Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras No. 2

2
Rodrigo Díez Gargari
Pérez Pérez
Abogado por la Escuela Libre de De-
recho y maestro por la Escuela de
Derecho de la Universidad de Harvard.
En el ámbito académico se especializa
Díez Gargari
en derecho constitucional, principal-
mente en el análisis de resoluciones
En la sentencia Citizens United, Apellant v.
Federal Election Commission, la Corte Supre- judiciales. En la práctica profesional
ma de Estados Unidos de América examina la se especializa en litigio constitucional.
constitucionalidad de la normativa electoral Richard Sauvé denunció la inconstitucionalidad de una disposición Además, es autor de un libro de cuentos
federal que regula la participación de asocia- emitida por el Parlamento canadiense que ordenaba suspender el titulado Boxeo de sombra.
ciones de personas y sociedades mercantiles en derecho político de votar a las personas que se encontraran privadas
los procesos comiciales, expresando su apoyo o de su libertad, cumpliendo una condena superior a dos años de prisión.
rechazo a los contendientes y el grado de apor- El gobierno adujo que el artículo era constitucional, alegando que au-
Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer)...

tación que pueden generar en las campañas. mentaba la responsabilidad cívica y el respeto al Estado de Derecho,
e imponía una sanción adicional, resaltando los objetivos generales de
Para la Corte Suprema, este caso constituye la sanción penal. Sauvé v. Canada Gabriel Pérez Pérez
un conflicto entre principios del sistema de-
mocrático, como el de la equidad y transpa- La Suprema Corte canadiense conoció el asunto y examinó la razo- (Chief Electoral Officer), Profesor investigador del Departamen-
rencia en el uso de recursos en la contienda, nabilidad de la sanción, la cual debía justificarse en forma estricta al [2002] 3 S.C.R. 519, 2002 SCC 68 to de Ciencias Sociales de la Universi-
por medio de restricciones tendientes a evitar tratarse de una restricción de derechos fundamentales de carácter polí-
la preferencia de intereses particulares de los tico, considerada una forma idónea de alcanzar los objetivos aducidos dad Autónoma Metropolitana, unidad
representantes populares y la corrupción o por el gobierno. Cuajimalpa. Es doctor en Filosofía Po-
apariencia de ésta, frente al derecho de los ciu- lítica por la Universidad Complutense
dadanos a participar activamente en las con- La resolución de la Corte abordó los principios del sistema democrá- de Madrid y miembro del Sistema Na-
tiendas electorales y de la sociedad en general tico, además del valor y el significado de los derechos políticos de los
Gabriel Pérez Pérez cional de Investigadores. Sus líneas de
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

de recibir la mayor cantidad de información y ciudadanos, por lo cual se trata de una sentencia que puede resultar de
opiniones posibles, que permitan una decisión especial interés para los estudiosos del derecho. investigación giran en torno a los temas
Comentaristas de los derechos ciudadanos, los proce-
con pluralidad de opciones.
sos de consolidación democrática y la
teoría política contemporánea.
http://portal.te.gob.mx/publicaciones
2
www.te.gob.mx
2
Sentencias Relevantes
de Cortes Extranjeras
Sauvé
v.
Canada
(Chief Electoral Officer),
[2002] 3 S.C.R. 519, 2002 SCC 68
Comentarios de
Gabriel Pérez Pérez
342.49 Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer), [2002] 3 S.C.R. 519,
C3 2002 SCC 68 / Comentarios de Rodrigo Díez Gargari y Gabriel
S733c Pérez Pérez. -- México : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, 2013.
166 p. -- (Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras; 2)
Traducción a cargo de la Coordinación de Jurisprudencia,

Seguimiento y Consulta con ayuda de la Coordinación de
Información, Documentación y Transparencia, a través de Julien
Gabriel Charlopin.
ISBN 978-607-708-194-4
1. Derecho al voto. 2. Ley Electoral – Canadá. 3. Control de

constitucionalidad. 4. Ciudadanía. 5. Democracia. 6. Corte Suprema
de Canadá – Sentencias. I. Díez Gargari, Rodrigo. II. Pérez Pérez,
Gabriel. III. Charlopin, Julien Gabriel. V. Título. VI. Serie.
Primera edición 2013.
D.R. © Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Carlota Armero núm. 5000, colonia CTM Culhuacán,
CP 04480, delegación Coyoacán, México, DF,
teléfonos 5728-2300 y 5728-2400.
Coordinación y edición: Coordinación de Jurisprudencia,

Seguimiento y Consulta.
Diseño y formación: Coordinación de Comunicación Social.
Las opiniones expresadas en el presente número son responsabilidad

exclusiva de los autores.
ISBN 978-607-708-194-4
Impreso en México.
Directorio
Sala Superior
Magistrado José Alejandro Luna Ramos

Presidente
Magistrada María del Carmen Alanis Figueroa
Magistrado Constancio Carrasco Daza
Magistrado Flavio Galván Rivera
Magistrado Manuel González Oropeza
Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar
Magistrado Pedro Esteban Penagos López
Comité Académico y Editorial
Magistrado José Alejandro Luna Ramos

Presidente
Magistrado Flavio Galván Rivera
Magistrado Manuel González Oropeza
Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar
Dr. Álvaro Arreola Ayala

Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Dr. Alejandro Martín García
Dr. Hugo Saúl Ramírez García
Dra. Elisa Spekcman Guerra
Secretarios Técnicos
Dr. Carlos Báez Silva

Lic. Ricardo Barraza Gómez
5
Índice
Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Traducción de la sentencia
Opinión mayoritaria de la ministra
presidenta McLachlin
Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer),
[2002] 3 S.C.R. 519, 2002 SCC 68 . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Análisis
El caso Sauvé. La fascinante tensión
entre jueces y legislador
Rodrigo Díez Gargari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Ciudadanía y democracia. La defensa del sufragio universal

Gabriel Pérez Pérez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
7
Presentación
[…] es precisamente cuando las decisiones legislativas

amenazan con minar los fundamentos de la democracia
participativa garantizada por la Carta, que los tribunales deben
vigilar el cumplimiento de su obligación constitucional de
proteger la integridad de ese sistema.
Sauvé II Abstract
E n el presente número de la colección Sentencias Relevantes de

Cortes Extranjeras, presentamos el caso Sauvé v. Canadá, resuelto por
la Suprema Corte de Canadá en 2002. El asunto deriva de la impug-
nación de la constitucionalidad de la reforma al artículo 51, inciso
e, de la Ley Electoral de Canadá, en la que el Parlamento dispuso
la suspensión del derecho al voto a los reclusos que cumplieran una
sanción de dos o más años de prisión.
El sistema judicial canadiense inició su etapa moderna con la Ley
Constitucional de 1867. En ella se dispuso la facultad del Parlamento
para crear una Corte General de Apelaciones. El Parlamento optó por
instaurar en 1875 la Suprema Corte de Canadá, que surgió como el
primer Tribunal de apelaciones de las decisiones de los tribunales
provinciales. En un principio, sus determinaciones podían ser recu-
rridas ante el Comité Judicial del Consejo Privado en el Reino Unido,
hasta que en 1949 se abolieron todas las apelaciones (Supreme Court
of Canada 2012).
El caso seleccionado constituye la segunda parte o continuación de
un litigio promovido por Richard Sauvé en 1993, en el cual denunció
9
Presentación
la inconstitucionalidad de la norma que suspendía el derecho al voto

de todos los que purgaran una condena penal. En aquella ocasión, la
Suprema Corte confirmó la declaración de inconstitucionalidad del
precepto, imponiendo para el caso de privación del derecho al voto un
estándar riguroso en materia de justificación, al determinar, entre otros
principios, que en la sociedad democrática canadiense, en su avance
hacia el sufragio universal, es difícil que pueda negarse el sufragio a
una persona en razón de su indecencia o irresponsabilidad, en favor
de un electorado plural.
En el caso Sauve II, la mayoría de los ministros de la Corte revo-
caron la determinación de la Corte de Apelaciones y confirmaron la
inconstitucionalidad de la disposición impugnada.
La ministra presidenta McLachlin propuso la opinión mayorita-
ria, que es la sentencia traducida en este volumen, la cual resulta de
gran riqueza argumentativa, pues aplica el test de proporcionalidad a
partir de objetivos difusos y poco claros expresados por el Parlamento
para defender la constitucionalidad de la disposición; de este modo
se desentrañaron los objetivos con los que el gobierno justificaba la
restricción del derecho político, a saber, aumentar la responsabilidad
cívica y el respeto al Estado de Derecho, e imponer una sanción adi-
cional o resaltar los objetivos generales de la sanción penal.
Frente a dichos objetivos, la Corte consideró que debía existir
una razón constitucionalmente válida para vulnerar un derecho. La
teoría política del gobierno que permitiría a los representantes electos
suprimir el derecho al voto a una parte de la población no tiene lugar
en una democracia construida sobre los principios de inclusión, igual-
dad y participación ciudadana. Negar el derecho al sufragio por una
supuesta ausencia de valor moral es incompatible con el respeto a la
dignidad humana, valor fundamental de la democracia canadiense.
10
Presentación
En este punto, el comentario de Gabriel Pérez enriquece enorme-

mente el estudio y análisis de la sentencia, pues identifica la evolución
histórica del sufragio universal y de la democracia representativa actual,
los valores que alimentan el sistema, sus elementos conceptuales y
de validez desde el punto de vista de la ciencia política, materia en
la que es experto. El autor concluye que la restricción del derecho
fundamental al voto, en una sociedad que atiende los valores del sis-
tema democrático, vulnera las propias bases y valores de dicha forma
de gobierno.
Rodrigo Diez se ocupa de analizar el método de control de consti-
tucionalidad que utiliza la Corte: explica el origen del test de propor-
cionalidad y realiza una verdadera calificación de los argumentos que
sustentan la sentencia, contrastándolos con los propios objetivos del
test y criticando académicamente las conclusiones a las que arribó el
Órgano Jurisdiccional, ejercicio que resulta utilísimo para la labor de
administración de justicia que desempeña todo organismo que deba
resolver sobre el conflicto entre derechos fundamentales y principios
del sistema democrático.

Consideramos que la resolución tiene un valor intrínseco y que
los interesados en el derecho constitucional y electoral celebrarán la
traducción de la sentencia, la cual se enriquece con los valiosos ensayos
que, desde los orígenes del Estado, identifican los principales elemen-
tos del sistema democrático y además analizan el método judicial
utilizado en la determinación de la sentencia. Por lo anterior, espera-
mos contribuir a la formación del criterio jurídico de los interesados.
Coordinación de Jurisprudencia,
Seguimiento y Consulta
11
Presentación
Fuente consultada
Supreme Court of Canada. 2012. Creation and Beginnings of the

Court. Disponible en http://www.scc-csc.gc.ca/court-cour/
creation-eng.aspx (consultada el 25 de julio de 2013).
12
Sauvé v. Canada
(Chief Electoral Officer),
[2002] 3 S.C.R. 519, 2002 SCC 681
Richard Sauvé:
APELANTE
Contra
El fiscal general de Canadá, el director general de Elecciones de

Canadá y el solicitor general2 de Canadá:
DEMANDADOS
Y entre
1 Traducción y selección de contenido por parte de la Dirección de Seguimiento y Análisis

de la Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación (tepjf), con el apoyo de la Coordinación de Infor-
mación, Documentación y Transparencia, a través de Julien Gabriel Charlopin. Primer
semestre 2012. Se tradujo la opinión de la mayoría, a cargo de la presidenta de la Corte,
la ministra McLachlin, pero se omitieron algunas partes de la sentencia.
2 El solicitor general de Canadá era una posición designada originalmente como oficial
para asistir al ministro de Justicia, en el ministerio canadiense de 1892 a 2005. [Nota del
traductor.]
13
Sheldon McCorrister, presidente; Lloyd Knezacek, vicepresidente,

en su representación y la del Comité Encargado del Bienestar de
los Detenidos del Penal de Stony Mountain; Clair Woodhouse,
presidente; Aaron Spence, vicepresidente, en su representación y la
de la Fraternidad de los Autóctonos del Penal de Stony Mountain;
Serge Bélanger, Emile A. Bear y Randy Opoonechaw:
APELANTES
Contra
El fiscal general de Canadá:
DEMANDADO
El fiscal general de Alberta, el fiscal general de Manitoba, la Aso-

ciación Canadiense de las Sociedades Elizabeth Fry, la Sociedad
John Howard de Canadá, la Asociación de Libertades Civiles de
Columbia Británica, los Servicios Legales Aborigenes de Toronto,
Inc. y la Asociación de la Barra de Abogados Canadiense:
COADYUVANTES
Registrado como: Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer)
Referencia neutra: 2002 SCC 68
14
SAUVÉ V. CANADA (CHIEF ELECTORAL OFFICER)
Sentencia de la Suprema Corte de Canadá
Expediente Núm. 27677
2001: 10 de diciembre; 2002: 31 de octubre.
Presentes: La ministra presidenta McLachlin y los ministros L’Heureux-

Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour y
LeBel.
Recurso de apelación contra la Corte Federal de Apelaciones
Derecho Constitucional — Carta de Derechos — Derecho de Voto

— Presos — Precepto de la Ley Electoral de Canadá que inhabilita a
los presos detenidos en un penal correccional, condenados a una pena
superior a dos años, a votar en procesos electorales federales en Canadá
— La concesión de esta medida vulnera el derecho al voto, por parte
del Crown3 — ¿La vulneración se justifica? — Carta Canadiense de
Derechos y Libertades, arts. 1, 3 — Ley Electoral de Canadá, R.S.C.
1985, cap. E-2, art. 51(e).

Derecho Constitucional — Carta de Derechos — Derecho a la
Igualdad —Presos — Precepto de la Ley Electoral de Canadá que
inhabilita a los presos detenidos en un penal correccional, condenados
a una pena superior a dos años a votar en procesos electorales federales
— ¿El precepto vulnera el derecho a la Igualdad? — Carta Canadiense
de Derechos y Libertades, art. 15(1) — Ley Electoral de Canadá, R.S.C.
1985, ch. E-2, art. 51(e).
3 Los Crown Attorneys representan a la Corona y desempeñan la función de fiscales, de

acuerdo con la Carta de Derechos y Libertades de Canadá. [Nota del traductor.]
15
Elecciones — Personas inhabilitadas a votar — Presos — Precepto de

la Ley Electoral de Canadá que inhabilita a los presos detenidos en un
penal correccional, condenados a una pena superior a dos años, a votar
en procesos electorales federales — ¿Es constitucional este precepto? —
Carta Canadiense de Derechos y Libertades arts. 1, 3, 15(1) — Ley
Electoral de Canadá, R.S.C. 1985, cap. E-2, art. 51(e).
El artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá prohíbe votar

“a cualquier persona, recluida en un centro penitenciario que se
encuentre cumpliendo una pena de dos o más años”. Se cuestiona
la constitucionalidad del artículo 51(e), por considerarlo violatorio de
los artículos 3 y 15(1) de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades
e injustificable bajo su artículo 1. Ante la Corte Federal, juez de pri-
mera instancia, el Crown4 reconoció que el artículo 51(e) vulneraba
el derecho al voto garantizado en el artículo 3 de la Carta y el juez de
primera instancia resolvió que esta vulneración no se justificaba bajo el
artículo 1 de la Carta. La Corte Federal de Apelaciones, por mayoría,
revocó la resolución y confirmó la constitucionalidad del artículo 51(e).
La Corte sostuvo que la violación al artículo 3 era justificable en una
sociedad libre y democrática y que el artículo 51(e) no vulneraba los
derechos de igualdad garantizados por el artículo 15(1) de la Carta.
Resolución (los ministros L’Heureux-Dubé, Gonthier, Major y

Bastarache disienten): la apelación es procedente.
Según la ministra presidenta McLachlin y los ministros Iacobucci,

Binnie, Arbour y LeBel, para justificar la vulneración de un derecho
garantizado por la Carta según lo dispuesto por su artículo 1, el gobier-
4 Véase nota anterior. [N. del T.]

16
no debe demostrar que ésta persigue un fin u objetivo válido desde un

punto de vista constitucional y que las medidas tomadas son razonables
y su justificación puede acreditarse. El argumento del gobierno según
el cual el asunto requiere deferencia (deference),5 por cuestión de filo-
sofía social y política, la privación del derecho al voto a los presos, es
rechazado. Si bien la deferencia puede parecer apropiada respecto de
una decisión que implica principios contendientes en materia política
y social, no lo es en cuanto a una decisión que tiene por efecto limi-
tar derechos fundamentales. El derecho al voto es fundamental para
nuestra democracia y para el Estado de Derecho, y no puede dejarse
a un lado con ligereza. Las restricciones al derecho al voto no exigen
deferencia, sino un examen cuidadoso. Los redactores de la Carta
destacaron la especial importancia de este derecho no sólo al usar
términos generales y sin condiciones, sino también al sustraerlo de la
derogación legislativa prevista en el artículo 33. El argumento por el
cual se explica que la naturaleza filosófica o simbólica de los objetivos
del gobierno exige deferencia es también rechazado. El Parlamento
no puede apoyarse en objetivos nobles para blindar una legislación de

la revisión judicial fundamentada en la Carta. En el presente caso, el
artículo 51(e) no se justifica por el artículo 1 de la Carta.
El gobierno no logró identificar problemas específicos que justifi-
quen la privación del derecho al voto, lo que hace difícil concluir que
dicha privación busca alcanzar un fin urgente y sustantivo. Ante la
ausencia de un problema específico, el gobierno invoca dos objetivos
más extensos para justificar el artículo 51(e): (1) aumentar la respon-
5 Judicial deference es la doctrina por la cual los jueces tratan de evitar frustrar la voluntad
del legislador al momento de decidir los casos. Se encuentra con mayor frecuencia en
países que carecen de una Constitución arraigada. [N. del T.]
17
sabilidad cívica y el respeto al Estado de Derecho, e (2) imponer una

sanción adicional o “resaltar los objetivos generales de la sanción pe-
nal”. Sin embargo, los objetivos vagos y simbólicos dificultan aún más
el análisis de la justificación. El primer objetivo podría ser evocado
respecto de casi todas las leyes penales y muchas medidas no penales.
Acerca del segundo objetivo, el expediente no indica precisamente por
qué el Parlamento consideró que era necesario imponer una sanción
suplementaria a esta clase de presos en particular, o qué objetivos
adicionales a los alcanzados por las penas ya previstas se esperaban
alcanzar. No obstante, la prudencia nos aconseja proceder a un aná-
lisis de proporcionalidad, en lugar de rechazar categóricamente estos
objetivos del gobierno.
El artículo 51(e) no aprueba el test de proporcionalidad. En es-
pecífico, el gobierno no logró establecer un vínculo racional entre
la privación del derecho al voto, previsto en el artículo 51(e), y los
objetivos indicados. Respecto del primer objetivo, de aumentar la res-
ponsabilidad cívica y el respeto al Estado de Derecho, la privación a los
presos del derecho al voto envía, por el contrario, mensajes que minan
el respeto al derecho y a la democracia, y no mensajes que defienden
estos valores. La legitimidad de la ley y la obligación de respetarla
provienen directamente del derecho al voto de cada ciudadano. Negar
este derecho a los presos equivale a abandonar un medio importante
para inculcarles valores democráticos y de responsabilidad social. La
nueva teoría política del gobierno, que permitiría a los representantes
electos privar de su derecho al voto a un sector de la población, no tie-
ne lugar en una democracia construida sobre principios de inclusión,
igualdad y participación ciudadana. Que no todas las democracias
autoproclamadas suscriban esta conclusión nos dice poco sobre lo que
la visión canadiense de la democracia, consagrada en la Carta, permite.
18
Es más, el argumento según el cual sólo quienes respetan la ley deben

participar en los procesos electorales es inaceptable. Negar el derecho
al voto por una supuesta ausencia de valor moral es incompatible con
el respeto a la dignidad humana, que se encuentra en el corazón de la
democracia canadiense y de la Carta. También es contrario al propio
artículo 3 de la Carta, a la anulación legislativa del artículo 33 y a la
idea de que las leyes deben ser respetadas porque han sido creadas por
quienes sí controlan su conducta.
Respecto al segundo objetivo, de infligir una sanción adecuada,
el gobierno no presentó una teoría convincente a fin de explicar por
qué se debería permitir negar este derecho democrático fundamental,
como pena infligida por el Estado. Privar del derecho al voto no es
congruente con las exigencias de una pena adecuada; esto es, una pena
no debe ser arbitraria y debe buscar un objetivo válido de derecho
penal. Para no ser arbitraria, la pena debe ajustarse exactamente a las
acciones y al caso particular del crimen cometido por el infractor. La
pena prevista en el artículo 51(e) tiene poca relación con el crimen
particular cometido por el infractor. En cuanto al objetivo penal legí-

timo, ni el expediente ni el sentido común sostienen la pretensión de
que negar el derecho al voto disuade la comisión de delitos o rehabilita
a los delincuentes. Al imponer una sanción que se aplica sin distinción
a todos los detenidos, independientemente del crimen cometido, del
daño causado o del carácter normativo de su conducta, el artículo 51(e)
no satisface las exigencias de una sanción denunciatoria y retributiva, y
no tiene un vínculo racional con el objetivo invocado por el gobierno.
La vulneración del precepto impugnado del derecho al voto no es
mínima. El artículo 51(e) tiene un alcance demasiado amplio y afecta
a muchas personas que, según el propio gobierno, no deberían ser
incluidas. El artículo 51(e) no puede salvarse por el simple hecho de
19
ser menos restrictivo que una exclusión general del derecho al voto de
todas las personas privadas de su libertad.
Finalmente, los efectos negativos de la privación del derecho al voto
sobrepasarían fácilmente los pocos efectos benéficos que provendrían
de ésta. Negar el derecho al voto a los presos tiene efectos negativos
sobre ellos mismos y sobre el sistema penal. Elimina un camino hacia
el desarrollo social y mina las leyes y políticas correccionales enfocadas
en la readaptación y la reinserción social. Al tomar en cuenta el número
desproporcionado de personas indígenas en los penales, los efectos
negativos del párrafo 51(e) sobre los presos son desproporcionados en
la ya desaventajada población indígena de Canadá.
Toda vez que el párrafo 51( e) vulnera de manera no justificada el
artículo 3 de la Carta, no es necesario examinar el argumento subsi-
diario según el cual viola el derecho a la igualdad garantizado por el
artículo 15(1) de la Carta.
Según los ministros L’Heureux-Dubé, Gonthier, Major y Bastarache

(disidentes):
El presente caso se fundamenta en consideraciones filosóficas,

políticas y sociales que no pueden ser “probadas científicamente”. In-
volucra justificaciones a favor y en contra de la restricción del derecho
al voto, con base en argumentos axiomáticos constituidos por afirma-
ciones de principio o valor. Frente a justificaciones de esta naturaleza,
la Corte debe acudir al texto del artículo 1 de la Carta, así como a los
principios fundamentales que lo motivan y su vínculo con los derechos
y libertades garantizadas por la Carta. Específicamente, el artículo 1
de la Carta exige que esta Corte tome en cuenta que pueden existir
diferentes filosofías sociales o políticas, con base en las cuales sostener
justificaciones a favor o en contra de la restricción de un derecho.
20
En un contexto similar, en el que la Corte enfrenta filosofías sociales

o políticas opuestas relacionadas con el derecho al voto, al aprobar
o preferir una de ellas no se está necesariamente desaprobando la otra o
probándose que no pasará el escrutinio judicial basado en la Carta.
Si la filosofía social o política presentada por el Parlamento justifica
razonablemente la restricción del derecho en el marco de una socie-
dad libre y democrática, se debe considerar constitucional. Frente a
filosofías sociales o políticas que compiten, la razonabilidad es el factor
principal que se debe tomar en cuenta, en términos de la justificación
del artículo 1. El artículo 1 de la Carta no obliga al Parlamento ni
autoriza a la Corte a dar preeminencia a una filosofía social o política
razonable por sobre otras; sólo permite a la Corte invalidar aquellas
restricciones que no sean razonables y que no puedan justificarse en
el marco de una sociedad libre y democrática. La decisión que esta
Corte debe tomar no consiste, por tanto, en determinar si el Parla-
mento tomó o no una buena decisión de política pública, sino si la
política elegida por el Parlamento es una opción aceptable de entre
las permitidas por la Carta.

Dado que en el presente caso se trata de evaluar diferentes opciones
en relación con diversas filosofías sociales o políticas y de determinar
y dar una aplicación práctica a valores, especialmente aquellos que
pueden ser externos a la Carta, pero que tienen una importancia
fundamental para los canadienses, el “diálogo” entre los tribunales y
el Parlamento es de particular importancia. La metáfora del diálogo
no implica debilitar el estándar de justificación del artículo 1. Signi-
fica, únicamente, que cuando el Parlamento, después de un análisis
completo y riguroso basado en el artículo 1, ha convencido al Tribunal
de que ha establecido una restricción razonable a un derecho, cuya
justificación se puede demostrar en el marco de una sociedad libre y
democrática, se acaba el diálogo. En este caso, el “diálogo” ha existido,
21
en la medida en que el Parlamento ha estudiado el derecho al voto y,

específicamente, el tema de la privación de este derecho a los presos
mucho antes de la decisión de la Corte Federal de Apelaciones. Este
estudio se llevó a cabo claramente tomando en cuenta los múltiples
casos de privación del voto que habían ocurrido hasta ese momento.
Al adoptar el artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá y al proveer
una justificación de ello ante los tribunales, el Parlamento indica que
ha trazado una línea.
En este caso, a pesar de que fue reconocido que el artículo 51(e)
de la Ley Electoral de Canadá vulnera el artículo 3 de la Carta, esta
vulneración constituye una restricción razonable, cuya justificación se
puede demostrar en una sociedad libre y democrática. Los objetivos del
artículo 51(e) son urgentes y reales. Los dos objetivos se fundamentan
en una filosofía social o política razonable y racional. El primer obje-
tivo, relacionado con aumentar la responsabilidad pública y el respeto
al Estado de Derecho, se vincula con la promoción del sentido cívico.
El reproche social de los actos criminales graves refleja un punto de
vista moral que garantiza el respeto al contrato social y al Estado
de Derecho, y reafirma la importancia del vínculo entre el individuo
y la colectividad. La “promoción de la responsabilidad cívica” puede
tener un carácter abstracto o simbólico, pero objetivos simbólicos
o abstractos pueden ser válidos en sí y no deben minimizarse por
el simple hecho de ser simbólicos. El segundo objetivo consiste en
aumentar el cumplimiento de los objetivos generales de la sanción
penal. El artículo 51(e) tiene un carácter claramente sancionador
con una función retributiva. El desarrollo de sanciones y castigos
apropiados por la comisión de un delito grave es un objetivo válido
del Parlamento. La inhabilitación para votar es una incapacidad civil
resultante de una condena penal.
22
El artículo 51(e) satisface el test de proporcionalidad. En primer

lugar, existe un vínculo racional entre el precepto controvertido y
los objetivos. Aunque no se pueda demostrar empíricamente la exis-
tencia de un vínculo causal entre la privación del derecho al voto de
los presos y los objetivos, la razón, la lógica y el sentido común, así
como la abundante evidencia pericial, permiten concluir que existe
un vínculo racional entre la inhabilitación para votar de las personas
encarceladas por delitos graves y los objetivos que buscan promover la
responsabilidad cívica y el respeto al Estado de Derecho, y favorecer
el cumplimiento de los objetivos generales de la sanción penal.
Respecto del primer objetivo, la privación del derecho al voto a las
personas encarceladas por la realización de delitos graves no vulnera
su dignidad, sino que la reconoce. Es más, dicha privación difunde
el mensaje a la comunidad y a los delincuentes mismos de que los
actos criminales graves no serán tolerados por la comunidad. La so-
ciedad puede elegir suspender temporalmente el derecho al voto de
quienes cometen actos criminales graves con el fin de insistir en que
la responsabilidad cívica y el respeto al Estado de Derecho, como
objetivos legítimos, son prerrequisitos de la participación democrática.

