:
- É a extinção do contrato em decorrência da manifestação de vontade.
- Não está associada a inadimplemento.
- Pode ser:
a) Bilateral – é o famoso distrato.
. Natureza jurídica do distrato é contratual (acordo de vontades que produz efeitos jurídicos – extinção
de um contrato anterior). Em se sabendo que o distrato em natureza contratual, princípios contratuais
são a ele aplicáveis. Logo, é possível que haja revisão judicial de distrato.
. Art. 472 do CC
O CC/16 dizia que o distrato faz-se da mesma forma que o contrato. Então, se um determinado contrato
foi firmado por instrumento público, necessariamente o distrato teria que vir por instrumento público.
O CC atual diz que o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. Não é a mesma coisa que
dizia o CC/16. O que vincula a forma do contrato é a forma exigida por lei, e não a forma adotada pelas
partes.
OBS (Pontes de Miranda): diante de contratos conexos envolvendo as mesmas partes o distrato de um
dos contratos gera a presunção de distrato dos demais. Presunção relativa.
b) Unilateral – é a extinção do contrato pela vontade de um dos contratantes.
. Regra geral: não se admite resolução unilateral. Não pode um dos contratantes por mera manifestação
de vontade extinguir o contrato.
. Exceções:
Contrato de mandato (melhor exemplo). No mandato existem duas figuras diferentes de resilição
unilateral, a revogação pelo mandante e a renúncia do mandatário. Julgado (STJ) RESP 1346171 (INFO
593). Havia uma cláusula penal em contrato de serviços advocatícios. STJ exclui essa cláusula penal, pois
a revogação e a renúncia são direitos potestativos. A cláusula penal está associada a inadimplemento. STJ
diz que não se pode confundir resilição unilateral com inadimplemento.
Contratos de trato sucessivo por prazo indeterminado – ninguém é obrigado a ficar eternamente
vinculado, por isso se admite a resilição unilateral.
Fiança (art. 835 do CC).
L. 8245 (Lei de Locações) – arts. 6º, 7º, 8º e 59.
. Art. 473 do CC: a resilição unilateral é declaração receptícia de vontade, que são aquelas que apenas
produzem efeitos depois de levadas ao conhecimento do declaratório.
A contrário sensu as declarações não receptícias produzem efeitos independente da ciência do
declaratória.
Remissão ao art. 720 do CC. Regra especial no caso de agencia de distribuição (aviso prévio de 90 dias).
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. Art. 473, p. único, do CC – chama muita atenção:
CC/16 – essa regra não existia – funcionava da seguinte maneira: a resilição unilateral nos casos em que
a lei admite ela tem natureza de direito potestativo (até hoje em dia). Ao titular do direito potestativo
corresponde na outra porte o estado de mera sujeição. Então, em sendo direito potestativo, a resilição
unilateral ela poderia ser exercida a qualquer tempo. Parece claro que em alguns casos o exercício da
resilição unilateral pode causar prejuízo ao contratante que venha a ser surpreendido com a resilição
unilateral. Nesses casos se admitia perdas e danos. O contrato era extinto imediatamente pela resilição
unilateral e a outra parte que reivindicasse perdas e danos pelas vias jurisdicionais. Era assim que
funcionava.
CC/02 – trouxe uma novidade – prevê uma espécie de tutela específica –
Ex.: contrato de franquia em que haja uma cláusula que autorize o franqueador a resilir unilateralmente
o contrato. O franquiado pela própria natureza do contrato faz investimentos substanciais (consideráveis)
e em seguida o franqueador promove a resilição unilateral.
A época do CC/16 o contrato seria extinto imediatamente e o franqueado que eventualmente buscasse
perdas e danos. Hoje o CC/02 permite que o franqueado exija um tempo mínimo para manter o contrato
e recuperar os investimentos que ele tenha concretizado.
Então, na realidade, o dispositivo permite uma dilação da eficácia do exercício do direito potestativo de
resilição unilateral.
OBS: para o prof. em alguns casos é difícil a aplicação do dispositivo. Em contratos de investimentos muito
elevados em que o retorno se dá em muitos anos. Não parece razoável que o juiz imponha a suspenção
da eficácia da resilição contratual por longo prazo. Parece violar o princípio da autonomia privada.
Posição interessante do Caio Mário: esse dispositivo não se aplica em contrato de mandato. Imaginemos
um advogado com escritório pequeno e atrai grande cliente. Por isso, faz investimentos consideráveis,
ampliando o escritório, contratando advogados e funcionários, etc. Um mês depois o cliente revoga os
poderes a ele outorgado. Se aplicar esse dispositivo o cliente deveria suportar o advogado agindo em seu
nome sem ter confiança nele. É da essência da subsistência do mandato que haja relação de confiança,
por isso não se aplica a ele tal dispositivo. Nesse caso o contrato é extinto imediatamente e o prejudicado
pode buscar perdas e danos para reparar eventuais prejuízos.
A cláusula penal afasta o p. único do art. 473 do CC? Não. A cláusula penal pré fixa perdas e danos para
casos de inadimplemento, e não para casos do resilição unilateral. Além disso, a cláusula penal é uma
alternativa a benefício do credor (art. 410), ou seja, o credor pode não se valer da cláusula penal para
buscar tutela específica.
É duvidosa a questão se o dispositivo é aplicado no caso de arras penitenciais (art. 420). Nelas as partes
pactuaram o direito de arrependimento. No caso, as vezes seja caso de se aplicar o venire contra factum
proprium.
OBS: regra especial no CDC sobre resilição unilateral – art. 51, XI do CDC (cláusulas abusivas) – o CDC não
proíbe a resilição unilateral, o que ele proíbe é que essa cláusula seja pactuada apenas em benefício do
fornecedor. Se a cláusula for bilateral o CDC permite. Tese interessante sobre isso do Luiz Antônio Rizato
Nunes. Ele diz que esse dispositivo não se aplica a contratos cativos de longa duração (contratos que
tendem a quase se eternizar, de durarem muito tempo). Na realidade essa durabilidade do contrato
guarda correlação de vulnerabilidade (dependência) do consumidor. Exs.: contrato de seguro saúde;
contratos escolares; etc. Muitos defendem que nesses casos, dada a essencialidade dom bem jurídico
envolvido associada a relação de dependência do consumidor, há que se conferir uma tutela diferenciada
em favor do consumidor. Quer dizer, uma atenção especial. Mesmo dentro do enfoque do CDC, que já
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traz um regime protetivo por natureza, nessas hipóteses talvez seja preciso um olhar mais protetivo. O
que Luiz Antônio diz é que contratos de seguro saúde, por exemplo, dificilmente interessa ao segurado a
resilição unilateral, geralmente interessa a seguradora, para extinguir o contrato e celebrar outro num
patamar mais elevado. Assim como o contrato escolar. Então, na realidade, permitir a resilição unilateral
no contrato desde que seja para ambas as partes só protege o fornecedor, porque na prática o
consumidor usualmente não tem interesse na resilição contratual. E dada essa relação de dependência e
de vulnerabilidade diferenciada não seria admissível a resilição unilateral nesses contratos.
ii) Resolução:
- Entra num campo residual. Pode ou não estar associada a inadimplemento. Tudo aquilo que não se
encaixa como resilição se encaixa na roupagem de resolução.
Ex. de resolução sem ser por motivo de inadimplemento: onerosidade excessiva do art. 478 – não há
inadimplemento contratual, mas sim a mudança do equilíbrio do contrato.
- Cláusula resolutiva expressa x Cláusula resolutiva tácita (tema que chama muita atenção):
. Cláusula resolutiva tácita: está embutida em todos os contratos, por força do art. 475 do CC. Não precisa
estar escrita nos contratos.
. Cláusula resolutiva expressa: a importância dela resulta do art. 474 do CC. “A cláusula resolutiva expressa
opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial”. Ou seja, com o inadimplemento por si
só resolve o contrato no caso de existência da cláusula resolutiva expressa. Já na cláusula resolutiva tácita
não, para o contrato ser resolvido precisa de interpelação judicial.
Enunciado 436 da CJF: na hipótese de cláusula resolutiva expressa a sentença tem natureza meramente
declaratória.
Diante de uma cláusula resolutiva tácita a sentença é constitutiva negativa.
. Para a grande maioria dos autores (Cristiano Chaves de Farias com Nelson Rosenvald discorda) a cláusula
resolutiva expressa afasta a possibilidade (o cabimento) de purgação da mora. Em regra se admite a
purgação enquanto a prestação for útil e possível, em homenagem ao princípio da conservação dos atos
e do negócio jurídico. Mas pelo princípio da autonomia privada, se as partes pactuaram cláusula resolutiva
expressa, é natural que com o inadimplemento o contrato se resolva de plano, não dando margem para
a purgação da mora.
Essa clausula parece inaplicável em contratos de adesão por força do art. 424 do CC. Essa cláusula em um
contrato de adesão aniquilaria o direito potestativo do aderente de purgar a mora. Seria uma renúncia
antecipada de um direito que resulta da natureza do negócio.
Então, em regra cabe cláusula resolutiva expressa. Ela aniquila a purgação da mora. Mas a cláusula parece
inaplicável em contrato de adesão por força do art. 424 do CC.
. É firme o entendimento de que a cláusula resolutiva expressa não afasta a teoria do inadimplemento
substancial. Para muitos a teoria do inadimplemento substancial é de ordem pública, em consonância
com o princípio da conservação.
Esse é o fundamento da posição contrária de Cristiano Chaves ao exposto acima.
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- A resolução produz uma dupla eficácia:
. Eficácia liberatória – no sentido de que as partes se exoneram do vínculo.
. Eficácia restitutória – entenda-se: status quo antes.
Vamos supor o seguinte: firmado contrato e com a resolução do contrato eu teria que restituir o objeto
para ele. Nesse caso há uma clausula resolutiva expressa e ele incorre em inadimplemento. Mesmo ciente
do inadimplemento e da clausula resolutiva expressa eu pratico um ato de disposição (doação, por
exemplo) em favor de terceiro. É sustentável aqui que a cláusula resolutiva expressa venha a se desnaturar
pela conduta do próprio credor (qualquer conduta incompatível com a vontade de resolver o contrato,
por exemplo, a prática de ato de disposição sobre o objeto envolvido no contrato).
- No CC/16 esse tema cláusula resolutiva tácita estava na parte geral e estava dentro da sistemática das
condições (encargo). NO CC/02 o tema saiu da sistemática geral e agora está na teoria geral dos contratos.
Andou bem ou mal o CC? Bem. O legislador corrigiu um equívoco do CC/16. A condição (art. 121) deriva
exclusivamente da vontade das partes. Quando a gente fala de condição só lembramos de um requisito:
evento futuro e incerto, mas não é o único, além disso, outro requisito da condição é que haja
voluntariedade, ou seja, que resulte da manifestação de vontade. Isso é premissa a ocorrência de
condição.
Ex.: casamento em relação ao pacto antenupcial. O casamento em relação ao pacto antenupcial é
condição suspensiva? Não. O pacto antenupcial só vai produzir efeitos a partir do casamento e o
casamento é evento futuro e incerto. Mas o que subordina a eficácia do pacto antenupcial ao casamento
não é a vontade das partes, mas sim a lei. É a lei que diz que o pacto antenupcial só produz efeitos a partir
do casamento. Então, não é hipótese de condição suspensiva, mas sim de requisito legal de eficácia.
Então, quando a lei que subordina a eficácia de um ato a evento futuro e incerto não estamos falando de
condição, mas sim de um requisito legal de eficácia.
A cláusula resolutiva expressa ela resulta da lei. Ela não deriva da manifestação de vontade. Então, ela
jamais foi tecnicamente uma condição, era um equívoco do legislador tratar o tema como condição
resolutiva tácita.
Outro argumento, talvez menos relevante, é que com implemento da condição resolutiva extingue
irremediavelmente o NJ. Na cláusula resolutiva tácita nem tanto irremediavelmente assim.
. Cai muito em prova oral.
Art. 476 do CC – Exceção de Contrato não Cumprido – exceptio non adimpleti contractus:
- A exceção do contrato não cumprido é projeção da tuo quoque.
- Enquanto não cumpro a minha prestação não posso exigir o cumprimento da prestação oposta.
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OBS: exceptio non rite adimpleti contractus – construção doutrinária e jurisprudencial (não tem previsão
legislativa) se aplica no caso de cumprimento parcial e/ou defeituoso. Dentro dessa percepção, aquele
que cumpre em parte ou cumpre defeituosamente a sua prestação também não pode exigir o
cumprimento de prestação oposta.
- Julgado antigo do STJ – RESP. 656103 – havia uma ação judicial entre duas partes e o autor da ação se
comprometeu a desistir da ação caso o réu fizesse uma doação em favor de uma terceira pessoa. O réu
fez uma doação da quase totalidade do valor prometido. Houve um adimplemento substancial daquilo
que fora acordado. Como não houve doação integral a demanda continuou, o autor não desistiu. Teve
êxito e houve transito em julgado em favor do autor. STJ disse que cabia ação rescisória, pois na realidade
houve o adimplemento substancial da obrigação assumida pelo réu. Entendeu que o transito em julgado
violava a lei (não há norma explicita contemplando a teoria do adimplemento substancial, ela resulta de
uma construção principiológica, de uma construção valorativa). Julgado demonstra a relevância do
adimplemento substancial limitando a arguição da exceção de contrato não cumprido.
