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REALES
NÉSTOR JORGE MUSTO
Derechos
reales
Tomo 1
aDDü
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2000
© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-536-2
Prólogo IX
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
CAPÍTULO PRIMERO
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
CAPÍTULO II
U B I C A C I Ó N DE LOS D E R E C H O S R E A L E S
E N LAS C L A S I F I C A C I O N E S D E LOS D E R E C H O S
SUBJETIVOS
A) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 7. Introducción 31
§ 8. Clasificación por su contenido y grado de oponibi-
lidad ". 33
a) Derechos de la personalidad 35
b) Derechos de familia 36
c) Derechos reales 36
d) Derechos creditorios 36
e) Derechos intelectuales 37
§ 9. Introducción 38
§ 10. Esencia 38
§ 11. Naturaleza 40
§ 12. Caracteres fundamentales. Régimen legal 41
a) Enumeración 42
b) Oponibilidad y eficacia 43
c) Publicidad 44
d) "Ius persequendi" o derecho de persecución .. 44
e) "Ius preferendi" 44
§ 13. Estructura y elementos. Número 45
a) El objeto 45
b) Sujeto 46
ÍNDICE GENERAL XV
§ 14. Vicisitudes 46
a) Constitución 46
b) Permanencia y duración 47
c) Forma de ejercicio 47
d) Extinción 47
§ 15. Incidencia sobre el derecho real 48
a) Ley aplicable 48
b) Competencia 50
c) Prescripción 50
d) Muerte del titular 51
§ 16. Vínculos 52
CAPÍTULO III
I N S T I T U T O S DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y P R E T E N S A S
SITUACIONES INTERMEDIAS
§ 17. Introducción 55
A) CONTROVERTIDOS
§ 27. La cuestión 63
XVI ÍNDICE GENERAL
§ 31. Introducción 68
§ 32. Nuestras precisiones 68
CAPÍTULO IV
§ 33. Sistemas 71
§ 34. Creación y fuente. Distinción 74
§ 35. Enumeración 77
§ 36. Clasificación de los derechos reales 80
a) Con relación a su carácter principal o accesorio 81
b) Con relación a su duración 81
c) En relación al objeto 81
1) Cosas muebles o inmuebles 82
2) Cosas fungibles y no fungibles 82
d) En relación con su transmisibilidad 82
§ 37. Principales derechos reales prohibidos por el Có-
digo Civil 82
a) Enfíteusis 83
b) Superficie 83
c) Vinculaciones 84
§ 38. Derechos reales restringidos. Censos y rentas ... 85
§ 39. Derechos reales constituidos con anterioridad a la
sanción del Código y no admitidos por éste 87
§ 40. Adquisición, transferencia y pérdida de los dere-
chos reales 87
ÍNDICE GENERAL XVII
§ 41. Consecuencia de la creación o constitución de
derechos reales no reconocidos. Conversión .... 91
§ 42. Convalidación 92
CAPÍTULO V
§ 43. Introducción 95
§ 44. Propiedad horizontal 95
§ 45. Prehorizontalidad 96
§ 46. Hipoteca bancaria 96
§ 47. La preanotación hipotecaria y la anotación directa 97
§ 48. En el derecho comercial 98
a) Prenda con desplazamiento 98
b) Prenda sin desplazamiento 98
c) Warrants 99
d) Debentures 99
§ 49. Hipoteca naval 101
§ 50. Prenda naval 102
§ 51. Hipoteca aeronáutica 102
§ 52. Copropiedad naval 102
§ 53. Otros derechos reales o modalidades de los estu-
diados 103
CAPÍTULO VI
COSAS
A) LlNEAMIENTOS GENERALES
II. Musto, 1.
XVIII ÍNDICE GENERAL
PARTE SEGUNDA
POSESIÓN Y TENENCIA
CAPÍTULO VII
LA POSESIÓN
A) CARACTERIZACIÓN
B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN
D) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1) GENERALIDADES
3) OBJETO DE LA POSESIÓN
E) EFECTOS
CAPÍTULO VIII
LA TENENCIA
CAPÍTULO IX
DEFENSA DE LA POSESIÓN
Y DE LA TENENCIA
A) NOCIONES LUMINARES
B) A C C I O N E S POSESORIAS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
C) L A S ACCIONES EN PARTICULAR
1) POSESORIA DE MANTENER
2) POSESORIA DE RECUPERAR
3) ACCIONES POLICIALES
4) D E OBRA NUEVA
PARTE TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPÍTULO X
CARACTERIZACIÓN
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
a) El individualismo 338
1) Contractualismo 338
2) Histórico 339
3) Legal 339
b) Marxismo 340
c) Socialismo 342
c) Utopías 342
e) Doctrina de Duguit 343
f) Teoría de la institución 344
g) La doctrina social de la Iglesia 344
h) Nuestra posición 350
§ 186. Sistemas de propiedad 351
a) Sistema romano 352
b) Sistema feudal 353
c) Propiedad individual 355
d) Sistema socialista 356
B) D E L DOMINIO
B) EXPROPIACIÓN EN PARTICULAR
§ 200.
Aclaración liminar 403
§ 201.
Noción 404
§ 202.
Antecedentes históricos 404
§ 203.
Fundamento de la expropiación 407
§ 204.
Naturaleza de la expropiación 411
§ 205.
Concepto de utilidad pública 412
§ 206.
Poder calificador 414
§ 207.
Sujeto expropiante 415
§ 208.
Sujeto expropiado 416
§ 209.
Objeto de la expropiación 416
§ 210.
Indemnización previa 419
§ 211.
Noción del procedimiento expropiatorio 423
§ 212.
Expropiación irregular 425
§ 213.
Retrocesión 429
§ 214.
Ocupación temporánea 433
§ 215.
Reserva de inmuebles para planes de ejecución
diferida 435
§ 216. Abandono de la expropiación 436
CAPÍTULO XII
A D Q U I S I C I Ó N Y E X T I N C I Ó N DEL DOMINIO
1) INTRODUCCIÓN
2) APROPIACIÓN
3) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN
4) ACCESIÓN
2) Mala fe 465
3) Mala fe de ambos 465
b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio 466
1) De buena fe 466
2) De mala fe 466
c) Materiales ajenos en terreno ajeno 466
§ 231. Migración de animales 468
§ 232. Adjunción, mezcla y confusión 469
6) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
III. Musto, 1.
XXXIV ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO XIII
R É G I M E N D E LAS C O S A S P E R D I D A S
CAPÍTULO XIV
R E S T R I C C I O N E S Y LÍMITES AL DOMINIO
A) CONSIDERACIONES GENERALES
C) RESTRICCIONES EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD
CAPÍTULO XV
D O M I N I O S O B R E LAS A G U A S
CAPÍTULO XVI
CONDOMINIO
A) E L CONDOMINIO EN GENERAL
b) Hipotecar 620
c) Constitución de usufructo 622
d) Acciones 623
1) NOCIONES GENERALES
CAPÍTULO XVII
CAPÍTULO XVIII
PROPIEDAD HORIZONTAL
A) LA INSTITUCIÓN
1) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 338.
Introducción 701
§ 339.
Terminología 702
§ 340.
Concepto 703
§ 341.
Antecedentes históricos 704
§ 342.
Antecedentes nacionales 706
§ 343.
Importancia de la institución y ventajas que re-
porta 708
§ 344. La reglamentación 710
B) RÉGIMEN LEGAL
1) INTRODUCCIÓN
3) OBJETO
4) CONSORCIO DE PROPIETARIOS
a) Funciones 744
b) Representación enjuicio del consorcio 745
§ 374. Asambleas 747
a) Clases 747
b) Convocatoria 748
c) Funcionamiento 749
d) Régimen de mayorías 750
1) Unanimidad 750
2) Dos tercios o más 751
3) Mayoría absoluta 751
e) Nulidad de la asamblea 752
C) PREHORIZONTALIDAD
1) GENERALIDADES
2) LA AFECTACIÓN
3) L O S CONTRATOS DE ADQUISICIÓN
4) RETRACCIÓN Y DESAFECTACIÓN
5) HIPOTECAS
6) CASOS DE EJECUCIÓN
8) PENALIDADES
NOCIONES GENERALES
1. Musto. 1.
CAPÍTULO PRIMERO
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
1
De los Mozos, Metodología y ciencia del derecho privado, p. 12.
2
Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes.
3
Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 5
4
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 9.
6 NOCIONES GENERALES
5
Allende, Panorama de derechos reales, p. 288. El proyecto de Bibiloni
trata igualmente las acciones reales después del condominio, mientras que el de
1954 lo hace al final de la Secc. 1a del Libro V.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 7
6
Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el
codificador", para destacar que es la opinión de Vélez Sársfield, mientras que al
citar las disposiciones de los artículos y comentar sus soluciones, decimos "el Códi-
go" para resaltar su carácter normativo que -a nuestro juicio- no tienen las notas.
8 NOCIONES GENERALES
Clásica
Teorías
¡ Personalista u obligacionista
Unitaria realista
No clásicas Institucionalista
Existencia de un sujeto pasivo determinado
Otras teorías modernas
7
Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distinción que Demolombe presen-
ta entre el derecho real y el derecho personal incurre en el pecado de no haber
mantenido la unidad del fundamentum divisiones" (Teoría general de los de-
rechos reales, p. 50).
8
En lógica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las
verbales y de las reales. Las primeras, en su acepción rigurosa, consisten en de-
terminar el género próximo y la diferencia que distingue esta especie de las otras
correspondientes al mismo género (diferencia específica). Las verbales son seu-
dodefiniciones y, en las reales, se agrega una determinación aunque sea mínima,
que excede el contenido del concepto de modo que sobrepase el objeto formal
(Romero - Pucciarelli, Lógica, p. 70).
10 NOCIONES GENERALES
9
Citados por Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 11
tieron que no era posible evitar la distinción entre los dere-
chos reales y los personales, aceptando que existen impor-
tantes diferencias entre ambas clases de derechos10.
Estas ideas parten de la observación hecha por Kant,
en 1797, en sus Principios metqfísicos del derecho, se-
gún la cual es absurdo suponer la obligación de una perso-
na respecto de una cosa y recíprocamente, aunque sea co-
rriente hacer sensible una relación jurídica mediante esta
imagen. No hay, propiamente hablando, ningún derecho
(directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde
a uno respecto de una persona que está en comunidad de
posesión (en estado de sociedad) con todas las demás.
Explicitando esto diremos que el derecho sólo se da
en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay
sociedad no hay derecho (ubi non est societas ibi no po-
test esse ius). Si imaginamos un hombre completamente
aislado sobre la tierra, respecto de él la existencia del de-
recho no tiene sentido11. La relación jurídica sólo se da
entre personas y no entre una persona y una cosa. En es-
te último caso podrá haber una relación de hecho pero no
de derecho12. No existe -dice esta escuela- derecho res-
pecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exi-
gir a otro una conducta determinada en procura de la satis-
facción del interés de su titular13.
En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algu-
nos de sus discípulos, especialmente Michas, se destaca que
la concepción clásica incurre en error al omitir la mención,
en la relación real, del sujeto pasivo. Éste lo constituyen
todas las personas que se encuentran obligadas a abstener-
se de todo acto capaz de turbar la posesión pacífica, que la
10
Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 467 y siguientes.
11
Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant.
12
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
13
Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.
12 NOCIONES GENERALES
14
Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 470.
15
Gatti - Alterini, El derecho real. Elementos para una teoría general,
p. 38.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 13
A su vez, Freitas, en la Consolidación de las leyes ci-
viles, más de cuarenta años antes de Planiol, había expues-
to y refutado con diafanidad este criterio y Vélez Sársfield
hace referencia a la obligación pasiva general en la nota
al art. 2507, al referirse y caracterizar el dominio interna-
cional16.
Allí expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio
internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los dere-
chos absolutos y de los derechos reales, es exactamente
aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a
Estado. No consiste en una relación especial de acreedor
y de deudor entre una nación y otra, sino en una obliga-
ción general de todas las naciones, obligación pasiva, como
toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de
inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su terri-
torio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno ...".
En cuanto a la crítica de la teoría personalista, se ha
expresado que en el concepto de derecho está ínsita la re-
lación entre personas y, por lo tanto, ello es dado por su-
puesto en la doctrina clásica que de ningún modo sostiene
-como parecen afirmarlo sus críticos- que es sobre la cosa
que recaen las obligaciones.
Esta teoría (la personalista) otorga una extensión a la
palabra "obligación" que es ajena al concepto auténtico del
término -como ya lo señaló Savigny- oscureciendo así, sus
sostenedores, el prístino significado de la palabra y confun-
diéndolo con el deber genérico de respetar los derechos
ajenos17.
La obligación es ligazón (ligatio~), vínculo que conecta
a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) de-
be a otro (sujeto activo) una prestación. Ello no ocurre
16
Gatti - Alterirtí, El derecho real. Elementos para una teoría general,
p. 38.
17
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 38.
14 NOCIONES GENERALES
18
Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15.
19
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
20
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 41 y 42.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 15
La objeción es seria pero relativa, pues los terceros
pueden afectar la integridad del crédito directa o indirecta-
mente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautela-
res, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolven-
cia del deudor, no siendo difícil imaginar, ante la complejidad
de las transacciones en el mundo de hoy, otras hipótesis
que tiendan al desbaratamiento del crédito.
Además de poner algunos ejemplos, López de Zavalía
nos recuerda el texto del art. 1075: "Todo derecho puede
ser la materia de un delito ..." y señala también la norma
del art. 1095 que contempla la situación del locatario, co-
modatario y depositario que, teniendo un derecho personal,
pueden ser afectados directamente por el ilícito21.
En segundo lugar, porque si bien es cierto que al dere-
cho de crédito se lo puede contemplar en su aspecto abso-
luto, con ello precisamente se está confesando que la obli-
gación pasiva universal existe también para los derechos
personales y no únicamente para los derechos reales.
