LA CONSTITUCIÓN

1. Antecedentes:

La formación de Constituciones es de larga data. Si se revisa la historia, es posible notar

que ya en la Grecia Clásica se comenzó a crearlas, teniendo como base la convicción
de que era necesario gobernar a la comunidad política por ley. En este contexto,
ARISTÓTELES comenzó a desarrollar y a definir el concepto de Constitución, llegando a
establecer que la mejor forma de gobernar una nación es aquella en la que todos los
ciudadanos tuviesen derechos garantizados y aceptaran sus deberes y
responsabilidades en pro del bien común.

Si bien es cierto que la época contemporánea se caracteriza por ser, esencialmente, una
era en la que el constitucionalismo escrito predomina en gran parte del mundo, esto ha
sido posible gracias a la creciente importancia adquirida desde que a lo largo del siglo
XVIII los diversos Estados comienzan a asumir la necesidad de fijarse por escrito las
normas a las que debe responder la organización política general de la sociedad, con
especificación de los órganos y procedimientos a través de los cuales se debe ejercer el
poder, así como de la relación que debían guardar tales órganos con los individuos y
sus derechos.

La primera Constitución escrita aparece en las Colonias inglesas de América del Norte y
después en los Estados Unidos constituidos por dichas colonias después de la
independencia de Inglaterra. Posteriormente se institucionaliza en Francia, tras la
Revolución que aprueba la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 y con la Constitución de 1791, extendiéndose después al continente europeo a lo
largo del siglo XIX. Tras la independencia de las colonias americanas de España y
Portugal, esta nueva corriente se impuso igualmente en los nuevos Estados de esta parte
del Continente.

De la misma manera, aunque la Constitución escrita se instaura en sus inicios

exclusivamente en una zona del planeta, en los siguientes dos siglos se produce un
proceso de expansión extraordinario hasta llegar a convertirse en la forma general de
organización del poder en casi todo el mundo. Es así que en la actualidad el Estado
existe en todo el orbe y todos los Estados tienen una Constitución. Como consecuencia, el
término Constitución se ha convertido en un término de uso universal, tanto desde un
punto de vista temporal como espacial.

Como es de suponer, al igual que muchos aspectos de la vida, las Constituciones y sus
contenidos han ido variando a lo largo de la historia. Han existido momentos en la
historia en los que la religión ha tenido una fuerte influencia sobre los dictámenes de la
Constitución, y otros en los que los conflictos sociales han marcado las pautas. Sin
embargo, lo usual es que hoy en día las Constituciones de las naciones incluyan una
amplia gama de asuntos, entre los que se encuentran temas tanto sociales como políticos
y económicos.

En este sentido, la Constitución integra un determinado orden político. Pero ese orden
político es también –y al mismo tiempo– un determinado orden jurídico concreto.
 Esto quiere decir que el Estado – todo Estado – tiene necesariamente un derecho
fundamental y básico de organización, un derecho que lo ordena, que lo informa, que le
da estructura, que le confiere su singular modo de existencia política.

Ese derecho es el Derecho Constitucional, es la Constitución del Estado. La unidad de

orden que articula a la convivencia políticamente organizada se formaliza jurídicamente
mediante el Derecho Constitucional del Estado. De este modo, se produce la relación
entre poder y derecho, dando como consecuencia que el orden político, la política, el
régimen político, estén esencialmente juridizados.

Poder y Derecho se complementan a manera de dos caras de la misma moneda -

habida cuenta que el poder sin derecho es ciego y que el derecho sin poder queda
vacío - y que aunque parten desde puntos de vista opuestos, sostienen coincidentemente
que para que el poder sea válido debe ser justificado.
Desde el siglo XX, la Constitución es una norma jurídica inmediatamente aplicable y no
un simple documento político como lo era en sus inicios. A diferencia de sus antecesoras,
se caracteriza por ser una Constitución en la que prevalecen las garantías
constitucionales.

La creación de una Constitución tiene como fin último fijar ciertos límites y patrones de
acción entre los diferentes poderes del Estado, es decir, normar o regular la relación
entre lo legislativo, lo judicial y lo ejecutivo; pero además, establece los derechos que el
pueblo que conforma el Estado posee, formándose a partir de ella, las bases generales
para el gobierno de una determinada nación..

2. Significado del término “Constitución”

Entre las varias acepciones que el Diccionario de la Real Academia Española le asigna
al término “Constitución”, destacan dos claramente definidas para este fin. Se utiliza
tanto como “Ley fundamental de la organización de un Estado”, y también como “Forma
o sistema de gobierno que tiene cada Estado”

“Constitución” proviene del latín “constitutio” que, a su vez, proviene del verbo
“constituere”, que significa instituir, fundar. El verbo era de uso corriente. Por el
contrario, su sustantivación no formaba parte del lenguaje ordinario y fue adquiriendo
progresivamente, en la evolución de la terminología jurídica de los romanos, unos
significados técnicos.

3. Definición:

Para BIDART CAMPOS la Constitución es, simplemente, el modo y la estructura de la

composición del Estado. Es el mismo orden político y jurídico que concretamente
organiza al Estado. Dicho autor, puntualiza que la Constitución del Estado es derecho, es
orden jurídico, y por esta misma razón se llama también Derecho Constitucional. En este
sentido, señala que la Constitución no falta nunca, “porque sin Constitución no hay
Estado”. Por lo tanto, si cada Estado tiene Constitución, la Constitución es un orden
propio de cada organización política, es “la suya”, es singular y concreta, es el derecho
constitucional vigente que actúa –remarca– como causa formal del Estado.
 La Constitución es la Ley Fundamental del Estado soberano, escrita o no, establecida o
aceptada como guía para su gobernación; es decir, es la norma jurídica de más alto
rango en el ordenamiento jurídico-político de un Estado.

Orgánicamente, la Constitución fija los límites y define las relaciones que se dan entre
los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Estado, estableciendo así las bases para
su gobierno. También garantiza al pueblo determinados derechos. Ella establece la
organización, atribuciones y relaciones entre los distintos órganos del Estado, los
derechos y garantías de las personas y los cuerpos intermedios de la sociedad, los
sistemas para hacer efectiva la supremacía constitucional y el procedimiento de
reformas parcial o total de la Constitución.

4. Clasificación:
Actualmente las Constituciones se pueden clasificar por: su forma jurídica, sus reformas y
por su nacimiento.

4.1 POR SU FORMA JURÍDICA:

Nos referimos a que las constituciones de forma jurídica pueden ser codificadas o
dispersas.