En cuanto al segundo objetivo, la privación del derecho al voto fue
cuidadosamente diseñada para afectar solamente a las personas que
cometieron un delito grave, además de que existe evidencia en el
expediente de que la privación del derecho al voto es percibida como
significativa por los presos mismos, por lo que puede contribuir a su
readaptación. Finalmente, muchas otras democracias, al escoger al-
guna forma de inhabilitación del voto de las personas privadas de su
libertad, también han identificado un vínculo entre objetivos similares
a los presentados en este caso y el medio de negar a los detenidos el
derecho al voto.
23
En segundo lugar, la vulneración al derecho garantizado por la

Carta es mínima. Cuando la vulneración es mínima, se debe analizar
el límite que ha sido trazado. Este análisis no requiere que el Estado
haya adoptado el medio menos invasivo para promover su objetivo,
aunque sí requiere que prefiera el menos lesivo si es igualmente efi-
caz. En el presente caso, ninguna medida menos invasiva tendría la
misma eficacia. Sólo “quienes cometen delitos graves”, en los términos
definidos por el Parlamento, son inhabilitados para votar.
Debido a que el Parlamento estableció un límite de dos años para
determinar qué infractores encarcelados cometieron delitos suficien-
temente graves para justificar la pérdida del derecho al voto, ninguna
otra limitación podría tener la misma eficacia. La igualdad en cuanto
a la eficacia es una dimensión del análisis que no se debe subestimar, ya
que está directamente vinculada al poder del Parlamento de perseguir
eficazmente sus objetivos legítimos. Cualquier otro criterio equivale
a adivinar lo que según el Parlamento constituye un acto criminal
“grave”. El precepto está razonablemente diseñado, toda vez que la
inhabilitación para votar refleja la duración de la pena y del encarce-
lamiento real, que a su vez refleja la gravedad del crimen cometido y
el progreso previsible hacia el cumplimiento de los objetivos últimos
de readaptación y reinserción social. El artículo 51(e) no es arbitrario:
se vincula directamente con categorías específicas de conducta. El
límite de dos años de pena refleja igualmente diversas consideracio-
nes prácticas. Además, puesto que la Corte dio la impresión de que
era papel del Parlamento trazar precisamente este límite después del
primer caso Sauvé en 1993,6 es necesario respetar el límite que trazó.
El análisis de las filosofías sociales o políticas y la conciliación de va-
lores en el ámbito de aplicación de la Carta deben tomar en cuenta
6 Cita de Sauvé I.
24
que son muchas las ponderaciones razonables y racionales posibles.

El establecimiento de límites, entre otras alternativas, es facultad del
Parlamento, especialmente en el presente caso, en el que ningún otro
límite sería tan eficiente, toda vez que el elegido corresponde a lo que,
según el Parlamento, constituye una actividad criminal grave.
En tercer lugar, al considerar conjuntamente y en contexto los
objetivos y los efectos benéficos, estos últimos sobrepasan la afectación
causada por la inhabilitación temporal para votar de quien comete
un acto criminal grave. La adopción de esta medida es benéfica en
sí. La ley intrínsecamente manifiesta valores sociales respecto del
comportamiento criminal grave y del derecho al voto en nuestra
sociedad. Un valor surge del mensaje de que quienes cometan actos
criminales graves perderán temporalmente una faceta de la igualdad
política de los ciudadanos. Además, la inhabilitación temporal para
votar es percibida por los contraventores mismos como significativa
y podría tener un efecto positivo continuo en cuanto a su readap-
tación. El efecto perjudicial más evidente del artículo 51(e) es la
pérdida potencial temporal del derecho al voto. Este perjuicio debe,
sin embargo, ser evaluado a partir de los objetivos del Parlamento en

el contexto general. Según los datos estadísticos mencionados por la
Corte Federal de Apelaciones, este precepto abarca a los autores de
infracciones graves y a los reincidentes, y la mayoría de los detenidos
perderán este derecho sólo durante un proceso electoral. Puesto que
la duración de la inhabilitación está directamente relacionada con la
encarcelación, es posible que un detenido que perpetró un acto cri-
minal grave nunca pierda el derecho al voto si no hubiera elecciones
durante ese periodo. Dado el contexto particular del presente caso —en
el cual la justificación presentada por el Parlamento se fundamenta en
una filosofía social o política que no puede ser probada en el sentido
tradicional— es apropiado actuar con deferencia, ya que el precepto
impugnado plantea cuestiones de filosofía y política penales.
25
El artículo 51(e) no vulnera el diverso 15(1) de la Carta. Aunque

se presumiera que la ley establece una distinción a partir de caracte-
rísticas personales, los presos no constituyen un grupo protegido por
un motivo similar o un motivo dictado en el artículo 15(1). El hecho
de estar encarcelado no resulta de la aplicación estereotípica de una
presunta característica de grupo. El estatus de las personas privadas
de su libertad es consecuencia de la perpetración de un acto criminal
grave, acto cometido por el culpable mismo. La característica común a
los miembros de este grupo es la comisión previa de un delito grave. El
argumento que pretende que la encarcelación sea reconocida como un
motivo similar, en razón de su efecto perjudicial o de la discriminación
indirecta que resulta del hecho que las personas indígenas constituyen
un porcentaje “desproporcionado” de los presos, debe ser desestimado.
No es plausible afirmar que la norma que prevé la inhabilitación tem-
poral para votar está dirigida de alguna manera a las personas indígenas.
El hecho de encontrarse preso no es necesariamente el resultado de
una característica personal, como la raza o el origen étnico, y tampoco
se vincula necesariamente con una condición social. Es estrictamente
el resultado de la perpetración de un acto criminal grave.
Resoluciones citadas
Por la ministra presidenta McLachlin
Se hizo referencia a los siguientes casos: Sauvé v. Canada (Attor-

ney General), [1993] 2 S.C.R. 438, aff’g (1992), 7 O.R. (3d) 481; R. v.
Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103; Hunter v. Southam Inc., [1984] 2 S.C.R.
145; R. v. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 S.C.R. 295; Eldridge v.
British Columbia (Attorney General), [1997] 3 S.C.R. 624; M. v. H.,
[1999] 2 S.C.R. 3; Belczowski v. Canada, [1992] 2 F.C. 440; U.F.C.W.,
Local 1518 v. KMart Canada Ltd., [1999] 2 S.C.R. 1083; Thomson
26
Newspapers Co. v. Canada (Attorney General), [1998] 1 S.C.R. 877;

RJR-MacDonald Inc. v. Canada (Attorney General), [1995] 3 S.C.R.
199; R. v. Butler, [1992] 1 S.C.R. 452; R. v. Sharpe, [2001] 1 S.C.R. 45,
2001 SCC 2; Canadian Disability Rights Council v. Canada, [1988] 3
F.C. 622; Muldoon v. Canada, [1988] 3 F.C. 628; August v. Electoral
Commission, 1999 (3) SALR 1; R. v. Smith, [1987] 1 S.C.R. 1045; R.
v. M. (C.A.), [1996] 1 S.C.R. 500; R. v. Gladue, [1999] 1 S.C.R. 688.
Por el ministro Gonthier (disidente)
Sauvé v. Canada (Attorney General) (1988), 66 O.R. (2d) 234,

rev’d (1992), 7 O.R. (3d) 481, aff’d [1993] 2 S.C.R. 438; R. v. Keegs-
tra, [1990] 3 S.C.R. 697; R.v. Sharpe, [2001] 1 S.C.R. 45, 2001 SCC
2; R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103; Reference re Provincial Electoral
Boundaries (Sask.), [1991] 2 S.C.R. 158; United States of America v.
Cotroni, [1989] 1 S.C.R. 1469; Thomson Newspapers Co. v. Canada
(Attorney General), [1998] 1 S.C.R. 877; Slaight Communications Inc.
v. Davidson, [1989] 1 S.C.R. 1038; Harvey v. New Brunswick (Attorney
General), [1996] 2 S.C.R. 876; R. v. Mills, [1999] 3 S.C.R. 668; Libman

v. Quebec (Attorney General), [1997] 3 S.C.R. 569; RJR-MacDonald
Inc. v. Canada (Attorney General), [1995] 3 S.C.R. 199; R. v. Butler,
[1992] 1 S.C.R. 452; Irwin Toy Ltd. v. Quebec (Attorney General),
[1989] 1 S.C.R. 927; Reference Re Public Service Employee Relations
Act (Alta.), [1987] 1 S.C.R. 313; Canada v. Schmidt, [1987] 1 S.C.R.
500; Canada (Auditor General) v. Canada (Minister of Energy, Mines
and Resources), [1989] 2 S.C.R. 49; Vriend v. Alberta, [1998] 1 S.C.R.
493; Re Jolivet and The Queen (1983), 1 D.L.R. (4th) 604; Gould v.
Canada (Attorney General), [1984] 2 S.C.R. 124, aff’g [1984] 1 F.C.
1133, rev’g [1984] 1 F.C. 1119; Lévesque v. Canada (Attorney General),
[1986] 2 F.C. 287; Badger v. Attorney-General of Manitoba (1986), 30
D.L.R. (4th) 108, aff’d (1986), 32 D.L.R. (4th) 310; Badger v. Cana-
27
da (Attorney General) (1988), 55 Man. R. (2d) 211, rev’d (1988), 55

D.L.R. (4th) 177, leave to appeal refused, [1989] 1 S.C.R. v; Belczowski
v. Canada, [1991] 3 F.C. 151, aff’d [1992] 2 F.C. 440, aff’d [1993] 2
S.C.R. 438; Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada (Minister
of Justice), [2000] 2 S.C.R. 1120, 2000 SCC 69; Pearson v. Secretary of
State for the Home Department, [2001] E.W.J. No. 1566 (QL); Refe-
rence re Manitoba Language Rights, [1985] 1 S.C.R. 721; Reference re
Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217; Operation Dismantle Inc.
v. The Queen, [1985] 1 S.C.R. 441; Haig v. Canada, [1993] 2 S.C.R.
995; Driskell v. Manitoba (Attorney General), [1999] 11 W.W.R. 615;
Byatt v. Dykema (1998), 158 D.L.R. (4th) 644; Richardson v. Rami-
rez, 418 U.S. 24 (1974); X. v. Netherlands, Application No. 6573/74,
December 19, 1974, D.R. 1, p. 87; H. v. Netherlands, Application No.
9914/82, July 4, 1983, D.R. 33, p. 242; Holland v. Ireland, Application
No. 24827/94, April 14, 1998, D.R. 93-A, p. 15; Eur. Court. H. R.,
Mathieu-Mohin and Clerfayt case, judgment of 2 March 1987, Series
A No. 113; Lavigne v. Ontario Public Service Employees Union, [1991]
2 S.C.R. 211; Ross v. New Brunswick School District No. 15, [1996]
1 S.C.R. 825; R. v. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 S.C.R. 713;
McKinney v. University of Guelph, [1990] 3 S.C.R. 229; Dagenais
v. Canadian Broadcasting Corp., [1994] 3 S.C.R. 835; R. v. Goltz,
[1991] 3 S.C.R. 485; R. v. Guiller (1985), 48 C.R. (3d) 226; R. v.
Luxton, [1990] 2 S.C.R. 711; R. v. Smith, [1987] 1 S.C.R. 1045; Law
v. Canada (Minister of Employment and Immigration), [1999] 1 S.C.R.
497; M. v. H., [1999] 2 S.C.R. 3; Jackson v. Joyceville Penitentiary,
[1990] 3 F.C. 55; McKinnon v. M.N.R., 91 D.T.C. 1002; Armstrong
v. R., [1996] 1 C.T.C. 2745; Mulligan v. R., [1997] 2 C.T.C. 2062;
Wells v. R., [1998] 1 C.T.C. 2118; Olson v. Canada, [1996] 2 F.C.
168, leave to appeal refused, [1997] 3 S.C.R. xii; Alcorn v. Canada
(Commissioner of Corrections) (1999), 163 F.T.R. 1, aff’d (2002), 95
C.R.R. (2d) 326, 2002 FCA 154; Chiarelli v. Canada (Minister of
28
Employment and Immigration), [1992] 1 S.C.R. 711, rev’g [1990] 2

F.C. 299; Eldridge v. British Columbia (Attorney General), [1997] 3
S.C.R. 624; R. v. Gladue, [1999] 1 S.C.R. 688.
Leyes citadas
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c. 19, s. 23(2)], 51.1 [ad. idem, s. 24].
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Constitution Act, 1982, s. 52.
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Freedoms, 213 U.N.T.S. 221.
Criminal Code, R.S.C. 1985, c. C-46, ss. 718.2(e), 742.1, 743.1, 743.6.
Election Act, R.S.A. 2000, c. E-1, s. 45(c).

Election Act, R.S.B.C. 1996, c. 106, s. 30(b).
Election Act, R.S.Q., c. E-3.3, s. 273.
Election Act, S.P.E.I. 1996, c. 12.
Election Act, 1996, S.S. 1996, c. E-6.01, s. 17.
Election Statute Law Amendment Act, 1998, S.O. 1998, c. 9, s. 13.
Elections Act, R.S.M. 1987, c. E30, s. 31 [rep. & sub. 1998, c. 4, s. 21].
Elections Act, R.S.N.B. 1973, c. E-3, s. 43(2)(e).
Elections Act, R.S.N.S. 1989, c. 140, s. 29(d) [am. 2001, c. 43, s. 13].
Elections Act, R.S.N.W.T. 1988, c. E-2, s. 27(3) [am. 1995, c. 14, s. 6].
Elections Act, R.S.Y. 1986, c. 48, s. 5(d).
29
Elections Act, 1991, S.N. 1992, c. E-3.1.

European Assembly Elections Act 1978 (U.K.), 1978, c. 10, Sch.
1, s. 2(1).
Human Rights Act 1998 (U.K.), 1998, c. 42.
International Covenant on Civil and Political Rights, 999 U.N.T.S.
171, Art. 25.
Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms, Eur. T.S. No. 9, Art. 3.
Representation of the People Act 1983 (U.K.), 1983, c. 2, s. 3(1) [am.
1985, c. 50, Sch. 4, s. 1; am. 2000, c. 2, s. 2].
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Amendment, Twenty-Fourth Amendment, Twenty-Sixth
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30
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31
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ship, Criminality, and ‘The Purity of the Ballot Box’” (1989),
102 Harv. L. Rev. 1300.
United Nations. Human Rights Committee. “General Comment
Adopted by the Human Rights Committee under Article 40,
Paragraph 4, of the International Covenant on Civil and Political
Rights”, General Comment No. 25 (57), Annex V, CCPR/C/21,
Rev. 1, Add. 7, August 27, 1996.
1 LA MINISTRA PRESIDENTA — El derecho de todo ciu-

dadano al voto, garantizado por el artículo 3 de la Carta Canadiense
de Derechos y Libertades, se encuentra en el corazón de la democracia
canadiense. La ley cuestionada en la presente apelación niega el de-
recho a votar a una clase de personas: las que cumplen una pena de
dos o más años en un penal correccional. La cuestión a determinar es
si el gobierno ha demostrado que esta privación del derecho al voto
está autorizada bajo el artículo 1 de la Carta, como un “límite […]
razonable […] cuya justificación [se puede] demostrar en el marco
de una sociedad libre y democrática”. Concluyo que no es así. El
derecho al voto, que yace en el corazón de la democracia canadiense,
sólo puede ser obstaculizado por una buena razón. En este caso, las
razones ofrecidas no son suficientes.
I. Los preceptos legislativos
2 La versión anterior del párrafo 51(e) de la Ley Electoral de

Canadá, R.S.C. 1985, cap. E-2, prohibía a todos los detenidos votar
en las elecciones federales, sin importar la duración de la pena. Este
precepto fue declarado inconstitucional, ya que constituía una vul-
neración injustificada del derecho al voto garantizado por el artículo
32
3 de la Carta: Sauvé v. Canada (Attorney General), [1993] 2 S.C.R.

438. El Parlamento reaccionó a esta resolución reemplazando este
precepto por un nuevo texto del artículo 51(e) (S.C. 1993, cap. 19, art.
23), que priva del derecho al voto a todos los detenidos que cumplen
una pena de dos o más años. El artículo 51(e), que es retomado esen-
cialmente en los mismos términos en el diverso 4(c) de la Ley (S.C.
2000, cap. 9) y los preceptos pertinentes de la Carta son reproducidos
a continuación.
Ley Electoral de Canadá, R.S.C. 1985, cap. E-2
51. Las personas que se enumeran a continuación no están califi-

cadas para votar en una elección y no deberán hacerlo:
(e) Toda persona detenida en un centro penitenciario, que se en-

cuentre cumpliendo una pena de dos o más años;
Carta Canadiense de Derechos y Libertades

1. La Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza los
derechos y las libertades enunciados en ella, mismos que sólo
pueden ser restringidos por ley, dentro de límites razonables cuya
justificación se pueda demostrar en el marco de una sociedad libre
y democrática.
[…]
3. Todo ciudadano canadiense tiene derecho a votar en las eleccio-
nes de la Casa de los Comunes o de cualquier asamblea legislativa,
y ser calificado para ser miembro de la misma.
[…]
15. (1) Toda persona es igual ante y bajo la ley y tiene derecho a
igual protección y beneficio de ésta sin discriminación, especial-
33
mente, basada en la raza, el origen nacional o étnico, el color, la

religión, el sexo, la edad o las discapacidades mentales o físicas.
II. Las resoluciones
A. Corte Federal, Sección de Primera Instancia [1996] 1 .F.C. 857
3 El juez Wetston, de la primera sección de primera instancia,

resolvió que el artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá vulneraba
el derecho al voto garantizado por la Carta, sin que la justificación
de esta vulneración pudiera demostrarse, y por lo tanto era inválido.
A pesar de que estimó que los objetivos del gobierno eran urgentes
y reales, concluyó que la privación del derecho al voto de todos los
detenidos que cumplen una pena de dos o más años tiene un alcance
demasiado general y no satisfacía el test del daño mínimo. Además,
concluyó que quitar el derecho al voto “perjudicaba la readaptación
de los contraventores y una exitosa reinserción social” (p. 913). Las
consecuencias negativas del precepto cuestionado, por tanto, eran des-
proporcionadas respecto a los efectos benéficos que pudiera producir.
B. Corte Federal de Apelaciones, [2000] 2 F.C. 117
4 La mayoría de la Corte Federal de Apelaciones, en una opi-

nión redactada por el magistrado Linden, revocó la decisión de primera
instancia y confirmó la privación del derecho al voto, sosteniendo
que el papel del Parlamento de proteger y mejorar la integridad del
proceso electoral, así como el de ejercer sus atribuciones en materia
de derecho penal requerían deferencia. La privación del derecho al
voto impugnada pertenece a una gama de medidas razonables que
el Parlamento puede utilizar para alcanzar sus objetivos, y no era
desmedida o desproporcionada. El magistrado Desjardins, al aplicar
34
la “formulación estricta del test enunciado en la resolución Oakes”,

enfatizó la ausencia de evidencia respecto de los efectos benéficos
resultantes de la privación y consideró que el recurso debió ser des-
echado.
III. Problemática
5 1. ¿El artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá vulnera

el derecho al voto que el artículo 3 garantiza a todos los ciudadanos?
En caso de que la respuesta sea positiva, ¿se encuentra justificada esta
vulneración con base en lo dispuesto por el artículo 1 de la Carta?
2. ¿El artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá vulnera el
derecho a la igualdad garantizado por el artículo 15(1) de la Carta? Y
si es así, ¿se encuentra justificada esta vulneración según lo dispuesto
por el artículo 1 de la Carta?
IV. Análisis

6 Los demandados reconocen que la restricción del derecho al
voto en cuestión contraviene el artículo 3 de la Carta. La restricción es
entonces inválida, a menos que su justificación pueda ser demostrada
mediante el artículo 1. Por lo tanto, procederé directamente a realizar
el análisis del artículo 1.
A. La aproximación a la justificación del artículo 1
7 Para justificar la vulneración de un derecho garantizado por

la Carta, el gobierno debe demostrar que con ello busca alcanzar una
meta u objetivo válido desde un punto de vista constitucional, y que las
35
medidas elegidas son razonables y su justificación puede demostrarse:

R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103. Esta indagación en dos partes —la
legitimidad del objetivo y la proporcionalidad de las medidas— permite
a la Corte revisora examinar rigurosamente todos los aspectos de la
justificación. A lo largo del proceso de justificación, el gobierno tiene
la responsabilidad de probar que el objetivo es válido y la vulneración
de derechos es legítima; es decir, que está racionalmente conectada,
causa una vulneración mínima y es proporcional a los beneficios que
genera.
8 Mi colega, el ministro Gonthier, propone una aproximación

deferente a la cuestión de la vulneración y la justificación. Sostiene
que no hay razón para dar una importancia especial al derecho al
voto y que debemos respetar la elección del Parlamento de entre una
gama de soluciones razonables. Afirma también que en cuanto a la
justificación de las restricciones al derecho al voto, con base en lo
dispuesto en el artículo 1 de la Carta, debemos actuar con deferencia
hacia el Parlamento, ya que se trata de “consideraciones filosóficas,
políticas y sociales”, los objetivos perseguidos por el gobierno son de
naturaleza abstracta y simbólica, y la ley en cuestión representa un
paso en el diálogo entre el Parlamento y los tribunales.
9 Debo, respetuosamente, manifestar que me opongo a lo

anterior. El derecho al voto es un derecho fundamental para nuestra
democracia y para el Estado de Derecho y no puede hacerse a un lado
con ligereza. Las restricciones del derecho al voto no exigen deferen-
cia, sino un examen cuidadoso. No se trata de sustituir la preferencia
filosófica del Parlamento por la de la Corte, sino de asegurarse que la
justificación proporcionada por éste se fundamenta en la lógica y el
sentido común.
36
10 La Carta distingue dos cuestiones separadas: la vulneración

de un derecho y la justificación de la restricción. El actor tiene la carga de
probar que se vulneró un derecho (primera etapa), pero después es
responsabilidad del gobierno probar que la restricción constituye un
límite razonable, con base en el artículo 1 (segunda etapa). Se trata
de dos procesos distintos que implican cargas de la prueba diferentes.
Apartar del escrutinio judicial una restricción calificándola como una
cuestión de filosofía social, como el gobierno trata de hacerlo, equi-
vale a revertir la carga de la prueba de justificación impuesta por la
Constitución. Lo anterior hace desaparecer la violación de
la pantalla del radar de esta Corte, en lugar de permitir que nos enfo-
quemos en ella con el propósito de decidir si su justificación se puede
demostrar como lo exige la Carta.
11 Durante la primera etapa, en la cual se define el derecho,

debemos seguir la opinión consistente de la Corte de que los derechos
deben definirse amplia y liberalmente: Hunter v. Southam Inc., [1984]
2 S.C.R. 145, p. 156; R. v. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 S.C.R.
295, p. 344; Eldridge v. British Colombia (Attorney General), [1997]

3 S.C.R. 624, párr. 53. Una interpretación amplia y teleológica del
derecho es especialmente importante en el caso del derecho al voto.
Los redactores de la Carta destacaron la especial importancia que
tiene este derecho no solamente al usar términos genéricos e incon-
dicionados, sino también al sustraerla de la aplicación de la anulación
legislativa bajo la cláusula del artículo 33 (clausula de derogación).
Concluyo que el artículo 3 se debe interpretar literalmente y que su
ámbito de aplicación no debería ser limitado por intereses colectivos
opuestos, como el gobierno parece sostener. Es responsabilidad del
gobierno plantear estas preguntas, según lo establecido por el artículo
1, al justificar los límites que impuso al derecho.
37
12 En la etapa del artículo 1, el gobierno afirma que quitar el

derecho al voto a los presos es una cuestión de filosofía social y po-
lítica que requiere deferencia. De nuevo, no coincido. La Corte ha
concluido en diversas ocasiones que la “afirmación general según la
cual la vulneración de un derecho está justificada bajo el artículo 1”
no es una garantía para mostrar deferencia al Parlamento: M. v. H.,
[1999] 2 S.C.R. 3, párr. 78, por el ministro Iacobucci. El artículo 1
no establece una presunción de constitucionalidad de los límites im-
puestos a los derechos; exige, por el contrario, que el Estado justifique
esos límites.
13 Los derechos democráticos fundamentales de los canadienses

no caen dentro de “una gama de alternativas aceptables”, de entre las
cuales el Parlamento puede elegir a discreción. La deferencia puede
ser apropiada en una decisión que involucra principios rivales en
materia política y social. Sin embargo, no lo es a propósito de una
decisión de limitar derechos fundamentales. El presente caso no trata
de una competencia entre filosofías sociales rivales. Representa un
conflicto entre el derecho a votar de los ciudadanos —uno de los de-
rechos más fundamentales garantizados por la Carta— y la supresión
de ese derecho por el Parlamento. El debate público sobre un tema
no lo transforma en una cuestión de “filosofía social”, blindándola
de esta manera del escrutinio judicial completo. Es competencia de
los tribunales proteger el derecho al voto garantizado en el
artículo 3 de la Carta, sin que los cambios de la opinión pública y los
intereses electorales tengan algún tipo de influencia.
14 Los derechos garantizados por la Carta no son una

cuestión de privilegio o mérito, sino de pertenencia a la sociedad
canadiense que no puede dejarse a un lado con ligereza. Ello es
38
especialmente cierto respecto del derecho al voto, piedra angular

de nuestra democracia, exento, a diferencia de otros derechos, de
intervención alguna derivada del artículo 33. Consecuentemente, los
tribunales, al resolver casos sobre la privación del derecho al voto, han
aplicado un estándar riguroso en materia de justificación: Sauvé v.
Canada (Attorney General) (1992), 7 O.R. (3ro) 481 (C.A.) (“Sauvé
No. 1”) y Belczowski v. Canada, [1992] 2 F.C. 440 (C.A.).
15 La Carta impone a los tribunales el deber de defender y

mantener un marco democrático incluyente y participativo dentro
del cual los ciudadanos pueden explorar y adoptar diferentes concep-
ciones del bien. Si bien una postura de deferencia judicial respecto
de las decisiones del Poder Legislativo sobre política social puede ser
adecuada, la legislación analizada en este caso no cae dentro de esa
categoría. Por el contrario, es precisamente cuando las decisiones
legislativas amenazan con minar los fundamentos de la democracia
participativa garantizada por la Carta, que los tribunales deben vigilar
el cumplimento de su obligación constitucional de proteger la inte-

gridad de ese sistema.
16 No puedo suscribir tampoco el argumento según el cual la

naturaleza filosófica o simbólica de los objetivos del gobierno manda
en sí deferencia. Al contrario, esta Corte ha sostenido que los objetivos
amplios y simbólicos son problemáticos, como lo explicaré más abajo:
ver U.F.C.W., Local 1518 v. KMart Canada Ltd., [1999] 2 S.C.R. 1083,
párr. 59, por el ministro Cory; Thomson Newspapers Co. v. Canada
(Attorney General), [1998] 1 S.C.R. 877, párr. 87, por el ministro Bas-
tarache; RJR-MacDonald Inc. v. Canada (Attorney General), [1995] 3
S.C.R. 199, párr. 143-144, por la ministra McLachlin (ahora ministra
presidenta). El Parlamento no puede apoyarse en objetivos nobles para
39
blindar la legislación de un escrutinio judicial basado en la Carta. El

artículo 1 exige objetivos válidos y proporcionalidad.
17 Finalmente, el hecho de que la privación del derecho al voto

aquí impugnada tenga lugar después de que los tribunales rechazaron
una privación aún más general, no implica que la Corte deba actuar
con deferencia respecto del Parlamento en el marco de un “diálogo”.
El Parlamento debe asegurarse de que toda ley emitida por éste, en
cualquier etapa del proceso, sea conforme a la Constitución. La sana
e importante promoción de un diálogo entre el Legislativo y los tri-
bunales no debería reducirse a la regla que dice “si no tiene éxito la
primera vez, trate y trate otra vez”.
18 Mientras la deferencia al legislador no es apropiada en este

caso, la justificación de una ley no requiere una prueba empírica en
sentido científico. Si bien algunos casos se pueden demostrar con pre-
cisión empírica o matemática, otras, que involucran consideraciones
filosóficas, políticas y sociales, no se pueden. En este caso, basta con
que la justificación sea convincente, en el sentido de convencer a una
persona razonable, tomando en cuenta todos los elementos de prueba y
todas las consideraciones relevantes, que se encuentra justificado que el
Estado vulnere el derecho cuestionado al grado en que lo ha hecho: ver
RJR-MacDonald, supra, párr. 154, la ministra McLachlin; R. v. Butler,
[1992] 1 S.C.R. 452, p. 502-503, por el ministro Sopinka. Lo requerido
es una “defensa racional y razonable”: RJR-MacDonald, párr. 127. El
sentido común y el razonamiento deductivo pueden complementar a
la evidencia: R. v. Sharpe, [2001] 1 S.C.R 45, 2001 SCC 2, párr. 78,
la ministra presidenta McLachlin. Sin embargo, se debe ser cauteloso
con los estereotipos encubiertos de sentido común, y con sustituir la
demostración razonada, requerida en el artículo 1, por la deferencia.
40
19 Teniendo en cuenta estos principios básicos de la revisión

basada en la Carta, abordo ahora las etapas ya conocidas del test de
la resolución Oakes. Concluyo que los objetivos que manifiesta el
gobierno, de aumentar la responsabilidad cívica y el respeto al Estado
de Derecho e infligir una pena adecuada, aunque problemáticamente
vagos, pueden, en principio, justificar restricciones a derechos garan-
tizados por la Carta. Sin embargo, el gobierno no logró establecer
proporcionalidad, principalmente en cuanto al vínculo racional entre
la privación del derecho al voto de los detenidos y los objetivos que
manifestó.
B. Los objetivos del gobierno
20 El análisis de los objetivos conlleva dos etapas. En primer

lugar, debemos preguntarnos cuáles son los objetivos perseguidos con
la supresión del derecho al voto de los detenidos. Ello implica un
ejercicio de interpretación y construcción, y llama a una aproxima-
ción contextual: Thomson Newspapers, supra, párr. 87. En segundo

lugar, debemos evaluar si los objetivos definidos pueden justificar
restricciones a derechos garantizados por la Carta. Los objetivos no
deben ser “triviales” o “contrarios a los principios que constituyen
una sociedad libre y democrática”: Oakes, supra, p.138. Por citar un
principio de derecho constitucional alemán, debe existir una razón
constitucionalmente válida para vulnerar un derecho: consultar D.
Grimm, “Human Rights and Judicial Review in Germany”, en
D. M. Beatty, dir., Human Rights and Judicial Review: A Comparative
Perspective (1994), 267, p. 275. Toda vez que el artículo 1 sirve, en
primer lugar y principalmente, para proteger derechos, la gama de
objetivos constitucionalmente válidos no es ilimitada. Por ejemplo,
la protección de derechos en colisión puede ser un objetivo válido.
No obstante, la mera preferencia política mayoritaria de abolir abso-
41
lutamente un derecho no constituiría un objetivo válido en términos

constitucionales.
21 La privación del derecho al voto de los detenidos, prevista por

el artículo 51(e), no busca arreglar un problema o preocupación espe-
cíficos. Los presos han votado durante mucho tiempo, aquí y en el ex-
tranjero, en diversas situaciones, sin efectos perjudiciales evidentes en
los procesos políticos, en la población carcelaria o en la sociedad
en su totalidad. Dada la ausencia de un problema específico, el go-
bierno invoca dos objetivos amplios a fin de justificar esta privación
del derecho al voto: (1) aumentar la responsabilidad cívica y el respeto
al Estado de Derecho, e (2) infligir una sanción adicional o “destacar
los objetivos generales de la sanción penal”. El expediente no indica
claramente en qué proporción estas metas motivaron realmente al
Parlamento; los debates parlamentarios proponen más altercaciones
que explicaciones. Sin embargo, con base en “algunos elementos de
respuesta”, el juez de primera instancia concluyó que se podían in-
vocar con el motivo de justificar la privación. Me limitaré a proceder
a partir de ello.
22 Resta determinar si el objetivo de aumentar el respeto al