Juzgamos con Molinario que esta doctrina, además de
equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan
consecuencias prácticas y sus sostenedores -inmediatamen-
t e - sugieren otros criterios distintivos tendientes a susti-
tuir la clasificación tradicional.
Por último, y desde el punto de mira de la concepción
actual del derecho de propiedad y su función social, tal co-
mo lo señala Lacruz Berdejo, esta doctrina olvida que el
derecho subjetivo no sólo se compone de facultades sino
también de deberes positivamente impuestos a los titulares
y, en particular, a los propietarios22.
2) TEORÍA UNITARIA REALISTA. Sin alcanzar la trascenden-
cia de la personalista, la tesis realista -como se ha expresa-
21
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 72.
22
Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.
16 NOCIONES GENERALES
23
Rigaud, El derecho real, p. 331 y siguientes.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 17
to anormal. Lo normal es que la obligación se cumpla in
natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su
conjunto. Más aún, hay obligaciones que se establecen in-
tuitu personas y en las que difícilmente se pueda ver un
vínculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del
elemento personal. Piénsese en el artista que se obliga a
interpretar un concierto y se advertirá cuan difícil es con-
cebir, en tal caso, la aplicación de esta teoría.
Por último decimos que la locución: "El patrimonio es
la prenda común de los acreedores", no pasa de ser una
expresión cómoda para denotar que el conjunto de bienes
de una persona sirve como respaldo del resultado de las
obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad genérica
universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra
prenda en su sentido técnico, aparte de que la prenda no
puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de
derecho) o parte alícuota de él24.
c) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Esta teoría constituye un
admirable esfuerzo de sistematización que excede el campo
de los derechos reales, y aun el más amplio del derecho
civil, como que -en realidad- tiene su origen en una con-
cepción que "ha conquistado el derecho de citarse en filo-
sofía del derecho. Se puede discutir su valor -dice Delos-
mas no se puede descuidarlo"25.
Originada en el derecho público, por obra de Hauriou,
se extiende la concepción a todo el derecho, principalmente
mediante la obra de Renard y, en el campo de los dere-
chos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud.
24
Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y el derecho de
crédito, JA, doctrina, 1956-11 y ss.; Molinario, Derecho patrimonial y derecho
real, p. 110 y ss.; Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 44.
25
Délos, Teoría de la institución. La solución realista al problema
de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletín de
Seminario", Santa Fe, n° 4, 1953, p. 307.
2. Musto, 1.
18 NOCIONES GENERALES
28
Hauriou, La teoría de la institución, p. 39.
20 NOCIONES GENERALES
29
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguien-
do las críticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la
teoría, a la que caracteriza como una doctrina neoescolástica del derecho natural,
conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no partici-
pamos de esta posición.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 21
yor proximidad física con el objeto sobre el cual se asienta
el derecho real30.
Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde
tiempo atrás, por distintos autores, tenidos especialmente
en cuenta por nuestro codificador, entre los que se desta-
can Freitas y Marcado. El primero de ellos dice en la par-
te final de la nota al art. 868 del Esbogo: "La posición en
que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de
un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el
caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existen-
tes en poder de un tercero, es la misma posición de cual-
quiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio
de los derechos reales y no constituye por tanto la posi-
ción de un deudor. La posición de deudor en relación a
los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando
éstos son violados, como se ha previsto en el art. 869". Y
la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fue-
ren violados, ya sean derechos personales o derechos reales,
siempre hay una obligación que les corresponde ..."31.
Por su parte, Vélez Sársfield expresa en la nota al art.
497: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un dere-
cho real, como la hipoteca; pero lá obligación del deudor es
meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero
ésta no es una obligación accesoria. Cuando la cosa sale
del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, éste se
halla en la misma posición respecto del acreedor, que tiene
un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se
prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no
le constituye la posición del deudor. Marcadé dice respec-
to a esto: 'Cuando me habéis vendido vuestra casa, estáis
obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero
30
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 47; Legón, Tratado de
los derechos reales en el Código y en la reforma, t. V, p. 67 y 68.
31
Freitas, Esbogo, p. 332.
22 NOCIONES GENERALES
32
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 48.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 23
33
Aubry- Rau, Cours de droit civil ¡raneáis d'aprés le méthode de Za-
charios, p. 50.
34
Ver Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Pa-
norama de derechos reales, p. 19.
24 NOCIONES GENERALES
35
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 53 a 62.
36
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 88.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 25
39
Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22.
40
Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 27
41
Castán Tobeflas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2,
p. 26.
28 NOCIONES GENERALES
42
Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 29
colocan en un punto de mira diferente y representan una
real contribución al estudio de las instituciones, pero no
son incompatibles con la distinción clásicamente formulada
que -como decimos- resulta básica y elemental en el cam-
po teórico y fructífera en el práctico.
De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que
adoptamos una posición meramente conservadora o seamos
partidarios de una concepción estática, o que desestime-
mos los esfuerzos teóricos hechos con ánimo de enriquecer
y profundizar los conocimientos jurídicos, pero sí podemos
expresar con Molinario: "Se justificaría el destruir una cla-
sificación si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por
sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doc-
trinario y mucho menos en el legislativo".
Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a am-
pliar el ámbito de los derechos reales, especialmente en la
doctrina alemana, donde los autores se quejan de la limita-
ción de su esfera de acción al ámbito de los objetos mate-
riales, señalando tal limitación como uno de los defectos
capitales del sistema.
Existe una notoria tendencia a conferir trascendencia
real a una serie de modalidades de contratación, que estu-
diaremos más adelante, analizando si pueden caracterizarse
como "nuevas formas de dominio", según los denomina par-
te de la doctrina, tales como la multipropiedad, los siste-
mas de tiempo compartido, clubes de campo, cementerios
privados, etc. (ver § 331 a 337).
CAPÍTULO II
A) CONSIDERACIONES GENERALES
1
Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. 2, p. 30.
2
Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.
32 NOCIONES GENERALES
4
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41.
5
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 17 a 19.
3. Musto. 1.
34 NOCIONES GENERALES
6
Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177.
7
Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 35
una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del
derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz
cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su in-
cumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser abso-
luta o relativa, sin que esto último lleve a tildar al acto de
ineficaz. Un derecho real puede se oponible por estar
debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concur-
so del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en
el período de sospecha, en garantía de una deuda an-
terior).
A los efectos de la ubicación de los derechos en el
marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en
cinco categorías.
a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. También llamados "per-
sonalísimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la
integridad física, la libertad, el honor, la imagen, la intimi-
dad. Como atributos de la personalidad se mencionan el
nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio8.
Son inalienables e imprescriptibles.
La protección de esta categoría se traduce en los lla-
mados derechos de la personalidad, caracterizados como
aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales,
"garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de
la propia personalidad", según la expresión de Gierke, o si-
guiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a
las personas para proteger la esencia de su personalidad y
sus más importantes cualidades"9.
Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad
y los llamados "derechos humanos". La teoría de los dere-
chos de la personalidad pertenece al derecho privado, res-
8
Llambías, Tratado. Parte general, t. I, p. 275.
9
Citados por Castán Tobeñas, Derecho civil español común y foral, t. I,
vol. 2, p. 355.
36 NOCIONES GENERALES
10
Castán Tobeñas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 357
y 358.
11
Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 37
12
Aclaramos que la ley 24.870 fue sancionada el 20/8/97, promulgada el
11/9/97 y publicada en el BO del 16/9/97. Por su parte, la ley 25.036 fue sancio-
nada el 14/10/98, promulgada el 6/11/98 y publicada en el BO el 11/11/98.
38 NOCIONES GENERALES
13
Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos
personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", año VIII, n° 16, p. 123
y siguientes.
40 NOCIONES GENERALES
14
Moisset de Espanés, Curso de obligaciones, p. 19.
16
Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de múltiple o abarcati-
vo, no como sinónimo de complicado o difícil.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 41
to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos
derechos de contenido obligacional que tienden a la perma-
nencia, como la locación o el comodato.
19
Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 47
4. Musto, 1.
50 NOCIONES GENERALES
20
En cuanto a las concordancias con los códigos provinciales, ver, en ge-
neral, Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comen-
tado, anotado y concordado con los códigos provinciales.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 51
Estructura y elementos
( Número
Objeto
Sujeto
Vicisitudes
{ Constitución
Permanencia y duración
Extinción
Ley aplicable
Incidencia sobre el derecho real Competencia
Prescripción
Muerte del titular
52 NOCIONES GENERALES
21
Alsina Atienza, La caracterización de las obligaciones reales, JA,
1964-11, secc. doctrina, p. 63.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 53
INSTITUTOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y PRETENSAS
SITUACIONES INTERMEDIAS
Derechos de garantía 4
( Anticresis
Locación
Casos controvertidos Privilegio
Derecho de retención
Partes del cuerpo humano
Sepulcros
Posesión
Ius ad rem
Categorías intermedias < Derechos reales in faciendo
Obligaciones propter rem
A) CONTROVERTIDOS
goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos posi-
tivos por parte del locador, incompatibles con la existencia
de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en
un hacer (servitus in faciendo consistere nequit).
Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las
características del derecho real en lo siguiente: a) no tiene
el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos
emergen exclusivamente del contrato y pueden ver varia-
das las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tie-
ne acciones petitorias ni posesorias, aunque esté protegido
como tenedor, y d) el locador está obligado a defender y,
en su caso, a indemnizar al locatario, cuando éste sea de-
mandado por terceros que reclamen sobre la cosa arrenda-
da, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce
(art. 1527), etcétera.
En cuanto al argumento de la subsistencia de la loca-
ción a pesar de la enajenación de la cosa locada, solución
receptada por el Código Civil francés, que ha llevado a ju-
ristas como Troplong a afirmar el carácter real del derecho,
mereció la réplica de Vélez Sársfield en la nota al art. 1498,
al expresar que ese autor olvida que el contrato explícito
no es la única fuente de las obligaciones y que éstas nacen
de varias causas: el contrato tácito, el cuasicontrato, el de-
lito, el cuasidelito y la ley. Sin duda -dice Vélez Sársfield-,
quien compra un inmueble que está arrendado contrae for-
malmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues
debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario
(nota al art. 1498).
2
López de Zavalía lo caracteriza como "cuasi poseedor anómalo" {Dere-
chos reales, t. 1, p. 138).
3
Leiva Fernández, Derecho de retención, ED, 50-276; Papaño, El dere-
cho de retención y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - For-
te, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Repre-
sas, Excepción de incumplimiento o derecho de retención, LL, 1983-B-440, y,
del mismo autor, Ejercitación judicial del derecho de retención, LL, 1990-
E-195; Acuña, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho
de retención, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retención y privilegio,
LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA,
24-1974-216.
4
Do Campo - Forte, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-
1072; Vallespinos, El derecho de retención en el contrato de depósito, LL,
1979-D-669.
5
Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe su-
cediendo la entrega de la cosa. Pago de prenda que pesaba sobre la mis-
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 61
en el condominio (art. 2686), en la prenda tácita (art.
3218), en la anticresis (art. 3245); destacándose su impor-
tancia frente al concurso del deudor6, en la locación de
obra, etc., no siendo esta enumeración exhaustiva, dada la
naturaleza no limitativa de la norma7.
8
CSJN, 6/11/80, LL, 1981-A-398, con nota de Méndez, Reflexiones iusfi-
losóficas en torno al trasplante de órganos, JA, 1981-11-61, y ED, 91-266. En
LL, 1984-B-188, se registra un fallo de primera instancia de la ciudad de Rosa-
rio, con interesante nota de Bueres - Rivera Dación de órganos entre vivos.
¿Interpretación o apartamiento de la ley?
9
CNCiv, Sala A, 4/9/80, LL, 1980-D-435, con nota de Vidal Taquini, Abla-
ción de órganos por menores de edad.
io JuzgCrimCorr n° 3, Mar del Plata, 6/6/95, LLBA, 1995-847.
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 63
11
Bustamante Alsina, Determinación del momento de la muerte y la
presunción legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavérico
de órganos (según la nueva ley 24.193), LL, 1994-E-1338; Desimone, El con-
cepto de muerte en la ley de trasplantes de órganos y el delito de homicidio,
LL, 1994-E-952; Méndez, Reflexiones iusfilosóficas en torno al trasplante de
órganos, LL, 1981-A-398.
64 NOCIONES GENERALES
12
Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 45.
5. Musto, 1.
66 NOCIONES GENERALES
16
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 24.
CAPÍTULO IV
1
Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.
2
Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 73
3
Citados por Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revis-
ta Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.
74 NOCIONES GENERALES
4
La palabra "privada" está usada en el sentido de prohibida o vedada,
acepción admitida por la lengua castellana.
5
Vélez Sársfield debió tomar como antecedente el Informe sobre la ley
agraria que, aunque elaborado por Jovellanos, fue emitido por la Real Sociedad
de Amigos del País y publicado en Madrid en 1795 (De los Mozos, El derecho de
propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica).
76 NOCIONES GENERALES
6
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 5.
7
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 33.
8
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24.
9
Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 64.
10
Llambías - Alterini, Código Civil anotado, t. IV-A, p. 284.
78 NOCIONES GENERALES
11
Machado, Exposición y comentario del Código Civil, t. VII, p. 12 y
13; Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y la reforma, t. V, p.
103 y ss.; Segovia, El Código Civil de la República Argentina con su explica-
ción y crítica bajo forma de notas, t. II, p. 113; Salvat - Argañarás, Tratado.
Derechos reales, t. II, p. 337 y ss.; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I,
p. 47 y ss.; Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24; Allende,
Panorama de los derechos reales, p. 81 y ss.; Gatti, Teoría general de los de-
rechos reales, p. 131; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 57 y
ss.; Valiente Noailles (h.), Derechos reales y privilegios, p. 15 y siguientes.
80 NOCIONES GENERALES
12
Papaño - Kiper - Dillon - Causse, Derechos reales, t. I, p. 21.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 81
6. Musto, 1
82 NOCIONES GENERALES
13
Albaladejo, Derecho civil Derecho de bienes, t. II, p. 169 y siguientes.