- Exceções da exceção de contrato não cumprido:
a) Teoria do adimplemento substancial – lembra da exceptio non rite nesse caso;
b) Regime diferenciado dos contratos administrativos, por conta das cláusulas exorbitantes (prazo de 120
dias previsto na legislação de direito administrativo, por exemplo);
c) Cláusula solve et repete – pague, depois cumpra. Por essa cláusula as partes renunciam a possibilidade
de arguir exceção de contrato não cumprido. Princípio da autonomia privada.
. Essa cláusula parece que é de duvidosa aplicabilidade em contratos de adesão. Através dela o aderente
estaria renunciando antecipadamente a possibilidade de alegar exceção de contrato não cumprido.
Parece violar o art. 424 do CC.
d) Título de crédito endossado – com o endosso do título de crédito surge a inoponibilidade das exceções
pessoais, surge a abstração. Mesmo numa obrigação cambial inter partes a exceção de contrato não
cumprido é oponível, mas em relação a endossatários, não.
OBS: discussão se cabe ou não suspensão de fornecimento de energia elétrica em casos de falta de
pagamento – o STJ admite o corte, desde que haja previa notificação. Exceção clara de que não se admite
o corte quando o destinatário do serviço presta serviço essencial.
. Julgado do INFO 365 do STJ. Defende a aplicação por analogia da Lei de Greve para definir o que é ou
não de serviço essencial para fins de se admitir ou não o corte de energia.
. RESP. 1194150 – traz uma série de requisitos específicos para o cabimento de corte de energia por
motivo de não pagamento. Ex.: que o débito não seja irrisório (teoria do inadimplemento substancial);
que não seja débito consolidado pelo tempo (lapso temporal significativo, espécie de supressio dentro do
prazo prescricional em relação ao corte, e não em relação ao pagamento); que não haja discussão judicial
da dívida; etc.
OBS: para que haja onerosidade excessiva é necessário que haja uma mudança da situação fática em
caráter de generalidade, e não apenas na esfera subjetiva do contratante. O instituto busca justiça
contratual e não justiça distributiva.
Ex.: o fato do sujeito se tornar desempregado não atraia a aplicação do instituto.
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AULA 20 (27/06/2017)
DIREITOS REAIS
I. POSSE
A. TEORIA SUBJETIVA (POR SAVIGNY): CORPUS (PODER FÍSICO, CONTATO MATERIAL) + ANIMUS DOMINI
(INTENÇÃO DE SER PROPRIETÁRIO).
CRÍTICAS: SUPERVALORIZAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO; RESTRIÇÃO DEMASIADA DA POSSE; NÃO HÁ
POSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO POSSESSÓRIO
B. TEORIA OBJETIVA (POR IHERING): CORPUS (PODER DE FATO, DESTINAR O BEM A SUA FUNÇÃO
ECONÔMICA SOCIAL) + AFECTIO TENENDI (UTILIZAR-SE DO BEM COMO SE PROPRIETÁRIO FOSSE, ‘A POSSE
É A VISIBILIDADE DO DOMÍNIO’).
CABE RESSALTAR QUE NESSE TEORIA SURGIU A DE HIERARQUIA ENTRE POSSE E PROPRIEDADE, SENDO A
POSSE COM ‘MENOR’ VALOR QUE A PROPRIEDADE. CONTUDO, ESSA CONCEPÇÃO ESTA SENDO
REFURTADA EM VISTA DA TEORIA SOCIOLÓGICA DA POSSE, RESSALTANDO A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE,
AFASTANDO A HIERARQUIA.
A TEORIA SOCIOLÓGICA DA POSSE TEM RESPALDO CONSTITUCIONAL, NOS ART. 6º; ART. 1º, ??; ART. 5º,
INCISO XXIII, ART. 183; E ART. 191.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
[...]
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação,
por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de
requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco
anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado,
em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante.
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente
de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença,
a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se
o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel
houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social e econômico.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta,
de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse
contra o indireto.
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver
justo receio de ser molestado.
§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
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POR TEPEDIDO, A POSSE TEM ASPECTO ESTÁTICO OU ESTRUTURAL, COM BASE NO ART. 1.096 (TEORIA
OBJETIVA, DO IHERING), E AO LADO DO ASPECTO ESTÁTICO OU ESTRUTURAL, SURGIU O ASPECTO
DINÂNICO QUE NADA MAIS É A OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS EXTRAPROPRIETÁRIOS?, QUE LEGITIMAM O
DIREITO POSSESSÓRIO, COMO POR EX.: MORADIA, TRABALHO, PROTEÇÃO A FAMÍLIA, UTILIZAÇÃO
RACIONAL DO SOLO.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a
indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua
posse contra o indireto.
CASE: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, A POSIÇÃO PREDOMINANTE HOJE, COM A QUITAÇÃO PELO
PROMITENTE COMPRADOR, CESSA O DESMEMBRAMENTO POSSESSÓRIO, QUASE SEMPRE NA PRÁTICA, A
POSSE DIRETA FICA COM O PROMITENTE COMPRADOR, A POSSE INDIRETA COM O PROMITENTE
VENDEDOR, E A SIMPLES QUITAÇÃO CESSA ESSE DESMEMBRAMENTO, PORQUE A CONDIÇÃO
RESOLUTIVA É O INADIMPLEMENTO, COM A QUITAÇÃO, A POSSE DO PROMITENTE COMPRADOR DEIXA
DE SER TEMPORÁRIA PARA SER DEFINITIVA, E PASSA A TER TAMBÉM ANIMUS DOMINI, OU SEJA,
COMPUTÁVEL PARA FINS DE USUCAPIÃO. ESSA HIPÓTESE TEM RELEVÂNCIA PRÁTICA NO COMPROMISSO
DE COMPRA E VENDA A NON DOMINO.
TEM UMA TESE MINORITÁRIA, DO JOSÉ OZÓRIO DE AZEVEDO JUNIOR, NÃO HÁ DESMEMBRAMENTO
POSSESSÓRIO AB INICIO, POSTO QUE PARA ELE, DESDE A ORIGEM A POSSE É DIRETA E EXCLUSIVA DO
PROMITENTE COMPRADOR, EM QUE A PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO TENHA CLÁUSULA DE
ARREPENDIMENTO.
A. POSSE DIRETA, IUS POSSIDENDI, TEM DUAS SINGULARIDADES, AMBAS NECESSARIAMENTE: (I)
TEMPORÁRIA; (II) LÍCITA. DESSA FORMA, O POSSUIDOR DIRETO TEM A OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR.
COM RELAÇÃO A BENS MÓVEIS, EM REGRA, O POSSUIDOR INDIRETO É O PROPRIETÁRIO, E EM TESE, TEM
A FACULDADE DE DISPOSIÇÃO, CONTUDO EM SE TRATANDO DO BEM MÓVEL, O PROPRIETÁRIO NÃO TEM
DISPOSIÇÃO DO BEM, PORTANTO IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAR A TRADIÇÃO, MAS DE ACORDO COM O
ART. 1.267, PARÁGRAFO ÚNICO, PODE REALIZAR A TRADIÇÃO FICTA.
Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos
antes da tradição.
Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a
possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à
restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o
adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.
ATENÇÃO! IUS POSSIDENDI NÃO SE CONFUNDE COM IUS POSSESSIONIS, A PRIMEIRA É DOTADA DE
TÍTULO JURÍDICO (POSSUIDOR DIRETO), JÁ A SEGUNDA, PARA MAIORIA, É A POSSE DESPROVIDA DE
TÍTULO JURÍDICO, MAS HÁ QUEM DEFENDA QUE NA VERDADE É DEFESA DOS DIREITOS DA POSSE, E NESSE
CONTEXTO, CABE NA POSSE TITULADA, QUANTO NA POSSE DESPROVIDA DE TÍTULO.
B. POSSE INDIRETA
INICIALMENTE, É NECESSÁRIO ESCLARECER SOBRE A VERTICALIZAÇÃO EM GRAUS DA POSSE, CASO TÍPICO
DA SUBLOCAÇÃO, EM QUE O POSSUIDOR INDIRETO NÃO É O PROPRIETÁRIO, EXCLUSIVAMENTO, POSTO
QUE O SUBLOCADOR TEM POSSE INDIRETA, MAS NÃO É PROPRIETÁRIO, DESSA FORMA, ESSA É UMA
EXCEÇÃO A REGRA GERAL DO POSSUIDOR INDIRETO COMO SENDO O PRORIETÁRIO.
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II.I. FÂMULO OU SERVO DA POSSE, ART. 1.198: EXERCÍCIO DO PODER DE FATO SEM AUTONOMIA, EX.:
MOTORISTA EM RELAÇÃO AO VEÍCULO DO PATRÃO, SECRETÁRIA EM RELAÇÃO AOS OBJETOS DO SEU
EMPREGADOR, CASEIRO, ENTRE OUTROS. CABE RESSALTAR QUE HÁ POSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO
DE DETENÇÃO EM POSSE QUANDO A RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO É ROMPIDA, CJF, 301.
II.II. ATOS DE MERA PERMISSÃO OU TOLERÂNCIA, ART. 1.208, PRIMEIRA PARTE: NESSE CASO, HÁ
CONSENTIMENTO PRÉVIO.
POR CRISTIANO CHAVES E NELSON ROSENVALD, ATO DE MERA TOLERÂNCIA NÃO PODE SE PROLONGAR
NO TEMPO, SOB PENA DE TRANSFORMAR A DETENÇÃO EM POSSE, COM BASE NA SUPRESSIO (TESE
CRITICADA).
ATENÇÃO! TEM COMO ORIGEM ATOS DE VIOLÊNCIA, MAS PARA QUE HAJA A POSSE INJUSTA, É PREMISSA
O TÉRMINO DA VIOLÊNCIA. CABE RESSALTAR QUE O CLÓVIS BEVILAQUA NÃO CONCORDA COM ESSA
AFIRMATIVA, MAS É TESE SUPERADA.
II.III. ESBULHADOR EM QUE O ESBULHADO NÃO TEM CIÊNCIA DO ESBULHO, CONSIDERA-SE POSSE
FICTA, ART. 1.224
CABE RESSALTAR QUE A RETOMADA DO BEM, POR AQUELE QUE NÃO PRESENCIOU O ESBULHO, PRODUZA
EFEITOS EX TUNC, TORNANDO SEM EFEITO TODOS OS ATOS POSSESSÓRIOS DO ESBULHADOR, PARA ESSA
POSIÇÃO NÃO HAVERIA DETENÇÃO (POSIÇÃO ISOLADA).
Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o
esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou,
tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
II.IV. BENS PÚBLICOS: NÃO CABE POSSE SOBRE BEM PÚBLICO DE USO COMUM E DE USO ESPECIAL, POSTO
QUE OS BENS DOMINICAIS SÃO ALIENÁVEIS, APROPRIAVEIS, PORTANTO, SUSCETÍVEIS DE POSSE.
A JURISPRUDÊNCIA DO STJ NÃO FAZIA ESSA RESTRIÇÃO QUANTO AOS BENS DOMINICAIS, AFASTANDO A
POSSE DE QUALQUER BEM PÚBLICO.
COM RELAÇÃO AS BENFEITORIAS, O PARTICULAR INVOCA AO PODER PÚBLICO O ART. 1.219, E O STJ
AFASTA ESSE ARTIGO, POSTO QUE A PROTEÇÃO É AO POSSUIDOR DE BOA FÉ, E O PARTICULAR EM
RELAÇÃO AOS BENS PÚBLICOS É MERO DETENTOR, AGRG NO RESP 1.470.182.
OBSERVAÇÃO! HÁ QUEM DEFENDA QUE O DIREITO BRASILEIRO ADOTOU A TEORIA DE SAVIGNY PARA
POSSE AD USUCAPIONEM, CONTUDO ESSA DEFESA É MUITO CRITICADA, POSTO QUE NÃO É PREMISSA
DA USUCAPIÃO TER O REQUISITO CORPUS, OU SEJA, O EXERCÍCIO DO PODER FÍSICO SOBRE O BEM.
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AULA 21 (04/07/2017)
III. CLASSIFICAÇÃO
POSSE VIOLENTA: ADVÉM DE ATOS DE VIOLÊNCIA, MAS PARA EXISTÊNCIA DA POSSE, SOMENTE
SE DÁ APÓS CESSADA A VIOLÊNCIA
POSSE INJUSTA OU PRECÁRIA: TEM COMO ANTECEDENTE POSSE DIRETA, CONTUDO, NÃO
CUMPRE COM A OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR. DESSA FORMA, NÃO CABE AUTOTUTELA, CC/02,
ART. 1.210, §1º, MAS CABE OUTROS MEIOS COMO: DIREITO DE RETENÇÃO E EXCEÇÃO DE
CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CABE RESSALTAR QUE A POSSE É INJUSTA EM RELAÇÃO A VÍTIMA,
PORÉM É JUSTA EM RELAÇÃO A TERCEIROS (VÍCIO RELATIVO), A RELEVANCIA PRÁTICA DESSA
DEFINIÇÃO, É A LEGITIMIDADE PASSIVA PARA AS AÇÕES POSSESSÓRIAS “LADRÃO TEM TUTELA
POSSESSÓRIA CONTRA OUTRO LADRÃO”.