A. Constituciones Codificadas: Como su nombre lo indica, son aquellas que están

escritas en un volumen o código. Ejemplo: Constitución Mexicana y la mayoría de los
países en Hispanoamérica.
B. Constituciones Dispersas: Debido al orden político y jurídico de los países que
cuentan con este tipo de constitución, son aquellas que no se originan en un momento
determinado del tiempo, sino que más bien son producto de una modificación
continua derivado de la evolución social y política del citado país, por lo que no se
encuentran plasmadas en un código, sino que son una variedad de estatutos y
decisiones jurídicas. Ejemplo: Constitución Inglesa y algunos de las constituciones de
los países anglosajones.

4.2 POR SUS REFORMAS:

Son las constituciones que derivado de sus características pueden ser rígidas o
flexibles.

A. Constitución Rígida: Son las que exigen un procedimiento especial, se requiere de

un órgano específico (poder constituyente aunque en otros países se le puede dar
una denominación distinta), quien está facultado por la misma constitución para
realizar las reformas correspondientes.
B. Constitución Flexible: A diferencia de la anterior, la constitución flexible no
requiere de un órgano en específico que desarrolle las reformas, sino que el poder
legislativo general o común, puede desarrollar dichas modificaciones.

4.3 POR SU NACIMIENTO:

De acuerdo a las situaciones históricas, políticas y sociales, el nacimiento de una
constitución puede ser otorgada, impuesta o pactada.
 A. Constitución Otorgada: Estas se le otorgan al pueblo por concesión del titular del
Poder Soberano. Ejemplo: Un Monarca, como fue el caso de la Carta Constitucional
de Luis XVIII del 4 de junio de 1814.
B. Constitución Impuesta: A diferencia de las anteriores, es el propio pueblo quien las
impone al titular del Poder Soberano. Ejemplo: Constitución de Cádiz de 1812, que
reconoció Fernando VII en 1820.
C. Constitución Pactada: Son las más comunes en Latinoamérica y gran parte del
mundo, producidas por luchas sociales, donde se aportan ideas y principios que
moldean una constitución pro sociedad. Ejemplo: La Constitución Mexicana y la
mayoría de las constituciones en el mundo.

5. Contenido de una Constitución

Un elemento distintivo y propio, es que toda Constitución está integrada por dos partes
mínimas pero que al mismo tiempo son esenciales:

5.1 El Preámbulo:
Es aquella fórmula solemne de introducción que enuncia compendiosamente quien
hace la Constitución, en donde se señalan los fines que se persiguen, y sirve para
exponer la tendencia y el espíritu del texto al que precede. No es obligatorio
que una Constitución tenga preámbulo. En el Perú, por ejemplo, tan sólo las
Constituciones de 1823, 1979 y 1993 han tenido este complemento introductorio,
aunque es preciso enfatizar que solamente el preámbulo de la Constitución de
1979 puede considerarse dentro del marco conceptual antes mencionado, ya que
las otras dos Cartas Fundamentales señaladas se limitan a efectuar una
presentación pura y simplemente formal carente de mayor importancia.

5.2 La parte dogmática de la Constitución

Está conformada por los derechos fundamentales de las personas, y constituye la
parte invariable de toda Constitución, la misma que actúa como una suerte de
cubierta protectora de la que están los individuos en su relación con el Estado.
Esta parte contiene las declaraciones de principios, los enunciados de propósitos,
exposiciones programáticas, afirmación de valores de tinte polémico o dialéctico,
contradictorio o negativo, al igual que muchas sin sentido preceptivo en rigor, o
sea, sin carácter propiamente normativo.

Sin embargo, apunta LUIS CARLOS SÁCHICA, “en tales pronunciamientos se

encuentran las directrices filosóficas las pautas políticas, el diseño ideal del
modelo de gobierno, que presiden e inspiran el sistema constitucional y, con ello,
todo el orden jurídico, por lo cual no son disposiciones intrascendentes. Su espíritu
dirigirá la actuación de los poderes estatales, informará la aplicación de las
otras reglas del estatuto constitucional, encauzará los desarrollos legislativos,
administrativos y jurisprudenciales de la parte propiamente preceptiva de la
Constitución; contienen, y esa es su significación, juicios de valor, fórmulas
justificativas de la validez de la actividad estatal, pero también el impulso, el
dinamismo y, dialécticamente, la fuerza conservadora de una legitimidad
expresada por la normatividad, en cuanto le imprimen una tendencia positiva o
negativa, asignando deberes y derechos, consagrando facultades y garantías,
fijando competencias y limitación de poderes.” 19
 5.3 La parte orgánica de la Constitución

Está conformada por la estructura jurídica y política del Estado. Por lo general,
varía de una Constitución a otra, y plantea regulaciones en las siguientes áreas:

 Forma de Estado (unitario, federal)

 Forma de gobierno (monarquía, república, régimen presidencial,
parlamentario, etc.)
 Facultad y atribuciones de los órganos del poder, relaciones, controles, etc.
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Organismos Autónomos).

Aunque las normas estructurales o parte orgánica de la Constitución aparezcan

como su sector estático, sin embargo, al disponer funcionalmente las distintas
dependencias y agencias del Estado, su origen, composición y competencia, sus
formas de inter-relación y modos de ejercer el poder respecto de los
gobernados, manifiestan con ello si el régimen es electivo, representativo,
democrático o autoritario. De manera que esa distribución orgánica no sólo es
una técnica, sino una política, por lo que no puede ser desdeñado ese aspecto en
una interpretación integral del orden a que sirve ese aparato.

6. El Control Constitucional

6.1 Definición:
La creación de mecanismos defensivos de la legalidad para asegurar el primado
del derecho, descartando la discrecionalidad y el desenvolvimiento del
gobernante en los inicios del Estado de Derecho que reemplazó el poder
absoluto de la monarquía, es el principio que motiva en el Estado Constitucional
contemporáneo la necesidad de implementar los controles de constitucionalidad
de la ley. En este contexto, el control constitucional es un mecanismo de
defensa de la primacía de la Constitución, tanto para hacer efectiva la
limitación del poder como respecto de las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico.

En sentido estricto, el control constitucional está constituido por los procedimientos

tanto políticos como jurisdiccionales destinados a defender la constitucionalidad ´-
en sentido de la plena vigencia de la Constitución y el respeto a las normas
constitucionales - como la forma más adecuada de defender un Estado
Constitucional de Derecho.