84 NOCIONES GENERALES
14
El concepto, variedades de censos y su significado económico, en el de-
recho español puede verse en Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida - Luna Serrano -
Delgado Echeverría - Rivero Hernández - Ramos Albesa - Mendoza Olivan, Dere-
chos reales t. II, p. 230, n° 258.
15
Allende, Panorama de derechos reales, p. 12 y 206.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 87
cida por la Constitución nacional (art. 17) y en la prohibi-
ción establecida por el propio Código que las leyes que se
dicten afecten los derechos adquiridos (téngase en cuenta
que la ley 17.711 derogó el art. 5o y modificó el art. 3 o del
Código velezano).
La solución que se impone, porque contempla el res-
peto a la garantía constitucional, es la que preconiza la
expropiación de estos derechos o, lo que tiene efectos se-
mejantes, su redención mediante una justa y previa indem-
nización. Esta solución fue adoptada por las leyes locales
de redención de capellanías.
Un interesante fallo sobre el tema con ilustrado voto
ponente del doctor Greco adopta la tesitura apuntada. En
el comentario de Allende se dice que "... todos estos dere-
chos suprimidos por el Código, tengan o no ley de reden-
ción, son redimibles por el propietario del inmueble previa
indemnización", agregando que en caso de no existir ley
que establezca pautas para fijar el monto, éste deberá ser
prudencialmente determinado por el juez16.
16
CNCiv, Sala G, 31/7/84, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros c/Ar-
zobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1985-C-566, con comentario de
Allende, Derechos reales suprimidos o restringidos por el Código Civil (ar-
tículo 2614).
88 NOCIONES GENERALES
17
Moisset de Espanés, Reflexiones sobre las notas al Código Civil ar-
gentino y la publicidad registral, JA, l'dll-ll-l'o'ó.
90 NOCIONES GENERALES
18
En un reciente fallo, la Corte Suprema ha expresado que es virtualidad
propia de los derechos reales su oponibilidad erga omnes agregando que "esta
oponibilidad no se pierde por la existencia de una transmisión imperfecta por au-
sencia del asiento en el registro pertinente puesto que en nuestro orden jurídico
tal inscripción es declarativa, sino que se debilita en relación a ciertos terceros
que ostentan públicamente un interés particular" ("Panamericana Agropecuaria,
S. de H. y otros s/quiebra c/Hernández o Hernández Diez y otros s/ordinario",
"Jurisprudencia de Entre Ríos", t. 81, p. 72, donde lo comentamos).
19
El texto ordenado por el decr. 4560/73 fue modificado por las leyes
21.053, 21.338, 22.019, 22.130, 22.977, 23.077, 23.261, 24.673 y 24.721. Con fe-
cha 24/10/97 se dictó el decr. 1114/97 que aprobó un nuevo texto ordenado, pu-
blicado en el BO del 29/10/97. Será objeto de análisis al tratar los sistemas re-
gístrales (ver § 718 a 725).
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 91
§ 41. CONSECUENCIA DE LA CREACIÓN O CONSTITUCIÓN DE
DERECHOS REALES NO RECONOCIDOS. CONVERSIÓN. - El art. 18
del Cód. Civil expresa: "Los actos prohibidos por las le-
yes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto
para el caso de contravención". Y aquí nos encontramos
que, en caso de que por convención o por disposición de
última voluntad, se pretendiere constituir un derecho real
no reconocido por el Código o modificar los existentes, la
ley no sanciona precisamente con la nulidad a tal constitu-
ción o modificación, sino que admite su conversión, sin re-
conocerle a la situación jurídica creada el carácter de real,
pero admitiendo que subsista con contenido obligacional,
siempre que pueda valer como tal. Así el art. 2502, des-
pués de sentar el principio ya enunciado de que los dere-
chos reales sólo pueden ser creados por ley, dispone: "Todo
contrato o disposición de última voluntad que constitu-
yese otros derechos reales, o modificase los que por este
Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de
derechos personales, si como tal pudiese valer".
El codificador, en la parte final de la nota al artículo
citado, ejemplifica diciendo: "Si se hace pues un contrato
de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento,
ya que no puede valer como de usufructo y durará sólo por
el tiempo que puede durar la locación". El ejemplo no es
feliz, dado que el arrendamiento, a diferencia de la enfiteu-
sis, presupone para el locador una serie de obligaciones de
carácter personal y positivas, o de hacer, que las partes no
han querido asumir al constituir el derecho real no previs-
to. En materia contractual prevalece el principio que da
amplio juego a la autonomía de la voluntad, no existe in-
conveniente que la conversión se realice con contenidos
obligacionales atípicos e innominados. Esta solución es
acorde con lo dispuesto para las servidumbres por los arts.
3010, 3022 y 3042 del Cód. Civil. En todos estos casos,
los compromisos que impliquen una obligación de hacer,
asumidos por el propietario del predio sirviente, sólo valen
92 NOCIONES GENERALES
20
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 152.
94 NOCIONES GENERALES
21
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 153.
CAPÍTULO V
7. Musto, 1.
98 NOCIONES GENERALES
COSAS
A) LlNEAMIENTOS GENERALES
1
Banchio, Nuevas categorías de cosas, p. 7 y siguientes.
COSAS 107
posibles sobre la cosa. Pero el derecho, en sí, es siempre
incorporal, se trate del dominio o de un derecho sobre cosa
ajena, o de un derecho creditorio. La terminología vulgar
contribuye a la confusión, dado que -abreviando- no deci-
mos "la finca de mi propiedad" sino "mi finca" con lo que,
en cierto modo, objetivamos nuestra confusión2.
No es contradictoria la nota de Vélez Sársfield al art.
2311, con el texto del artículo, ya que allí se expresa que
"la palabra 'cosas', en la flexibilidad indefinida de sus acep-
ciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo
los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino
todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación ex-
clusiva: el mar, el aire, el sol, etcétera. Mas como objeto
de los derechos privados, debemos limitar la extensión de
esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes
de los particulares", y agrega: "Así, todos los bienes son co-
sas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el gé-
nero, el bien es una especie".
El codificador nos habla aquí de las cosas, utilizando la
palabra "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones".
Lo que nos quiere decir es que una cosa (en sentido am-
plio) es "cosa" (en sentido jurídico) en la medida en que es
un bien (tiene valor). Por ello, en el lenguaje jurídico, a
la inversa de lo dicho en la última frase de la nota, bien es
el género y cosa es la especie. No es otro el criterio del
texto del art. 2312.
La noción de cosa, como concepto metajurídico, es só-
lo útil al derecho en la medida en que pueda ser objeto de
él, en la medida en que pueda resultar un bien, tener valor
jurídico y no sólo económico.
2
Freitas, Esbogo, art. 317, p. 175 y siguientes.
108 NOCIONES GENERALES
3
Ver, en general, Adrogué - Gutiérrez Zaldívar - Arraga Penido - Amuy, Te-
mas de derechos reales, cap. I.
4
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p.
13 y 14.
110 NOCIONES GENERALES
5
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 13.
COSAS 113
adquisición del dominio (arts. 2540 y 2544 y también en el
art. 2592).
Sin embargo, el criterio de la movilidad, como distinti-
vo, no es absoluto, pues cosas que son muebles por su na-
turaleza, pueden adquirir la condición de inmuebles por ac-
cesión, como los útiles de labranza (ejemplo puesto por la
nota al art. 2316, entre otros). Los instrumentos públicos
donde constan derechos reales sobre inmuebles (excepto
hipoteca y anticresis), a pesar de su movilidad, se conside-
ran inmuebles por su carácter representativo.
La calidad de mueble o inmueble de una cosa no de-
pende de la voluntad de las partes, aunque la ley tome en
cuenta la intención del propietario (o, en su caso, de su re-
presentante o del usufructuario) para determinar tal cali-
dad en los casos de accesión moral.
Ateniéndonos a la subclasificación del Código tenemos:
8. Musto, 1.
114 NOCIONES GENERALES
6
Spota, Tratado. Parte general, t. I, vol. 3 1 (5), p. 446.
COSAS 129
§ 66. MUEBLES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES. - Los
buques, las aeronaves, los automotores y los caballos de
carrera de pura sangre son registrables. Los semovientes
comunes no son registrables como tales (cosas) sino que lo
que se registra es la marca o señal, según lo dispone la ley
22.939. Del régimen de todas estas cosas nos ocuparemos
más adelante, así como también del carácter de la inscrip-
ción registral, en cada caso. No nos referimos en este acá-
pite a los inmuebles, que siempre son registrables.
La distinción no está establecida en el capítulo de la
clasificación de las cosas que vamos desarrollando, pero ha
adquirido jerarquía legal a raíz de lo dispuesto en el art.
1277 que exige el asentimiento del cónyuge para disponer
o gravar los bienes gananciales, entre otras cosas cuando
se trate de bienes muebles "cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria".
El art. 4016 bis también distingue entre cosas registra-
bles al establecer distintos términos para la prescripción,
usucapión de cosas muebles (robadas o perdidas) por par-
te del poseedor de buena fe. Agreguemos solamente que
tanto la norma del art. 1277, en su actual redacción, como
la del art. 4016 bis, fueron introducidas por la reforma de la
ley 17.711.
La importancia práctica de la distinción está dada por
estos casos de aplicación y por la facilidad para constituir
sobre las cosas registrables determinados derechos reales
(prenda con registro).
9. Musto, 1.
130 NOCIONES GENERALES
Estado nacional
Públicos Estados provinciales
Municipios
Bienes considerados en De los Estados y municipios
relación a las personas
a que pertenecen De la Iglesia Católica
Privados
De las iglesias disidentes
De los particulares
Susceptibles de apropiación (res nullius y
res derelictos)
7
Allende, Lagos navegables y no navegables. Código y reforma, LL,
131-1478 y siguientes.
COSAS 133
art. 2340, no ha sufrido alteraciones por obra del legislador
de 1968.
En su inc. Io, el art. 2342 se refiere a las tierras situa-
das dentro del territorio que carecen de otro dueño. El
dominio originariamente pertenece al Estado (nacional o
provincial, de acuerdo a nuestro sistema federal), de modo
que si nunca han sido objeto de otra propiedad responden
a este dominio originario. También entrarían en esta cate-
goría los inmuebles abandonados por sus dueños, pues los
bienes de los que mueren sin dejar herederos están previs-
tos en el inc. 3 o . El inc. 2o se refiere a las minas de oro,
plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, disposi-
ción cuya aplicación es muy limitada, pues sobre ellas le-
gisla el Código de Minería y las leyes especiales sobre hi-
drocarburos.
El inc. 3 o del art. 2342 se refiere a los bienes vacantes
o mostrencos, y los de las personas que mueren sin dejar
herederos. Los bienes vacantes son los inmuebles de pro-
pietario desconocido, y los mostrencos aquellos de los que
tampoco se conoce el propietario y se les llama así por-
que en el derecho español aplicábase a los animales sin
dueño, pertenecientes a la mesta o comunidad de pastores
y que debían ser exhibidos (mostrados de allí mostrencos")
por el pregonero. Las herencias vacantes son atendidas por
el Estado por intermedio de los organismos que designan la
Nación o las provincias, según el caso.
El inc. 4o se refiere a los muros, plazas de guerra,
puentes, ferrocarriles y toda otra construcción hecha por el
Estado o por los Estados y los bienes adquiridos por ellos
por cualquier título; por último, el inc. 5° se ocupa de las
embarcaciones, fragmentos u objetos de embarcaciones ene-
migas o corsarias, que dieran en las costas de los mares
o los ríos de la República. Las que pertenezcan a países
aliados o neutrales pueden ser reclamadas por sus propie-
tarios. La ley de navegación ha hecho una regulación en sus
secciones tercera y cuarta sobre los naufragios, reflotamien-
NOCIONES GENERALES
134
tos y recuperaciones; y sobre los hallazgos en aguas nave-
gables, respectivamente (ley 20.094, art. 387 y siguientes).
§ 70. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN PRIVADA. - La
enumeración del art. 2343 comprende -en general- a las
cosas que nunca han tenido dueño, cosas de nadie (res
nullius~) y a las cosas abandonadas (res derelictce) por
sus dueños y que son susceptibles por tanto de adquirirse
por apropiación (arts. 2525 y 2527). La adquisición de la
posesión de estas cosas se efectúa por la mera aprehen-
sión, según el art. 2375 con el ánimo requerido en el art.
2373 (intención de tenerla como suya).
La enumeración del art. 2527 es paralela a la del art.
2343, salvo la referencia a los enjambres de abejas a que se
refiere el inc. 2o de este último precepto, que no están in-
cluidos en el art. 2527.
En materia de peces se debe tener en cuenta la legis-
lación especial. La ley 24.922 de pesca, que entró a regir
en enero de 1998, declaró de dominio de las provincias, con
litoral marítimo, los recursos vivos que poblaren las aguas
interiores y mar territorial argentino adyacente a sus cos-
tas, hasta las doce millas medidas desde las líneas de base
que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente.
Sobre este espacio las provincias ejercen su jurisdicción en
el marco de dicha ley (art. 3 o ). Se declaran de propiedad
y jurisdicción exclusiva de la Nación, los recursos existen-
tes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina
y en la plataforma continental a partir de las doce millas.
En lo que respecta a los tesoros abandonados, mone-
das, joyas, etc., que se encuentran sepultados o escondi-
dos, sin que haya indicios o memoria de quien sea dueño,
la posibilidad de apropiación está condicionada a las dispo-
siciones del Código, a las que el inc. 5o del art. 2343 se re-
mite (arts. 2550 al 2566), en las que está perfectamente
regulada la materia. Nos ocuparemos de ello en el capítu-
lo correspondiente (ver § 255 a 261).
COSAS 135
§ 71. BIENES MUNICIPALES. - El municipio, institución
de honda raigambre en nuestro país, ha sido objeto de es-
pecial atención por el art. 5o de la Const. nacional, que exi-
ge de las provincias la organización del régimen municipal
como condición para garantizar el ejercicio de las autono-
mías provinciales.