Estado de Derecho y el de infligir una sanción adecuada son válidos
desde el punto de vista constitucional y suficientemente importantes
para justificar una vulneración de derechos. Los objetivos vagos y sim-
bólicos como éstos garantizan casi una respuesta positiva a tal pregunta.
¿Quién puede sostener que el respeto al Estado de Derecho no tiene un
carácter urgente? ¿Quién puede pretender que no es importante infligir
una pena adecuada? ¿Quién puede afirmar que ambos objetivos, en
su superficie, son contrarios a principios democráticos? Sin embargo,
justamente porque dejan tan poco espacio para la discusión, los ob-
jetivos vagos y simbólicos dificultan más el análisis de la justificación.
42
Los términos que los expresan contienen diversos significados, pero

nos dicen poco sobre las razones que hacen necesaria la restricción
del derecho y lo que se pretende alcanzar concretamente. Entre más
amplio y abstracto sea un objetivo, más susceptible es de tener signi-
ficados diferentes según el contexto y, como consecuencia, de que se
deforme o manipule. Una formulación del objetivo puede exagerar su
importancia; otra puede contribuir a que la medida legislativa parezca
diseñada con precisión. La Corte debe descifrar la cuestión.
23 Al final, la gente no debería tener que preguntarse

por qué sus derechos garantizados por la Carta fueron violados.
Para que una justificación sea demostrable, el objetivo debe revelar,
sin duda alguna, el perjuicio que el gobierno quiere reparar, y debe ser
el mismo a lo largo del proceso de justificación. Como esta Corte lo
ha afirmado, el objetivo “se debe definir con exactitud y precisión, de
tal manera que provea un marco que permita evaluar su importancia,
así como la precisión con la que los medios han sido diseñados para su
realización”: por el ministro Cory en U.F.C.W., Local 1518, supra, párr.

59; ver también Thomson Newspapers, supra, párr. 96; RJR-MacDonald,
supra, párr. 144. Un Tribunal llamado a pronunciarse sobre objetivos
vagos puede muy bien concluir, como lo hizo la ministra Arbour (ahora
ministra de nuestra Corte) en el caso Sauvé núm. 1, supra, p. 487, que
“el carácter altamente simbólico y abstracto de[l] objetivo […] le resta
importancia como justificación de la violación de un derecho protegido
por la Constitución”. Si el Parlamento puede vulnerar un derecho tan
importante como el derecho al voto únicamente al invocar motivos
simbólicos y abstractos, entonces el control judicial deviene vacuamente
constreñido o se reduce a un concurso de “nuestros símbolos son mejores
que sus símbolos”. Ninguno de estos resultados es compatible con el
análisis riguroso de la justificación exigido por la Carta.
43
24 El carácter retórico de los objetivos presentados por el go-

bierno en este caso los hace sospechosos. El primer objetivo, es decir,
aumentar la responsabilidad cívica y el respeto al Estado de Derecho,
se podría invocar respecto de casi todas las leyes penales y muchas
medidas no penales. El respeto a la ley es sin duda importante. Pero la
simple enunciación de este valor no proporciona el contexto necesario
para permitirnos determinar si la justificación de la vulneración cuestio-
nada se puede demostrar en el marco de una sociedad libre y democráti-
ca. Para demostrar una justificación, se debe saber qué problema quiere
resolver el gobierno y por qué es tan urgente e importante, de tal mane-
ra que justifica la restricción de un derecho garantizado por la Carta.
Sin lo anterior, es difícil o casi imposible determinar si la vulneración
del derecho se puede justificar o es proporcionada.
25 El segundo objetivo —infligir una sanción adicional a las

personas encarceladas— es menos vago que el primero. Sin embargo,
también presenta problemas de imprecisión. El expediente no indica
con precisión por qué el Parlamento estimó que se debía infligir una
sanción adicional a esta categoría de presos específicamente o qué
objetivos adicionales a los cumplidos por las penas ya previstas deseaba
alcanzar el Parlamento. Lo anterior dificulta determinar si el objetivo
es suficientemente importante para justificar una vulneración adicional
a los derechos.
26 Simplemente, el gobierno no logró identificar los problemas

específicos que requieren de la privación del derecho al voto, dificul-
tando así afirmar que dicha privación persigue un objetivo urgente y
real. No obstante, a pesar de la naturaleza abstracta de los objetivos del
gobierno y de la base frágil sobre la cual se sostienen, la prudencia nos
aconseja proceder al análisis de proporcionalidad, en lugar de rechazar
44
categóricamente estos objetivos. El análisis de proporcionalidad nos

permite determinar si los objetivos invocados por el gobierno pueden,
de hecho, justificar la privación del derecho al voto. En esta etapa,
como lo veremos, la debilidad inherente a estos objetivos se vuelve
patente.
C. Proporcionalidad
27 En esta etapa, el gobierno debe demostrar que la privación del

derecho al voto favorecerá el cumplimiento de los objetivos invocados
(requisito del vínculo racional), que no está más allá de lo razonable-
mente necesario para el cumplimiento de sus objetivos (requisito del
perjuicio mínimo) y que la totalidad de los efectos benéficos de la
medida sobrepasa sus efectos negativos (requisito del efecto proporcio-
nal). Como se verá, la falta de precisión en las metas invocadas por el
gobierno en materia de justificación, junto con el papel trascendental
del derecho al voto para la democracia canadiense, el Estado de De-
recho y la búsqueda de una pena adecuada, efectivamente dificultan

la tarea del gobierno.
1. El vínculo racional
28 ¿Privar del derecho al voto a los detenidos aumentará el

respeto por el derecho e impondrá una pena adecuada? El gobierno
debe demostrar que esto es probable, con base en la prueba o la razón
y la lógica: RJR-MacDonald, supra, párr. 153.
29 El gobierno propone tres teorías para demostrar un vínculo

entre la restricción impuesta y el objetivo de aumentar el res-
peto por el derecho. En primer lugar, sostiene que quitar el
derecho al voto a los detenidos envía un “mensaje educativo” sobre
45
la importancia del respeto al derecho, tanto a los detenidos como a la

totalidad de la ciudadanía. En segundo lugar, afirma que permitir a los
detenidos votar “disminuye el valor” del sistema político. Por último,
alega que la privación del derecho al voto es una forma legítima de
sanción, sin importar la naturaleza específica de la infracción o
de las circunstancias del contraventor. En mi opinión, ninguna de
estas teorías cumple con el requisito de racionalidad.
30 El primer elemento invocado para establecer el vínculo

con el objetivo de aumentar el respeto por el derecho es la teoría del
“mensaje educativo” o “mensaje moralizador”. En este caso, el pro-
blema es simplemente que negar el derecho al voto a los detenidos
constituye una mala pedagogía. Esta medida distorsiona la naturaleza
de nuestros derechos y obligaciones ante la ley y difunde un mensaje
que muy probablemente dañe, en vez de contribuir al respeto por el
derecho.
31 Privar del derecho al voto a los detenidos distorsiona la natu-

raleza de nuestros derechos y obligaciones ante la ley y, consecuente-
mente, los debilita. En una democracia como la nuestra, el poder de
los legisladores resulta de los ciudadanos que votan y los legisladores
actúan como los apoderados de los ciudadanos. Correlativamente, la
obligación de obedecer la ley proviene del hecho de que está hecha
por y en representación de los ciudadanos. Esta delegación de poder por
parte de los votantes a los legisladores confiere a la ley su legitimidad y
fuerza. En síntesis, la legitimidad de la ley y la obligación de respetarla
provienen directamente del derecho de cada ciudadano a votar. En el
ámbito práctico, requerimos que toda persona que se encuentra dentro
de las fronteras de nuestro país respete sus leyes, vote o no. Pero esto
no niega el vínculo vital simbólico, teórico y práctico que existe entre
46
tener una voz en la elaboración de la ley y la obligación de respetarla.

Este vínculo, que tiene su origen en la teoría del contrato social y
se encuentra consagrado en la Carta, está en el corazón de nuestro
sistema de democracia constitucional.
32 El gobierno invierte completamente este vínculo cuando

intenta argumentar que privar a las personas de una voz en el go-
bierno les enseña a respetar la ley. El “mensaje educativo” que el
gobierno pretende enviar al quitar el derecho al voto a los detenidos
es, a la vez, antidemocrático e intrínsecamente contradictorio. Negar
el derecho al voto a un ciudadano implica negar las bases de la legiti-
midad democrática. Equivale a decir que los mandatarios electos por
los ciudadanos pueden después excluir a esos ciudadanos, o a parte
de ellos, de participar en futuras elecciones. Pero si se admite que el
poder gubernamental en una democracia emana del ciudadano, es
difícil ver cómo ese poder se puede utilizar legítimamente con el fin
de privar del derecho al voto a los ciudadanos de los cuales emana.

33 Como reflejo de esta verdad, la historia de la democracia es
la historia de la concesión progresiva del derecho al voto. El sufragio
universal constituye hoy en día un elemento esencial de la democracia.
De la noción de que únicamente algunas personas meritorias podían
votar (expresado en términos como el de la clase social, la propiedad
y el sexo), se desarrolló poco a poco el principio moderno relativo a
que todos los ciudadanos tienen el derecho al voto como miembros
de una ciudadanía autónoma. La marcha constante de Canadá hacia
el sufragio universal culminó en 1982 con la adopción de una garan-
tía constitucional del derecho de todos los ciudadanos a votar, en el
artículo 3 de la Carta. Como lo subrayó la ministra Arbour en Sauvé
núm.1, supra, p. 487:
47
[…] el lento desplazamiento de las democracias modernas hacia

el sufragio universal tomó un paso irreversible hacia adelante en
Canadá en 1982, con la promulgación del artículo 3 de la Carta.
Dudo que hoy en día pueda privarse del derecho al voto a una
persona en razón, no sólo simbólica pero de hecho demostrada,
de que él o ella no es decente o responsable. Al momento de la
promulgación de la Carta, las exclusiones del derecho a votar
vigentes eran tan pocas en nuestro país, que puede asumirse
justamente que habíamos abandonado la idea de que el electo-
rado se debía limitar a los “ciudadanos honestos y responsables”,
definidos previamente por criterios como el ser propietario de
bienes raíces o el sexo, en pro de un electorado plural, lo cual podía
bien incluir a enemigos domésticos del Estado.
El artículo 3 de la Carta hizo desaparecer los últimos vestigios del

voto selectivo, incluyendo la exclusión de las personas con “enferme-
dades mentales” y los jueces designados por el gobierno federal: ver
Canadian Disability Rights Council v. Canada, [1988] 3 F.C. 622
(R.D.) y Muldoon v. Canada, [1988] 3 F.C. 628 (T.D). Esta privación
del derecho al voto a los detenidos es una regresión para nosotros y
tiene como efecto la restricción de nuestros derechos democráticos.
34 El derecho al voto de todo ciudadano, sin consideración de

la virtud, de la aptitud mental u otra característica distintiva, apuntala
a la democracia canadiense y a los poderes de los cuales se prevale el
legislador. Un gobierno que otorga el derecho al voto sólo a un grupo
selecto de ciudadanos es un gobierno que disminuye su capacidad
para actuar con carácter de representante legítimo de los ciudadanos
excluidos de este grupo, contradice su pretensión de ser una demo-
cracia representativa y erosiona su poder de condenar y castigar a los
contraventores.
48
35 De manera más general, quitar el derecho al voto a ciertos

ciudadanos va en contra de nuestro compromiso constitucional a favor
del valor y de la dignidad inherentes de cada persona. Como la Corte
Constitucional de Sudáfrica afirmó en August v. Electoral Commis-
sion, 1999 (3) SALR 1, párr. 17: “[e]l voto de cada ciudadano es una
insignia de dignidad y de personalidad jurídica. Literalmente, indica
que todas las personas cuentan”. El hecho de que el precepto sobre
la privación del voto se aplique a un grupo particular de personas nos
debería hacer más cuidadosos, y no menos, de su potencial violatorio de
los principios de igualdad relacionados con la titularidad de derechos
y de membrecía, consagrados y protegidos por la Carta.
36 Como reconocimiento de la importancia fundamental del

derecho al voto en el conjunto de los derechos, los redactores de
la Carta le otorgaron protecciones especiales. A diferencia
de otros derechos, el derecho de todo ciudadano a votar no se puede
suspender al aplicar la “clausula de derogación”. Como lo dijo la
ministra Arbour en Sauvé núm. 1, supra, p. 486:

Es en efecto significativo que el artículo 3 de la Carta sea inmune
a la cláusula de derogación contenida en el artículo 33, que per-
mite al Parlamento o a las legislaturas promulgar una ley contraria
a la Carta. Ello confirma que el derecho al voto se debe proteger
contra quienes tienen el poder y, a menudo, el interés de limitar
su ejercicio. Las minorías impopulares pueden solicitar reparación
ante los tribunales en contra de la violación a sus derechos. No obs-
tante, y como todas las personas, sólo pueden buscar la reparación
en contra de la desestimación de su punto de vista político en
los procesos electorales.
49
37 La vaga apelación del gobierno a “la responsabilidad cívica”

no tiene utilidad, igual que su intento de agrupar la supresión del dere-
cho al voto de los detenidos y la normativa legítima en materia de voto,
con el fin de sustentar su posición. La analogía entre las restricciones
del derecho al voto de los jóvenes y la supresión del derecho al voto
de los detenidos no es válida, ya que el tipo de juicio que realiza el
Parlamento en uno y otro caso es muy diferente. En el primer caso,
el Parlamento está tomando una decisión con base en la situación de
madurez en la cual se encuentran todos los ciudadanos cuando son
jóvenes. Esta decisión no significa que la categoría excluida no es lo
suficientemente valiosa para votar, sino que establece una modalidad
del sufragio universal. En el segundo caso, el gobierno está decidiendo
que algunas personas, sin importar sus capacidades, no son valiosas
moralmente para votar; que no “merecen” ser consideradas como
integrantes de la comunidad y que, por lo tanto, pueden ser privadas
del más básico de sus derechos constitucionales. Pero ésta no es una
decisión que debe tomar el legislador. La Carta toma esta decisión
por nosotros al garantizar el derecho de “todo ciudadano” a votar y al
poner a las personas detenidas explícitamente bajo la protección de la
Carta, por medio de las restricciones constitucionales de las sanciones
penales. La Carta afirma categóricamente que los presos son ciuda-
danos protegidos, y mientras no haya una reforma constitucional, el
legislador no puede cambiar lo anterior.
38 Los vínculos teóricos y constitucionales entre el derecho al

voto y el respeto por el Estado de Derecho se reflejan en la realidad
cotidiana de la población carcelaria y en la necesidad de fomentar,
y no de minar, el sentimiento de conexión entre los presos y la so-
ciedad en su conjunto. El gobierno argumenta que la privación del
derecho al voto “educará” y rehabilitará a las personas privadas de su
libertad. Sin embargo, esta privación puede funcionar más como una
50
profecía ineludible que como un incentivo a la reintegración. Privar a

las personas riesgosas de su identidad colectiva y de su pertenencia a
la comunidad tiene poca probabilidad de infundir un sentido de res-
ponsabilidad y de identidad colectiva, mientras que el derecho al voto
permite inculcar valores democráticos y el sentido de responsabilidad
social (testimonio del profesor Jackson, expediente de los apelantes,
pp. 2001-2002). Como J. S. Mill escribió:
Interesarse activamente en la política constituye, hoy en día, la me-

jor manera de elevar la mente hacia grandes intereses y reflexiones;
el primer paso para salir del marco estrecho del egoísmo individual
y familiar, la primera apertura en el episodio del contrato de las
ocupaciones diarias, la primera etapa en el cumplimiento de las
obligaciones sociales cotidianas. […] La posesión y el ejercicio de
los derechos políticos, en particular el derecho al voto, forman
parte de las herramientas principales del entrenamiento tanto
moral como intelectual de la mente popular […].
(J. S. Mill, “Thoughts on Parliamentary Reform” (1859), en J. M.

Robson, ed., Essays on Politics and Society, vol. XIX, 1977, 311,
pp. 322-323.)
Negar el derecho al voto a los presos implica perder un medio

importante para enseñarles valores democráticos y el sentido de res-
ponsabilidad social.
39 Incluso si estas dificultades se pudieran superar, no es

evidente que quitar el derecho al voto a los detenidos transmita el
mensaje que se quiere enviar a éstos o al resto de la sociedad. Una
persona puede ser condenada a una pena de cárcel de dos o más años
por una amplia variedad de delitos, desde las infracciones a las normas
51
de tránsito hasta los casos más graves de homicidio. La diversidad de

infracciones y de contraventores que esta prohibición abarca sugiere
que el mensaje educativo es, a lo mucho, confuso y ambiguo.
40 Además, se trata de un mensaje alterado por mensajes nega-

tivos e inaceptables que llevan el riesgo de minar la responsabilidad
cívica y el respeto por la norma de derecho. Quitar el derecho al voto
a los ciudadanos contraventores envía el mensaje de que quienes co-
meten infracciones graves no se consideran más como miembros de la
comunidad, sino como personas temporalmente exiliadas de nuestro
sistema de derechos y democracia. De manera más profunda, difunde
el mensaje inaceptable de que los valores democráticos son menos
importantes que las medidas punitivas diseñadas aparentemente para
promover el orden. Si la democracia moderna tiene una lección que
enseñarnos es la siguiente: no conviene hacer respetar la ley a costa
de nuestros valores democráticos fundamentales.
41 Concluyo que quitar el derecho al voto a los detenidos envía,

con mayor probabilidad, mensajes que minan el respeto a la ley y a
la democracia, que mensajes que promueven esos valores. La nove-
dosa teoría política del gobierno que permitiría a los representantes
electos quitar el derecho al voto a una parte de la población no tiene
lugar en una democracia construida sobre principios de inclusión, de
igualdad y de participación ciudadana. Que no todas las democracias
autoproclamadas se adhieran a esta conclusión nos dice poco sobre
lo que la visión canadiense de la democracia, consagrada en la Carta,
permite. Sancionar a las personas detenidas negándoles su derecho a
votar no difunde el “mensaje educativo” que el gobierno argumenta;
al contrario, reduce su eficacia y es incompatible con los preceptos
fundamentales de la democracia participativa, contenidos y garanti-
zados por la Carta.
52
42 El gobierno alega también que quitar el derecho al

voto a los detenidos aumenta el respeto por la ley, ya que per-
mitir votar a la gente que desafía a la ley disminuye el valor del
sistema político. Las mismas premisas indefendibles que hemos
examinado reaparecen aquí; es decir, el derecho al voto es un
privilegio que el gobierno puede suspender y la comisión de
un delito grave indica que el contraventor escogió “retirarse”
de la comunidad. Pero más allá de esto, el argumento según el cual
sólo los que respetan la ley deberían participar en el proceso político
es solamente una variante de la racionalidad antigua que, basándose
en la falta de mérito, negaba el derecho al voto.
43 La idea según la cual ciertas personas no son aptas o valiosas

moralmente para votar y participar en el proceso de elaboración de
las leyes es antigua y obsoleta. Eduardo III declaró que los ciudadanos
que cometieran crímenes graves sufrirían la “muerte civil”, por la cual
un criminal condenado perdía sus derechos civiles. Hasta hace poco,
clases enteras de personas, entre ellas los presos, no eran titulares del

derecho al voto. La presunción de que no eran aptos o “valiosos” para
votar —por su clase social, su raza, su sexo o su comportamiento—
jugó un papel importante en esta exclusión. Deberíamos rechazar la
idea retrógrada según la cual calificar a los electores de “valiosos” se
puede considerar lógicamente como una manera para mejorar el pro-
ceso político y el respeto por el Estado de Derecho. Como lo declaró
la ministra Arbour en Sauvé núm. 1, supra, p. 487, desde la adopción
del artículo 3 de la Carta, es poco probable que “se le quite el derecho
al voto a cualquier persona en razón de […] que esta persona no sea
honesta o responsable”.
53
44 Quitar el derecho al voto con base en una supuesta ausencia

de valor moral es incompatible con el respeto a la dignidad humana
que está en el corazón de la democracia canadiense y de la Carta:
comparar con August, supra. Igualmente, va en contra del texto mismo
del artículo 3, su exclusión de la anulación prevista en el artículo 33
y de la idea según la cual la ley debe ser obedecida ya que emana de
aquellos que controlan su conducta. Por todas estas razones, se debe
rechazar en esta etapa de nuestra historia.
45 Ello nos lleva al último argumento que invoca el gobierno

a fin de establecer un vínculo racional; es decir, que la privación del
derecho al voto es un arma legítima en el arsenal punitivo que el Es-
tado puede utilizar contra un contraventor. De nuevo, este argumento
tampoco puede ser aceptado. La primera razón es que utilizar la
privación de derechos como castigo es sospechoso. La segunda razón
es que la privación del derecho al voto no cumple con los requisitos
de una sanción legítima, establecidos en nuestra jurisprudencia.
46 Este argumento, fuera de toda su retórica, sugiere que el

Parlamento puede añadir una nueva arma —la privación de derechos
constitucionales— a su arsenal para castigar. Esta idea me parece
problemática. No dudo que el Parlamento puede limitar derechos
constitucionales con el fin de castigar, siempre y cuando pueda justi-
ficar dicha limitación. Pero es diferente decir que una clase de perso-
nas perderá por completo la titularidad de un derecho constitucional
por un periodo determinado. Ello equivale a decir que la categoría
de personas afectada se encuentra fuera de la protección completa de
la Carta. Es muy dudoso que tal privación, tan mal articulada, par-
ticularmente de un derecho tan básico como el derecho al voto, sea
justificable frente al artículo 1. ¿Podría el Parlamento aprobar una ley
54
que quitara el derecho de todos los presos a no ser objeto de sanciones

crueles e inusitadas? No lo creo. ¿O de la libertad de expresión o de
religión? Uno se pregunta, ¿por qué el derecho al voto es diferente?
El gobierno no presenta una teoría convincente para explicar por qué
se le debería permitir negar este derecho democrático fundamental
como una pena infligida por el Estado.
47 El contrato social requiere que el ciudadano obedezca las

leyes creadas por el proceso democrático. No obstante, de ello no se
sigue que faltar a lo anterior se traduce en la anulación de la perte-
nencia permanente del ciudadano a la ciudad autónoma. De hecho,
la opción de encarcelar a una persona por un periodo determinado
en lugar de exiliarla es signo de nuestra aceptación de la pertenencia
permanente al orden social. Algunos derechos son restringidos justifica-
damente por razones penales, incluyendo algunos aspectos del derecho
a la libertad, a la seguridad personal, a la movilidad y a la seguridad
en contra del registro y la incautación (search and seizure). Pero no
puede determinarse que un derecho ha sido justificadamente limitado

a simplemente observar que un infractor, a través de sus acciones, se
ha retirado del contrato social. De hecho, el poder del Estado para
sancionar y la obligación del criminal de aceptar la sanción están ata-
dos al reconocimiento del criminal como una persona con derechos
y responsabilidades. Otros preceptos de la Carta clarifican este punto.
Así, el artículo11 protege a todo inculpado de juicios inequitativos y
el artículo 12 en contra de “todo trato o pena cruel e inusitado”.
48 El segundo defecto en el argumento de que el artículo

