Modelo] Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c repetição de

indébito e pedido de tutela antecipada

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA
FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE xxxxxxxxxx/SP.

PROCESSO DIGITAL.

PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO – IDOSO.

,brasileiro, casado, aposentado, portador do Registro Geral xxxxxxxxxx e do Cadastro de

Pessoas Físicas numero xxxxxxxxxxx residente e domiciliada na Rua xxxxxxxxx, 28, Bairro Vila
Mathias em Santos/SP, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu
procurador (mandato incluso), com base na Constituição Federal, Código de Defesa do
Consumidor, nos termos dos artigos 17 e seguintes do Código de Processo Civil e 151 e
seguintes do Código Tributário Nacional propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE

INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA,

em face de ESTADO DE SÃO PAULO, devidamente inscrito no CNPJ numero 71.584.833/0001-

67, representado pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, com endereço situado na
Rua Itororó, 59, 1º Andar, Bairro Centro, na cidade de XXXXXXX/SP, CEP: 11010-071, devendo
ser citada por seu representante e CPFL PIRATININGA devidamente inscrita no CNPJ
numero 04.172.213/0001-51 e Inscrição Estadual numero 244.946.329.113 situada no
endereço: Rodovia Engenheiro Miguel Noel N. Nurnier, KM 2,5 Município de Campinas/SP, CEP
13088-900, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

(aqui em sp os juízes mandam retirar do polo passivo a companhia de energia elétrica,

aconselho colocar como terceiro interessado, sentença da corré dá carência)

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

De acordo com a dicção do artigo 4º da Lei 1.060/50, com as devidas alterações introduzidas
pela lei 7.510/86 bem como o Novo Código de Processo Civil em seu artigo 98 e seguintes, que
regula a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, basta afirmação do autor que não
possui condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua família, na
própria petição inicial ou em seu pedido, e a qualquer momento do processo.

O autor faz jus a tal pedido e junta aos autos seu recibo de aposentadoria.

Dos Fatos e Fundamentos.

O autor arca com o pagamento mensal das contas de fornecimento de energia elétrica da
residência situada na Ruaxxxxxxxxxxxx, Bairroxxxxxxxxxxxxx, cidade xxxxxxxxxxxx conforme se
extrai dos documentos acoplados.
Tais pagamentos são incididos de ICMS de forma excessiva, assim tal tributo tem base de
cálculo superior constitucionalmente prevista.

Desta forma o ICMS, que deveria ser cobrado apenas sobre o valor da mercadoria (consumo da
energia elétrica pelo consumidor final), é cobrado de forma ilegal pela TUST/USD –
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica, esta proveniente da rede básica de
transmissão.

Ademais, está o autor arcando com o Imposto sem realizar o consumo de energia elétrica,
devendo, como já fundamentado incidir sobre o consumo de energia elétrica e não sobre o
valor da demanda contratada.

A Transmissão e Distribuição são etapas necessárias para a prestação do fornecimento de

energia elétrica NÃO PODENDO INCIDIR cobrança de ICMS.

Para melhor elucidação trazemos a Imagem Abaixo:

(imagem)

Visando lucidar tal diferença citamos também os tributaristas Luciana Goulart F. Saliba e Josão
Dácio Rolim:

“O ponto de entrega da energia elétrica é o relógio medidor situado em regra nos limites da via
pública. A energia somente será individualizada aos consumidores, caracterizando sua
circulação e a ocorrência do fato gerador do ICMS, quando passar pelo relógio medidor e
ingressar em suas dependências para eleito consumo. Mesmo porque, se se reputasse ocorrida
a saída antes de a energia transpor os pontos de entrega, tal saída ocorreria sem discriminação
de qualquer usuário, pois a corrente elétrica flui pelas linhas de distribuição sem destinatário
específico. Por esse motivo não é possível eleger momento anterior à entrega da energia ao
consumidor como marco temporal hábil a determinar a ocorrência do fato gerador do ICMS.

Os momentos de uso contratados pelos consumidores não “saem” das redes de distribuição ou
de transmissão, pois refletem a potência necessária à transmissão de energia da geradora ao
consumidor, e não o consumo de energia.

Os encargos de conexão tampouco se relacionam a saída de energia elétrica das redes de

distribuição ou de transmissão, pois decorrem exclusivamente da instalação e . ução das
instalações de conexão com empresa de livre escolha do usuário, desde que sejam observados
os padrões de técnicas da concessionária local” (in Revista Dialética – 122, página 57).