El Código Civil les otorga el rango de personas jurídi-
cas de carácter público (art. 33, inc. I o ) y las leyes orgá-
nicas municipales dictadas por las provincias aseguran su
derecho a percibir sus rentas por impuestos y tasas, o por
sistemas de impuestos provinciales de los cuales copartici-
pan las municipalidades.
El art. 2344 establece cuáles son los bienes municipa-
les y defiere al Estado o Estados los modos y formas de
enajenación, siéndoles aplicables, según el destino, la dis-
tinción entre los que corresponden al dominio público y los
que corresponden al dominio privado del municipio.
8
Este registro fue creado por la ley 21.745, sancionada el 10/2/78 y publi-
cada en el BO, el 15/2/78, reglamentándosela por decr. 2037, del 23/8/79, previa
prórroga del plazo establecido para la reglamentación, según ley 21.873.
PARTE SEGUNDA
POSESIÓN Y TENENCIA
CAPÍTULO VII
LA POSESIÓN
A) CARACTERIZACIÓN
1
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 1 y 2.
2
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes.
140 POSESIÓN Y TENENCIA
3
Ihering, La posesión, p. 249 y siguientes.
4
Ver, en general, Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y
en la reforma.
LA POSESIÓN 141
con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materia-
les, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia o
no de la relación jurídica que pudiera justificarla o conte-
nerla. Se señala acertadamente que la posesión tiene tam-
bién una variedad de contenidos y de consecuencias. El
término posesión refiere tanto a la tenencia física como a
la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las
consecuencias van desde la protección de la posesión natu-
ral hasta al adquisición del dominio por el transcurso del
tiempo. Más adelante iremos precisando el concepto en
sus diversos usos técnicos.
5
Martínez, La posesión, p. 21 y 22.
6
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 34.
7
Vallet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158.
142 POSESIÓN Y TENENCIA
9
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 108.
POSESIÓN Y TENENCIA
144
Veremos que el vocablo "propiedad" se ha utilizado
con distintas extensiones: una amplia, comprensiva de los
derechos de contenido patrimonial y así se habla de la pro-
piedad de un crédito; una intermedia, como sinónimo de
derecho real, que se ejerce por la posesión, y una restringi-
da, como sinónimo de dominio. El Código utiliza también
la palabra "propiedad" para referirse a la cosa objeto de es-
te derecho.
10
El epígrafe del Cap. V, Tít. XIV, del Código Civil dice: "De las relacio-
nes que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros
poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo modo en
el art. 3164 y ello se desprende también del art. 3175. No efectúa esa aclara-
ción llamándole simplemente "tercer poseedor" en los arts. 3163, 3164, 3166,
3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178, 3182, 3184, 3185 y en el rótulo del
Cap. VI.
10. Musto, 1.
146 POSESIÓN Y TENENCIA
11
El Libro III es el único que tiene una nota puesta al pie de su epígrafe,
y dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales,
POSESIÓN Y TENENCIA
148
elemento, la posesión resulta ser el contenido o parte del
contenido de la mayoría de los derechos reales, sin la pose-
sión no sería posible el ejercicio pleno de las facultades
que tales derechos atribuyen a su titular. Tenemos pues
una primera función, cual es la de ser el contenido normal
de los derechos reales (con excepción de la hipoteca y las
servidumbres).
En el conflicto entre quien alega la propiedad de una
cosa y quien se mantiene en la posesión de ella, que se
podrá dirimir ante el órgano judicial, la posesión tiene el
efecto de, en primer lugar, determinar quién deberá asumir
el rol de actor y quién el de demandado y, en segundo lu-
gar, incidiendo fundamentalmente sobre la distribución de
la carga de la prueba, será decisiva para determinar, en
caso de insuficiencia de ella, la victoria del poseedor sobre
el pretendido propietario. Por ello, decían Valdés y Or-
chansky que esta situación de hecho tiene, como fácilmen-
te se comprende, un valor jurídico patrimonial nada des-
preciable12.
En la fase de adquisición de los derechos reales, por sí
sola o unida a otros elementos, posibilita que la adquisición
se produzca. Así en las distintas formas de apropiación (art.
2525 y siguientes).
En materia de cosas muebles, no robadas o perdidas,
unida a la buena fe crea la presunción de propiedad (art.
2412). Siendo robadas o perdidas, mediando también bue-
na fe y tiempo, posibilita su adquisición por prescripción
(art. 4016 bis, incorporado por la ley 17.711).
En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar tam-
bién a la adquisición por prescripción, variando el plazo se-
gún que existan los requisitos de buena fe y justo título
13
Savigny tenía veinticuatro años cuando publicó la obra mencionada en
el texto, la que fue escrita en apenas seis semanas (Laquis, Derechos reales, t. I,
p. 190).
150 POSESIÓN Y TENENCIA
14
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit
romain, p. 1 y siguientes.
15
Ihering, Teoría y voluntad en la posesión, p. 1.
LA POSESIÓN 151
(ius possidendi), pues es en la teoría de la propiedad que
este último debe tener su lugar16.
Para que exista posesión, según esta doctrina clásica,
es necesaria la presencia de dos elementos: el objetivo (cor-
pus') que es definido por Savigny como la posibilidad física
de disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y el
elemento subjetivo (animus domini o animus rem sibi
habendi) que el mismo autor caracteriza a lo largo de las
sucesivas ediciones de su tratado, en tener la cosa para
sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad,
o sea en tratar las cosas como propias.
La noción de animus para Savigny -dice Laquis- no
sería otra cosa que la intención de ejercer el derecho de
propiedad; animus que dejaría de existir cuando el posee-
dor reconociese la propiedad de la cosa que posee (rec-
tius: detenta o tiene) en otro17. Ello no supone la convic-
ción de quien posee de ser el propietario (eso hace a la
buena o mala fe). Por eso puede ser considerado posee-
dor el ladrón tanto como el propietario, pero no el arrenda-
tario porque no considera la cosa como suya.
La concepción de la posesión en la forma expuesta por
Savigny, que nosotros llamamos "clásica", era la dominante
(hasta la aparición de la obra de Ihering) y fue por influen-
cia directa y a través de la obra de Freitas receptada por el
codificador, quien no conoció la obra de Ihering18.
b) TEORÍA OBJETIVA. De Ihering partió la crítica más pe-
netrante, en lo que pasó a considerarse una célebre polémica
que versó principalmente en lo que respecta a la noción de
la posesión, sus elementos, su naturaleza y el fundamento
de la protección, estudiados a través de los textos romanos.
16
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en
droit romain, p. 3.
17
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 192.
18
Martínez, La posesión, p. 23.
POSESIÓN Y TENENCIA
152
Además, Ihering es quien designa a la doctrina de Sa-
vigny doctrina subjetiva, o de la voluntad concreta, para
oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza como ob-
jetiva. En efecto, después de exponerla, dice: "Tal es, en
sus rasgos capitales, la teoría imperante, teoría que desig-
naré como teoría subjetiva o de la voluntad"19.
No es posible exponer -dada la naturaleza de esta obra-
en toda su extensión las críticas que Ihering formula al más
conspicuo representante de la escuela histórica, lo que por
otra parte carecería de objeto y de actualidad, especial-
mente porque -como se ha expresado- esos estudios esta-
ban referidos al derecho romano, en cuyas fuentes debían
bucear incansablemente los autores en busca de apoyo pa-
ra sus respectivas tesis.
Nos limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de
la base de que el elemento animus possidendi sólo apare-
ce en un texto del jurista Paulo, y tras sostener que la
teoría subjetiva no es verdadera ni en la historia, ni en el
procedimiento, ni en la legislación, ni en la enseñanza, aña-
diendo que el motivo real de la distinción romana entre po-
sesión y detención es fundamentalmente práctico, lanza
sus mayores embates contra la exigencia y caracterización
del animus domini, el cual, por su difícil prueba, compli-
ca notablemente la aplicación y defensa de la posesión.
En efecto, aunque Savigny y sus seguidores no lo di-
gan, en principio -y no mediando presunciones legales- si
la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla tendrá
que demostrar la presencia de ambos. El elemento objeti-
vo no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el
elemento subjetivo, que no sólo resulta de difícil prueba,
sino que puede variar sin que se manifieste en signos exte-
riores. Por ello, Ihering lo reputa inconciliable con la ne-
cesidad práctica que exige la prueba de la posesión.
Ihering, La posesión, p. 8.
LA POSESIÓN 155
adversario mostrar la existencia del motivo especial de ex-
clusión de la posesión"21.
El autor cuya doctrina venimos analizando, pide licen-
cia para volcar en fórmulas algebraicas la esencia de su po-
sición, en contraposición con la de Savigny, y lo hace del
siguiente modo:
Para Savigny:
x - c + a + A
y =c + a
O sea: posesión (x) es igual a corpus (c) más un míni-
mo de voluntad indispensable para que no sea un mero
contacto o yuxtaposición local (a), más el animus domini
(A), y tenencia (y) es c + a, con iguales valores, o sea falta
el animus domini (A).
Para Ihering:
x =c + a
y =c + a - n
O sea: posesión (x) es igual a corpus (c), con ese mí-
nimo indispensable de voluntad (a), y tenencia Qy) es la
suma de esos mismos elementos y la presencia del elemen-
to negativo (causa detentionis) (n) que convierte a la po-
sesión en tenencia por disposición de la ley22.
c) TEORÍA DE LA CAUSA. CRÍTICA. Dijimos anteriormente,
que la doctrina de la voluntad abstracta, expuesta y dese-
chada por Ihering, conducía lisa y llanamente a la investi-
gación de la causa possessionis y por ello, según lo expre-
sa claramente el anotador de Salvat, puede considerarse un
complemento de la doctrina subjetiva en cuanto viene a ob-
viar las dificultades de la prueba del animus.
21
Ihering, La posesión, p. 22.
22
Ihering, La posesión, p. 60.
POSESIÓN Y TENENCIA
156
Retoma esta concepción Saleilles, poniendo el acento
en el aspecto económico de la relación posesoria; destaca
la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el
corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domi-
ni y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este
animus con el título en virtud del cual se posee, lo que se
ha denominado prueba de la causa possessionis23.
Para este jurista, la naturaleza de la posesión puede
explicarse desde dos puntos de vista: como una relación
permanente y pública, como una afirmación interesada
sobre la cosa que revela un vínculo de subordinación eco-
nómica sin más calificación jurídica, o puede revelar la
afirmación de un verdadero derecho, tal como la propie-
dad.
La posesión es una relación real entre el hombre y la
cosa, de tal naturaleza que nos descubra al dueño de ella,
una relación "querida" -añade- sin la cual no pasaría de
ser un accidente sin valor en el orden jurídico, y se mues-
tra de acuerdo con Ihering, salvo en la variante que impri-
me a la descripción del corpus destacando que la posesión
implica un elemento voluntario que recae sobre un hecho
-y no sobre un derecho-, pero se aparta de él en la con-
cepción del animus que no es -dice- el simple acto de te-
nencia y disfrute de la cosa; es el acto de señorío que debe
ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío y,
por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de
la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto, por lo tan-
to, del animus detinendi de que habla Ihering24.
La síntesis de las posiciones doctrinarias deja inevita-
blemente claros en los cuales sería aparentemente fácil re-
batir algunos conceptos. No ocurre lo mismo cuando se
estudian estas obras monumentales que deslumbran con la
23
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 41, nota 36, a.
24
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 213 a 219.
LA POSESIÓN 157
solidez de sus fundamentos y especialmente con la erudi-
ción que exhiben sus exponentes, familiarizados con el len-
guaje y hasta con el estilo literario de los romanos.
Así, Savigny, aparte del mérito ya señalado de haber
puesto orden en las múltiples soluciones casuísticas que se
extraen de los textos romanos, fijando la terminología en la
materia, construyó un verdadero sistema de aspecto cerra-
do y de lógica admirable.
Sin embargo, el escollo insalvable que presenta su doc-
trina está referido al hecho, que él mismo reconoce, que en
algunos casos el derecho romano otorgaba defensas pose-
sorias a ciertos detentadores que no tenían el animus do-
mini, tales como el enfiteuta, el acreedor prendario, el de-
positario de la cosa embargada y el precarista (especie de
concesionario de un predio perteneciente al ager publi-
cus). Para explicar estas "anomalías", Savigny recurre a
lo que él denomina la posesión derivada. En los casos
del acreedor prendario y del depositario de la cosa embar-
gada encuentra una explicación lógica, dado que si el po-
seedor conservara las defensas posesorias podría privar al
deudor o embargante de su garantía con sólo ejercerlas.
Para el enfiteuta y el precarista se limita a dar una explica-
ción histórica. Estas explicaciones han sido juzgadas poco
satisfactorias pero resultaban indispensables para dar a la
teoría elaborada el aspecto concluso que exhibe.
Transcripto por Laquis, González Vicen manifiesta: "De
esta suerte y sobre el ejemplo concreto de una institución,
Savigny ofrecía una construcción tan conclusa y de tal co-
rrección lógica como no se conocía desde el derecho natural.
Nada hay en esta construcción que no esté perfectamente
fundado y deducido lógicamente, ninguna proposición que
no pueda referirse en último término, a un núcleo concep-
tual superior"25.
25
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 201 a 202, nota 90.
POSESIÓN Y TENENCIA
158
En cuanto a la formidable crítica que le formula Ihe-
ring sobre las dificultades que ofrece su caracterización del
animus domini, en la medida y en cuanto Savigny pudo
conocerlas (la principal obra de Ihering sobre la posesión
se publicó después de la muerte de Savigny), fueron relati-
vizadas por las explicaciones que el sabio maestro adicionó
en sus numerosas notas, donde este elemento se objetiviza
de tal manera que ambas concepciones se acercan notable-
mente26.
Así pone como ejemplo hipotético el caso en que una
persona no se atribuya ningún derecho de propiedad sobre
la cosa y tampoco lo atribuya a otra persona, limitándose a
tener la cosa con el fin de beneficiarse con los frutos. En
ese caso, quien detenta la cosa -dice- sin reconocer la pro-
piedad en otra persona, tiene siempre el animus domini
y, desde el punto de vista jurídico, poco importa saber con
qué fin especial pretende esta propiedad.