51(e) permite infligir una pena adecuada proviene del hecho de
que no satisface la doble exigencia relativa a que la pena no debe ser
55
arbitraria y debe buscar alcanzar un objetivo penal válido. Para no

ser arbitraria, la pena debe estar diseñada específicamente según las
acciones y circunstancias particulares del contraventor: R. v. Smith,
[1987] 1 S.C.R. 1045, p. 1073. En las palabras inmortales de Gilbert
y Sullivan, la pena debe ajustarse al crimen. Por el contrario, la san-
ción del artículo 51(e) no guarda ninguna relación con el crimen
particular del contraventor. No intenta establecer una distinción
entre los detenidos cumpliendo una pena de dos años y los que
cumplen sentencias de veinte años. Es cierto que quienes cumplen
penas más cortas serán privados del derecho al voto por un periodo
más corto. Sin embargo, el vínculo entre la privación y el crimen
es débil. No es sólo al criminal violento a quien se le dice que es
un paria sin valor, una persona encarcelada por un acto sin violencia
o por negligencia o una persona indígena que sufre desplazamiento
social recibe el mismo mensaje. La ley no está dirigida a ellos, pero
están igualmente atrapados por ella. Para ellos, el mensaje es doble-
mente odioso: no es que se les excluya por su rechazo aparentemente
voluntario a las normas de la sociedad, sino que se les excluye arbi-
trariamente, de manera que no guarda relación con su situación real
o su actitud ante la autoridad del Estado.
49 La sanción penal también debe buscar alcanzar un objetivo

penal legítimo: ver Smith, supra, p. 1068. Estos objetivos incluyen la
disuasión, la readaptación, la retribución y la reprobación: R. v. M.
(C.A.), [1996] 1 S.C.R. 500, párr. 82. Ni el expediente ni el sentido
común apoyan la pretensión de que la privación del derecho al voto di-
suade o rehabilita a los criminales. Al contrario, como Mill lo reconoció
hace mucho tiempo, la participación en el proceso político constituye
un medio valioso para enseñar valores democráticos y responsabilidad
cívica.
56
50 Quedan entonces la retribución y la reprobación. El Parla-

mento puede reprobar el comportamiento ilegal, pero debe hacerlo
de manera que refleje fidedignamente la culpabilidad moral del
contraventor y su situación particular. Como lo indicó el ministro
presidente Lamer en M. (C.A.), supra, párr. 80:
La retribución dentro del ámbito penal, en contraste [con la ven-

ganza], representa la determinación objetiva, razonada y mesurada
de una pena apropiada que refleja fidedignamente la culpabilidad
moral del contraventor, considerando los riesgos tomados intencio-
nalmente por éste, el perjuicio que causó y el carácter normativo
de su conducta [Subrayado en el original].
La reprobación como una expresión simbólica de los valores de

la comunidad debe ser acorde a cada caso particular, a fin de alcanzar
el objetivo penal legítimo de condenar el comportamiento particular
de un contraventor (ver M. (C.A.), supra, párr. 81) y de difundir un
“mensaje educativo” claro, en cuanto a la importancia del comporta-

miento respetuoso de la ley.
51 La sanción prevista en el artículo 51(e) se aplica sin distinción

a todos los detenidos, independientemente del crimen cometido, del
perjuicio causado o del carácter normativo de su comportamiento. No
está diseñada individualmente según el acto particular cometido por el
contraventor. En resumen, no satisface las exigencias de una sanción
reprobatoria y retributiva. Consecuentemente, no se encuentra racio-
nalmente conectada con el objetivo de imponer una pena legítima.
52 Sin su retórica patente, la pretensión del gobierno respecto

de la pena se reduce más o menos a afirmar que los criminales son
57
personas que se alejaron de las normas establecidas por la sociedad y

que, por lo tanto, puede reprobarlas y sancionarlas como considere
adecuado, incluso a través de la privación de sus derechos constitucio-
nales fundamentales. No obstante, la facultad de infligir una pena y de
reprobar, aunque es importante, está restringida por la Constitución.
No puede ser utilizada con el fin de borrar completamente derechos
de la Constitución, no se puede ejercer de manera arbitraria y debe
buscar alcanzar los objetivos constitucionalmente reconocidos de la
determinación de la pena. El argumento según el cual el artículo 51(e)
favorece la realización de los objetivos de una sanción legítima falla
totalmente.
53 Concluyo que el gobierno no logró establecer un vínculo

racional entre la privación del derecho prevista en el artículo 51(e) y
los objetivos de aumentar el respeto por la ley y de garantizar penas
apropiadas.
2. La vulneración mínima
54 Si la privación de un derecho no se encuentra racionalmente

conectado con los objetivos del gobierno, no tiene mucho sentido in-
vestigar si la ley va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo.
Solamente diré que, suponiendo sin conceder que la privación del
derecho al voto mandara un mensaje educativo de que la sociedad
no tolerará los crímenes graves, la clase a la que se le priva de este
derecho —es decir, quienes cumplen penas de dos años o más— es
demasiado amplia y abarca a muchas personas cuyos crímenes son
relativamente menores y de las cuales no se puede decir que han
roto sus vínculos con la sociedad. De la misma manera, si se hubiera
determinado que esta privación favorece, de alguna forma, la reali-
58
zación de los objetivos legítimos de la pena, es claro que el límite de

una condena de dos años o más afecta a mucha gente que, según el
propio gobierno, no debería serlo.
55 La pregunta en esta etapa del análisis no es cuántos ciuda-

danos son afectados, sino si la vulneración del derecho es mínima.
Incluso si una sola persona sufre una vulneración injustificada de
sus derechos tiene derecho a buscar la correspondiente reparación
según lo dispuesto por la Carta. En consecuencia, esta legislación no
se puede justificar sólo por ser menos amplia que una exclusión ge-
neral del derecho al voto de todos los detenidos. En primer lugar, es
difícil sostener la propuesta según la cual el plazo de dos años es un
medio razonable para diferenciar a quienes han cometido infracciones
“graves” de quienes cometieron infracciones “leves”. Si las infraccio-
nes graves y las infracciones leves se definen a partir de la duración
de la pena, entonces se trata de una tautología. Si el plazo de dos
años tiene como fin indicar algo más, entonces el gobierno debe
dar contenido a la noción de infracciones “graves” vs. “leves” y

debe demostrar la correlación entre esta distinción y el derecho al
voto. La crítica respecto de la amplitud de la sanción no se contesta
al decir que la medida se justifica porque está orientada a una clase
restringida de personas; la pregunta es ¿por qué los individuos de esta
clase son elegidos para restringirles sus derechos y cómo son limitados
esos derechos? La percibida “gravedad” del acto criminal es solamente
uno de entre muchos factores que se toman en cuenta en la deter-
minación de la duración de la pena de una persona condenada y el
tiempo efectivamente cumplido. La única respuesta real del gobierno
a la pregunta “¿por qué dos años?” es que este límite afecta a menos
gente que una privación general.
59
56 No basta tampoco con decir que la vulneración se acabará

cuando se termine la pena privativa de la libertad. La privación del
derecho al voto durante el periodo de encarcelación afecta a los
detenidos constantemente, en un grado absoluto y de una manera
arbitraria que no guarda una relación de necesidad con su situación
real o su actitud respecto de la autoridad del Estado. El artículo 51(e)
vulnera los derechos de los presos de la misma manera que su versión
inconstitucional anterior.
3. El efecto proporcional
57 Si un vínculo pudiera ser establecido entre la privación del

derecho al voto y los objetivos del gobierno, los efectos negativos de
dicha privación sobrepasarían fácilmente los pequeños efectos bené-
ficos que provendrían de la misma.
58 Quitar el derecho al voto a los detenidos mina la legitimidad

del gobierno, su eficacia y el Estado de Derecho. Esta medida restringe
los derechos personales del ciudadano a la expresión política y a la
participación en la vida política de su país. Va en contra del mensaje
de que todos son iguales y que todos tienen derecho al respeto ante la
ley; que todos importan: ver August, supra. Es más probable que ero-
sione el respeto por el Estado de Derecho a que lo fortalezca, y es más
probable que afecte el cumplimiento de los objetivos de disuasión y
rehabilitación de la pena, a que los favorezca.
59 El argumento del gobierno según el cual no se demostró el

perjuicio causado a los detenidos suena vacío, cuando lo que está en
juego es el derecho fundamental de todo ciudadano a votar. Cuando
se vulneran derechos políticos fundamentales, la prueba de un per-
juicio adicional no es necesaria. Pero si tal prueba fuera necesaria,
60
podría proporcionarse. Quitar el derecho al voto a los presos tiene

efectos negativos sobre los mismos y sobre el sistema penal. Elimina
un camino hacia el desarrollo social y a la readaptación reconocido
desde la época de Mill, y mina las leyes y políticas correccionales que
buscan alcanzar la readaptación y la reinserción social (testimonio del
profesor Jackson, expediente de los apelantes, pp. 2001-2002). Como
el juez de primera instancia lo percibió claramente (en la p. 913), el
artículo 51(e) “sirve para aislar más a los presos de la sociedad a la que
regresarán, y en la que sus familias viven”.
60 Los efectos negativos del artículo 51(e) sobre los presos son
desproporcionales para la ya desaventajada población indígena cana-
diense, cuya sobrerrepresentación en los penales refleja una “crisis en
el sistema canadiense de justicia penal”: R. v. Gladue, [1999] 1 S.C.R.
688, párr. 64, los ministros Cory e Iacobucci. Dado que el número des-
proporcionado de personas indígenas en los penales revela, entre otras
cosas, una tasa más elevada de pobreza y alienación institucionalizada
dentro de la sociedad en general, el encarcelamiento tal vez no es un
indicador justo y adecuado del grado de culpabilidad individual. A esto

debe añadirse el costo de silenciar las voces de las personas indígenas
privadas de su libertad; con el debido respeto, el hecho de que 1,837
indígenas sean privados de su derecho al voto por esta ley, mientras
que cerca de 600,000 no son afectados directamente, no justifica la
restricción a los derechos de esos 1,837 individuos por razones cuya
justificación no se puede demostrar según la Carta: ver la resolución
de la Corte de Apelaciones en el párr. 169. Las personas indígenas
que se encuentran en prisión tienen puntos de vista y necesidades
únicos. Sin embargo, el artículo 51(e) les impide subir la voz en
las elecciones y, por consecuencia, en el Parlamento. El hecho de que
estos efectos negativos se limiten a la duración del encarcelamiento no
cambia su realidad. Los mensajes silenciados no se pueden recuperar
61
y la posibilidad de participar algún día en el sistema político es

una consolación muy pequeña para quienes actualmente están
privados de sus derechos.
61 Como análisis final, aunque hubiera algo de razón en

la opinión de la Corte de Apelaciones, según la cual el juez de
primera instancia dio demasiada importancia a la ausencia
de evidencia tangible de los efectos benéficos, es difícil no tomar
en cuenta la conclusión de ese juez (en la p. 916), respecto de
que “los efectos benéficos que los demandados invocan son
pocos en relación con la privación del derecho democrático al
voto y no son suficientes para cumplir el estándar de prueba en
materia civil.”
62 Concluyo que la privación del derecho al voto a los

presos que cumplen una pena de dos años o más, prevista en el
artículo 51(e), no se puede justificar frente al artículo 1 de la
Carta. Dejo para otra ocasión el estudio sobre si se puede justi-
ficar, al considerar el artículo 1 de la Carta, la prohibición a los
presos de participar en ciertas actividades políticas, como, por
ejemplo, ser candidato en una elección. Puede ser que proble-
mas prácticos puedan servir para justificar ciertas restricciones al
ejercicio de derechos democráticos derivados. La participación
democrática es tanto una cuestión práctica como teórica, y las
legislaturas tienen el poder de limitar las condiciones de su
ejercicio, siempre y cuando puedan justificarlo. Basta con decir
que la justificación de la privación general del derecho al voto a
todos los detenidos, aun con el requisito de estar purgando una
pena mínima de dos años, no se puede demostrar en el marco
de nuestra sociedad libre y democrática.
62
D. El derecho a la igualdad, garantizado en el artículo 15(1) de la Carta
63 Al haber concluido que el artículo 51(e) vulnera de manera

injustificada el artículo 3 de la Carta, no es necesario examinar el
argumento subsidiario según el cual viola el derecho a la igualdad,
garantizado en el artículo 15(1) de la Carta.
V. Conclusión
64 Permitiré el recurso de apelación, condenando al pago de

costos a los apelantes. El artículo 51(e) vulnera el artículo 3 de la
Carta, y esta vulneración no se justifica frente al artículo primero.
Consecuentemente, el párrafo 51(e) es inconsistente con la Carta y,
por tanto, no tiene fuerza o efectos legales al aplicar el artículo 52 de
la Ley Constitucional de 1982. Contestaría a las preguntas constitu-
cionales de la siguiente manera:
1. ¿El artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá, R.S.C. 1985, cap.

E-2, vulnera el derecho de votar en las elecciones legislativas federales,
garantizado por el artículo 3 de la Carta Canadiense de Derechos y

Libertades?
Sí.
2. Si la respuesta a la pregunta 1 es positiva, ¿esta vulneración es un

límite razonable, prescrito por una ley, cuya justificación se puede
demostrar en el marco de una sociedad libre y democrática, según lo
establecido en el artículo primero de la Carta Canadiense de Derechos
y Libertades?
No.
Es innecesario contestar a las preguntas constitucionales respecto del

articulo 15(1) de la Carta.
63
Análisis
El caso Sauvé. La fascinante tensión

entre jueces y legislador
Rodrigo Díez Gargari1
La gente se ha convencido de que hay un elemento

de dudosa reputación en un sistema en el que una
legislatura dominada por partidos políticos y que toma
decisiones con base en la regla de la mayoría,
tiene la última palabra en asuntos de
derechos y principios.
Jeremy Waldron

I. Introducción
E n el presente ensayo analizaré una sentencia de la Suprema Corte

de Canadá, de gran relevancia desde el punto de vista constitucional
y electoral. El asunto es Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer),
resuelto el 31 de octubre de 2002. La parte medular del debate en este
caso era la constitucionalidad del artículo 51(e) de la Ley Electoral
de Canadá, según el cual las personas condenadas a pena de prisión de
dos años o más no tenían derecho a votar. El problema al que se enfrentó
1 Agradezco los comentarios y críticas de Rosa Linda Amezcua, Florencia Franco, Rolando
García Mirón, Rodrigo Jiménez y Fernando Villaseñor.
65
Análisis
la Corte fue determinar si dicho artículo era compatible con el artículo 1º

de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. Este artículo dispone
que los derechos y libertades previstos en la Carta sólo se pueden res-
tringir “[…] dentro de los límites razonables cuya justificación se pueda
demostrar en el marco de una sociedad libre y democrática”. A reserva
de profundizar en esto, vale la pena decir que la Corte se decidió por
la inconstitucionalidad del artículo 51(e) de la ley electoral. La discusión,
sin embargo, no fue fácil y se decidió apenas por un voto.
El estudio del caso Sauvé consistirá principalmente en analizar no
sólo el sentido del fallo, sino los argumentos con los que se justifica.
Seguiré el mismo método para el voto de la minoría. A partir de dicho
análisis pretendo mostrar los aciertos o fallas argumentativas de uno y
otro grupo de ministros, así como las tensiones que se generan entre
los tribunales y la legislatura cuando interpretan una Constitución.
Por último, estudiaré el método que la Corte usó para resolver este
caso (el examen Oakes con sus dos etapas, es decir, la compatibilidad
de los objetivos del gobierno con un sistema democrático y el test de
proporcionalidad) y señalaré algunas de las virtudes y defectos
de dicho método.
II. Un nuevo constitucionalismo en Canadá.

La Carta
La aparición de la Carta es nada menos que una

revolución comparable al sistema métrico decimal,
a los grandes descubrimientos médicos de Louis Pasteur
y a la invención de la penicilina y el láser.
Antonio Lamer
(ex ministro de la Suprema Corte de Canadá)
Debido a su historia común, es fácil trazar similitudes inexistentes

entre los Estados Unidos y Canadá, especialmente en el ámbito jurí-
dico. Esto, sin duda, obedece a que ambos países tienen un sistema de
66
Díez Gargari
common law. Sin embargo, en realidad su derecho (particularmente

el constitucional) es muy distinto, o al menos lo era hasta hace poco.
1982 ¿La primera Constitución canadiense?
La primera Constitución de Canadá, después de la separación defini-

tiva del Reino Unido, es el Acta Constitucional de 1982.2 Este docu-
mento es relevante no sólo por esto, sino porque incluyó una “lista”
de derechos parecida a la Bill of Rights de los estadounidenses o a la
parte dogmática de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (cpeum).
Antes de la Carta, muy pocos derechos tenían un estatus constitucio-
nal. La Constitution Act de 1867, por ejemplo, sólo mencionaba unos
cuantos, relativos al idioma y a las escuelas religiosas en los artículos
93 y 133. Es cierto que en 1960 apareció la Canadian Bill of Rights,
pero ésta tenía jerarquía de ley, no de Constitución. Esta Bill of Rights
otorgaba a la Corte la facultad de interpretar las leyes de conformidad
con los derechos previstos en dicha norma; sin embargo, no le daba
atribución alguna para anular leyes.
Como se puede ver, la tradición del judicial review, vieja cono-

cida de nuestros vecinos estadounidenses, no existió en Canadá sino
hasta hace relativamente poco. En realidad, no es que no existiera sino
que funcionaba de manera muy distinta. Como lo dice Ran Hirschl:
[…] el Acta Constitucional marca la separación de un mecanismo

de judicial review generalmente deferencial de corte británico que
2 Anteriormente, el documento constitucional de Canadá era la British North American

Act de 1867 (posteriormente conocida como la Constitution Act de 1867). Sin embargo,
el 25 de marzo de 1982 el Parlamento británico aprobó las reformas al British North Ame-
rican Act de 1867, y el 17 de abril la reina Isabel II declaró la independencia de Canadá
y reconoció al Acta Constitucional de 1982 (Departamento de Justicia de Canadá 2013).
67
Análisis
prevaleció hasta antes del Acta Constitucional. Antes de 1982, el

judicial review se basaba principalmente en el principio ultra vires en
cuestiones de federalismo (Hirschl 2007, 19).3
Para dar una idea del cambio que implicó este nuevo rights based
judicial review, basta con los siguientes datos: entre 1962 y 1971 los
casos constitucionales que resolvió la Corte representaron 2.4% de
todos sus asuntos; entre 1972 y 1981, 5.5%; entre 1982 y 1991, en
cambio, alcanzaron 21.3% de todos los asuntos (Hirschl 2007, 19). El
judicial review se practica en los Estados Unidos al menos desde 1803
como consecuencia de la famosa sentencia de Marbury v. Madison.
En Canadá, el primer caso constitucional que surgió a partir de un
conflicto con la Carta es de 1984: Law Society of Upper Canada v.
Skapinker.4 Desde entonces, la Corte ha asumido un rol cada vez más
protagónico en la vida política de ese país.
Una nueva Corte para una nueva época
La Carta transformó radicalmente la vida constitucional de Canadá

y generó un activismo judicial sin precedente, pues ahora cualquier
límite o restricción a un derecho fundamental está sujeto a revisión
judicial. En primer lugar, cualquier ley contraria al Acta Constitucional
3 El original en inglés es como sigue: “[…] the Constitution Act marked a departure from
a generally deferential, British-style mode of restrained judicial review by Canadian
courts in the pre-Charter era. Prior to 1982, judicial review was based primarily in the
principle of ultra vires on federalism grounds”. La traducción es mía.
4 De hecho, en este asunto la Corte hace referencia expresa a la experiencia estadouni-
dense: “The courts in the United States have had almost two hundred years experience
at this task [interpreting the Constitution] and it is of more than passing interest to those
concerned with these new developments in Canada to study the experience of the United
States” (véase Suprema Corte de Canadá 1984).
68
Díez Gargari
carecerá de efecto legal (artículo 52). En segundo lugar, el artículo 1º

de la Carta dispone que
la Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza los derechos y

las libertades enunciados en ella, mismos que sólo pueden ser restrin-
gidos por ley, dentro de límites razonables cuya justificación se pueda
demostrar en el marco de una sociedad libre y democrática (Canadian
Charter of Rights and Freedoms 1982).§
Esto convierte a la Corte no sólo en el Tribunal superior del país,

sino en un actor político de peso encargado de analizar todas las ac-
ciones del gobierno con el prisma de los derechos fundamentales.5
Lo anterior implica un aumento de poder considerable para la Corte,
pues ahora podrá conocer casi cualquier conflicto.
Una de las manifestaciones principales de esta tendencia [la transfe-

rencia de poder de las instituciones representativas a los tribunales]
ha sido la judicialización de la política –el cada vez más frecuente

apoyo en los tribunales y en los medios judiciales para afrontar dile-
mas morales importantes, cuestiones de public policy y controversias
políticas– (Hirschl 2007, 721).6
§ Énfasis añadido.
5 A pesar de que en el caso Sauvé se impugnó una ley del Parlamento, el gobierno fue el
encargado de defender su constitucionalidad debido a que Canadá tiene un régimen
parlamentario.
6 El original en inglés es como sigue: “One of the main manifestations of this trend [transfer
of power from representative institutions to judiciaries] has been the judicialization of
politics—the ever-accelerating reliance on courts and judicial means for addressing core
moral predicaments, public policy questions, and political controversies”. La traducción
es mía. Traducir el término policy es muy complicado, pero lo entiendo en el mismo
sentido que lo hace Dworkin: “llamo ‘directriz’ a la clase de norma que establece una
69
Análisis
El juicio que Tocqueville (2000, 106) hizo de los Estados Unidos

hace casi 200 años se aplica con toda precisión a Canadá en la actua-
lidad: “[…] el juez es uno de los primeros poderes políticos”.
El principio de proporcionalidad
Uno de los aspectos más característicos de una Corte como la cana-

diense (una típica Corte como la que Susana Pozzolo identifica con el
“neoconstitucionalismo”)7 es el uso del principio de proporcionalidad
para resolver conflictos de derechos, ya sea cuando éstos chocan entre
sí o cuando el gobierno pretende restringirlos.8 En un voto concurrente
del amparo en revisión 307/2007, el ministro Cossío sostuvo que:9
[...] el principio de razonabilidad10 no es un marco de análisis que

sirva solamente para resolver “conflictos entre principios” sino más
ampliamente para ayudar a determinar la legitimidad de conflictos
entre bienes y derechos constitucionalmente protegidos (como el que
se planteaba en este caso).
meta que ha de alcanzarse, generalmente en orden al perfeccionamiento de algún as-

pecto económico, político o social de la colectividad…” (Dworkin 1980, 85). Aunque
la traducción de este artículo de Dworkin usa el término de “directrices” para referirse
a policies, en este artículo preferí usar el término en inglés.
7 La opinión generalizada es que Susana Pozzolo es quien acuñó el término “neoconstitucio-
nalismo”. Sobre el tema vale la pena ver a Carbonell (2003; 2007; 2010) y Pozzolo (1998).
8 La bibliografía sobre el principio de proporcionalidad y la colisión de principios es muy
amplia. Se recomiendan especialmente a Alexy (2008), Bernal (2007) y Dworkin (1980).
9 En este caso, algunos miembros de las fuerzas armadas mexicanas fueron retirados del
servicio con base en el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley de Instituto
de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, pues su infección de vih los
hacía “inútiles” para el servicio. Los quejosos alegaron la violación del derecho a la no
discriminación por razones de salud. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn)
concedió el amparo.
10 El ministro Cossío, al referirse al principio de proporcionalidad en sentido estricto, lo iden-
tifica como la última etapa en la aplicación del test de proporcionalidad o razonabilidad.
70
Díez Gargari
El principio de proporcionalidad es un método analítico para

resolver conflictos jurídicos, y aunque su origen se puede remontar
a la Alemania del siglo xviii en el área del derecho administrativo, el
Tribunal constitucional alemán (pionero en el uso de la proporcio-
nalidad) lo empezó a utilizar para resolver colisiones de derechos11
hasta mediados del siglo xx. A partir de las resoluciones del Tribunal
constitucional alemán, Robert Alexy desarrolló la teoría de este método
de resolución de conflictos y distinguió tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación).
Con base en el subprincipio de idoneidad se pretende determinar
si un acto está racionalmente vinculado con el objetivo que se busca
alcanzar. En palabras del propio Alexy, la idoneidad “[…] no es otra
cosa sino la expresión de la eficiencia de Pareto: una posición puede ser
mejorada sin perjudicar otra” (Alexy 2003).12 Por su parte, el subprincipio
de necesidad se refiere a “[…] que de dos medios igualmente idóneos,
sea escogido el más benigno con el derecho fundamental afectado”
(Alexy 2008, 525). Por último, el subprincipio de proporcionalidad se
identifica con la ley de la ponderación: “cuanto mayor sea el grado de
la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor
debe ser la importancia de la satisfacción del otro” (Alexy 2008, 529).

Al parecer, la primera vez que el Tribunal Constitucional Federal
Alemán distinguió con claridad los tres subprincipios fue en la sen-
tencia BVerfGE 7, 377, conocida como el caso Apothekenurteil:13
11 Robert Alexy identifica a los derechos fundamentales con los principios: “En el centro de
este libro se encuentra la tesis de que, más allá de su formulación más o menos precisa,
los derechos fundamentales tienen el carácter de principios y de que los principios son
mandatos de optimización” (Alexy 2008, 511).
12 El original es como sigue: “[…] is nothing else than an expression of the idea of Pareto
optimality: One position can be improved without detriment to another”. La traducción
es mía.
13 En este asunto se planteó la inconstitucionalidad de una ley bávara que establecía, entre
otras cosas, los requisitos para otorgar un permiso de funcionamiento para una farmacia.
Uno de estos era “[…] el interés general de suministrar a la población medicamentos[…]”
71
Análisis
La libertad de ejercer una profesión se puede restringir por vía de “regla-

mentación”, en la medida que consideraciones razonables sobre el bien
común,§ lo hagan parecer adecuado. La libertad de elegir profesión,
por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protec-
ción de un bien común especialmente importante (“prevalente”) lo
exija obligatoriamente, esto es, en la medida que la protección de los
bienes en cuestión, a los cuales, luego de una ponderación cuidadosa,
se les deba conceder prevalencia frente al derecho a la libertad del
particular y en la medida que esa protección no se pueda asegurar de
otra manera, principalmente con los medios, que no restringen la elec-
ción de profesión o lo hacen en menor grado. Si la intervención en la
libertad de elegir profesión se manifiesta como indispensable, entonces
el legislador tendrá que elegir siempre la forma de la intervención que
limite lo menos posible el derecho fundamental (Schwabe 2009, 322).
En Alemania, el principio de proporcionalidad ha adquirido tal

relevancia que el Tribunal constitucional le reconoce jerarquía al
nivel de la Carta Magna:
El principio de proporcionalidad tiene rango constitucional en la

República Federal de Alemania. Resulta del principio del Estado de
Derecho y también en razón de la esencia misma de los derechos
fundamentales que son expresión de una pretensión general de liber-
tad de los ciudadanos frente al Estado, cuya restricción por el poder
(Ley sobre Farmacias, artículo 3, párrafo 1). En el caso concreto, el gobierno bávaro
rechazó una solicitud de permiso de funcionamiento por considerar que en la pobla-
ción (Traunreut) ya había una farmacia con la capacidad suficiente para proporcionar
medicamentos a todos los habitantes. El Tribunal constitucional resolvió que la ley era
inconstitucional pues sujetaba el otorgamiento de permisos para establecer farmacias
a criterios violatorios de la libertad de profesión prevista en el artículo 12 de la Cons-
titución alemana. Para consultar este caso en español se recomienda Schwabe (2009).
§ Éste y los siguientes énfasis fueron añadidos por el autor.
72
Díez Gargari
público sólo se permite en tanto sea imprescindible para la protección

del interés público (Sánchez 2007, 35).
Aunque el principio de proporcionalidad (o test de proporcionali-

dad, como también se le conoce) nació en Alemania, muchos otros
países lo han adoptado como mecanismo para resolver problemas
jurídicos similares.14 Este principio o test es relevante porque el caso
Sauvé se sometió a dicho examen. La configuración paradigmática del
principio de proporcionalidad canadiense se estableció en el caso R.
v. Oakes. Este asunto llegó a los tribunales a raíz de que las autorida-
des detuvieron al señor David Edwin Oakes por posesión de hashish.
En ese entonces, la Narcotic Control Act establecía una presunción
consistente en que la posesión de narcóticos suponía la intención de
traficar, salvo prueba de lo contrario. El señor Oakes impugnó esta ley,
pues consideró que violaba el principio de presunción de inocencia
previsto en el artículo 11(d) de la Carta:
11. Cualquier persona acusada de un delito tiene el derecho

[…]
(d) a que se presuma su inocencia hasta que se demuestre su culpabi-
lidad de conformidad con la ley en un juicio justo y público ante un
tribunal independiente e imparcial; […] (Canadian Charter of Rights
and Freedoms 1982).
La Corte resolvió que la presunción de tráfico sí afectaba lo dis-

puesto por la Carta. El examen que utilizó en Oakes tiene dos etapas.
14 Para una buena exposición sobre el funcionamiento del principio de proporcionalidad

en México, se recomiendan los trabajos de Sánchez Gil (2007) y Conesa (2008).
73
Análisis
En la primera, la Corte determina si los objetivos de una norma que

afecta un derecho fundamental son compatibles con una sociedad
libre y democrática (Carta Canadiense de Derechos y Libertades,
artículo 1). Si la afectación del derecho fundamental no pasa esta
primera etapa, la disposición se considerará inconstitucional y no será
necesario avanzar más. Sólo en caso de que sí la apruebe, entra en
juego la segunda etapa del examen Oakes: el principio de proporcio-
nalidad. Como se podrá ver, las ideas de Alexy estuvieron presentes
en los argumentos de la Corte:
Hay […] tres componentes importantes en un test de proporcionalidad.

Primero, las medidas adoptadas deben estar cuidadosamente diseñadas
para alcanzar el objetivo que se pretende lograr. No pueden ser arbi-
trarias, injustas o basarse en consideraciones irracionales. En pocas
palabras, deben estar relacionadas racionalmente con el objetivo.15
Segundo, estos medios deben afectar en la menor medida posible el
derecho o libertad en cuestión.16 Tercero, debe haber una proporcio-
nalidad entre los efectos de la medida responsable de la limitación de
los derechos o libertades de la Carta, y el objetivo identificado debe
ser de “suficiente importancia” (Suprema Corte de Canadá 1986).17
15 Idoneidad, en términos de Alexy.