CORRENTE 01: QUEM TEM POSSE PRECÁRIA NÃO TEM ANIMUS DOMINI, EM SINTONIA A ESSE
ENTENDIMENTO, PRECONIZA O CC/02, ART. 1.208, PARTE FINAL (A CONTRÁRIO SENSO).
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim
como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão
depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
ATENÇÃO!
1) RESP 154.733 (APLICAÇÃO PELO STJ DA INTERVERSÃO DA POSSE);
2) A TEORIA DA INVERSÃO OU INTERVERSÃO DA POSSE, ESTA EM CONSONANCIA COM A FUNÇÃO
SOCIAL DA POSSE.
3) É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ QUE O ROL DO CC/02, ART. 1.200, É EXEMPLIFICATIVO,
DESSA FORMA É INJUSTA A POSSE CUJA AQUISIÇÃO RESULTA EM VIOLAÇÃO AO DIREITO DE
PROPRIEDADE.
POSSE CLANDESTINA:
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POSSE BOA FÉ, CC/02, ART. 1.201: SE REFERE A BOA FÉ SUBJETIVA, COMO NA RECEPTAÇÃO
CULPOSA (IGNORA O VÍCIO), DESSA FORMA, A POSSE É DE BOA FÉ. CONTUDO, CABE RESSALTAR
QUE ALGUNS AUTORES (CARLOS ROBERTO GONÇALVES; NELSON ROSENVALD, ENTRE OUTROS)
DEFENDEM A CONCEPÇÃO ÉTICA, OU SEJA, O VÍCIO DEVE SER ESCUSÁVEL OU JUSTIFICÁVEL.
CABE RESSALTAR QUE O POSSUIDOR COM JUSTO TÍTULO, É PRESUMIDAMENTE POSSUIDOR DE
BOA FÉ, CC/02, ART. 1.201, PARÁGRAFO ÚNICO (A EXPRESSÃO ‘JUSTO TÍTULO’ PARA ESSE
DISPOSITIVO, É TÍTULO HÁBIL EM TESE PARA AQUISIÇÃO DA POSSE) C/C ART. 1.242 (ESSE ARTIGO
TRATA DE USUCAPIÃO ORDINÁRIA, OU SEJA, É O TÍTULO HÁBIL EM TESE A AQUISIÇÃO DE
PROPRIEDADE), CJF 303.
POSSE DE MÁ FÉ, CC/02, ART. 1.202: SE REFERE AO VÍCIO SUBJETIVO DA POSSE. CABE RESSALTAR
QUE A TRANSMUDAÇÃO DA POSSE PODE SE DAR A LUZ DE PARÂMETROS OBJETIVOS, DESSA
FORMA, A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA CRIOU UM STANDARDS, COM OS SEGUINTES
REQUISITOS: (I) PROPOSITURA DA AÇÃO JUDICIAL; (II) TRÂNSITO EM JULGADO FAVORÁVEL AO
DEMANDANTE (RETROAGIRÁ A DATA DA CITAÇÃO).
POSSE NOVA, NCPC, ART. 558: RITO ESPECIAL, COM LIMINAR, CUNHO SATISFATIVO TAL QUAL
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
POSSE VELHA: NÃO CABE LIMINAR DO RITO ESPECIAL, MAS CABE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, CJF,
238.
A. PENDENTES: INTEGRALIZADOS AO BEM, POR ESSA RAZÃO, TEM NATUREZA ACESSÓRIA, APLICA-SE O
PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO JURÍDICA.
B. PERCEBIDOS: FRUTOS QUE JÁ FORAM DESTACADOS, NÃO HÁ RELAÇÃO DE ACESSORIEDADE. CABE
RESSALTAR QUE A DEDUÇÃO DE DESPESA E CUSTEIO ESTA EM CONSONÂNCIA AO ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA, CC/02, ART. 884 AO ART. 886.
IV.II. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS (POSSUIDOR DE BOA FÉ), CC/02, ART. 1.219
IV.II.I. RETENÇÃO
IV.II.I.I. NATUREZA JURÍDICA: DIREITO REAL, CC/02, ART. 1.227, PARTE FINAL. HÁ UMA POSIÇÃO
MINORITÁRIA DO CRISTIANO CHAVES, E NELSON ROSENVALD, CONSIDERANDO QUE É UM DIREITO
OBRIGACIONAL SUI GENERIS, UMA VEZ QUE O ROL DO CC/02, ART. 1.225 É TAXATIVO, E NÃO CONTEMPLA
O DIREITO DE RETENÇÃO.
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em
proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de
boa-fé, terá direito a indenização.
Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente
o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a
propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente,
se não houver acordo.
IV.II.I.II.I. SEM LICENÇA DO MUNICÍPIO, L. 6.766/79, ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO: NÃO SERÃO
INDENIZADAS BENFEITORIAS FEITAS EM DESCONFORMIDADE AO CONTRATO E A LEI. O STJ INTERPRETOU
ESSA LEI COM RESSALVA DE DUAS SITUAÇÕES, SE A IRREGULARIDADE FOR SANÁVEL, CABÍVEL A
INDENIZAÇÃO, BEM COMO O DIREITO DE RETENÇÃO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. A
CONTRÁRIO SENSO, A APLICAÇÃO DA LEI SOMENTE SE DA DIANTE DE IRREGULARIDADE INSANÁVEL, RESP
1.191.862.
IV.III. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS (POSSUIDOR DE MÁ FÉ), CC/02, ART. 1.220: TERÁ DIREITO A
INDENIZAÇÃO DAS BENEFEITORIAS NECESSÁRIAS, E VEDAÇÃO A RETENÇÃO, BEM COMO O
LEVANTAMENTO DAS BENEFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS. COM RELAÇÃO A BENEFEITORIA ÚTIL, O
DISPOSITIVO FOI OMISSO, MAS O G. TEPEDINO, ENTENDE QUE EMBORA NÃO HAJA PREJUÍZO A
SUBSTÂNCIA DO BEM, NÃO CABE O LEVANTAMENTO DE BENFEITORIA ÚTIL PELO POSSUIDOR DE MÁ FÉ,
POSTO QUE O DISPOSITIVO É TAXATIVO COM RELAÇÃO AOS DIREITOS DO POSSUIDOR DE MÁ FÉ, E O
ARGUMENTO DE ‘ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA’ NÃO PODE PROSPERAR, UMA VEZ QUE PODE SER OU
NÃO VANTAJOSA AO PROPRIETÁRIO.
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Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem
o de levantar as voluptuárias.
ATENÇÃO! L. LOCAÇÕES, ART. 35; STJ, S. 335, VÁLIDA A CLÁUSULA DE RENUNCIA A INDENIZAÇÃO DAS
BENEFEITORIAS E O DIREITO DE RETENÇÃO. CONTUDO, HÁ DOIS QUESTIONAMENTOS: (I) SE ESTIVER
DIANTE DE BENFEITORIA NECESSÁRIA, DIANTE DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA; (II)
CONTRATO DE ADESÃO, CC/02, ART. 424, VEDAÇÃO A RENÚNCIA ANTECIPADA DE DIREITO EM CONTRATO
DE ADESÃO. SOBRE O TEMA, CJF, 433, A CLÁUSULA DE RENÚNCIA ANTECIPADA, É NULA EM CONTRATO
DE IMÓVEL URBANO, EM CONTRATO DE ADESÃO, RESTRINGINDO, PORTANTO, O ALCANCE DA SÚMULA.
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AULAS 22 E 23 (11/07/2017)
CC/02, ART. 562, PARÁGRAFO ÚNICO, PREVISÃO DE LIMINAR NO RITO ESPECIAL, QUANDO CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA, O JUÍZO OBRIGATORIAMENTE PRÉVIA OITIVA, PELA PRESUNÇÃO DA
LEGALIDADE/LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO.
AÇÃO POSSESSORIA PODE SER CONVERTIDA EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, RESP 1.060.924.
CC/02, ART. 1.212, A CONTRÁRIO SENSO, NÃO CABE TUTELA POSSESSÓRIA EM FACE DE TERCEIRO
ADQUIRENTE DE BOA FÉ, CJF, 80. CABE RESSALTAR QUE PARA TUTELA PETITÓRIA, É NECESSÁRIO TITULO,
CASO NÃO TENHA TÍTULO, AÇÃO PUBLICIANA NO DIREITO ROMANO, NADA MAIS É QUE UMA ESPÉCIE DE
AÇÃO REINVIDICATORIA EM FACE DO PROPRIETÁRIO SEM TÍTULO.
CC/02, ART. 1.210, §2º, ANÁLISE COMPARATIVA DO CÓDIGO ATUAL, COM O CC/16, DIZIA QUE “NÃO SE
CONCEDERÁ A POSSE, A QUEM EVIDENTEMENTE NÃO TIVER O DOMÍNIO”, PARA DIRIMIR O CONFLITO,
FOI EDITADA A SÚMULA NO STF, 487 (HOJE, NÃO APLICÁVEL), SOMENTE APLICAVA ESSA PARTE FINAL DO
CC/16, SE AMBAS AS PARTES ESTIVESSEM DISCUTINDO POSSE, COM BASE NA PROPRIEDADE. CONTUDO,
NO CC/02, FOI SUPRIMIDA A PARTE FINAL, O EFEITO PRÁTICO, NÃO MAIS SE ADMITE EXCEÇÃO DE
DOMÍNIO EM SEDE DE TUTELA POSSESSÓRIA. OU SEJA, O CC/02, CONTEMPLOU A ABSOLUTA SEPARAÇÃO
ENTRE OS JUÍZOS POSSESSÓRIO E PETITÓRIO, CJF, 78 E 79 (CONSONÂNCIA DA TEORIA DA FUNÇÃO SOCIAL
DA POSSE).
A SÚMULA DO STF, 237, PERMANECE APLICADO EM AÇÕES POSSESSÓRIAS? PERMANECE APLICÁVEL, NÃO
HÁ VIOLAÇÃO AO CC/02, ART. 1.210, POSTO QUE A USUCAPIÃO É UM MEIO DE AQUISIÇÃO DE
PROPRIEDADE, MAS É NECESSÁRIO COMPROVAR POSSE.
DIREITO DE PROPRIEDADE
CONCEITO TRADICIONAL: É O DIREITO REAL QUE ATRIBUI AO SEU TITULAR, AS FACULDADES JURÍDICAS
DE USO, GOZO, DISPOSIÇÃO, E REIVINDICAÇÃO.
CRÍTICAS
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HOJE, ESSE CONCEITO SE TORNOU INSUFICIENTE, PORQUE SUGERE QUE O PROPRIETÁRIO SOMENTE TEM
PRERROGATIVAS. NO CONTEXTO ATUAL, RESTA CLARO QUE ALÉM DE PRERROGATIVAS, O PROPRIETÁRIO
TEM DEVERES, RESULTANTES DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
CABE RESSALTAR QUE SOMENTE EXISTIA A LIMITAÇÃO EXTRINSECA (LIMITAÇÃO EXCEPCIONAL), QUASE
SEMPRE IMPONDO OBRIGAÇÕES NEGATIVAS (DE NÃO FAZER). CONTUDO, COM A FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE, NASCEU A LIMITAÇÃO INTERNA, E ESSE QUESITO INTEGRA A PRÓPRIA ESTRUTURA E
DEFINIÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE.
DISPOSIÇÃO NORMATIVA
- CONSTITUIÇÃO, ART. 5º, INCISO XXIII; ART. 170; ART. 183; ART. 184; ART. 186;
- - CONSTITUIÇÃO, ART. 182, §2º (REFERENCIA AO ESTATUTO DA CIDADE);
- - ESTATUTO DA CIDADE, ART. 5º AO ART. 9º;
- - CC/02, ART. 1228, §1º.
1. CABE ESCLARECER QUE O DISPOSITIVO ADOTOU A TEORIA DOS ATOS EMULATIVOS, ISSO QUER DIZER
QUE SOMENTE HÁ ABUSO DE DIREITO, SE DEMONSTRADA A INTENÇÃO DE PREJUDICAR OUTREM.
CONTUDO, O CC/02, ART. 187, NÃO ADOTA A TEORIA DOS ATOS EMULATIVOS, UMA VEZ QUE É
RESQUÍCIO DA ERA VOLUNTARISTA, OU SEJA, A VONTADE TINHA VALOR ABSOLUTO. DESSA FORMA, FOI
EDITADO ENUNCIADO NO CJF, 49, ESTABELECENDO QUE A ADOÇÃO DOS ATOS EMULATIVOS
RESTRINGIRIA DEMASIADAMENTE A FIGURA DO ABUSO DE DIREITO DE PROPRIEDADE, SENDO QUE ESSE
É UM INSTRUMENTO EM FAVOR DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (VALOR CONSTITUCIONALMENTE
TUTELADO), LOGO A INTERPRETAÇÃO DEVE SER RESTRITIVA EM CONSONANCIA COM A CF/88.
ARGUMENTO QUE PODERIA SER UTILIZADA POR AMBAS CORRENTES É QUE O CC/16, QUANDO TRATAVA
DE PRESCRIÇÃO, SEPARAVA AS AÇÕES PESSOAIS, 20 ANOS, E AÇÕES REAIS, 15 OU 10 ANOS. HOJE, NÃO
HÁ ESSA DISTINÇÃO, LOGO É 10 ANOS, PARA AS AÇÕES PESSOAIS E REAIS.
