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PROCURADURIA CIENTO VEINTINUEVE JUDICIAL II

ADMINISTRATIVA

Bogotá Julio 24 de dos mil doce 2012

Señores Árbitros
MARÍA TERESA PALACIOS (PRESIDENTE)
JORGE EDUARDO CHEMÁS
MANUEL PRETELT DE LA VEGA
E. S. D.

Ref.: Concepto de Fondo -Tribunal de


Arbitramento

Convocante: Consorcio Saneamiento Básico R-2005

Convocada: Fondo Financiero de Proyectos de

Desarrollo– FONADE -

.
Secretaria: Fernando Pabón Santander

Respetados Árbitros:

En ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias conferidas


al Ministerio Público, en particular de las establecidas en el artículo 277 numeral 7
de la Constitución Política; en el Decreto-Ley 262 de 2000 artículo 37 y en la
Resolución 270 de 2001, en defensa del orden jurídico y del patrimonio público,
me permito rendir a Ustedes, dentro del término del traslado brindado para el
efecto, concepto de fondo sobre el litigio de la referencia.
Previo a realizar el estudio que corresponde, consideramos, respetuosamente que
el fallo proferido por el Tribunal de Arbitramento debe ser inhibitorio, no sin antes
advertir que se llegó a esta conclusión en este estado del proceso después de un
análisis de todas las piezas procesales que lo componen, circunstancia que no se
advirtió en la primera audiencia de tramite debido a que no se contaba en ese
momento con los elementos de juicio suficientes.

Para fundamentar ésta conclusión se analizarán los siguientes temas:

1. Formalidad del Contrato Estatal


2. Pacto arbitral - Competencia del Tribunal
3. Acción Incoada -Enriquecimiento sin causa y la actio de in rem verso-

• Antecedentes

De acuerdo con los hechos narrados en la demanda, podemos establecer de


manera general que la controversia que se debate en el presente Tribunal de
arbitramento, tuvo su origen el presunto incumplimiento del contrato de
consultoría, número No. 2052012 de Junio 18 de 2005, celebrado entre el Fondo
Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE- y el Consorcio Saneamiento
Básico R-2005, y como consecuencia de ello se declare:

- Que se declare en desarrollo del contrato de Consultoría No. 2052012 de


Junio 18 de 2005, se produjo una situación de ruptura de la ecuación o
equivalencia económica del contrato, por razones imputables íntegramente
a la entidad pública contratante.
- Que como consecuencia de dicho rompimiento, se condene al FONDO
FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –FONADE-, a pagar a
las sociedades que integran el consorcio, las sumas que resulten probadas
por concepto de daño emergente y lucro cesante, correspondiente a los
costos en que éstas incurrieron durante el plazo del contrato y el mayor
tiempo en el que permanecieron prestando los servicios a su cargo, sin
recibir remuneración alguna.
- Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE
DESARROLLO – FONADE a pagar los intereses moratorios, la
actualización de los dineros, los reajustes y demás conceptos tendientes a
obtener la actualización de las sumas debidas, desde el momento en que
debieron pagarse hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago,
así como los gastos y costas del proceso y los honorarios de abogado.

En la presentación de la demanda, hace énfasis en el cumplimiento contractual


del objeto del contrato, de la labor de interventoría1 de sus obligaciones,
presentando informes, formulando objeciones y llevando un estricto control sobre
todo el desarrollo y ejecución del contrato de obra. Así mismo, manifiesta que el
Consorcio ejerció realmente la labor de interventoría por espacio de 33 meses,
cuando el plazo inicial del contrato de interventoría, era de 12.

El señor apoderado de la demandada, en los términos legales, en el escrito que da


respuesta al libelo, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la
demanda haciendo énfasis en el presunto incumplimiento contractual del
Consorcio, su inactividad en la medida que no adoptó las medidas efectivas para
evitar la parálisis de las obras y su intervención tardía, así mismo, propuso las
excepciones que se enuncian a continuación

• Excepción de caducidad.

1
El estatuto vigente (Ley 80 de 1993) establece en el artículo 32 que “en los contratos de obra que hayan
sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser
contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por
los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53” del mismo
estatuto. La misma norma, luego de definir los contratos de consultoría como aquellos que “celebren las
entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios
de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías
técnicas de coordinación, control y supervisión”, señala que son contratos del mismo tipo “los que tienen por
objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de
diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.
 
