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El Sr. Rafael Correa Delgado es acusado del presunto delito de secuestro del Sr. Fernando
Marcelo Balda Flores por parte de la Fiscalía General del Estado de Ecuador, en calidad de
autor mediato, por los hechos acontecidos el día 13 de agosto del 2012, en la ciudad de
Bogotá D.C – Colombia.
Sin embargo, debemos entender, que el motivo que condujo al señor Balda, a Colombia, no
era otro que el evadir la justicia de su país y las órdenes de arresto, que lo encontraron
responsable de delitos tales cómo injurias calumniosas contra Oscar Herrera, en aquella
época, intendente nacional de seguros, delitos para los cuales la legislación ecuatoriana
prevé expresamente la prisión preventiva. Esta detención fue ordenada por la Magistratura
ecuatoriana, y el Sr. Fernando Balda Flores salió del país y pasó a ser prófugo en Colombia,
país con el cual Ecuador no tenía – especialmente en aquel momento – buenas relaciones y
colaboración con las autoridades locales.
Las órdenes de prisión en contra de Fernando Balda vigentes al 2012 eran: 1). Oficio No
617-2010-STGPP, de fecha 2010-11-16, causa penal 160-2010, emitido por el Tribunal
Sexto de Garantías Penales de Pichincha, dentro del proceso penal por un delito contra la
seguridad del Estado. La sentencia de este proceso fue emitida el 25/02/2013 en la que
declara a Fernando Balda culpable del delito y se le impone una pena privativa de libertad
de un año. 2). Oficio No 574-2009-JPGP-G, de fecha 2010-08-26, causa penal 574-2009,
emitido por el Dr. Ángel Rubio Game, Juez Primero -GPG dentro del proceso penal por
injurias. La sentencia se emite el 25/2/2010 y se sanciona a Fernando Balda a dos años de
prisión correccional.
Vemos que la afirmación de Fernando Balda al indicar a la Fiscalía de Colombia, que era
un perseguido político, no corresponde a la realidad, además, no existe evidencia siquiera
sumaria de que el señor Balda, solicitara asilo político a Colombia, de ahí que su expulsión
de dicho país, se debió, no sólo al conocimiento por parte de dicho país de las ordenes
judiciales que pedían disponer de Balda, sino también porque había permanecido en el país
desde el 05 de octubre de 2009, hasta el 5 de octubre de 2012, “sin renovar su permanencia
regular en Colombia” situación que decantó en su deportación.1
Frente a la formulación de la denuncia del señor Balda y su abogado, aparte del presunto
delito de secuestro denunciado, también se solicitó que se iniciara acción penal en contra de
14 funcionarios ecuatorianos por el delito de menoscabo a la integridad nacional (Art. 455
del Código Penal), señalando que los mismos debían ser considerados espías del presidente
ecuatoriano Rafael Correa, ya que “actuaron bajo su administración, dirección y
consentimiento, al ser integrantes de la división de Inteligencia de la Policía de Ecuador”,
afirmando además que el Art. 455 fue quebrantado en la medida en que los agentes
ecuatorianos entraron a territorio colombiano para delinquir.
1
Resolución No. 4683 del 5 de Octubre de 2012, Ministerio de Relaciones Exteriores, Unidad Administrativa
Especial, Migración Colombia, por medio del cuales expulsa del territorio colombiano al ciudadano Fernando
Marcelo Balda Flores.
En igual sentido, señala el denunciante, señala que dado que el gobierno de Colombia
deportó al señor Balda, el presidente Juan Manuel Santos, la canciller María Ángela
Holguín, personal directivo de Migración Colombia y agentes del mando de la Policía de
Colombia, podrían ser cómplices, coautores o encubridores del delito cometido contra de la
soberanía de Colombia y la libertad personal del señor Balda.
Esto claramente, dentro de los hechos supuestamente comedidos por Correa y otros altos
funcionarios, mas no los hechos cometidos por otras personas. Frente a los hechos
cometidos por otras personas (Chicaiza y compañía), la Fiscalía General de la Nación de
Colombia, encuentra que los mismos, tuvieron suficiente merito frente a la riqueza
descriptiva.
En otras palabras, aun cuando se haya presentado suficiente evidencia de que el intento de
secuestro ocurrió́ , y aun cuando se haya presentado suficiente evidencia de que Chicaiza y
compañía tuvieron algún tipo de participación en el secuestro , Balda no logró demostrar,
aunque sea mínimamente que los hechos denunciados por él, hubiesen sido cometidos por
Correa.
2
Acto Administrativo de inadmisión de la denuncia, suscrito por la Fiscalía General de la Nación de
Colombia, del día 28 de marzo de 2016, punto 5.3.
3
Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr001.html#69
4
Corte Constitucional, Sentencia C-1177/05, disponible en
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c- 1177_2005.html#1
Sin embargo, a nivel procesal, la Fiscalía de Colombia decide continuar la investigación y
da con la captura de los autores materiales del delito y determina que los autores
intelectuales, fueron Raúl Chicaiza y compañía. Consecuencia de lo anterior el 12 de marzo
de 2014, el Juzgado 40 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá,
ordenó a su solicitud de la Fiscalía Delegada, orden de captura de los ciudadanos: Moisés
Enrique Pérez Escobar, Diego Luis Moreno Navia, Yimmy Herley Navias Hurtado Y
Saider Yajaira Valencia Lasso. Orden de Captura que se materializó el 20 de marzo de
2014, Fecha en la cual se les imputó ante el juzgado Tercero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Palmira, el delito de “Secuestro simple con
circunstancias de mayor punibilidad”, cargos que no fueron aceptados.
“Que el 13 de agosto del 2012 aproximadamente a las 21H00 fue víctima de un secuestro
por cinco sujetos en la ciudad de Bogotá - Colombia, cuatro hombres y una mujer que lo
subieron a la fuerza a golpes en un vehículo marca Toyota Prado 4x4 cinco puertas, color
gris de placas BRN-651, le subieron en la banca posterior entre 2 hombres y una mujer.,
llevándole por la autopista norte hacia las afueras de Bogotá mientras coordinaban los
secuestradores vía telefónica con otras personas en donde le iban a entregar.
Que intento escaparse varias veces pero que fue golpeado. En la autopista norte los policías
habían organizado un intenso operativo, particularmente a unos 12 kilómetros a las afueras
de la ciudad, a pocos metros de un peaje. Cuando aproximadamente habían trascurrido 40
minutos del secuestro, logro divisar un operativo policial, realizado para su rescate, refiere
que saco la mano por la ventana del copiloto, para advertir a la policía, a la vez procedió a
darle golpes al lado derecho del rostro del chofer y con el codo al sujeto que iba a su
derecha, y con la otra mano a todos los demás, ellos también me golpeaban, incluyendo la
mujer, en el forcejeo el carro se tambaleaba de un lado a otro. Los policías ordenaron al
chofer detener el vehículo, pero este hizo caso omiso, iniciándose una persecución por
varios kilómetros, detrás venían varias patrullas y taxis.
El copiloto hablaba por teléfono decía se cayó esta mierda, que hacemos con el preguntaba
y al parecer ordeno que se deshagan de mí, por ello frenaron a raya y me arrojaron a un
lado de la vía, freno un taxista y decía que ellos fueron los que llamaron a la policía.
Taxista que se percataron del hecho alertan a las autoridades, la policía montó un operativo
que concluyo con su rescate en el cual se ha logrado la captura del vehículo.