EXEMPLO: POSSUIDOR ESTA NO BEM HÁ 13 ANOS (SOMENTE CABÍVEL USUCAPIÃO DE 15 ANOS). DESSA
FORMA, O PROPRIETÁRIO, DEPOIS DE 13 ANOS INERTE, INGRESSA COM PRETENSÃO REIVINDICATÓRIA.
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PARA A PRIMEIRA CORRENTE, PODE, E O EXERCÍCIO DA FACULDADE JURÍDICA, NÃO HAVERIA NENHUM
ÓBICE. JÁ PARA A SEGUNDA CORRENTE, NÃO PODE, TENDO EM VISTA QUE JÁ TERIA A PRESCRIÇÃO
EXTINTIVA. A PROBLEMÁTICA É NO QUE SE REFERE SOBRE O IMPEDIMENTO DO PROPRIETÁRIO EM
REAVER O BEM, SEM QUE O POSSUIDOR TENHA USUCAPIDO O BEM. AINDA, A INOBSERVÂNCIA DA
FUNÇÃO SOCIAL, POR SI SÓ, NÃO GERA A PERDA DA PROPRIEDADE, MAS PODE ENSEJAR A PERDA DOS
MECANISMOS DE PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE.
ORIGINÁRIA DERIVADA
NÃO HÁ TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO HÁ TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO ANTIGO
ANTIGO PARA O NOVO DONO PARA O NOVO DONO
SEM INCIDÊNCIA DE ITBI INCIDÊNCIA DO ITBI
DESCONSTITUEM EVENTUAIS DIREITOS REAIS, PREMISSA DA AMBULATORIEDADE, HÁ VINCULO
ANTERIORMENTE INCIDENTES SOBRE O BEM, COM AS CARACTERÍSTICAS ANTERIORES DO BEM.
COMO: USUCAPIÃO DE IMÓVEL HIPOTECADO,
SERVIDÃO, DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO,
OUTROS, RESP 941.464 (INF. 496), POSTO QUE O
CREDOR, DEVE CONTESTAR FORMALMENTE A
POSSE.
- - ANOTAÇÕES:
1. POSIÇÃO DO CAIO MARIO (DE MANEIRA ISOLADA), AQUISIÇÃO TEM A VER COM ORIGINARIDADE DA
PROPRIEDADE, OU SEJA, SOMENTE HAVERIA AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA EM FAVOR DO PRIMEIRO DONO.
2. EXECUÇÃO HIPOTECARIA MOVIDA PELO CREDOR, NÃO INTERROMPE O PRAZO DE USUCAPIÃO. NESSE
CASO, AO TITULAR DE DIREITO REAL, APLICA-SE O CC/02, ART. 1.244 CC ART. 203.
- COM RELAÇÃO O TERMO ‘BOA FÉ’, O CJF, 309, PRECONIZA QUE O CONCEITO DE BOA FÉ DO
CC/02, ART. 1.201, NÃO SE APLICA AO CC/02, ART. 1.228, §4º, BASTANDO A OBSERVÂNCIA DA
FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE;
1. PERPETUIDADE
HÁ EXCEÇÃO A ESSA CARACTERÍSTICA, CABE MENCIONAR A PROPRIEDADE RESOLÚVEL, ESTABELECIDA
NO CC/02, ART. 1.359.
CONTUDO, A PROPRIEDADE PODE SER RESOLUVEL LATO SENSO, OU ESTRITO SENSO, ART. 1.359, COM
TERMO FINAL OU CONDIÇÃO RESOLUTIVA, EX.: PACTO DE RETROVENDA; DIREITO DE PREFERÊNCIA DO
CONDOMINO; PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA SUJEITA A CONDIÇÃO RESOLUTIVA, OU SEJA, QUITAÇÃO;
COMRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO; PROPRIEDADE SUPERFICIÁRIA; OUTROS.
ATENÇÃO!
01. CONDOMINO TITULAR DE DIREITO REAL, POR ESSA RAZÃO O DIREITO DE PREFERENCIA DO
CONDOMINO PRETERIDO, TEM OPONIBILIDADE ERGA OMNES, O LOCATÁRIO NÃO, POR SER TITULAR DE
UM DIREITO OBRIGACIONAL, COM EFEITO INTER PARTES, POR ISSO, EM REGRA, O LOCATARIO SOMENTE
FAZ JUS A PERDAS E DANOS EM FACE DO LOCADOR. CONTUDO, TEM EXCEÇÃO, CASO O CONTRATO DE
LOCAÇÃO TENHA SIDO PREVIAMENTE AVERBADO JUNTO AO REGISTRO, PORQUE NESSE CASO, HÁ UM
CONTRATO COM EFICÁCIA REAL.
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02. DIREITO DE SUPERFÍCIE, CC/02, ART. 1.373, PREVÊ O DIREITO DE PREFERÊNCIA RECÍPROCA,
PROPRIETÁRIO DO SOLO E DA SUPERFÍCIE TEM DIREITO DA PREFERÊNCIA, HÁ DISCUSSÃO DO REGIME
APLICÁVEL, MAS APLICA-SE POR ANALOGIA A REGRA NO CC/02, ART. 504, NÃO A LEI DE LOCAÇÃO
(MINORITÁRIO).
COM RELAÇÃO AO CC/02, ART. 1.360 C/C ART. 563, A PROPRIEDADE É REVOGÁVEL É SINÔNIMO DE
PROPRIEDADE AD TEMPUS. A LIMITAÇÃO TEMPORÁRIA, NESSE CASO, É UMA CAUSA SUPERVENIENTE
(DESCONHECIDA PELO TERCEIRO), NÃO HÁ ATINGIMENTO NO DIREITO DE TERCEIRO, EFEITO EX NUNC, E
INTER PARTES, CJF, 509.
UM EXEMPLO É A DOAÇÃO, E A DONATÁRIA TRANSFERE O BEM A TERCEIRO, CONTUDO A DOAÇÃO
POSTERIORMENTE REVOGADA EM DECORRENCIA DE INGRATIDÃO, POR SER UMA CAUSA
SUPERVENIENTE, NÃO ATINGE O TERCEIRO ADQUIRENTE.
CABE MENCIONAR SOBRE A REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO POR INEXECUÇÃO DO ENCARGO, A MAIORIA DOS
AUTORES DEFENDEM A APLICAÇÃO DO ART. 563 POR ANALOGIA, POSTO QUE O TEMA TAMBÉM ENVOLVE
DOAÇÃO, E MELHOR PROTEGE O TERCEIRO ADQUIRENTE DE BOA FÉ. MAS, O G. TEPEDINO DISCORDA
(POSIÇÃO MINORITÁRIA), SUSTENTANDO QUE O ART. 563 NÃO TEM RELEVÂNCIA, ANALISANDO SE O
ENCARGO É CAUSA PREEXISTENTE OU SUPERVENIENTE, QUANDO O DONATÁRIO RECEBE O BEM, JÁ
RECEBE COM ENCARGO, LOGO É UMA CAUSA PREEXISTENTE (ORIGINÁRIA, PREVISTA NO TÍTULO). CABE
O TERCEIRO ADQUIRENTE VERIFICAR SE O ENCARGO FOI CUMPRIDO, EM OBEDIÊNCIA AO DEVER ANEXO
DE CUIDADO, DAÍ APLICA-SE O ART. 1.359.
O MEIO POR EXCELÊNCIA SABIDAMENTE É O REGISTRO, CC/02, ART. 1.245 AO ART. 1.247.
O MEIO POR EXCELÊNCIA SABIDAMENTE É A TRADIÇÃO QUE PODE SER REAL (CONSISTE NA EFETIVA
ENTREGA DO BEM) OU FICTA (O ORDENAMENTO JURÍDICO PRESUME A ENTREGA). CABE RESSALTAR QUE
MESMO PARA BENS MÓVEIS, A TRADIÇÃO SOMENTE TRANSFERE A PROPRIEDADE, SE PRESENTE O
ELEMENTE SUBJETIVO: TRANSFERIR O DOMÍNIO.
A TRADIÇÃO FICTA PODE SER (I) LONGA MANU, (II) BREVI MANU, (III) SIMBÓLICA, OU (IV) CONSTITUTO
POSSESSÓRIO.
I. LONGA MANU, UM TERCEIRO ATUA COMO UM LONGA MANU DO ADQUIRENTE, NESSA MODALIDADE
O ALIENANTE ENTREGA O BEM A UM TERCEIRO, DE ACORDO COM AS INSTRUÇÕES DO ADQUIRENTE,
PREVISÃO PONTUAL: CC/02, ART. 494.
EX.: COMPRA DE UMA DETERMINADA MERCADORIA, SERÁ ENTREGUE APÓS 30 DIAS, E NO DIA DA
ENTREGA, O ADQUIRENTE ESTARÁ AUSENTE. O TERCEIRO QUE RECEBER O BEM, COM BASE NAS
INSTRUÇÕES RECEBIDAS PELO ADQUIRENTE*, ATUARÁ COMO UM LONGA MANU DO ADQUIRENTE, NESSE
MOMENTO, OCORRERÁ A IMEDIATA TRANSFERÊNCIA DA POSSE AO COMPRADOR.
CASO O TERCEIRO NÃO TENHA RECEBIDO INSTRUÇÕES DO ADQUIRENTE, SERA CONSIDERADO COMO
GESTÃO DE NEGÓCIOS (DECLARAÇÃO UNILATERAL DE VONTADE), ESTABELECIDO NO CC/02, ART. 861 AO
ART. 875, TEM SEMELHANÇA AO MANDATO, UMA VEZ QUE ATUA EM NOME E EM FAVOR DE OUTREM,
CONTUDO, SEM A PRÉVIA OUTORGA DE PODERES (É NECESSÁRIO A RATIFICAÇÃO A POSTERIORI).
II. BREVI MANU, O BEM JÁ SE ENCONTRAVA SOB O PODER DE FATO DO ADQUIRENTE, ANTES MESMO DA
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE, EM OUTRAS PALAVRAS, O ADQUIRENTE JÁ EXERCIA O PODER DE FATO
ANTES DE ADQUIRIR A PROPRIEDADE.
EX.: ALUGUEL CARRO, COM A POSTERIOR COMPRA PELO LOCATÁRIO; TÉRMINO DO LEASING, O
ARRENDATÁRIO EXERCE A OPÇÃO DE COMPRA; CC/02, 1.267, PARAGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL COM
EFEITO PRÁTICO, CC/02, ART. 445, CAPUT, PARTE FINAL.
III. SIMBÓLICA, EXEMPLO CLÁSSICO, É A ENTREGA DAS CHAVES. CABE DESTACAR QUE É POSSÍVEL A POSSE
DIRETA FICTA, MESMO SEM TER IDO AO IMÓVEL.
ATENÇÃO! HÁ UMA DISCUSSÃO, O STJ TEM ENTENDIMENTO FIRME, QUE O REGISTRO NO DETRAN TEM
NATUREZA MERAMENTE DECLARATÓRIA, PORTANTO A TRANSFERÊNCIA DO VEÍCULO SE DÁ COM A
TRADIÇÃO.
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IV. CONSTITUTO POSSESSÓRIO, PARA GRANDE MAIORIA, SINÔNIMO DE CLÁUSULA CONSTITUTI, NÃO SE
PRESUME. CABE ESCLARECER QUE, UMA VEZ PREVISTA A CLÁUSULA NO CONTRATO, POR SI SÓ, GERA A
TRADIÇÃO FICTA. O EFEITO PRATICO É QUE SE HOUVE A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO COM ESSA
CLAUSULA, O ADQUIRENTE PODERÁ SE VALER DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE, CJF, 77, RESP 1.158.992.
COM BASE NESSE INSTITUTO, QUESTIONA-SE SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA POSSE EXERCIDA PELO
ALIENANTE, DESSA FORMA, HÁ DUAS CORRENTES: (I) DETENÇÃO, O ALIENANTE SERIA UM MERO
DETENTOR, POSTO QUE A POSSE FOI TRANSFERIDA PARA O COMPRADOR COM O CONSTITUTO
POSSESSÓRIO; (II) DESMEMBRAMENTO POSSESSÓRIO, O ALIENANTE PERMANECE COM A POSSE DIRETA,
E O ADQUIRENTE, POSSE INDIRETA, CC/02, ART. 1.267, PARÁGRAFO ÚNICO, PRIMEIRA PARTE.
PROPRIEDADE
Direito real que atribui ao seu titular as faculdades jurídicas
de uso, gozo, disposição e reivindicação.
1
Enunciado 49:
Interpreta-se restritivamente a regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil, em harmonia com o
princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187.
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I. CONCEITO
CONCEITO TRADICIONAL: a propriedade é conceituada a partir de suas
faculdades jurídicas contidas neste direito subjetivo, ou seja, a propriedade seria
o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar nos termos do art. 1.228 do CC.
CONCEITO MODERNO: a propriedade seria a relação jurídica complexa
estabelecida entre o titular e toda a coletividade. O objeto desta relação jurídica
seria o dever genérico de abstenção.