La teoría de Ihering -a su vez- ha sido impugnada des-
de el punto de vista dogmático, porque no responde estric-
tamente a los textos romanos que en numerosos pasajes
hacen referencia al elemento animus como lo demuestra
exhaustivamente Martínez, transcribiendo los textos respec-
tivos27.
Dice el autor citado: "si la teoría de Ihering es insoste-
nible en el terreno dogmático, no lo es menos en el de la fi-
losofía del derecho", y agrega que "aunque admitamos que
la tenencia material de las cosas (corpus) hace presumir la
intención de poseerla para sí (animus rem sibi habendi,
animus sibi possidendi), de allí no se sigue que sea indi-
ferente la voluntad que acompaña y califica el hecho físico,
para saber si hay posesión o simple tenencia". Señala di-
cho autor que Ihering admite esta presunción como base
28
Martínez, La posesión, p. 37.
29
Allende, Panorama de derechos reales, p. 11 y siguientes.
30
Dassen-Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 66 a 71.
160 POSESIÓN Y TENENCIA
31
Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 41.
11. Musto, 1.
POSESIÓN Y TENENCIA
162
presenta el contenido, la forma natural de su ejercicio y,
unido a otros factores, puede ser el medio de adquisición
del dominio.
§ 85. TENENCIA. - Tanto al caracterizar la posesión
como al exponer -sí que brevemente- las teorías sobre sus
elementos y también al enumerar las relaciones posibles
del hombre con la cosa, hemos avanzado en la tarea de fi-
jar el concepto de tenencia. Para la escuela clásica, la te-
nencia es la detención de la cosa, o el poder de hecho so-
bre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de
someterla al ejercicio de un derecho real, mientras que
para la doctrina objetiva es el corpus posesorio cuando el
legislador por motivos prácticos le niega protección.
El Código Civil ha seguido la doctrina clásica y nos
proporciona en dos normas distintas el concepto de tenen-
cia. Son ellas el art. 2352 que dice: "El que tiene efecti-
vamente una cosa, pero reconociendo en otro la propie-
dad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesión del propietario, aunque la ocupación de la co-
sa repose sobre un derecho" y el art. 2461 que expresa:
"Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posi-
bilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa,
pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro,
será también simple tenedor de la cosa". En la nota al
art. 2352, el codificador aclara que "en el rigor de los prin-
cipios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo real-
mente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él
es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión pre-
caria respecto de mí, las leyes me consideran como posee-
dor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él,
como que sólo está en una posesión ajena".
Si bien, desde el punto de vista de la técnica legislati-
va, es criticable que el codificador haya definido un mismo
instituto en dos normas diversas y con palabras distintas,
en ambas se encuentran los elementos esenciales caracteri-
LA POSESIÓN 163
zantes de la tenencia. La del art. 2352 es objetable en la
medida en que utiliza la palabra "tiene" (en cierto modo
definida), pero que ostenta la virtud de expresar que la si-
tuación se da "aunque la ocupación de la cosa repose en
un derecho" (caso, por ejemplo, del locatario). El art. 2461
reproduce el inc. 2o del art. 3615 del Esbogo de Freitas.
En realidad posesión y tenencia no se excluyen, pues-
to que el poseedor puede ser a la vez tenedor de la cosa,
del mismo modo que el propietario puede ser a la vez po-
seedor y tenedor de la cosa. La relación más completa y
perfecta no excluye las relaciones de jerarquía menor o
más simples. Ello explica que el Código, cuando define la
tenencia en ambas normas habla de "simple" tenedor y en
el art. 2462 dice: "será también".
Cuando las leyes penales, por ejemplo, castigan la te-
nencia de armas de guerra o la tenencia de estupefacien-
tes, la incriminación va dirigida a la relación más simple,
pero nadie podría pretender excusarse alegando que no era
simple tenedor sino poseedor animus domini o propieta-
rio de la cosa. En este sentido es criticable también la te-
sis de Ihering que parece pronunciarse en el sentido de
considerarlas excluyentes y porque, además, parte para de-
finirla de lo que se concibe como una institución más com-
pleja.
34
CCivCom Paraná, Sala I, JA, 25-1975-666, citado por Llambías - Alterini,
Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 83.
36
Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. I, p. 147 y si-
guientes.
LA POSESIÓN 167
B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN
36
Recordemos que Papiniano, de origen sirio, era uno de los cinco juristas
que, en Roma, contaban con el ius respondendi, prevaleciendo su opinión cuan-
do había discrepancia (y probable empate) entre los otros cuatro (Pablo, Ulpia-
no, Gaio y Modestino).
37
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 20 y 21.
POSESIÓN Y TENENCIA
168
no lo convierte en un derecho. De otro modo debieran
considerarse también derechos el contrato y el testamento.
Otros autores como Belime y Marcadé interpretan que,
siendo un hecho en su origen, la posesión se convierte en
un derecho cuando ha durado un año completo en las con-
diciones requeridas por la ley, y Molitor y Wodon afirman
que en relación con su causa es un hecho y un derecho
con relación a sus efectos38.
Partiendo de su definición de derecho como un interés
jurídicamente protegido, Ihering sostiene que la posesión
es un derecho y, efectivamente -como él dice- si su defini-
ción fuera exacta, no cabría otra conclusión respecto de la
posesión, porque evidentemente está protegida por el dere-
cho objetivo39.
La polémica se reproduce en la doctrina nacional, in-
clinándose en el sentido de considerarla un derecho auto-
res de la talla de Segovia, Martínez, Lafaille, Salvat; otra
corriente -no menos importante- considera que es un he-
cho, se afilian a ella: Machado, Pizarro, Allende, Legón, Gat-
ti, Mariani de Vidal, Highton, Alterini, Papaño, Kiper, Di-
llón, Causse y López de Zavalía; dicen que es una situación
jurídica de naturaleza provisional, Dassen y Vera Villalobos;
Laquis expresa que el codificador sigue la doctrina de Sa-
vigny; Valdés, Orchansky y Peña Guzmán no se pronuncian
claramente, y Molinario bifurca la opinión y dice que la po-
sesión legítima es un derecho que integra el haz de faculta-
des del dominio, mientras que la ilegítima es un hecho.
La polémica es frondosa y encuentra mayor fundamen-
to en la aparente contradicción entre los artículos del Códi-
go y las notas del codificador. No se debe olvidar -a este
respecto- que Vélez Sársfield, al redactar sus notas, igno-
38
Citados por Martínez, La posesión, p. 50.
39
Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espíritu del derecho
romano, se da por sentado en su obra fundamenta) sobre la posesión: Teoría de
la posesión. El fundamento de la protección posesoria.
LA POSESIÓN 169
raba que su proyecto se aprobaría a libro cerrado y menos
aún imaginaba que las notas iban a formar parte de las edi-
ciones oficiales del Código. Por lo tanto, en el texto pro-
yectado plasmó la solución prevaleciente y conveniente a
las necesidades reales para las cuales legislaba, mientras
que en las notas vertió su opinión teórica.
Para nuestra ley, pues, la posesión es -sin duda- un
hecho, aunque, en el plano teórico, el codificador no oculta
su adhesión a la posición de Molitor (ver nota al art. 2470
y parte final de la nota al art. 2351 que dicen, respectiva-
mente: "para nosotros que juzgamos que la posesión es un
derecho" y "Molitor ha combatido esta opinión -la de que
la posesión es un hecho-, a nuestro juicio victoriosamente,
demostrando que toda posesión es un derecho").
Adquieren relevancia los argumentos dados por Piza-
rro, completados por Allende, recogidos por Gatti y resumi-
dos por Highton, según los cuales la posesión es un hecho
por las siguientes razones:
a) El Código lo dice expresamente en el art. 2470, que
comienza: "El hecho de la posesión ...".
6) El art. 2363 dice: "El poseedor no tiene obliga-
ción de producir su título a la posesión ... Él posee
porque posee". Todo derecho nace de un acto o de un
hecho que le sirve de causa y esa es una de las acepciones
con que se emplea la palabra "título". Quien alega un de-
recho tiene que invocar y probar la causa, tiene que produ-
cir su título; si el poseedor puede invocar su posesión sin
producir su título, es porque la posesión es un hecho (o
mejor dicho, un estado de hecho) y no un derecho.
c) El Código se ocupa de la posesión antes de entrar a
tratar de los derechos reales, y no entre ellos (nota "a" al
Libro III)
d) En la nota "a" al Libro III se dice que la posesión
es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un
elemento de un derecho real y un derecho real a la vez.
170 POSESIÓN Y TENENCIA
41
Ihering, La voluntad en la posesión, p. 206 y siguientes.
42
Dice Ihering: "Si la doctrina dominante hubiera examinado su teoría
desde el punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de que ya hace mu-
cho tiempo, que no se tendría confianza alguna en su exactitud" (La voluntad
de la posesión, p. 25). En cuanto a la opinión de Mayr, ver su Historia del de-
recho romano, t. I, p. 181 y 182.
174 POSESIÓN Y TENENCIA
43
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 299 a 301.
12. Musto, 1
178 POSESIÓN Y TENENCIA
45
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 102.
LA POSESIÓN 183
La posesión de mala fe se clasifica en simple y viciosa
y esta última admite diversos supuestos según sea el vicio
que la afecte, distinguiéndose entre la posesión de cosas
muebles e inmuebles.
&) POSESIÓN DE BUENA FE. EL ELEMENTO SUBJETIVO. El art.
2356 dice que la posesión es de buena fe, cuando el posee-
dor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Es la con-
vicción de estar ejerciendo una posesión que sea el conte-
nido de un derecho real verdadero. Tal convicción reposa
en un error o ignorancia de hecho no imputable a la perso-
na del poseedor (art. 929) y debe ser esencial (art. 924 y
siguientes). Es el ejercicio de una posesión ilegítima con
el convencimiento de ejercer una posesión legítima, en fun-
ción de tal error o ignorancia. Si el convencimiento se
fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena
fe no existe (arts. 20, 923 y siguientes).
La fuente del artículo es el art. 3716 del Esbogo de
Freitas. Dicho autor es más explícito y aclara -como lo
entiende la doctrina- que "la posesión ilegítima puede ser
de buena fe o de mala fe. Es posesión de buena fe, cuando
el poseedor estuviere persuadido por ignorancia o error de la
legitimidad de la misma en todos los casos; es decir, no só-
lo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su título,
sino en cuanto al modo de adquirir, y en relación al dere-
cho del que se la transmitió, con tal que la ignorancia o el
error sea de hecho y excusable", y remite a los arts. 454 y
466 de su proyecto, el primero de los cuales define la igno-
rancia y el error de hecho y el segundo dispone que éstos
no aprovechan a sus agentes, siempre que de su parte haya
habido negligencia o imprudencia. Dicho criterio es apli-
cable a nuestro sistema.
A su vez, el art. 4006 establece que la buena fe reque-
rida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser exclusivo señor de la cosa, y en su párr. 2°
184 POSESIÓN Y TENENCIA
buena fe y otro sea de mala fe. En tal caso cada uno res-
ponde de la buena o mala fe de su posesión (art. 2359).
La fuente de este artículo es también el Esbogo que agre-
ga: "El coposeedor de buena fe no sacará provecho de la
mala fe de los demás coposeedores en perjuicio de terce-
ros" (art. 3725).
g) CORPORACIONES Y SOCIEDADES. En un artículo de re-
dacción poco feliz (2360), el codificador intenta solucionar
el problema creado en sociedades y corporaciones cuando
la buena o mala fe de sus miembros o socios no es coinci-
dente. No acierta la doctrina a determinar precisamente a
qué sociedades o corporaciones se refiere, interpretando la
mayoría que la norma trata de las personas colectivas que
carecen de personería jurídica, mientras que las que la tie-
nen deben atenerse al elemento subjetivo predominante
entre sus directivos.
La fuente del artículo es el art. 3726 del Esbogo de
Freitas, pero el autor brasileño distinguía entre los miem-
bros, a quienes se refiere en los tres primeros incisos, los
representantes a que se refieren el 4o y 5o y los agentes y
empleados, de que trata el inc. 6o.
Las dificultades del tema están dadas no sólo por la
poco clara redacción del artículo, sino por la variedad de
formas que pueden adoptar, especialmente en el derecho
moderno, las distintas sociedades y corporaciones. Pién-
sese en la diferencia que existe entre una sociedad colecti-
va, donde quizá todos o la mayoría de los socios tengan la
conducción y representación de ella, y una sociedad anóni-
ma donde un reducido número de directores tiene la con-
ducción y representación de la sociedad, que puede tener
miles de accionistas, y en la que sería poco menos que im-
posible determinar si estos accionistas tienen -o n o - la
convicción acerca de la legitimidad de la posesión de un in-
mueble, sobre cuya adquisición quizá no tienen siquiera
noticia.
LA POSESIÓN 189
Entendemos que la norma no autoriza a distinguir en-
tre sociedades y corporaciones según tengan o no persone-
ría jurídica; aparte de que con esta distinción no se avanza.
Lo importante es determinar si los socios participan direc-
tamente o no en la conducción de la entidad. La norma,
según el caso, se aplicará a los miembros-socios o a los
miembros-directivos para determinar -según la mayoría de
ellos- la preeminencia de la buena o mala fe. Si el núme-
ro de unos y otros es igual, se debe considerar la posesión
de mala fe. Se trate de simples socios o de directivos, se
computa el número de personas con abstracción del capital
o de la jerarquía.
Para computar la buena o mala fe, se tiene en cuenta
el momento de la adquisición de la posesión, siendo irrele-
vante, en general, el cambio del elemento subjetivo, pero
en lo que respecta a la percepción de los frutos se conside-
ra en el momento en que ella se realiza. Tal es la solución
que surge del art. 2358, en armonía con lo dispuesto por el
art. 4008.
