Capítulo 4

Argumentos para no criminalizar la protesta social: un análisis

a partir de la jurisprudencia reciente
Leticia Vita

1. Introducción

Este trabajo tiene como objetivo el de analizar los presupuestos políticos y teóricos
que se encuentran detrás de los argumentos que dan los jueces/zas para considerar que un
acto de protesta social es delito o no lo es. Si bien los casos en los que se criminaliza son
más abundantes que aquellos en los que no se lo hace, partimos de la hipótesis que aún
siendo menos frecuentes, los argumentos desarrollados en la jurisprudencia penal reciente
para no criminalizar son más sólidos y parten de una concepción democrática más robusta
que aquellos que se utilizan para condenar estas conductas.
El término “criminalización” suele utilizarse en el ámbito académico para referirse
a: i) actos de persecución criminal por parte del Estado hacia manifestantes de protesta
social; ii) excesiva violencia policial frente a una protesta y iii) la estigmatización de
determinados movimientos sociales y/o sus dirigentes en los medios de comunicación. 1 En
esta investigación nos remitiremos al primer uso, recortando entonces nuestro análisis a
aquellos casos de persecución judicial del Estado argentino hacia manifestantes de protesta
social. Con persecución nos referimos no sólo a una condena firme sobre los manifestantes
sino que incluimos también hechos como la detención, el procesamiento y cualquier otra
afectación directa por parte del aparato judicial. Entendemos así que “el castigo se produce
en el mismo proceso”2 y no necesariamente se perfecciona recién con una sentencia
condenatoria.
Entre los críticos del fenómeno de criminalización se ha interpretado a la protesta
como un derecho, que integra el de libertad de expresión3, pero también como un deber4.
Otros critican que la protesta sea entendida como derecho, porque eso permitiría que los
jueces hablen de derechos no absolutos5. En este trabajo entenderemos a la “protesta social”
como todo acto de manifestación en reclamo por la efectivización de derechos sociales. Los
casos que nos interesan, entonces, se refieren a cortes de rutas u otros repertorios de
protesta que se vinculan a algún tipo de reivindicación del derecho a trabajar o derechos
vinculados a éste, derecho a la vivienda o a la tierra y derecho a la salud. De esta manera,


Agradezco por su lectura atenta y comentarios a Gonzalo PENNA, Gustavo BEADE y Santiago ROLDÁN.
1
TERWINDT, Carolijn: “Criminalization of Social Protest: ‘Future research’”, n°4 (1), Oñati Socio-Legal
Series, en: (http://ssrn.com/abstract=2384374).
2
BUHL, Kathrin; KOROL, Claudia, (coord.): Criminalización de la protesta y de los movimientos sociales,
Rosa-Luxemburg-Stifung, San Pablo, 2008, pp.58-59.
3
GARGARELLA, Roberto: El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005.
4
SOBERANO, Marina: “La protesta social: delito, derecho o deber”, nº1, Nueva doctrina penal, 2007, pp. 127-
155.
5
ZAFFARONI, Eugenio: “Derecho Penal y protesta social”, en BERTONI, Eduardo (comp.): ¿Es legítima la
criminalización de la protesta social? Derecho Penal y Libertad de expresión en América Latina, Universidad
de Palermo, Buenos Aires, 2010, pp. 1-16.
interpretamos a la protesta social como fuertemente vinculada a la exigibilidad de los
derechos sociales. La protesta social puede ser vista, entonces, como necesaria para la
plena vigencia del Estado social y democrático de derecho.
Las fuentes de nuestro análisis se compone por distintas sentencias y resoluciones
dictadas entre 2005 y 2014 que involucran casos de corte de rutas o repertorios similares de
protesta social. Se tomaron como casos de estudio las decisiones del poder judicial de todo
el país publicadas en las bases públicas del Poder Judicial de la Nación y la base privada
“La Ley online” que respondían en la búsqueda a los tesauros “piquete”, “corte de rutas” y
“protesta social”. Este recorte temporal no es aleatorio, sino que obedece a un fenómeno
que viene teniendo lugar en la literatura especializada de la última década.
El debate académico sobre la cuestión ha sido muy abundante respecto de la oleada
de manifestaciones sociales que se dieron en los años noventa y a principios de los dos mil
como consecuencia de las políticas neoliberales implementadas6. Sin embargo, no pareciera
darse un debate de la misma magnitud en nuestros días, cuando paradójicamente los índices
de criminalización, el discurso público y la legislación demuestren que el problema no ha
desaparecido sino que se ha agravado7.
En lo que respecta a los índices de criminalización el colectivo Encuentro Memoria,
Verdad y Justicia presentó un informe en el año 2012 que demuestra que la criminalización
no sólo no bajó después de 2001 sino que se incrementó a partir de 2003, registrándose los
mayores picos de casos de protesta social criminalizados en los años 2009 y 2010. En total
se estima que el número de personas judicializadas con motivo de la protesta social en
nuestro país asciende a más de 40008.
Respecto del discurso público y sus políticas se constata una clara paradoja.
Mientras que por un lado los gobiernos posteriores a 2003 han implementado políticas
sociales inclusivas y las acompañaron con un discurso a favor de los derechos humanos y

6
DELAMATA, Gabriela: “De los estallidos provinciales a la generalización de las protestas en Argentina”, en
Nueva Sociedad, Caracas, Nº 182, noviembre-diciembre, 2002; MERKLEN, Denis: Pobres ciudadanos. Las
clases populares en la era democrática (Argentina 1983-2003), Gorla, Buenos Aires, 2010; LOBATO, Mirta,
SURIANO, Juan: La protesta social en la Argentina, Fondo de Cultura Económica, Buenos aires, 2003;
SCHUSTER, Federico, NAISHTAT, Francisco y NARDACCHIONE, Gabriel (comp.): Tomar la palabra. Nuevas
formas de protesta social en Argentina, Prometeo, Buenos Aires, 2004; SVAMPA, Maristella y PANDOLFI,
Claudio: “Las vías de la criminalización de la protesta en Argentina” en OSAL Nº14, mayo-agosto, Buenos
Aires, 2004, pp. 285-296; SVAMPA, Maristella, PEREYRA, Sebastián: Entre la ruta y el barrio. La experiencia
de las organizaciones piqueteras, Biblos, Buenos Aires, 2003; GONZÁLEZ MORAS, Juan, et. al.: La
criminalización de la protesta social, Ediciones Grupo La Grieta – HIJOS, La Plata, 2003.
7
SVAMPA, Maristella: “Movimientos Sociales y Escenario Político: las nuevas inflexiones del paradigma
neoliberal en América Latina”, texto presentado en la VI Cumbre del Parlamento Latinoamericano, 31 de
julio-4 de agosto, Caracas, 2007; SVAMPA, Maristella: “Movimientos Sociales, matrices socio-políticos y
nuevos escenarios en América Latina”, Working Papers Universität Kassel; MUSOLINO, Ana:
“Criminalización y judicialización de la protesta social en Argentina: cuando la lucha y la resistencia popular
se vuelven delito”, en: Margen: Revista de trabajo social y ciencias sociales, Nº 58, 2010; KOROL, Claudia,
LONGO, Roxana, (coord.): Argentina, criminalización de la pobreza y de la protesta social, El Colectivo,
América Libre, Buenos Aires, 2009.
8
ENCUENTRO MEMORIA, VERDAD Y JUSTICIA: Informe sobre la criminalización de la protesta, 2012.
Disponible en http://encuentromvyj.files.wordpress.com/2012/03/informe-criminalizacion-de-la-protesta-
organismos-ddhh-emvj-marzo-2012.pdf (accedido en 12.06.13); CORREPI, Agencia Walsh: “Una década
ganada, ¿Para quién?”, informe de la situación represiva 2003-2013. Disponible en:
(http://correpi.lahaine.org)
del principio de no represión frente a la protesta social, al mismo tiempo se puede constatar
una respuesta criminalizadora tanto a nivel legislativo como discursivo.
En el primer caso, el legislativo, el gobierno ha avanzado en la criminalización por
acción y por omisión. En diciembre del 2011 se promulgó la llamada “Ley Antiterrorista”,
que duplica la pena para cualquier delito contenido en el Código Penal si se cometiera con
la finalidad de generar terror en la población o de obligar a un gobierno a adoptar o
abstenerse de tomar determinada decisión. Si bien el texto de la ley aclara que el agravante
que duplicaría la pena sólo será aplicable a “actos de terrorismo conforme los describen las
convenciones internacionales” y que esto excluye “de cualquier intención criminalizante los
hechos de protesta social”, que están dirigidos a “reclamar por derechos individuales o
colectivos”, aun cuando transgredieran la ley penal, esta aclaración no es suficiente para
disipar los justificados temores que suscita la futura aplicación de la ley.9
En lo que respecta a la omisión, no se ha introducido la discusión sobre la
criminalización de la protesta social en el reciente anteproyecto de reforma del Código
Penal de la Nación10. En efecto, el artículo 194, que se utiliza en los casos de obstrucción
de la libertad de circulación, pasaría en el anteproyecto a ser el artículo 190, con un
apartado que dice que “en caso de impedimento o interrupción de servicios de transporte
por tierra, agua o aire, el delito solo se configurará mediante desobediencia a la pertinente
intimación judicial”. De esta manera, el delito se configura mediante una simple orden
judicial que sea desobedecida, lo que no protege los casos de legítima protesta social sino
que facilita la criminalización.
Finalmente, en lo que concierne al discurso oficial, es posible constatar un
recrudecimiento de la reprobación a las protestas sociales. Al inaugurar las sesiones
ordinarias del Congreso el 1º de marzo de 201411 la presidenta Cristina Fernández de
Kirchner destacó la necesidad de sancionar “una norma de respeto y convivencia urbana”,
ya que, según sostuvo “todo el mundo tiene derecho a protestar, pero no cortando las calles,
impidiendo que la gente vaya a trabajar”. En esa ocasión, la presidenta había llamado a los
legisladores a “ser creativos” y diseñar una norma para legislar al respecto12. La propuesta
de regulación no se hizo esperar y fue presentada por el oficialismo en abril de 2014 con el
título de “Ley de convivencia en manifestaciones públicas”13.
Frente a este proyecto se manifestaron distintas organizaciones sociales, entre otras
el CELS14, principalmente porque uno de sus puntos más controvertidos es que clasifica
las manifestaciones públicas en “legítimas” e “ilegítimas”. Las “legítimas” deberían ser
notificadas con 48 horas de antelación y no vulnerar ningún artículo del Código Penal,
además de ser pacíficas. De esta manera el proyecto circunscribe a la protesta social a
determinado tipo de expresiones pacíficas e institucionalizadas, tachando como ilegítimas
las expresiones que incluyan algún tipo de violencia. Asimismo, se trata de un proyecto que