O proprietário poderá exercer as faculdades jurídicas inerentes à propriedade
(uso, gozo e disposição), tendo ainda a pretensão de reivindicar a coisa no caso
de lesão indevida. Entretanto, o proprietário terá que cumprir também uma série
de deveres em prol da coletividade tais como aqueles impostos pela função
social ou pelas obrigações propter rem. Por tudo isso, a propriedade não deve
ficar restrita à simples análise do conteúdo de suas faculdades jurídicas.
A relação existente entre o titular do bem e o bem não pode ser qualificada
como jurídica, pois não é intersubjetiva (premissa kantiana). Logo, a relação
que existirá entre o titular do bem e o bem será uma relação material de
submissão à vontade daquele titular. Esta relação material de submissão da
coisa ao poder de seu titular se chama DOMÍNIO. O domínio se manifestaria
a partir das faculdades de uso, gozo ou disposição.
Obs.: PROPRIEDADE(S):
A propriedade, na visão moderna, é um direito multifacetário, ou seja, um
direito resguardado pela CRFB que poderá se apresentar das mais diversas
formas. O Código Civil, ao regulamentar a propriedade, irá trabalhar
principalmente a propriedade de bens corpóreos bem como a propriedade
superficiária e a propriedade fiduciária.
Entretanto, outras leis irão também trabalhar a propriedade de bens incorpóreos
tais como os direitos autorais (L. 9.610/98), o software (L. 9.609/98), a
propriedade industrial, como as marcas e patentes (L. 9.279/96); ações e cotas de
uma sociedade empresária (L. 6.404/76 — Lei das S.A.), dentre outras.
O direito fundamental à propriedade previsto na CRFB deve englobar todas
estas formas de manifestação da propriedade.
II. CARACTERÍSTICAS
São 5 as características do direito de propriedade:
(i) DIREITO REAL DE PRESENÇA OBRIGATÓRIA OU CARÁTER
GENÉTICO OU ORIGINÁRIO:
o Todos os demais direitos reais nascem da decomposição do direito de
propriedade. Se não houver propriedade, não haverá qualquer direito
real. Isso porque as faculdades de uso, gozo ou disposição podem ser
transferidas a terceiros, surgindo os direitos reais sobre coisas alheias.
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O caráter genético ou originário significa que os demais direitos
reais só irão existir se existir o direito de propriedade.
(ii) ELASTICIDADE:
o A propriedade pode se distender e se contrair, ou seja, a propriedade
pode se manter nas mãos do seu titular de maneira plena ou alodial,
quando ele mantém consigo todas as faculdades inerentes ao domínio
ou a propriedade pode ser limitada, quando ela sofrer a incidência de
direitos reais sobre coisas alheias (também conhecidos como ônus
reais).
(iii) EXCLUSIVIDADE:
o Se o sujeito é considerado proprietário de um bem, ele pode sozinho
exercer as suas faculdades jurídicas de usar, gozar, dispor e
reivindicar.
Exemplo: para se ingressar com uma ação reivindicatória, mesmo
em caso de condomínio, não será necessário o litisconsórcio ativo
necessário entre os condôminos, ou seja, a propriedade mantém o
seu caráter exclusivo em caso de condomínio.
(iv) PERPETUALIDADE*:
o A propriedade é perpétua, ou seja, a propriedade não se perde pelo
simples não uso, sendo inclusive transferível para os herdeiros de seu
titular com a morte deste.
o O simples não uso não deve ser confundido com o abandono.
Para a configuração do abandono, é necessária intenção expressa ou
tácita neste sentido, ou seja, abandonar é a intenção de não mais
conservar o bem em seu patrimônio — o bem se tornará uma res
derelicta (coisa abandonada). Esta distinção está clara no art. 1.276
do CC.
Dificuldades para a aplicação do art. 1.276 do CC:
a) A lei não estabeleceu qual é o prazo de abandono. Este
prazo, em tese, seria o prazo de inadimplência do tributo
porque o legislador atrelou a presunção de abandono ao não
pagamento do tributo referente àquele bem.
b) Se mantida a presunção como absoluta, este artigo seria
inconstitucional, uma vez que transgrediria o princípio da
vedação ao confisco (art. 150, IV, da CRFB) e estaria sendo
ferido também a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV,
da CRFB). Em vez de uma presunção absoluta, deve-se
fazer uma interpretação conforme a Constituição para se
entender que a presunção ali estampada seria meramente
relativa (juris tantum), admitindo, portanto, prova em
contrário. O proprietário poderia provar no procedimento
administrativo de arrecadação a impossibilidade econômica
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de pagar o tributo e a não intenção de abandono. Ver
Enunciados 242 e 243/CJF.
Obs.: Não existe usufruto para fins de transferência, ou seja, o
usufruto se extingue com a morte do usufrutuário.
TEPEDINO: o art. 563 não teria relevância; o que importa é se o encargo é causa
preexistente ou superveniente. Se o donatário, de doação com encargo (tendo, portanto,
propriedade resolúvel), já recebeu o bem com encargo (com REGISTRO), cabe ao
adquirente verificar se o encargo foi ou não cumprido (dever anexo de cuidado). Aí
seria aplicado o 1.359.
2
Exemplos de propriedade resolúvel: (i) pacto de retrovenda (arts. 505-508); (ii) art. 504, direito de
preferência do condômino; (iii) propriedade fiduciária; (iv) art. 521, compra e venda com reserva de
domínio; (v) a propriedade superficiária.
Obs.: O exemplo (ii), sobre o art. 504, não vale para o direito de preferência do locatário. Isso porque o
condômino é titular de direito real; por essa razão, o direito de preferência do preterido tem oponibilidade
erga omnes. O locatário não. O locatário é titular de um direito obrigacional, efeitos inter partes. Por isso,
em regra, o locatário preterido só faz jus a perdas e danos em face do locador. Aquele que adquire o bem
não se submete à propriedade resolúvel, a não ser que o contrato de locação tenha sido registrado, porque
nesse caso passa-se a ter um contrato com eficácia real, pois passa a ter oponibilidade erga omnes. Ver
art. 33 da Lei de Locações. Aliás, o art. 1.373 prevê o direito de preferência recíproco entre o
proprietário do solo e o superficiário. Aplica-se art. 504 do CC, tendo o direito de preferência
oponibilidade erga omnes.
Ver também art. 8º da Lei de Locações.
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III. FACULDADES JURÍDICAS INERENTES AO DIREITO DE
PROPRIEDADE
3
Ver Inf. 543/STJ.
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perda da posse (art. 1.223 e 1.224 do CC), restando ao proprietário
apenas o manejamento da ação reivindicatória.
o 3ª SITUAÇÃO — o sujeito é possuidor, mas não é proprietário:
Neste caso, se houver a agressão à posse, só será cabível a ação
possessória já que não há fundamento jurídico para a propositura da
ação reivindicatória. Poderá ser réu nesta possessória tanto os terceiros
agressores quanto o próprio proprietário e, no caso deste último, ele não
poderá alegar em defesa na possessória a sua condição de proprietário
bem como não poderá ingressar com a reivindicatória enquanto a
possessória estiver em curso (art. 1.210, § 2º, do CC c/c art. 557, do
CPC).
Obs.1: Deve se avaliar corretamente qual ação deve ser movida já que
não há fungibilidade entre juízo petitório e juízo possessório.
Entretanto, existe fungibilidade entre ações possessórias.
Obs.2: O que for decidido no juízo possessório não faz coisa julgada
material no juízo petitório em virtude da diversidade entre as causas de
pedir (teoria da tríplice identidade). Logo, a finalidade da ação
possessória é gerar uma pacificação social imediata e não estabelecer
um juízo definitivo sobre a posse do bem.
IV.1. REQUISITOS
5
Ver Inf. 563/STJ.
6
Ver Inf. 393/STJ, REsp. 759.018.
7
Ver STJ, REsp. 241.486 e STJ, REsp. 556.620.
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reivindicatória. Isto fará com que a posse se torne uma posse sem
título, preenchendo-se assim o requisito ora analisado.
Os pedidos de resolução contratual e reivindicação do bem podem
ser cumulados segundo o STJ8.
Obs.: O STJ9 resumiu os três primeiros requisitos da ação
reivindicatória.
(iv) FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE:
o Segundo a doutrina e a jurisprudência, a partir de uma interpretação
civil constitucional, só mereceria ser protegida a propriedade a qual
vem sendo dada a devida função social. Logo, o proprietário, para ter
direito a reivindicação, deveria provar que quando perdeu a posse
vinha dando à propriedade a sua devida função social.
o O proprietário que não cumpre a função social poderá perder a
propriedade caso um eventual possuidor dê a esta propriedade a sua
função social (função social da posse), exercendo ali o seu direito
fundamental à moradia. Assim, num conflito entre o proprietário que
não cumpre a função social e o possuidor que a cumpre, este poderá
se sair vitorioso. Deve-se falar em função social da posse quando a
função social da propriedade for cumprida de fato por um possuidor.
Esta seria uma releitura da visão clássica10.
(v) NÃO PODE ESTAR EM CURSO UMA AÇÃO POSSESSÓRIA
(PRESSUPOSTO PROCESSUAL NEGATIVO):
o Art. 557 do CPC.
o Se o proprietário ingressar com a reivindicatória, provando os demais
requisitos, esta ação, que será distribuída por dependência, poderá:
1ª corrente: ser extinta pelo juiz diante da ausência de um
pressuposto processual.
2ª corrente: manter-se suspensa até a decisão final da ação
possessória.
IV.2. PRESCRIÇÃO
8
STJ, REsp. 556.620.
9
Inf. 456/STJ, REsp. 1.003.305.
10
Ver REsp. 75.659.
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3ª corrente: a pretensão seria perpétua desde que se comprove o cumprimento
da função social da propriedade.
11
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá
nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.
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Um condômino pode sozinho, reivindicar a sua propriedade contra um terceiro.
Seria possível um condômino ingressar com uma reivindicatória contra o outro
condômino?
(i) CONDOMÍNIO PRO INDIVISO:
o Há uma indivisibilidade tanto jurídica quanto fática, ou seja, no
registro, as duas pessoas constam como proprietárias e, na prática,
não há delimitação da área de cada um deles.
Ambas são ações petitórias, ou seja, terão como causa de pedir o direito de
propriedade. Na ação reivindicatória, o sujeito já teve a posse e quer ela de volta;
já na ação de imissão na posse, aquele sujeito nunca teve a posse e deseja ter a
mesma pela primeira vez.
Para haver imissão na posse, o réu tem que ter mantido alguma relação jurídica
com o antigo proprietário ou possuidor. Se o réu não tinha qualquer relação
jurídica com o antigo proprietário ou possuidor, mesmo que ele nunca tenha tido
a posse, a ação deve ser a reivindicatória.
Exemplos: (i) se um adquirente de imóvel se depara com uma posse de um
detentor, a ação será a ação de imissão na posse; (ii) caso haja invasão na
propriedade por invasores, a ação será a reivindicatória.
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Art. 5º, caput + XXIII, da CRFB c/c art. 170, III, da CRFB.
Ao contrário do que se passa com a função social dos contratos, quando a função
social da propriedade não for atendida, isso irá desencadear uma série de sanções
que irão variar conforme a localização do bem.
A. IMÓVEL URBANO
Art. 182, § 4º, da CRFB, regulamentado pelos art. 5º-8º, da L. 10.257/01
(Estatuto da Cidade).
O Município com mais de 20.000 habitantes vai estabelecer, em uma lei
municipal que vier a aprovar o Plano Diretor, áreas nas quais o Município
passará a exigir uma utilização da propriedade urbana.
(i) Uma segunda lei municipal poderá estabelecer prazos para que
o proprietário EDIFIQUE, UTILIZE ou faça o devido
PARCELAMENTO daquele imóvel urbano (art. 5º e 6º, da L.
10.257/01).
(ii) Se a primeira medida não surtir efeitos, o Município poderá
adotar o IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO (caráter
extrafiscal). O IPTU progressivo está regulamentado no art. 7º
da L. 10.257/01. Passado o prazo que a lei determina, se o
proprietário não tiver cumprido a determinação do Município,
este poderá determinar a majoração da alíquota do IPTU; esta
alíquota poderá chegar a 15% sobre a base de cálculo. Atingida
12
Ele pode até existir, mas não será necessário prová-lo.
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a alíquota máxima, o Município terá a discricionariedade de
mantê-la indefinidamente.
(iii) Se o Município quiser, ele poderá adotar a terceira medida qual
seja a DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO na qual não haverá
pagamento de indenização prévia e justa, mas sim em títulos
da dívida pública municipal, resgatáveis em 10 anos.
o A desapropriação-sanção é uma faculdade outorgada ao
município (art. 8º, da L. 10.257/01).
o A desapropriação-sanção só pode ser alcançada após os
dois degraus anteriores.
o Os títulos da dívida pública municipal devem ser aprovados
previamente pelo Senado Federal.
o O Município, ao desapropriar, terá a obrigação de proceder
à função social da propriedade. O administrador municipal
que não fizer isto incidirá em ato de improbidade
administrativa (art. 8º, § 4º c/c 52, II, da L. 10.257/01).
Obs.: Caberia retrocessão neste tipo de desapropriação se
o Município não der o adequado aproveitamento ao bem
desapropriado?
Para a maioria da doutrina, não caberia retrocessão por
absoluta incompatibilidade, tendo em vista o caráter
sancionatório da desapropriação.