Narra que el 5 de junio de 2012, se le intento deportar, pero fue puesto en libertad. Luego
se enteró que tras de esto se encontraba RAUL CHICAIZA, funcionarios de la SENAIN y
funcionarios del Gobierno de Rafael Correa.
En igual sentido, el señor Balda, decide presentar en Ecuador acusación particular en donde
se indica que: “los hechos relatados no son únicamente la descripción de las
circunstancias de un delito más en la sociedad que ha dado origen a la acción penal, sino
que se pretende desenmascarar al líder de la misma, un líder con el poder del Estado, para
cometer ilícitos y dejarlos en la impunidad”. Desde dicho contexto se adelanta un relato,
por parte del apoderado judicial de Fernando Balda en el que se adecuan las presuntas
circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen al supuesto secuestro en Bogotá
Colombia, el día 13 de agosto de 2012.
Señala en igual sentido el acusador particular que: “los hechos denunciados, en su
materialidad ya fueron comprobados bajo la luz del derecho colombiano, al existir
sentencia condenatoria por el delito de secuestro”. Frente a este punto llama la atención de
los observadores internacionales, que se afirme que fueron comprobados a la luz del
derecho colombiano.
Esto es, que si bien existe una sentencia condenatoria, la misma fue en virtud de un
preacuerdo suscrito entre el fiscal y los imputados, que conforme al Art. 350 del Código de
Procedimiento Penal Colombiano, señala:
Así las cosas, la misión de observación, debe señalar que, el artículo 348 de la ley 906 de
2004 desarrolla, entre otros, uno de los propósitos fundamentales del sistema penal
acusatorio; Los preacuerdos en el Derecho Penal buscan la descongestión de los despachos
judiciales mediante una alternativa que bien aplicada favorece no solo al procesado sino a
la administración de justicia.
A la luz del derecho colombiano, los preacuerdos y negociaciones proceden luego de las
imputaciones. Un preacuerdo no es nada más que una aceptación de cargos negociada, en
donde el ente acusador, es decir la fiscalía y el imputado, procesado o acusado a través de
su apoderado, acuerdan de una parte aceptar los cargos y de otra otorgar una disminución
sustancial en la pena.
Con su renuncia evita el trámite del juicio en el entendido que de someterse a él, la sanción
a la que se verá expuesto será superior a la que logra por la vía del consenso. Es entonces,
una forma de composición del proceso por la vía del acuerdo que determina que no se
aplicarán las formalidades propias del juzgamiento.
Así las cosas, para el caso concreto los hechos enunciados, no fueron comprobados bajo la
luz del derecho colombiano, toda vez que el preacuerdo celebrado no pretende un debate
probatorio, siendo exclusivamente la forma en la que se libera al Estado de probar las
conductas imputadas, ante la aceptación de cargos de los imputados. En una sentencia
anticipada consecuencia de un preacuerdo, no hay un debate probatorio, porque
sencillamente, no existe prueba alguna, el fiscal, no está en la obligación de introducir al
proceso elementos materiales probatorios, porque los mismos, no son necesarios ante la
confesión de los autores de la conducta punible.
Por tanto, desde la misión de observación debemos señalar, que tanto el Fiscal, como el
Acusador Particular, están confundiendo la aceptación de cargos o confesión, con la
demostración del delito con elementos probatorios. Bajo ningún sentido, la justicia
colombiana, tuvo que realizar un debate probatorio para demostrar la culpabilidad de los
imputados, pues la Nación se liberó de su carga probatoria de la acción penal, ante la
confesión de los imputados.
Para entender el caso concreto debemos realizar un análisis desde los elementos
descriptivos del tipo; así las cosas, debemos comprender que la tipicidad es el resultado de
la verificación de conducta, frente a los elementos descritos en el tipo penal.
A este estadio de verificación se le denomina juicio de tipicidad. Para el caso que nos
ocupa, debemos analizar si la riqueza descriptiva del tipo penal contemplado en el Art. 168
(Secuestro Simple), de la Ley 599 del 2000 Código Penal Colombiano, se adecua a la
riqueza descriptiva del tipo penal de Plagio del Código Penal Ecuatoriano vigente para la
época de los hechos.
El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga,
retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a
trescientos sesenta (360) meses y multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1500)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Si bien, dichos tipos penales (secuestro extorsivo y secuestro simple), están encaminados a
proteger la libertad personal, y comparten los mismos elementos objetivos del tipo, es
decir, la privación de la libertad de una o de varias personas, utilizando, para ello, la
violencia o el engaño, en una cualquiera de las formas que describen los artículos: arrebatar,
sustraer, retener u ocultar. El elemento subjetivo, esto es el propósito, no está ni fue
demostrado.
Para aterrizar la situación al caso Balda – Correa en Ecuador, lo primero que tenía que
realizar la FGE era un juicio de tipicidad. Para ello, debía en virtud de los elementos
probatorios, adecuar la presunta conducta punible tipificada, a los hechos, pero además
verificar, si al ser un delito, cometido en Bogotá era competente para adelantar dicha
actuación.
1). Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho; 2). Que
se funde en hechos probados y nunca en otras presunciones; y 3). Que los indicios sirvan de
premisa a la conclusión y sean: a) varios; b) relacionados tanto en el asunto materia del
proceso como los otros indicios, esto es que sean concordantes entre sí; c) inequívocos, es
decir, que necesariamente todos conduzcan a una sola conclusión; y, d) directos, de modo
que permitan establecerlos lógica y naturalmente.
Podemos decir de esta manera, que no basta con la existencia del hecho mismo, si no que se
requiere además probar conforme a derecho la existencia de la acción ilícita, esto en
garantía del debido proceso, que para asuntos de derecho penal constituyen una garantía de
las partes ante la eventual restricción a su libertad.
Por lo anterior, vemos que para la época de los hechos, es decir el 13 de Agosto de 2012,
fecha de ocurrencia del presunto delito de “Secuestro Simple”, la norma vigente, era el
Código Penal de 1971, para lo cual tendríamos que encontrar si para esa época, existía un
tipo penal que se adecúe con su riqueza descriptiva, a los supuestos fácticos.
De esta manera, la FGE como primer ejercicio, debía analizar los verbos rectores del
Secuestro Simple en Colombia (Art. 168 del C.P), los cuales son: “el que arrebate, sustraiga,
retenga u oculte”, con los verbos rectores del delito de Plagio, que como podemos ver, era el
delito existente para la época de ocurrencia del presunto actuar punible.
El Art. 188 del Código Penal vigente para el 12 de agosto de 2012, señala que existe plagio
cuando: "El delito del plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de
violencias o amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su voluntad
al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o
entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda
surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para obligar a
un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado".
Vemos que, el tipo penal de plagio, a diferencia del secuestro simple en Ecuador, lleva
inmerso el elemento subjetivo del tipo, el cual es: “para venderla, obligarla a pagar un
rescate, etc.”. Dicho elemento subjetivo no se contempla dentro de la situación fáctica, pues
como lo menciona el señor Balda, se trató si bien de un secuestro simple, tipificado en
Colombia, no era posible determinar, el elemento subjetivo, toda vez que no existían
elementos materiales probatorios que así lo demuestren.
Ahora bien, en Colombia los hechos fueron condenados de manera anticipada desde la
riqueza descriptiva del Art. 168 del C.P, conocida como secuestro simple, al ser una
condena de forma anticipada, no hay debate probatorio, ni siquiera se ejerce el principio de
contradicción o de inmediación de la prueba. Es por ello por lo que nos quedamos por ahora,
con el mero análisis gramatical, de los elementos objetivos del tipo penal.