16 Necesidad, según Alexy.
17 Proporcionalidad en sentido estricto, de conformidad con Alexy.
74
Díez Gargari
III. Los casos Sauvé. Un diálogo ríspido

entre la Corte y el Parlamento
Sauvé I
Antes de analizar el caso Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer)

(Sauvé II), es importante señalar que hay dos casos Sauvé. El primero,
Sauvé v. Canada (Attorney General of Canada), se resolvió el 27 de
mayo de 1993 (Sauvé I) y llegó a la Corte porque el señor Richard
Sauvé, sentenciado a cadena perpetua en la penitenciaría Collins Bay,
impugnó la ley electoral que en ese entonces negaba el derecho a
votar a todos los condenados a prisión.18 El señor Sauvé era miembro
de un club de motociclistas llamado Satan’s Club Choice y estuvo
involucrado en el homicidio de un miembro de otro club, por lo que
fue condenado por homicidio en primer grado.
Desde el punto de vista del señor Sauvé, la Ley Electoral de Cana-
dá violaba lo dispuesto por el párrafo 3 de la Carta: “Todo ciudadano
canadiense tiene derecho a votar en las elecciones de la Casa de los
Comunes o de cualquier asamblea legislativa, y ser calificado para ser

miembro de la misma”.
En una sentencia por demás breve, la Corte resolvió la inconstitu-
cionalidad de la ley electoral. Su principal argumento fue el siguiente:
18 Este asunto se originó en dos apelaciones: la primera corresponde a una sentencia de la

Corte de Apelaciones de Ontario; la segunda, a una de la Corte de Apelaciones Federal.
Ambos tribunales se inclinaron por la inconstitucionalidad de la ley en términos incluso
más estrictos que los de la propia Suprema Corte. Por ejemplo, la Corte de Ontario sos-
tuvo que la disposición de la ley electoral ni siquiera pasaba la primera parte del examen
Oakes, es decir, la validez de los objetivos del gobierno. La Suprema Corte, en cambio,
declaró la inconstitucionalidad pero por no aprobar la segunda etapa del examen Oakes,
la proporcionalidad.
75
Análisis
Desde nuestro punto de vista, el artículo 51(e) está redactado de ma-

nera muy amplia y no cumple con el examen de proporcionalidad,
especialmente con el componente de la menor afectación posible, tal
como se señala en la […] jurisprudencia de la Corte (Suprema Corte
de Canadá 1993).19
Lo anterior significa que la ley en cuestión fracasó en la “vulnera-

ción mínima” (subprincipio de necesidad). Un hecho curioso es que
antes de que la Corte resolviera el asunto, el Parlamento reconoció las
deficiencias de la legislación y reformó la ley electoral para establecer
una restricción del derecho al voto más acotada. A partir de abril de
1993, el nuevo artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá dispuso
lo siguiente:
51. Las personas que se enumeran a continuación no están calificadas

para votar en una elección y no deberán hacerlo:
[…]
(e) Toda persona detenida en un penal correccional, que se encuentre
cumpliendo una pena de dos o más años; […]
Esto no satisfizo al señor Sauvé y volvió a impugnar el artículo

51(e), sólo que en esta ocasión también se sumó un grupo de aboríge-
nes condenados en la Stony Mountain Institution, en Manitoba. De
hecho, estos asuntos participaron como companion cases, casos que se
resuelven en una misma sentencia por tratar el mismo punto jurídico.
19 El original en inglés es como sigue: “In our view, s. 51 (e) is drawn too broadly and fails
to meet the proportionality test, particularly the minimal impairment component of
the test as expressed in the s.1 jurisprudence of the Court” (Suprema Corte de Canadá
1993). La traducción es mía.
76
Díez Gargari
Sauvé II
El camino que recorrió este asunto fue un tanto distinto al de Sauvé

I, porque en éste los dos tribunales inferiores se pronunciaron por la
inconstitucionalidad de la ley electoral. En Sauvé II, en cambio, uno
de los tribunales resolvió la inconstitucionalidad; el otro, la constitu-
cionalidad. El Tribunal de Primera Instancia declaró que la disposi-
ción era inconstitucional porque el artículo 51(e) no cumplía con el
principio de proporcionalidad. Desde su punto de vista, la disposición
era demasiado amplia y vaga. Además, los efectos negativos superaban
a los positivos.
El gobierno apeló esta decisión y el 21 de octubre de 1999 la Corte
de Apelaciones Federal revocó la decisión del Tribunal de Primera
Instancia y consideró que el artículo 51(e) sí era constitucional. Uno
de los argumentos a partir del cual la Corte de Apelaciones resolvió de
esta manera es el de la “metáfora del diálogo”, término acuñado por
Peter W. Hogg y Allison A. Bushell para combatir la falta de legiti-
midad democrática del judicial review. En el régimen constitucional
canadiense, la Corte puede analizar cualquier disposición para deter-

minar si cumple con la Carta. Sin embargo, el Parlamento tiene una
facultad única, conocida como la notwithstanding clause o “cláusula
a-pesar-de-que”, prevista en el artículo 33 de la Carta:
[...] el Parlamento o la legislatura de una provincia podrá declarar en

un acto parlamentario o legislativo, según sea el caso, que la ley o una
disposición de la misma se mantendrá en vigor a pesar de lo dispuesto
en la sección 2 o en las secciones 7 a 15 de esta Carta.20
20 Esta declaración dejará de surtir efecto a los cinco años o antes, si así se establece (Ca-
nadian Charter of Rights and Freedoms, artículo 33).
77
Análisis
Esta atribución permite al Parlamento evitar de antemano que la

Corte declare la inconstitucionalidad de una disposición, a pesar de
que afecte los derechos previstos en las secciones señaladas.
Con este diseño constitucional de trasfondo, Hogg y Bushell señalan
que el control constitucional no es una tarea exclusiva de la Corte,
sino un diálogo entre los jueces y la legislatura.
Cuando una decisión judicial se puede revocar, modificar o impedir

por la legislatura, entonces es significativo considerar la relación entre
la Corte y el cuerpo legislativo competente como un diálogo. En ese
caso, la decisión judicial genera un debate público en el que los valores
de la Carta desempeñan un papel más relevante al que desempeñarían
si no hubiera habido decisión judicial (Hogg y Bushell 1997).
La Corte de Apelaciones Federal (que resolvió la constitucionalidad

de la ley electoral) tomó como base esta “metáfora del diálogo”, tal
como se puede ver a continuación:
En 1992 y 1993, dos cortes de apelación y la Suprema Corte de Canadá

resolvieron que la privación absoluta del derecho al voto de los conde-
nados establecida en legislaciones anteriores violaba la sección 3 de la
Carta y que dichas limitaciones no estaban justificadas con base en
la sección 1. El parlamento respondió a esta decisión judicial mediante la
emisión de una nueva ley que cumpliera con sus objetivos pero tam-
bién con la Carta (Corte de Apelaciones Federal de Canadá 2002).
Debido a que esta Corte consideró que el Parlamento había cum-

plido con su parte del diálogo, se decidió por la constitucionalidad
del nuevo artículo 51(e). El señor Sauvé apeló esta decisión y el caso
finalmente llegó a la Suprema Corte, que resolvió el asunto el 31 de
octubre de 2002, en el sentido de declarar la inconstitucionalidad
de la ley electoral en una apretada votación de cinco contra cuatro.
78
Díez Gargari
IV. Las razones de Sauvé. ¿Aplicación del derecho

o preferencia de filosofías políticas?
Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa:

una expresión emocional que hace de la propia
exigencia un postulado absoluto…
Alf Ross
Por más relevante que sea el sentido del fallo en el caso Sauvé II, debido
a su relación con uno de los derechos más importantes de la demo-
cracia, lo más interesante está en las razones que se dan para apoyar
el sentido del fallo. Si se hace caso a la opinión de Karl Llewellyn (y
creo que se haría bien en hacerlo), cuando dice que “en cualquier
caso lo suficientemente dudoso como para hacer respetable un litigio,
las premisas disponibles —premisas legítimas e impecables desde el
punto de vista de las técnicas jurídicas tradicionales— son al menos
dos, y las dos son contradictorias en su aplicación al caso concreto”
(Llewellyn 1931),21 difícilmente puede asegurarse que una de las
soluciones es la correcta (o “constitucional”) mientras la otra u otras

son las incorrectas (o “inconstitucionales”). Estoy convencido de que
la mejor opción es renunciar a la idea de una respuesta correcta en
sentido objetivo. Me parece mucho más viable la postura que asume
Ricardo Guibourg: “Es imposible encontrar una solución correcta en
un sentido objetivo y susceptible de prueba; pero es posible (aunque
difícil) construir soluciones consensuadas que puedan ser calificadas
intersubjetivamente como aceptables” (Guibourg 2011).
21 El original en inglés es como sigue: “[…] in any case doubtful enough to make litigation
respectable the available authoritative premises —i.e. premises legitimate and impeccable
under the traditional legal techniques— are at least two, and that the two are mutually
contradictory as applied to the case in hand”(Llewellyn 1931). La traducción es mía.
79
Análisis
V. La opinión de la mayoría o ¿cómo disfrazar

la filosofía política de lógica?
El análisis de proporcionalidad no camufla la creación

judicial del derecho. Empleado debidamente, requiere
que los tribunales reconozcan y defiendan abiertamente
las elecciones políticas que llevan a cabo
cuando toman decisiones constitucionales.
Alec Stone Sweet y Jud Mathews
Primer paso del examen Oakes: los objetivos

del gobierno y el sentido común
Tomando como punto de partida el examen Oakes, la Corte comienza

el análisis del caso Sauvé II determinando los objetivos que persigue el
gobierno y evaluando si éstos pueden justificar restricciones a los
derechos de la Carta. Uno de los aspectos más llamativos del hilo
argumental de la Corte es su insistencia en que el asunto no trata
sobre preferencias respecto de alguna filosofía política en particular,
sino de algo mucho menos vago: la lógica y el sentido común. “No
se trata de sustituir la preferencia filosófica del Parlamento con la
de la Corte, sino de asegurarse que la justificación proporcionada por
éste se fundamenta sobre la lógica y el sentido común” (Suprema Corte
de Canadá 2002).22 Un poco más adelante no pierde la oportunidad de
repetir casi lo mismo:
22 Se debe destacar que en los juicios de los tribunales inferiores relativos al caso Sauvé
II tanto el gobierno como el señor Sauvé usaron a expertos en filosofía política como
expert witnesses. El gobierno presentó al profesor Pangle de la Universidad de Toronto;
al profesor Manfredi, de la de McGill; y a la profesora Jean Hampton, de la de Arizona.
Por su parte, el señor Sauvé presentó al profesor G. Grant Amyot, de la Universidad de
Queens en Kingston, Ontario.
80
Díez Gargari
el presente caso no trata de una competencia entre filosofías sociales

rivales. Representa un conflicto entre el derecho a votar de los ciu-
dadanos –uno de los derechos más fundamentales garantizados por
la Carta– y la supresión de ese derecho por el Parlamento (Suprema
Corte de Canadá 2002).
La Corte identifica dos objetivos de la ley electoral a partir de las

justificaciones del gobierno. El primero consiste en “aumentar la
responsabilidad cívica y el respeto al estado de derecho”; el segundo,
en “infligir una sanción adicional, o destacar los objetivos generales
de la sanción penal” (Suprema Corte de Canadá 2002). Sin mayores
argumentos, salvo una preferencia de filosofía política disfrazada de
tecnicismos judiciales, la Corte califica a ambos objetivos como “vagos
y simbólicos”. Para muestra, un botón:
Queda determinar si el objetivo de aumentar el respeto al estado

de derecho y el de infligir una sanción adecuada son válidos desde
el punto de vista constitucional y suficientemente importantes para
justificar una vulneración de derechos. Los objetivos vagos y simbóli-

cos como éstos garantizan casi una respuesta positiva a tal pregunta.
¿Quién puede sostener que el respeto al estado de derecho no tiene
un carácter urgente? ¿Quién puede afirmar que ambos objetivos, en
su superficie, son contrarios a principios democráticos? (Suprema
Para justificar su rechazo a este tipo de objetivos vagos y simbóli-

cos, la Corte cita un precedente importante, el de United Food and
Commercial Worker, Local 1518 (U.F.C.W.) v. Kmart Canada Ltd:
81
Análisis
Como esta Corte lo ha afirmado, el objetivo se debe definir con exac-

titud y precisión, de manera tal que provea un marco que permita
evaluar su importancia, así como la precisión con la que los medios han
sido diseñados para su realización (Suprema Corte de Canadá 2002).
Casi resulta ocioso, por no decir innecesario, que la Corte rechace

la compatibilidad de los objetivos del gobierno con una sociedad libre
y democrática. En estricto sentido, ahí debió terminar su análisis,
pues para declarar la inconstitucionalidad de la ley electoral bastaba
con ese rechazo. ¿Por qué emprendió el análisis de la proporcionali-
dad de la norma (segunda etapa del examen Oakes)? Acaso porque
no proceder de esa manera hubiera podido dar una impresión de
que el asunto se limitaba a una mera preferencia de una filosofía
política particular sobre otra, y ciertamente la segunda etapa parece
ser mucho más “instrumental”23 o “procedimental” que la primera.
La Corte no hace mucho por disipar esta sospecha, pues se limita a
decir lo siguiente:
23 Por mecanismo “instrumental” o “procedimental” entiendo un método neutral que

no involucre una toma de postura moral o una elección de valores (lo que la doctrina
estadounidense llama substantive value choices) para decidir. Sobre este tema resulta
de consulta obligatoria Martin Shapiro, que advierte lo fácil que se puede convertir un
mecanismo supuestamente neutral en uno sustantivo. Al analizar el mecanismo de
“dar razones” (giving reasons requirement), en el judicial review estadounidense dice lo
siguiente: “Giving reasons had been converted form a very mild, essentially procedural
requirement into a very draconian, substantive one. In a certain sense, such a conver-
sion was both inevitable and peculiarly easy. Once giving reasons reaches far enough to
require the agency to give a fairly full account of the factual basis of its decisions, judges
are in a position to second-guess administrators.” [“Dar razones se convirtió, a partir de
un leve requisito esencialmente procedimental, en un requisito draconiano y sustantivo.
En cierto sentido, dicha transformación era inevitable y peculiarmente sencilla. Una vez
que dar razones llega al extremo de pedirle a los entes que proporcionen un recuento
exhaustivo de las bases fácticas de sus decisiones, los jueces se colocan en una posición
que les permite cuestionar a los administradores”] (Shapiro y Stone 2002, 235).
82
Díez Gargari
No obstante, a pesar de la naturaleza abstracta de los objetivos del

gobierno y de la base frágil sobre la cual se sostienen, la prudencia nos
aconseja proceder al análisis de proporcionalidad, en lugar de rechazar
categóricamente estos objetivos (Suprema Corte de Canadá 2002).
Segundo paso del examen Oakes: cuando despertó,

la proporcionalidad ya estaba ahí
Una de las deficiencias que afecta a toda la resolución de Sauvé II es la

falta de franqueza en relación con el tipo de argumentos (preferencia
de una filosofía política sobre otra) y con las implicaciones del prin-
cipio de proporcionalidad. Como ya se mencionó, éste es un método
analítico que sirve para resolver problemas jurídicos particulares: la
colisión de principios o la afectación de derechos fundamentales por
parte de actos de la autoridad.
Ante el fracaso del método de la subsunción para resolver este tipo
de problemas,24 el uso del principio de proporcionalidad se vuelve
una necesidad. Independientemente de las críticas que pueda hacer
al principio de proporcionalidad, me parece un método que resultaría

muy útil, especialmente porque, bien utilizado, obliga a los órganos
jurisdiccionales a hacer explícitas las razones por las cuales tomaron
una u otra decisión. En esa medida comparto las razones de Vicki
Jackson cuando habla de sus virtudes:
En primer lugar, una atención explícita a la proporcionalidad aumenta

la transparencia de la decisión judicial, pues proporciona una estructu-
24 Como las reglas se aplican en un modelo de “todo o nada”, es fácil usar el método de
la subsunción, es decir, el silogismo clásico; sin embargo, esto no sucede en el caso
de los principios, pues éstos no se aplican dentro de un modelo de todo o nada, sino
que requieren de ponderación.
83
Análisis
ra para explorar preocupaciones que pueden ser relevantes para jueces

y abogados […]. En segundo lugar, el análisis de proporcionalidad,
tal como se practica en países como Canadá, resuelve algunas de las
críticas que se hacen a la ponderación debido a sus esfuerzos para
llamar la atención no sólo sobre los intereses individuales sino tam-
bién a justificaciones específicas y no formularias del gobierno […].
En tercer lugar, la atención que la proporcionalidad pone sobre los
hechos ayuda a convertirla en una herramienta flexible para proteger
derechos y, al mismo tiempo, mantener al derecho constitucional
como un límite jurídico efectivo sobre el gobierno a lo largo del
tiempo (Jackson 2004).25
Desafortunadamente, el principio de proporcionalidad tiene un

lado oscuro, tal como lo reconoce la misma autora:
Debido a que corresponde y a que sirve para estructurar nociones

intuitivas de justicia y reacciones pragmáticas frente a situaciones de
hecho, es una aproximación que establece límites menos rígidos a los
órganos de poder justamente en momentos en los que puede haber
mayor tentación para alejarse de los mecanismos tradicionales de
protección de las libertades (Jackson 2004).
25 El original en inglés es como sigue: “First, explicit attention to proportionality increases

the transparency of judicial decision, framing a structure for exploring concerns likely to
be relevant to judges and lawyers […]. Second, proportionality analysis, as it is practiced
in countries like Canada, meets some of the critiques of judicial balancing by its efforts to
elicit attention not only to individual interests at stake, but also to specific, nonformulaic
justifications from the government […]. Third, proportionality’s attention to particular
facts helps make it a flexible tool both for protecting rights and maintaining constitutional
law as an effective legal constraint on government over time”. La traducción es mía.
84
Díez Gargari
La única manera de obtener las ventajas que señala Vicki Jackson

es que los jueces estén abiertos a las implicaciones del principio de
proporcionalidad. Por más intentos por disfrazarlo como un mecanis-
mo meramente procedimental o instrumental, capaz de garantizar la
neutralidad y objetividad de las resoluciones, es claro que éste implica
una toma de postura nada mecánica ni procedimental y una elección
de valores.26 Mientras no se reconozca esto, será imposible encontrar
esas “soluciones consensuadas” de las que habla Guibourg.
Este afán por demostrar la neutralidad del principio de proporciona-
lidad es un fenómeno generalizado en varios países. Al mismo tiempo,
también es normal observar una intención tanto de jueces como de
académicos por demostrar que este principio es un mecanismo, como
dice Vicki Jackson, “universal” o “inmemorial”. Tal como el dinosau-
rio de Monterroso, parecería que el principio de proporcionalidad no
sólo sigue ahí, sino que siempre lo estuvo. Es el caso, por ejemplo,
del libro The Ultimate Rule of Law del profesor de la Universidad de
Toronto, David Beatty, quien asegura que el principio de proporciona-
lidad no sólo se puede definir y derivar neutralmente (lo cual impide
la aparición de la discrecionalidad judicial) sino que, además, es capaz

de resolver algunos de los problemas más importantes relativos a la
división de poderes:
[...] hacer de la proporcionalidad el examen crítico para determinar

si una ley o cualquier otro acto del gobierno es constitucional o no,
separa el poder de los jueces del de los servidores públicos del gobierno
que son electos de una manera tal que se proporciona una solución a
26 Sobre el tema de la pretensión de neutralidad en las decisiones jurisdiccionales, Fernando

Villaseñor dice que “[…] la adjudicación no puede ser neutral por a) la intervención
del juez, b) su fuente de derecho (la cual requiere interpretación debido a la carencia
de una regla o estatuto específico) o c) ambas” (Villaseñor 2012).
85
Análisis
la paradoja que ha desconcertado a las democracias por tanto tiempo

(Beatty 2004, 160).27
Esta misma actitud frente al principio de proporcionalidad también

se da en México, como se puede ver en el trabajo de Rubén Sánchez
Gil. Si bien este autor advierte que el principio de proporcionalidad
ha sido una creación de los tribunales, aun así dedica todo un capítulo
de su libro a hablar de su fundamento en la cpeum. Según Sánchez
Gil (2007, 33):
[...] es realmente difícil hallar alguna disposición constitucional que

establezca clara y expresamente –como gustarían los positivistas
clásicos– el principio de proporcionalidad y sus subprincipios; gene-
ralmente dicho principio es una creación pretoriana resultante de un
esfuerzo interpretativo y argumentativo de los tribunales.
A pesar de la falta de una norma expresa, él encuentra el funda-

mento de la proporcionalidad (siguiendo a Alexy)28 en lo siguiente:
[...] este mandato de optimización de los derechos fundamentales en

México deriva de la interpretación a contrario sensu del primer párrafo
27 El original en inglés es como sigue: “Making proportionality the critical test of whether a
law or some other act of state is constitutional or not separates the power of the judiciary
and the elected branches of government in a way that provides a solution to the paradox
that has confounded constitutional democracies for so long”. La traducción es mía.
28 “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de
optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que
la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino
también de las jurídicas” (Alexy 2008, 67).
86
Díez Gargari
del artículo 1º de la Constitución, que sólo permite la restricción de

esos derechos “en los casos y con las garantías que ella misma establece”
(Sánchez 2007, 62).
¿Cuál es mi objeción a lo anterior? Sólo la manera de decirlo por

parte del autor, pues a pesar de que acepta que la proporcionalidad es
resultado de una actividad interpretativa, un poco más adelante nos
dice que ésta consiste en derivar del artículo 1º el mandato de opti-
mización. Pero de ese apartado no es posible derivar nada parecido.
Es posible acomodar la idea de “mandatos de optimización” en dicho
artículo, pero derivarlo jamás, por la simple y sencilla razón de que el
término “mandato de optimización” lo desarrolló Robert Alexy varios
años después del nacimiento del artículo 1º de la cpeum. En pocas
palabras, me parece criticable el argumento que pretende demostrar
o sugerir que la proporcionalidad es algo natural e intrínseco a todo
orden jurídico.
La opinión de los tribunales no es muy distinta a la de Sánchez Gil,
como se puede ver en la sentencia SUP-RAP 50/2001 del Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf), el primer caso
en que un Órgano Jurisdiccional mexicano usó el principio de pro-
porcionalidad con sus tres subprincipios bien identificados (Sánchez
2009). Este asunto participó en la integración de la jurisprudencia
62/2002, según la cual los artículos 14 y 16 “[…] ponen de relieve el
principio de prohibición de excesos o abusos en el ejercicio de facul-
tades discrecionales […]”. Además, también se afirma que
[...] este principio [el de prohibición de excesos o abusos] genera ciertos

criterios básicos que deben ser observados por la autoridad adminis-
trativa en las diligencias encaminadas a la obtención de elementos
de prueba, que atañen a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad
(jurisprudencia 62/2002).
87
Análisis
En lo anterior se puede observar el esfuerzo por hallar un fun-

damento constitucional al principio de proporcionalidad, como si
siempre hubiera estado ahí y sólo hiciera falta “encontrarlo”, como
se encuentran los principios dworkinianos. El problema es que para
decir eso es necesario demostrar, entre otras cosas, la validez de la
teoría cognitiva de la interpretación. Llama la atención la elección
de palabras en la jurisprudencia 62/2002: “este principio genera cier-
tos criterios básicos […]”. Esto parece sugerir que los criterios son
emanaciones naturales del principio señalado, en lugar de categorías
conceptuales inventadas por una persona para resolver de manera
satisfactoria determinado tipo de problemas jurídicos.
Ese afán mencionado anteriormente también se distingue en el
amparo en revisión 307/2007, en el que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación (scjn) sostuvo que “en el sistema jurídico mexicano, el
principio de proporcionalidad puede deducirse del texto supremo,
básicamente como exigencia del principio de legalidad; de la prohi-
bición constitucional que exige al legislador no actuar en exceso de
poder o de manera arbitraria”.29 Como apoyo de lo anterior, la scjn
refiere distintas tesis de la Quinta Época, esto es, varios años antes de
que el Tribunal constitucional alemán lo usara por primera vez en la
sentencia BVerfGE 7, 377, del 11 de junio de 1958.
Retomando el tema del caso canadiense, la Suprema Corte sostuvo
opiniones muy similares a las anteriores en el caso Sauvé II: “No se
trata de sustituir la preferencia filosófica del Parlamento con la de la
Corte, sino de asegurarse que la justificación proporcionada por éste
se fundamenta sobre la lógica y el sentido común” (Suprema Corte
29 En la tesis P./J. 130/2007, la scjn fundamenta el principio de proporcionalidad en el

de legalidad: “Lo anterior conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual
el legislador no puede actuar en exceso de poder arbitrariamente en perjuicio de los
gobernados”.
88
Díez Gargari
de Canadá 2002). Más adelante trataré de demostrar que justamente

lo que hace la Corte es inclinarse por una postura filosófica en lugar
de otra y disfrazar esa preferencia con argumentos lógicos.
VI. El principio de proporcionalidad paso a paso
Falta de vínculo racional. La restricción del voto

como “mala pedagogía”
Para la mayoría de la Corte, la ley electoral reprueba el examen de

constitucionalidad porque no hay un vínculo racional entre los objeti-
vos que se pretenden lograr y las medidas adoptadas. La Corte llegó a
esta conclusión luego de analizar los tres argumentos que el gobierno
presentó para demostrar dicho vínculo.
El primero de los argumentos del gobierno es que la restricción del
derecho al voto constituye un “mensaje educativo sobre la importancia
del respeto por el derecho tanto a los detenidos como a la totalidad de
la ciudadanía” (Suprema Corte de Canadá 2002). La Corte, sin más,
empieza diciendo que “[…] negar el derecho al voto a los detenidos

constituye una mala pedagogía” (Suprema Corte de Canadá 2002).
Además, señala que
[…] esto no niega el vínculo vital simbólico, teórico y práctico que

existe entre tener una voz en la elaboración de la ley y la obligación
de respetarla. Este vínculo, que tiene su origen en la teoría del con-
trato social y se encuentra consagrado en la Carta, está en el corazón
de nuestro sistema de democracia constitucional (Suprema Corte de
Canadá 2002).
A pesar de que la Corte insiste en demostrar que no se trata de

preferir una filosofía política a otra, resulta un dicho difícil de creer
89
Análisis
cuando su argumentación toma como punto de partida una postura de

filosofía política particular: el contractualismo. Justamente este tipo
de argumentos muestran la debilidad de la afirmación de la Corte
cuando asegura que no se trata de una preferencia de filosofías políti-
cas. Para no ir más lejos, dentro de la propia corriente contractualista
hay autores que no comparten esta opinión. Rousseau, por ejemplo,
estaba a favor de restringir el derecho de voto a los criminales: “Por
otra parte, todo malhechor, atacando el derecho social, conviértese
por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de
ella al violar sus leyes y le hace la guerra” (Rousseau 2004, 24).
Resulta interesante que la opinión de la mayoría no tome en cuenta
ninguna otra democracia salvo la canadiense.30 De hecho, la Corte
advierte con toda claridad que en este punto ni siquiera echará una
mirada a otro lugar, lo cual no suena a un argumento instrumental o
carente de preferencias filosófico-políticas:
Que no todas las democracias autoproclamadas se adhieran a esta

conclusión [la incompatibilidad de las restricción del derecho a votar
30 Estas referencias a la experiencia de otros países son un fenómeno normal en Canadá,

como lo hizo la Corte en Law Society of Upper Canada v. Skapinker (primer caso en
el que se aplicó la Carta) cuando recurrió a citas textuales de Marbury v. Madison.
En el mismo Sauvé II se refiere el caso August v. Electoral Commision of South Africa
(Corte Constitucional de Sudáfrica 1999). En este caso, un grupo de reos solicitó a la
comisión electoral tomar las acciones necesarias para permitirles votar desde los centros
penitenciarios. De acuerdo con el magistrado Manuel González Oropeza, “ante la falta
de este tipo de legislación [ley que tipifique con precisión los casos en los que sí se podría
privar del derecho al voto a los reos], la Corte consideró que la Constitución protege el
derecho al voto de los presos y que ni la Comisión Electoral ni la Corte misma tienen
el poder para limitar el sufragio universal […] La Corte concluyó pidiendo a la Comisión
Electoral que hiciera los ajustes necesarios para permitir a todos los presos votar para
cargos de elección popular desde su sitio de reclusión. Hasta la fecha, a todos los presos
sudafricanos, sin importar la causa de su encarcelamiento, se les respeta su derecho a
votar” (González, Báez y Cienfuegos 2011).
90
Díez Gargari
con los principios de inclusión, igualdad y participación ciudadana]

nos dice poco sobre lo que la visión canadiense de la democracia,
consagrada en la Carta, permite (Suprema Corte de Canadá 2002).31
Para la Corte, “negar el derecho al voto a un ciudadano implica

negar las bases de la legitimidad democrática” (Suprema Corte de
Canadá 2002). Sin embargo, habría que aclarar que en el presente
caso no se trata de una “negación”, sino de una restricción temporal
por la comisión de ciertos delitos en particular. Es muy revelador que
la Corte use argumentos del caso Sauvé I, cuando en realidad no
hay buenas razones para hacerlo, pues en dicho asunto se presentaba
una restricción por la comisión de cualquier tipo de delitos, no así
en Sauvé II.
La Corte refuerza su opinión anterior con el argumento de que
el derecho al voto tiene una importancia especial debido a que está
fuera del alcance de la “cláusula a-pesar-de-que” prevista en el artículo
33 de la Carta. Sin embargo, no queda claro qué se debe concluir de
esto. ¿No es posible restringir de ninguna manera el derecho al voto?