B. IMÓVEL RURAL
Art. 184 da CRFB, regulamentado pela L. 8.629/93 e pela LC. 93/98.
Estas leis regulamentam o procedimento para a desapropriação para fins de
reforma agrária.
A União, através da autarquia Instituto Nacional da Colonização e Reforma
Agrária (INCRA), terá procedimentos de fiscalização das terras rurais. O
INCRA vai verificar o grau de utilização da terra (GUT13) e o grau de
exploração econômica (GEE14).
No relatório final do procedimento administrativo, o INCRA vai recomendar
ou não a desapropriação para fins de reforma agrária. Após este
procedimento, será publicado o decreto expropriatório para fins de reforma
agrária.
O pagamento será em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos.
Obs.1: As benfeitorias úteis e necessárias existentes no imóvel rural serão
indenizadas em dinheiro (art. 184, § 1º, da CRFB).
Obs.2: A pequena e a média propriedade rural, desde que o proprietário
não seja titular de outra, não serão desapropriadas ainda que deixem de
cumprir a função social (art. 185, I, da CRFB).
13
O GUT é para a agricultura.
14
O GEE é para a pecuária.
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Obs.3: Apenas a União (competência exclusiva) poderá realizar
desapropriação para fins de reforma agrária nos termos estabelecidos pela
CRFB. Porém, o STJ e o STF entendem ser possível o Estado-membro ter o
seu próprio programa de reforma agrária, desde que este siga o rito normal
da desapropriação por interesse público, ou seja, as desapropriações por
interesse público deverão se dar com pagamento de indenizações prévias,
justas e em dinheiro, não sendo possível, portanto, a utilização de títulos
públicos (DL. 3.365/41 c/c art. 5º, XXIV, da CRFB).
Obs.4: CONFISCO DE BENS: a CRFB estabelece o confisco de bens sejam
eles móveis ou imóveis, quando estes se relacionarem ao tráfico de drogas
(art. 243, da CRFB e L. 11.343/06 — Lei de Drogas).
Neste caso, não haverá qualquer pagamento de indenizações.
15
Art. 1.228: A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, §
5º) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de
reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido
intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a
orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.
16
Art. 1.228: São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações
reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada
de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos.
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Tradição
Registro
Usucapião
Usucapião
Ocupação
Acessão
A. INTRODUÇÃO
CC, arts. 1238-1241 e Lei de Registros Públicos, art. 167, I, 28: a sentença da
usucapião tem natureza meramente declaratória. A Súmula 237/STF vem em
harmonia com esse entendimento. A regra do 193 não se aplica à prescrição
aquisitiva, devendo ser alegado em sede de contestação.
A sentença retroage ao exato momento em que são preenchidos os requisitos
legais. Existe um entendimento, para Defensoria, que retroage à data da posse,
havendo a convalidação de quaisquer atos de disposição pelo usucapiente. A
teoria da aparência é um bom argumento para terceiros. Essa posição é defendida
por CHAVES/ROSENVALD e há um precedente do STJ (inf. 420, AgRg. no Agravo
1.319.516).
Obs.: Sendo o usucapiente um possuidor de má-fé, supõe-se que ele percebeu
frutos antes do preenchimento do requisito temporal, sendo que ele teria que
indenizá-los. Retroagindo à data da posse, ele não teria que indenizar a
percepção de tais frutos.
Súmula 263/STF. O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de
usucapião. Ver NCPC, art. 246. Isso se aplica à eventual terceiro que venha
exercendo a posse sobre o bem.
Não cabe usucapião sobre bens públicos: arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único,
da CRFB; art. 102 do CC/02. Ver E. 287/CFF:
Art. 98: O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código
Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser
classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado
que esteja afetado à prestação de serviços públicos.
ACCESSIO POSSESSIONIS: a possibilidade do atual possuidor somar o tempo
de posse do antecessor para fins de usucapião. Ver art. 1.243. Ver E. 317/CJF:
Art. 1.243: A accessio possessionis de que trata o art. 1.243, primeira parte,
do Código Civil não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e
1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapião
constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente.
A explicação para o enunciado é que, em tal modalidade de usucapião, os
requisitos são personalíssimos.
Tem uma EXCEÇÃO: art. 9º, § 3º, do Estatuto da Cidade. É possível aplicar,
por analogia, esse artigo à usucapião especial rural. Isso se a sucessão da
posse se opera dentro do próprio núcleo familiar.
CC, art. 1.244: as regras sobre impedimento, suspeição e interrupção da prescrição
se aplicam à usucapião. Lembrar da discussão do incapaz e do Estatuto da Cidade,
após o Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Cabe usucapião sobre bem gravado com cláusula de inalienabilidade? Está
superado o entendimento de que não caberia. O STJ tem posição consolidada no
17
Usucapião significar tomar pelo uso, ou seja, adquirir um bem pelo uso prolongado que dele se faz.
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sentido de que a cláusula de inalienabilidade não impede a ocorrência da
usucapião.
O art. 1.393 prevê a inalienabilidade do usufruto; em paralelo, o art. 1.391
prevê a usucapião de usufruto.
A cláusula de inalienabilidade afasta a configuração de justo título, que é
pressuposto ao cabimento da usucapião ordinária. Logo, esta modalidade de
usucapião não poderá ser aplicada, em que pese as outras poderem.
TERRAS NÃO REGISTRADAS: a maioria dos publicistas afirma que as terras
não registradas são presumidamente públicas; o STJ decide de maneira oposta,
afirmando que milita a presunção em favor do particular, cabendo ao Poder
Público comprovar a sua titularidade. Ver REsp. 964.223.
Aplica-se a saisine em caso de herança jacente? Na iminência de se consumar
o prazo de usucapião (e.g. uma semana antes), o proprietário falece sem deixar
herdeiros e sem testamento. Lá na frente se reconhece que a herança é jacente.
Retroagindo à data do óbito, durante esse período não seria possível a usucapião
(art. 1.822). O STJ vem decidindo que não se aplica a saisine nesse caso: (i) pela
dicção do 1.822 (passarão ao domínio do Município); o Poder Público municipal
é um sucessor por força de lei, não um herdeiro ou legatário. Nesse sentido, REsp.
253.719.
ESPÉCIES DE USUCAPIÃO
I. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA
REQUISITOS:
Singularidades: (i) a existência de justo título e (ii) boa-fé (art. 1.201). Justo
título seria o título hábil em tese à aquisição da propriedade. A hipótese que
sempre cai é a alienação a non domino.
No parágrafo único, em homenagem à teoria sociológica da posse, reduz de
10 (dez) para 5 (cinco) anos, desde que os possuidores tiverem estabelecido
sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico, e
desde que a aquisição tenha sido onerosa.
III. USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL ou PRO LABORE (art. 191 da CRFB, L. 6.969/81
e art. 1.239 do CC)
Singularidades: (i) prazo de 5 anos; (ii) exige-se que o usucapiente não seja
proprietário de qualquer outro imóvel urbano ou rural (durante o período
aquisitivo de 5 anos); (iii) a área usucapida não pode ser superior a 50
hectares.
Sobre o (iii):
A posse vem sendo exercida sobre área de 150 hectares. Quando chega no 5º
ano, o possuidor quer usucapir 50 hectares desses 150. Dois entendimentos:
A) Cabe, já que respeitado o limite geográfico exigido pelo ordenamento
jurídico. Posição minoritaríssima do MARCO AURÉLIO VIANNA.
B) E. 313/CJF 18 , no sentido de que não cabe a usucapião especial.
Fundamentos: (i) interpretação literal; (ii) interpretação teleológica, já que
essas modalidades de usucapião que estão previstas na Constituição têm
como objetivo a mitigação das desigualdades sociais, não se prestando a
beneficiar grandes possuidores.
18
Arts. 1.239 e 1.240: Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a
aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer
usucapir.
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não atende ao módulo rural mínimo. Cabe usucapião, segundo o STF (RE.
422.349). Ver também, no mesmo sentido, o REsp. 360.017.
Há uma segunda posição, vencida pelo julgado do Supremo, que vem no E.
312/CJF.19
19
Art. 1.239: Observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de usucapião especial
rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada.
20
Art. 1.240: Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por "área urbana" o
imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios.
21
Art. 1.240: Para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de metragem
máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum.
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processualistas ressaltam que haveria violação ao devido processo legal. Ver
NCPC, arts. 246, § 3º, e 259. O registro da sentença produz efeitos erga
omnes, sendo necessário que, potencialmente, toda a coletividade integre o
polo passivo, daí a necessidade da publicação de editais. Ver E. 315/CJF:
Art. 1.241: O art. 1.241 do Código Civil permite ao possuidor que figurar
como réu em ação reivindicatória ou possessória formular pedido
contraposto e postular ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião,
a propriedade imóvel, valendo a sentença como instrumento para registro
imobiliário, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros.
Dentre os requisitos está que a área seja maior que 250m2. Outra premissa é
a de que haja composse. Essa modalidade resulta necessariamente um
condomínio. Como a usucapião coletiva pressupõe a composse, na sentença
o juiz fixará as frações ideais; em uma interpretação conforme à
Constituição, se sustenta que as frações ideais pertencentes a cada um dos
condôminos não poderia superar a área de 250m2.
22
No caso do art. 1.242, parágrafo único, a usucapião, como matéria de defesa, prescinde do
ajuizamento da ação de usucapião, visto que, nessa hipótese, o usucapiente já é o titular do imóvel no
registro.
23
Exemplos: servidão, enfiteuse e superfície.
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Exemplos: posse de um locatário; posse de um comodatário.
Posse ad usucapionem: além desses efeitos, o sujeito poderá solicitar a
declaração de propriedade, ou seja, trata-se da posse que o sujeito exerce com
a intenção de um dia ser dono (animus domini).
Exemplo: invasão de um lote vago.
Ao se preencherem os requisitos da usucapião, o possuidor já se torna proprietário
independentemente de qualquer manifestação do Estado. Logo, a ação de
usucapião (art. 1.241, do CC) é meramente declaratória. A ação de usucapião
tem por finalidade trazer para o autor segurança jurídica e permitir a circulação de
riquezas.
No CPC/15, a ação de usucapião não possui mais rito especial. O art. 246, § 3º,
do CPC prevê que na ação de usucapião de imóvel, os confinantes (vizinhos)
serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto, unidade autônoma
de prédio em condomínio, caso que tal citação é dispensada. Logo, na ação de
usucapião, a citação é pessoal.
Preenchidos os requisitos da usucapião, o possuidor será considerado proprietário
do bem desde o primeiro dia em que passou a exercer atos de posse.
Isso porque (i) a propriedade adquirida pela usucapião é uma construção
contínua que se inicia no primeiro dia da posse; (ii) sendo declaratória, a eficácia
da ação será ex tunc; e (iii) caberá ao possuidor adquirente (usucapiendi) o
pagamento de eventuais ônus que venham a recair sobre o bem (ônus que não
foram alcançados pela prescrição tributária).
Obs.: Declarada a aquisição da propriedade pela usucapião, o possuidor deverá
satisfazer os tributos incidentes sobre o bem que não houverem sido alcançados
pela prescrição tributária que, normalmente, ocorrerá em 5 anos.
EXCEÇÃO: em se tratando de usucapião pro labori (usucapião rural), o art. 8º,
da L. 6.969/81 estabeleceu a imunidade tributária (tecnicamente seria uma
isenção) como forma de beneficiar a pessoa que preencheu os requisitos da
usucapião.
B. REQUISITOS DA USUCAPIÃO
1. REQUISITOS PESSOAIS
É necessário que haja a figura de um POSSUIDOR que exerça sobre um bem uma
posse ad usucapionem (posse qualificada para fins de usucapião).
Esta posse é exercida com o chamado animus domini, ou seja, a pessoa tem que
atuar com a intenção de vir a se tornar proprietário daquele bem.
UNIÃO DE POSSES: é aquela possibilidade que a lei estabelece para que o atual
possuidor, para fins de contagem do prazo de usucapião, possa somar a sua posse
com a do seu antecessor (art. 1.207, do CC c/c art. 1.243, do CC). Esta some pode
ser obrigatória ou facultativa.
Acessio possessionis: a união de posses será em virtude de um título singular
e será, portanto, facultativa.
Exemplo: um negócio jurídico que tenha como objeto a transmissão da
posse — isso pode acontecer em regiões carentes como favelas; nesse caso,
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o novo possuidor poderá optar se somará a sua nova posse com a posse do
antigo possuidor.
Sucessio possessionis: a transmissão se dá a título universal e será
obrigatória. Exemplo: transmissão da posse pelo princípio da saisine.
A usucapião também é chamada de prescrição aquisitiva.
Todas as causas que impedem, suspendem e interrompem a prescrição extintiva
da pretensão (art. 197-204, do CC) se aplicam também à prescrição aquisitiva,
ou seja, à usucapião (art. 1.244, do CC).
Não corre prescrição aquisitiva contra absolutamente incapaz.
Após o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (L. 13.146/15), os
bens pertencentes a um deficiente podem sim ser usucapidos.
Em regra, não corre prazo de usucapião (nem prescrição extintiva) entre os
cônjuges na constância do casamento. Porém, o art. 1.240-A, do CC
estabeleceu uma exceção quando um dos cônjuges abandonar o lar ficando o
outro na posse exclusiva sobre o bem titularizado por ambos. Nesta hipótese,
poderá ocorrer a usucapião sobre a quota-parte daquele que permaneceu de
forma exclusiva naquele bem.