Por tanto, al hacer una comparación de forma gramatical de los verbos recortes, de los tipos
penales en las dos legislaciones, encontramos que si bien, el elemento objetivo, que es la
privación de la libertad se cumple, el elemento subjetivo no, lo que nos conduce a entender,
que el tipo penal que se pretende hacer valer en el proceso (delito de plagio), no tendría
aplicación efectiva, porque no se cumple la condición descrita por el legislador.
Por lo que la misión puede llegar a la primera conclusión. Desde la adecuación típica de la
conducta punible, el secuestro simple condenado en Colombia, para la fecha de ocurrencia
(13 de agosto de 2012), no existía como delito en la legislación ecuatoriana. Así las cosas,
debemos recordar que el COIP nos da el margen de aplicación de la ley penal, señalando así
que los sujetos del proceso penal y las o los juzgadores observarán las reglas descritas, entre
ellas: “Toda infracción será juzgada y sancionada con arreglo a las leyes vigentes al
momento de su comisión”. La norma vigente al momento de la comisión era el Código Penal
de 1971, y dentro de la adecuación típica de la conducta, no existe norma homóloga en la
legislación ecuatoriana, con el tipo penal de secuestro siempre en Colombia, lo que nos da
lugar a la Atipicidad de la Conducta.
Por lo anterior, debemos entender que la atipicidad, como el fenómeno en virtud del cual un
determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez
puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún
tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripción
comportamental).
Estos dos fenómenos, cuando hablamos de atipicidad relativa, nos conducen a la falta de
adecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo, así: los sujetos,
la conducta o el objeto y los elementos subjetivos.
Habrá atipicidad relativa en relación con los sujetos activo o pasivo, cuando el hecho
descrito en la ley penal es realizado por persona que no reúne las condiciones señaladas en
el tipo, o cuando el titular del bien jurídico tutelado tampoco presenta dichas calidades.
Por lo anterior, sería atípica la conducta de quien retiene a una persona, sin que exista el
elemento subjetivo: “vender o poner contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener
cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o extender,
entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla
a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos
indicados tendiente a la liberación del plagiado”.
Ahora bien, la atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada no
sea subsumible en ningún tipo penal porque no está en absoluto descrita en la ley como
hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipo penal y por ende, hay una
verdadera imposibilidad de aplicar sanción alguna.
La atipicidad absoluta se puede predicar bien porque nunca ha existido el tipo penal, bien
porque el tipo penal ya fue derogado, para el caso concreto, vemos que si bien existe una
sanción al plagio, con la sentencia anticipada colombiana, se está probado el delito de
secuestro simple, delito que a todas luces no existía en la legislación ecuatoriana, el 13 de
agosto de 2012, lo que nos dejaría como segunda conclusión, la existencia de una conducta
típica en la legislación Colombiana, pero de atipicidad absoluta en la legislación
Ecuatoriana.
Por otra parte, cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos o subjetivos del tipo,
debemos concluir que no hay tipicidad en relación con la figura en concreto. También
cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos típicos, incluidos en las
circunstancias de agravación o de atenuación correspondientes.
Dentro del informe de la misión, ya hemos señalado que el Art. 16 del COIP definió el
ámbito de aplicación del nuevo estatuto punitivo, siendo claro en señalar que todas las
infracciones serán juzgadas y sancionadas con arreglo a las leyes vigentes al momento de su
comisión. Así mismo, en su numeral segundo señaló que se aplicará la ley penal posterior
más benigna sin necesidad de petición, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo de
ser cometida la infracción o dictarse sentencia.
Es atrevido señalar, como lo hace el acusador privado, que el secuestro simple y el secuestro
extorsivo, se llamaron “plagio”, a fin de adecuar una conducta que es abiertamente atípica.
Pues no valdría la pena debatir, lo que ya con certeza se definió desde la teoría del delito
como conducta típica, siendo ésta, el análisis los presupuestos detalladamente establecidos
como delito dentro de un cuerpo legal y que para ellos tendrían que coincidir, elementos
normativos, subjetivos, objetivos y descriptivos, y que, ante la ausencia de uno de ellos,
estaremos ante la atipicidad de esta.
Así las cosas, el primer estudio que debemos realizar dentro de la misión de observadores,
es si el Juzgador al momento de avocar conocimiento de un caso está investido de
jurisdicción y aún más, si el mismo es competente para conocer el caso y luego revisar la
validez procesal.
JURISDICCIÓN.- según el Art. 398 del Código Orgánico Integral Penal, consiste en:
Vemos en gracia de lo anterior que los delitos por los cuales se le vincula al ciudadano
Rafael Correa a la presente causa, no se encuentran dentro del catálogo de delitos contra
la humanidad descritos en el COIP, en el capítulo primero, denominado “GRAVES
VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y DELITOS CONTRA EL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO”. A más de ello no existe norma
internacional que confiera jurisdicción a un juez ecuatoriano para juzgar delitos cometidos
en Colombia.
La Jurisdicción
Concepto.- Tal como dice Domingo Orlando Rojas, no es factible dar una definición
absoluta de jurisdicción válida para todos los tiempos y todos los pueblos, por ser diferentes
las maneras de formulación del derecho y los métodos de juzgar. Sin embargo, al ser
nuestro régimen encuadrado en el mecanismo de la legalidad, dicha noción debe ser emitida
según él.
COMPETENCIA.
El Art. 402 del Código Orgánico Integral Penal señala que “La potestad jurisdiccional en
materia penal está dividida de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en el
Código Orgánico de la Función Judicial”.
1. En caso de que la ley determinara que dos o más juzgadores o tribunales son
competentes para conocer de un mismo asunto, ninguno de ellos podrá excusarse
del conocimiento de la causa, so pretexto de haber otra jueza u otro juez o tribunal
competente; pero el que haya prevenido en el conocimiento de la causa, excluye a
los demás, los cuales dejarán de ser competentes.
PROCESADOS: Saider Yajaira Valencia Lasso, Moisés Enrique Pérez Escobar, Diego
Luis Moreno Navia, Jimmy Herley Navia Hurtado.
DELITO: Secuestro simple, atenuado. Art. 168 del Código Penal Colombiano.
En cuanto a los coprocesados Luis Raúl Chicaiza Fuentes, Diana Jessica Falcón
Querido y Jorge Armando Espinoza Méndez, se encuentra una investigación pendiente
en Colombia, tal es así que desde el 12 de enero del 2017 se comienzan a realizar varias
diligencias investigativas en contra de los coprocesados tales como:
La Jueza al asumir la competencia sin tenerla se encuentra dando vida a la posible nulidad
del proceso, lo anterior conforme a las causales señaladas en el Art. 652 numeral 10 de
COIP, que señala:
Art. 652 numeral 10.-… serán causas que vicien el procedimiento:
a) La falta de competencia de la o el juzgador, cuando no pueda subsanarse
con la inhibición.
La continuidad del desarrollo de la causa, provocaría que estos coprocesados puedan ser
condenado por el mismo hecho en Ecuador y en Colombia, es decir DOBLE
JUZGAMIENTO, cosa que es absolutamente ilegal y proscrita en la Constitución en el Art.
76 numeral 7 literal i y en el COIP en el Art. 5.9.