9
CELS: Derechos humanos en Argentina: Informe 2013, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2013.
10
El proyecto se puede consultar en: (http://www.infojus.gov.ar/images/libros/anteproyecto-codigo-penal.pdf)
11
El discurso completo se encuentra disponible en: (http://www.presidencia.gob.ar/discursos/27266-apertura-
el-132o-periodo-de-sesiones-ordinarias-del-congreso-nacional-palabras-de-la-presidenta-de-la-nacion)
12
Diario Página 12, “Para regular los piquetes”, Jueves, 17 de abril de 2014, accesible en:
(http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-244312-2014-04-17.html)
13
El proyecto se puede consultar en:
(http://www.parlamentario.com/db/000/000058_ley_de_convivencia_en_manifestaciones_publicas_%281%2
9.pdf)
14
(http://www.parlamentario.com/noticia-71224.html)
no ha sido fruto de ningún tipo de discusión por parte de organizaciones sociales u ONGs
vinculadas a la protección de los derechos humanos sino que ha surgido de la iniciativa del
partido oficialista.
Ante a este escenario, en el que los operadores jurídicos juegan un papel clave, se
destaca la insuficiencia de un debate en el ámbito de la doctrina jurídica. Reconocida pero
aún minoritaria es la doctrina que tanto desde el derecho constitucional15 como desde el
penal16 presenta argumentos para no criminalizar la protesta. La mayor parte de la doctrina
jurídica o bien no trata el problema como tal o bien lo limita a discusiones técnico-jurídicas
pero carentes de una fundamentación iusfilosófica o de carácter constitucional17.
En el ámbito de la jurisprudencia el escenario es similar. Las interpretaciones más
frecuentes en las sentencias recientes que criminalizan la protesta social dan cuenta de esta
falta de debate. En efecto, al día de la fecha se siguen tomando como principal dos casos
emblemáticos de la jurisprudencia argentina en la materia: el caso “Schifrin, Marina s/rec.
de casación”, con sentencia del 3 de julio de 2002 y el caso “Alais, Julio A. y otros
s/recurso de casación”, con sentencia del 23 de abril de 2004. Ambos casos fueron resueltos
por la máxima autoridad del fuero, la Cámara Nacional de Casación Penal. Y ante esto, al
día de la fecha no se no se cuenta aún con ningún pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sobre la cuestión de fondo18. Existen, como veremos, algunos fallos
de Cámaras Federales que ofrecen muy buenos argumentos para no criminalizar, pero se
trata de pronunciamientos que luego pueden, y suelen, ser revocados por la Cámara
Nacional de Casación Penal.
Ante este escenario es que pretende con este análisis contribuir a la discusión acerca
de la criminalización de la protesta social en Argentina a partir de brindar un análisis de los
presupuestos que se esconden detrás de los argumentos que se utilizan tanto para
criminalizar como para no criminalizar la misma. Para demostrar que los argumentos que
no criminalizan se presentan como más sólidos para la defensa de un Estado social y
democrático de derecho partiremos de analizar los cuatro argumentos más comunes que
aparecen en decisiones que identifican a la protesta social con delitos para luego realizar el
mismo procedimiento con los cuatro argumentos más frecuentes que se utilizan para no
criminalizar. Finalmente presentaremos nuestras conclusiones sobre el tema.

15
GARGARELLA, Roberto: “Dar de Nuevo: activismo cívico y el derecho a la crítica radical”, en: Revista
¿Más Derecho?, edición especial sobre libertad de expresión, Buenos Aires, 2002; GARGARELLA, Roberto:
“Por qué el fallo Alais es (jurídicamente) inaceptable”, Jurisprudencia Argentina, 2004-III, fascículo 1, del
7/7/04; GARGARELLA, Roberto: El derecho a la protesta. El primer derecho, Edit. Ad Hoc, Buenos Aires,
2005; FERREYRA, Gustavo: “El derecho de libertad de expresión y la aplicación de la doctrina de los
derechos y libertades preferidos a un caso difícil, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, n°217,
2000, pp. 37-47; FERREYRA, Gustavo: La constitución vulnerable. Crisis argentina y tensión interpretativa,
Hammurabi, Buenos Aires, 2003.
16
ZAFFARONI, Eugenio: “El Derecho Penal y la Criminalización de la Protesta Social, Jurisprudencia
Argentina, boletín del 13 de noviembre de 2002, J.A. 2002, IV, fascículo N° 7; DE LUCA, Javier: “Piquetes,
un banco de pruebas para el derecho penal”, en BRUZZONE, Gustavo: Cuestiones Penales, homenaje al
profesor doctor Esteban J.A. Righi, Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, pp. 303 a 340.
17
Para un análisis de esta doctrina ver BENENTE, Mauro: “La protesta social en la mirada de los juristas
argentinos”, Revista de derecho penal y criminología, Buenos Aires, La Ley, II, N°10, noviembre 2012.
18
El caso de Marina Schifrin llegó a la Corte Suprema en noviembre de 2005, sin embargo, decisión sobre un
tema de prescripción de la causa sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestión de la protesta social, como se
esperaba por parte de la comunidad académica.
2. Los argumentos para criminalizar la protesta social

Los argumentos que más se repiten a la hora de criminalizar la protesta en las

sentencias analizadas son cuatro. Aquí los llamaremos: (2.1.) el argumento del Estado de
derecho; (2.2.) el argumento de los límites de los derechos; (2.3.) el argumento de la
protesta pacífica y (2.4.) el argumento de la subsunción neutral. A partir de reconstruir cada
uno de ellos por medio de las decisiones de juzgados de primera instancia y de las Cámaras
de Apelaciones y Casación Penal, plantearemos algunas ideas acerca de los presupuestos de
tipo político-filosófico sobre los que se sustentan estos argumentos y los problemas que
acarrean.

2.1. El argumento de la defensa del Estado de derecho

Una justificación para criminalizar la protesta social que se repite en la

jurisprudencia reciente pero también en parte de la doctrina19, es la que recurre al
argumento de la defensa del Estado de derecho. Según esta interpretación, los cortes de ruta
y otras manifestaciones de la protesta social deben ser siempre tratados como delitos,
porque en caso contrario, se pondría en peligro la efectividad del derecho y por lo tanto, la
integridad del Estado de derecho mismo.
Desde esta perspectiva, cuando un juez decide que una conducta de protesta social
se encuadra dentro de la figura de un delito, en realidad está cumpliendo simplemente con
su deber jurídico de aplicar la ley y colabora, de esa manera, con la vigencia del Estado de
derecho. Por el contrario, cuando un juez interpreta que este tipo de conductas no
configuran un delito, fomenta con su razonamiento un estado de anarquía o de “guerra de
todos contra todos”, en el que el derecho no tiene vigencia alguna y rige la justicia “por
mano propia”. Se trata, en definitiva, del argumento de que el derecho existe en la medida
en que es obedecido.
Esta argumentación la encontramos en la decisión de la Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén en el caso “Asaad, Ana Lorena y
otros c/ Pan American Energy S.A. s/ d. y p. res. contractual particulares”, del 23 de
septiembre de 2008. Allí, la Cámara interpretó que era necesario levantar el piquete
realizado por los integrantes de una familia “frente al fenómeno generalizado de la
‘anomia’, la ‘justicia por mano propia’ y el consiguiente abuso del derecho a peticionar
que consagra la CN, con total desprecio de los derechos de los demás”.
Asimismo, la Cámara condenó en esta decisión la supuesta situación de “anomia”
que se configura cuando el Estado no responde al quebrantamiento de la ley “temeroso en
la adopción de las medidas necesarias para mantener la paz social por las consecuencias

19
Es muy común encontrar este argumento en parte de la doctrina publicada en revistas jurídicas de
divulgación. Por ejemplo se ha dicho que “avalar por los magistrados competentes el reclamo violento que
afecta a terceros en sus legítimos derechos reconocidos por la Constitución Nacional, fundando su omisión –
que lo lleva a incurrir en la causal de remoción– en que la protesta social no puede criminalizarse, no es otra
cosa que legitimar la justicia por mano propia, impensable en un Estado de Derecho”, MANCHINI, Héctor:
“Desalojo de espacios públicos y rutas“, La Ley Online, en: (www.laleyonline.com.ar). En la misma línea se
ha afirmado que “cuando una sociedad confunde una conducta abusiva con el ejercicio de un derecho, se está
a un paso de la anarquía”, SÁNCHEZ, Alberto M.: “Derecho de petición y corte de ruta: Un fallo aleccionador”,
Suplemento Constitucional, 2010 (junio), 25/06/2010, 62-D, 179.
indeseadas que pueden derivarse aún de actos legítimos de disuasión (v.gr. casos Kosteki,
Santillan, Teresa Rodríguez y el muy lamentable caso Fuentealba).”
Éste es también el argumento recogido por la Cámara Federal de Apelaciones de
San Martín, sala I, en el caso “Barrios, Héctor Gustavo s/ inf. art. 194 del Código Penal”,
resolución del 23 de febrero de 201220, que involucró a un grupo de personas que cortaban
una ruta reclamando que se garantizara el abastecimiento de combustible para el transporte
escolar. Allí, citando el precedente de “Alais” se condena el corte de ruta a partir de afirmar
que “corresponde que en un Estado de derecho todos los actores sociales ajusten sus
conductas al debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrando un
adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social”.
En ambas sentencias se identifica a los cortes de ruta con la anomia, a la protesta
social con la “justicia por mano propia” y al Estado de derecho con la plena vigencia de la
ley, sin importar qué tipo de reclamo este por detrás de la conducta supuestamente
antijurídica. En ellas se puede ver cómo prevalece el supuesto de que cuando el derecho no
es obedecido (sin importar las razones por las cuáles no lo sea) se pone en cuestión la
efectividad del derecho, y por lo tanto, la vigencia del Estado de derecho.
Es posible concluir que este argumento adolece de, al menos, dos problemas. En
primer lugar, parte de una concepción restringida sobre la evolución histórica del Estado
moderno hasta nuestra actualidad. Esto es, interpreta el alcance de los derechos tomando
como partida la idea del Estado de derecho como fuera concebido históricamente por el
paradigma liberal: una herramienta contra la arbitrariedad del poder político.21 La utilidad
histórica de ese concepto de Estado como vigencia de la ley es incuestionable, pero también
lo es la existencia de un cambio de paradigma dentro de la cultura política y jurídica a partir
de la Segunda Guerra de manera tal que en la actualidad se habla de un “Estado
constitucional de Derecho” como algo diferente del “Estado de Derecho”.22
Este concepto –que no es meramente descriptivo si no que tiene en sí mismo un
carácter fuertemente normativo– recoge no sólo la idea de vigencia de la ley y lucha contra
la arbitrariedad del Estado de derecho, si no que además, incluye la idea de un Estado social
y democrático de derecho. Esto es, una concepción sobre el Estado que axiológicamente se
constituye a partir de la lucha contra la exclusión social y política. Es por eso que desde
esta perspectiva sería muy difícil afirmar que una protesta social debe ser considerada como
un delito para resguardar la defensa del Estado constitucional. Precisamente podríamos
afirmar lo contrario: para asegurar una vigencia plena del Estado constitucional de derecho
es necesario que todos los grupos tengan la posibilidad de exigir la vigencia plena de sus
derechos sociales.
Un segundo problema que tiene este argumento se relaciona con la concepción
sobre la legitimidad en la que se sustenta. La idea de que el derecho debe ser obedecido
porque así lo establece una norma es propia de una concepción de la legitimidad basada en
la pura legalidad.23 El fundamento de obediencia se basa en este caso en la correspondencia