• Excepción de renuncia del derecho a reclamar.
• Ausencia de valor probatorio de ciertos documentos allegados por la parte
demandante.
• Excepción de contrato no cumplido.
• Excepción de falta de estructuración de la pretensión declarativa formulada
por la parte demandante
• Excepción de compensación
• Excepción de desproporción de los perjuicios estimados en la demanda
• Excepción de ausencia o inexistencia de intereses

Como soporte a las peticiones de la demanda, el señor apoderado del Consorcio,


presenta sus argumentaciones de hecho y de derecho, anexa al expediente, una
prolija documentación que busca evidenciar el presunto incumplimiento
contractual. Esta misma actividad es desplegada por el señor apoderado de la
convocada.

En este contexto, las situaciones y argumentos presentados durante el trámite y


por las partes durante el proceso arbitral (demanda, contestación alegatos finales)
se han debatido de manera adecuada, por lo tanto renunciaremos a realizar el
respectivo relato de los hechos, testimonios y conclusiones de los interesados,
comunes en este tipo de escritos y solamente se hará referencia a algunos
aspectos teniendo en cuenta su pertinencia para el desarrollo de este concepto.

Concepto del Ministerio Público

1. Formalidades del Contrato Estatal

Tanto la doctrina nacional como extranjera ha manifestado, en relación con las


formalidades del contrato estatal, que el mismo debe constar por escrito, es decir
la ley es este caso ha impuesto un determinado ritual, sin olvidar el principio de
libertad de la forma de los negocios jurídicos en virtud de la cual toda conducta
(declaración verbal o escrita, comportamiento o ausencia de él –omisión–, silencio,
etc.) reconocida en la práctica como disposición de intereses será apta para la
celebración de negocios2

Jaime Orlando Santofimio Gamboa3, por ejemplo, sostiene que “en esencia, los
contratos estatales, por regla general, son contratos solemnes, lo cual a la luz del
artículo 1500 Código Civil significa que están sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto

Jorge Pino Ricci4, por su parte, lo afirma categóricamente: “Los contratos estatales
son solemnes. Esto significa que para su existencia deben cumplir unas
formalidades y requisitos expresamente establecidos en el ordenamiento jurídico”.

Del mismo parecer es Escobar Gil5, a cuyo juicio, “el contrato estatal es
esencialmente formalista, a diferencia del derecho privado donde impera la
libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual,
con la mera aceptación de la oferta nace el contrato a la vida jurídica”

Igualmente, Dávila Vinueza6 afirma que “el contrato estatal es solemne en cuanto
la manifestación de voluntad es ineficaz si no se expresa bajo la forma ad

2
Fernando Hinestrosa. Derecho Civil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1968, p. 204. citado en el
artículo “ La forma del contrato estatal: algunas reflexiones sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del
Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del Estado “ de Héctor Santaella en Revista de
Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia pagina web
http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
3
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Delitos de celebración indebida de contratos, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 290. citado en el artículo “ La forma del contrato estatal: algunas reflexiones
sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del
Estado “ de Héctor Santaella en Revista de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia pagina
web http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
4
Pino Ricci. Contratación estatal, cit., p. 196. citado en el artículo “ La forma del contrato estatal: algunas
reflexiones sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los
contratos del Estado “ de Héctor Santaella en Revista de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia pagina web http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
5
Escobar Gil. Teoría General, cit., p. 219. citado en el artículo “ La forma del contrato estatal: algunas
reflexiones sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los
contratos del Estado “ de Héctor Santaella en Revista de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia pagina web http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
6
Luis Guillermo Dávila Vinueza. Régimen jurídico de la contratación estatal, aproximación crítica a la Ley 80
de 1993, Bogotá, Legis, 2001, p. 375. citado en el artículo “ La forma del contrato estatal: algunas reflexiones
sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del
solemnitatem o ad substantian actus. Se trata, entonces, de un requisito de la
existencia del contrato cuya omisión impide el nacimiento de cualquier efecto
contractual (art. 1500 C.C.)

En materia jurisprudencial el Consejo de Estado en Sentencia del veintinueve


(29) de enero de dos mil nueve (2009) – Sección Tercera C.P Dra. Myriam
Guerrero de Escobar proceso número 07001233100019970070501 Actor:
Droguería Santa Fe de Arauca - Demandado: Instituto de los Seguros Sociales
I.S.S. manifestó que

“La formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato nazca a la vida


jurídica o se perfeccione, ha sido exigida por la Ley 80 de 1993, según se
encuentra previsto en los artículos 39 y 41, normatividad que con algunas
modificaciones7, rige en la actualidad la actividad contractual de las entidades
públicas.

