INTRODUCCIÓN

EL CONTEXTO DEL DERECHO

El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser
que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la
ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían
hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos;
seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre
otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que
desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted
haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un
ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o
simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la
facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que
usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de
compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de
locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ;
aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna
confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o
robado gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho;
la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que
usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está seguramente
estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene
que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus
intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas. Todos estos
contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense
en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe
de algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado
judicialmente.
1.NIÑO.

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEBECHO

Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificación
de los fenómenos jurídicos, y provoca estériles disputas y dificultades
artificiales. Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la "verdadera
esencia del derecho" por una investigación del uso de la palabra
"derecho" en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza
que vayamos a obtener una caracterización del concepto de derecho
con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de
operatividad teórica. Esto es así porque el uso común del término
"derecho", como el de muchas otras palabras, presenta ciertos
inconvenientes que suelen generar una serie de equívocos en las
discusiones de los juristas. La palabra "derecho" es ambigua, y para
colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera
sinonimia accidental (como la de "banco"), sino la constituida por el
hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre
sí. Veamos estas tres frases: "El derecho argentino prevé la pena
capital". "Tengo derecho a vestirme como quiera". "El derecho es una
de las disciplinas teóricas más antiguas". En la primera frase,
"derecho" hace referencia a lo que, con más precisión, se llama
"derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (por
ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias,
etcétera). En la segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo",
como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera. En la tercera
frase, la palabra "derecho" se refiere a la investigación, al estudio de la
realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos
anteriores (¡qué lamentable que la misma palabra haga referencia
tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!). En general,
para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas denote
el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados
con las expresiones "derecho subjetivo" y "ciencia del derecho". Sin
embargo, muchos juristas son víctimas de una confusión entre estos
tres sentidos. También resulta que la expresión "derecho" es vaga. No
es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades
que deben estar presentes en todos los casos en que la 1.- palabra se
usa. INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO cia entre los
juristas y filósofos del derecho, promoviendo la idea —que tiene sus
raíces en el pensamiento de filósofos griegos y juristas romanos—, de
que el derecho está más allá de toda manipulación racional dirigida
hacia objetivos sociales, el punto de vista de Be.ntham terminó por
imponerse. Ello no se debió tanto a una conversión de los juristas, sino
a que las intensas transformaciones sociales, por ejemplo las
originadas en la revolución industrial, la organización sindical de los
trabajadores y el proceso de urbanización, que obligaron a adoptar
medidas legislativas más o menos rápidas, pusieron en evidencia la
función instrumental del derecho respecto de la obtención de objetivos
sociales. Hoy en día resulta muy difícil negar la influencia recíproca
entre el derecho y las circunstancias sociales y económicas. Los
cambios producidos en la sociedad se reflejan, más tarde o más
temprano, sobre el ordenamiento jurídico y éste, a su vez, suele servir
de promotor de nuevas pautas sociales (lo que no se concilia
fácilmente con la idea marxista de que el derecho es parte de la
"superestructura" de una sociedad y como tal, se limita a reflejar y
proteger el sistema de producción existente y los intereses de la clase
dominante). No quiere esto decir que haya siempre una coordinación
plástica entre las circunstancias sociales y las normas jurídicas
vigentes. Son frecuentes los casos en que se produce un retraso de la
legislación respecto de las demandas de la opinión pública, ya
por impermeabilidad de los legisladores, ya por la existencia de
poderosos grupos de presión en sentido contrario, ya en fin porque
el procedimiento de reforma legislativa en ocasiones es lento y
complicado. Esto se puede ilustrar en nuestro país con la falta de
respuesta legislativa para los innumerables casos de familias
irregulares a causa de la inflexibilidad de la legislación matrimonial.
También son comunes las situaciones inversas, en que la población se
resiste a aceptar reformas promovidas por la legislación. Algunos
filósofos jurídicos, como Hart y Lon Fuller, han señalado ciertos
recaudos mínimos, formales y materiales, que el derecho debe
satisfacer para tener alguna probabilidad de ser eficaz, como proveer
a que los subditos tengan posibilidad de LA INTERPRETACIÓN DE
LAS NORMAS JURÍDICAS 301 conocer las normas jurídicas o
disponer algunas limitaciones para los ataques contra la vida humana.
Sin llegar a esos extremos, la legislación suele a veces resultar
ineficaz ante los hábitos profundamente arraigados en la población.