6.2 Formas de Control Constitucional:

Las principales formas de control constitucional, desde el punto de vista de sus
órganos de control, son los siguientes:

6.2.1 Sistema de Control Difuso

Es conocido también como Americano, por haber surgido en los Estados
Unidos. En este sistema, la facultad de control es otorgada a los tribunales
ordinarios del Estado a fin de que dentro del conocimiento de una
controversia sometida a su competencia, el Poder Judicial deje sin
aplicación una ley por ser contraria a la Constitución. Se origina en el año
1803 como consecuencia del fallo judicial emitido por el Juez JOHN
MARSHALL en el caso Marbury vs Madison, y que en virtud de este
pronunciamiento se hizo conocido en el mundo entero.
El fallo judicial establece el principio de “stare decisis” o jurisprudencia
vinculante.
Este modelo de control de constitucionalidad tiene las siguientes
características:

1ª) Es un control judicial, esto es, un control ejercido por uno de los tres
poderes clásicos del Estado. Esto es lo decisivo, porque a partir de aquí se
derivan las demás características.
2ª) Por ser judicial, es difuso. Difuso quiere decir lo contrario de
concentrado. El Poder Legislativo es un poder concentrado. El Poder
Judicial, en cambio, es un poder difuso porque - a diferencia del
Legislativo, que actúa como un todo único - no existe como “un” poder sino
a través de miles de jueces y magistrados de distinta jerarquía repartidos
por todo el territorio del Estado, en el que cada uno de ellos es
individualmente titular del Poder Judicial, conforme a lo establecido en el
Artículo 138° de la Constitución del Estado.

3ª) Por ser judicial, este control es especial y sólo tiene lugar por vía
incidental. Esto se explica, porque esta forma de control la realizan los
jueces al administrar justicia resolviendo una controversia concreta que es
sometida a su consideración para cuya solución se halla en la situación de
tener que aplicar una ley contraria a la Constitución dentro de dicho
proceso, ante la cual - y sólo entonces - se encuentra en posibilidad de
plantearse la anticonstitucionalidad de la ley, lo que se plantea como un
incidente que surge en la actividad jurisdiccional, siempre y cuando la ley
en cuestión sea aplicable al caso y de su validez dependa el fallo.
4ª) Por ser judicial, se explican también cuáles son los efectos de la
sentencia que aprecia la constitucionalidad de la ley, pues, debido a que
el Poder Judicial no es el titular del Poder Legislativo, la norma declarada
inconstitucional no es expulsada del ordenamiento jurídico, tal como sí
sucede en el control concentrado. La sentencia, por tanto, únicamente tiene
efecto para el caso que es materia de juzgamiento, aunque en la
práctica, cuando la inaplicabilidad es declarada por la Corte Suprema,
esa ley es como si materialmente hubiera sido derogada, pues ningún
órgano jurisdiccional la continuará aplicando en virtud del principio de
stare decisis que caracteriza a los fallos jurisprudenciales, en tanto no
varíen las circunstancias.
5ª) Por último, la sentencia que aprecia la inconstitucionalidad de una
norma es una sentencia declarativa, es decir, tienen por finalidad la
constatación de un derecho, y el juez o tribunal que la emite se limita a
declarar que la ley en cuestión es anticonstitucional. En este caso la
sentencia tiene efectos ex tunc, “desde entonces”, es decir, a partir del
nacimiento de la norma; por tanto, tiene efectos retroactivos. Lo que no
significa, sin embargo, que por su mérito se puedan reabrir los procesos
que hayan sido resueltos por sentencia judicial firme.
6.2.2 Sistema de Control Concentrado
Es llamado también Austriaco o Europeo, pues fue concebido y
desarrollado en un proyecto por HANS KELSEN en 1918 (época en que se
desintegró el imperio austro-húngaro), siendo legalizado al año siguiente,
para luego ser constitucionalizado en la Carta Fundamental Austriaca de
1920. Desde entonces, este sistema - que consiste en la afirmación del
principio de constitucionalidad frente al principio de legalidad - se ha
desarrollado con singular éxito en los principales países del Sistema
Europeo Continental.

Las características más resaltantes de este modelo son las siguientes:

1ª) Se trata de un control concentrado, el mismo que se confía a un órgano
constitucional nuevo, distinto de los tres poderes clásicos del Estado, al
Tribunal Constitucional. Este es un órgano único que tiene el monopolio del
control de constitucionalidad de la ley, de tal manera que se convierte en
el único Juez de la ley en el Estado.
2ª) Es principal, por cuanto el Tribunal Constitucional sólo puede actuar a
instancia de parte que recurre en forma expresa en vía de acción y no
como una cuestión incidental. En el Perú es ejercido a través de la Acción
de Inconstitucionalidad, que conforme al inciso 4) del Artículo 200° de la
Constitución, procede contra todas las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Es
un control normativo abstracto.
3ª) Precisamente por lo antes mencionado, la legitimación para recurrir
ante el Tribunal Constitucional se configura de manera muy restrictiva.
Conforme al Artículo 203° de nuestra Constitución, están facultados para
interponer la Acción de Inconstitucionalidad:

 el Presidente de la República,
 el Fiscal de la Nación,
 el Defensor del Pueblo,
 el veinticinco por ciento del número legal de Congresistas (que
ahora es de ciento treinta),
 los Presidentes de Región –con acuerdo del Consejo de
Coordinación Regional– o los Alcaldes Provinciales –con acuerdo
de su Concejo en materias de su competencia–, y,
 los Colegios Profesionales en las materias de su especialidad.

De este modo, al Tribunal Constitucional no pueden acceder los

ciudadanos individualmente sino en forma conjunta - previa comprobación
de las firmas por el Jurado Nacional de Elecciones - y de acuerdo a la
materia de que se trate (cinco mil ciudadanos en todos los casos y,
excepcionalmente, el uno por ciento del respectivo ámbito territorial si la
norma impugnada es una Ordenanza municipal, si es que no excede el
número señalado).
 5ª) La sentencia del Tribunal Constitucional tiene fuerza de ley, es decir,
que sus efectos son de carácter general al derogar formalmente la ley
cuestionada (erga omnes y abrogativo).

6ª) La sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia declarando

inconstitucional una ley determinada, tiene efectos derogatorios sobre la
misma, afectando al Estado y a todos los ciudadanos y personas adscritas
a él. En ese sentido, se dice que el Tribunal Constitucional es un legislador
negativo. No puede dictar la ley, pero sí puede derogar una ley que es
sometida a control.

7ª) En cuanto a la vigencia de tal ley negativa, conforme lo dispone el

Artículo 204° de la Constitución, la sentencia de inconstitucionalidad del
Tribunal Constitucional surte efectos a día siguiente de su publicación en el
diario oficial. Es decir, es una sentencia constitutiva y no meramente
declarativa, que tiene efectos ex nunc, es decir, “desde ahora” y en
adelante.

6.2.3 Sistema de Control Dual o Paralelo

A través de los sistemas anteriormente estudiados, se advierte que ellas
forman parte de la función contralora asignada a determinados órganos
estatales que, en este contexto - y tal como lo plantea ALFONSO
SANTIAGO - , actúa como una suerte de “contrapoder”, en tanto cuidan
que las actividades legislativas y las conductas de direccionalidad
políticas sean compatibles y armoniosas con la Constitución.
Desde un plano estrictamente procesal, los sistemas de control
constitucional están en directa correspondencia con el modelo que adopta
la jurisdicción constitucional en cada país.