Portanto, não se pode admitir tal cobrança nesta fase sobre o consumidor final, neste sentido:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA

DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE C . desta Corte de Justiça no sentido de que não
incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o
fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia
elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase
de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.
2. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator:
Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 11/06/2013) Grifo e Negrito Nosso.

O consumidor é destinatário, tendo apenas seu consumo registrado na transferência do .

meras etapas necessárias à prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica.

Sabendo, que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorre a entrega do
produto ao consumidor, o montante do ICMS não pode integrar a sua base de cálculo, vez que
o valor da operação é estabelecido pelo poder concedente.

Nesse sentido, Roque Antonio Carrraza:

“...na verdade, tudo está em sabermos se é possível inserir, na base de cálculo do ICMS, a sua
própria incidência, ensejando a cobrança de imposto sobre imposto. Cremos q . dição,
Malheiros Editores – 1998 – página 124.)”

O Superior Tribunal de Justiça já vem decidindo sobre a ilegitimidade de repasse do PI . ônicas,

tendo sua decisão atingido as faturas de energia elétrica, sendo, por analogia aplicado no caso
em tela, descartando a obrigatoriedade deste ônus pelo consumidor final.

Pelos fatos narrados conclui-se que o requerente se enquadra no conceito de Consumidor bem
como pela Carta Magna em seus artigos 5º, XXXII e 170, V, portanto está evidente a inversão
do ônus da prova em favor do consumidor:

“Artigo 6º, inciso VIII: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive a inv . ssímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo regras ordinárias de experiência.”

Viola também, o princípio constitucional da reserva legal, previsto no artigo 150, inciso I,
Da Constituição Federal de 1988 e o artigo 97, inciso IV do Código Tributário Nacional, a
exigência de ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão de energia elétrica.

Não existe fato gerador que prevê tal tributo na CF/88 e lei complementar 87/96 sendo
assim ilegal.

Ademais, Tem razão o autor a não incidência de ICMS sobre TUST e o TUSD (Tarifa de uso do .
tais valores custeados pela autora são impermeáveis à operação que constitui o fato gerador
do tributo.

Conforme dispões o Ilustre Roque A. Carraza, na obra e na página já citadas:

“... a base de cálculo do ICMS, “in casu”, é o valor da operação da qual decorra a entrega do .
egrar sua própria base de cálculo, uma vez que o valor da operação é estabelecido pelo poder
concedente, de acordo com critérios de política tarifária”.

De acordo com o artigo 195 da Constituição Federal, que trata das contribuições sociais e
previdenciárias, definindo que cabe as Empresas, e não os consumidores finais, o repasse de
recursos cobrados sobre o seu faturamento total/bruto, no caso o Pis-Pasep.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:

“Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.
No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da a . de qualquer espécie,
criar obrigações, ou impor vedações aos administrados, para tanto ela depende de lei...”
(Direito Administrativo, 18ª edição – Editora Atlas, página 68).

Por fim, com fulcro nos fundamentos expostos, pretende a autora a declaração judicial da ine .
por oportuno, a REPETIÇÃO DO INDÉBITO INDEVIDAMENTE RECOLHIDA PELA
REQUERIDASnos último 05 (cinco) anos, acrescido de juros de mora e atualização monetária.

LEGITIMIDADE ATIVA.

Em decisão do Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se que consumidores e contribuintes de

fato do ICMS sobre demanda contratada e não consumida tem legitimidade para ajuizar em
juízo:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C . A E NÃO

UTILIZADA".LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA
C/CREPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões
de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o
consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de
indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência
do ICMS sobre a demanda contra . ocesso Civil.(STJ - REsp: 1299303 SC 2011/0308476-3,
Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 08/08/2012, S1 - PRIMEIRA
SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/08/2012)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAS DE TRANSMISSÃO E

DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) – BASE DE CÁLCULO – INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ
pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam
para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do
ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e
distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado
interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido.(TJ-SP - APL: 10130074720148260068
SP 1013007-47.2014.8.26.0068, Relator: Décio Nota rangeli, Data de Julgamento: 02/09/2015,
9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/09/2015)