20
El Tribunal ya había utilizado similar argumento en la causa “Costilla, Hugo Alberto”, del 22/9/2011 y
“Kondracki, Diego Germán s/ testimonio de apelación” del 16/6/2011
21
AGUILÓ REGLA, Josep: “Sobre las contradicciones (tensiones) del constitucionalismo y las concepciones de
la Constitución”, Jurídicas, vol. 1, N°1, enero-junio 2008, Universidad de Caldas, Manizales, Colombia, pp.
13-28.
22
Ibid.
23
VITA, Leticia: Legitimidad del Derecho y del Estado en el pensamiento jurídico de la República de Weimar:
La Legitimidad en Hans Kelsen, Carl Schmitt y Hermann Heller, Tesis doctoral, Facultad de Derecho, UBA,
con una norma, no hay un cuestionamiento acerca del origen democrático o no democrático
de la misma o bien sobre su contenido material. En otras palabras, las decisiones que
remiten a este argumento parten de la idea de que las normas que se utilizan para reprimir
la protesta son legítimas, porque así lo establece el sistema jurídico.
En cambio, si partimos de una concepción de la legitimidad de tipo discursiva,24 que
considere que el derecho es legítimo cuando ha sido creado escuchando la voz de los
afectados, o bien una legitimidad que tome en cuenta los principios de igualdad material25,
entonces es posible realizar otro tipo de lecturas acerca de la obediencia del derecho, sin
caer en el argumento de la mera legalidad. Entonces es más difícil cuestionar la “no
obediencia al derecho” de los grupos que eligen protestar por medios no institucionales. Si
es un derecho que no ha tenido en cuenta su voz, o que es utilizado para callar las voces de
sectores relegados de la sociedad, ¿por qué estarían estos grupos obligados obedecerlo?

2.2. El argumento de los límites a los derechos

Otro de los argumentos que se repiten a la hora de criminalizar la protesta social es

el del límite de los derechos. Básicamente sostiene que el ejercicio regular del derecho a
expresarse en una protesta social tiene como límite los derechos de los demás habitantes.
Desde esta interpretación, el derecho de expresión de quien se manifiesta en una protesta
social no es ejercido regularmente cuando con esos actos se trastorna el derecho de las
demás personas a transitar libremente o a no ser molestados en su tranquilidad por una
manifestación.
Este argumento suele estar acompañado de la afirmación de que “no existen los
derechos ´absolutos´ en nuestra Constitución” sino que todos ellos “están sujetos a
reglamentación”26. Es por esto que desde esta interpretación se entiende que no existe
posibilidad de colisión entre el derecho a expresarse en una protesta social y el derecho de
otras personas a la libre circulación o a su tranquilidad. Por el contrario, estos derechos
deben siempre armonizarse, de manera tal que cada cual pueda ser ejercido regularmente.
Así argumenta la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca en una reciente
decisión del 3 de diciembre de 2013, en el caso “Vázquez, Leonardo; Soto, Ricardo Daniel;
Rivera, Ricardo s/ Entorpecimiento de Servicios Públicos (art. 194)”, en el marco de una
protesta por reivindicaciones salariales. Citando un propio precedente jurisprudencial 27, la
Cámara sostiene aquí que “no existe colisión alguna entre el derecho constitucional de
reclamar ante las autoridades públicas —y el de reunirse a ese fin— con la prohibición de
incurrir en la conducta descripta en el art.194 del CP”. Y asimismo, que como ningún
derecho es absoluto “el derecho de peticionar comprende la presentación de solicitudes de

Buenos Aires, 2012.

24
HABERMAS, Jürgen: Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos
de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 2008.
25
HELLER, Heller: Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1992.
26
En la doctrina es un argumento muy repetido, por ejemplo en: CAPARROZ, “Piquetes agrarios, cortes de ruta
y la libertad de transitar. Análisis Jusfilosófico Constitucional”, LLLitoral, (mayo), 1/5/2008. En el mismo
sentido DRUCAROFF, Aguiar, A.“Los límites de la protesta y el imperio de la ley”, Sup. Act., 8/4/2008. Es
curioso que se suele recurrir a referencias sobre el “abuso del derecho” provenientes del derecho civil para
interpretar los límites de un derecho constitucional como el de la protesta.
27
Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, “Berros, Ricardo Félix y otros s/Delito c/La Seguridad
Pública”, sentencia del 21 de octubre de 2010.
todo tipo ante los poderes del Estado y demás destinatarios y por consiguiente el de obtener
una respuesta, resulte o no la misma favorable. Su ejercicio se puede realizar, entonces, de
múltiples maneras –pedidos de audiencias, reuniones en lugares públicos, etc.- pero su
límite se encuentra en las previsiones del art.22 de la Carta Magna, pues de otra manera se
tornarían abusivos y, como tal, ilegítimos”.
En el mismo sentido argumenta la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de
la Ciudad de La Plata en la resolución del caso “S/Infracción artículo 191 del Código
Penal”, del 3 de abril 2012, en la que sostiene que “los derechos constitucionales exigen un
ejercicio pacífico, razonable y adecuado a las circunstancias”, y que de lo contrario,
estaríamos admitiendo “un revival de las formas propias de los órdenes jurídicos
primitivos”. Asimismo, afirma allí que “los derechos no son ilimitados y la prohibición del
abuso hace funcional su ejercicio”, y nuevamente, recurriendo al argumento democrático
sostiene que “el art. 22 de la Constitución impone límites al derecho de peticionar” y que
“el hecho de que se trate de reuniones públicas estimula interferencias de derechos
fundamentales de los habitantes que no participan de ella e incluso ignoran y resultan
sorprendidos por su realización”.
Este es también el argumento utilizado por la Cámara Federal de San Martín en la
causa “Bogado, Ramón y Hermosilla, Javier empleados de la Emp. “Kraft” s/inf. art. 194
del C.P”, decisión del 22 de febrero de 2011. El Tribunal elige en este caso citar un curioso
precedente de la Corte Suprema de la Nación28 para afirmar que no existe conflicto alguno
entre los derechos resguardados por la Constitución Nacional y las figuras típicas
contenidas en Código Penal y que esto es así porque “las cláusulas constitucionales
encuentran límite en las obligaciones que imponen las otras, por lo que es necesario
conciliarlas, impidiendo que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás vacías de
contenido”29.
Finamente, es también el criterio sentado por la Sala I de la Cámara Nacional de
Casación Penal en septiembre de 2010 en la causa “Salcedo, Santiago Alfredo y Valle,
Ángel Darío s/recurso de casación”. En este caso la Sala recurre a distintos precedentes de
la Corte Suprema para condenar una protesta en base a que (a) los derechos que emanan de
las cláusulas constitucionales han de conciliarse con los deberes que éstas imponen o que
en otras se establecen, (b) nuestro ordenamiento jurídico no reconoce la existencia de
derechos absolutos sino limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio, y (c) de que
no existe obstáculo para la sanción penal de conductas que importen extralimitaciones al
ejercicio razonable de un derecho.
Ahora bien, del análisis de este argumento, uno de los preferidos por los jueces que
eligen criminalizar la protesta, se desprende que detrás del mismo se esconde una elección
por el derecho a la libre circulación o a la “tranquilidad pública”, frente a la protesta social.
Así, sin decirlo de manera expresa, los jueces están realizando una ponderación de
derechos30 en la que se da un valor específico al derecho de protesta y al derecho de libre

28
El precedente es el caso “Lopardo, Fernando Gabriel s/insubordinación” del año 1982 (Fallos: 304:1524) en
el que la Corte confirma el procesamiento y la pena de prisión para una persona perteneciente al credo
Testigos de Jehová, que se rehusa a prestar el servicio militar obligatorio alegando que sus creencias no se lo
permiten.
29
Misma cita en “Ruiz, Liliana s/ inf. art. 194 del Código Penal” (Causa N° 4971, del Juzgado Federal N° 1,
Sec. N° 1, de San Martín). CFSM, Sala I, SC. Penal N° 1, del 30 de marzo de 2012.
30
Sobre el procedimiento de la ponderación ver entre otros ALEXY, Robert: La Construcción de los Derechos
Fundamentales, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2010;
circulación y se elige en el caso concreto, priorizar el segundo. Esta ponderación, sin
embargo, se realiza sin ningún tipo de consideración de las circunstancias que permitirían
valorar la importancia específica de cada uno de estos dos derechos que se encuentran en
puga. Pero además, esta “ponderación implícita” parte del supuesto erróneo de que no
puede existir una colisión de derechos en el caso de protesta social porque existe un ámbito
delimitado por el derecho para el ejercicio legítimo de cada uno de ellos.
Asimismo, el argumento del límite de los derechos es acompañado del presupuesto
de que los derechos constitucionales “exigen un ejercicio pacífico, razonable y adecuado a
las circunstancias”. Esta fórmula que en sí misma no debería implicar ninguna limitación en
el pleno ejercicio de un derecho humano es utilizada en las interpretaciones que analizamos
en el sentido de restringir la protesta a un tipo específico de manifestaciones: aquellas que
no afectan de ninguna manera otros derechos. Este tipo de interpretación, como veremos en
el próximo apartado, tiene el problema de ignorar que en algunos casos limitar la protesta a
no cortar una ruta es anular por completo la posibilidad de que un grupo social afectado sea
escuchado. Así, parte de una determinada concepción sobre la protesta que no engloba
aquellos reclamos que impliquen algún tipo de violencia o delito.
En síntesis, lo que se puede concluir del análisis de este argumento es que se lo
utiliza, al menos en los casos de criminalización analizados, como una fórmula vacía, “una
frase hueca, vacía de contenido y que de ninguna manera puede servir como un parámetro
válido de interpretación sobre los límites de los derechos”31. En otras palabras, cuando el
argumento del límite de los derechos no está acompañado de una ponderación que tome en
consideración las circunstancias fácticas y los derechos que pudieran colisionar en un caso
de protesta, solo es utilizado de manera retórica y para restringir uno de los dos derechos
que supuestamente deberían “armonizarse”.