Por ejemplo, se han realizado investigaciones sociológicas sobre el
influjo de la implantación de la legislación occidental en Turquía,
demostrándose que, mientras las normas que se referían a aspectos
instrumentales, como las actividades comerciales, consiguieron una
aplicación efectiva, las relacionadas con cuestiones afectivas o
creencias primarias, como la vida familiar y el matrimonio, sólo
escasamente lograron alterar las pautas sociales aceptadas. En
nuestro medio esto ocurrió con evidencia, por ejemplo,
con las normas referentes al duelo, practicado en el pasado
despreocupadamente por ciertos grupos sociales no obstante las
severas sanciones del Código Penal, y con las normas relativas al
aborto, que no pueden contener la extensión de esa práctica en
la sociedad, generándose un grave problema moral. Los sociólogos
jurídicos suelen formular algunas condiciones necesarias para que una
norma jurídica pueda tener éxito en su empeño por alterar los hábitos
arraigados en una sociedad. Por ejemplo W. M. Evan señala las
siguientes condiciones: a) que la norma jurídica en cuestión emane de
una autoridad prestigiosa (indica el autor que en los Estados Unidos
se advierte menor resistencia potencial a las nuevas normas
legislativas que a las jurisprudenciales) ; 6) que la nueva norma pueda
fundamentarse como compatible con ideas jurídicas, culturales,
etc., ya aceptadas; c) que se permita a la gente visualizar modelos
prácticos de cumplimiento de la norma; d) que se haga uso consciente
del factor temporal para permitir que vaya cediendo paulatinamente la
resistencia a la norma; e) que los agentes encargados de aplicar la
norma se comprometan, por lo menos externamente, a su
cumplimiento, sin dar muestras de hipocresía, corrupción o privilegio;/)
que se empleen premios y castigosadecuados para motivar el
cumplimiento de la norma, y g) que se provea protección efectiva a
aquellos que se vieran afectados por el incumplimiento de la norma.
Los cambios que el derecho introduce en la sociedad pueden
clasificarse, como lo sugiere Y. Dror, en directos e indirectos. El
derecho produce cambios sociales directamente cuando la
LA CIENCIA DEL DERECHO 321 2. La dogmática jurídica
No es posible hacer generalizaciones universales cuando se pretende
caracterizar la actividad teórica que despliegan los juristas en relación
a los órdenes jurídicos vigentes. Sin duda hay diferencias profundas
entre el modo de actividad que cumplían los juristas del Imperio
Romano, la de los glosadores de la Edad Media y la investigación
jurídica moderna. Igualmente son notables las diferencias que median
entre la investigación que realizan los juristas de los países del
common law y la que desarrollan los estudiosos del derecho del
sistema continental europeo. Por último, también hay grandes
diferencias entre las investigaciones jurídicas que se realizan en las
distintas ramas del derecho; por ejemplo, las que efectúan los civilistas
y las que llevan a cabo los especialistas del derecho político. Lo que
se caracterizará a continuación es la modalidad de investigación
jurídica que se suele denominar "dogmática jurídica". La dogmática
jurídica es típica de los países en que predomina el derecho legislado
—los del continente europeo y los hispanoamericanos, entre otros—,
no habiéndose difundido, en cambio, en el ámbito del common law.
Aunque muchos de sus rasgos se fueron insinuando ya desde la
época de la Roma imperial, probablemente no adquirió pleno
desarrollo, como luego veremos, hasta la segunda mitad del siglo
pasado. Por fin, las características de la dogmática jurídica se dan
plenamente en las investigaciones sobre algunas ramas jurídicas, por
ejemplo, el derecho penal y el derecho civil, presentándose mucho
más atenuadas en otras materias, como por ejemplo, el derecho
constitucional y el derecho laboral, y están ausentes casi por completo
en otras elaboraciones jurídicas, por ejemplo, las que corresponden al
derecho administrativo. Esta modalidad de ciencia jurídica se
caracteriza por ciertas actitudes ideológicas e ideales racionales
respecto del derecho positivo, por determinadas funciones que cumple
en relación a él y por ciertas técnicas de justificación de las soluciones
que propone. Algunos de estos ra3gos se considerarán en los párrafos
siguientes. a) La adhesión dogmática al derecho positivo El calificativo
de "dogmática", con que se suele señalar la clase de investigación
jurídica que venimos analizando, constituye un indicio de una actitud
que puede considerarse típica de esta modalidad de ciencia jurídica: la
aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo.