El artículo 39 prescribe que “los contratos que celebren las entidades estatales
constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con
excepción de aquellos que impliquen mutación de dominio o imposición de
gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles…”

Por su parte el artículo 41 hace una distinción entre los requisitos de


perfeccionamiento del contrato y aquellos exigidos para su ejecución. De esta
manera, dispone que “Los contratos del Estado se perfeccionarán cuando se logre
un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, es
decir, que los contratos del Estado se reputan solemnes en cuanto que para su
existencia se requiere del documento escrito. Como requisito de ejecución, la
norma en comento, establece la exigencia de la aprobación de la garantía y la
existencia de las disponibilidades presupuestales, formalidades que presuponen la
existencia del contrato.

Estado “ de Héctor Santaella en Revista de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia pagina
web http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
7
La Ley 1150 de 2007, derogó el Parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y por ende tal determinación
se ve reflejada en el Decreto 679 que había reglamentado el citado Parágrafo.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado8 al referirse al tema
de los requisitos de existencia y ejecución del contrato estatal, consagrados por la
Ley 80 de 1993, precisó que el contrato nace a la vida jurídica, es decir, se
perfecciona cuando se cumplen las exigencia previstas en el inciso primero del
artículo 41 para ello, esto es, cuando existe un acuerdo de voluntades y este se
eleve a escrito.

Es decir se encuentra acreditado dentro del expediente que el negocio jurídico


celebrado inicialmente entre las partes se elevo a escrito y tuvo una duración
determinada, a manera de ejemplo encontramos la definición del plazo y copia del
acta de inicio

Clausula 2.3 Expiración del contrato

El plazo será de 12 MESES contados a partir de la suscripción del Acta de


Inicio.

El tiempo estimado para cada proyecto está calculado de acuerdo al tiempo


programado para la ejecución de dicho proyecto. El contratista al suscribir el
contrato con FONADE asume que en (sic) este tiempo es estimado y que
dependerá de la celeridad y eficiencia en la ejecución por parte del
contratista. El contratista asume que determinados proyectos podrán
demorarse un poco más del tiempo estimado, y que esto no será causal por
parte del contratista para retirar los recursos asignados al proyecto o a
realizar reclamación alguna a FONADE por este motivo. FONADE no
reconocerá costos extras por el desarrollo de dicha actividad. Se entiende
que como hay proyectos cuya duración será menor de la estimada, habrá
otros proyectos cuya duración se extenderá más de lo previsto” (énfasis
nuestro).

8
Entre otras pueden citarse la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 6 de abril
de 2000, Exp. 12775.
El acta de inicio se suscribió de forma parcial el 12 de diciembre de 2012,
por el señor Ricardo José Cogollo Ponce como Representante Legal del
Consorcio Saneamiento Básico, Camilo Andrés Hurtado González como
Supervisor Contrato de Interventoría FONADE y Ricardo Córdoba Rojas
Gerente de Convenio 1940448 con el siguiente objeto “ Interventoría
Técnica, administrativo y Financiera para los Proyectos que se ejecuten en
virtud de los Convenios de Apoyo Financiero suscritos entre el MAVT,
FONADE y el beneficiario del Grupo R- Guaviare

Así mismo, se corroboran estos hechos con las manifestaciones realizadas tanto
por la parte convocante, como por la convocada en los respectivos escritos de
demanda y contestación

Parte Convocante

• El 18 de Julio de 2005 se suscribió entre la entidad pública y el consorcio


que represento, el contrato de Consultoría No. 2052012 cuyo objeto fue la
INTERVENTORIA TÉNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA PARA LOS
PROYECTOS QUE SE EJECUTEN EN VIRTUD DE LOS CONVENIOS DE
APOYO FINANCIERO SUSCRITOS ENTRE EL MAVDT, FONADE Y LOS
MUNICIPIO BENEFICIARIOS DEL GRUPO R-GUAVIARE.

• En el contrato se pactó un plazo estimado de 12 meses, el cual empezaría


a contar desde el día siguiente de la suscripción del acta de inicio.

• El 12 de Diciembre de 2005, es decir, 5 meses después de la firma del


contrato de consultoría, las partes suscribieron el acta de inicio del contrato
de consultoría.
• El 27 de diciembre de 2005, mis representadas, en su condición de
interventores, suscribieron con el ejecutor del proyecto, el Acta de Inicio del
Convenio Interadministrativo No. 209 suscrito entre la ALCALDÍA
MUNICIPAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE y la ADMINSITRACIÓN
COOPERATIVA DEL TERRITORIO COLOMBIANO, para la construcción
de las obras de optimización del acueducto, primera dase del Municipio de
San José del Guaviare. Convenio este, cuyo plazo de ejecución estaba
pactado en nueve meses.