Por otra parte, asegura el abogado de la acusación particular, que para la presente causa es
aplicable lo dispuesto en el Art.14 del COIP, norma que dispone:
Art. 14.- Ámbito espacial de aplicación. Las normas de este Código se aplicarán a:
1. Toda infracción cometida dentro del territorio nacional.
2. Las infracciones cometidas fuera del territorio ecuatoriano, en los siguientes casos:
Observamos que el acusador particuar comete varias imprecisiones frente a las causales
mencionadas a continuación:
No se debe olvidar que además, existen varias personas condenadas, cumpliendo penas
privativas de libertad, en el proceso penal ejecutado en Colombia, lo que demuestra que el
presunto delito investigado en este caso ha sido juzgado en la administración de justicia
colombiana, estando pendiente se juzgue algunos de los coprocesados en esta causa.
Por tanto, ¿qué pasaría, cuando algunos de los aquí procesados sean en su momento
requeridos por la administración de justicia colombiana, y sean juzgados también en
Colombia por este hecho delictivo?, la respuesta es categórica, habrá un doble juzgamiento.
TRES.- Cuando la infracción penal es cometida por las o los servidores públicos mientras
desempeñan sus funciones o gestiones oficiales. En este punto tanto Luis Raúl Chicaiza
Fuentes, Diana Jessica Falcón Querido y Jorge Armando Espinoza Méndez, de haber
cometido algún delito no se encontraban como servidores públicos en funciones, ya que
como se aprecia en los folios 6161, el Memorando No. MDI-MDI-VSI-SPN-2018-1236-
MEMO, de fecha 26 de junio del 2018, suscrito por el Coronel Nelson Ramiro Ortega
Curipallo, Subsecretario de Policía, dirigido a Ab. Manuel Alexander Velepucha Ríos
Director de Patrocinio Legal del Ministerio del Interior, en el que pone en conocimiento
que luego de haber revisado el archivo correspondiente al mes de agosto del 2012, no
existe ninguna solicitud de autorización de comisión de servicios al exterior de los
servidores policiales Luis Raúl Chicaiza Fuentes, Diana Jessica Falcón Querido y
Jorge Armando Espinoza Méndez.
Así mismo a folios 5708, se puede apreciar Oficio No. 2018-0454-CS-PN, de fecha 25 de
abril del 2018, suscrito por la Mayor de Policía Maira Saavedra Honores, Subteniente de
Policía César Plasencia Caiza, Sargento Segundo de Policía Karla Flor Parra, Cabo Primero
de Policía Wilson Montes Caisaguano, Cabo Primero de Policía Mariela Culqui Pillajo,
Cabo Primero de Policía Mauricio Imba Cuzco, Cabo Segundo de Policía Gabriela
Alvarado Chávez, en el que informan al Comandante de la Policía Nacional General
Ramiro Mantilla Andrade, detallar el procedimiento legal administrativo para los servidores
policiales en servicio activo cuando desempeñen comisiones de servicio en el exterior, en el
que explican:
1) Las invitaciones, becas, cursos, trabajos especiales relacionados a las comisiones de
servicios al exterior, etc., ingresaban por las siguientes unidades: Comando General,
Asuntos Internacionales, entre otras.
2) El Comando General realiza una hoja de trámite, memorandos a las siguientes
dependencias para que ejecuten de acuerdo con su competencia:
a) Dirección General de Personal, realizaba el informe de interés institucional y
matrices de viaje al exterior.
b) Dirección Nacional Financiera, remitía la partida presupuestaria.
c) Departamento de Asuntos Internacionales, realizaba las coordinaciones con los
organizadores y recopilación de la información.
d) Otras unidades, designación de acuerdo al perfil y / o partida presupuestaria.
e) Toda la información de cada una de las dependencias retornaba al Comando
General.
3) El Comando General, remitía al Ministerio del Interior para su respectiva autorización.
4) El Ministerio del Interior, una vez autorizado remitía al Comando General y este a su
vez a las siguientes entidades: Dirección General de Personal, Honorable Consejo de
Generales, Honorable Consejo Superior, Honorable Consejo de Clases y Policías y
Asuntos Internacionales para el trámite pertinente acorde a sus competencias.
5) Los Consejos HCsG, HCS, HCCP una vez que recibían la documentación del Comando
General, a través de secretaría, se remitía a las Asesorías Jurídicas de cada uno de los
Consejos, con la finalidad de que se elabore un informe jurídico, posteriormente
regresaban a los mismos para la Resolución respectiva. Se remitía dicha Resolución al
Comando General para que se alcance el correspondiente Acuerdo Ministerial, en los
casos que cumplieran todos los requisitos, los Consejos resolvían legalizar la comisión
de servicios y solicitaban al Ministro del Interior el Acuerdo Ministerial.
6) Una vez que el Ministerio del Interior, remitía los Acuerdos Ministeriales de las
diferentes comisiones de servicio al exterior, la Dirección General de Personal
publicaba dichos Acuerdos en la Orden General Institucional.
Por todo lo anterior, la misión de observación, realizando un análisis del expediente fiscal,
encuentra que en el mismo no consta el antes detallado trámite para el señor Luis Raúl
Chicaiza Fuentes, Diana Jessica Falcón Querido y Jorge Armando Espinoza Méndez.
Como se evidencia a folios 5714, la Certificación de fecha 25 de junio del 2018, suscrita
por el Capitán de Policía Edison Proaño Chávez, Jefe del Servicio de Inteligencia de la
Zona 9, en el que certifica que revisados los archivos físicos y digitales del Servicio de
Inteligencia, “no existe documentación administrativa en el que el Suboficial Segundo de
Policía Jorge Armando Espinoza Méndez haya ingresado al Servicio de Inteligencia de la
Zona 9 en los meses de mayo, junio, julio y agosto del 2012”.
Adicionalmente, como consta en folios del 6173 hasta 6181, la Orden de Servicio No.
2012-245-JPIP-P3-PN “Feriado del 10 de Agosto”, para realizar las actividades de
recopilación de información antes, durante y después del control de carreteras, terminales
aéreos y terrestres, lugares turísticos, centros comerciales y parques, seguridad de las
personas y sus bienes, que se llevará a efecto desde el día jueves 9 de agosto hasta el
domingo 12 de agosto del 2012, en el Distrito Metropolitano de Quito, en el que determina
que el Jefe del Operativo es el Teniente Christian Ruiz, suscrito por el Jefe Provincial de
Inteligencia de Pichincha, Mayor de Policía Alex Salgado y autenticado por el Oficial de
Operaciones, Capitán de Policía Freddy Toapanta, en el que se desprende que el Sargento
Jorge Espinoza participó en este operativo.
Por lo tanto, al no haber sido autorizados para realizar una comisión de servicios en el
exterior, no se encuentran en funciones.
Por todo lo anterior debemos señalar de manera general que si pretendemos evaluar quien
es el competente de juzgar el delito, ¿Ecuador o Colombia?, debemos entender cuando se
considera cometida la infracción.
Esta es la regla general y este es el criterio aceptado por la doctrina penal. El delito se
manifiesta en el acto, y se adecua al tipo penal. En consecuencia, se debe tomar en
consideración que el lugar de la comisión del delito es aquel en donde el acto logró su plena
adecuación al tipo, lo que nos aproxima a la tercera conclusión, el acto deberá ser juzgado
por Colombia.
Así las cosas, sin lugar a dudas el delito debe ser castigado en el lugar de la consumación
(Colombia), consiguiendo la punición, y el resarcimiento a los ofendidos en dicho país.