En palabras de DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE, un modelo de justicia

constitucional es dual o paralelo “cuando se dan las dos situaciones
básicas [en alusión a los modelos americano y europeo] en un mismo
ordenamiento; esto es, cuando coexisten dos modelos en un solo sistema
jurídico nacional, sin mezclarse ni desaparecer (como sería el caso de los
mixtos); así, por ejemplo el Perú desde 1979 y Ecuador desde 1996”.
Cabe señalar que nuestro país se afilió al modelo americano en 1936,
adoptando el modelo actual con la Constitución de 1979.
Es así, que en nuestro ordenamiento jurídico coexisten los dos sistemas de
control de constitucionalidad de las leyes aludidos en los apartados
anteriores, esto es: (i) el control difuso (judicial review) o americano; y, (ii)
el control concentrado o europeo.

En efecto, a diferencia de otros ordenamientos jurídico-constitucionales en

los que tan sólo existe uno de los dos sistemas antes mencionados, en el
Perú, la “justicia constitucional” o “jurisdicción constitucional” - cuyos
matices fueron igualmente materia de amplia discusión en otro momento -
, puede ser válidamente ejercida tanto por los magistrados del Tribunal
Constitucional (Artículos 201° y 202° de la Carta Política) así como por
los magistrados del Poder Judicial, que, según el Artículo 138° de la
 Constitución, reúnen permanentemente una doble cualidad inmanente de
jueces ordinarios y jueces constitucionales, cuando se avocan al
conocimiento de procesos constitucionales sometidos a la competencia de
la justicia ordinaria conforme al Código Procesal Constitucional (acciones
de garantía constitucional o de defensa de las libertades), o de procesos
ordinarios en los que encuentren incompatibilidad entre la ley y la
Constitución en un caso concreto (control difuso).

El control difuso se halla reconocido en el Artículo 14° de la Ley Orgánica del

Poder Judicial - cuyo texto hace alusión a la Constitución abrogada de 1979 -, y
en el numeral VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley N°
28237), norma que prescribe:

“Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior

jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para
resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la
Constitución”.

7. Las Garantías Constitucionales:

El Artículo 200° de la Constitución Política del Perú establece las siguientes acciones de
garantía constitucional:
a) La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión incurrido por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos.
b) La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión incurrido por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución y que no se hallen expresamente protegidos por la
Acción de Hábeas Corpus, con excepción de los protegidos con el Hábeas Data.
c) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión incurrido por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a
que se refiere el Artículo 2°-incisos 5) y 6) de la Constitución Política:

5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de

cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto
bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de
la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado.
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

d) La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de
ley: Leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados, Reglamento del
Congreso, normas regionales de carácter general y Ordenanzas Municipales; cuando
contravengan la Constitución, ya sea en la forma o en el fondo.
 7. La Acción Popular, que procede por infracción de la Constitución y de la Ley,
contra los Reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
8. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley provenientes por causa de la omisión incurrida.

8. Jerarquía de Normas:

8.1 Definición:
Es la ordenación jerárquica o escalonada de las normas jurídicas de modo que las
normas de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido por una
norma de rango superior.

8.2 Estructura Legislativa en el Perú.

Debido a que nuestro sistema legislativo organiza y jerarquiza en varios niveles las distintas
normas debemos tener en cuenta que en el Perú existen realmente dos planos gubernativos:
El plano del gobierno nacional y el plano del gobierno local.

El plano del Gobierno Nacional se rige y se basa por los siguientes niveles

A. En el Primer nivel tenemos a la Constitución

La cual es la primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo Debido a que se
encuentra en la cúspide de todo el Derecho razón por la cual la Constitución contiene
normas que no pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del
sistema legislativo (ni por ningún otro pronunciamiento jurídico dentro del Estado). De este
modo se puede apreciar que las normas constitucionales tienen primacía por sobre
cualquier otra norma del sistema y que, en caso que cualquier otra norma se oponga de
alguna manera a la norma constitucional, se aplicará la norma constitucional sobre ella.

B. En el Segundo nivel, tenemos a las Normas con Rango de Ley

Las cuales ocupan la posición más alta en la jerarquía normativa después de las normas
constitucionales. La absoluta superioridad de la ley después de la Constitución se desprende
del hecho de que la ley puede modificar o derogar cualquier otra norma, y no solamente
otras leyes.

La Ley.
Es la norma dictada en orden al bien común, y que es promulgada por aquel que tiene el
cuidado de la comunidad, es aquella que contiene normas jurídicas permanentes, generales
y abstractas

Leyes Orgánicas.
Son las que se derivan inmediatamente de la Constitución y tienen como finalidad la
organización de las instituciones básicas de la administración (ministerios, Tribunal
Constitucional, municipios, etc.).
Leyes Ordinarias.
Son normas generales y abstractas. Son de las más variadas clases: leyes civiles,
comerciales, tributarias, penales, leyes de emergencia, leyes de bases o leyes de marco, ley
marcial, etc

Resoluciones Legislativas.
Son normas individuales y concretas mediante las cuales se aseguran deberes o derechos a
sujetos específicos o se otorga validez a determinados actos (ejemplo el ascenso de un
militar a general, la creación de una sociedad de beneficencia, la aprobación de convenios.

Decretos Legislativos.

Son normas emanadas del Poder Ejecutivo por delegación del congreso. El congreso puede
delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre
la materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritaria. Los
decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

Decretos de Urgencia.
Son medidas extraordinarias dictadas por el Poder Ejecutivo con fuerza de ley, en materia
económica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros y deben ser
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros. Debe darse cuenta de ello al
congreso. El que los puede modificar o derogar. No pueden contener materia tributaria.
Los Decretos leyes.

En este segundo nivel también se ubican los Decretos Leyes (dados por los gobiernos de
facto). Si bien la Constitución no los menciona, los decretos-leyes son válidos y eficaces al
igual que las leyes ordinarias emanadas de los gobiernos constitucionales. El Decreto-ley y
la ley tienen igual rango, pero con connotaciones distintas desde el punto de vista fáctico y
valorativo. Los decretos-leyes, en tanto no sean modificados o derogados por otra ley,
tienen vigencia plena

C. En el Tercer nivel tenemos a los Decretos y Resoluciones.

Decretos Supremos.
Son normas dictadas por el Presidente de la República. Con estas normas se reglamentan
las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas (art 118, inc 8); se decretan el estado de
emergencia o el estado de sitio (art. 137); se convoca al Congreso a legislatura
extraordinaria (art. 118 inc 6); se expide el Reglamento de Organización y funciones de la
Presidencia del Consejo de Ministros; se exonera a las entidades públicas del requisito de
la licitación pública para la adquisición de bienes y otros decretos supremos que expide el
Presidente de la República en ejercicio de las funciones de gobierno y administración que le
encomiendan la Constitución y las leyes.