En materia de percepción de los frutos se tiene en
cuenta también la buena o mala fe del poseedor, con abs-
tracción de la del antecesor en la posesión y ello aunque se
trate de sucesión universal, con mayor razón si se trata de
sucesión a título singular (arts. 2432 y 2361).
El caso de adquisición por representante lo trataremos
más adelante (ver § 217 a 220).
13. Musto, 1.
194 POSESIÓN Y TENENCIA
3) P O S E S I Ó N PERFECTA O IMPERFECTA
46
Iiambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 102.
LA POSESIÓN 197
D) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1) GENERALIDADES
47
Salvat - Argañarás, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, p.
101, nota 27, a.
LA POSESIÓN 199
Lo que exponemos debe correlacionarse con lo que es-
tudiamos al tratar de la accesión de posesiones. Acote-
mos ahora, en abono de nuestra posición, que si el codifi-
cador entendiera que hay una verdadera transmisión de la
posesión no se ocuparía de ésta en la forma en que lo hace
(arts. 2475 y 2476).
Sentado esto, queda claro que el principio general que
rige en materia de adquisición de la posesión es que la po-
sesión se adquiere cuando se asume el poder de hecho so-
bre la cosa con la intención de tenerla como suya. Dicha
regla está expresada en el art. 2373 que, a la vez, excluye
inmediatamente de tal regla general "... la adquisición de
las cosas por sucesión" (se entiende que universal).
En efecto, la adquisición de la posesión por los herede-
ros no depende de acto material alguno, sino que ella se
produce de pleno derecho por la muerte del causante, en
virtud de la ficción según la cual los sucesores sustituyen
al de cuius, obteniendo la posesión que, en este caso, se
reputa como si fuera una sola, con todas sus ventajas y sus
vicios (arts. 2475 y 3418).
14. Musto, 1.
210 POSESIÓN Y TENENCIA
3) OBJETO DE LA POSESIÓN
15. Musto, 1.
226 POSESIÓN Y TENENCIA
E) EFECTOS
48
Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma,
t. I, p. 91.
228 POSESIÓN Y TENENCIA
49
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 5 a 25.
50
Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais, t. II, p. 104 y siguientes.
51
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 204.
52
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 183.
LA POSESIÓN 229
53
Expresión que puede traducirse "que la mano guarde la mano", lo que
equivale a otra expresión que significa que se debe ir a buscar la confianza allí
donde se la depositó.
LA POSESIÓN 231
§ 120. NATURALEZA JURÍDICA. - Se ha discutido la na-
turaleza jurídica de esta institución pudiendo sistematizar-
se la de la doctrina en tres posiciones fundamentales: a) la
de quienes aducen que se trata de una prescripción instan-
tánea; 5) los que afirman que se trata de una atribución
del dominio ministerio legis, o adquisición legal de la pro-
piedad, y c) los que sostienen que es una presunción de
propiedad.
a) La deficiente ubicación del precepto dada por eí
Código francés, entre los casos de prescripciones particula-
res, ha dado pie a los autores a sostener la tesis de la pres-
cripción instantánea, lo que encierra en sí un contrasentido,
teniendo en cuenta que el tiempo es uno de los elementos
esenciales para la existencia de la prescripción. En efecto
-como sabemos- la prescripción se funda en el transcurso
del tiempo mediando una inacción del derechohabiente,
que se expone -con su incuria- a perder el derecho. De
allí que se prevean casos de interrupción, cuando tal inacción
no se produce y el sujeto realiza alguna actividad tendiente
a obtener el reconocimiento de su derecho, o la suspen-
sión, cuando existe un obstáculo material o jurídico que
impide dicha actividad. Esto en términos muy generales54.
En el principio que estudiamos no se dan ni tales pre-
supuestos, ni son posibles, de manera alguna, las presun-
ciones de inacción que caracterizan el ámbito de la pres-
cripción.
Si estas razones son suficientes para rechazar la tesis
en el Code (Código francés), con mayor razón en el nues-
tro, donde la ubicación de la norma es distinta: Cap. II del
Tít. II, bajo el acápite de "Efectos de la posesión de cosas
muebles". El codificador sigue la ubicación en el texto de
Aubry y Rau, fuente del art. 2412.
54
Moisset de Espanés, El requerimiento notarial y su incidencia en el
curso de la prescripción liberatoria, "Revista del Notariado", n° 734, cap. III.
232 POSESIÓN Y TENENCIA
16. Musto, 1.
242 POSESIÓN Y TENENCIA
3) E F E C T O S DE LA POSESIÓN SUCEDIDA.
L A REIVINDICACIÓN DE LA COSA
55
Highton, Derechos reales, vol. I, p. 177; Alterini, Obligaciones y dere-
chos del poseedor de buena fe y de mala fe ante una reivindicación triun-
fante, en "Estudios en homenaje a Moisset de Espanés", p. 28 y 29.
LA POSESIÓN 249
El Código distingue tres tipos de frutos: los naturales,
los industriales y los civiles. En cuanto a las dos primeras
clases, la división no tiene consecuencias prácticas impor-
tantes porque se les da un tratamiento semejante. Los
primeros son -dice la norma- las producciones espontá-
neas de la naturaleza; los segundos, los que no se producen
sino por la industria del hombre o por la cultura de la tie-
rra. Los frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
El art. 2330 completa la idea de frutos civiles, cuando ex-
presa que son los que provienen del uso y goce de la cosa
que se ha concedido a otro (el interés de un préstamo en
dinero, el monto del alquiler de un inmueble, etc.) y tam-
bién los que provienen de la privación del uso de la cosa
(p.ej., la indemnización debida por la imposibilidad de usar
un automotor dañado por culpa de otro). Agrega también
que son frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo
material o del inmaterial de las ciencias.
También distingue la ley entre frutos percibidos y fru-
tos pendientes. El fruto se considera percibido cuando se
alza o separa de la cosa fructuaria. El acto de la percep-
ción es juzgado por el Código como un modo de adquisición
del dominio; luego veremos con qué alcance. En los fru-
tos naturales o industriales, el art. 2425 no formula otra
aclaración, pero respecto de los civiles, dice que se juzga-
rán percibidos cuando fueren cobrados y recibidos y no por
días. O sea que si ha cesado el derecho a percibirlos y no
se han percibido, aunque se encuentren devengados, no se
consideran percibidos. Por ejemplo, he percibido el pre-
cio del alquiler de una finca correspondiente al mes pasado
y ceso en el derecho de poseer a partir del 15 del actual; la
renta devengada entre el uno y el quince del mes no se
considera percibida, con las consecuencias prácticas que
luego veremos.
Una excepción la constituye el art. 2865 que asigna al
usufructuario los frutos civiles "día por día... aunque no
los hubiese percibido".
250 POSESIÓN Y TENENCIA
56
La doctrina predominante no equipara al poseedor de buena fe citado a
juicio, con el de mala fe. Alterini cita la opinión discrepante de Molinario. Ver
Alterini, Obligaciones y derechos del poseedor de buena fe y de mala fe
ante una reivindicación triunfante, en "Estudios en homenaje a Moisset de
Espanés".
LA POSESIÓN 253
pa, hubiera dejado de percibir y aun más, por los frutos ci-
viles que el propietario hubiera podido extraer de una cosa
no fructífera (arts. 2438 y 2439).
La norma del art. 2443 establece una presunción al
aclarar que no siendo posible establecer el tiempo en que
comenzó la mala fe se estará al día de la citación a juicio.
Debe interpretarse que el artículo parte de la base de que
ha sido probada la mala fe, y que no se puede precisar el
comienzo o momento inicial de ella. Es un criterio suple-
torio ante la falta de prueba del comienzo de la mala fe.
La citación a juicio no tiene otro efecto que el establecido
en el art. 2433, al cual acabamos de referirnos.
e) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. En el rubro que trata-
mos tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe
simple. No ocurre lo mismo en otros rubros.
17. Musto, 1
258 POSESIÓN Y TENENCIA
LA TENENCIA
1
Molinario, De las relaciones reales, p. 184.
LA TENENCIA 265
2
Molinario Romero, Ideas para una revisión de la teoría posesoria,
p. 100.
266 POSESIÓN Y TENENCIA
3
Salvat - Argañarás, Tratado. Derecho reales, t. I, p. 281.
LA TENENCIA 267
A la tenencia absoluta, que generalmente está referida
a las cosas que pertenecen al dominio público del Estado
nacional, de los Estados provinciales y de los municipios, la
reclasifican según que ellas estén libradas al uso común o
si están afectadas a un uso especial. Tales los casos de
permiso de uso o concesión de uso.
El estudio de la tenencia absoluta y la variedad de ma-
tices que puede adquirir, corresponde hacerlo en derecho
administrativo.
La tenencia relativa puede subdividirse en tenencia in-
teresada y desinteresada o por procuración; a estas catego-
rías nos hemos referido al tratar de las relaciones de las
personas con la cosa, distinguiéndoselas en las posibilida-
des de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la
cosa (ver § 67 a 74). El locatario y el comodatario con-
servan estas facultades, pero no corresponden al depositario
y al mandatario que tienen la cosa en interés del poseedor,
razón por la cual también se la llama "por procuración".
DEFENSA DE LA POSESIÓN
Y DE LA TENENCIA
A) NOCIONES LIMINARES
18. Musto, 1
274 POSESIÓN Y TENENCIA
1
Ihering, Teoría de la posesión, p. 33.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 275
2
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 33.
276 POSESIÓN Y TENENCIA
3
Benedetti, La posesión, p. 11 y siguientes.
4
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 40 y siguientes.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 277
5
Posada, nota en Ihering, Teoría de la posesión, p. 28.
278 POSESIÓN Y TENENCIA
6
Ihering, Teoría de la posesión, p. 30.
7
Ihering, Teoría de la posesión, p. 34.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 279
De las mismas críticas a que se hace pasible la teoría
de la propiedad probable, participa la variante que le asig-
na a la posesión el carácter de propiedad posible, expre-
sándose que el salto de la simple posibilidad a la protec-
ción de la posesión, es aun mayor que aquel que parte de
la probabilidad, preguntándose Ihering, por qué -en ver-
dad- debe ser protegida una simple posibilidad.
b) Propiedad que comienza. Esta posición encuen-
tra claro fundamento en el derecho romano en la acción
publiciana, según la cual, por una ficción, se consideraba
que aquel que se encontraba a punto de usucapir, pero fal-
tándole aún el cumplimiento del plazo legal, tenía acción,
tal como si hubiera adquirido ya la cosa, contra todos ex-
cepto contra el verdadero propietario. Pero lo que es
predicable respecto de la posesión ad usucapionem no
explica la protección del poseedor de mala fe que -en el
mismo sistema- por mucho tiempo que hubiera durado su
posesión, no lo conducía a la adquisición de la propiedad.
En nuestro derecho -en cambio- es posible la usucapión
(larga) sin justo título ni buena fe8.
c) La teoría de Ihering. Después de lanzar sus críti-
cas a las diversas teorías en torno al fundamento de la pro-
tección posesoria, Ihering desarrolla su posición sobre la
base de considerar que la protección de la posesión la brin-
da la ley como complemento de la protección de la propie-
dad. La posesión es normalmente la forma más común de
exteriorizar la propiedad. Su protección no se realiza en
consideración a ella sino en función de esa exterioridad.
Con ello se facilita la defensa al evitar que el propietario,
en cada caso, tenga que producir la prueba de su derecho.
Es claro que esto trae como consecuencia la protección
también de quien no es propietario, lo que explica el autor
citado, expresando que éste es un "fin no querido por la
8
Benedetti, La posesión, p. 10; Ihering, Teoría de la posesión, p. 35.
280 POSESIÓN Y TENENCIA
9
Ihering, Teoría de la posesión, p. 57.
10
Martínez, La posesión, p. 70 y 71.
11
Benedetti, La posesión, p. 31.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
281
1) TEORÍAS DE LA VOLUNTAD. Sostenidas con algunas va-
riantes por Gans, Puchta y especialmente por Bruns, toman
como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser
protegida aun antes de haberse afirmado como justa.
Además, Gans sostiene que la detención de la cosa pue-
de hallarse en armonía con la voluntad general, expresada
en la ley, entonces tenemos la propiedad, o estar acorde
solamente con la voluntad "particular", en cuyo caso tene-
mos la posesión. El motivo por el cual debe protegerse
esta última reside en que la voluntad, en sí misma, es un
elemento sustancial que reclama protección.
La voluntad es por sí libre, y es en función de esa li-
bertad, que constituye la base de todo sistema jurídico,
que debe ser protegida. La coacción y la violencia ejerci-
das contra la voluntad de una persona jurídicamente capaz,
al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias
respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida.
Se replica que la voluntad encuentra sus límites en la ley
y merece la protección del orden jurídico dentro de esos lí-
mites. Si el derecho le brindara protección fuera de esos
límites, entraría en abierta contradicción consigo mismo.
Esta teoría aparece fecunda en su aplicación, si bien
se le atribuye el error de pretender erigir a la sola voluntad
subjetiva en único y exclusivo argumento ideológico de su
amparo, y en haber generalizado en demasía la protección
de la voluntad12.
2) TEORÍA DE STAHL. La conveniencia de que la pose-
sión sea protegida surge de que ella sirve -según esta posi-
ción- a la satisfacción de las necesidades humanas, destino
universal que se asigna al patrimonio.
Pero reconociendo el sostenedor de esta posición que
la posesión es un estado de hecho, no es suficientemente
12
Benedetti, La posesión, p. 33.
282 POSESIÓN Y TENENCIA
3
Benedetti, La posesión, p. 38 y siguientes.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 283
recoger, dándoles sentido, ordenándolas, orientándolas se-
gún los valores fundamentales sobre los que se asienta la
sociedad, influyendo decisivamente sobre aquella realidad
pero enriqueciéndose constantemente con su influencia de
retorno, en una integración dialéctica característica de to-
da manifestación de cultura.