Realizando un análisis más amplio, las circunstancias que han de valorarse son las
siguientes: por un lado, el lugar de la consumación, pero en caso de fallecimiento de la
víctima el lugar de la acción; por otro lado, el lugar del inicio de la acción en el delito
permanente, como podemos observar, en nuestro caso concreto se imputa el delito de
Secuestro en concurso ideal con la asociación ilícita, en el primero, e delito es subsumido
por el secuestro, lo que nos deja en un solo territorio: Colombia. En caso de secuestro de
una persona el lugar de la última acción, en caso de tentativa será competente para juzgar al
imputado, el juez del lugar en que el hecho punible se hubiere cometido.
Por otra parte, si se trata de un delito imperfecto o tentado, será competente tanto el juez del
lugar en donde se realizó el último acto de ejecución. En caso de delito continuado o
permanente, el de aquel donde cesó la continuación o permanencia. En los casos en que se
advierta que el hecho punible responde al modo de operar propio del crimen organizado o
asociado, conocerán los jueces de las cabeceras Departamentales, a solicitud de la
representación fiscal.
En igual sentido, explica Moreno Catena, que los criterios para adscribir territorialmente el
conocimiento de un proceso a un concreto órgano jurisdiccional se denominan fueros y
ponen en relación a un determinado juzgado o tribunal con los hechos delictivos por los que
se procede.
Por medio de la teoría de la actividad, el juez deberá tomar en cuenta, para saber si es
competente, el lugar donde aparezca o se exteriorice la voluntad delictiva; según la teoría
del resultado, el juez deberá tomar en cuenta el lugar donde se ha consumado el delito
(Colombia).
Por último, según la teoría de la ubicuidad o unitaria, el delito se comete tanto en el lugar
donde se realizaron los actos de la ejecución como en el lugar que se produce el resultado,
debiéndose apreciar la estructura, naturaleza y presupuestos dinámicos y jurídicos de la
infracción. Así las cosas, por todo lo expuesto con antelación, la señora Jueza de la Corte
Nacional de Justicia del Ecuador no cuenta ni con jurisdicción, ni con la competencia para
conocer de la presente causa, por tanto, se deberá decretar la violación al principio
constitucional, señalado en Art. 76 numeral 3, que dispone: Sólo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento.
“DAVIS ECHANDIA la define como aquella que “se practica o admite en otro
proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original,
si la ley lo permite” Prueba que, al haber sido controvertida en el proceso en el que
se practicó por las partes contra quienes se oponen en el sub-lite, no requiere de
ratificación y adquiere plena validez.
Por otro lado, COUTURE señala “que el problema no es de formas de la prueba sino un
problema de garantías del contradictorio.”
Del mismo modo, además de los anteriores criterios y para valorar la prueba testimonial
trasladada desde un proceso disciplinario o penal (ordinario o militar) se debe tener en
cuenta que estas pruebas no necesitan de ratificación cuando se trata de personas que
intervinieron en el proceso disciplinario; si las pruebas trasladadas y practicadas en los
procesos penales, pero no ratificadas, en principio, no pueden valorarse.
Sin embargo, sí pueden tener el valor de indicios, que unidos a otras pruebas lleven al
juzgador a la convicción plena de los hechos. Además, pueden valorarse los testimonios
siempre que sean solicitados o allegados por una de las partes del proceso; cuando las
partes en el proceso conjuntamente soliciten o aporten los testimonios practicados en la
instancia disciplinaria y cuando la parte demandada se allane a la solicitud de pruebas
presentada por los actores o demandantes dentro del proceso administrativo, (C. P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa).
En sentencia No. 919- 2012- SSPPMPPT de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador –
Sala Penal, se fincaron los criterios específicos para la existencia de prueba trasladada así:
En otras palabras, para que una prueba se considere trasladada debe cumplir con
determinados requisitos, que no pueden estar ausentes ni considerarse tácitos. En la
legislación penal ecuatoriana, la prueba trasladada no consta en norma expresa.
Ahora bien, el traslado de la prueba en materia penal exige la adecuación y garantía de los
principios generales de la valoración probatoria en el sistema oral, los cuales son:
Según los criterios fijados por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, ¿se siguieron los
requisitos para el traslado de la prueba en el proceso que nos ocupa?
No, desde ningún sentido, frente al primer requisito encontramos: “Que en el primer
proceso se hayan practicado válidamente”. No debemos olvidar, que, como elementos
materiales probatorios para demostrar la teoría del caso, se alega por parte de la Fiscalía
General y el Acusador Privado, copia de la sentencia colombiana, aduciendo que existió un
secuestro, toda vez que en Colombia se condenó el hecho punible.
Frente al segundo requisito: “Que el traslado al segundo proceso sea pedido y solicitado en
tiempo oportuno”. Debía la Fiscalía General del Ecuador, enviar oficio para incorporar la
sentencia, al Juzgado que da fin a la causa en Colombia, así las cosas, solicitar ayuda por
cooperación penal internacional, que daría como resultado, que el Juzgado de
Conocimiento en Bogotá emitiera un Auto en dicho proceso, indicando que se expide copia
de la sentencia y que la misma presta los mismos efectos de la original, situación que a
todas luces no ocurrió, pues en el expediente no consta solicitud formal, para el
requerimiento de las copias.
Frente al tercer requisito fijado por la Corte Nacional, que: “Sea expedida en copia
auténtica”. Al traerse de un proceso en un país distinto al Ecuador, la regla aplicable a la
autenticidad de los documentos seria la apostilla generada por la Cancillería Colombiana,
desde este sentido, el trámite para incorporar la providencia de Colombia se debió
adelantar, además, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, para darle el
efecto de fuerza ejecutoria a la providencia requerida. Dichas evidencias no se pueden
apreciar en los cuerpos incorporados por la Fiscalía General, menos por la acusación
privada.
Por último, nos queda: “Que en el proceso originario hayan sido practicadas a petición de
parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. Para lo cual no nos extenderemos en
la respuesta, al señalar simplemente que la etapa en la que se termina el proceso en
Colombia es la formulación de imputación, situación en donde NO se realiza un
descubrimiento probatorio de los elementos de Fiscalía Colombia, NO se enuncian pruebas,
NO se incorporan, menos se controvierten las mismas. Por esta razón, el presupuesto final
tampoco se cumple.
Esto nos da como resultado, dentro de los observadores, que el traslado de pruebas
conforme a los fincado por la Corte Nacional, tiene validez siempre que se cumpla, con los
requisitos fijados por el precedente jurisprudencial, frente al caso que nos ocupa el traslado
de pruebas no se realiza siguiendo dichos lineamientos, es más, no se cumple ningún de
ellos, por tanto, los elementen probatorios incorporados como prueba del secuestro simple
del ciudadano Balda, incluida la sentencia, deben ser excluidos, toda vez que son pruebas
ilegalmente obtenidas.
Una vez expuestos los sustentos sobre jurisdicción, competencia y elementos probatorios de
Colombia irregularmente aplicados dentro de la asistencia penal internacional, podemos
incluir elementos adicionales. Se aplica la flagrancia por parte de la justicia ecuatoriana con
la acusación de plagio y desaparición forzada del Sr. Fernando Balda Flores contra el señor
Rafael Correa, más de seis años después de los hechos y tres años luego de las condenas en
Colombia,
Se puede señalar que en las investigaciones no hay nada más aparte de elementos genéricos
de confirmación de las declaraciones de Chicaiza Fuentes, pero ninguna se refiere a Rafael
Correa. El “Informe Pericial en Derecho” del experto Sr. Andrés Santiago Salazar
Arellano, encargado del caso por la Fiscalía General del Estado, se basa en una evidente
manipulación de los principios básicos del derecho penal y el derecho procesal de la prueba
oral, que llega hasta el absurdo esfuerzo de pretender desenvolver este caso en el ámbito de
aplicación de desaparición forzada a través del inaceptable forzamiento de la teoría del
dominio del hecho del afamado estudioso alemán del derecho penal Claus Roxin, que en
este caso se menciona de manera totalmente inapropiada.