Resoluciones Supremas.
Son rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el Ministerio del Sector
correspondiente.
Resoluciones Ministeriales.
Ejemplo, las resoluciones ministeriales sobre autorización, permiso, se encargan
temporalmente carteras ministeriales (art. 127 de la Constitución), se designan a los órganos
de gobierno de las empresas estatales de derecho Privado, se nombran prefectos,
subprefectos, etc.
 EL DERECHO LABORAL

1. DEFINICION:
El derecho laboral o derecho del trabajo es una rama del derecho cuyos principios y
normas jurídicas tienen como finalidad la tutela de los trabajadores regulando las
relaciones entre los sujetos de la relación laboral: trabajadores, empleadores, sindicatos,
Estado.

Se encarga por tanto de normar la actividad humana lícita, prestada por un trabajador en
relación de dependencia a un empleador (persona física o jurídica) a cambio de una
contraprestación dineraria.

Es un conjunto normativo de transacción entre los empleadores y los trabajadores y que

ostentan un marcado carácter protector del trabajador

Se orienta a proscribir los abusos y excesos del empleador frente al trabajador, limitando
el poder y la voluntad del empleador en la relación laboral, no solo en cuanto a la
regulación del pago y remuneración del trabajo, sino considerando al trabajador como un
valor humano que un factor de producción son un conjunto de obligaciones que debe cumplir
el empleador y que están reguladas por una serie de normas y leyes del estado peruano

2. PRINCIPIOS LABORALES
En materia de derecho laboral, como en otras ramas jurídicas del derecho privado, existen
principios, directrices, pilares del derecho, como por ejemplo, los principios de
irrenunciabilidad de derechos, inmediatez y primacía de la realidad, que abordaremos a
continuación:

a) Principio de Irrenunciabilidad De Derechos

Es un mecanismo de defensa normativa, por la cual se preveé que la parte más débil
dentro de una relación laboral quede desprotegida. Es por este principio, que el
trabajador no podrá renunciar a los derechos laborales que le corresponden por mandato
legal.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“La Constitución protege al trabajador aún respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a
los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por
desconocimiento – y sobre todo en los casos de amenaza, coacción o violencia– se perjudique.”
(Expediente Nº 2906-2002-AA/TC. Arequipa - Lima, 20 de enero de 2004)
Este principio fue recogido inicialmente por la Constitución Política de 1979 que en el
artículo 57 establecía: "Los derechos reconocidos por los trabajadores son irrenunciables.
Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Todo pacto en contrario es nulo".
La Constitución Política de 1993 reconoce el principio señalando en el artículo 26 inciso
segundo que en la relación laboral se respetan entre otros: “El carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución y la ley"; por la dimensión objetiva de la
supremacía constitucional, todo pacto en contra de este principio es también nulo.
Todo contrato o acuerdo en contrario de la irrenunciabilidad de los derechos laborales es
inválido, la manifestación de voluntad del trabajador en perjuicio de sus propios derechos
laborales no surte efectos, y ello se debe a la indisponibilidad de los derechos laborales
otorgados por la Constitución y por las leyes; e involucra la intransigibilidad sobre tales
derechos, siendo un principio altamente protectivo aun en contra de la voluntad expresada
por el trabajador, obedeciendo a la función tuitiva laboral, para evitar que por presiones –
del empleador, o del mercado-, el trabajador se vea forzado a renunciar a sus derechos
legalmente establecidos.
Las normas laborales son imperativas y de obligatoria observancia, normas que establecen
condiciones mínimas en la prestación del trabajo, que si bien pueden ser superadas
brindando mayores ventajas y beneficios, no pueden ser disminuidas aún obteniendo la
declaración de voluntad del trabajador.

b) Principio De Inmediatez
A través de este principio se establece que la comunicación entre trabajador y empleador
debe producirse sin mediar mayor lapso de tiempo, cuando signifiquen violación de los
derechos laborales.
Aunque la norma no establece plazo especifico, se entiende que dicha comunicación debe
ser lo antes posible, pues, no se podría reclamar o sancionar por hechos que ya fueron
olvidados.

c) Principio De Primacía De La Realidad

Por este principio, va a primar lo que ocurre en la práctica antes de lo que surge en base a
documentos o acuerdos.

En el caso de una inspección de Trabajo, por el principio de primacía de la realidad, se

presumirá que existe vínculo laboral – salvo que se acredite lo contrario – en las siguientes
situaciones:
 Si el trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o
equivalente, a la de otro trabajador declarado en la planilla de la empresa.
 Si habiendo concluido los convenios de formación laboral juvenil, prácticas pres
profesionales o aprendizaje, o superado los límites legales, se continúa prestando
los mismos servicios a la empresa que lo contrató.
 Si la labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los puestos de
trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carácter subordinado.
 Si en la prestación de un servicio se comprueba las manifestaciones de los elementos
esenciales del contrato de trabajo, y en el caso específico de la subordinación,
manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la
reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de
las mismas.
Asimismo, la presunción mencionada líneas arriba, también se aplica a las empresas de
servicios especiales y cooperativas de trabajadores, cuando se constate cualquiera de las
siguientes situaciones:
 Si el personal destacado por una empresa de servicios especiales o cooperativa de
trabajadores a una empresa usuaria es contratado por esta bajo un contrato
diferente al laboral o asociativo laboral, según sea el caso. En este caso, la relación
laboral se presume respecto de la empresa de servicios especiales o cooperativa de
trabajadores.
 Si la empresa usuaria no acredita la condición de trabajador destacado por una
empresa de servicios especiales o cooperativa de trabajadores. En este caso, se
presume la existencia de una relación laboral entre la empresa usuaria y el
trabajador destacado.
Si se produce la infracción a los supuestos de intermediación laboral establecidos,
debidamente comprobados en una visita de inspección, se determinará que en aplicación
del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación
de servicios los respectivos trabajadores han mantenido vínculo laboral con el empleador
usuario.
Así mismo, el caso frecuente es la celebración de un contrato de locación de servicios –
contrato de naturaleza civil - cuando la verdadera naturaleza contractual corresponde a un
contrato de trabajo, dado que el servicio es prestado en forma subordinada y no de
manera independiente.