Parte Convocada

• El Acta Parcial de Inicio del CONTRATO DE SERVICIOS DE


CONSULTORÍA No. 2052012 fue debidamente suscrita por las partes el 12
de diciembre de 2005 y en ella se estableció que el contrato tendría un
plazo estimado de ejecución de DOCE (12) MESES contados a partir de
esta fecha.

• El Plazo de ejecución del CONTRATO DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA


No. 2052012 concluyó el día 11 de diciembre de 2006.

En relación con el plazo, éste, en un contrato estatal es perentorio9, lo que


significa que una vez vencido, termina ipso juris y sin necesidad de declaración
alguna vence más aún si tenemos en cuenta que en Colombia para los contratos
estatales están prohibidos las prorrogas automáticas, conforme lo ha señalado el
Consejo de Estado al afirmar que “ Las prorrogas automáticas no pueden pactarse
en ningún contrato estatal”10 “En otra oportunidad esta misma corporación
manifestó” encaminada a evitar que las partes de los contratos de derecho público
pudieren convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr

9
Concepto Trámite Conciliatorio – Colvista y Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS rendido por el Doctor José Pablo Duran Procurador 1º Judicial II Para Asuntos Administrativos.
10
Concepto 1984 de 19 de mayo de 2010 . Exp 11001-03-06-000-2010-00005. Autorizada la publicación con
oficio 3836 de 16 de junio de 2010 del Ministerio de la Protección Social Magistrado Ponente Dr. William
Zambrano Cetina
así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el
principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de
igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia,
entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole
contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona
que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la
posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades
públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente
el interés general que esas entidades están el deber de satisfacer y objetivamente
sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación
correspondiente. Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas
legales, hay lugar a destacar que por regla general la administración no cuenta
con facultad constitucional o legal aluna que le permita inventar, establecer o
poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos
determinados contratista y en perjuicio de otros interesados o menos aún que
mediante prorrogas automáticas o clausulas de exclusividad puede general una
especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando
con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo
conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre
concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un
reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación
de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se
comprometen intereses y dineros de naturaleza pública11

Ahora bien en gracia de discusión, si eventualmente el contrato se hubiese


prorrogado o adicionado, también debía constar por escrito teniendo en cuenta lo
afirmado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de
agosto de 2005, que indicó:

11
Sentencia de 28 de abril de 2010. Exp 05001-23-26-000-1987-06047 ( 17.430 Magistrado Ponente Dr.
Mauricio Fajardo Gómez (E) 
“Además, en dicha disposición [artículo 40 de la ley 80] se estableció
claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que
tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a
cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de
dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es
distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su
valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar
su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo
puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de
lo normado en las siguientes disposiciones de la misma Ley 80 de 1993:
[artículos 16 y 41 de la ley 80]

(…)

Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por
vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende
perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del
objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce
la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede
conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no
es a esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al
enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del
principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de
precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores
cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la
ejecución del contrato se trata. ( Negrillas fuera del texto)

Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe
surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de
un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido
modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades
que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará
la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el
que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es
claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato
inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a
responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional
se constituyan las garantías previstas en la Ley.” 12

En el caso objeto de estudio al finalizar la relación contractual inicialmente pactada


no se realizo prorroga, ni adición por escrito, lo que evidencia que faltó uno de los
requisitos de perfeccionamiento del negocio jurídico, circunstancia independiente
de las prorrogas realizadas al contrato de obra teniendo en cuenta que el contrato
de interventoría es autónomo y no depende del contrato principal para existir, es
decir el hecho que se hayan realizado las nueve prorrogas en el contrato de obra,
como se acredita en el expediente no necesariamente se extiende al contrato de
interventoría

En tal sentido se manifiesta Javier Rincón Salcedo en su libro “La eficiencia y


eficacia en el contrato de interventoría13” “En materia de obligaciones y contratos
podemos afirmar que el contrato de interventoría es un contrato principal por
cuanto subsiste por si mismo dentro de las condiciones legales. Así, la obligación
del interventor de vigilar, controlar y verificar el cumplimiento de ciertas
obligaciones se origina es en el contrato de interventoría, el cual subsiste, a pesar
de la extinción de la obligación principal y aún del contrato al que esta le debe su
existencia. En otros términos, si bien el objeto del contrato de interventoría es el
de garantizar a través del desarrollo de una actividad de vigilancia, control y