O prazo será de apenas 2 anos.
Este é um caso de usucapião de um imóvel que já pertence ao possuidor,
tendo em vista se tratar de um condomínio.
Segundo o STJ e a doutrina majoritária, os atos necessários à interrupção da
usucapião devem ser praticados sob o crivo do devido processo legal. Logo,
o despacho que ordena numa reivindicatória a citação do possuidor só irá
interromper o prazo de usucapião se ao final da demanda a pretensão do autor
for julgado procedente24.
A usucapião pode ser utilizada em defesa por um possuidor no âmbito de
uma reivindicatória ou possessória. Ver Súmula 237/STF.
Porém, a usucapião não poderá ser conhecida de ofício pelo juiz já que o
CPC autoriza o reconhecimento de ofício apenas da prescrição extintiva e
não da prescrição aquisitiva.
Obs.: Uma mera notificação extrajudicial não seria capaz de interromper
o prazo de usucapião.
2. REQUISITOS REAIS
Trata-se do objeto que está sendo usucapido.
Somente os bens que estejam dentro do comércio podem ser usucapidos.
Logo, os bens fora do comércio como, por exemplo, os bens públicos não
poderiam ser usucapidos (art. 183, § 3º, da CRFB; art. 191, parágrafo único, da
CRFB; art. 102, do CC; Súmula 340/STF).
Obs.: Alguns autores vêm defendendo a possibilidade de usucapião de bens
públicos dominicais a partir de uma interpretação civil-constitucional baseada na
função social da propriedade e no princípio da proporcionalidade. Esta posição
24
Ver Inf. 421/STJ.
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não é referendada pelo STF nem pelo STJ, que entendem que a ocupação de um
bem público sequer configura posse; seria uma hipótese de mera detenção.
Obs.’: TERRAS DEVOLUTAS:
Para os administrativistas, terra devoluta seria aquela que não está registrada em
nome de ninguém, tendo para si, portanto, a presunção de que se estaria diante
de uma terra pública.
Para os civilistas, terra devoluta seriam sim terras públicas por já terem sido
submetidas ao procedimento discriminatório da L. 6.383/76. Para os civilistas, a
terra que não está registrada em nome de ninguém é terra adéspota (res
nullios). Desta forma, de acordo com o STJ, estas terras adéspotas não seriam
devolutas, mas sim res nullios; logo, poderiam ser objeto de usucapião25.
Obs.’’: De acordo com o STJ26, é possível a usucapião sobre bem público, ou
seja, não da propriedade pública, mas de direitos reais que sobre esta
propriedade pública são exercidos.
Exemplo: usucapião da enfiteuse de terrenos de marinha.
Obs.’’’: As EMPRESAS ESTATAIS, por atuarem sobre regime de direito
privado, em tese, se sujeitam à usucapião de seus bens.
A jurisprudência do STF faz uma divisão entre estatais prestadoras de serviço
público e estatais econômicas. Os bens das estatais prestadoras de serviço
público e estatais econômicas não seriam passíveis de usucapião, desde que seus
bens estejam afetados a uma destinação pública.
Obs.’’’’: CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA (art.
1.225. XI, do CC — regulamentado pela MP. 2.220/01):
Esta nova modalidade de direito real tem como requisitos os mesmos
estabelecidos para a usucapião urbana individual (art. 1.240, do CC) com apenas
uma diferença: a usucapião é sobre imóvel particular e a concessão de uso
especial para fins de moradia ocorre sobre imóvel público. Este novo instituto
tem por finalidade regularizar a ocupação de terras púbicas, trazendo aos
possuidores uma maior segurança jurídica. O possuidor que preencher os
requisitos terá direito à declaração da concessão de uso administrativa ou
judicialmente. Este direito de concessão é transferível, seja causa mortis ou inter
vivos. Este direito também poderá ser concedido coletivamente (art. 2º, da MP
2.220/01).
Se o uso do bem for comercial, ou seja, não for para fins de moradia, estar-se-á,
neste caso, diante de uma autorização urbanística de uso especial (art. 9º, da
MP. 2.220/01).
BEM DE FAMÍLIA: é perfeitamente possível a usucapião do bem de família em
qualquer das suas modalidades já que o proprietário foi tão desidioso a ponto de
permitir que alguém viesse a possuir o seu bem preenchendo os requisitos
estabelecidos pela usucapião27. O bem de família tem um duplo regime:
25
Ver Inf. 344, 381 e 476/STJ.
26
Ver REsp. 575.572.
27
Ver Inf. 260/STJ.
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(i) VOLUNTÁRIO (art. 1.711, do CC): criado pela entidade familiar
voluntariamente por escritura pública, sendo depois levado a registro.
(ii) LEGAL (L. 8.009/90): é a impenhorabilidade do único imóvel residencial.
28
Ver REsp. 214.680.
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USUCAPIÃO DE TERRAS DE QUILOMBOLAS (art. 68, do ADCT): é a
possibilidade daquelas pessoas que ocupam terras de quilombolas poderem
usucapir estes bens.
3. REQUISITOS FORMAIS
Animus domini Justo título (art. O sujeito deve O sujeito deve Os sujeitos O sujeito deve
1.201, parágrafo utilizar o imóvel utilizar o devem utilizar exercer posse
único, do CC) + para sua moradia ou imóvel para sua o imóvel para exclusiva sobre
boa-fé subjetiva. para o seu trabalho. moradia. Tem sua moradia. imóvel urbano
Ela é chamada que ser uma O imóvel tem de até 250m².
também de área urbana de que ser maior O sujeito tem
usucapião pro até 250m².Não que 250m². que já ser
labore. O imóvel pode ser Não pode ser proprietário em
deve ser localizado proprietário de proprietário de regime de
em uma área rural. nenhum outro nenhum outro condomínio. O
O imóvel deve ter imóvel urbano imóvel. Não ex-cônjuge tem
até 50 hectares e ou rural. pode ser que ter
não pode ser possível abandonado o
proprietário de outro identificar o lar. O sujeito
imóvel rural ou terreno de cada não pode ser
urbano. um. A proprietário de
ocupação deve nenhum outro
ser por famílias imóvel urbano
de baixa ou rural.
renda.
Art. 1.242, parágrafo único, do CC: para haver a redução para 5 anos, a
aquisição da propriedade deverá ser ONEROSA (não pode ser doação).
Na usucapião extraordinária, não há aquisição, mas sim invasão. Por
isso que na usucapião extraordinária não há necessidade de justo título.
29
Ver REsp. 1.088.082.
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o Esta modalidade foi criada com a CRFB/88. Logo, ela só pôde ser
reconhecida a partir de outubro de 1993.
30
Ver Enunciado 497/CJF.
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AULA 25 (13/07/2017)
USUCAPIÃO ADMINISTRATIVA
OUTRA QUESTÃO, MAIS DE DIREITO PROCESSUAL QUE MATERIAL, NO RITO ESPECIAL DO CPC, IMPUNHA
A INTIMAÇÃO PRÉVIA PARA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA, NO NCPC, NÃO HÁ ESSE TIPO DE PREVISÃO
LEGISLATIVA. TEM OU NÃO QUE INTIMAR? PARECE INDUVIDOSO QUE SIM, PRIMEIRO POR POTENCIAIS
PREJUÍZOS AO ERÁRIO, POR MAIS SIMPLES QUE SEJA, PODE SER UM BEM PÚBLICO, AINDA, NA
USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL, ART. 216-A, §3º, DETERMINA CIÊNCIA A UNIÃO, ESTADO, DF E MUNICÍPIO,
BEM COMO, A NECESSÁRIA REMESSA AO JUÍZO COMPETENTE, QUANDO HOUVER QUESTÕES
CONTROVERSAS, POR FIM, SE NA EXTRAJUDICIAL É IMPOSTO TAL CAUTELA, NA JUDICIAL, TAMBÉM.
É COMUM QUE IMÓVEIS PERTENCENTES A UNIÃO, SEJAM BENS ENFITEUSES (CHAMADO DE IMÓVEIS DE
MARINHA), MAS NADA IMPEDE QUE UM BEM PARTICULAR TAMBÉM SEJA. É NECESSÁRIO O PAGAMENTO
DE FORO ANUAL, E SE TRANFERIR DOMÍNIO ÚTIL A UM TERCEIRO, PAGARÁ O LAUDÊMIO. CABE
RESSALTAR QUE A USUCAPIÃO RECAIRÁ SOBRE O DOMÍNIO ÚTIL DO BEM ENFITEUSE, NÃO DA
PROPRIEDADE, DESSA FORMA, É POSSÍVEL A USUCAPIÃO.
USUCAPIÃO DE USUFRUTO
É POSSÍVEL NO CASO DE CONCESSÃO A NON DOMINO, CC/02, ART. 1.391, A TESE É A USUCAPIÃO DE
USUFRUTO, NÃO DE PROPRIEDADE, POSTO QUE O TERCEIRO TEM ÂNIMO DE USUFRUTUÁRIO.
O LEGISLADOR SOMENTE ADMITE A USUCAPIÃO DE SERVIDÃO APARENTE, CC/02, ART. 1.379, OU SEJA,
AQUELA QUE SE MATERIALIZA ATRAVÉS DE OBRAS EXTERIORES (PERCEPTÍVEL A OLHO NU), STF, 415, POR
EX.: AQUEDUTO; PASSAGEM QUANDO APARENTE, COM PASSARELA, VIADUTO, ENTRE OUTROS.
INSTA SALIENTAR, CC/02, ART. 1.379, PARÁGRAFO ÚNICO, NÃO SERÁ DE 20 ANOS O PRAZO AQUISITIVO
DE DIREITO REAL DE SERVIDÃO, CJF, 251, POSTO UMA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO CC/02, ART.
1.238, É DE 15 ANOS.
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DE LAR, CC/02, ART. 1.240-A; CJF, 498 À 502.
O PROFESSOR NÃO FEZ MUITOS COMENTÁRIOS, UMA VEZ QUE NÃO HÁ INTERESSE PARA A PROVA
PGE/PGM RIO.
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DIREITO DE SUPERFÍCIE
ESTABELECIDO NO CC/02, ART. 1.369 A ART. 1.377, E ESTATUTO DA CIDADE, ART. 21 AO ART. 24, É UMA
EXCEÇÃO AO SUPERFICIES SOLO CEDIT, POSTO QUE O PROPRIETÁRIO DA SUPERFÍCIE, NÃO PERDE A
PROPRIEDADE PARA O PROPRIETÁRIO DO SOLO, HÁ DUAS PROPRIEDADES, DO SOLO E DA SUPERFÍCIE,
DESSA FORMA NÃO HÁ UM PRINCIPAL E ACESSÓRIO (NÃO HÁ QUE SE FALAR DE PRINCIPAL SEGUE O
ACESSÓRIO).
ESSA MODALIDADE NÃO PODE SER CONFUNDIDA COM CONDOMÍNIO, POSTO QUE NESSA HIPÓTESE, É
CO-PROPRIEDADE, NÃO PROPRIEDADE PARALELA, COMO NO DIREITO DA SUPERFÍCIE. SENSÍVEL A ISSO,
O NCPC, ART. 791, DISPÕE QUE A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL, SE RESTRINGE NOS LIMITES DA
PROPRIEDADE DO SOLO E DA SUPERFÍCIE.
HÁ ALGUMAS DIVERGÊNCIAS ENTRE O CÓDIGO CIVIL E O ESTATUTO DA CIDADE, COMO: PRAZO, ENTRE
OUTROS. DESSA FORMA, É NECESSÁRIO OBSERVAR O RAIO DE INCIDÊNCIA DAS NORMAS EM SE
TRATANDO IMÓVEL URBANO, APLICA-SE A LEI ESPECIAL QUANDO ESTIVER ATRELADO A FUNÇÃO SOCIAL
DA PROPRIEDADE OU INTERESSE COLETIVO, EM CONTRAPARTIDA, SE NÃO FOR VINCULADO A QUALQUER
INTERESSE COLETIVO, APLICA-SE O CC/02, CJF, 93. MERECE ATENÇÃO QUANDO O IMÓVEL É RURAL,
TENDO EM VISTA QUE É PACÍFICO QUE NÃO SE APLICA O ESTATUTO DA CIDADE.
INDO ALÉM, O LEGISLADOR NÃO PREVIU O DIREITO DE SUPERFÍCIE POR CISÃO, OU SEJA, NÃO
SISTEMATIZA O DIREITO DE SUPERFÍCIE SOBRE CONSTRUÇÕES JÁ EXISTENTES. CONTUDO, CJF, 250, É
ADMISSÍVEL A CISÃO, POSTO QUE É NECESSÁRIO REALIZAR UMA CORRELAÇÃO ENTRE O DIREITO DE
SUPERFÍCIE E A FUNÇÃO SOCIAL, COM O FIM DE POSSIBILITAR O DIREITO DE SUPERFÍCIE POR CISÃO POR
UM PRAZO DETERMINADO.