El Tribunal Constitucional, se ha pronunciado de esta forma:

“(...) En virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que, al margen de la
apariencia temporal que se refleja en los contratos de trabajo del demandante, éste ha trabajado en
condiciones de subordinación, dependencia y permanencia; por lo que mal podría este Tribunal
considerar que la relación laboral existente era de carácter temporal”. Expediente Nº 2387-2002-
AA/TC 9 de enero de 2003.

d) Principio Indubio por operario

Es uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo, cuya importancia ha sido
reconocida en el ordenamiento constitucional siendo recogido en nuestro ordenamiento
constitucional y legal.
Este principio se aplica para los casos de interpretación de las normas legales,
favoreciendo la duda al trabajador ante el sentido contrario de dos normas, o sentido
oscuro o confuso de una norma.

e) Principio de Igualdad de la Remuneración.-

Este principio fue contemplado en la Constitución Política del Perú del año 1979 en su
artículo 43 que establecía: “El trabajador varón o mujer tiene derecho a igual remuneración
por igual servicio prestado en idénticas condiciones al mismo empleador”; la Constitución
actual que consolidó la igualdad de género, más bien consideró necesario proteger el
derecho la remuneración equitativa y suficiente, en el artículo 24: “El trabajador tiene
derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el
bienestar material y espiritual”.
La norma constitucional antes citada, se debe interpretar en coherencia con los tratados de
derechos fundamentales, en el sentido de “igual remuneración por trabajo igual”, como lo
establece el artículo 23 de la Declaración de Derechos Humanos (ratificada por el Perú por
la Resolución Legislativa N° 13282 del 9 de diciembre de 1959): “Toda persona tiene
derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”.
El Convenio 100 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por el Perú por
Resolución Legislativa N° 13284 del 15 de diciembre de 1959), establece en su artículo
segundo inciso primero, la obligación de todo Estado Miembro de garantizar la aplicación
a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por igual valor.
La Constitución de 1993 en el artículo 24 protege el derecho del trabajador a una
remuneración equitativa y suficiente, se contempla este derecho con extensión a diversos
aspectos de su persona y para su familia, y se prioriza su pago: “El trabajador tiene
derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el
bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligación del empleador”.
f) Principio de probidad
Este principio se encuentra relacionado con el aspecto ético, moral y diligencia en la
relación de trabajo, alcanzando tanto a empleador como trabajador; exigen que el
trabajo se preste y reciba bajo cánones de honestidad, buena fe, lealtad y diligencia; la
buena fe es un principio jurídico fundamental y sustento de todo ordenamiento jurídico, el
que irradia como espectro en toda relación jurídica, estando presente en el orden
constitucional la buena fe se presume y es rectora de toda conducta.

3. Ramas del Derecho Laboral:

 Derecho de la Seguridad Social,
 Derecho Procesal Laboral,
 Derecho Sindical o Colectivo.

4. División:

 Derecho individual del trabajo: versa sobre las relaciones laborales entre un patrón
y un trabajador.
 Derecho colectivo del trabajo: se refiere a las regulaciones de las relaciones entre
grupos de sujetos en su consideración colectiva, del derecho del trabajo (sindicatos,
grupos de empleadores, negociación colectiva, Estadolectiva, o con fines de tutela ).
 EL CONTRATO DE TRABAJO

1. Definición
Guillermo Cabanellas señala que. “El contrato es aquel que tiene por objeto de prestación
continuada de servicios privados y con carácter económico, por el cual una de las partes da
una remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o
dirección, de la actividad profesional de otro”.
Alonso Olea dice que: “… es el que liga al trabajador que voluntariamente presta sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de
otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario”.

2. FORMAS DE CELEBRACIÓN:

El contrato de trabajo puede ser celebrado en forma verbal o escrita, por lo que podemos
señalar que no existe formalidades para su celebración, sin embargo, en los casos de los
contratos sujetos a modalidad (que más adelante lo abordamos más detalladamente) sólo
pueden ser celebrados en forma escrita, conforme a los establecido en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.

Podrán celebrarse, a plazo indeterminado (no existe plazo de término) o a plazo

determinado o sujeto a modalidad (existe un término del contrato) pudiendo ser, en ambos
casos, a tiempo completo o a tiempo parcial.

3. Características del contrato de Trabajo:

a) Consensual: Porque basta con el consentimiento de las partes para que el contrato de
trabajo se perfeccione, es decir, no requiere ninguna formalidad para su validez, con
las excepciones propias de ciertos contratos especiales que, por razones de orden
público, requieren de ciertas formalidades para ser válido (por ejemplo: contrato del
menor y adolescente, del extranjero, los contratos modales).
b) Oneroso: Dado que la contraprestación del trabajador genera como contraprestación
por su labor, el pago de una remuneración.
El artículo 24º de la Constitución Política del Perú ha señalado que el trabajador tiene
derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure para él y su familia, el
bienestar material y espiritual.
Por lo que, si la prestación de servicios se realiza en forma gratuita no se trataría de un
contrato de trabajo, por ejemplo, es el caso de los servicios prestados por familiares
cercanos.
c) Sinalagmático: Por cuanto las prestaciones son recíprocas e interdependientes, el
empleador imparte órdenes al trabajador y éste se obliga a acatarlas a cambio de
una remuneración. Contrato bilateral, que es un convenio que genera obligaciones
recíprocas.

d) Subordinado: El trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el

cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes
necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los
límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a
cargo del trabajador.
e) Conmutativo: Dado que las partes conocen las prestaciones que deben realizar desde
el inicio de la relación laboral. El trabajador conoce de la labor a que se ha obligado y
el empleador la remuneración que va a generar la labor efectuada.
f) Bilateral: por cuanto reúne a dos partes (trabajador y empleador), los cuales se obligan
con determinadas prestaciones. Personal: “intuito personae”, dado que el trabajador
debe realizar personalmente la labor encomendada, sin embargo, no invalida esta
condición si el trabajador es ayudado por familiares directos que dependan de él,
siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
g) Tracto sucesivo: Por cuanto su naturaleza es permanente, así se trate de un contrato
indeterminado o determinado, lo cual no significa que en el contrato de trabajo, no
pueda existir modificaciones posteriores al inicio de la relación laboral, pues éstas se
pueden realizar cuando no sean sustanciales y sin afectar los derechos laborales del
trabajador.
h) Principal: dado que no depende de otro contrato para su validez y eficacia.

4. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 El Empleador:
Empresario (empleador) es la persona física o jurídica (pública o privada) o agrupación
sin personalidad que recibe el trabajo que presta el trabajador asalariado.
a) Características:
- Es el dueño de los medios de producción
- El que recibe la prestación del servicio
- Puede ser persona natural o jurídica (asociación, empresa, grupo de empresas)
- Su actividad puede tener o no fines lucrativos.