12
Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad. 11001-03-28-000-2003-
00041-01(3171), C.P. Darío Quiñones Pinilla. Con fundamento en estas consideraciones, en el caso concreto,
a fin de resolver una demanda de nulidad contra la elección de un gobernador, aseguró: “2. Que en el
contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994,
modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año
anterior a su elección, solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del
contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr. Gr. Reconocimiento de un mayor
valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o del plazo, ha colegirse que no hay un contrato adicional sino
una adición o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como “contrato” para efectos de
invalidar la elección de un candidato.”
13
Rincón Salcedo, Javier Gustavo La eficiencia y eficacia en el contrato de interventoría Ed Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Grupo Editorial Ibáñez/ Buenos Aires) Depalma 2011
( Colección monografías No 19
verificación el cumplimiento de una(s) obligación de un contrato (s) dicho contrato
subsiste independiente de ellas

En este orden, lo que podemos afirmar es que el contrato de interventoría no


depende de otro para existir ni para subsistir sino que se trata de un contrato
autónomo en la medida que su nacimiento surge de un acuerdo independiente de
voluntades el cual inclusive es el resultado de un proceso de selección particular y
especial diferente del realizado para escoger al contratista en el contrato cuyas
obligaciones se pretende controlar

El hecho probado es que no se cumplió, con la formalidad independientemente, de


la diligencia demostrada por el Consorcio al remitir diversas comunicaciones, a
Fonade en donde solicitaban la celebración del contrato adicional por lo tanto, la
solicitud elevada por el accionante no debió ser la acción contractual, teniendo en
cuenta que el contrato de consultoría finalizó en diciembre de 2006, y los
eventuales perjuicios derivados de la mayor permanencia ocurrieron
posteriormente lo que nos lleva a concluir en este punto, que lo demandando en
el trámite arbitral se encuentra fuera de la órbita contractual

2. Pacto Arbitral – Competencia del Tribunal

En la Cláusula 8.2 del Contrato de Servicios de Consultoría No. 2052012 se


incorporó el procedimiento para la solución de controversias de la siguiente
manera:

“8.2. Solución de Controversias. Toda diferencia, controversia o


reclamación que surja de este Contrato o en relación con el mismo, o con
relación a su incumplimiento, rescisión o invalidez, deberá solucionarse
mediante arbitraje en derecho ante un Tribunal de Arbitramento conformado
por tres (3) árbitros que se escogerán así: El Contratante escogerá uno (1),
el Contratista escogerá uno (1) y los dos árbitros escogerán a uno (1). Este
arbitraje se tramitara ante la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.”

Es claro que el pacto arbitral se incluyo para solucionar la eventual controversia


que pudiera presentarse en la ejecución del contrato de consultoría, número No.
2052012 de Junio 18 de 2005, celebrado entre el Fondo Financiero de Proyectos
de Desarrollo – FONADE- y el Consorcio Saneamiento Básico R-2005,

El sustento legal del pacto lo encontramos en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de


1993, que al unísono consagran que el pacto arbitral en sus dos modalidades
puede convenirse para resolver cualquier disputa que pueda originarse, por razón
de la celebración del contrato y sus ejecución, desarrollo, terminación o liquidación
de la siguiente manera:

Artículo 70º.- De la Cláusula Compromisoria. En los contratos estatales podrá


incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las
distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y
de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las
partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía
habrá un solo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de


arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la
producción del laudo respectivo.

Artículo 71º.- Del Compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere pactado


cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la
suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de arbitramento
a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del
contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

Julio J. Benetti Salgar, en su obra El Arbitraje en el Derecho Colombiano en


relación sobre el objeto del arbitraje estatal afirma que “ vistas las cosas desde
otro ámbito de la cuestión, también puede afirmarse que esta especie de arbitraje
se refiere apenas a diferencias que tengan origen en relaciones de carácter
contractual, puesto que sólo en una convención de este naturaleza se inserta la
clausula compromisoria, por lo cual quedan excluidos conflictos surgidos de
relaciones extracontractuales o de la actividad administrativa que se funda en el
ejercicio de la autoridad o el imperio del Estado.

También resulta pertinente anotar que, se puede afirmar que el conflicto que
surgió después de de la celebración del contrato número 2052012 y que es el
motivo principal de la pretensiones en el actual tramite arbitral, es una situación
derivada del contrato y que el pacto arbitral puede extenderse a ella e
indudablemente el Tribunal tendría competencia para solucionar la controversia.