Fue relevante presenciar que algunas personas que asistían a la audiencia fueron expulsadas
de la sala a petición del abogado de Balda, solamente en base a sus acusaciones, que
sostenía que dos personas lo estaban insultando y amenazando, sin que se sometiera a la
jueza ninguna prueba de tales ofensas y amenazas.
En otro momento, la jueza permitió, nada menos, que Fernando Balda agrediera
verbalmente al abogado de Rafael Correa, pidiendo su expulsión de la sala, interfiriendo y
condicionando de esa manera el desarrollo de la normal dialéctica procesal. Por otra parte,
en varias ocasiones la misma jueza interrumpió y quitó la palabra al mismo defensor, Dr.
Caupolicán Ochoa, impidiéndole completar la exposición de sus argumentaciones
defensivas, con grave limitación del derecho a la defensa.
Los Observadores pudieron verificar las graves violaciones que ocurrieron en este caso,
tanto en la fase de las investigaciones como en la audiencia preparatoria. Cabe señalar,
entre muchas otras:
1) Falta de competencia por parte del fiscal, órgano de la acusación que tiene el poder de
investigar, atribuir el delito y pedir la acusación para el proceso: el fiscal es un fiscal
encargado para este juicio, fuera del orden judicial y las reglas de competencia interna
de la oficina del Fiscal.
2) Falta de igualdad entre las partes: se cometieron numerosas violaciones de las reglas del
“debido proceso” que garantiza la igualdad de las partes procesales.
3) Violación del principio de legalidad por falta de tipicidad del hecho delictivo: dado que
la Fiscalía procede en base a un delito no vigente al momento de los hechos, por ende,
en violación del principio de no retroactividad de la ley penal por un hecho no
interpretado como delito al momento de cometer el hecho, por ende, en violación del
principio de legalidad.
Leyendo las actas procesales, el dato más evidente es que la investigación no dio ningún
resultado probatorio efectivo y concreto que pueda confirmar las declaraciones acusatorias
en contra de Rafael Correa: estas acusaciones tienen la innegable apariencia de una total
inverosimilitud, siendo totalmente improbable e increíble que un miembro de la Policía
pueda pedir y exigir que su Superior llame en su presencia nada menos que al Presidente de
la República, para que el mismo declarase en viva voz al teléfono que la “misión ilícita”
había sido solicitada y autorizada, y entonces avalada por el Jefe de Estado.
Una cosa del todo ilógica, en base al más elemental conocimiento de la praxis de toda
organización, tanto estatal como criminal. ¡Es como si un miembro de la mafia exigiera que
el “jefe de los jefes” de la mafia, Totò Riina, le confirme por teléfono los homicidios y las
matanzas a cometer! ¡Esta idea es tan surreal que no es necesario ser un experto de derecho
penal de las organizaciones criminales para darse cuenta de que semejante hipótesis es
totalmente absurda y fuera de toda norma y procedimiento, por el sencillo motivo de que el
miembro de una organización criminal no puede imponer tales condiciones: sería matado
de inmediato por considerarse no digno de confianza; y si lo hiciera un miembro de una
entidad estatal, ¡sería despedido! Para dar el justo valor a una declaración como ésta,
intrínsecamente no creíble, sería necesario un especial peso probatorio de las
confirmaciones adquiridas, por ejemplo, contar con el registro del contacto telefónico con
el ex Presidente de la República. Nada de esto está presente en la indagación: y así, en vez
de proceder a su inmediato sobreseimiento, increíblemente se continúa con el proceso,
demostrando el evidente “pre-juicio” en el que está basado. Había que encontrar una
manera para acusar al ex Presidente Rafael Correa Delgado.
Es justamente por la escasez de pruebas, el verdadero “desierto probatorio”, que para seguir
respaldando este “pre-juicio” se recurrió a la manipulación de las categorías básicas y los
principios fundamentales del derecho penal de la responsabilidad y el derecho procesal
probatorio, con algunas inaceptables simplificaciones probatorias no dignas de un Estado
de derecho, que constituyen una violación de los derechos de garantía de los ciudadanos,
por tanto – en conclusión – de los derechos humanos.
En el caso en cuestión, para poder atribuir la responsabilidad de estos delitos también al
entonces Presidente Correa, se sostiene que el Presidente de la República, como cumbre de
la Administración ecuatoriana, tenía que saber lo que la policía estaba por hacer. Se prevé
una suerte de responsabilidad objetiva, de “posición” del Jefe de Estado, por todos los
delitos cometidos por los dependientes del Estado. Una tesis contraria a todo principio
básico de culpabilidad que rige en el derecho penal de cualquier Estado de Derecho, en
cualquier lugar del mundo.
Para este fin, de manera totalmente inadecuada, se invoca la teoría del “dominio del hecho”
del estudioso penalista alemán Claus Roxin, o sea del autor mediato, es decir se sostiene
que el autor del delito no es solamente el autor material, sino también quien induce al autor
material a cometer el delito, “dominando” su voluntad o engañándolo con la violencia o
bien utilizando “estructuras de poder organizadas”.
Otro punto de interés, que revela un forzamiento del derecho penal internacional, es el
intento que el órgano de la acusación puso en práctica para calificar la privación temporal
de la libertad personal del señor Balda no solamente como secuestro, sino incluso como
desaparición forzada, tal como es calificada por el derecho internacional. Todo esto a través
de una inadmisible e inaceptable expansión del modelo penal al caso Balda, que es
totalmente diferente respecto al modelo de incriminación de la desaparición forzada.
Entenderla de esta manera representa un abuso del derecho y una violación de los derechos
humanos del acusado.
Por tanto, es evidente la persecución política en curso contra Rafael Correa, mediante la
instrumentalización política de la función y el poder judicial.
El proceso pasó de una crisis política a convertirse en Lawfare en las siguientes tres fases:
la primera fue construida tomando como base la narrativa judicial del “Caso
Odebrecht”, cuyo origen está en Brasil, pero afectó también al Ecuador. De manera
específica, con las declaraciones de José Conceicao que quiso implicar al
Vicepresidente Jorge Glas como beneficiario de coimas ligadas a licitaciones públicas.
la tercera fase está representada por el “Proceso Balda”, donde el ex mandatario Rafael
Correa Delgado debe responder por un delito de asociación ilícita cuyo objetivo fue el
secuestro de personas em el ámbito de una supuesta estrategia de persecución de
opositores refugiados en territorio colombiano.