4.2 El Trabajador:

Es el sujeto del contrato de trabajo que voluntariamente presta sus servicios retribuidos
por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección de otra persona,
física o jurídica, denominada empleador o empresario.
a) Características:
- Persona que presta el servicio. Necesariamente es una persona natural.
- La prestación del servicio es de carácter personal y no es delegable.
- Cuando tiene ayudantes a su servicio es empleador.
- Un trabajador no puede designar un reemplazo cuando no puede cumplir con su
prestación.
- El empleador puede aceptar un reemplazo pero se generará un nuevo vínculo
laboral.

b) Clases:
 T. ordinario: no es de confianza ni de dirección
 T. de Confianza: Contacto directo con el empleador y el personal de dirección.
Tiene acceso a información reservada de la empresa. Emiten opiniones o informes
que servirán en la toma de decisiones de la empresa.
 T. de Dirección: Ejerce la representación general del empleador, administra,
controla las actividades de la empresa. Es responsable de los resultados de la
actividad empresarial.
 c) Regímenes especiales:
-Trabajadores de construcción civil
- Futbolistas profesionales
- Trabajadoras del Hogar
- Trabajadores a domicilio
- Discapacitados
- Agrarios
- Mineros
- Periodistas profesionales
- Pesqueros
- Portuarios
- Profesores
- Artistas
- Trabajadores de hoteles y restaurantes
- Lustradores de calzado
- Enfermeras
- Cirujanos dentistas
- Obstetrices
- Médicos
- Tecnólogos médicos
- Psicólogos
- Químicos farmacéuticos
- Trabajadores de microempresas

5. Obligaciones:

5.1 Del Empleador:

 Pagar la remuneración
 Tratar al trabajador con dignidad y respeto
 Permitir que cumpla con la prestación contratada
 Cumplir con el ordenamiento jurídico que regula el contrato de trabajo.

5.2 Del Trabajador:

 Proceder con buena fe
 Prestar el servicio eficientemente
 Cumplir las órdenes del empleador
 Respetar al empleador (deberes de lealtad y fidelidad).

6. Elementos del Contrato de Trabajo

6.1 Principales:
6.1.1 La prestación personal de un servicio
6.1.2 La dependencia o subordinación
6.1.3 El pago de una remuneración

6.2 Accesorios:
6.2.1 Exclusividad
6.2.2 Profesionalidad
 6.2.3 Prestación del trabajo en un espacio determinado proporcionado o señalado
por el empleador.

6.1.1 La prestación personal del servicio:

a) Elemento básico aunque no exclusivo, ya que, también existe en otros contratos como
el de locación de servicios.
b) En el contrato de trabajo el servicio tiene que ser personal y no puede ser delegado
c) Art. 5º del D.S. 003-97-TR: Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser
prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural.
d) No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares
directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las
labores.

6.1.2 La Subordinación o Dependencia:

a) Es el elemento más importante y característico del contrato de trabajo.

b) Es el elemento que se desarrolla como consecuencia de la situación en que se
encuentra el trabajador frente al empleador.
c) La subordinación implica estar bajo las órdenes del empleador.
d) Donde se encuentra subordinación se haya usualmente un Contrato de Trabajo.
e) Etimológicamente “subordinación” proviene del latín Sub ordine; es decir estar bajo
las órdenes, mando o dominio de otro.
f) Mario de la Cueva señala que: “Es un vínculo jurídico del cual se derivan un derecho
y una obligación: el derecho del empleador de dictar al trabajador las instrucciones
u órdenes que estime convenientes para la obtención de los fines o el provecho que
espera lograr con la actividad del trabajador; y la obligación de éste para acatar
esas disposiciones en la prestación de su actividad”.
g) El Art. 9º del D.S. 003-97-TR establece que: “Por la subordinación, el trabajador
presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para
normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la
razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador.
h) El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas
de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro
de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo”.

6.1.3 La remuneración:
A. Definiciones:

a) Es importante porque es un medio de subsistencia del trabajador y de su familia.

Y sin remuneración no hay relación laboral.
b) Solo es embargable en algunos casos y bajo determinadas condiciones.
(Obligaciones alimentarias)
c) Art. 6º del D.S. 003-97-TR: Constituye remuneración para todo efecto legal el
integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
 cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su
libre disposición.
d) Los trabajadores tienen derecho al pago de una retribución justa por la
prestación del servicio físico o intelectual; la remuneración constituye uno de los
elementos esenciales del trabajo, la que puede estar integrada por un solo
concepto, o por varios, contemplado la ley desde una remuneración básica, a
remuneraciones complejas integrada por varios conceptos complementarios y
suplementarios determinados por ley y/o convenios colectivos. La ley determina
la remuneración computable para la determinación de beneficios sociales;
asimismo formalmente y también en las instancias judiciales –sin perjuicio que
puede ser distante de la realidad en muchos casos- el monto remunerativo no
puede ser menor al fijado como mínimo por la ley. La remuneración es pagada
en forma mensual y periódicamente al trabajador.
e) Como lo describe Jorge Toyama, la remuneración tiene como características que
se entrega como contraprestación de los servicios, genera ventaja patrimonial al
trabajador, puede ser abonada en especie o en efectivo, es de libre disposición
del trabajador; por tratarse de contraprestación, el pago está condicionado al
trabajo efectivo prestado o en su defecto en los casos de suspensión imperfecta
del contrato de trabajo (licencias con goce de haber).
f) Sobre el tema remunerativo la Constitución Política vigente tiene previsto el
derecho del trabajador a una remuneración – articulo 24-, la que debe ser
equitativa y suficiente para el trabajador y su familia, asimismo que le brinde
bienestar material y espiritual. También establece una protección al carácter
alimentario de la remuneración, señalando que ésta tiene prioridad sobre otras
deudas del empleador.

B. No es remuneración:
No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previsto en
los artículos 19º y 20º del TUO del D. Leg. Nº 650 (D.S. 001-97-TR).

1. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos, que perciba el trabajador

ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia
de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o
mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por
cierre de pliego.
2. Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;
3. El costo o valor de las condiciones de trabajo;
4. La canasta de Navidad o similares;
5. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de
trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este
concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o
convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos mencionados;
6. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto
razonable y se encuentre debidamente sustentada
7. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento
de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las
asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre
que sean consecuencia de una negociación colectiva.
8. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción,
en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.
9. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos,
gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente
cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el
trabajador;
10. El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al artículo 12º
de la presente ley.
Art. 20º: Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación
proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de
condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o
cuando se derive de mandato legal.