31 Probablemente se trata de una referencia velada (o no tanto) al leading case, en Estados
Unidos, Richardson v. Ramirez. En este asunto, un grupo de personas que habían cumplido
una condena reclamaron la inconstitucionalidad de la Constitución de California debido
a que ésta disponía que los condenados por “crímenes infames” perderían de manera
permanente su derecho a votar. La Suprema Corte de los Estados Unidos resolvió que los
estados pueden restringir, limitar o eliminar el derecho a sufragar siempre y cuando esto
“[…] sea por participar en una rebelión u otro delito” (Constitution of the United States
of America, enmienda XIV, cláusula 2). En esa medida, la Suprema Corte de los Estados
Unidos rechazó el argumento según el cual todas las leyes estatales que impusieran como
pena la suspensión de derechos políticos son inconstitucionales. Por otro lado, el Black’s
Law Dictionary define los “crímenes infames” así: “en el common law, un delito en el
que parte del castigo es la infamia, de manera que quien lo cometía era inelegible para
desempeñarse como jurado, para el servicio público o para actuar como testigo” (Garner
2005). El original en inglés es como sigue: “at common law, a crime for which part of the
punishment was infamy, so that one who committed it would be declared ineligible to
serve as a jury, hold public office, or testify”. La traducción es mía.
91
Análisis
Eso parecería contradictorio, pues de ser así la Corte no tendría que

analizar la proporcionalidad de la medida. ¿La restricción de este
derecho debe estar sujeta a un escrutinio más estricto? Tal vez, pero
la Corte no dice nada al respecto. Tal parece que la supuesta superio-
ridad del derecho a votar funciona más bien como una herramienta
retórica para justificar una postura filosófica y no como un parámetro
instrumental u objetivo. De hecho, la Corte no duda en asegurar que
“el derecho al voto de todo ciudadano, sin consideración de la virtud,
de la aptitud mental u otra característica distintiva, apuntala la demo-
cracia canadiense y los poderes de los cuales se prevale el legislador”
(Suprema Corte de Canadá 2002). La Corte vuelve a exagerar, pues en
el presente caso la restricción no obedece a la virtud, aptitud mental o
a una característica como la raza (o tener muchas pecas, por ejemplo),
sino al hecho de haber cometido un delito. Como dice la minoría,
[...] el hecho de estar encarcelado no resulta de la aplicación estereotí-

pica de una presunta característica de grupo. El estatus de las personas
privadas de su libertad es consecuencia de la perpetración de un acto
criminal grave, acto cometido por el culpable mismo (Suprema Corte
de Canadá 2002).
Tal vez la sanción sea un tanto exagerada para el caso de ciertos de-
litos, pero eso es otra cosa. Con lo dicho, la Corte parece estar diciendo
que no es posible limitar el derecho al voto en ninguna circunstancia.32
El segundo argumento del gobierno para tratar de demostrar el
vínculo racional entre las medidas elegidas y el objetivo buscado es
que permitir el voto de los que violan la ley disminuye el valor del
32 Lo cual resulta incompatible con el Estado constitucional de derecho, pues en éste no

hay cabida para derechos absolutos.
92
Díez Gargari
sistema político. Como ocurrió con el argumento anterior, la Corte

lo rechaza de principio a fin. La argumentación de la Corte no es
convincente, pues trata de equiparar la restricción del derecho a
votar de los condenados con una especie de incapacidad o inaptitud
moral: “La idea según la cual ciertas personas no son aptas o valiosas
moralmente para votar y participar en el proceso de elaboración de
las leyes es antigua y obsoleta. Eduardo III declaró que los ciudadanos
que cometieran crímenes graves sufrirían la ‘muerte civil’” (Suprema
Corte de Canadá 2002).33 Esto no es sino una falacia ignorantia elenchi
(conclusión inatinente), consistente en que las premisas “equivocan
el punto” (Copi y Cohen 1998, 141), pues éstas no demuestran la
falta de vinculación entre las medidas y el objetivo. Es cierto que
“la pena de suspensión de derechos políticos se ha denominado como
‘muerte civil’, pues priva a los ciudadanos de sus derechos políticos
[…]” (González, Báez y Cienfuegos 2011, 302). Sin embargo, parece
un tanto exagerado trazar esta similitud porque la muerte civil en la
época de Eduardo III (1312-1377) implicaba la pérdida de todos los
derechos, no nada más el derecho al voto.34 La ley electoral en ningún
momento hace referencia a la aptitud moral de los condenados, sino al

hecho empíricamente verificable de haber cometido un delito. Insisto,
la medida podrá parecer exagerada, pero el vínculo entre restricción
33 El Black’s Law Dictionary define a la muerte civil de la siguiente manera: “en el com-
mon law, la pérdida de derechos –tales como el derecho a votar, a celebrar contratos,
a heredar y a demandar– que sufre una persona que ha sido declarada fuera de la ley,
que ha sido condenada por un crimen grave, o que se considera que ha abandonado
el mundo temporal por el espiritual por haber ingresado a un monasterio”. El original
en inglés es como sigue: “at common law, the loss of rights –such as the rights to vote,
make contracts, inherit and sue– by a person who has been outlawed or convicted of a
serious crime, or who is considered to have left the temporal world for the spiritual by
entering a monastery”. La traducción es mía.
34 Sobre el tema de la muerte civil vale la pena consultar a Chin (2012), David (1970) y
Note (1937).
93
Análisis
de derecho al voto y la aptitud o valor moral del que habla la Corte

no existe. Si lo que molestaba a la Corte era que la ley electoral se
aplicara a más casos de los que debería, debió desechar el caso por
incumplir el subprincipio de necesidad (segundo subprincipio), pero
no por falta de vínculo racional (primer subprincipio).
La Corte también rechaza el tercer argumento del gobierno para
demostrar la existencia del vínculo racional. El argumento consiste en
sostener que la privación del derecho a votar “[…] es un arma legítima
en el arsenal punitivo que el Estado puede utilizar contra un contra-
ventor”. Desde la perspectiva de la mayoría, “[…] utilizar la privación
de derechos como castigo es sospechoso”. Por si no fuera suficiente,
“[…] la privación del derecho al voto no cumple con los requisitos de
una sanción legítima, establecidos en nuestra jurisprudencia”, pues la
pena “[...] no debe ser arbitraria y debe buscar alcanzar un objetivo
penal válido” (Suprema Corte de Canadá 2002). En un sentido similar
se expresa el magistrado González Oropeza en un artículo:
Es evidente que la suspensión de derechos políticos es una privación de

éstos, que, a diferencia de otras medidas cautelares que implican priva-
ción (el secuestro judicial, por ejemplo), carece de justificación como
tal, puesto que su implementación no auxilia a conservar la materia
del litigio; es decir, si el litigio se centra en decidir si un individuo es
responsable o no de la comisión de tal o cual delito, ¿en qué medida
la suspensión de derechos políticos tiende a conservar esa materia del
litigio? (González, Báez y Cienfuegos 2011).35
35 No hay una regulación homogénea sobre el tema del derecho a votar de los condenados.
Algunos países suspenden este derecho a todos los condenados, otros lo suspenden sólo
en el caso de delitos específicos (normalmente los más graves), incluso hay los que sí les
permiten votar sin ninguna restricción. Para una buena exposición comparada sobre los
distintos regímenes vale la pena consultar a Rottinghaus (2003).
94
Díez Gargari
Al rebatir este argumento del gobierno se vuelve a observar la

facilidad con que la Corte cae en exageraciones. Para demostrar el
carácter sospechoso de usar la privación de derechos como castigo se
limita a las siguientes preguntas retóricas:
¿Podría el Parlamento aprobar una ley que quitara el derecho de todos

los presos a no ser objeto de sanciones crueles e inusitadas? No lo creo.
¿O de la libertad de expresión o de religión? Uno se pregunta, ¿por
qué el derecho al voto es diferente? (Suprema Corte de Canadá 2002).
Para continuar con el mismo tono de la Corte, ¿de verdad es nece-

sario dedicar tinta a demostrar que la restricción temporal del derecho
a votar es distinto a los castigos crueles e inusitados? Se trata de la fa-
lacia conocida como “pregunta compleja”, en la que se formula “[…]
una pregunta de tal forma que se presupone la verdad de alguna
conclusión implícita en esa pregunta; es probable que la pregunta
misma sea retórica y no busque genuinamente una respuesta” (Copi
y Cohen 1998, 131).
La Corte afirma que para evitar la arbitrariedad de la pena, ésta

debe estar diseñada justamente para los actos del contraventor y las
circunstancias en que los haya cometido. En el caso de la privación
del derecho al voto, la mayoría no ve ninguna relación con el delito en
cuestión y la sanción del artículo 51(e).36 Por si fuera poco, la Corte
asegura que el objetivo de la sanción no es legítimo porque:
[...] ni el expediente, ni el sentido común apoyan la pretensión de que

la privación del derecho al voto disuade o rehabilita a los criminales.
36 ¿Cuál sería un delito relacionado con la posible privación del derecho a votar? ¿Robarse
una urna? ¿Sólo delitos electorales? La Corte ni siquiera esboza una sugerencia.
95
Análisis
Al contrario, como Mill lo reconoció hace mucho tiempo, la partici-

pación en el proceso político constituye un medio valioso para enseñar
valores democráticos (Suprema Corte de Canadá 2002).
Los dos enunciados son sospechosos. El primero es un claro ejem-

plo del argumento ad ignorantiam (el argumento por la ignorancia)
al pretender demostrar la falsedad de una proposición “[…] porque
no se ha probado su verdad” (Copi y Cohen 1998, 127). El segundo
es muy fácilmente rebatible, es suficiente con decir que muchos otros
autores han reconocido lo contrario.
Después de leer lo descrito anteriormente, no tengo más opción
que compartir la conclusión de Grant Amyot: “la mayoría no rechazó
el intento del gobierno por usar una conexión filosófica sin ningún
respaldo empírico sino que combatió la postura del gobierno con
argumentos filosóficos en sentido contrario” (Amyot 2011). El proble-
ma es que si bien no se comprueba (“ni el expediente, ni el sentido
común”) que la restricción del derecho a votar disuade o rehabilita
a los criminales, tampoco se comprueba lo contrario. Además, si lo
que se pretende es no mostrar la preferencia de una filosofía política
sobre otra, la referencia a Mill sale sobrando. En relación con esto se
debe tomar en cuenta que el propio Mill sostuvo opiniones distintas
sobre las restricciones al derecho al voto:
[...] como una manera de reforzar que el ejercicio del sufragio adquiera
un carácter moral, podría ser conveniente que en el caso de los crimi-
nales que muestran un alto grado de insensibilidad a las obligaciones
sociales, la privación de éste y otros derechos debería formar parte de
la sentencia (Amyot 2011).37
37 El original en inglés es como sigue: “As an aid to the great object of giving a moral
character to the exercise of the suffrage, it might be expedient that in the case of crimes
96
Díez Gargari
El innecesario segundo paso del examen

de proporcionalidad
Sorprende que la Corte emprenda un análisis para determinar si la ley

electoral cumple con el subprincipio de necesidad después de consi-
derar que no cumplía con el primero, el de idoneidad. Normalmente
esto hubiera sido suficiente para declarar la inconstitucionalidad. La
contradicción del planteamiento de la Corte es lo suficientemente
clara como para no citarla:
[...] si la privación de un derecho no se encuentra racionalmente conec-

tada con los objetivos del gobierno, no tiene mucho sentido investigar si
la ley va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo.§ Solamente
diré que, suponiendo sin conceder que la privación del derecho al
voto mandara un mensaje educativo de que la sociedad no tolerará
los crímenes graves, la clase a la que se le priva de este derecho –es
decir, quienes cumplen penas de dos años o más– es demasiado am-
plia, abarcando a muchas personas cuyos crímenes son relativamente
menores y de las cuales no se puede decir que han roto sus vínculos

con la sociedad (Suprema Corte de Canadá 2002).
Como bien se dice, no era necesario. Parecería que la Corte no

sólo trata de convencer a los lectores sino a sí misma. Esta manera de
estructurar la sentencia imposibilita cualquier tipo de diálogo con el
Parlamento, pues en ningún momento queda claro a qué obedece
el rechazo de la Corte. ¿La ley electoral cumple con el requisito de
evincing a high degree of insensibility to social obligation, the deprivation of this and
other civic rights should form part of the sentence”. La traducción es mía.
97
Análisis
tener un vínculo racional? No, al menos desde su punto de vista.

Entonces parecería no haber razones para continuar. ¿Se trata de una
medida necesaria? Tampoco, según la Corte. ¿Por qué no declarar la
inconstitucionalidad desde el paso anterior? Si el Parlamento quisie-
ra corregir los defectos de la ley electoral no sabría dónde empezar,
con lo cual se cierra por completo la posibilidad del diálogo (como sí
ocurrió en Sauvé I). Del planteamiento de la Corte, el Parlamento no
puede saber a ciencia cierta qué es lo inconstitucional, si el objetivo
de restringir temporalmente el derecho a votar de los condenados (en
cuyo caso no serviría de nada una nueva ley, por acotada que estuviera)
o no cumplir con el requisito de “vulneración mínima” (en cuyo caso
se podría emitir una nueva ley dentro de otros parámetros).
Por último, y nada más por no dejar:

análisis de proporcionalidad
En el caso de la proporcionalidad sucede algo similar que con la

necesidad y con el vínculo racional, pues a pesar de que la Corte
reconoce que no es necesario analizar la proporcionalidad de la ley
electoral, aun así lo hace.
Si un vínculo pudiera ser establecido entre la privación del derecho

al voto y los objetivos del gobierno, los efectos negativos de dicha pri-
vación sobrepasarían fácilmente los pequeños efectos benéficos que
provendrían de la misma (Suprema Corte de Canadá 2002).
Desafortunadamente, estos efectos positivos y negativos sólo se

pueden identificar desde una filosofía política particular contrapuesta
a otra. Por eso es que el análisis de la proporcionalidad se efectúa a
partir de la concepción de John Stuart Mill:
98
Díez Gargari
quitar el derecho al voto a los presos tiene efectos negativos sobre los
mismos y sobre el sistema penal. Eliminan un camino hacia el desarro-
llo social y la readaptación reconocidos desde la época de Mill, y minan
las leyes y políticas correccionales que buscan alcanzar la readaptación
y la reinserción social […] (Suprema Corte de Canadá 2002).
Desde luego, la Corte no dice que ese “reconocimiento” se aplica

sólo a quienes aceptan esa idea particular de ese autor en especial.
VII. La postura de la minoría y la deferencia

judicial
[…] una parte de la creación judicial del derecho

cuando se resuelven casos se puede describir
como una elección ideológica mediada por un
discurso que niega dicha elección […]
Duncan Kennedy
En sentido opuesto a la mayoría, los cuatro ministros de la minoría

reconocieron la constitucionalidad del artículo 51(e) de la ley electoral.
El principal argumento que utilizaron para sostener lo anterior fue que
el caso se fundamentaba “[…] en consideraciones filosóficas, políticas y
sociales que no pueden ser probadas científicamente” (Suprema Corte
de Canadá 2002). La minoría de la Corte opinó que el asunto Sauvé sí
involucraba, en el fondo, la preferencia de una filosofía política sobre
otra: “[el presente caso] involucra justificaciones a favor y en contra de
la restricción al derecho al voto, con base en argumentos axiomáticos
constituidos por afirmaciones de principio o valor” (Suprema Corte de
Canadá 2002). Y no es que dichos argumentos no sean importantes,
tan sólo significa que esas decisiones le corresponden a alguien más, no
a los tribunales. Como el artículo 1º habla de “límites razonables”, la
99
Análisis
Corte debió reconocer que en este tipo de asuntos pueden apreciarse

distintas posturas filosóficas o sociales.
La principal denuncia de la minoría es que la Corte no sólo rechazó
los argumentos presentados por el gobierno, sino que, en realidad, im-
puso sus propias preferencias filosóficas por encima de las del gobierno.
Sin embargo, en estos casos parece imposible pronunciarse sobre una
única posibilidad, basta con que la filosofía política presentada por el
gobierno sea razonable:
Si la filosofía social o política presentada por el Parlamento justifica

razonablemente la restricción del derecho en el marco de una socie-
dad libre y democrática, se debe considerar constitucional. Frente a
filosofías políticas que compiten, la razonabilidad es el factor principal
que se debe tomar en cuenta, en término de la justificación del artículo
1. El artículo 1 de la Carta no obliga al Parlamento ni autoriza a la
Corte a dar preeminencia a una filosofía social o política razonable
por sobre otras; sólo permite a la Corte invalidar aquellas restricciones
que no sean razonables y que no puedan justificarse en el marco de
una sociedad libre y democrática. La decisión que esta Corte debe
tomar no consiste, por tanto, en determinar si el Parlamento tomó o
no una buena decisión política pública, sino si la política elegida por
el Parlamento es una opción aceptable de entre las permitidas por la
Carta (Suprema Corte de Canadá 2002).
En la segunda etapa del examen Oakes, la minoría consideró que

la ley electoral sí cumple con los tres subprincipios del principio de
proporcionalidad. Sobre el vínculo racional entre los objetivos y las
medidas, la minoría asegura que sí existe.
Aunque no se pueda demostrar empíricamente la existencia de un

vínculo causal entre la privación del derecho al voto de los presos y los
100
Díez Gargari
objetivos, la razón, la lógica y el sentido común, así como la abundante

evidencia pericial, permiten concluir que existe un vínculo racional
entre la inhabilitación de las personas encarceladas por delitos graves
para votar y los objetivos que buscan promover la responsabilidad
cívica y el respeto al estado de derecho, y favorecer el cumplimiento
de los objetivos generales de la sanción penal (Suprema Corte de
Canadá 2002).
Aun cuando el argumento no es mucho mejor en términos argu-

mentativos, resulta eficaz en la medida que plantea la posibilidad (el
único requisito ante la exigencia de razonabilidad) de una postura
distinta en los mismos términos, lo cual deja ver que no hay manera de
comprobar objetivamente la superioridad de una posición sobre la otra.
En segundo lugar, estos ministros sostuvieron que la ley electoral
cumple con la vulneración mínima (subprincipio de necesidad en la
terminología alexyana) por las siguientes razones:
Este análisis no requiere que el Estado haya adoptado el medio menos

invasivo para promover su objetivo, aunque sí requiere que prefiera el

menos lesivo si es igualmente eficaz.§ En el presente caso, ninguna
medida menos invasiva tendría la misma eficacia (Suprema Corte de
Canadá 2002).
Adicionalmente, la minoría consideró que
el precepto está razonablemente diseñado, toda vez que la inhabilita-

ción para votar refleja la duración de la pena y del encarcelamiento
101
Análisis
real, que a su vez refleja la gravedad del crimen cometido y el progreso

previsible hacia el cumplimiento de los objetivos últimos de readapta-
ción y reinserción social (Suprema Corte de Canadá 2002).
Justamente por eso se cumple con la vulneración mínima.

Por último, sostuvo que la ley electoral cumple con el subprincipio
de proporcionalidad, pues los beneficios son mayores que los perjuicios.
Ahora bien, como los beneficios y los perjuicios se identifican a partir
de posturas filosóficas, es imposible resolver el asunto con pretensio-
nes de objetividad. Por eso, a los ministros de la minoría les basta con
sugerir una duda sobre lo dicho por la mayoría:
El efecto perjudicial más evidente del artículo 51(e) es la pérdida po-

tencial temporal del derecho al voto. Este perjuicio debe, sin embargo,
ser evaluado a partir de los objetivos del Parlamento, en el contexto
general […] Dado el contexto particular del presente caso –en el
cual la justificación presentada por el Parlamento se fundamenta en
una filosofía social o política que no puede ser probada en el sentido
tradicional– es apropiado actuar con deferencia, ya que el precepto
impugnado plantea cuestiones de filosofía y política penales (Suprema
Para concluir, la minoría menciona que su desacuerdo obedece a

que no existe ninguna razón para preferir el punto de vista de la ma-
yoría, según el cual restringir de manera temporal el derecho a votar
de los condenados viola el Estado de Derecho y la democracia, en
lugar del punto de vista que sostiene que dicha restricción en realidad
los fortalece.
En lo personal, me parece que la postura de la mayoría es mucho
más compatible con un régimen democrático o con la idea del Estado
constitucional de derecho. En términos muy llanos, en esto prefiero
102
Díez Gargari
a Mill sobre Kant. Sin embargo, reconozco que esa preferencia tiene
poco que ver con un aspecto estrictamente técnico. Muy pocos delitos
(si acaso alguno) deberían producir como consecuencia la suspensión
de los derechos políticos. Por grave que sea, ¿cuál es la relación entre
un homicidio y la restricción del derecho a votar? ¿Me incapacita po-
líticamente haber cometido un delito, así sea grave? No estoy seguro.
Sin embargo, sí estoy convencido de que se trata de una preferencia
política, nada más. ¿Entonces, por qué critiqué tanto la postura de
la mayoría? Aunque comparto sus inclinaciones políticas, creo que esa
elección (especialmente después de la reforma a la ley electoral que
acotó la restricción del derecho a votar) no le toca a los jueces sino al
pueblo o a sus representantes, en este caso. Lo criticable de los argu-
mentos de la Corte no es la preferencia de una postura política sobre
otra, sino usar dicha preferencia como si fuera una mera aplicación
lógica y argumentar deficientemente para apoyar su postura; es usar el
principio de proporcionalidad para hacer pasar valores y preferencias
políticas como problemas estrictamente técnicos. En casos como éste
se muestra esa tensión de la que habla Mark Tushnet al referirse a

Roe v. Wade: “la tensión entre celebrar una decisión de la Corte que
declara constitucional el aborto y elogiar el poder político popular
[…]” (Tushnet 2000).38
38 El original en inglés es como sigue: “The tension between celebrating a Supreme Court
decision finding abortion laws unconstitutional and extolling popular political power…”.
La traducción es mía.
103
Análisis
VIII. Reflexiones en torno al derecho

mexicano a partir del caso Sauvé
Estudiar sentencias extranjeras, como la de Sauvé II, es sumamente

útil, principalmente por dos razones. Primero, porque permite compa-
rar la regulación de instituciones mexicanas con la de otros países y a
partir de dicho análisis distinguir los aciertos y los errores de la nuestra,
así como detectar los aspectos relevantes que podrían tomarse de fuera
para mejorar nuestro propio ordenamiento jurídico. En segundo lugar,
porque al analizar este tipo de asuntos, particularmente sentencias
de países con una democracia más consolidada, se puede conjeturar
sobre los posibles problemas a enfrentar en el futuro inmediato en
relación con derechos tan importantes como el derecho al voto.
Este ensayo no pretende hacer una exposición detallada sobre el
régimen jurídico del derecho al voto en México; sin embargo, sí me
gustaría hacer algunos comentarios puntuales. La principal diferencia
entre el caso mexicano y el canadiense es que en México la restricción
del derecho al voto no está prevista en una ley secundaria (como la
ley electoral), sino en la propia cpeum. Parecería que esta situación
evita algunas dificultades, pero eso no es del todo cierto, especialmente
a partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 en materia
de derechos humanos.
Desde una óptica más tradicional, en términos de la protección de
derechos humanos, podría decirse que si la restricción a un derecho
fundamental se realiza en la Constitución, el problema está resuelto.
Pero la cuestión no es tan sencilla, pues el nuevo artículo 1º de la
cpeum no sólo establece que todas las personas gozarán de los derechos
humanos regulados en la Carta Magna y en los tratados internacionales
celebrados por el Estado mexicano, sino que:
104
Díez Gargari
[...] las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de

conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales
de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia (cpeum, artículo 1).39
Obviamente, el artículo 38, fracción II, que dispone que los dere-
chos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden “por estar sujeto
a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar
desde la fecha del auto de formal prisión”,§ está en conflicto con lo
dispuesto por el artículo 23 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (1969):
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y

oportunidades:
[…]
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente
o por medio de representantes libremente elegidos;
[…]

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunida-
des a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o
mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
También parece estar en conflicto con lo dispuesto en el artículo

46 del Código Penal Federal (2012):
39 Sobre el principio pro persona vale la pena ver a Caballero (2011, 103).
§ Este y los siguientes énfasis fueron añadidos.
105
Análisis
[...] la pena de prisión produce la suspensión de los derechos políti-

cos y los de tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito,
depositario o interventor judicial, síndico o interventor en quiebras,
árbitro, arbitrador o representante de ausentes. La suspensión comen-
zará desde que cause ejecutoria la sentencia respectiva y durará todo el
tiempo de la condena.
¿Cuál disposición debe prevalecer? Si decimos que la cpeum, se po-

dría responder diciendo que es necesario llevar a cabo la interpretación
más favorable, y ésa no es la que dice que los derechos se suspenderán
en el momento en que se dicte el auto de formal prisión, sino cuando
cause ejecutoria la sentencia. Si decimos que el tratado internacional
o el Código Penal Federal, por representar una interpretación más
favorable y porque ahora tratados y Constitución están al mismo nivel,
se podría responder diciendo que el artículo 1º de la cpeum dispone
que todos gozarán de los derechos previstos en la Carta Magna y en
los tratados “cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo
en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.
¿Quién tiene la razón? La respuesta es difícil. Depende de la postura
que se asuma (teórica, interpretativa, moral, etc.), lo cual no allana
mucho el camino. Muy seguramente, éste será el tema que ocupará
la mayor atención de los juzgadores en el futuro cercano.
En materia de restricción o suspensión de derechos políticos, la
scjn ha sostenido lo siguiente:
• A pesar de lo que puedan disponer en contrario los códigos

penales (como el artículo 46 del Código Penal Federal), la
suspensión de los derechos políticos ocurre desde que se dicta
el auto de formal prisión (Tesis 1a./J. 171/2007).40
40 Es importante aclarar que esta jurisprudencia es anterior a la reforma constitucional del

10 de junio de 2011, así como a la resolución de la scjn en el asunto Rosendo Radilla
106
Díez Gargari
• El hecho de que haya disposiciones como el artículo 46 del