Respetamos esta postura sin embargo no la compartimos, y aplicamos en el caso


en estudio, teniendo en cuenta que la situación objeto de la controversia es
posterior a la expiración del plazo, es una circunstancia que no se encuentra
dentro del mismo, ya que este expiró y como se ha venido argumentando en
párrafos anteriores después de su finalización solo queda la liquidación de la
relación contractual, y adicionalmente se encuentran totalmente prohibidas las
prorrogas automáticas en materia de contratación estatal en nuestro país.

Con esta posición no pretendemos desconocer el eventual daño ocasionado al


Consorcio Saneamiento Básico R-2005 por la falta de diligencia del Fondo
Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE en legalizar la situación de hecho
presentada. Ya que se encuentra acreditado dentro del expediente varias
comunicaciones suscritas por el representante legal del consorcio solicitando la
suscripción del contrato adicional, y demostrando la mayor permanencia en obra y
como consecuencia de ello el pago de los emolumentos debidos, también el oficio
de fecha 21 de junio de 2007 en el cual el Ministerio de Ambiente Vivienda y
Desarrollo Territorial – Socio de Fonade, reestructura el Plan financiero y destina
específicamente para ajuste a la interventoría inicial la suma de CIENTO
DIECISEIS MILLONES DE PESOS, ( $ 116.000.000 ) con el fin cancelar la gestión
que venía desarrollando el Consorcio.

Circunstancias que nos llevan a concluir que efectivamente se ocasiono un daño


al Consorcio Convocante, y se vulneró el principio de buena fe14 el cual se
enmarca entre otros asuntos la vida del contrato y su desarrollo, impone a los co-
contratantes unos deberes de lealtad recíproca, honestidad, fidelidad y constante
colaboración mutuas para garantizar la correcta ejecución del contrato que podría
verse afectado por el ejercicio arbitrario de alguna de las partes que afectaría la
adecuada atención o cumplimiento de las prestaciones contractuales y rompería
además la equivalencia prestacional y la conmutatividad del contrato.

El H. Consejo de Estado citando al profesor González Pérez, expresa:

“EI profesor González Pérez, al referirse al principio de la buena fe en la ejecución


del contrato, expresa que lo exigido es que cada parte haga honor a la confianza
que hay en ella depositada, que se atienda a las imposiciones de la lealtad y al
principio de equivalencia de prestaciones, que se deseche cualquier tentativa de
enriquecimiento injusto a costa de su co-contratante y que no se exija el
cumplimiento de prestaciones onerosas para la otra parte e inútiles para quien las
reclama.»15

Dice el doctor Vladimir Monsalve Caballero sobre los deberes de las partes:

“Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o
escuetamente lo que determina el texto legal, sino a todo lo que impone cada

14
Concepto de Fondo rendido por el Doctor Nicolás Yepes Corrales, en el Tribunal de Arbitramento de Integra
S.A vs Megabus S.A- Noviembre 10 de 2009

15
Sentencia del 30 de julio de 2008, radicado 23.003, Sección Tercera, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.
situación. En este sentido se desarrollan los deberes y derechos que se le
imponen a las partes cuando están en negociaciones; por una parte,
absteniéndose de ejecutar actos que dañen o perjudiquen a su contraparte, y a su
vez ejercitando todos aquellos actos necesarios para la satisfacción de sus
mutuas necesidades, lo que nos conlleva a que en el ejercicio de sus intereses
legítimamente protegidos, las partes deben actuar de conformidad con la buena
fe.” 16

Por otro lado, resulta pertinente, hacer énfasis en que la competencia del Tribunal
de Arbitramento se encuentra otorgada por el ordenamiento jurídico,
específicamente para controversias de índole contractual, y de acuerdo con las
atribuciones otorgadas por las partes en el pacto arbitral, aspectos que permiten
inferir que en el presente caso el Tribunal no puede manifestarse fuera de este
contexto so pena de emitir una decisión extrapetita

En el ámbito jurisprudencial son varios los pronunciamientos que han proferido las
altas cortes sobre la materia, entre los cuales podemos destacar

La entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, mediante la cual se dictó un nuevo


régimen de contratación administrativa, vino a zanjar las discrepancias en torno a
la distinción que hizo la ley, la jurisprudencia y la doctrina desde los años cuarenta,
entre contratos administrativos y contratos privados de la administración, cuya
diferencia, en nuestro ordenamiento, estribaba fundamentalmente, en la inserción
en el contrato de la cláusula de caducidad. Distinción que determinó durante años,
entre otros aspectos, la competencia de diversos órganos judiciales para conocer y
decidir las controversias que se suscitaban en las distintas etapas contractuales,
cuando una de las partes era el Estado.