El legislador, como el escultor, debe arrancar sus figu-
ras ateniéndose a la realidad, como éste a la materia que
esculpe. Esa realidad puede ser más o menos maleable,
pero nunca se puede dejar de tener en cuenta. La ten-
dencia del hombre a ejercer un señorío sobre las cosas es
una realidad de orden universal. Es más, para la tradición
judeo-cristiana es un mandato divino incorporado en el Gé-
nesis y esa realidad es independiente de la regulación jurí-
dica.
En el derecho, como en el orden físico, hay una reali-
dad estática y hay fuerzas dinámicas que tienden a modifi-
carla. La realidad no puede ser modificada en tanto y en
cuanto no haya una razón suficiente para ello. Esto no se
refleja solamente en el hecho posesorio sino en la generali-
dad de las relaciones humanas. Por eso -en nuestra mo-
desta opinión- los que más se acercan a dar un fundamen-
to certero a la protección posesoria son quienes -como
Thibaut- la encuentran en el principio según el cual nadie
puede vencer jurídicamente a otro si no tiene motivos pre-
ponderantes en que fundar su prerrogativa. La objeción
reside en que el autor citado saca a la posesión de su ver-
dadero campo para confrontarla en el jurídico. Creemos
que en ello reside el error.
En efecto, si fuera así, la posesión debiera ceder inme-
diatamente apenas se enfrente con la propiedad, que es ob-
viamente un motivo preponderante en que fundar el dere-
cho, pero ya hemos repetido que mientras se debate el
tema posesorio -en principio- no es admisible la demostra-
ción del título o, mejor dicho, carece de eficacia.
284 POSESIÓN Y TENENCIA
B) ACCIONES POSESORIAS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
15
Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil re-
formada, t. I, p. 290; Devls Echandía, Nociones generales de derecho procesal
civil, p. 157; Palacio, Derecho procesal civil, t. I, p. 377 y siguientes.
16
Savigny, Sistema de derecho romano actual, p. 11 y siguientes.
17
Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, p. 290.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
287
do ver las posiciones de Garnelutti, Calamandrei, Couture,
Aliono, Rosenberg, Redenti, Ugo Rocco, Fairén Guillen, De-
vis Echandía, Guasp, Capeletti, Montero Aroca, etcétera) 18 .
La posibilidad de provocar la actividad del órgano judi-
cial para obtener la intervención del Estado referida a una
pretensión concreta, o a su satisfacción coactiva, es una fa-
cultad que el ordenamiento jurídico debe reconocer a toda
persona. Este es el sentido genérico con que se usa la pa-
labra acción.
La acción se ejercita generalmente mediante una de-
manda que contiene a la pretensión. Esta pretensión debe
estar fundada en derecho. Si el órgano jurisdiccional, a
través de sus sucesivas instancias, comprueba que la preten-
sión no se encuentra suficientemente fundada, la pretensión
se rechaza. La acción -en tal caso- ha sido ejercitada en
plenitud, independientemente de la existencia del derecho.
Pero, como ya adelantamos, el Código usa la palabra ac-
ción tomándola en un sentido sustancial que presupone la
existencia del derecho, partiendo de la base de que quien
tiene el derecho tendrá la acción. Por ejemplo, el art. 2758
dice: "La acción de reivindicación es una acción que
nace del dominio ..."; el art. 2757 expresa: "Las acciones
reales que nacen del derecho de propiedad, son ..."; el
art. 2774 que la niega: "La acción no compete al que no
tenga el derecho de poseer la cosa ...". En el mismo
sentido se expresa cuando se refiere a las acciones pose-
sorias.
Sin embargo, el concepto de acción acuñado por la doc-
trina procesal y su distinción del derecho y de la preten-
sión, nos será útil para caracterizar a la acción posesoria,
partiendo de la tesis de que la posesión es un hecho, como
creemos se ha demostrado por gran parte de la doctrina (a
18
Devis Echandía, Nociones generales del derecho procesal civil, p. 157
a 159; Chiovenda, Principios de derecho procesal, p. 55; Fairén Guillen, Siste-
ma general del derecho procesal, p. 77 y siguientes.
288 POSESIÓN Y TENENCIA
19
Petit, Tratado elemental de derecho romano, p. 243; Savigny, Traite
de la possession en droit romain, p. 177 y siguientes.
19. Musto, 1.
290 POSESIÓN Y TENENCIA
20
Cuenca, Proceso civil romano, p. 323.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 291
22
Benedetti, La posesión, p. 154.
294 POSESIÓN Y TENENCIA
23
Allende, La posesión, p. 57 a 102; Benedetti, La posesión, p. 181 y si-
guientes.
296 POSESIÓN Y TENENCIA
25
Benedetti, La posesión, p. 200; Llambías - Alterini, Código Civil ano-
tado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220.
26
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 220.
298 POSESIÓN Y TENENCIA
20. Musto, 1.
306 POSESIÓN Y TENENCIA
27
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 259; Benedetti, La po-
sesión, p. 277 y siguientes.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
311
do se dan las condiciones para que proceda la accesión de
posesiones, una de las ventajas que hemos señalado al es-
tudiar esta institución (arts. 2475 y 2476).
Este extremo no se cumple cuando la posesión es ca-
rente de continuidad o cuando ha existido una interrup-
ción, situaciones que veremos al tratar de estos requisitos.
El art. 2477 expresa: uLa posesión no tiene necesi-
dad de ser anual, cuando es turbada por el que no es
un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún
derecho de posesión". Parte del artículo se encuentra ex-
plicada en la nota del codificador, que anuncia que "una
posesión actual ... es siempre respetable: nadie puede tur-
barla, ni despojar al que la tiene, a no ser que el mismo
tenga una posesión más antigua que no haya sido interrum-
pida durante un año ...".
La norma no plantea aquí un problema de legitimación
activa, sino que determina que, ante una posesión actual y
una posesión anual, en la acción posesoria propiamente di-
cha, triunfa la posesión anual. Si ninguna de las posesio-
nes tiene la antigüedad de un año, la anualidad -como pre-
supuesto- pierde total relevancia, dado que ninguna de las
partes podrá esgrimirla.
La disposición hace una referencia a que se tenga un
derecho a la posesión, debiendo interpretarse que se refie-
re a los que emergen del ius possessionis y no a los que
derivan del título o del mejor derecho de poseer {ius po-
ssidendí).
28
Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 170.
316 POSESIÓN Y TENENCIA
1) P O S E S O R I A DE MANTENER
2) POSESORIA DE RECUPERAR
29
Highton, Derechos reales. Posesión, p. 260 y siguientes.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 319
sión, sus sucesores universales, sean de buena o de mala
fe, sus sucesores particulares de mala fe y los sucesores
particulares en la de las cosas robadas o perdidas, sean de
buena o de mala fe30.
3) ACCIONES POLICIALES
30
Adrogué, La protección posesoria en la reforma civil, en "Temas de
derechos reales", p. 44 y siguientes.
320 POSESIÓN Y TENENCIA
31
Alsina Atienza, La acción policial, innominada, de manutención en
la tenencia, LL, 119-1104.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCLA 321
efectuar la desposesión como para mantenerse en ella una
vez operada. "La posesión es violenta -dice el art. 2365-
cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acom-
pañadas de violencias materiales o morales, o por ame-
nazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violen-
cia sea por sus agentes". La protección comprende a la
posesión, aunque sea viciosa, y la tenencia interesada, pero
no la tenencia desinteresada o la de quienes la tienen por
un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
1) LEGITIMACIÓN ACTIVA. Resulta de lo expresado en el
párrafo, concorde con lo dispuesto en el art. 2490 que, en
su parte primera, dispone: "Corresponde la acción de des-
pojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obliga-
ción de producir título alguno ...". La falta de necesi-
dad de producir título alguno, es común a todas las accio-
nes posesorias, pero debe entenderse que la expresión está
dirigida a eliminar la necesidad del título del tenedor, ad-
quiriendo así sentido la frase. Si no sería una mera repeti-
ción -con otras palabras- de la norma del art. 2472.
2) LEGITIMACIÓN PASIVA. El que detente la cosa con áni-
mo de poseerla o tenerla para sí, pero dada su vincula-
ción con el hecho del despojo, si no es el propio despojan-
te, o sus sucesores a título universal, debe haber actuado
como cómplice en dicho hecho. En el concepto de com-
plicidad no se comprende al adquirente de mala fe, salvo
que haya mediado promesa anterior al delito. El derecho
penal distingue perfectamente entre los roles de cómplices
(primario y secundario) y encubridores. Demás está decir
que los coautores del despojo están comprendidos en la
norma.
3) EFECTO REIPERSECUTORIO. Como expresamos en el pá-
rrafo anterior, en la práctica no tiene efecto reipersecuto-
rio, pues está restringido a quienes actuaron en el hecho,
salvo el caso de sucesión universal, en el cual se entiende
que el heredero sustituye al causante en su persona y bienes.
21. Musto, 1.
322 POSESIÓN Y TENENCIA
4) D E OBRA NUEVA
32
Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comer-
cial, t. VI, p. 333.
324 POSESIÓN Y TENENCIA
5) D E DAÑO TEMIDO
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPÍTULO X
CARACTERIZACIÓN
1
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23.
2
Gatti, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.
336 PROPIEDAD Y DOMINIO
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
3
CSJN, "Ventura c/Banco Central s/amparo", Fallos, 294:152.
CARACTERIZACIÓN 337
talmente el tema, por lo que nos dedicaremos -aunque en
apretada síntesis- a su tratamiento.
Cuando nos ocupamos del fundamento de la propiedad
nos referimos al de la propiedad privada individual, inclu-
yendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades,
colectividades o comunidades. En tal aspecto es preciso
no confundir propiedad individual con propiedad individualis-
ta, o propiedad social con propiedad socialista o socializada.
"Individualismo" y "socialismo" son términos que significan
adhesión a una u otra doctrina y a los fundamentos, positi-
vos o negativos, extremos o no, a que haremos referencia.
Aunque reconociendo que en la actualidad, y salvo al-
gún ideólogo trasnochado, las posiciones extremas no son
sostenibles, a los efectos didácticos las consignamos en un
cuadro sinóptico que, como todo esquema, necesariamente
prescinde de matices o combinaciones a los que da lugar
este complejo tema.
Históricas
Individualistas Contractualista
Legalista
Afirmativas Función social
Transpersonalistas
Teorías Institucionalista
Personalista - cristiana
Marxismo - comunismo
Negativas Utopías
Socialismo
22. Musto, 1.
338 PROPIEDAD Y DOMINIO
4
Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posición frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
5
Legón, Tratado de los derechos reales, t. VI, p. 163.
340 PROPIEDAD Y DOMINIO
6
Lerún, Obras escogidas, t. I, p. 30 y siguientes.
7
Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posición frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
342 PROPIEDAD Y DOMINIO
9
Legón, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 196.
344 PROPIEDAD Y DOMINIO
10
Renard, La théoria d'ius institution, p. 1 y siguientes.
11
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati-
cano", n° 6, p. 434.
CARACTERIZACIÓN
345
bres partícipes de la redención salvadora y por medio de
ellos ordenar realmente todo el universo hacia Cristo"12.
Pero paralela a esa misión, que calificamos de esencial,
como dice con belleza el proemio de la Gaudium et spes:
"Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de
los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y
de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, triste-
zas y angustias de los discípulos de Cristo", y agrega: "Na-
da hay verdaderamente humano que no encuentre eco en
su corazón"13.
"Para cumplir esta misión, es deber permanente de la
Iglesia escrutar a fondo los signos de la época e interpre-
tarlos a la luz del Evangelio, de forma que, acomodándose
a cada generación, pueda la Iglesia responder a los peren-
nes interrogantes de la humanidad sobre el sentido de la
vida presente y de la vida futura y sobre la mutua relación
entre ambas"14.
Por eso, a pesar de que la misión de la Iglesia no es
de orden político, económico o social, no se desentiende de
estos problemas15. Ya lo decía Juan XXIII, en su Mater et
magistra, "... aunque tiene como misión principal santifi-
car las almas y hacerlas partícipes de los bienes sobrenatu-
rales, se preocupa, sin embargo, de las necesidades que la
vida diaria plantea a los hombres, no sólo de las que afec-
tan a su decoroso sustento, sino de las relativas a su inte-
rés y prosperidad, sin exceptuar bien alguno y a lo largo de
las diferentes épocas"16, y más adelante, citando a sus pre-
decesores León XIII y Pío XII, "reivindica para la Iglesia la
indiscutible competencia de juzgar si las bases del orden
12
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati-
cano", p. 429.
13
Gaudium et spes, proemio, cap. 1, "Ocho grandes mensajes", p. 389.
14
Gaudium et spes, cap. 4, "Ocho grandes mensajes", p. 391.
15
Gaudium et spes, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 428.
16
Mater et magistra, proemio, cap. 3, "Ocho grandes mensajes", p. 131.
346 PROPIEDAD Y DOMINIO
17
Mater et magistra, proemio, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 140.
18
La evangelización en el presente y en el futuro de América latina,
Documentos finales de Medellin. Documento de Puebla.
19
Laborem exercens, cap. 5.
CARACTERIZACIÓN 347
Juan Pablo II avanza aun más en la concepción y califi-
ca de inaceptable la postura del "rígido" capitalismo, que
defiende el derecho exclusivo a la propiedad privada de los
medios de producción, como un "dogma" intocable en la vi-
da económica y propicia que esta posición sea sometida
continuamente a revisión con vistas a una reforma bajo los
aspectos de los derechos del hombre, entendidos en el sen-
tido más amplio y en conexión con su trabajo, pero advier-
te que "estas múltiples y tan deseadas reformas no pueden
llevarse a cabo mediante la eliminación apriorística de la
propiedad privada de los medios de producción"; es así que
la encíclica señala los peligros de que la propiedad pase a
grupos o sectores sociales o dirigentes que, aunque no sean
propietarios, dispongan mal de la propiedad y no retroce-
dan aun ante la ofensa a los derechos fundamentales del
hombre20.