2.3. El argumento de la protesta pacífica

Esta interpretación, que encontramos tanto en parte de la doctrina32 como en la

jurisprudencia reciente, apunta a la esencia misma del concepto de protesta social. Según
este argumento, la protesta deja de ser un acto que merece la tutela del derecho a partir del
momento en que incurre en alguna forma de violencia o de delito. Así, los jueces que
utilizan esta justificación suelen sostener que los imputados podrían haber recurrido a
medios de protesta que no implicaran la violación de preceptos jurídicos. De esa manera,
distinguen una protesta “legítima” que siempre iría por los canales institucionales y una
protesta “delictiva”, que se manifestaría por cualquier otro medio no pacífico.
Esta es la argumentación que aparece en la ya mencionada decisión de la Cámara
Federal de Apelaciones de Gral. Roca en el caso “Vázquez”, cuando se afirma que el
derecho a circular libremente no cancela el de expresarse por medio de la protesta “salvo,
claro está, que quienes así deseen manifestarse elijan para hacerlo, entre un sinfín de
lugares disponibles, una carretera, tanto más cuando es la única vía de comunicación entre

CLÉRICO, Laura: El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Eudeba, Buenos Aires, 2009 y
BEADE, Gustavo; CLÉRICO, Laura (ed.) Desafíos a la ponderación, Ed. de la Universidad del Externado,
Bogotá, 2011. Para un análisis de la aplicación de este procedimiento al caso de la protesta ver en esta misma
obra “Sobre la estructura de la norma de legalidad penal: El caso de la protesta social”, de Federico DE FAZIO.
31
SOBERANO, Marina: “La protesta social: delito, derecho o deber”, nº1, Nueva doctrina penal, 2007, p. 128.
32
Por ejemplo ver GELLI, María Angélica Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada,
Tercer Edición Actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005.
ciudades de una misma región geográfica en la que habitan varios cientos de miles de
compatriotas”.
En la misma línea argumenta la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia en el caso “Pedrozo, Daniel, Gimenez, Daniel Eduardo y Maldonado Alberto
Rubén s/infracción art. 194 C.P.”, resolución del 23 de mayo de 2013 33. Aquí se sostiene
que el derecho de peticionar a las autoridades “no justifica a que en su nombre se realicen
conductas que encuentran tipificación en el Código Penal”, y esto, “ante la existencia de
otras formas de manifestación posible –presentaciones escritas, audiencias públicas o
reuniones de diversa índole en lugares que lograrían llamar la atención en medida análoga-
que evitarían la producción de ingentes perjuicios a los ciudadanos que se encuentran fuera
de la protesta y que pretenden circular libremente, con distintas finalidades, sin ser objeto
de privaciones irracionales”.
También utiliza esta argumentación la Cámara Federal de Apelaciones de San
Martín, en su sala II en el caso “Carrizo Karina Paola”, de diciembre de 2010, en el que
afirma que “a primera vista se advierte que habría existido un obrar deliberado destinado a
dificultar el tránsito de los automotores sobre una porción importante de la senda vehicular;
con la consecuente relevancia criminal de la conducta voluntaria desarrollada. Más aún
cuando en la ocasión la difusión del reclamo podría haberse igualmente canalizado a través
de otras vías alternativas que habrían estado predispuestas en la ocasión (entrega de
panfletos haciendo saber las demandas en la zona de peaje)”.
La contraposición entre protesta “legítima” y protesta “delictiva” se utiliza también
en uno de los votos de la Cámara de Acusación de Córdoba en el caso “Álvarez, Pablo
Federico y otros pssaa atentado contra la autoridad calificado, etc”, del veintiocho de junio
de dos mil once. Uno de los votos sostiene que es falso el argumento que afirma el carácter
necesariamente disruptivo de la protesta porque: “a) no todas las protestas sociales (por
genuinas que sean) tienen la capacidad de generar intranquilidad a una parte indeterminada
de la población (recuérdese las conocidas marchas llevadas a cabo en función de la
inminente modificación a la Ley de Matrimonio Civil, tanto por quienes la promovían,
como por quienes estaban en su contra, por citar solamente un ejemplo cercano en el
tiempo), y b) no resulta adecuado ejemplificar la posible alteración de la tranquilidad
pública (como bien jurídico penalmente protegido) en función de la alteración del tránsito
que, indefectiblemente, toda protesta implica”. Concluye entonces que “debe distinguirse el
conocimiento general (e indefectible) que tiene quien organiza y participa en una protesta
social en la vía pública -en tanto sabe que con su accionar va a perturbar, de alguna manera,
el normal desarrollo de las actividades del sector de la ciudad en donde se lleve a cabo-, de
aquel relacionado con quien decide hacerlo con determinados medios y así intranquilizar a
la población en general y, además, eventualmente cometer otros hechos delictivos que
suelen verificarse.”
Por último, encontramos también este argumento en la sentencia del Juzgado
Correccional de Garantías y de Menores Nro. 2 de Tartagal, en el caso “Castillo, Ricardo
Daniel c. Álvarez, Sixto y otros”, en su resolución de septiembre de 2010. Aquí se trataba
de un grupo de personas que reclamaba por puestos de trabajo en la Ciudad de Tartagal,
Provincia de Salta. El juez de la causa los imputó por el delito del artículo 194 del Código

33
Los mismos argumentos utiliza este Tribunal en los casos “Av. psta. infracción art. 194 C.P. (Cte.
Piedrabuena)”, del 19 de marzo de 2013” y “Comisaría Secc. 3era. Caleta Olivia s/inv. inf. art. 194 del C.P.”,
del 1 de agosto de 2011.
Penal argumentando que si bien la Constitución Nacional reconoce el derecho de “solicitar
trabajo”, al mismo tiempo exige que este tipo de reclamos “sean pacíficos y razonables”,
por lo que no podrían “canalizarse a través de delitos”. Además de ordenar la captura y
detención de los acusados, el juez les mandó abstenerse de “concurrir a manifestaciones
ilegales”, añadiendo que el corte de ruta es “una modalidad concurrente y generalmente
ilegal en la zona”.
Del análisis de estos argumentos se desprende que su principal debilidad es la de
partir de una concepción restringida de protesta, identificando la misma solo con aquellas
manifestaciones que utilicen canales institucionales o como mucho, no institucionales pero
sí pacíficos de expresión. La protesta, sin embargo, ha sido definida como “los
acontecimientos visibles de acción pública contenciosa de un colectivo, orientados al
sostenimiento de una demanda que, en general, está referida de forma directa o indirecta al
Estado”.34 Esta otra definición de lo que entendemos por protesta nos demuestra que lo
propio de este medio es, precisamente, el elemento disruptivo con el orden vigente.
Así, esta última concepción sí da cuenta de una de las lógicas propias y definitorias
de la protesta, que es la del potencial daño material.35 Esta lógica significa que la protesta
tiene que tener en sí misma un elemento de violencia política, de búsqueda de pérdidas en
aquel que es considerado como el antagonista. Se puede afirmar que la protesta encuentra
precisamente su valor simbólico en la quiebra de la rutina que necesariamente implica.
Toda protesta, además, necesariamente acarrea un efecto deslegitimador del Estado en tanto
monopolizador de la fuerza política.36 Por eso, podemos afirmar que la protesta es
necesariamente disruptiva, es propio de su esencia alterar el normal desenvolvimiento de la
vida política cotidiana,37 porque sólo mediante ese efecto puede lograr su visibilidad.
Esta diferenciación conceptual nos permite identificar que el presupuesto del que
parten muchas de las interpretaciones para criminalizar la protesta social niega este carácter
disruptivo esencial que le es propio. Estas interpretaciones no pueden concebir que una
manifestación que implique algún tipo de disturbio de la tranquilidad pública o bien algún
nivel de daño en los bienes o en los derechos de otros, pueda llegar a formar parte del
ejercicio regular y legítimo de un derecho. Esto, sumado al argumento de que los imputados
podrían haberse expresado por otros medios, da cuenta también de una concepción
restringida de la democracia, como democracia representativa que desconfía de la discusión
pública por fuera de los canales institucionales.38
Se parte además de una lectura estrecha de la Constitución que circunscribe el
reclamo por la efectividad de los derechos sociales a los canales institucionales de
representación. Esta lectura de la protesta invisibiliza el hecho de que los sectores
criminalizados por sus protestas sociales no podrían haberse expresado por otros medios
porque no cuentan con los recursos para ello.39 En otras palabras, se niega la realidad de

34
SCHUSTER, Federico, et. al.: “Transformaciones de la protesta social en Argentina 1989-2003, Documento
de Trabajo, Instituto de Investigaciones Gino Germani, Facultad de Ciencias Sociales, UBA, 2006, p.13.
35
ROSSI, Federico: “Movimientos sociales”, en AZNAR, Luis y DE LUCA, Miguel: Política, Cuestiones y
Problemas, Ariel, Buenos Aires, 2006, pp. 235-274.
36
COTTA, Maurizio; DELLA PORTA, Donatella; MORLINO, Leonardo: Scienza politica, Il Mulino, Bologna,
2001.
37
ROSSI, Federico: “Movimientos sociales”, en AZNAR, Luis y DE LUCA, Miguel: Política, Cuestiones y
Problemas, Ariel, Buenos Aires, 2006, pp. 235-274.
38
GARGARELLA, Roberto: El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.
39
GARGARELLA, Roberto: “El Derecho frente a la protesta social”, Temas, N° 70, abril-junio 2012, pp. 22-29.
que si no hubieran recurrido a medios que implican violencia, sus reclamos jamás hubieran
sido escuchados.
Por último, cabe aclarar que afirmar el carácter necesariamente violento de la
protesta no invalida la discusión sobre la posibilidad de que se exista algún medio para
resarcir a quién, en ocasión de una protesta social, se vea dañado en sus bienes. Esto es, no
deja de lado la posibilidad de discutir sobre una eventual responsabilidad civil por daños en
determinados casos. Se trata de dos cuestiones diferentes que en la discusión sobre la
criminalización de la protesta suelen confundirse. Se podría asimilar en algún sentido el
caso de la protesta social a la huelga, ya que toda huelga suele acarrear determinadas
pérdidas en el empleador que deben ser afrontadas por él. Sin embargo, aquellos daños que
exceden el ejercicio normal del derecho de huelga se resuelven en términos de
responsabilidad civil. Lo mismo se podría discutir en un caso de protesta social, con la
salvedad que habría que considerar que esa responsabilidad civil no se traduzca en una
carga insoportable para quien no cuenta con recursos para afrontarla.