Código Penal Federal, en las que la suspensión de derechos
se da hasta el momento de la sentencia ejecutoriada, “[…]
no significa que la suspensión de los derechos políticos
establecida en la Carta Magna haya sido objeto de una am-
pliación de garantías por parte del legislador ordinario en el
código sustantivo de la materia, ni que exista contradicción
o conflicto de normas […]” (Tesis 1a./J. 171/2007).41
• La suspensión prevista en el artículo 38, fracción II, de la
cpeum es distinta a la del artículo 46 del Código Penal Fe-
deral: “[…] la primera tiene efectos temporales, es decir, sólo
durante el proceso penal, los de la segunda son definitivos y
se verifican durante todo el tiempo de extinción de la pena
corporal impuesta” (Tesis 1a./J. 171/2007).
Desde mi punto de vista, lo anterior difícilmente es compatible ya

no se diga con una sociedad libre y democrática, sino con los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano es parte, con el prin-
cipio de la interpretación más favorable previsto en el artículo 1º de

la cpeum o con la presunción de inocencia reconocida en el artículo
20, letra B, fracción I, de misma norma fundamental. Y para ello no es
necesaria ninguna toma de postura o basarse en un razonamiento
sustancial, basta con comparar las disposiciones y nada más.
Sin embargo, recientemente la tesis 1a./J. 171/2007 fue objeto de la
denuncia relativa a la contradicción de tesis 6/2008, de la que derivó
la tesis P./J. 33/2011. En esta tesis se estableció lo siguiente:
(asunto Varios 912/2010). Además, esta tesis fue objeto de la denuncia relativa a la
contradicción de tesis 6/2008, de la que derivó la tesis P./J. 33/2011.
41 Algo similar dice la scjn en la acción de inconstitucionalidad 33/2009.
107
Análisis
Ahora bien, la interpretación armónica de tal restricción [la restricción

del derecho a votar] con el indicado principio conduce a concluir que
el derecho al voto del ciudadano se suspende por el dictado del auto
de formal prisión o de vinculación a proceso, sólo cuando el procesado
esté efectivamente privado de su libertad, supuesto que implica su
imposibilidad física para ejercer ese derecho, lo que no se presente
cuando está materialmente en libertad, supuesto en el cual, en tanto
no se dicte una sentencia condenatoria, no existe impedimento para
el ejercicio del derecho al sufragio efectivo.
En este tema, el tepjf se pronunció de manera progresista antes

que la propia scjn. Destaca particularmente la tesis XV/2007, según la
cual los derechos político-electorales sólo se podrán suspender cuando
haya una privación de la libertad, justamente lo que termina diciendo
la scjn en la tesis P./J. 33/2011. Esta tesis se derivó de la sentencia
SUP-JDC-85/2007. En este asunto, el señor Pedraza Longi promovió
un juicio para la protección de los derechos político-electorales del
ciudadano en contra de una resolución administrativa que declaró
improcedente la expedición de su credencial para votar con fotografía,
pues se había dictado un auto de formal prisión en su contra, razón por
la cual le suspendieron sus derechos políticos. Sin embargo, el señor
Pedraza Longi estaba sujeto a libertad bajo fianza porque el delito en
cuestión tenía el carácter de culposo no grave. Aunque a primera vista
el criterio parece rebatir lo resuelto por la scjn, en realidad no hay tal
contradicción porque el tepjf acotó el tema única y exclusivamente
a los casos de libertad condicional. Como sea, me parece un criterio
mucho más favorable para la persona.
Otro asunto relevante es la sentencia ST-JDC-33/2011 de la Sala
Regional Toluca. Este caso es similar al anterior y el problema se
presentó también a partir de la negativa a expedir una credencial para
votar con fotografía por reposición debido a que el solicitante, el señor
Juvenal Ortiz Zavala, fue condenado por delito de portación de arma de
108
Díez Gargari
fuego; sin embargo, esta persona se acogió al beneficio de condena con-

dicional y en ese momento fue cuando solicitó la credencial. La Sala
Regional resolvió revocar la resolución de la instancia administrativa y
ordenó incorporar al señor Ortiz Zavala en el padrón electoral, expedir
la credencial de elector, entregarla e incluirlo en la lista nominal de
electores. La Sala Regional fundamentó su decisión mediante el uso
del control de convencionalidad y el principio pro homine.
Si no se piensa mucho, no es posible detectar ningún aspecto ne-
gativo en resoluciones como éstas. Bien vistas, sin embargo, ponen de
relieve la enorme tensión que se puede generar entre los jueces y el
legislador. Esto es así porque, al igual que la proporcionalidad, el prin-
cipio pro homine puede tener un lado oscuro. Supongamos que hubiera
una reforma constitucional para dejar en claro que la suspensión del
derecho a votar sólo procede por ciertos delitos en particular (los más
graves, digamos) y sólo a partir de la sentencia. Sin duda alguna, eso
sería compatible con lo dispuesto en el artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, así como con la presunción de
inocencia. Pero de inmediato aparece una pregunta: ¿podrían los tri-
bunales analizar una decisión del Constituyente permanente al señalar

ciertos delitos como los únicos capaces de provocar la suspensión de
derechos políticos? ¿Algo impediría a los tribunales rechazar esa lista
y proponer una nueva, “más favorable”? ¿Podrían los tribunales decidir
que la suspensión de derechos políticos careciera de justificación en
cualquier caso, como ocurrió en Canadá? Creo que algo así sugiere
el magistrado González Oropeza cuando afirma lo siguiente:
No es viable en una democracia concebir la suspensión de derechos

políticos, que es un acto que viola la dignidad de la persona y, que en
ciertos casos, el daño causado puede llegar a ser irreparable, como una
sanción que se impone de inicio por tiempo indefinido (González,
Báez y Silva 2011).
109
Análisis
Me parece una opinión razonable que incluso comparto. Pero no

estoy seguro de que la mejor opción en términos de diseño institucional
sea que los jueces decidan estos asuntos. Y no hay que engañarse, el
principio de la “interpretación más favorable” (o incluso el de propor-
cionalidad) da para eso y para mucho más, tal como lo dice Shapiro
cuando analiza el giving reasons requirement:
[...] la revisión a partir del mecanismo de “dar razones” es una fachada

ideal. Primero, está moldeada bajo una forma procedimental antes
que bajo una forma sustancial […] Segundo, y más importante, la
revisión a partir del mecanismo de “dar razones” le otorga a los jueces
una atribución suspensiva aunque muy poderosa en materia de veto
en materia de policy (Shapiro y Stone 2002, 236).42
Otra vez la tensión entre Judicial y Legislativo, tensión que acaso

sea irresoluble y que quizá sea la razón por la cual el derecho ejerce
esa fascinación tan particular.
IX. Para concluir
Estoy seguro de que no exagero cuando digo que la Carta Canadiense

de Derechos y Libertades transformó por completo a la Suprema Cor-
te de Canadá, pues pasó de ser un Tribunal de última instancia que
ocasionalmente se encargaba de asuntos constitucionales, a convertirse
en un Tribunal constitucional volcado por completo en la resolución
de asuntos derivados de su norma fundamental. Esto, casi está de más
42 El original en inglés es como sigue: “Giving-reasons review is an ideal cover. First, it

is cast in the form of procedural, rather tan substantive, review […] Second, and more
importantly, giving-reasons review provides judges with a suspensive, although very
powerful, policy veto”. La traducción es mía.
110
Díez Gargari
decirlo, convirtió a la Corte en un actor político fundamental en la

sociedad canadiense.
El caso Sauvé es relevante no sólo porque es un ejemplo claro
del tipo de asuntos que resuelve hoy en día la Corte (revisar si las
restricciones de derechos son compatibles con una sociedad libre y
democrática), sino por el tipo de derecho en juego: el de votar, un
ingrediente esencial de cualquier democracia. La opinión de la mayoría
de los ministros de la Corte fue en el sentido de considerar inconstitu-
cional la suspensión de este derecho de los prisioneros condenados a
pena de prisión por dos años o más. Por sí mismo, el sentido del fallo
merece nuestra atención; sin embargo, posiblemente los argumentos
sean lo más relevante del caso Sauvé.
En mi opinión, las razones de la mayoría de los ministros de la Corte
son deficientes desde el punto de vista de la argumentación jurídica.
Esto es así por dos razones: en primer lugar, aun cuando la Corte llevó
a cabo un gran esfuerzo para demostrar que la decisión no se hizo a
partir de preferencias por ciertas filosofías políticas, justamente eso es
lo que hizo; en segundo, se valió del principio de proporcionalidad
para disfrazar decisiones valorativas y políticas de tecnicismos que poco

tenía que ver con el fondo del asunto.
Lo anterior es un ejemplo de la manera en que muchos tribunales
constitucionales se conducen actualmente. Ciertamente, no pretendo
que los jueces apliquen mecánicamente el derecho. No creo siquiera
en la posibilidad de eso. Lo que sí me parece realizable es una mayor
transparencia en las decisiones de los tribunales. Muchos se pregun-
tarán si esta transparencia realmente podría generar un cambio en
la práctica jurisdiccional. Se me ocurren muchos argumentos para
tratar de convencer a los escépticos, pero creo que basta con el más
elemental: a falta de una razón más elaborada, esta transparencia
serviría al menos para saber de qué estamos hablando.
111
Análisis
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120
Análisis
Ciudadanía y democracia.
La defensa del sufragio universal
Gabriel Pérez Pérez
I. Introducción
E l presente análisis es parte de la colección Sentencias Relevantes

de Cortes Extranjeras, publicado por el tepjf. En este número se pu-
blicará la sentencia que en el año 2002 quedó registrada como Sauvé
v. Canada (Chief Electoral Officer), que se originó con la denuncia
de Richard Sauvé en contra de la limitación a sus derechos electorales

por la aplicación del artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá,
la cual prohíbe votar a cualquier persona recluida en una institución
correccional que cumpla una pena de dos o más años.
Me he enfocado en este análisis en no caer en repeticiones innece-
sarias del contenido de la sentencia, sino en estudiarla desde la perspec-
tiva de la ciencia política, porque me parece que el artículo 51(e) de
la ley electoral es violatorio de los derechos políticos fundamentales,
particularmente del derecho a ejercer el voto. Para ello se hará un re-
corrido histórico y por los principales postulados teórico-políticos, para
destacar cómo la evolución de la ciudadanía y la democracia van de la
mano con la consagración de los derechos electorales como derechos
políticos fundamentales. Asimismo, se hará un comentario y un análisis
121
Análisis
puntual sobre la sentencia Sauvé v. Canada, destacando el hecho de

que, tal y como está postulado, el artículo 51(e) afecta a la democracia
y a los principios de participación política de los ciudadanos.
II. Ciudadanía y representación política.

Génesis de los derechos políticos
y del sufragio universal
A partir de la creación de los estados nacionales, la nación se vuelve

la unidad política territorializada, a la vez que el espacio concreto en
donde se definen los límites de la aplicación de las leyes y se ejercen
las prácticas de representación ciudadana. En la construcción de la
ciudadanía moderna y la conformación de los estados nacionales se
distinguen tres grandes movimientos revolucionarios que fueron suma-
mente influyentes para el mundo occidental, tanto por sus ideas como
por el tipo de instituciones políticas que emanaron de ellas. Está el caso
de Gran Bretaña y la instauración de la democracia parlamentaria;
la Independencia de los Estados Unidos y la puesta en marcha de la
democracia representativa, y la Revolución francesa y la consagración
de los derechos del hombre y del ciudadano.
Por el momento, me enfocaré en tratar el tema de la consolidación
de la ciudadanía moderna con respecto a la ampliación del derecho
al sufragio universal y a la participación política.
El Estado moderno es originario del Renacimiento. Se trata de
una forma de poder público separada tanto del gobernante como del
gobernado y es la suprema autoridad política dentro de los límites de
un territorio determinado. Se puede definir como el sistema político
representativo que se constituye en un territorio de dimensión nacio-
nal, en el curso de un proceso histórico que ve el nacimiento de la
nación como un pueblo de sujetos iguales unidos por un fuerte nexo
económico-lingüístico-cultural.
122
Pérez Pérez
La aparición del Estado moderno trajo consigo la idea de soberanía:

una autoridad única tanto para producir las leyes como para hacerlas
cumplir, junto con un territorio rigurosamente definido y consolidado.
La primera parte de la historia en el surgimiento del Estado nación es la
aparición de la soberanía. Esto significó la eliminación de los derechos
y poderes sólidamente arraigados de las autoridades políticas —como
los nobles y barones, las autonomías locales o regionales y los privilegios
consuetudinarios—, así como la supresión de la jurisdicción política de
la Iglesia católica romana. La soberanía del Estado unificado fue, en
general, obra de una institución particular; en la era del absolutismo
ese papel le correspondió a la monarquía (Tivey 1987, 12-3).
Como destaca Joseph R. Llobera (1994, 150-1), en el Estado na-
cional moderno:
1. Debe haber unidad política con un territorio definido y

una dimensión temporal. Una de las precondiciones de la
construcción del Estado es la presencia sostenida de gente
que viva y trabaje en la misma área durante generaciones.
2. Debe haber instituciones de larga duración asistidas por una

permanente burocracia eficiente, impersonal y especializada.
3. La unidad política debe ser capaz de generar sentimientos de
lealtad absoluta, o por lo menos de la mayor consideración
en todos sus súbditos, asegurándose de que otras lealtades
(familia, religión, provincia) se subordinen a la lealtad de-
bida al Estado.
4. La aparición de la idea de soberanía está relacionada con la
idea de que el gobernante era la autoridad legal última y el
garante de la justicia.
El Estado moderno que se constituye después de la Revolución

francesa es representativo; en éste:
123
Análisis
[...] el individuo es primero que el Estado; el individuo no es para el

Estado sino el Estado para el individuo. El presupuesto ético de la
representación, es el reconocimiento de la igualdad natural de los
hombres; todo hombre cuenta por sí mismo y no en cuanto miembro
de éste o de aquel grupo particular (Bobbio 1999a, 161-4).
Por otra parte, el desarrollo de la noción de ciudadanía puede

encontrarse desde el pensamiento clásico griego. Su constitución,
como marca de pertenencia igualitaria a una comunidad política, es
un resultado de la modernidad. Los ciudadanos antiguos eran sólo los
participantes de la polis, lo cual implicaba, de hecho, una concepción
muy restringida del alcance de esta condición de la ciudadanía griega.
Más que resaltar la igualdad, subrayaba la diferencia y las jerarquías,
ya que excluía de su ejercicio a la mayoría (mujeres, esclavos, etc.).
Mientras que en la sociedad medieval en lugar de individuos o
ciudadanos se encontraban grupos cuya relación con la autoridad y
participación en los asuntos comunes quedaba definida por el estatus,
a partir de la adscripción hereditaria y la tradición. Es hasta la llegada
de la modernidad y la consolidación del Estado nacional cuando se
construye una nueva idea de ciudadanía.
El Estado nación moderno ofrecerá protección legal a todos los
ciudadanos por igual, su relación será directa con cada uno de
los individuos y se producirá mediante un conjunto de derechos codi-
ficados legalmente, los cuales definirán el grado de inclusividad de la
ciudadanía. En estas condiciones, los individuos comienzan a definirse
a sí mismos como entes autónomos. La noción de ciudadanía surge
como el vínculo que une a los individuos particulares en su relación
con el Estado y proporciona un nuevo criterio de homogeneidad que
permite obviar las desigualdades (económicas, culturales, etc.)
que persisten entre ellos.
124
Pérez Pérez
La constitución del Estado moderno es la fuente originaria de los

derechos de ciudadanía, y éstos son un signo de igualdad nacional.
En el Estado nacional cada ciudadano guarda una relación directa
con la autoridad soberana del país, en contraste con el sistema político
medieval, en el que únicamente los grandes del reino mantenían esa
relación directa. Por ende, un elemento fundamental de la formación
nacional es la codificación de los derechos y las obligaciones de todos
los adultos clasificados como ciudadanos. La cuestión reside en el
grado de inclusividad con que se define la ciudadanía.
Los pensadores del siglo xviii establecieron la idea de delegación o,
en términos actuales, de representación, lo que permitió pensar en la
República como régimen de un gran país. Los demócratas modernos
acentuaron la necesidad y el valor de la representación. Inventaron
concretamente las instituciones políticas con las cuales se aseguraba
esta representación, en un intento por garantizar, a la vez, la eficacia
del gobierno y el sentimiento de los ciudadanos de no ser extraños
a la política de sus dirigentes. De este modo sentaron el principio
de funcionamiento de la sociedad política en unidades de gran ta-
maño, mediante la creciente abstracción del ámbito público y de
la ciudadanía. Al mismo tiempo formularon los principios propia-

mente democráticos de la ciudadanía moderna: su carácter universal
y el derecho de cada quien a ejercer concretamente sus derechos
(Schnapper 2001, 75-6).
Los pensadores modernos han concedido e inscrito progresiva-
mente en las instituciones el carácter potencialmente universal de la
ciudadanía, extendida por etapas a todos los individuos, sean cuales
sean sus características en términos de clase social, origen regional,
nacional o género. La idea de ciudadanía constituye una construcción
histórica que se basa en una definición peculiar de la relación entre el
individuo y el Estado. Por ello, la discusión de este tema se encuentra
estrechamente vinculada con la reflexión en torno a la naturaleza y
los límites de la participación política, los derechos, las obligaciones
y la legitimidad del orden político.
125
Análisis
La construcción de una nación implica que sus miembros admitan

un sistema de leyes y normas comunes que den coherencia política o
integración. Los ciudadanos han interiorizado efectivamente la idea de
que existe un ámbito público y la necesidad de respetar las reglas
de su funcionamiento. El Estado desarrolla el proyecto político nacio-
nal y lleva a cabo un régimen de asimilación, que consiste en renovar
el proceso de integración de las poblaciones mediante la práctica de
la ciudadanía y la participación en la vida en común. La igualdad
fundamental de todos los ciudadanos es el principio fundador de la
práctica democrática (Schnapper 2001, 98-111).
Son principalmente tres acontecimientos históricos los que más van
a influir en la consolidación de la representación política, en el derecho
al voto y en la ciudadanía moderna: la Revolución inglesa de 1688,
la Independencia de los Estados Unidos de 1776 y la Revolución fran-
cesa de 1789. Estos tres movimientos representan una gran influencia
para el mundo occidental, tanto por sus aportes en la consolidación de
las instituciones de representación y de participación política, como en
lo referente a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Dichos
eventos serán analizados brevemente a continuación.
III. Reino Unido y la democracia parlamentaria
Se puede decir que en Inglaterra nacieron las ideas de nación y de

parlamentarismo, y que este país ha sido la encarnación de la libertad
política en una nación moderna. En el centro del proyecto político
ingles se halla el haber inventado, en la práctica, las instituciones
parlamentarias garantes de estas libertades. Desde comienzos del siglo
xv, en Inglaterra estaba vigente el principio del ciudadano propietario.
En concreto, el estatuto de 1430 sólo permitía el voto a los propietarios
libres, con una renta anual superior a 40 shillings, y a los miembros de
las corporaciones de comercio. Esta fórmula se mantuvo sin grandes
modificaciones hasta el siglo xix (Pérez 2000, 132).
126
Pérez Pérez
En Inglaterra se formuló la idea de que el hombre advertía lo que

era propiamente humano en él mediante la participación política en
libertad: primer esbozo de la idea moderna de nación como comunidad
de individuos libres e iguales, como organización política basada en
la razón humana. El patriotismo se convirtió entonces no sólo en una
virtud, sino en un derecho necesariamente vinculado a la dignidad
esencial de cada individuo. Pero fue después de la Revolución Gloriosa
de 1688 cuando los ingleses pudieron jactarse de constituir la única
nación nacida de un proceso endógeno; la que inventó la libertad po-
lítica moderna y el parlamentarismo; la que no tuvo modelo alguno y
surgió antes de que se difundieran por Europa y el mundo la idea de
democracia y el principio del derecho de los pueblos a disponer de sí
mismos. La Revolución Gloriosa confirmó el fin del absolutismo real
y, simultáneamente, consagró la preponderancia del Parlamento, pero
también la necesidad de la presencia del rey en la cima del edificio
político y social. Lejos de marcar una ruptura violenta, la revolución
se asentaba en la continuidad. La especificidad de Inglaterra se fun-
damenta en ser un pueblo que se inventó a sí mismo al desarrollar la
idea y las instituciones de la libertad y la nación moderna.1

En el transcurso de los siglos xvii y xviii, en Inglaterra se llevaron a
cabo reformas que permitieron mantener el tejido social, las prácticas
parlamentarias y, posteriormente, la democracia política, por medio
de reformas sucesivas del derecho al voto y del reparto de poderes
entre el rey, los lores y los comunes. Se estableció progresivamente
el parlamentarismo, con un gabinete responsable y solidario dirigido
por un primer ministro que dependía del voto de la mayoría de la Cá-
1 El periodo de la guerra civil inglesa se distingue por su vitalidad y originalidad en la

presentación de ideas republicanas, por su defensa del sufragio y la libertad. Al inicio
de la guerra al menos 200 mil personas participaron en las elecciones parlamentarias
(Riesenberg 1992, 242-4).
127
Análisis
mara de los Comunes, a la que también pertenecían los ministros. El

régimen parlamentario y liberal se democratizó después, extendiendo
el derecho al voto y haciendo así que las diversas capas sociales par-
ticiparan, escalonadamente, en la vida política. Estas medidas, que
limitaron los poderes de la Cámara de los Lores, garantizaron al final
una representación igualitaria y efectiva del pueblo en los comunes.
El Parlamento británico, que había sido al principio el instrumento
de control y limitación del poder real por parte de la aristocracia, y el
lugar en el que se cimentaron y se manifestaron las libertades, se con-
virtió así en el sitio de la elaboración política y la práctica democrática.
El parlamentarismo es el resultado de una combinación de expe-
riencias históricas y de imperativos de cambio. Este tipo de régimen
sirvió de modelo para muchas naciones en Europa, como Alemania,
que en su reforma de 1848 manifestó la necesidad de formar una insti-
tución representativa con las mismas características del modelo inglés.
Además, algunas colonias como Canadá, Nueva Zelanda y Australia,
a finales de ese siglo, decidieron retomar dicho modelo.2
Aunque, en general, el desarrollo de los partidos parece ligado a la
extensión del sufragio popular y de las prerrogativas parlamentarias,
durante la segunda mitad del siglo xix, debido a la influencia de las
reformas electorales que implementaron paulatinamente la extensión
del sufragio universal en Inglaterra, de modo progresivo las asociacio-
nes locales se fueron convirtiendo en verdaderos partidos políticos
organizados, capaces de canalizar el voto de un número cada vez
mayor de ciudadanos.
Hasta antes de que las leyes electorales establecieran el sufragio
universal, el carácter de la representación parlamentaria estuvo de-
terminado por el sufragio censitario basado en el grado de posesión
2 Véanse las obras de Escamilla (1993) y Macaulay (1984).

128
Pérez Pérez
económica. Durante los siglos xvii y xviii, y gran parte del xix, se
consideró que la posesión económica era la única premisa que legiti-
maba la participación en los asuntos del gobierno. Incluso para algunos
pensadores como John Locke (1989, 84) “sólo los poseedores podían
tener interés por la marcha del Estado, sólo ellos tenían el derecho de
elegir y ser elegidos”. Esta premisa permitió que el Parlamento estu-
viera integrado por grupos de notables procedentes de una oligarquía
homogénea, por lo que eran capaces de orientar con relativa facilidad
su actividad por el “bienestar común”, es decir, por el interés de las
clases dominantes.
La mayor influencia teórica durante este periodo en Inglaterra
proviene del modelo liberal individualista, en el que la ciudadanía es
un “estatuto” de pertenencia incondicional para todos sus poseedores
y que confiere derechos en virtud de los hechos. Estos derechos no
se pierden si sus poseedores no los usan. La única obligación que los
ciudadanos tienen unos con otros es la de respetar los derechos de
los demás (Marquand 1994, 244).
Durante varios siglos, el sufragio restringido permitió un vínculo
orgánico entre una reducida oligarquía dirigente y las capas sociales

dominantes, constituidas por la aristocracia, la pequeña nobleza y la
burguesía comercial y financiera que había alcanzado éxito. Durante
el siglo xix, el Reino Unido se convirtió en el destacado ejemplo de
un país que avanzaba hacia la plena ciudadanía política. Los cambios
que se dieron fueron progresivos, sin enfrentamientos ni rupturas
políticas de importancia. A pesar de esto, su influencia se hizo sentir
en otros estados. En las primeras décadas del siglo xix, era el ejemplo
más destacado de sufragio censitario.
Es hasta el año de 1832, fecha en la que el Parlamento, en respuesta
a las protestas contra las desigualdades y corruptelas electorales, aprobó
la primera de las tres grandes reformas decimonónicas. La ampliación
a los propietarios urbanos y a los arrendatarios rurales del derecho
129
Análisis
al voto no impidió de todas maneras que la inmensa mayoría de los

varones adultos (cinco de cada seis) siguieran al margen de la vida
política. Más importante resultó la reforma de 1867, no sólo porque
redujo las exigencias económicas sino, sobre todo, porque sustituyó,
como criterio restrictivo, el principio de propiedad por el de residen-
cia. A la visión tradicional del ciudadano propietario se le sumó la
nueva imagen del “ciudadano respetable”. De forma que no sólo los
propietarios, sino también los arrendatarios de viviendas urbanas y
los inquilinos cabeza de familia que ocupaban parte de una casa (siem-
pre que la renta fuera superior a 10 libras), así como los propietarios o
arrendatarios de fincas rústicas (en este caso, se mantenía la exigencia
de una renta anual mínima, aunque se redujo la cantidad a 12 libras)
vieron reconocidos sus derechos como votantes. Todavía quedaban
fuera los mineros; pero el cuerpo electoral pasó de repente de un millón
400 mil a dos millones y medio, entre los que se encontraba el sector
más asentado y “respetable” (algo menos de 30%) de los trabajadores
urbanos. El establecimiento del voto secreto en 1872 completó esta
sustancial ampliación (Pérez 2000, 132-3).
Durante el siglo xix, los obreros ingleses estaban en condiciones de
exigir que se les concediera el lugar que les correspondía en la comu-
nidad política de la primera nación del mundo. Dichas exigencias no
alcanzaron nunca un clima revolucionario, aunque de vez en cuando
hubo estallidos de violencia. La sociedad inglesa demostró ser capaz de
darle un lugar a la clase trabajadora en la comunidad política nacional,
como un participante igual a los demás elementos; pero incluso en
Inglaterra esta evolución entrañó una lucha prolongada, y la igualdad,
con todas sus repercusiones, no se logró sino en forma paulatina.
En 1918, en el Reino Unido, se otorgó el derecho al voto a los
varones mayores de 21 años y a las mujeres propietarias o viudas de
propietarios mayores de 30, al tiempo que se recortaba el voto plural
(sólo a partir de 1928 pudieron sufragar todas las mujeres mayores de
130
Pérez Pérez
21 años). Que estas reformas se llevaran a cabo sin grandes conflictos

ni alteraciones sustanciales del régimen político tiene que ver con
la existencia previa de un sistema parlamentario dispuesto a integrar
progresivamente a los sectores excluidos de la vida política. Cuando
se veía que importantes sectores se encontraban fuera del sistema, se
cambiaban las leyes electorales para introducirlos en él. Pero este afán
integrador no impidió que se mantuvieran ciertas diferencias a la hora
de emitir el voto. La desigualdad acabó por reflejarse en la creación de
distritos especiales para las universidades y en el reconocimiento del
voto múltiple para quienes contaran con títulos universitarios (un
privilegio que sólo desapareció hasta 1948).
El Reino Unido fue el único que supo crear, mediante una práctica
de siglos, la forma política que en el siglo xx se convirtió en la demo-
cracia parlamentaria; la única que ha sabido permanecer asentada
en la common law y la jurisprudencia, a la vez que ha sabido hacer
del precedente el equivalente de la Constitución y se ha adaptado
con suavidad, pero de forma eficaz, a las necesidades cambiantes de
cada época. Inglaterra garantizó las auténticas libertades, arrancadas
progresivamente al poder real por medio de la instauración de con-

trapoderes, en concreto, el Parlamento.
IV. Estados Unidos y la democracia representativa
Los estadounidenses inventaron la democracia representativa. Al

democratizar la teoría inglesa de la representación, republicanizaron
su Constitución. La idea de un pueblo soberano como fuente de la
legitimidad había sido formulada por Rousseau. Pero la delegación,
es decir la idea de la representación, se pensó y se puso en práctica
durante la guerra de Independencia de 1776. Madison afirmaba que
la República estadounidense no tenía precedentes: había inventado la
idea de representación, esto es, delegar el gobierno a un pequeño núme-
131
Análisis
ro de ciudadanos elegidos por los demás. El nacimiento histórico de la

democracia estadounidense, entre 1776 y 1787, vino acompañado de un
amplio debate de ideas en el que se contrastaban y fundían tradiciones
intelectuales diversas: la filosofía política de la antigüedad, la teología
cristiana, el empirismo liberal inglés y el racionalismo de la Ilustración.
Cuando el Congreso Continental de las Trece Colonias Inglesas
de Norteamérica promulgó la Declaración de Independencia, rom-
pió los lazos políticos con la metrópoli y estableció “estados libres e
independientes” y, por lo tanto, nuevas comunidades políticas en las
que participaron mayoritariamente los varones propietarios de origen
europeo. Las colonias, que desde el 4 de julio de 1776 se constituye-
ron en estados, una vez rotos sus lazos con la metrópoli, redactaron
y promulgaron constituciones para salvaguardar mejor los derechos
de los ahora ciudadanos. Todas, siguiendo el modelo del estado de
Virginia, tenían una declaración de derechos, así como un sistema
de separación de poderes y un mecanismo de controles para evitar
tiranías. Los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial recaían en
cuerpos distintos. Las nuevas constituciones no sólo dibujaron una
nueva y revolucionaria organización institucional, sino que también
establecieron las condiciones que debían reunir los electores y los
elegibles. Aunque el requisito de propiedad fue rebajado, sólo lo su-
primieron en cuatro estados. En Pensilvania, Delaware, Carolina del
Norte y Georgia, siendo contribuyentes, se podía ejercer el derecho
al sufragio. Las condiciones fueron todavía más restrictivas para ser
elegido. Además de la condición de propietario, se exigían requisitos
de orden religioso o formular determinados juramentos que alejaban
a los católicos y a los monárquicos de los puestos políticos. En total,
de los cuatro millones de habitantes que existían en las 13 colonias
en la era revolucionaria, sólo tuvieron derecho al voto unos 120,000.
Se excluyó a los indios, afroamericanos, mujeres, no propietarios,
católicos y realistas (Guardia 2000, 77-82).
132
Pérez Pérez
En 1776, a pesar de la violencia y de la guerra, a pesar también de

las divergencias reales y profundas, se lograron establecer los principios
políticos que darían forma a la naciente República. Nada muestra me-
jor la prudencia (y, por ende, la audacia) de los estadounidenses que la
Declaración de Independencia. Jefferson afirma allí la universalidad de
los derechos a “la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”, pero
también recuerda que la resistencia a la opresión sólo está justificada
en casos extremos y que los gobiernos establecidos gozan, por lo tanto,
de una presunción de legitimidad (Raynaud 1997, 85-6).
La Declaración de Independencia, las constituciones estatales y,
sobre todo, el primer texto que diseñaba una organización común a
los 13 estados independientes, los artículos de la Confederación, de-
fendían una articulación de las instituciones políticas encaminadas a
una mejor defensa de los derechos y libertades individuales. Los fede-
ralistas fueron mayoría en la Asamblea Constituyente de Filadelfia, de
la cual surgió la Constitución de 1787. Ésta se caracterizaba por dos
rasgos importantes para el futuro político de los Estados Unidos: era
republicana y, además, federal.3
La democracia a la que se referían los federalistas no era la “de-

mocracia pura”. La diferencia se basa en que la forma pura pertenece
necesariamente a una sociedad integrada por un reducido número de
ciudadanos que se reúnen y administran personalmente el gobierno; en
3 En Estados Unidos, la teoría de Locke fue una de las que más influyó en el pensamiento
de Jefferson y en El Federalista para adaptar la idea de representación política. El Federa-
lista formó parte de una estrategia para exponer las virtudes de la Constitución después
de la convención federal de 1787. Se trataba de una serie de ensayos publicados en la
prensa de Nueva York a cargo de Alexander Hamilton, John Jay y James Madison. La
obra estaba dividida en seis ramas, de las que sobresalen sus argumentos sobre la utilidad
de la unión, la insuficiencia de la entonces Confederación, la necesidad de un gobierno
enérgico y el republicanismo de la Constitución, que se expresó en la adopción de la
democracia como mejor forma de gobierno (Pitkin 1985, 212).
133
Análisis
contraste, la “democracia estadounidense” se trata de un gobierno en

el que se da el esquema de representación, que califica a la Repú-
blica creada por la Constitución como “democracia representativa”.
En oposición a ésta, las democracias puras han constituido para los
autores de El Federalista,
[...] espectáculos de desorden y luchas y han sido siempre incompa-

tibles con la seguridad personal y con los derechos de propiedad. No
puede ser una sorpresa el que en general hayan sido tan cortas en su
vida como violentas en su muerte (Hamilton, Madison y Jay 1957).
Frente a esto, la ventaja que ofrece la democracia representativa es