APELAÇÃO Mandado de Segurança - ICMS - Energia elétrica Pretensão de afastamento da

incidência do ICMS sobre a"Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição"TUSD" e encargos de
conexão - Sentença que extinguiu o processo por ilegitimidade ativa Recorre a impetrante
alegando ser parte legítima, e no mérito, requer a concessão da ordem Admissibilidade
Legitimidade dos autores pacificada em recentes decisões do E. STJ e no mérito, inadmissível
a incidência de ICMS sobre energia elétrica disponibilizada, porém não consumida. Sentença
de primeiro grau que será reformada Recurso provido.(TJ-SP - APL: 00083980520148260564
SP 0008398-05.2014.8.26.0564, Relator: Eduardo Gouvêa, Data de Julgamento: 16/03/2015, 7ª
Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/03/2015) Grifo e Negrito Nosso.
Assim, tem a autora legitimidade para ajuizar a presente demanda requerendo o
reconhecimento da inexistência de base legal para tal cobrança, abstendo-se as rés de incluir
as tarifas “TUST” e “TUSD” na base de cálculo do Imposto Estadual – ICMS bem como a
repetição de indébito acrescida de juros de mora e correção monetária.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Como já articulado, da ilegalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS,

requer a autora a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos último 0 . vem ser
acopladas na oferta de suas respectivas defesas pelas Rés, seguindo os moldes já estabelecido
nas súmulas do STJ:

Por serem indevidas as cobranças, observada a prescrição quinquenal, requer a condenação .

rática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde a data de cada pagamento, até o
trânsito em Julgado.

DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA.

Do que se depreende é cabível a antecipação dos efeitos da tutela para que as rés . o de
descumprimento.

Artigo 311 do Novo CPC:

III. Da Tutela de Evidência.

A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo ou dano

ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da

parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese

firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato

de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob
cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do
direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único – Nas hipóteses dos incisos II e III, o Juiz poderá decidir Liminarmente.

De forma totalmente assertiva os Magistrados de Nossa Região vem decidindo:

Vistos. Recebo, como emenda à inicial, a petição de fls. 22. Exclua-se do polo passivo a CPFL.
Aceito a competência, tratando-se de feito regido pelo rito da Lei nº 12. . precedentes oriundos
do próprio E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que vem rechaçando aludida exação com
arrimo na Súmula 166 do STJ, e, havendo, no caso, prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, CONCEDO a tutela provisória de evidência, para determinar
à ré que se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS, as tarifas de uso do sistema de
transmissão (TUST) ou distribuição (USD), até final julgamento da demanda. Oficie-se, com
urgência, à CPFL para o imediato cumprimento do aqui determinado. No mais, não há notícias
de que a Fazenda tenha autorização legal expressa para transigir nesse tipo de caso, o que é
essencial pelo princípio da indisponibilidade do interesse público e tendo em vista o previsto no
art. 98 da Constituição do Estado de São Paulo, aplicável a seus municípios por força do a . º da
Lei nº 12.153/09, fixo o prazo de trinta (30) dias para a contestação. O início da contagem do
prazo, o prazo diferenciado para litisconsortes com procuradores diferentes, e demais regras
pertinentes ao assunto serão as previstas no Código de Processo Civil por força do disposto no
art. 27 da Lei nº 12.153/09.CITE-SE.Intime-se. (Processo: 1004931-49.2016.8.26.0590 – Vara da
Fazenda Pública de São Vicente)

Teor do ato: Uma vez presente a verossimilhança do direito invocado, pois a jurisprudência
vem reconhecendo a não incidência da denominada "Tarifa de Uso do Sistema de Distrib .
ores devidos a Título de"Tarifa TUSDeTarifa TUST", até julgamento definitivo da presente
ação ou nova determinação judicial em sentido contrário .Cite-se.Oficie-se à Cia Piratininga
de Força e Luz - CPFL para o cumprimento desta decisão. Dispensada a audiência preliminar de
conciliação, de acordo com o artigo 334, § 4º, inciso II, do Novo Código de Processo Civil, face à
inexistência de autorização legal para os procuradores transacionarem.Concedo a gratuidade
de Justiça. Anote-se.Int. Advogados (s): Mariana Martucci Bertocco Coelho (OAB 255346/SP) –
(proc. 1008877-77.2016.8.26.0477 – Vara da Fazenda Pública de Praia Grande)