Inicialmente, al considerarse que el Estado, al contratar, lo hacía en igualdad de


condiciones con los particulares, la Constitución de 1886 asignó a la Corte
Suprema de Justicia la competencia para conocer de los procesos contenciosos
donde tuviera parte la Nación. Esta norma determinó, entonces, la competencia de

16
Vladimir Monsalve Caballero “La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta:
una doctrina europea en construcción”, , Revista de Derecho, Universidad del Norte, diciembre de 2008, pg.70   
la justicia ordinaria para conocer de los conflictos surgidos de los contratos en los
que las distintas entidades estatales hacían parte. Dentro de este contexto, vale
señalar que la ley 167 de 1941, expresamente prohibió que las resoluciones de las
autoridades que tuvieran origen en un contrato, fueran definidas por el contencioso
administrativo.

Sin embargo, en boga la teoría francesa del servicio público y con ésta, la
distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la administración,
se hicieron grandes esfuerzos para modificar la legislación, a fin de que las
controversias surgidas con ocasión de los contratos denominados administrativos,
que no eran otros que aquellos en donde se pactaba la cláusula de caducidad,
fueran de conocimiento de la jurisdicción contenciosa. Así, el Decreto-Ley 528 de
1964, en relación con los denominados contratos administrativos, asignó a la
jurisdicción contenciosa administrativa la competencia para conocer de las
divergencias surgidas en torno a éstos, en oposición a los denominados contratos
privados de la administración, frente a los cuales, la justicia ordinaria quedó
facultada para dirimir cualquier conflicto. Posteriormente, esta distinción quedó
consagrada expresamente en el decreto 222 de 1993, en donde se estatuyó la
competencia del contencioso administrativo para conocer únicamente de los
conflictos surgidos frente a los contratos administrativos.

Al expedir la ley 80 de 1993, el legislador decide terminar con la distinción que


venía rigiendo los contratos celebrados por la administración, al señalar que los
contratos en donde intervienen las entidades estatales, sin distingo alguno, son
contratos estatales (artículo 2 y 32), regidos por las disposiciones comerciales y
civiles correspondientes (artículo 13), salvo en las materias particularmente
reguladas en esa ley, y asignó la competencia para conocer de las controversias
originadas en ellos, exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa
(artículo 75).

De esta forma, a partir del año 1993, los conflictos surgidos de la actividad
contractual del Estado, quedó radicada definitivamente en cabeza de la jurisdicción
contencioso administrativa.
Sin embargo, el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes,
administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción
contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la
ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar
que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y
discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos
alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la
amigable composición y la transacción (artículo 68). Prohibiendo expresamente a
las autoridades, impedir el uso de estos mecanismos, o la inclusión en los
contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos
para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (artículo 69).

Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las
divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de
terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que
con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales
implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir,
tal como aconteció hasta no hace pocos años.

Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados


entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales
sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de
carácter transigible.

En Sentencia de mayo de 2002, se señaló que:

“Respecto del contenido de la cláusula compromisoria en relación con la


competencia de los árbitros la Sala precisó:

‘cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias


de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y
desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros,
válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende,
en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación
con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes
expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos
del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda
alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los
asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios
sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a
transitar por una manifiesta vía de hecho, situación ésta que precisamente
tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del
principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el
cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas
contractuales de las partes se surta ante el juez competente.

‘Se tiene entonces que el primer elemento que debe valorarse para
establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia
es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula
compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la
voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un
Tribunal de Arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha
de darse el pronunciamiento.’ (…)

De lo anterior se infiere que la decisión proferida por el tribunal de


arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral enunciada por las partes,
puesto que son ellas quienes expresamente señalan los límites dentro de
los cuales pueden actuar válidamente; de manera que si los árbitros hacen
extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los
queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán
decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.” 17

Posteriormente, en julio de 2002 -exp. 20.356-, la Sala señaló al respecto


que:

“Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la


competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada

17
Sentencia de 2 de mayo de 2002. Rad. 20.472.
en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se
traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la
materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que
son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar
justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla
de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para
la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley
80 de 1993, dado que implica que la materia transigible sobre la cual
decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las
partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión
extrapetita.18

En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la


causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones,
los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso
arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula
compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes
éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.”