2.4. El argumento de la subsunción neutral

Según esta interpretación que encontramos tanto en parte de la doctrina40 como de la

jurisprudencia reciente, se resalta que cuando se castiga a quien participa de una protesta
social se está aplicando “neutralmente” el derecho, sin ninguna intención de “criminalizar”
una conducta no delictiva. Desde esta perspectiva, son los imputados los que han elegido
manifestarse con una conducta que el Derecho Penal considera delito, no son los jueces
quienes elijen “criminalizar” un legítimo derecho a peticionar a las autoridades o a
expresarse.
Así, el juez se autopercibe como un engranaje más del derecho que de manera
neutral aplica el Código Penal sin otro método interpretativo que el de la subsunción. Este
tipo de argumentación suele estar acompañada también del argumento de la “pureza” del
derecho y la necesidad de dejar de lado consideraciones sociológicas o políticas como
aquellas que involucra el fenómeno que denominamos como “criminalización de la
protesta”.
Encontramos este tipo de argumentación, por ejemplo, en el voto de uno de los
jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca en el caso “Grigor, Javier;
Peralta, Jorge Carlos Alberto s/ delito c/ la seguridad pública art.194 del CP”, del 16 de
agosto de 2011. Allí sostiene que la cuestión de la criminalización de la protesta social “no
se trata de una argumentación técnica jurídica”, si no que consiste en “afirmaciones
sociopolíticas” y que se trata de un argumento “irrelevante para establecer si el
procesamiento por la probable comisión del delito endilgado fue bien o mal decidido.”
Asimismo, y después de sostener que no iba a ocuparse de esa cuestión “no
jurídica” de la criminalización de la protesta, el voto agrega que “es común ver que los
protagonistas de los cortes de ruta, así como sus abogados, esgrimen como bandera la
fórmula antes dicha. Con ella se pretende señalar que las actuaciones judiciales son las que
‘criminalizan’ esa conducta. Se insiste y machaca con ello como método para hacer suponer
al lego –la opinión pública, nada menos- que los autores de ellas son –como poco–
injustificadamente sometidos a la ley penal, de donde se erigen en víctimas inocentes de un

40
Entre la doctrina de divulgación jurídica ver por ejemplo PARAJÓN, H.:“¿Qué significa ‘criminalización de
la protesta social’?”, La Ley, Sup. Act. 13/08/2009.
sistema perverso en el que los jueces resultan ser victimarios. Entre ‘criminalizar la
protesta’ y transformar a inocentes en criminales no hay diferencia, y la historia demuestra
que cada vez que un inocente fue criminalizado por el poder, se lo transformó en mártir.”
En esa misma línea el voto distingue entre lo que entiende por la función del juez y
la función del legislador: “en derecho, ‘criminalizar’ no es sinónimo de enjuiciar
penalmente a quien no lo merece, sino que ello define la labor del legislador cuando decide
que una determinada conducta merece un castigo del derecho penal, es decir, lo incluye
como conducta descripta en la ley penal, fijando una pena para quien la llevare a cabo. De
manera que cuando alguien afirma que una conducta se criminaliza, no falta a la verdad si
con ello señala que el legislador la incluyó en un catálogo criminal”.
Así, según esta interpretación, quienes utilizan el término “criminalización” para
referirse a la actuación del poder judicial incurren en la “desinformación”, ya que como
todo letrado debería saber “ningún habitante de la Nación puede ser juzgado –ni,
naturalmente, condenado– sin la existencia de una ley penal anterior al hecho del proceso,
pues así lo manda la Constitución, lo que torna imposible que alguien sea llevado a juicio
criminal sin esa previa existencia de una ley que atrape la conducta que se le reprocha”. En
el caso de los cortes de ruta, entiende este juez que la “criminalización” de las acciones es
anterior y “se encuentra legislada desde antaño en el art.194 del Código Penal, que los
jueces tienen el deber de aplicar”. Por esto concluye que el hecho de que estas personas
sean imputadas por un delito penal es consecuencia de que hayan incurrido en un
comportamiento antijurídico que se encuentra descripto en una ley penal preexistente a los
hechos y “no porque desde las estructuras del Poder Judicial se pretenda ilegítimamente
acallar un reclamo.”
Esta argumentación se puede ver también bien ejemplificada en las interpretaciones
que se realizan respecto de la tipicidad de conductas en relación a los artículos 194 y 211
del Código Penal. Así, por ejemplo, en el caso del artículo 194 se suele interpretar que toda
acción que impida, estorbe o entorpezca el normal funcionamiento de los transportes cae en
la conducta descripta como delito, sin importar si existieron vías alternativas.41 Esto es lo
resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso “Salcedo Santiago Alfredo y
Valle, Ángel Darío s/recurso de casación”, del 8 de septiembre de 2010. Allí se sostuvo que
“la afirmación relativa a que la vía terrestre no era la única vía de comunicación posible
entre la ‘ciudad y cualquier otro punto del territorio nacional’ resulta insustancial teniendo
en cuenta que no ha sido acompañada con fundamentos que demuestren cuál sería la
incidencia que tendría esa circunstancia en la configuración del tipo en cuestión”. De esa
manera “la infracción se configura ya sea que se impida, estorbe o entorpezca el normal
funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de
comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas ‘sin que
se hubiere creado una situación de peligro común’”.
Otro ejemplo de este tipo de aplicación casi “deductiva” del derecho, es el del
supuesto del artículo 211 del Código Penal que regula el delito de intimidación pública. En
uno de los votos del ya mencionado caso “Álvarez”, de la Cámara de Acusación de
Córdoba, se llega a la conclusión de que este delito se puede probar por la mera existencia
de calles vacías, que dan cuenta del “temor público” necesario para que se configure el tipo
penal. Así, se pregunta el juez “¿por qué razón, en una ciudad tan importante como ésta, se

41
Es el tipo de argumentación que se encuentra por ejemplo en la resolución de la Cámara Federal de
Apelaciones de Salta en el caso “Argarañáz, Rubén y Otros” del 12/05/2010.
produjo tal fenómeno en un día de semana hábil, consistente en el alejamiento de las
personas en general de un área tan céntrica (comercial y financieramente) como la
visualizada en las fotografías (Avda. General Paz, Centro Comercial “Olmos”, etc.) y en el
simultáneo cierre de casi todos los locales comerciales, precisamente a partir de media
mañana? ¿Es que acaso puede pensarse que todas las personas que habitualmente transitan
a diario esa zona se pusieron de acuerdo, junto a los comerciantes, para ello? La respuesta,
a mi juicio, es más que evidente. Y se relaciona con la presencia de los participantes de esta
genuina protesta social que, en función de una particular modalidad, decidieron realizarla
de la forma en que lo hicieron, es decir, provocando con su presencia (mucho antes de la
producción misma de resultados lesivos y dañosos) un temor público sustentado en la
amenaza de un desastre de peligro común, tal cual lo exige la doctrina (o al menos, parte de
ella), constituyendo la destacada ausencia de personas y la común decisión del cierre de los
comercios la prueba del temor típico que requiere la norma penal.”
Del análisis de este último argumento se puede concluir que aparentemente sería el
más difícil de rebatir. ¿Por qué un juez debería dejar de aplicar el Código Penal cuando la
conducta se adapta al tipo? ¿Puede no aplicar la ley cuando se encuentra obligado a
hacerlo? ¿Podría un juez penal utilizar otro método de interpretación que no sea la pura
subsunción sin violar el principio de legalidad? El argumento de la “subsunción neutral”
entonces, se presenta como el más fuerte para justificar que quien, por ejemplo, corta una
calle, aún cuando lo haga para expresar un reclamo por derechos legítimos, debe ser
imputado por el artículo 194 del Código Penal, o que quien se manifiesta con palos y su
cara tapada generando temor en otros, configura su conducta en el delito contemplado en el
artículo 211.
El argumento de que quien “criminaliza” es el legislador y no el juez pareciera tener
también más peso que los anteriormente analizados. Si la figura que permite el
encarcelamiento de quienes reclaman legítimamente por sus derechos fue creada por el
legislador ¿por qué no llevar esta discusión al ámbito parlamentario en vez de cuestionar el
actuar de los jueces? ¿No se trata en definitiva de una cuestión política y no jurídica? ¿Son
los poderes legislativo y ejecutivo los que deben resolver la cuestión de un reclamo?
Estas preguntas, veremos, son en parte respondidas en algunas de las sentencias que
deciden no criminalizar actos de protesta social. Precisamente porque en muchas de ellas,
aún cuando el Código Penal sigue manteniendo las figuras que suelen ser utilizadas para los
casos de protesta, se elige no usarlas, o bien, se argumenta que no es una cuestión, la de la
protesta social, que interese al derecho penal.
El argumento entonces de que el juez “sólo aplica el derecho penal” parte del
supuesto, discutible, de que el juez verifica “neutralmente” la configuración de un tipo
penal y simplemente aplica la ley. Puede ser que esta subsunción básica funcione muy bien
en la mayoría de los casos del derecho penal. Pero ¿sucede lo mismo en los casos de
protesta social? Creemos que no. Principalmente porque los tipos penales que son aplicados
de manera sistemática para criminalizar la protesta no fueron pensados para ello. No son
parte de una legislación especialmente diseñada para tutelar la protesta sino que
históricamente fueron pensados para proteger bienes jurídicos como la seguridad pública o
el transporte.
Así que detrás del argumento de la subsunción neutral se esconde una elección
subjetiva del juez: la de sostener que la conducta que esta evaluando es de interés para el
derecho penal. ¿Puede dejar de aplicar el artículo 194 del Código Penal ante un corte de
ruta? Si. Porque el tipo penal del artículo 194 no se dirige a la conducta de un corte en
ocasión de protesta social. Lo mismo sucede con otras figuras que se repiten en los casos
de criminalización como la de intimidación pública.
Finalmente, la afirmación de que el actuar del juez es siempre “jurídico” y no
“político” y que la cuestión de la criminalización de la protesta tiene un carácter político,
que no interesa al derecho es también una afirmación discutible. Más allá de que parte del
presupuesto de que es posible una separación entre lo jurídico y lo político, intenta
presentar el actuar del juez como ajeno a cualquier tipo de responsabilidad política frente a
la sociedad. Puede ser que jurídicamente el juez que “simplemente” aplica el Código Penal
este cumpliendo con sus deberes. Sin embargo, si utiliza esas normas para restringir un
derecho constitucional que no se encuentra regulado ¿sigue liberado de todo reproche? ¿No
hay detrás de su decisión consideraciones políticas, de clase, o de género?