C. Gratificaciones.-

No constituyen un concepto remunerativo, pero si un derecho de los

trabajadores, siendo considerada de carácter extraordinario, liberal, vinculada
a la ocasión, no es contraprestativa. Se cuenta con gratificaciones estrictamente
liberales otorgadas por el empleador en razón de ciertas circunstancias y con
fines premiales, por ejemplo gratificaciones extraordinarias por productividad,
logros, etc.
También tiene derecho al pago de gratificaciones de fiestas patrias, navidad –
aguinaldo-, es adicional a la remuneración y no tiene relación directa con la
calidad y/o cantidad del servicio prestado, tampoco se exige requisito
adicional a ser trabajador y haber laborado como mínimo un mes calendario
completo para su otorgamiento; se encuentran ordenadas por ley 27735,
constituyen gratificaciones ordinarias y obligatorias, por lo que ante el
incumplimiento de pago el trabajador puede reclamarlas judicialmente.
D. Vacaciones.-
El trabajador tiene derecho a gozar de vacaciones remuneradas treinta días al
año de labor completo, así como al pago del triple sueldo en caso se le niegue
el derecho a vacacionar. Goza de estabilidad laboral relativa, pudiendo ser
despedido solo por las causas previstas por ley y cumplidos los procedimientos
disciplinarios. Tienen derecho a la jubilación estando en el sistema provisional
del D.L. 19990 a cargo de la Oficina Nacional de Pensiones, y la opción de
afiliarse en el Sistema Privado de Pensiones -AFP.
E. Compensación por tiempo de servicios.-
No existe acuerdo sobre la naturaleza jurídica de la Compensación por tiempo
de servicios, para algunos es un beneficio social, para otros una remuneración
diferida, sin embargo por ley –articulo 2 del Decreto Legislativo N° 650 se
debe entender como un seguro de desempleo, previstos para las contingencias
del trabajador y de su familia, al quedarse éste sin trabajo y dejar de percibir
la remuneración mensual.
F. Otros pagos.-
Los trabajadores tienen derecho al bono por escolaridad pago que está
vinculado al incremento de gastos por las matriculas e inicio del año escolar de
los hijos de los trabajadores. La asignación familiar es un derecho de los
trabajadores del régimen laboral privado, y el concepto tiene por finalidad
 ayudar a los gastos y manutención de los hijos menores de edad, así como los
mayores que siguen estudios superiores. La participación laboral en las
utilidades de las empresas es un derecho exclusivo de los trabajadores del
sector privado.

7. Facultades o Poderes del Empleador:

7.1 De Dirección:
 Le da al empleador la atribución de indicarle al trabajador la forma como debe
desarrollar su trabajo.
 No es una facultad ilimitada: Puede estar restringida por ley o por convenio
colectivo o individual de trabajo. En algunos casos el empleador se auto limita
mediante el RIT.

7.2 De fiscalización:
 Le permite al empleador vigilar el cumplimiento del trabajo asignado al trabajador.
 En algunos casos el ejercicio de esta facultad ha ocasionado conflictos con los
trabajadores. (Ejemplos: cuando el empleador pone cámaras de video para vigilar
el trabajo; revisión de correspondencia, etc).

7.3 Disciplinaria:
 Le permite al empleador aplicar sanciones al trabajador con la finalidad de
corregir su incumplimiento.
 Es una facultad limitada
 Las sanciones pueden ser:

 amonestación (verbal o escrita)
 suspensión
 Despido.

 Los principios que rigen la aplicación de sanciones disciplinarias son:

 Inmediatez
 Proporcionalidad
 Razonabilidad
 Buena fe
 No aplicación de doble sanción por una misma infracción (“non bis in idem”)

 El Juez de Paz Letrado es competente para resolver las impugnaciones de medidas

disciplinarias.

8. Suspensión del contrato de trabajo.-

A. Suspensión perfecta: Se produce cuando cesa temporalmente la obligación del

trabajador de prestar servicio y el empleador de pagar la remuneración sin que
desaparezca el vínculo laboral (artículo 11 de la Ley citada), siendo en este caso
una. Vgr.

 la sanción disciplinaria de suspensión sin haberes,

  detención del trabajador,
 inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses,
 permisos o licencias concedidas por el empleador, caso fortuito, fuerza
mayor (en este caso la suspensión del contrato de trabajo el empleador
debe comunicar previamente a la Autoridad Administrativa de Trabajo
justificando la suspensión).

B. Suspensión Imperfecta: Cuando el trabajador no se encuentra obligado a prestar

el servicio por determinadas circunstancias, pero el empleador mantiene la
obligación de pagar la remuneración aunque no se ejecute la contraprestación
efectiva de labores. Los casos de suspensión imperfecta se encuentran regulados
taxativamente en el artículo 12° de la ley de competitividad y productividad. Vgr.
 Invalidez temporal,
 enfermedad y accidente comprobados,
 maternidad durante el descanso pre y post natal,
 descanso vacacional,
 licencia para desempeñar cargo cívico y cumplir servicio militar obligatorio,
 permiso y licencia para desempeño de cargo sindicales,
 derecho de huelga;

9. Extinción del contrato de trabajo.-

El contrato de trabajo se extingue en los casos contemplados por la ley (artículo 16),

 Por fallecimiento del trabajador o del empleador cuando éste último es

persona natural.
 Por renuncia o retiro voluntario del trabajador;
 terminación de obra o servicio,
 cumplimiento de condición resolutoria,
 vencimiento de plazo en el caso de contratos modales,
 por mutuo disenso entre trabajador y empleador,
 por invalidez absoluta permanente del trabajador, jubilación del
trabajador,
 despido en los casos y forma permitidos por ley,
 terminación objetiva en los casos y forma permitidos por la ley.
La ley prevé para el caso de renuncia o retiro voluntario y cuando media acuerdo de
partes, se requiere se formule por escrito; en el caso de invalidez absoluta permanente del
trabajador la relación laboral se extingue automáticamente de pleno derecho; la jubilación
es obligatoria y automática para el trabajador que cumple los setenta años.

10. Estabilidad laboral.-

Los trabajadores del régimen privado a plazo indeterminado tienen derecho a la
estabilidad, por lo que al superar el periodo de prueba de tres meses no pueden ser
despedidos salvo por causas justificadas.

11. EL PERIODO DE PRUEBA

 Es el tiempo en el cual el empleador verifica y evalúa la capacidad del trabajador,
la idoneidad para desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual ha sido
contratado.
  Por otro lado, el trabajador evalúa su conformidad, tanto con las condiciones de
trabajo a la que es sometido, como también con el trato y la remuneración que
percibe por el trabajo efectuado.

 Duración:
 03 meses para la generalidad de los casos
 06 meses para trabajadores calificados y de confianza
 01 año para personal de dirección. Artículo 10 de la Ley de Productividad y
Competitividad-.

 Superado el periodo regular o el ampliado, le corresponde al trabajador el

“derecho a la protección contra el despido arbitrario”.

La ley admite que se pueda ampliar el periodo de prueba en razón de la capacitación y/o
entrenamiento que requiera el trabajador, la ampliación debe constar por escrito no
pudiendo exceder en conjunto de seis meses para los trabajadores calificados de confianza
y de un año para el personal de dirección –artículo 10 de la Ley de Productividad y
Competitividad-.