Si tuviéramos que resumir en pocas palabras la posi-
ción de la Iglesia en materia de propiedad, lo que haremos
sin perjuicio de abonar nuestras aserciones con textos y ci-
tas extraídas de los principales documentos, deberíamos
destacar en primer término que se aleja tanto de la posi-
ción marxista como de la individualista. De la primera
porque la posición cristiana admite el derecho de propie-
dad, incluso sobre los medios de producción, considerándo-
la como un derecho natural, mientras que el marxismo le
niega fundamento a su existencia. De la segunda, porque
no lo considera un derecho absoluto e ilimitado y, además
y fundamentalmente, porque no representa para ella un fin
en sí mismo sino un medio para la realización de los fines
del hombre: el desarrollo material y espiritual de la perso-
na y de su familia.
Esa finalidad y función de la propiedad reclama la po-
sibilidad de acceso a la propiedad para todos los hombres,
20
Laborern exercens, cap. 14.
348 PROPIEDAD Y DOMINIO
21
Centesimus annus, cap. IV, p. 42 y 43.
CARACTERIZACIÓN 349
economía de empresa y analizar los aspectos negativos del
proceso de transformación con la consecuente marginación
tanto en los países del tercer mundo, como en los países
desarrollados, "donde la transformación incesante de los
modos de producción y de consumo devalúa ciertos conoci-
mientos ya adquiridos y profesionalidades consolidadas, exi-
giendo un esfuerzo continuo de recalificación y de puesta
al día. Los que no logran ir al compás de los tiempos pue-
den quedar fácilmente marginados ..."22.
Resumimos la posición cristiana en la forma siguiente.
2) La propiedad privada individual es un derecho na-
tural de la persona humana.
<?) No es un derecho absoluto ni un fin en sí mismo.
3) El destino universal de los bienes de la tierra es de
que sean usados por todos los hombres y pueblos y, por lo
tanto, deben llegar a todos en forma equitativa y usarse de
modo que no sólo aprovechen al propietario sino también a
los demás.
4) La propiedad privada asegura a cada uno una zona
absolutamente necesaria para la autonomía personal y fa-
miliar, que contribuye a su desarrollo físico y espiritual, y
le ofrece ocasión de ejercer su función responsable en la
sociedad y en la economía.
5) Siendo así, el derecho a poseer una parte de bienes
suficientes para sí y su familia es un derecho que corres-
ponde a todos. Debe reconocerse entonces el derecho a
la propiedad.
6~) El derecho de propiedad tiene como origen el tra-
bajo humano y a él sirve y lo hace fructificar, razón por la
cual no es lícito contraponerlos.
7) Sin negar apriorísticamente la propiedad sobre los
medios de producción, tal derecho no puede ser considera-
22
Centesimus annus, cap. IV, p. 43 y 45.
350 PROPIEDAD Y DOMINIO
2
3 Gaudiurn et spes, c a p . 29, "Ocho g r a n d e s mensajes", p . 415 y 416.
24
Centesimus annus, cap. IV, p. 46 y 47.
352 PROPIEDAD Y DOMINIO
26
Ponsa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en
Roma, p. 71.
23. Musto, 1.
354 PROPIEDAD Y DOMINIO
28
Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 10; Salvat -
Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 11; Mazeaud, Lecciones de dere-
cho civil, parte segunda, vol. IV, p. 16.
356 PROPIEDAD Y DOMINIO
29
Moisset de Espanés, El derecho de propiedad y las constituciones de
la República Socialista de Rumania (1965) y de la República de Bulgaria
(1971), ED, 54-587 y siguientes.
CARACTERIZACIÓN 357
Soviéticas (URSS), el sistema parece batirse en retirada.
Incluso en China se están produciendo cambios estructura-
les de modernización e inversión que presagian el fin de la
era comunista.
B) DEL DOMINIO
30
Aubry-Rau, Cours de droit civil francaise, t. 2, p. 170.
358 PROPIEDAD Y DOMINIO
Dominio Revocable
Menos pleno o imperfecto Fiduciario
Desmembrado
31
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 369.
360 PROPIEDAD Y DOMINIO
32
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 246.
33
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. II, p. 139.
364 PROPIEDAD Y DOMINIO
24. Musto, 1.
370 PROPIEDAD Y DOMINIO
35
Kiper, Régimen jurídico del dominio fiduciario, p. 133.
36
Guastavino, Fideicomisos, "leasing", letras hipotecarias y otros as-
pectos de la ley 24.441, LL, 1995-B-1061.
CARACTERIZACIÓN 373
Con respecto a los negocios fiduciarios, Guastavino di-
ce que la mera, fiducia mortis causa, entendiendo por tal
una manifestación de voluntad informal, secreta y oral, dic-
tada paralelamente a la manifestación formal y escrita (so-
lemne, agregamos) por la que el heredero recibe el encargo
de revelarla o cumplirla después de la muerte del testador,
sigue prohibida en el derecho argentino. Señala que ello
es incompatible con un sistema que no admite el testamento
nuncupativo, que exige la certeza de la persona instituida
como heredera o legataria, que no admite la imposición de
plazo en la institución de heredero, que no acepta la susti-
tución fideicomisaria y que rechaza en general los pactos
sucesorios.
f) OBJETO. El objeto del fideicomiso puede recaer en
cosas, muebles o inmuebles, o bienes componentes de un
patrimonio o de una parte alícuota de un patrimonio, siem-
pre que estén debidamente individualizados (art. 4o). Pue-
den comprender derechos intelectuales, patentes de inven-
ción, etcétera.
No es pacífica la doctrina en lo que respecta a si el
objeto puede ser una universalidad de derecho. La elimi-
nación de la palabra "singular" que contenía el art. 2662
del Cód. Civil, alienta la postura afirmativa, pero la exigen-
cia del inc. a del art. 4o de la ley de individualización de
los bienes objeto del contrato, posibilita una posición res-
tringida en cuanto al objeto. Nos pronunciamos por la po-
sición más amplia, dado que se compadece mejor con el es-
píritu de la ley y el de su fuente que expresamente prevé
la posibilidad de que el fideicomiso recaiga sobre un patri-
monio o parte de él (art. 1260, Cód. Civil de Quebec).
g) EL CONTRATO CONSTITUTIVO. Hemos expresado que el
fideicomiso puede ser constituido por contrato o por dispo-
sición de última voluntad. Entendemos que no puede ser-
lo por voluntad unilateral, lo que aventa también la posibi-
lidad de que el fiduciante y el fiduciario sean una misma
374 PROPIEDAD Y DOMINIO
público (art. 33) que es, puede ser titular del dominio co-
mún o, lo que es lo mismo, ser propietario de sus bienes
privados (art. 2342).
Pero, paralelamente a esta forma de dominio normal,
que no deja de ser tal por el hecho de que para la disposi-
ción de sus bienes los organismos del Estado requieran de
procedimientos administrativos especiales, coexisten otras
formas en que se exterioriza el poder del Estado o de los
Estados sobre su territorio, los bienes que en él se encuen-
tren y los que de una u otra forma se hallen sometidos a su
jurisdicción.
Distingue la doctrina entre el dominio público del Esta-
do, el dominio eminente y el dominio internacional. Lafai-
lle sostenía: "No vacilamos en juzgar también como extraño
a nuestro estudio -el dominio público del Estado- que no
tiene de dominio más que el nombre, por obra del prurito
de transportar a otras disciplinas jurídicas la terminología de
las constituidas con anterioridad ..."37.
Por su parte, Salvat, después de hacer referencia al
debate doctrinario, se inclina a favor de la doctrina que lo
considera un verdadero derecho de propiedad, aunque in-
dica que está sometido a ciertas reglas especiales38.
La mayoría de los administrativistas se inclina por la
tesis de que el Estado es el titular del dominio de los bie-
nes públicos, aunque la concepción de este tipo de propie-
dad corresponde al derecho público y es por lo tanto ajena
a la que corresponde al derecho civil (Villegas Basavilbaso,
Sarria y Diez, entre otros). Bielsa sostiene que aun cuan-
do el Estado adquiere los bienes del dominio público por
los mismos medios jurídicos que se adquiere la propiedad,
con sólo destinarlos al uso público, ya dejan de formar parte
de su patrimonio. Posición criticable dado que no siempre
25. Musto, 1.
386 PROPIEDAD Y DOMINIO
41
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p.. 272.
42
Marienhoff, Tratado del dominio público, p. 37.
CARACTERIZACIÓN 387
tores dividen la propiedad, en propiedad soberana del
Estado y en propiedad del derecho civil, en otros términos
dominio eminente y dominio civil", y agregaba: "La Nación
tiene el derecho a reglamentar las condiciones y las cargas
públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se
llama Estado tiene, respecto a los bienes que están en el
territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de
jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmue-
bles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territo-
rial interior. A este derecho del Estado, que no es un ver-
dadero derecho de propiedad o dominio, corresponde sólo
el deber de los propietarios de someter sus derechos a las
restricciones necesarias al interés general, y de contribuir
a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del
Estado".
b) DOMINIO INTERNACIONAL. En la misma nota a que nos
referimos en el acápite anterior el codificador se refiere al
(mal llamado) dominio internacional. En realidad, como
lo dice la nota, se trata de poner énfasis en las relaciones
entre los Estados y el respeto que todos deben tener por la
esfera territorial de cada uno. Vélez Sársfield, en una ex-
tensión inusitada del criterio privatístico, pretende exten-
der el carácter de los derechos reales a la propiedad inter-
nacional expresando: "Todo lo que antes hemos dicho de
los derechos absolutos y de los derechos reales es exacta-
mente aplicable al dominio internacional, o propiedad de
Estado a Estado". El resto de la nota tiene el mérito de ha-
ber puesto en evidencia, el conocimiento del codificador
sobre el concepto de la obligación pasiva general en los de-
rechos reales, como ya lo hemos destacado al tratar de la
tesis monista-personalista.
Queda claro, en consecuencia, que tampoco en este
caso se trata de un derecho real, pues de lo contrario so-
bre las mismas cosas podrían reposar dos derechos reales
de dominio (el de la Nación y el del particular), lo que le
388 PROPIEDAD Y DOMINIO
43
Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 372.
CARACTERIZACIÓN 389
to a las leyes que reglamentan su ejercicio. También so-
bre la base de la concepción cristiana de la propiedad, co-
mo derecho natural secundario con función social.
b) CARÁCTER EXCLUSIVO. El art. 2508 establece: "El do-
minio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada
una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser
propietarios en común de la misma cosa, por la parte
que cada una pueda tener".
¿Qué significa esta nota de exclusividad? Pareciera que
el codificador, a juzgar por las expresiones de la nota al
2508, ha reunido en el carácter de exclusivo tanto a la im-
posibilidad de coexistencia de dos derechos de dominio so-
bre una misma cosa, como al derecho de exclusión que tie-
ne su propietario al respecto y frente a terceros. Y así, en
el párr. Io de la mentada nota, después de destacar la dife-
rencia de los derechos reales con los creditorios, dice: "La
razón es, porque es imposible que lo que me pertenece en
el todo, pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada
impide que la misma cosa que me es debida, sea también
debida a otro". En el parr. 2o expresa: "Decimos que el de-
recho de propiedad es exclusivo. El propietario puede
impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertene-
ce ...", en una clara referencia al derecho de exclusión,
luego hace mención de la posibilidad de modificar este po-
der con desmembraciones del dominio, cuando en realidad
ellas no alteran el carácter de exclusividad como parece
entenderlo el mismo Vélez Sársfield en la parte final del
párrafo aludido: "Pero estas desmembraciones no hacen par-
tícipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el
propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad".
Por otra parte, en el último apartado, al pretender ca-
racterizar la exclusividad, se dirige al aspecto absoluto, en
un párrafo que denota un claro sentido del concepto de
propiedad y de su función social: "Cuando establecemos
-dice- que el dominio es exclusivo, es con la reserva que
390 PROPIEDAD Y DOMINIO
44
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 382.
396 PROPIEDAD Y DOMINIO
4
5 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 78.
CARACTERIZACIÓN 399
gunda presunción no es tal sino una consecuencia del prin-
cipio de accesoriedad. Dice el Código que (se presume) a
él le pertenecen y en realidad si están adheridas o planta-
das en su terreno directamente le pertenecen sin perjuicio
de las indemnizaciones que pudieran corresponder y la fa-
cultad de demandar la demolición de la obra y la reposi-
ción de las cosas a su estado primitivo, a costa del edifican-
te, sembrador o plantador, de acuerdo a lo dispuesto por
los arts. 2588 y 2589.
El art. 2521, por su parte, niega la existencia de presun-
ciones cuando se ha utilizado el espacio aéreo o el subsue-
lo. Estas construcciones no crean al propietario o edifica-
dor de ellas una presunción de propiedad del suelo.
c) ACCESORIOS Y FRUTOS. El principio de que lo acceso-
rio sigue la suerte de lo principal, tiene recepción -en este
tema- en el art. 2520 que expresa: "La propiedad de una
cosa comprende simultáneamente la de los accesorios
que se encuentran en ella, natural o artificialmente
unidos".
Al referirnos a las cosas, tratamos la clasificación de
éstas en principales y accesorias, destacando de qué mane-
ra se determina la subordinación y enunciamos como con-
secuencia práctica de la clasificación la norma transcripta.
Debemos distinguir aquí el principio que consagra la ex-
tensión de la propiedad a los accesorios, de acuerdo a lo
expresado anteriormente (al tratar de las facultades mate-
riales de usar y gozar), de la accesión como modo de ad-
quirir el dominio, tal como lo destaca el codificador en la
nota al art. 2571. En la extensión del dominio a los acce-
sorios no hay una adquisición del dominio sino que éstos
pertenecen al propietario.
Otro tanto ocurre con los frutos que la cosa produce, a
los que se refiere el art. 2522. Mientras están unidos a la
cosa forman un todo con ella (art. 2329) y ello es extensi-
ble también a los frutos industriales. Lo que no es fácil-
400 PROPIEDAD Y DOMINIO