Las primeras dos fases están prácticamente concluidas y sus efectos ampliamente
consumados. La tercera fase está en evolución y tiene como objetivo desprestigiar la
imagen pública del principal oponente de Lenin Moreno, por lo tanto, el esquema de
Lawfare instalado responde a una lógica común, motivo por el cual se puede hablar de un
“Caso Ecuador”.
a) Partiendo de la primera fase, el acto con el cual el presidente Lenín Moreno retira
las funciones a Glas es una flagrante violación de las garantías propias del cargo que él
ejercía. De acuerdo con la Constitución del Ecuador el Vicepresidente de la República es
elegido de manera conjunta con el Presidente de la República (Art 143 de la Constitución),
consecuentemente su cargo tiene la misma legitimidad democrática, aunque con una
diferencia jerárquica según reza el Artículo 149 de la Constitución. Esto sin embargo no
refleja una subordinación de carácter orgánico, peri sí una división de competencias
(evidentemente a favor del Presidente) en el ejercicio de las funciones ejecutivas, tal como
lo prevé la Carta Magna en su artículo 141. Por otra parte, el apartar al vicepresidente del
cargo solo es posible mediante un juicio político de la Asamblea, previo pronunciamiento
de admisibilidad por parte de la Corte Constitucional (Art. 129 de la Constitución)
Mientras tanto, el momento en que la Fiscalía General del Estado involucra a Glas en un
esquema de asociación ilícita y pide la autorización para proceder con las investigaciones
en su contra y el mismo Vicepresidente solicita a los asambleístas de su entonces
movimiento político Alianza País aprobar el pedido. Con el avance de la investigación se
descubre que el principal elemento de la acusación está constituido por la declaración de
José Conceicao que señala que el tío del Vicepresidente Glas es el recaudador de coimas.
Cinco días después de la revelación de la acusación por parte de la Fiscalía, el día 2 de
octubre de 2017, se emitió una orden de prisión preventiva, a lo cual se suma un bloqueo de
las cuentas bancarias y de los bienes de Glas y de su tío Rivera.
Más allá de eso el Fiscal realizó nuevas acusaciones por corrupción, lavado de activos y
concusión en contra del Vicepresidente. Sin embargo, se observa que las imputaciones
fueron incluidas dentro del procedimiento sin que medie una autorización específica de la
Asamblea, así como el pedido de prisión preventiva que fue ejecutado el día 4 de octubre
sin que pase por una evaluación parlamentaria. En la práctica, de acuerdo tanto al juez
como al fiscal, la autorización para proceder con la acción penal votada en la Asamblea
Nacional el día 25 de agosto de 2017, representa una entrega” del acusado, es decir confiere
legitimidad a cualquier acto que el poder judicial estime oportuno adoptar contra el
Vicepresidente.
Mientras tanto la conducta procesal carece de fundamentos en dos sentidos: se admitió
dentro del proceso acusaciones no previstas en el pedido original de autorización para
proceder, y porque la prisión preventiva fue ejecutada cuando el Vicepresidente aún estaba
ejerciendo su cargo. Sobre el primer aspecto mencionado, cabe reafirmar que la evaluación
de la casa legislativa, en mérito a la actuación de la magistratura contra los órganos
políticos hace parte de un principio básico del constitucionalismo democrático, siendo un
contrapeso con un posible uso instrumental del código penal. Con el fin de evitar abusos
debidos a la debilidad de la posición de jueces ante las presiones políticas, el magistrado
tiene el deber de enviar un pedido señalando los hechos e las conductas que quiere
investigar y procesar. Esto es porque precisamente a la asamblea legislativa le
corresponder el analizar las acusaciones y los elementos de prueba para que la previsión no
se vuelva inútil si se llegase a permitir imputar nuevas hipótesis de crimen no consideras
por la casa legislativa. El mismo razonamiento cabe con referencia a la prisión preventiva.
Se observa que el Art. 128, parágrafo 2 prevé un régimen de doble tutela de los miembros
de la Asamblea Nacional, a saber, por un lado, la autorización para proceder penalmente
contra ellos, y por el otro, la imposibilidad de privar a un asambleísta de la libertad física,
de no ser por la ocurrencia de un delito flagrante o por existir sentencia condenatoria
definitiva5.
Si se considerara esta previsión por su lógica, o sea por amparar a mandatarios
democráticamente elegidos, en derecho debería de la misma manera considerarse aplicable
el beneficio a un Presidente de la República y su Vicepresidente. Sin embargo, la
Constitución no repite el mismo concepto cuando norma las prerrogativas del poder
ejecutivo, se deduce que su ausencia determinaría una posición frágil del Ejecutivo, no
admisible en un gobierno presidencial. Si la remoción del Presidente y de su
Vicepresidente se prevé con el voto favorable de dos tercios de la Asamblea nótese que en
el caso de Jorge Glas ese requisito fue astutamente evadido por medio de la aplicación de la
prisión preventiva. La destitución de su cargo nunca fue formalizada a través de un Juicio
Político. Lenín Moreno, aplicando lo dispuesto en el Art. 146 de la Constitución declaró la
“falta definitiva” del Vicepresidente por ausencia prolongada de sus funciones (prisión
preventiva), por más de 90 días, dando paso a su sustitución.
5 Art. 128 – “Para iniciar causa penal en contra de una asambleísta o de un asambleísta se requerirá́ autorización
previa de la Asamblea Nacional, excepto en los casos que no se encuentren relacionados con el ejercicio de sus funciones.
Si la solicitud de la jueza o juez competente en la que pide la autorización para el enjuiciamiento no se contesta en el
plazo de treinta días, se entenderá́ concedida. Durante los periodos de receso se suspenderá́ el decurso del plazo
mencionado. Solo se les podrá́ privar de libertad en caso de delito flagrante o sentencia ejecutoriada”.
b) sobre el referendo del día 4 de febrero de 2018, un primer perfil crítico es
observable en la diversidad de materias consideradas, tomando en cuenta que juntó
materias relativas a la forma de gobierno (como el Consejo de Participación Ciudadana y
Control Social Transitorio), el amparo al medio ambiente (limitación a la extracción de
petróleo y minerales) e la protección de niños y menores (imprescriptibilidad de los delitos
de naturaleza sexual). Es evidente que hay una presencia de múltiples materias tratadas que
conllevan una carga emotiva relevante, lo que probablemente representa una estrategia
“populista” para atraer más personas hacia las urnas. La intención es otorgar mayor
legitimidad a los cambios propuestos, que caso contrario, no tendrían un amplio apoyo de la
ciudadanía, y cuyas consecuencias, de todas maneras, no serían fáciles de comprender por
la ciudadanía en general. Consecuentemente se tiene la introducción de un CPCCS
Transitorio, órgano pensado para operar una “limpieza” del aparato estatal, apartando a los
opositores políticos del cargo que ejerzan.
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social fue creado por la Constitución
ecuatoriana de 2008, concebido como perno central de la “Función de Transparencia y
Control Social” (Capítulo Quinto). De acuerdo con el Art. 207, el órgano está conformado
por personas seleccionadas en base a un concurso público entre candidatos propuestos por
las organizaciones sociales inscritas en el Consejo nacional Electoral. El referendo de
febrero sometió a consideración de los ciudadanos la propuesta de declarar concluidas las
funciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y las de sus miembros,
y proceder a la formación de un nuevo Consejo, cuyos miembros serán elegidos mediante
sufragio universal. Sin embargo, el dato más alarmante es que hasta la instalación del nuevo
órgano (para lo cual se deberá esperar la convocatoria de nuevas elecciones), el párrafo
tercero del anexo del referendo6 en cuestión establece un “Régimen de Transición” según
el cual, de manera temporal los nuevos miembros serán juramentados por la Asamblea
Nacional, escogidos de una lista enviada por el Presidente de la República. Adicionalmente
a un desvío del proyecto constitucional originario que pretendía fortalecer la presencia de
organizaciones sociales y populares en el Estado, superando la simple delegación por
sufragio, es oportuno evidenciar un cambio significativo en la finalidad misma del órgano.