3. Los argumentos para no criminalizar la protesta social

Aunque no sean las que abundan, las decisiones judiciales recientes que argumentan
en favor de no criminalizar los actos de protesta social plantean interesantes contrapuntos a
las interpretaciones antes presentadas. Sin pretender realizar una clasificación de los
argumentos desde el punto de vista de la técnica penal, hemos agrupado cuatro tipos de
justificaciones que las llamamos aquí: (i) el argumento de las causales de justificación y de
exclusión de la culpabilidad, (ii) el argumento de la protesta atípica, (iii) el argumento de la
exclusión del derecho penal y (iv) el argumento de la ponderación.

3.1. Las causales de justificación y de exclusión de la culpabilidad

Entre las resoluciones que no criminalizan la protesta social encontramos algunas

que si bien aceptan que los actos de protesta podrían ser típicos, es decir, caer en la figura
de algún delito, encuentran o una causal de justificación o plantean alguna causal de
exclusión de la culpabilidad. De esta manera, si bien siguen encuadrando las conductas
como delitos, platean una interpretación que permite, mediante distintas herramientas de
técnica jurídica, el resultado de que esas conductas no reciban pena.
Así, por ejemplo, se recurre al argumento sobre el “estado de necesidad
exculpante”,42 en la decisión del Juzgado Federal N°2 de Neuquén en el caso “Guagliardo,
Marcelo; Huth, Daniel s/delito c/la seguridad pública”, del 25 de septiembre de 2012. Aquí
el fiscal subrogante solicitó la absolución de los inculpados a partir de argumentar que para
la consumación del delito previsto en el artículo 194 es necesario apreciar: “la forma en que
se llevó a cabo la acción, su duración, la existencia o no de vías alternativas de circulación,
si se recurrió al reclamo institucional previo y el carácter de mismo”. Es por esto que
considerando que en este caso la demanda salarial del gremio de la educación “no había
tenido ningún tipo de respuesta por parte de las autoridades provinciales, no obstante al
transcurso de más de tres meses desde el inicio del conflicto”, que el corte sólo se había
extendido por durante tres horas, que había otros caminos para el tránsito y que no se
42
Esto se daría cuando el sujeto se encuentra necesitado de actuar de modo lesivo, en cuyo caso la conducta
sería antijurídica, pero “sin que quepa formular el reproche de culpabilidad, pues al agente no será posible
exigirle razonablemente otra conducta. Ver ZAFFARONI, Eugenio: “El Derecho Penal y la Criminalización de
la Protesta Social”, Jurisprudencia Argentina, IV, Num. 7, boletín del 13 de noviembre de 2002. Sobre la no
exactitud de esta figura para los casos de protesta social ver el Dictamen n° 7511 Causa Nº 16.664, Sala IV,
en “Rajneri, Raúl Norberto s/recurso de casación”.
registraron incidentes en el lugar, además del carácter pacífico de la medida, el fiscal
interpretó que se configuró un “estado de necesidad exculpante”, y concluyó con la
absolución de los acusados, siguiendo el juez de la causa los mismos argumentos.
Otras decisiones recurren al argumento de que aún cuando se sortearan los filtros de
tipicidad, y antijuricidad de la Teoría del delito, podría existir un error invencible de
prohibición o una falta de conciencia total de antijuridicidad que elimina la culpabilidad43.
Esto es lo que sostuvo la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, en diversos casos
que involucraron a comunidades de pueblos originarios y sobre las que decidió en el año
2012. En el caso “Santillán”44, del mes de agosto, trató el corte de ruta realizado por
algunos integrantes de la etnia wichi, en reclamo por reiterados incumplimientos del
gobierno de Formosa. Allí argumentó que “los imputados obraron en la creencia de que se
encontraban amparados por los derechos de reunión y petición. Todo ello valorado dentro
del contexto social y particular en que la conducta se produjo, porque tanto la reflexión
como la posibilidad de información dependen del contenido valorativo que la circunstancia
concreta provee a la persona en su singular situación”.
En noviembre del mismo año, la Cámara tuvo que decidir en el caso caratulado
“Autores varios s/infracción art. 194 C.P.”45, que involucró a miembros de la comunidad
Qom de la colonia “La Primavera”, que en reclamo de mejores condiciones sociales y de la
restitución de tierras cortaron una ruta nacional. En esa ocasión, además de reiterar el
argumento anterior se sostuvo que “la trascendencia de los derechos constitucionales de
petición y de reunión, sumada a la jurisprudencia contradictoria producida acerca de si los
cortes de ruta como mecanismos de protesta constituyen o no delito, puede dar lugar a que
los manifestantes actúen incursos en un error, ya que la conducta de los mismos se inicia a
través del ejercicio legítimo de un derecho”. Finalmente en diciembre de 2012 el mismo
tribunal tuvo que decidir en la causa “Astorga”, que involucró a un grupo de miembros de
la comunidad pilagá y allí recurrió a los mismos argumentos que en los dos casos anteriores
para negar la culpabilidad de los imputados.
De los cuatro argumentos para no criminalizar que aquí reconstruimos este es tal
vez el menos radical, ya que parte del supuesto de que la conducta de la protesta social es
típica, es decir, constituye un delito. Sin embargo, estas argumentaciones incorporan una
mirada más amplia que la meramente legalista, respecto de las causales de justificación de
la acción y de exclusión de la culpabilidad. En el primer caso, se trata de argumentaciones
que contextualizan el cómo de la protesta, es decir, toman en cuenta cuánto tiempo duró,
que medios se utilizaron, si se dejaron vías alternativas, etc. En el segundo caso, se evalúa
también a los sujetos.
Así, si tomamos en cuenta la interpretación predominante en la Cámara Federal de
Resistencia respecto de pueblos originarios, podemos concluir que el argumento que se
utiliza para proteger a estas comunidades es el del desconocimiento del derecho. Más allá
cierta concepción “paternalista” de la que podría acusarse a esta interpretación, lo cierto es
que en todos los casos este argumento logra como resultado que ciertos grupos no sean
condenados por tipos jurídicos del Código Penal por expresar su protesta social.
43
Por ejemplo en la sentencia que involucró a ambientalistas de la ciudad de Gualeguaychú contra la pastera
Botnia, sentencia del Juzgado Federal de 1a Instancia de Concepción del Uruguay, caratulada “Escuadrón 56‚
Gualeguaychú de Gendarmería Nacional”, del 11/5/2012.
44
Cámara Federal de Resistencia, 3/8/12, “Santillan, Agustín y otros s/Interrupción a los medios de
comunicación y transporte por tierra-art.194 C.P.A.”
45
Cámara Federal de Resistencia, 6/11/2012, “Autores varios s/infracción art. 194 C.P.”
3.2. El argumento de la protesta atípica

Un rasgo que caracteriza a las decisiones judiciales que no criminalizan es el de