3. Acción Incoada -enriquecimiento sin causa y la actio de in rem verso-

En la demanda presentada ante el Tribunal de Arbitramento, el accionante


manifestó estar presentando demanda contenciosa de naturaleza contractual
regulada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la
época de los hechos.

Mediante esta acción, es posible controvertir todas aquellas diferencias que se


susciten entre la entidad pública contratante y el particular contratista referidas a:
18
Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20.356. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992 -
exp. 5.326- se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales
pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las
partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los
árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes,
atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema
arbitral.”
1. La existencia o inexistencia del contrato
2. La validez del negocio jurídico o de alguna de sus cláusulas cuando quiera
que se encuentre viciado de nulidad absoluta o relativa
3. La revisión económica encaminada a determinar si se presentó
desequilibrio en las condiciones que fueron previstas al momento de
contratar o de presentar oferta
4. El incumplimiento en el evento de que las partes de la relación negocial
incurran en conductas que configuren el desconocimiento de las
prestaciones a su cargo o el cumplimiento tardío de las mismas
5. La condena al pago de perjuicios para la parte responsable del daño y
6. Otras declaraciones y condenas que necesariamente deben estar
relacionas con el contrato celebrado, dada la naturaleza de la acción.

Entre las declaraciones y condenas impetradas por la parte actora, se encuentran


a) Que se declare en desarrollo del contrato de Consultoría No. 2052012 de Junio
18 de 2005, se produjo una situación de ruptura de la ecuación o equivalencia
económica del contrato, por razones imputables íntegramente a la entidad pública
contratante b) Que como consecuencia de dicho rompimiento, se condene al
FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –FONADE-, a pagar
a las sociedades que integran el consorcio, las sumas que resulten probadas por
concepto de daño emergente y lucro cesante, correspondiente a los costos en
que éstas incurrieron durante el plazo del contrato y el mayor tiempo en el que
permanecieron prestando los servicios a su cargo, sin recibir remuneración alguna
c) Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE
DESARROLLO – FONADE a pagar los intereses moratorios, la actualización de
los dineros, los reajustes y demás conceptos tendientes a obtener la actualización
de las sumas debidas, desde el momento en que debieron pagarse hasta la fecha
en que efectivamente se realice el pago, así como los gastos y costas del proceso
y los honorarios de abogado.
Dentro de este contexto, la acción presentada se encaminó a demostrar, como se
ha advertido en párrafos anteriores, el rompimiento del equilibrio contractual,
orientado sus pretensiones al reconocimiento de las labores realizadas entre
enero de 2007 y abril de 2008, fechas en las cuales ya había finalizado le relación
negocial.

Consideramos que el Consorcio siguió desarrollando la labor de interventoría, sin


contrato y con la falsa creencia de una posterior legalización de sus actividades y
como se demostró en el desarrollo del proceso sufrió un daño el cual debe ser
necesariamente indemnizado, pero no compartimos la vía utilizada para reclamar
este daño, considerando que la acción incoada debe ser la denominada actio in
rem verso, aceptada en nuestro desarrollo jurisprudencial y que se utilizada para
evitar el enriquecimiento sin causa, en este caso de una entidad estatal, pero ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuanta que la justicia
Arbitral carece de competencia para pronunciarse sobre temas que por Ley
escapan a la órbita contractual.

Ahora bien si nos encontráramos ante la Jurisdicción de lo Contencioso


Administrativo, esta podría fallar independientemente de la acción incoada de
acuerdo al el principio “iura novit curia” - exponed el hecho que el juez conoce el
derecho-, el juez está facultado para interpretar si la acción es o no de naturaleza
contractual, respetando la causa petendi, con el fin de que la inadecuada
escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir
un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado
a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de
prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 superior, en
virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la
materia del litigio, con prescindencia de la forma.
No obstante respetuosamente consideramos que este supuesto no puede
aplicarse en el trámite arbitral teniendo en cuanta que su competencia se
encuentra limitada en el ordenamiento jurídico

Dadas las anteriores consideraciones, el suscrito agente del Ministerio púbico se


permite solicitar a los señores árbitros que se declaren inhibidos de hacer
pronunciamiento de fondo en el laudo, sobre las pretensiones de la demanda.

En los anteriores términos dejo sentada la posición final del Ministerio Público en
el trámite arbitral de la referencia

De los señores árbitros

HÉCTOR ENRIQUE GUZMÁN LUJÁN


Procurador 129 Judicial II Asuntos Administrativos