El CPCCS Transitorio tiene el poder de evaluar y censurar a los principales órganos que
tiene como facultad designar, entre ellos el Consejo de la Judicatura (institución de
autogobierno de la magistratura), al Contralor General del Estado (primera autoridad de la
institución responsable por monitorear el uso de recursos públicos), el Fiscal general del
Estado. Fueron justamente estos organismos los que impulsaron en forma selectiva
indagaciones, procedimientos disciplinarios, eliminación de servidores.
El Presidente del CPCCS Transitorio manifestó desde el primer momento de asumir el
cargo, una hostilidad hacia las autoridades bajo examen, revelando una falta de
independencia del organismo7. La experiencia de diez años del gobierno de Rafael Correa
es blanco de un constante ataque por parte de la facción fiel a Lenín Moreno, cualquier
6 Veja-se https://bit.ly/2A0jSwi
7 “En los próximos días empezarán a recibir noticias de las cosas que hacemos en contra de aquellos que no han
cumplido con lo que han tenido que cumplir en los altos cargos para los cuales fueron designados… Estoy seguro que
han de reaccionar, han de poner el grito en el cielo, como sabemos decir los ecuatorianos. Pero griten o pataleen como
pataleen, por ineptos o por corruptos, tienen que irse a la casa”. Este é um trecho da intervenção de Julio César
Trujillo, presidente do CPCCS Transitorio, durante a marcha do 1 de maio 2018 em Quito. Consultável ao
link: https://bit.ly/2IMKa7Z
“correista” es identificado como “corrupto” e puesto bajo algún tipo de investigación o
procedimiento disciplinario. Es suficiente decir que actualmente hay 19 asambleístas de
oposición sometidos a alguna acción penal por corrupción y lavado de activos, otros con
acciones interpuestas por la Contraloría por gastos autorizados en el desempeño de sus
funciones. Además de esto, el día 22 de agosto de 2018, en un acto totalmente fuera de la
legalidad constitucional8, los jueces de la Corte Constitucional fueron destituidos y aún no
se inicia el proceso para su sustitución. La Corte Constitucional está en “vacancia”.
c) con el propósito de evidenciar las tramas que unen el proceso de
desmantelamiento del Estado Democrático de Derecho con el “Proceso Balda”, es oportuno
resaltar que la parte acusatoria en este proceso penal es ejercida por Paúl Pérez Reina,
Fiscal “temporalmente encargado” por el CPCCS Transitorio en sustitución de Carlos Baca
Mancheno, que fue removido antes el término de su mandato mediante un juicio político en
la Asamblea Nacional. La nominación de Pérez Reina invalidó la designación de Gen Rhea
que ya había asumido esa posición por encontrarse desempeñando la función de Fiscal
General Subrogante cuando se produjo la censura en contra de Carlos Baca. En otras
palabras, el CPCCS Transitorio retiró al legítimo sucesor, sin tener la competencia
necesaria, designando otro sustituto en espera que sea emitido el reglamento necesario para
la selección de un nuevo titular de la función. Pese a esto, el CPCCS Transitorio no
aprueba aún el reglamento ni los criterios que deberán guiar la escogencia de un sucesor9.
La apertura del proceso relativo a los hechos referidos a la justicia ecuatoriana se
realiza por el impulso del Fiscal transitorio Pérez, que fue escogido por la jueza Camacho.
Como los hechos se remontan al período en que Rafael Correo fue Presidente de la
República, la magistrada envía a la Asamblea Nacional un pedido de autorización para
enjuiciar al ex Presidente, según lo que indica el Art 120, numeral 10 de la Constitución.
La redacción de la Carta Magna no deja espacio para dudas sobre la competencia, y sobre
todo, de la necesidad de una votación de la Asamblea para la apertura del proceso penal con
el máximo mandatario del Estado. Pese a eso, el día 15 de agosto de 2018, los asambleístas
ecuatorianos, en una sorprendente decisión por mayoría simple, declaran su incompetencia
para atender el pedido de la jueza desatendiendo sus propios deberes como garantes de que
la justicia actúe en conformidad con los fundamentos de un Estado Democrático de
Derecho. A un primer acto de incumplimiento de la Constitución sigue otro de igual
gravedad cuando la magistrada en lugar de levantar el tema de competencia pidiendo un
pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre cuál órgano tiene la atribución para
decidir, resuelve ignorar la problemática y señalar la fecha para la audiencia preparatoria.
8 O art. 431 da Constituição do Equador garante a inamovibilidade dos membros da Corte Constitucional, os
quais “no estará sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designen”
9 Veja-se: https://bit.ly/2QEtYZ7
4. CONCLUSIONES: EL CASO ECUADOR ES UN CASO DE VIOLACIÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS Y SUSPENSIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE
GARANTÍA DE UN ESTADO DE DERECHO
Este análisis sintético de los aspectos y los casos anteriormente mencionados evidencia que
hoy en día en Ecuador ocurren violaciones graves, sistemáticas y profundas de los derechos
humanos y políticos.
Evidentes las graves anomalías que caracterizan las acciones actuales del Estado
ecuatoriano, con respecto a lo que prevé la Constitución. En Ecuador hay intolerables
violaciones de los principios fundamentales de la responsabilidad penal, administrativa,
civil y contable, con la inercia, y de vez en cuando la complicidad, de los órganos judiciales
ecuatorianos, que no cuentan con la seguridad de su necesaria autonomía e independencia
del poder político.
Es evidente la infracción en materia del derecho procesal de la prueba, dado que se están
ignorando totalmente los principios básicos elaborados por la ciencia jurídica y la
jurisprudencia más consolidada. Así que, en base a estos principios, el testimonio del
principal acusador de Rafael Correa Delgado se debe considerar del todo inatendible e
inutilizable.
En fin, es paradójico el intento de utilizar las teorías de Claus Roxin sobre el “dominio del
hecho” para sostener una acusación insostenible e irreal como esta, aduciendo un
inaceptable paralelismo entre el Estado ecuatoriano y el régimen nazi de Hitler y afirmando
que una organización estatal ecuatoriana se puede equiparar a organizaciones militares y
violentas como la dictadura nazi o la asociación mafiosa Cosa Nostra; es decir,
organizaciones en las cuales los Jefes ejercen un control absoluto sobre sus subordinados, a
través de una rígida cadena de mando, así que es posible decir que el Jefe de la
organización tiene tanto “dominio del hecho” que se le pueden automáticamente atribuir
todos los delitos cometidos por quienes pertenecen a la misma organización. De esta
manera se ha llegado a sostener la absurda y paradójica conclusión que es posible equiparar
la relación existente entre el Presidente Correa y los agentes de la Policía Nacional a la que
había entre los jerarcas nazis y los militares del Reich y la que hay entre los “Capi” de la
Mafia y los asesinos de la organización mafiosa. Con el resultado de una total y absoluta
distorsión de la teoría de Roxin, que por otro lado la magistratura italiana ya declaró
inaplicable a los crímenes cometidos por los afiliados de las asociaciones mafiosas italianas
como Cosa Nostra.
De hecho, una evidente manipulación del derecho penal utilizado para otros fines, evidente
y esencialmente políticos, para que Rafael Correa Delgado pague no por posibles y
presuntas responsabilidades legales y penales, sino por presuntas responsabilidades
políticas.
En última instancia, sin duda estamos en presencia de graves y evidentes violaciones de los
derechos humanos, de suspensión de los principios de garantía de un Estado de derecho y
de instrumentalización de la justicia para fines políticos, que deben asustar a cualquiera que
se preocupe por el destino de la democracia, el estado de derecho y los Derechos del
Hombre en el Mundo, y que nosotros tenemos el deber de denunciar siempre y en todo
lugar, judicial y extrajudicial.