contextualizar los reclamos. En ellas encontramos un relato minucioso de los motivos y el
contexto en el que se desarrolló el reclamo social. La contextualización de los reclamos se
convierte, entonces, en un recurso para argumentar la atipicidad de las conductas bajo
análisis, tanto para afirmar que la protesta es siempre atípica, como para indicar que algún
tipo de protesta en particular no puede ser subsumida a lo previsto en el Código Penal. De
esta manera, la explicación sobre los motivos o el método de protesta permite en estas
sentencias justificar que las conductas de protesta social no constituyen un delito.
Un ejemplo de esto se puede apreciar en la sentencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal del 25 de octubre de 2005,
“Sandoval, Rodolfo Rubén y otros s/delito de intimidación pública (art. 211 CP)”, en la que
se imputa por el delito de intimidación a un grupo de piqueteros y desocupados que
reclamaban por puestos de trabajo. En su argumentación, el tribunal tuvo en consideración
el tipo de reclamo del que se trataba cuando sostuvo que: “debemos señalar que, reclamos
de esta clase, por puestos de trabajo resultan atendibles y hasta perfectamente legítimos
viniendo de personas excluidas que pretenden ser incluidos en el sistema laboral. No se
trata de un planteo a una empresa privada para exigirle que, bajo amenazas, realicen
entregas de productos, servicios o bienes en contra de su voluntad, o de la ocupación de
lugares despojando a sus dueños o alterando su derecho de propiedad. Se trata de pedir
puestos de trabajo por parte de aquellos que no lo tienen, en el marco de un reclamo
sindical ya en marcha por los propios trabajadores de la empresa Metrovías”.
A partir de esta contextualización, los jueces entienden que el tipo penal de
intimidación pública es incorrecto “por exceder holgadamente su posible subsunción el
caso en análisis. No se trata, como lo exige el art. 211 CP, de un supuesto de intimidación
pública, porque no se dieron voces de alarma, ni se amenazó con la producción de delitos
de peligro común o se emplearon medios materiales que se utilizan a ese fin. Y ello surge
con claridad de lo que se puede ver en los videos aportados. El reclamo que se planteaba
tenía por finalidad exigir la creación de nuevos puestos de trabajo en el marco de un
reclamo sindical ya en marcha”. Y agrega: “de los videos acompañados no surgen
amenazas, sino reclamos por trabajo”.
Esta clase de argumentación se ve también en uno de los votos de la Cámara de
Apelaciones de La Plata en el caso “N.N. y otros (imp.) s/ Denuncia (Dte. Juan Pablo
Schiavi)”, resolución del 31 de mayo de 2012. Este caso se inicia a partir de una protesta de
decenas de personas que solicitaban al Ministerio de Trabajo, Seguridad y Empleo Social
de la Nación y a UGOFE S.A. (continuadora del servicio de la Línea General Roca) la
reincorporación de ex-empleados y el pase a planta permanente de trabajadores
“tercerizados” y de personas encargadas de cuidar baños en diversas estaciones que
dependían de esa empresa. En el marco de la protesta se produjeron ciertos disturbios y el
juez de primera instancia identificó a algunas personas que fueron procesadas por los
delitos de extorsión e interrupción a los medios de transportes en concurso real.
En el voto que plantea la atipicidad de esta protesta se hace una referencia al
contexto del reclamo cuando se advierte que “el hecho merece una mejor descripción, que
debe comenzar con la referencia a una constelación de circunstancias no reflejada en este
expediente, pero cuya pública notoriedad obliga a no desatenderla si no se quiere resolver a
espaldas de lo que todo el mundo conoce”. Así se aclara que “el suceso que se investiga no
constituyó un acto espontáneo, surgido de la nada, sino una de las reiteradas protestas de
empleados de empresas contratadas por la UGOFE S.A. que se realizaron durante la mayor
parte del año pasado y que fueron apoyadas por militantes del Partido Obrero, entre ellos
los procesados en esta causa y Mariano Ferreyra, fallecido en una de esas manifestaciones
el 20 de octubre de 2010”.
Así, a partir de un extenso y detallado relato acerca del contexto social y político del
reclamo, el voto concluye que “nos encontramos ante una protesta de personas, que
acudieron a medios de fuerte repercusión para atraer la atención pública sobre sus legítimas
demandas”. Asimismo cuestiona las afirmaciones del juez de primera instancia en tanto
que: (a) los manifestantes podrían haber recurrido a otros medios de reclamo y (b) que sus
conductas constituyen los delitos de extorsión (art. 168 C.P.) y de entorpecimiento de los
transportes públicos (art. 194 C.P.). A lo primero responde que “que las vías ordinarias de
petición habían sido efectivamente articuladas, pero fueron ineficaces para cubrir
necesidades que no admiten demora” y respecto del encuadre jurídico penal sostiene que es
infundada “la selección de figuras penales pensadas para otros supuestos con el fin de punir
una conducta que no ha querido ser sancionada penalmente por el legislador”. El argumento
para no criminalizar además toma en cuenta el carácter naturalmente conflictivo de la
protesta en el sentido de que “no siempre la protesta es ordenada y pacífica, como se
advierte en las disposiciones derogadas del antiguo Código Penal de 1887”.
Finalmente, en otros casos la contextualización del reclamo sirve para resaltar que el
carácter de la protesta ha sido pacífico, o que se han dejado vías alternativas, y que por lo
tanto, la protesta no puede ser típica. Así, por ejemplo se interpreta en el caso “N.N. s/ Inf.
Art. 194 C.P.”, de la Cámara Federal de Santa Fe, en su resolución del 4 de julio de 2012.
En su argumentación, la Cámara destaca que el reclamo de los vecinos era motivado por su
temor ante el posible desalojo inminente de sus viviendas que se asentaban en
inmediaciones de las vías del Ferrocarril Belgrano, en la ciudad de Coronda. La sentencia
resalta que se trató en todo momento de “un reclamo pacífico de familias humildes, sin que
se afectara la circulación de peatones o personas que se trasladaban en otros medios de
transporte (motocicletas y bicicletas) y de vehículos de emergencias (ambulancias) u
oficiales; contándose con la existencia de vías alternativas para el tránsito en general, que
no supuso alteración alguna por problemas de conducta u otra clase de incidentes”.
En el mismo sentido ha decidido la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán en
el caso “P., F. E. y otros s/ Inf. art. 194 y 45 CP”, decisión del 18 de abril de 2012. Allí
sostuvo que no surge de la causa que se haya afectado el servicio público de transporte,
que se permitió el paso de ambulancias y de vehículos particulares con personas con
problemas de salud y que “no se ha creado una situación de riesgo o peligro a un particular”
y que por “el solo hecho de haber provocado una obstrucción en el ‘normal’
funcionamiento del transporte, no podría ese sólo motivo, dar lugar a la comisión del delito
previsto en el art. 194 CP, salvo que existan pruebas que demuestren que haya existido
algún peligro individual para las personas y/o bienes -no demostrado en autos”.
Finalmente, es también un argumento que aparece en una decisión del 28 de junio
de 2012 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal
Nro. 4, en el caso “Movimiento Nacional Ferroviario y otros s/ interrupción de las
comunicaciones”. Allí se interpreta que el corte de circulación vehicular y la salida de
trenes que motivó la acción “se ha encontrado amparado por el ejercicio legítimo del
derecho de reunión, pues en todos ellos se ha constatado que existieron caminos
alternativos que permitieron el paso de un lugar al otro, en tanto que, por otro lado, la
manifestación apenas duró unos cuarenta minutos antes de ser levantada. Las molestias
ocasionadas a los terceros no fueron mayores que las que suelen tolerar cuando la autoridad
autoriza otro tipo de eventos populares como lo es un partido de fútbol o un típico
espectáculo musical”.
En síntesis, lo que tienen en común todas estas decisiones es que deducen la
atipicidad de la protesta social a partir de realizar un relato detallado de las motivaciones o
de los medios por los cuales se que se llevó a cabo la misma. Sin embargo, a pesar de que
todas estas resoluciones llegan al mismo resultado, encontramos en ellas distintas
concepciones de qué entendemos por protesta. En las decisiones que se concentran en los
motivos de la protesta se parte de una concepción que incluye la lógica de la violencia y el
daño potencial. En aquellas que se concentran en los medios de la protesta aparece una
concepción más restringida que entiende a la protesta como no violenta o pacífica.
Lo que sí tienen ambos tipos de interpretaciones en común es que parten de una
concepción de democracia mucho más amplia que la que encontramos en los argumentos
criminalizadores. A diferencia de estos últimos, las decisiones que analizamos entienden
que una manifestación de protesta social no puede ser considerada como un delito, porque
se ampara en la legítima libertad de expresión que tiene toda persona, o bien, porque es la
única manera en que determinados sectores podrían hacerse escuchar.

3.3. El argumento de la exclusión del derecho penal

Otro de los argumentos que también se utilizan para no criminalizar la protesta

social es el de sostener que estas conductas no deben interesarle al derecho penal. El corte
de calles y otras manifestaciones de la protesta social no deberían ser consideradas como un
asunto jurídico penal si no que deberían ser resueltas por otras ramas del derecho o bien en
el ámbito de la política46. Éste es el argumento que utiliza la Cámara Federal de Resistencia
en el ya mencionado caso “Santillan”, de agosto de 2012. En su resolución sostuvo que
“con el fallo recurrido, húbose operado una suerte de criminalización de la protesta social
que en este caso reviste un carácter especial por la diversidad cultural señalada que
ameritaba al menos un análisis más profundo, ya que además de social la protesta era
también cultural pues con la actitud reclamante quienes resultaron procesados, no han
hecho otra cosa que exteriorizar el grito de ayuda de su comunidad”.
Por esto afirma que “frente a lo que constituye una protesta social y cultural no
puede adoptarse un criterio criminalizante, obviamente la cuestión va más allá de lo
estrictamente judicial, queda claro que la frecuente judicialización de los reclamos sociales

46
Javier DE LUCA sostiene por ejemplo que “otras son las ramas del derecho que deben ocuparse del asunto:
me refiero a la coacción directa administrativa. No se trata de considerar que los ‘piqueteros’ tienen la libertad
absoluta de hacer lo que quieren por cualquier tiempo, de cualquier modo y en cualquier lugar, sino de no
criminalizar estos hechos. Sus actos podrán ser antijurídicos cuando excedan los estándares de ejercicio de los
derechos de jerarquía constitucional a la libertad de expresión, de reunión, de asociación y de petición a las
autoridades, pero ello no los transforma automáticamente en delictivos”. DE LUCA, Javier: “Piquetes, un
banco de pruebas para el derecho penal”, en BRUZZONE, Gustavo: Cuestiones Penales, homenaje al profesor
doctor Esteban J.A. Righi, Ad Hoc, Buenos Aires, febrero de 2012, pp. 303 a 340. En ese mismo sentido
argumenta como fiscal en la causa “Rajneri”. Esa fue la visión también del voto en disidencia en la causa
“Alais, Julio Alberto y otros”, al considerar que no había peligro para el bien jurídico porque el servicio del
tren ya estaba interrumpido con anterioridad al corte que habían dispuesto quienes protestaban.
y culturales, como es este caso obedece a la falta de respuestas políticas integradoras, que
reitero, están fuera de la órbita judicial, por lo que frente a este tipo de conflictos, no es el
poder judicial quien debe oficiar de manu militari corrector, sino encontrarse caminos de
solución para evitarlos, en la gestión política”.
En ese mismo sentido falla en el ya mencionado caso “Astorga”, donde se sostiene
que “el tema en análisis encierra una cuestión de connotaciones políticas que deben ser de
resorte del poder político, quien debe encontrar los caminos y medios de solución, no
pudiendo judicializarse la protesta indígena, propiciando desde este Tribunal que tales
conflictos cesen en beneficio de la paz social”.
Finalmente, este es también el argumento utilizado por la Cámara Nacional de
Apelaciones de La Plata en el ya mencionado caso “N.N. s/ Inf. Art. 194 C.P.”. En esta
ocasión, para justificar la exclusión del derecho penal se recurre al argumento de la historia
del derecho. Así, a partir de un análisis histórico acerca de la penalización de las conductas
previstas en el artículo 194 del Código Penal se concluye que “estas formas penalizadas de
protesta social no fueron acogidas en el C.P. de 1921 y esto ya de por sí, indica que el
derecho penal acertadamente no ha querido intervenir de manera amplia en el campo de los
conflictos y choques en que los antagonismos sociales se manifiestan”.
Por esto entiende que “el suceso queda atrapado, pues, en las categorías antes
aludidas, que no han obtenido la venia del legislador moderno para ser penadas, acaso por
intuir que la sociedad civil no tiene la forma de un sistema equilibrado, sino de un
entrecruzamiento de sectores en parte antagónicos y en parte unidos por vínculos de
solidaridad. De ello se sigue que ante conflictos sociales agudos el derecho penal deba
aplicarse en la menor medida posible, sólo para sancionar conductas gravemente violatorias
de los derechos humanos”.
Este argumento se presenta como uno de los más interesantes a la hora de no
criminalizar la protesta social porque introduce una reflexión sobre el papel mismo del
derecho penal frente a las manifestaciones de protesta social. En otras palabras, no busca la
solución al conflicto en el derecho penal mismo sino que parte de una concepción sobre el
derecho y la democracia que le permite entender a los conflictos de protesta social como
ajenos al ámbito penal. El argumento parte así de la idea de que ciertas conductas no
deberían interesarle al derecho penal47 si no que deberían ser abordadas desde la política,
por ejemplo, a fin de encontrar una respuesta adecuada. La idea detrás de este argumento es
que el derecho penal no soluciona los conflictos de esta índole, ya que, en definitiva, traer
los reclamos por derechos sociales al derecho penal es dejarlos sin solución.48
Este es el principal aporte de la argumentación: el de delimitar el campo de la
respuesta punitiva del Estado. Con esta interpretación se pone en evidencia que la respuesta
del Código Penal no es la única posible. Que el juez se encuentre obligado a aplicar la ley
no significa que debe apreciar toda protesta social como una conducta típica. De esta
manera se destaca también que la respuesta del Estado debe provenir de otros ámbitos,
generalmente políticos. El derecho puede ser utilizado como una herramienta para generar

47
DUFF, Anthony, et.al.: The Boundaries of the Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2010;
HUSAK, Douglas: Overcriminalization, Oxford University Press, Oxford, 2007.
48
ZAFFARONI, Eugenio: “Derecho Penal y protesta social”, en BERTONI, Eduardo (comp.): ¿Es legítima la
criminalización de la protesta social? Derecho Penal y Libertad de expresión en América Latina, Universidad
de Palermo, Buenos Aires, 2010, pp. 1-16.
una negociación, una mesa de diálogo, por ejemplo, en vez de ser utilizado meramente
como un arma de represión que en realidad sirve para dejar los conflictos irresueltos.