Teor do ato: Vistos.Recebo, como emenda à inicial, a petição de fls. 40/41. Exclua-se do polo
passivo a CPFL. Contando a tese articulada na inicial com entendimento pacificado no âmbito
do C. Superior Tribunal de Justiça e, também, com diversos precedentes oriundos do próprio E.
Tribunal de Justiça de . m parte, a tutela de urgência de natureza antecipada para determinar
à ré que se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS, as tarifas de uso do sistema de
transmissão (TUST) ou distribuição (USD), até final julgamento da demanda. Oficie-se, com
urgência, à CPFL para o imediato cumprimento do aqui determinado.Desnecessária a multa
diária requerida, que fica, por ora, indeferida, podendo, todavia, sua fixação ser reavaliada
oportunamente, na hipótese de descumprimento injustificado. Sem prejuízo, levando-se em
conta que, no próprio sítio eletrônico da concessionária de energia há a possibilidade do
usuário acessar as faturas dos últimos 60 (sessenta) meses, indefiro, igualmente, o pleito, nesse
particular aspect . rinta) dias úteis.A presente citação é acompanhada de senha para acesso ao
processo digital, que contém a íntegra da petição inicial e dos documentos. Tratando-se de
processo eletrônico, em prestígio às regras fundamentais dos artigos 4º e 6ºdo NCPC, fica
vedado o exercício da faculdade prevista no artigo 340 do mesmo Codex.Servirá esta,
digitalmente assinada, como mandado. Intime-se. (Processo: 1005958-67.2016.8.26.0590 –
Cara da Fazenda Pública de São Vicente)

Ante o exposto, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485,
inciso VI, do CPC, em relação à CPFL, pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva,
condenando o autor no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor
atualizado da causa, ressalvada a gratuidade da justiça. Outrossim, JULGO PROCEDENTE a
ação para declarar inexigível a incidência do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de
transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) e qualquer outro componente da
tarifa que não seja energia, e condenar a requerrios advocatícios, que fixo no percentual
mínimo do valor da condenação a ser apurado quando liquidado o julgado (art. 85, § 4º, II,
do CPC).Sentença sujeita a reexame necessário. P.R.I. (Processo numero:101157

Demonstrado o FUNDADO RECEIO DE DANO DE GRAVE E DIFÍCIL REPARAÇÃO, pelo fato de a

ilegalidade estar se repetindo todos os meses e, que em tem o Estado não vem,
historicamente, respeitando, sendo que dispensam maiores considerações.

A urgência resta caracterizada na medida em que a cobrança indevida do ICMS, nas faturas de
consumo de energia elétrica, por mais tempo do que aquele que já vem sendo cobrada, só lhe
trará mais custos, do que os já demonstrados nesta peça vestibular.

Requer ainda, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa diária
em . rir a decisão proferida.

Dos Pedidos.

Em face o exposto requer:

a) A concessão das Benesses da Gratuidade de Justiça, conforme declaração anexa e recibo de

pagamento de aposentadoria;

b) A prioridade na Tramitação, por ser o autor pessoa idosa com mais de 60 (sessenta) anos;

c) A suspensão das cobranças “TUST” e “TUSD”, sob pena de multa diária;

d) A citação das requeridas nos endereços declinados, para querendo, apresentarem defesa,
sob pena de revelia e confissão, nos termos do artigo 246 do NCPC;

e) A inversão do ônus da Prova, conforme previsto no artigo 6º inciso VIII, do Código de Defesa
do Consumidor;

f) Que a corré CPFL . anos bem como seja determinada a obrigação dos requeridos, no
oferecimento de sua defesa, extrato atualizado dos valores cobrados de forma indevida;

g) Que seja decl= . SD”, encargos de conexão e encargos emergenciais, lançados contra as
contas da autora, bem como a condenação das Rés ao ressarcimento do indébito dos últimos
05 (cinco) anos, acrescido de juros de mora e atualização monetária;

h) A condenação das requeridas ao pagamento das custas processuais e honorários advocat .

ão, nos termos do artigo 85, parágrafo segundo do Novo Código de Processo Civil;

i) Informa não ter interesse na designação de audiência.

O patrono da autora receberá notificações, publicações, intimações ou citações em nome

de XXXXXXXXXXXXXXXX, OAB/SP XXXXXX, email: XXXXXXXXXXX

Protesta Provar o alegado por todos os meios de Prova em direito admitidos, nos termos do
artigo 369 do NCPC.

Dá à causa o Valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), apenas para efeitos fiscais.
Termos em que,

Pede deferimento.

XXXXXXXXXXX, na data do protocolo.

ADVOGADO

Fonte: https://jonpontes.jusbrasil.com.br/modelos-pecas/484256745/modelo-acao-
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