Antes de estudiarla diremos algo acerca del concepto de dogma. El
conocimiento científico se desarrolla a partir de ciertas exigencias para
aceptar la verdad de una proposición, exigencias que indudablemente
han ido variando con el progreso de las ciencias. Como lo hemos visto
en otra parte de este libro, la ciencia moderna requiere que sus
proposiciones sean contrastables empíricamente, o al menos que
deriven, o se infieran, de otras proposiciones verificables mediante la
experiencia (a menos que se trate de enunciados analíticos). Se suele
calificar de "dogmática" una creencia en la verdad de una proposición
que no esté abierta a la corroboración intersubjetiva y al debate crítico
acerca de si se dan o no respecto de ellas las exigencias del
conocimiento científico. Una creencia dogmática se funda
exclusivamente en la convicción subjetiva, o fe, del que la sustenta, al
margen de consideraciones racionales. Obviamente, respecto de la
aceptación de las normas, por ejemplo, las que integran el derecho
positivo, no se pueden sustentar creencias, sean racionales o
dogmáticas, pues no se trata de enunciados susceptibles de ser
calificados como verdaderos o falsos. Pero sí se puede hablar de
actitudes, dogmáticas o racionales, en cuanto a tal aceptación de
dichas normas. Es posible decir que se acepta racionalmente una
norma si la adhesión se justifica por haber cotejado el contenido de la
norma con el de otras normas o ciertos criterios valorativos de justicia,
conveniencia, etcétera. En cambio, se podría calificar de dogmática la
aceptación de una norma que no se fundara en tales criterios
materiales, sino, por ejemplo, en la autoridad que ha dictado la norma,
en la eficacia de dicha norma, etcétera. A pesar de que la mayoría de
los juristas dogmáticos hacen profesión de fe iusnaturalista, cuando se
enfrentan con las soluLA CIENCIA DEL DEHECHO 323 ciones> del
derecho positivo adoptan una actitud que parece ser francamente
positivista (en uno de los sentidos de esta ambigua palabra). Aun
cuando la solución les parezca inadecuada, los juristas aducen que su
misión es describir el derecho de lege latan y no proponer soluciones
de lege ferenda, que deben exponer las leyes tal cuales son,
independientemente de las propias preferencias axiológicas. ¿Supone
ello una incoherencia entre los ideales iusnatura- Iistas que dicen
profesar los juristas y sus actitudes prácticas? Probablemente no. Para
mostrarlo convendrá hacer un poco de historia. Generalmente, cuando
se piensa en la concepción iusnaturalista, se centra la atención en la
corriente teológica. Sin embargo, el iusnaturalismo que puso un sello
determinante al pensamiento jurídico dogmático, fue de orientación
racionalista. Como sabemos, paralelamente al movimiento iluminista
de los siglos XVII y xviil en materia política y filosófica, se desarrolló
una concepción jurídica consistente en sostener la existencia de un
derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de Dios, sino en
la naturaleza de la razón humana. Los juristas racionalistas
pretendieron construir grandes sistemas jurídicos, análogos a los que
constituían los sistemas axiomáticos de la geometría, cuya base
estuviera integrada por ciertos principios evidentes por sí mismos para
la razón humana. De aquellos principios se deducirían normas para
todos los casos jurídicamente relevantes, constituyéndose así
sistemas precisos, completos y coherentes. Tales sistemas
imaginados por los racionalistas tendrían un notorio contraste con el
derecho positivo vigente en la época, que estaba integrado
fundamentalmente por las coutumes de cada condado o las arbitrarias
y circunstanciales ordenanzas de los príncipes y señores, todo lo cual
constituía un cuerpo normativo sumamente confuso e irracional. Como
dice Ross, el racionalismo llevó a los juristas a una absoluta
desatención del derecho positivo, que era despreciado en
consideración a los que se consideraban genuinos sistemas jurídicos
racionales. Sin embargo, las especulaciones de los juristas
racionalistas y sus críticas a las normas jurídicas vigentes, tuvieron
una decidida influencia en la reforma del derecho positivo y dieron
origen, junto con otros factores, al movimiento de codificación que
324 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEHECHO se difundió en
Europa desde mediados del siglo xvm y durante todo el siglo xix,
siendo su punto culminante el Código Civil francés
1. de 1804.