3.4. El argumento de la ponderación

Finalmente, otro de los argumentos más interesantes a la hora de no criminalizar la

protesta es el de la ponderación de derechos. Este sostiene que en los casos de protesta
social nos encontramos frente a un conflicto entre dos principios: por un lado la libertad de
expresión49 y por otro la de circulación, y como resultado de ponderar ambos, se dan
razones para hacer prevalecer el primero por sobre el segundo. Esta argumentación es la
que encontramos en uno de los votos del ya mencionado caso “Álvarez” de la Cámara de
Acusación de Córdoba.
Aquí se afirma que en la colisión que tiene lugar “entre el derecho a la libertad de
expresión (y en su caso, también, al de peticionar a las autoridades) y el derecho de mera
base legal a la tranquilidad pública, una adecuada aplicación de la técnica de la ponderación
(o “balancing test” como la denomina nuestro TSJ) determina que ha de ceder el último a
favor del primero”. Y esto, porque “por regla no puede predominar un derecho de base
meramente legal frente a uno constitucional, y mucho menos si –tal como sucede en este
caso– la importancia del bien jurídico tutelado por la norma infraconstitucional que
consagra el derecho en cuestión es más bien baja y, por lo tanto, se lo protege por lo general
mediante meras contravenciones, como sucede con la tranquilidad pública”.50
Pero además, el voto brinda una extensa fundamentación sobre la importancia de la
libertad de expresión en la jurisprudencia nacional e Interamericana en la materia y se
refiere a la concepción democrática que prevalece en la interpretación de la CIDH y de la
CSJN para justificar la prevalencia de este derecho por sobre el de la libertad de
circulación. Así, se sostiene que la esencia de la democracia “no reside únicamente en la
posibilidad de elegir periódicamente a gobernantes y legisladores, sino también y
fundamentalmente en ser un medio —y un método— a partir del cual garantizar el más
encendido debate público, o un debate público ´robusto´” y se resalta además el hecho de
que “para determinados sectores sociales, la única forma de ingresar al debate público suele
ser la protesta social, porque no tienen otros medios para hacer oír sus pretensiones o su
disenso frente a una decisión legislativa o de gobierno que afecta sus intereses (para otros
sectores —con mayor poder económico o político—, en cambio, la protesta social y el
quebranto de ciertos derechos que suelen acompañarla no les es necesario, pues pueden
recurrir a métodos más sutiles —y muchas veces más eficaces—, como el conocido
cabildeo o “lobby”, que en países como EE.UU.” Es por eso que se entiende que “inhibir la
protesta social de aquellos sectores con menos poder económico-político a través de su
castigo penal implica socavar el debate público, pues lleva consigo excluir de él a esa parte

49
Como aclaramos en la introducción, no existe un consenso en la doctrina respecto de que la protesta social
se encuadre dentro del derecho de libertad de expresión.
50
Sin hablar propiamente de ponderación pero utilizando el argumento de la jerarquía de derechos se
argumenta en Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en el caso “S/ Presunta infracción artículo 194
C.P.”, sentencia del 10 de mayo de 2011. Allí se sostiene respecto de los cortes de ruta que “debemos partir de
la idea que una conducta no puede considerarse, desde un principio, típica cuando se encuentra autorizada por
otra norma vigente de jerarquía superior, ello así, por que no estaríamos analizando como un todo al
ordenamiento jurídico, e irrazonablemente incurriríamos en el error de sancionar una conducta penada por un
sector del derecho, que a su vez, se encuentra autorizada por otra que de rango superior.”
de la población, e importa en consecuencia atentar contra la más importante función del
sistema democrático, que es justamente no sólo garantizar sino incluso promover el debate
público más amplio posible.”
Más allá, entonces, de cuáles sean los principios que pensemos deberían formar
parte de la ponderación (libertad de expresión, derecho a peticionar, reclamo por un
derecho social), lo cierto es que este método de interpretación permite tomar en cuenta los
distintos principios que entran en colisión cuando se trata de caratular como delito un corte
de ruta u otra conducta disruptiva del orden que tiene lugar en una protesta social. En
primer lugar porque este argumento parte de la idea de que efectivamente existe algún tipo
de colisión entre dos principios legítimos, es decir, no niega el conflicto, como hemos visto
hacen otras interpretaciones que criminalizan. En segundo lugar, porque permite presentar
las razones por las cuales en determinada circunstancia se prioriza uno en lugar de otro. Se
dan argumentos para elegir un principio frente a otro, no se invisibiliza una elección ya
tomada por quien juzga.
Finalmente, esta forma de argumentar se encuentra fuertemente conectada con una
concepción de la democracia deliberativa.51 Esta metodología de interpretación jurídica se
enmarca dentro de la más amplia teoría del discurso y la importancia de este tipo de teoría
desde una perspectiva política reside en que “a pesar de todos los déficits de comunicación
de las democracias modernas, dentro y fuera de los procedimientos de formación del
derecho, también se argumenta. Sólo de esta manera pueden ligarse legalidad y legitimidad
en el sentido de una aceptación racional”.52 En otras palabras, este tipo de argumento es
propio de una concepción de legitimidad dialógica y de una concepción de la democracia
deliberativa, porque lo que importa son los motivos que se dan para definir en un caso
concreto si una protesta social puede ser interpretada como delictiva.

4. Conclusiones

Del análisis de los argumentos más frecuentes para criminalizar la protesta social
hemos podido constatar que los mismos parten de una concepción restringida sobre el
Estado como Estado de derecho. Esto es, dejan de lado la evolución del mismo hacia un
Estado constitucional o un Estado social y democrático de derecho. De esta manera olvidan
que hablar de la plena vigencia del Estado de derecho en la actualidad requiere tener
presente, además de la efectividad del derecho, la idea de la plena vigencia de los derechos
sociales y de la justicia social.
Estos argumentos además se restringen a una concepción de la legitimidad
entendida como mera legalidad, que no es cuestionable en sí misma, pero que deja de lado,
al igual que en el caso anterior, consideraciones sobre justicia social o democracia que
tienen que ver con las razones por las cuales obedecemos al derecho en nuestros sistemas
políticos democráticos. Plantear el problema de la criminalización de la protesta social
desde el paradigma de la legalidad constituye una mirada posible pero sumamente
restringida de la cuestión.

51
ALDAO, Martín: “Teoría de la argumentación y democracia”, en: Revista Electrónica del Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, Nº. 1, 2007, pp. 8-16.
52
ALEXY, Robert: “Interpretación jurídica y discurso racional”, en ALEXY, Robert: Teoría del Discurso y
Derechos Humanos, Universidad del Externado, Bogotá, 1995, p.54.
 También hemos comprobado que muchas de estas decisiones esconden una
ponderación de derechos sin razones. Es decir, eligen priorizar el derecho a la libre
circulación o a la paz social, sin dar motivos por los cuales realizan esa elección. De la
misma manera, esconden las razones por las cuales un juez o una jueza eligen utilizar el
derecho penal en un caso de protesta social. Se naturaliza el hecho de que este tipo de
conductas sean abordadas desde la perspectiva penal cuando no necesariamente tendría que
ser así.
Finalmente, estos argumentos parten de una concepción muy restringida de protesta,
que elimina su naturaleza esencialmente disruptiva y violenta. De esta manera, suponen
también una concepción limitada de democracia, que entiende que estos grupos deberían
manifestar sus reclamos de manera pacífica y por medios institucionales. No toman en
cuenta que los medios de la protesta social no institucionalizados son precisamente los que
permiten que la misma sea efectiva y por lo tanto, que estos grupos sean incluidos en la
discusión democrática.
Por el contrario, hemos visto que los argumentos que se utilizan en los casos en los
que no se criminaliza parten de una concepción más amplia de protesta social, de
democracia y de Estado. Plantean algunos incluso la idea de que el derecho penal nada
tiene que hacer frente a los reclamos por derechos sociales, porque llevarlos a este ámbito
es lo mismo que dejarlos sin solución. Los argumentos para no criminalizar, finalmente,
otorgan razones y a diferencia de las ponderaciones “implícitas” de las decisiones que
criminalizan dan motivos por los cuales, por ejemplo, debería priorizarse la protesta a la
libre circulación.
Este contraste nos permite concluir que a pesar de no ser parte del discurso
mayoritario, existen en la jurisprudencia reciente buenos argumentos para no criminalizar.
Argumentos que se presentan como más robustos para defender una idea de Estado social y
democrático de derecho que aquellos que se utilizan para encuadrar la protesta en un delito.
El hecho de que, a pesar de esto, la mayoría de las sentencias recurran a las razones, más
endebles, para criminalizar, da cuenta de la falta de un debate sobre el tema en la doctrina
jurídica reciente y se agrava por el hecho de que la Corte Suprema de Justicia nada haya
hecho para iniciar ese debate. Distinto ha sido, por ejemplo, el caso del derecho a la
vivienda, sobre el cual la Corte Suprema sí tomó recientemente la decisión de pronunciarse
y de esa forma contribuyó a potenciar el debate sobre el contenido de ese derecho, una
cuestión absolutamente necesaria frente a las sentencias regresivas en materia de vivienda
digna del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires53.
Finalmente, el problema de la criminalización de la protesta, como hemos visto, no
es una cuestión que haya cesado o disminuido tras la salida de la crisis de 2001, sino que
notablemente –y a contramano del discurso oficial– se ha agravado. El hecho de que no se
incluya su discusión en los recientes debates sobre reforma del Código Penal es sintomático
de su invisibilización. La protesta social necesita entonces empezar a ser vista como mucho
más que un derecho, en el sentido de empezar a ser comprendida como una herramienta

53
Al respecto ver CARDINAUX, Nancy; VITA, Leticia; ALDAO, Martín y CLÉRICO, Laura: “Condiciones de
posibilidad para la exigibilidad judicial del derecho a la vivienda en el ámbito local”, en: [áDA Ciudad:
Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, Asociación de Derecho
Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, N°5, 2013, pp. 33-74; CLÉRICO,
Laura: “Sobre la insuficiencia desde el prisma de la igualdad real: pistas para evaluar una violación del
derecho a la vivienda”, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2012.
fundamental para exigir la vigencia de los derechos sociales de aquellos que no tienen ni
los medios ni los recursos para recurrir a otras vías.