DIREITO DE PREFERÊNCIA
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COM A FINALIDADE DE CONSOLIDAR A PROPRIEDADE, CC/02, ART. 1.373, CONTUDO, O CC/02 NÃO
FIRMOU UMA SISTEMÁTICA PARA ESSE DIREITO DE PREFERÊNCIA, DESSA FORMA, HÁ TRÊS TESES: (I)
APLICA-SE O DIREITO DE PREFERÊNCIA DO LOCATÁRIO, POR ANALOGIA, ESSA TESE ESTA PRATICAMENTE
SUPERADA, POSTO QUE A NATUREZA É OBRIGACIONAL; (II) JÁ A SEGUNDA TESE, CC/02, ART. 513 A ART.
518, TRATA-SE DA PEREMPÇÃO E PREFERÊNCIA, É UM DOS PACTOS ADJETOS DO CONTRATO DE COMPRA
E VENDA, MAIS UMA VEZ, A NATUREZA É OBRIGACIONAL; (III) POR FIM, APLICÁVEL O DIREITO DE
PREFERENCIA DO CONDOMINO, CC/02, ART. 504, MAIS ACEITA, POR SER UM TITULAR DE DIREITO REAL
OPONÍVEL ERGA OMNES, CJF, 510.
ENCARGOS E TRIBUTOS
A NORMA ESTABELECIDA NO CC/02, ART. ??, INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, CF/88, ART. 146, INCISO
III.
???
FUNÇÃO SOCIAL
RESPONSABILIDADE CIVIL
DISPOSIÇÕES GERAIS
COM RELAÇÃO AO ÔNUS DA PROVA, COMO HÁ UM VÍNCULO JURÍDICO PRÉVIO (CONTRATUAL), O ÔNUS
DA PROVA SE INVERTE EM FAVOR DA VÍTIMA, HOJE, SE TORNA MITIGADO POR CONTA DO NCPC, COM A
DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.
DE ACORDO COM CC/02, ART. 186, CONDUTA, COMISSIVA OU OMISSIVA, GANHA MAIOR RELEVÂNCIA
COM O DEVER DE AGIR; DOLO OU CULPA; DANO.
COM RELAÇÃO A CULPA, A CULPA PSICOLÓGICA CEDEU PARA CULPA NORMATIVA, A PRINCÍPIO SE
ASSOCIAVA AO ‘BOM PAI DE FAMÍLIA’, OU SEJA, PESSOA DE DILIGÊNCIA MEDIANA, HAVERIA UM
STANDARD (PADRÃO) ÚNICO, PODENDO EXISTIR STANDARD (PADRÃO) VARIÁVEIS DE CONDUTA.
COM RELAÇÃO AO DANO, HÁ DOIS ASPECTOS IMPORTANTES, (I) RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA
DE UMA CHANCE, HÁ PERDA DA OPORTUNIDADE DE OBTER LUCRO OU EVITAR/MINIMIZAR EVENTUAL
PREJUÍZO (PERDA DE UMA APOSTA); (II) LUCRO CESSANTE.
CABE SALIENTAR A DIFERENÇA ENTRE A TEORIA DE UMA CHANCE E LUCRO CESSANTE, PARA ESCLARECER
HÁ DOIS JULGADOS: RESP 1.308.719 (CASO DO MARATONISTA); RESP 788.459 (CASO DO SHOW DO
MILHÃO). E COMO ESTABELECER UM VALOR A PERDA DE UMA CHANCE? NO CASO DO ‘SHOW DO
MILHÃO’ FOI ESTABELECIDO SOBRE O MONTANTE ESPERADO PELA VÍTIMA, UM COEFICIENTE DE
REDUÇÃO, PROPORCIONAL A SUAS CHANCES, NO CASE, POR SER QUATRO ALTERNATIVAS: 25%. AINDA,
A CHANCE DEVE SER SÉRIA E REAL, RESP 1.104.665, E AINDA, NÃO SE RESTRINGE A CATEGORIA DE DANOS
EXTRAPATRIMONIAIS, É NECESSÁRIO AVALIAR SE O CASO CONCRETO TAMBÉM TEM NATUREZA JURÍDICA
PATRIMONIAL, CJF, 444.
DESSA FORMA, PERDA DE UMA CHANCE E DANO MORAL NÃO SÃO SINÔNIMOS, A PERDA DE UMA
CHANCE, PARA ALGUNS AUTORES, SERIA UMA NOVA FACETA DO DANO EMERGENTE (PERDA DE UMA
OPORTUNIDADE). CONTUDO, O STJ TEM SE POSICIONADO QUE A PERDA DE UMA CHANCE É UMA
TERCEIRA ESPÉCIE DE DANO, QUE NÃO SE ENCAIXA NEM NO DANO EMERGENTE, NEM NO LUCRO
CESSANTE, É UM DANO AUTÔNOMO, EM QUE O PREJUÍZO SUPORTADO PELA VÍTIMA É A PERDA DA
OPORTUNIDADE. É MISTER MENCIONAR QUE O NEXO CAUSAL É COMPROVADO ENTRE A CONDUTA E A
PERDA DA OPORTUNIDADE QUE DEIXOU DE GANHAR, RESP. 1.254.141.
COM RELAÇÃO AO NEXO DE CAUSALIDADE, HÁ TRÊS TEORIAS A RESPEITO DO TEMA, (I) EQUIVALÊNCIA
DOS ANTECEDENTES CAUSAIS, TODA E QUALQUER CAUSA QUE DE ALGUM MODO TENHA CONTRIBUIDO
PARA O RESULTADO LESIVO, INGRESSA DA ESFERA DE CAUSALIDADE, NÃO FOI ADOTADA NO DIREITO
CIVIL, POSTO QUE ADMITIRIA O INGRESSO AO INFINITO; (II) CAUSALIDADE ADEQUADA, POR CAVALIERI,
NO SENTIDO DE QUE AS CAUSAS MAIS PRÓXIMAS/IMEDIATAS, INGRESSAM NA ESFERA DE CAUSALIDADE,
A ANALISE DA CAUSALIDADE ADEQUADA, É FEITA EM ABSTRATO, “DE ACORDO COM AS REGRAS DE
EXPERIÊNCIAS COMUNS”; (III) TEORIA DA CAUSALIDADE NECESSÁRIA OU TEORIA DOS DANOS DIRETOS E
IMEDIATOS, A INVESTIGAÇÃO DA CAUSA MAIS EFICIENTE DEVE SER EM CONCRETO, REXT 130.764; STJ,
INF. 311; RESP 1.113.804.
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AULA 26 (18/07/2017)
RESPONSABILIDADE CIVIL
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TESE DE DOUTORADO, MARCELO JUNQUEIRA CALIXTO
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ESSA RESPONSABILIDADE ADVÉM DO CC/02, ART. 931, E DE ACORDO COM O CJF, 43, AINDA QUE A
CIÊNCIA DESCONHEÇA OS MALEFÍCIOS A ÉPOCA DE DETERMINADO PRODUTO, HÁ RESPONSABILIDADE
CIVIL PELO DESENVOLVIMENTO, UMA VEZ QUE ISSO SE ENQUADRA NO RISCO DO NEGÓCIO.
EX.: MEDICAMENTO EFICAZ PARA DOR DE CABEÇA, MAS APÓS UM TEMPO, DESCOBRE QUE TAL FÁRMACO
É ALTAMENTE CANCERÍGENO.
G. TEPEDINO REPUDIA A RESPONSABILIDADE POR DESENVOLVIMENTO, POSTO QUE PODE TER COMO
CONSEQUÊNCIA A INIBIÇÃO DE INVESTIMENTO E PESQUISAS DE NOVAS CIÊNCIAS, O AUTOR INVOCA O
CDC, ART. 12, §1º, INCISO III, BEM COMO CDC, ART. 6º, INCISO I, POR FIM, CDC, ART. 10, CAPUT.
O ECA, ART. 116, É UMA EXCEÇÃO A PARTE FINAL DO CC/02, ART. 928, OU SEJA O INCAPAZ RESPONDERÁ
DIRETAMENTE PELO DANO CAUSADO, CJF, 40. CABE RESSALTAR QUE O PARÁGRAFO ÚNICO, PODE
REPRESENTAR A MITIGAÇÃO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DE DANOS, COM BASE NO PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESSA FORMA, O INCAPAZ E RESPONSÁVEIS (NUMA INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA) RESPONDERÃO EQUITATIVAMENTE, CJF, 39 (TEMA CONTROVERSO, HÁ QUEM DEFENDA PELA
INTERPRETAÇÃO ESTRITIVA).
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por
ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de
meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa,
não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele
dependem.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a
importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem
se causou o dano (art. 188, inciso I).
(II) LEGÍTIMA DEFESA DE TERCEIRO POR ABERRATIO ICTUS, CC/02, ART. 930, PARÁGRAFO ÚNICO
RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA POR FATO DE OUTREM, CC/02, ART. 932 AO ART. 934
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INICIALMENTE CABE DESTACAR A MUDANÇA DO CARÁTER PUNITIVO, PARA O REPARATÓRIO, AINDA A
RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA PASSA A SER OBJETIVA (NÃO HÁ O QUE SE FALAR EM CULPA IN
ELIGENDO OU VIGILANDO) E TEM NATUREZA ACESSÓRIA (POSTO QUE SOMMENTE É POSSÍVEL IMPUTAR
RESPONSABILIDADE A UM TERCEIRO QUE NÃO CAUSOU O DANO, SE OS ELEMENTOS DA
RESPONSABILIDADE DIRETA ESTIVEREM PRESENTES). UMA QUESTÃO IMPORTANTE É QUE A
RESPONSABILIDADE CIVIL DIRETA NÃO FOI MODIFICADA PELO O CC/02, ART. 933, PODENDO SER
OBJETIVA OU SUBJETIVA, A DEPENDER DO CASO CONCRETO.
EX.: RESPONSABILIDADE CIVIL DIRETA DE PREPOSTO DE UM HOSPITAL PRIVADO (NESSE CASO, É
APLICÁVEL O CDC, ESSA É A JURISPRUDÊNCIA DO STJ, MAS G. TEPEDINO, ENTENDE QUE PARA ATINGIR O
HOSPITAL PRIVADO, É NECESSÁRIO DEMONSTRAR A CONDUTA MÉDICA CULPOSA, CJF, 191).
OUTRA QUESTÃO, É REFERENTE AO CC/02, ART. 932, INCISO I, TEM A DISCUSSÃO SOBRE OS PAIS
SEPARADOS, E O MENOR CAUSA UM DANO SOB A GUARDA DE UM DOS PAIS, PARA A MAIOR PARTE DA
DOUTRINA RESPONDERÁ AQUELE QUE TEM O PODER DEVER DE VIGILÂNCIA, E A PRINCÍPIO O CC/02,
TAMBÉM ABARCA ESSA TESE. CONTUDO, ESSA AFIRMATIVA É RESQUÍCIO DA CULPA IN VIGILANDO, DESSA
FORMA A RESPONSABILIDADE RESULTA DA TEORIA DO RISCO, LOGO AMBOS RESPONDEM PELO ATO DO
MENOR, A ANÁLISE DE QUEM FALHOU É IMPORTANTE SOMENTE PARA AÇÃO DE REGRESSO, CJF, 450,
ALÉM DISSO, PROTEGE O PATRIMÔNIO DO INCAPAZ.
A REGRA GERAL É A INDEPENDÊNCIA ENTRE OS JUÍZOS, MAS O CC/02, ART. 935, PREVÊ DUAS EXCEÇÕES:
(I) QUANDO A MATERIALIDADE E/OU AUTORIA TENHAM SIDO DIRIMIDAS NO JUÍZO CRIMINAL, RESP
1.117.13132; (II) EXCLUDENTE DE ILICITUDE, CPP, ART. 65, O ESTADO DE NECESSIDADE, POR EX., VINCULA
O JUÍZO CIVIL A IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUTIR O ESTADO DE NECESSIDADE (MAS, NO JUÍZO CIVIL,
PODE OCORRER EFEITO CONDENATÓRIO), NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA, E LEGITIMA DEFESA COM
ABERRATIO ICTUS.
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A carga probatória no âmbito penal é muito maior, uma vez que prevalece a presunção de inocência.
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ATENÇÃO!
01) DECISÃO NO TRIBUNAL DO JURI, POR SEREM DESPROVIDAS DE TÉCNICA E FUNDAMENTAÇÃO, NÃO
VINCULA O JUÍZO CÍVEL, RESP 485.865
02) DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADA SOMENTE É TÍTULO EXECUTIVO PERANTE O
CONDENADO, NÃO É TÍTULO EXECUTIVO PERANTE O RESPONSÁVEL INDIRETO.
CABE RESSALTAR QUE O PRESENTE DISPOSITIVO TRÁS UMA EXCEÇÃO A REPARAÇÃO INTEGRAL DE DANOS
(EXCEPCIONALIZANDO TAMBÉM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE) QUE É QUANDO O
DANO É MUITO EXTENSO E A CULPA ‘LEVÍSSIMA’ (RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA, CJF,
380) O JUIZ PODERÁ REDUZIR EQUITATIVAMENTE33.
33Carlos Edison do Rego Monteiro Filho, analisa e demonstra que tanto em Portugal, quanto na Suíça, há mais um
requisito para excepcionalizar a reparação integral de danos, é a tutela do mínimo existencial da vítima e do agente
causador do dano, e para trazer esse requisito no ordenamento brasileiro a aplicação analógica do CC/02, art. 928,
parágrafo único c/c CJF, 39