“un dispositivo que se adopta en lugar de la democracia directa debido
a la imposibilidad de reunir a grandes cantidades de gentes en un solo
lugar, es un sustitutivo del encuentro en persona de los ciudadanos”
(Pitkin 1985, 212-4). La representación se configura así como una
vía deseable para conceder y permitir la participación. Significa “la
delegación del gobierno a un pequeño número de ciudadanos elegidos
por el resto, en vez de que todos los ciudadanos en persona dirigiesen
los asuntos públicos” (Hamilton, Madison y Jay 1957, 45).
Este sistema es importante, ya que las opiniones públicas pueden
ser pulidas y extendidas si pasan por la mediación de un cuerpo ele-
gido de ciudadanos. El gobierno representativo salva los excesos de
la democracia pura porque las elecciones mismas fuerzan la claridad
de las cuestiones públicas y los pocos elegidos capaces de resistir el
proceso político “suelen ser competentes y capaces de discernir los
verdaderos intereses de su país, esto es, los intereses de los ciudadanos”
(Hamilton, Madison y Jay 1957, 45).
Para los autores de El Federalista, el gobierno representativo por sí
mismo no es condición suficiente para la protección de los ciudada-
nos; es necesario impedir que los elegidos degeneren en una poderosa
134
Pérez Pérez
facción explotadora. La mejor forma de evitarlo es por medio de una

República “grande”, donde el número de representantes no sea tan
grande que confunda a la ciudadanía. Las ventajas que ofrece una
República grande, frente a una pequeña diseñada para una democracia
directa al estilo Rousseau, es que la proporción de sujetos capaces de
representar políticamente a los ciudadanos es constante y el electo-
rado tendría muchas más posibilidades para escoger. En un Estado
grande los representantes son elegidos por un electorado extenso que
tiene más probabilidades de reconocer a los candidatos “indignos”.
Además, en un Estado grande, con una economía basada en el logro
de las necesidades privadas, existe inevitablemente una gran diversidad
social y, por lo tanto, según los autores, menos posibilidades de que se
forme una mayoría tiránica, tanto entre el electorado como entre los
elegidos. De esta forma, la diversidad social contribuye a crear una
fragmentación política que impide la excesiva acumulación de poder.
Pese a que una de las desventajas de un gran Estado es que los
representantes pueden hacerse progresivamente más lejanos e imper-
sonales, para los autores de El Federalista es más importante detener
la excesiva acumulación de poder en unos cuantos. La solución pro-

puesta ante el posible alejamiento es una Constitución federal en la
que los intereses más importantes y los agregados serán remitidos a
la legislatura nacional; los locales y particulares, a los órganos legislati-
vos de los estados. De esta forma se da paso a lo que de alguna manera
es la médula de la democracia representativa propuesta: la división de
poderes. Así, los poderes legales del Ejecutivo, Legislativo y Judicial
están divididos tanto en el ámbito nacional como en el local, y de esta
forma se garantiza mejor la protección de la libertad a la que tanto
aludía Montesquieu.
La Guerra Civil supuso un nuevo avance en la conquista de la
ciudadanía. Esa vez, aparentemente, fueron los afroamericanos los que
obtuvieron no sólo la ciudadanía civil, sino también su participación
135
Análisis
en el sistema político. Ya durante el conflicto armado un problema

constitucional se había planteado al nuevo Partido Republicano que
detentaba el poder en los estados fieles a la Federación. ¿Cómo debían
reincorporarse los estados protagonistas de la secesión que estaban sien-
do conquistados militarmente por el norte? La solución de Lincoln se
estableció en su Proclama de Amnistía y Reconstrucción, de diciembre
de 1863, en la que se ofrecía el perdón a los sureños (salvo a los altos diri-
gentes de la Confederación) que jurasen fidelidad a la Constitución de
1787 y que prometiesen respetar la abolición de la esclavitud que se
había promulgado ese mismo año para los estados fieles o dominados
por la Unión. El plan de reconstrucción de Lincoln no gustó al ala
más radical de su partido, que consideraba que no bastaba con otorgar
la libertad a los antiguos esclavos. Los republicanos radicales lograron
imponer medidas constitucionales drásticas. Aprobaron en el Congreso
federal la enmienda decimocuarta, que concede los derechos de ciu-
dadanía política a los antiguos esclavos. Previniendo problemas con
los estados del sur, los radicales elaboraron una nueva enmienda
constitucional. La decimoquinta, aprobada en el Congreso federal en
1870, establecía garantías para que el derecho al sufragio de los ahora
libertos no fuese nunca violado (Guardia 2000, 91-3).
De todas formas, las enmiendas constitucionales, aprobadas por
los republicanos radicales y ratificadas por los estados, que otorgaban
derechos a los afroamericanos fueron insuficientes. Los gobiernos de
los distintos estados sureños pronto empezaron a utilizar artimañas
legales para alejar a los afroamericanos de la ciudadanía política. Así,
idearon un nuevo procedimiento. La “norma del abuelo” establecía
que todo individuo cuyos padres pudieran votar en 1867 tenía el de-
recho al sufragio. De este modo quedaba zanjado el problema. Los
antepasados de los blancos votaron en los estados del sur, los de
los afroamericanos, desde luego, no. Además, las élites blancas sureñas
lograron imponer la segregación; primero, prohibieron que los niños
136
Pérez Pérez
negros acudiesen a las mismas escuelas que los blancos, después, que
compartiesen el espacio en los locales y en los medios de transporte
públicos.
Fue durante la presidencia de Dwight D. Eisenhower (1953-1961),
y tras las movilizaciones en pro de los derechos civiles, robustecidas
durante la Segunda Guerra Mundial, cuando las instituciones fede-
rales se decidieron a intervenir directamente para lograr el acceso de
los excluidos a la ciudadanía. En 1954, el Tribunal Supremo falló
a favor de la inconstitucionalidad de la segregación en los centros
educativos. El 13 de noviembre de 1956, el Tribunal reconoció que
la segregación en los autobuses era inconstitucional. En 1957, tras un
duro debate, el Congreso aprobó la primera ley de derechos civiles
desde la Reconstrucción. En ella se permitía tanto a los individuos
como al fiscal general del Estado denunciar judicialmente a cualquiera
que obstaculizara el derecho de otra persona a votar. Los progresos
más importantes en el camino hacia la igualdad política se lograron
en la presidencia de Lyndon B. Johnson (1963-1969).
Por un lado, las movilizaciones sociales se multiplicaron y además
confluyeron. Luchadores a favor de los derechos civiles, feministas,

el movimiento en contra de la guerra de Vietnam, el combate a la
pobreza, además de que los indios norteamericanos y los latinos
protagonizaron multitudinarios actos de protesta y aceleraron las
reformas federales necesarias para la consecución de la ciudadanía
civil y política. En 1964 se promulgó la Ley de Derechos Civiles, con
la que se protegía el derecho al voto de todos los norteamericanos.
En 1965 se promulgó la Ley de Derechos Electorales, que eliminaba
todos los tecnicismos legales que habían alejado al afroamericano del
ejercicio de su derecho al sufragio. En 1966, el Tribunal Supremo
consideró inconstitucional el pago de impuestos como condición
previa al ejercicio del derecho al voto. El resultado de estas medidas
no fue inmediato, pero puede afirmarse que desde principios de la
137
Análisis
década de 1970 todos los ciudadanos estadounidenses podían ejercer

sus derechos políticos (Guardia 2000, 97-9).
V. Francia y los derechos fundamentales
Francia es, probablemente, el modelo más representativo de creación

de la nación moderna. Según el mito nacional, fue su Revolución la
que sostuvo como modelo universal, ante la faz del mundo, el nuevo
principio de legitimidad y la que proclamó, por primera vez, en nom-
bre del universo entero, la Declaración de los Derechos del Hombre.
Después de la Revolución, los franceses se vanagloriaron de haber
ofrecido al mundo la primera experiencia y la primera ideología de
la nación moderna.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se
decretó en las sesiones de la Asamblea Nacional de los días 20 a 26 de
agosto y del 1 de octubre de 1789; en ella se establecía que
[...] comprendiendo que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los

derechos del hombre son la sola causa de la infelicidad pública y de
la corrupción del gobierno, han resuelto exponer en una declaración
solemne los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre,
a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los
miembros del cuerpo social, les recuerde sus derechos y sus deberes;
a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, sean
mayormente respetados, y a fin de que las reclamaciones de los ciu-
dadanos, tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la
felicidad de todos (Fauré 1999).4
4 “Se reconocen y declaran los siguientes derechos: Art. 1º. Los hombres nacen libres e
iguales en derechos; Art. 2º. El objeto de toda sociedad política es la conservación de
138
Pérez Pérez
La declaración se refiere a la totalidad de los miembros de la so-

ciedad. La abolición de los privilegios había sido el primer acto de la
reorganización nacional. El rechazo de los privilegios, no obstante,
adopta en casi todos los proyectos la forma positiva y abstracta de una
“ley uniforme para todos”, de un “derecho igual a la garantía social”
que se aplica tanto a la propiedad como a la libertad. La idea de una
universalidad abstracta en los textos no llega, empero, a producir
una concepción política que englobe a la totalidad de los ciudadanos.
Las mujeres, los niños, los extranjeros y hasta quienes no contribuyan
en nada al sostén del orden público no deben influir activamente en
la cosa pública. La idea de una totalidad de hombres y de ciudadanos
se concibió en respuesta a una realidad social y política que había
perdido el sentido de su cohesión. Esta representación restringida
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión; Art. 3º. El principio de toda sobe-
ranía reside esencialmente en la nación; Art. 4º. La Libertad consiste en poder hacer
todo aquello que no daña a otro; Art. 5º. La ley no tiene el derecho de prohibir sino las
acciones nocivas a la sociedad; Art. 6º. La ley es la expresión de la voluntad general.

Todos los ciudadanos tienen el derecho a concurrir a su formación personalmente o por
representantes; Art. 7º. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino
en los casos determinados en la ley y con las formalidades prescritas por ella; Art. 8º. La
ley no debe establecer más penas que las estrictas y evidentemente necesarias; Art. 9º.
Debiendo todo hombre presumirse inocente mientras no sea declarado culpable; Art.10.
Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aunque sean religiosas, mientras no turbe
el orden público establecido por la ley; Art. 11. La libre comunicación de las opiniones y
de los pareceres es un derecho de los más preciados del hombre: todo ciudadano puede,
por tanto, hablar, escribir y estampar libremente, salvo por el abuso de esta libertad en
los casos determinados por la ley; Art. 12. La garantía de los derechos del hombre y del
ciudadano necesita una fuerza pública; Art. 13. Para el mantenimiento de la fuerza y
para los gastos de la administración es indispensable una contribución común; Art. 14.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, la necesidad de la contribución
pública, de consentirla libremente; Art. 15. La sociedad tiene derecho para pedir cuenta
de su administración a todos los empleados públicos; Art. 16. Toda sociedad en la cual la
garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes,
carece de Constitución; Art. 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado,
nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente justificada,
lo exija a condición de una justa indemnización” (Fauré 1999, 11-2).
139
Análisis
de la sociedad política se expresó mediante el sufragio censitario. La

declaración de derechos debía enunciar los principios fundamentales
que servirían de base a todos los gobiernos y harían del pueblo francés
el primero y el modelo para otros pueblos. La necesidad de una fuerza
represiva para defender la propiedad era la traducción política del pesi-
mismo ético que, generalizado como respuesta a la serie de violencias
ejercidas en contra de la persona y la propiedad de los nobles, elevó
el tono para exigir que el ciudadano respetara, mediante la coacción
si era necesario, los derechos de los demás.
Desde la Revolución francesa se proclamó que “la sociedad está
obligada a procurar la subsistencia de todos sus miembros, ya sea
proporcionándoles un trabajo o garantizando los medios necesarios
a quienes no están capacitados para trabajar” (Fauré 1999, 26-7). El
derecho del ciudadano al trabajo o a la asistencia sustituye desde
entonces la idea de la caridad individual y privada, de inspiración
religiosa. Ciertamente, cuando cada individuo es un ciudadano, tiene
derecho a disponer de medios para alimentarse, a tener un techo y a
educar a sus hijos decentemente, para estar en condiciones de ejercer
sus derechos políticos de manera concreta.
La Revolución de 1789 estuvo precedida por los acontecimientos
de los siglos xvi y xvii, de los cuales surge la monarquía francesa
como un modelo de absolutismo opresor de toda fuerza emergente
de la sociedad civil. La sociedad francesa se dividía en tres órdenes: el
clero, que no sólo era el primero de los órdenes, sino el cuerpo más
sólidamente unido por su jerarquía propia y su disciplina; la nobleza,
determinada por el nacimiento; y, finalmente, el tercer Estado, forma-
do por las masas populares en general, encabezadas por la burguesía
que, sin duda, sobresalía gracias al trabajo y al ahorro, pero, sobre todo,
gracias a la especulación comercial. El antiguo régimen, basado en
privilegios, devino un obstáculo para el desarrollo y nacimiento de la
sociedad moderna que se había gestado en su seno.
140
Pérez Pérez
En 1788, Luis XVI lanzó una convocatoria a los franceses para

presentar sus ideas sobre la reforma del Estado. De todos los escritos
presentados para llevar a cabo la reforma, el de Sieyés fue sin duda uno
de los más sobresalientes e influyentes en el proceso de revolución.
Miembro del Partido Nacional, o Patriota, compuesto por algunos
personajes de la nobleza y, por supuesto, de la burguesía, Sieyés redactó
su famoso ensayo ¿Qué es el tercer Estado?, cuya temática general trata
de los derechos de la nación, que el autor identifica con los del tercer
Estado y que opone a las prerrogativas de los privilegiados.
Para Sieyés (1989, 13), el tercer Estado compondría por sí solo una
asamblea nacional, porque según él:
[...] ¿quién se atrevería a decir que el tercer estado no tiene en sí

todo lo que es preciso para formar la nación completa? Es el hombre
fuerte y robusto cuyo brazo está todavía encadenado. Si se le despoja
del orden privilegiado, la nación no vendría a menos, sino que iría a
más. El tercer estado abraza pues, todo lo que pertenece a la nación,
porque el tercer estado es todo.

Tras una desenfrenada lucha de unos por conservar los privilegios,
y la búsqueda de la igualdad por parte de otros, en 1789, la Asamblea
Nacional nombró una comisión encargada de redactar lo que sería la
Constitución para la emergente nación. La redacción definitiva del
documento se promulgó el 3 de septiembre de 1791. En el espíritu de
la Carta Magna quedaron consagradas las expectativas de El contrato
social de Rousseau, respecto de la soberanía popular, y las ideas sobre
la soberanía nacional de Sieyés.
En su proclamación del nuevo reino del ciudadano, los revolu-
cionarios franceses se inspiraron, ante todo, en el pensamiento de
Rousseau. Para el autor, al ser la dependencia entre los hombres la
fuente de la desigualdad, los cuerpos intermedios entre el individuo
141
Análisis
y el Estado impedían la libertad humana y debían ser destruidos. Al

contrario de lo sucedido en Inglaterra, el ciudadano, expresión directa
de la voluntad general, debía ser independiente de todos los vínculos
intermedios y estar en íntima relación con el Estado. Si bien, desde
1789, los revolucionarios se plantearon el problema de la representa-
ción, mantuvieron en lo esencial la concepción roussoniana de una
democracia unitaria, hostil al pluralismo. El interés y la voluntad de
cada ciudadano se identificaban con el interés y la voluntad colecti-
vas. El interés general no se deduce de la suma o de la composición
de los intereses particulares. Al igual que la nación, la ciudadanía es
un todo indivisible y debe ser organizada y garantizada por un Estado
centralizado, que es la expresión de la voluntad general, creadora de
la sociedad.
Uno de los puntos sobresalientes del pensamiento de Sieyés, al
igual que el de Kant, respecto a la representación, es la distinción que
establece entre ciudadanos “activos” y “pasivos”; distinción que junto
con la separación que hace entre elector y electo lo llevan a defender
la causa burguesa, evitando de esa forma que las clases populares, a su
vez, conquisten la igualdad electoral y, con ello, la fuerza del Estado
a su favor. Entre los ciudadanos pasivos se encontraban las mujeres,
los niños, los extranjeros y aquellos que no contribuían a sostener el
establecimiento público. Esta idea fue adoptada en la Constitución
de 1791, en la que se privaba del derecho de sufragio a todos aquellos
ciudadanos que no cumplieran con el requisito de “pagar una contri-
bución directa igual al menos a tres jornadas de trabajo y presentar el
comprobante de pago y no estar en estado de domesticidad, es decir, de
servidor o jornal” (Sieyés 1989, 25); pensamiento sumamente alejado
de la igualdad pretendida por Rousseau.
Aun siendo numerosas, estas exigencias no privaron del derecho al
voto más que a sólo un tercio de los varones adultos; fundamentalmen-
te, a mendigos y vagabundos, aunque también a los sirvientes domés-
142
Pérez Pérez
ticos. En cambio, el pago de una pequeña contribución no excluyó

más que a un porcentaje ínfimo de los franceses mayores de edad. Lo
cual ha permitido hablar de un primer triunfo del individuo-elector;
aunque la vieja concepción del ciudadano-propietario, vinculada al
temor a la acción incontrolada de las muchedumbres, no desapareció
por completo. El poder final de decisión lo detentaba una minoría
que se suponía ilustrada.
Sieyés (1989, 25-6) proporcionó la argumentación jurídica que
justifica que “los representantes nombrados en los departamentos no
serán representantes de un departamento en particular, sino de la
nación entera”. De esta manera, los ciudadanos no son representados
directamente, sino por medio de la nación. El hecho de que la nación,
en su totalidad, tenga una representación implica que los ciudadanos
también están representados, en tanto pertenecen al cuerpo nacional.
Así se justificó la supresión del voto en perjuicio de los desposeídos,
pues aun los ciudadanos pasivos, no electores, eran representados en
el Parlamento. De acuerdo con Sieyés, todos los habitantes de un
país debían gozar de los derechos, aun los ciudadanos pasivos; todos
tenían derecho a la protección de su persona, de su propiedad, de su

libertad, etcétera. Sin embargo, no todos tenían derecho a tomar parte
activa en la formación de los poderes públicos, es decir, no todos eran
considerados ciudadanos activos.
En Sieyés (1989, 44-8), la representación es la base misma de la
organización estatal y, por tanto, el mejor sistema de gobierno. Para él,
la utilidad común es por lo que los ciudadanos nombran representan-
tes, a quienes dan su confianza, pues son mucho más capaces que los
ciudadanos mismos para conocer el interés general e interpretar, desde
su punto de vista, la voluntad común. Sieyés (1989) no dudó en afirmar
que el régimen que le convenía a Francia era el representativo, entre
otras razones, porque “la enorme pluralidad de nuestros conciudada-
nos no tiene ni suficiente instrucción, ni suficiente ocio para querer
143
Análisis
ocuparse directamente de las leyes que deben gobernar Francia”. Su

opinión era, entonces, que debían nombrarse representantes.
Así, el nacimiento de la democracia representativa se da en un tono
que, más que democrático, es un tanto preventivo y de restricción ante
el pueblo que quiere llegar al poder, por un lado, y, por el otro, ante la
posibilidad de continuar con un régimen absolutista, conservador de
los privilegios de la nobleza decadente de la época. El legado de estos
pensadores al finalizar el siglo xviii permitió establecer lo que cono-
cemos como gobierno representativo. De ahí, el surgimiento de dos
conceptos más de representación política. Uno es el electoral, como
hacedor independiente de la política nacional; y el otro es el concepto
de representación parlamentaria, como una autoridad pública
cuyo poder deriva de su legitimidad debida a que sus miembros pasan
por un proceso de selección, es decir, actúan en interés de los ciuda-
danos, aun cuando no están obligados a tomar instrucciones de sus
electores. Tanto los autores de El Federalista como los constituyentes
franceses estaban convencidos de que el único gobierno democrático
apropiado para un pueblo era la democracia representativa, que es la
forma de gobierno en la que el pueblo elige a sus representantes, que
deben decidir por él.
Las formas de sufragio restringido no resistieron en Francia a la
nueva ofensiva revolucionaria de 1848. Durante la Monarquía de Julio,
la lucha por la igualdad política ocupó un papel equivalente al que
había desempeñado en 1789 la reivindicación de la igualdad civil. El
establecimiento del sufragio universal directo para los varones mayores
de 21 años, sin restricción alguna por razones de capacidad o de censo
(de acuerdo con el decreto del 5 de marzo de 1848), se presentó como
la gran novedad introducida por la revolución. Gracias a las leyes elec-
torales de 1874 (para las elecciones municipales) y de 1875 (para las
generales), aprobadas por la Tercera República, el sufragio universal
y, con él, la generalización de la ciudadanía política para los varones
144
Pérez Pérez
mayores de edad se convirtieron por fin en un rasgo permanente de

la vida política francesa. Más aún, esta conquista significó también
el final de las tensiones revolucionarias y el triunfo de la estabilidad
política en el país (Pérez 2000, 126-7).
VI. La consolidación del sufragio universal

y la ciudadanía moderna
Los movimientos revolucionarios a favor de una mayor democratiza-

ción y participación ciudadana no se reducen a los casos que se han
visto. Sin embargo, la guerra civil en Inglaterra, la Independencia de
los Estados Unidos y la Revolución francesa son los más significativos
y emblemáticos, y los que más han influido en la consolidación de la
ciudadanía moderna y los derechos políticos en occidente.
El siglo xviii representa un hito en la historia de la política oc-
cidental. Antes de él, las poblaciones estaban totalmente impedidas
de ejercer sus derechos públicos; a partir de él, progresivamente se
han convertido en ciudadanos y, en ese sentido, en participantes de
la comunidad política. El problema de los grupos excluidos de la

representación y participación ciudadanas, en un Estado nacional mo-
derno, reside en el proceso político por el cual se amplían y redefinen
gradualmente, en el ámbito de la comunidad nacional, los derechos y
deberes recíprocos. Los grupos recién politizados protestan contra su
ciudadanía de segunda categoría y exigen participar en términos de
igualdad en la comunidad política del Estado nacional.
El triunfo del sufragio universal, tras la Revolución de 1848, no se
produjo sólo en Francia. La Asamblea Nacional alemana, reunida en
Fráncfort en la primavera de ese año, aprobó igualmente ese principio,
aunque su aplicación sólo tendría lugar en 1867, durante el periodo
bismarckiano, y se mantuvo en las elecciones del Reichstag, o Cámara
baja, tras la creación en 1871 del Imperio alemán. En Suiza, la nueva
145
Análisis
Constitución de 1848, resultado de la victoria liberal frente a los can-

tones católicos, lo incluyó igualmente en las elecciones al Consejo
Nacional. Un año después, Dinamarca —enfrentada en una guerra
con los estados alemanes— lo incorporó también a su Constitución.
Y, aunque no se llegó a la universalización del sufragio, en 1852, el
conflicto entre radicales y moderados en Portugal acabó con una
ampliación sustancial del derecho al voto, al que a partir de entonces
tendría acceso cerca de 40% de la población masculina adulta. En el
caso español, la Revolución de 1868 logró eliminar las restricciones
electorales y establecer las reivindicaciones de las juntas revolucio-
narias a favor del sufragio universal. Pero el reconocimiento de estos
principios y de los derechos políticos complementarios —de reunión,
asociación y manifestación o “petición colectiva”—, en la Constitu-
ción de 1869, sólo se mantuvo lo que duró el periodo revolucionario.
De forma que con la restauración de la monarquía se volvió, una vez
más, a un sistema de sufragio censitario altamente restringido (Pérez
2000, 127-30).
En aquellos estados occidentales que no atravesaron situaciones
revolucionarias tan intensas, y en los que las estructuras políticas no
se vieron alteradas con tanta radicalidad, el viejo sistema de represen-
tación estamental pervivió durante buena parte del siglo xix, bien en
su forma más pura o bien en diversas combinaciones con el sufragio
censitario. En otros casos, ese sistema era sustituido por diversas fór-
mulas de voto restringido, sin pasar por la experiencia del sufragio
universal o casi universal.
Hubo estados en Europa que desde los momentos iniciales de su
historia constitucional, o por la presión de las oleadas revolucionarias,
aprobaron fórmulas de sufragio censitario. Así ocurrió en Bélgica, desde
su independencia en 1831 (en 1848, una nueva ley duplicó el cuerpo
electoral, con lo que Bélgica se libró de la revolución); en Holanda,
tras la revisión constitucional de 1848, fue resultado de la fuerte
146
Pérez Pérez
presión de los sectores liberales del país; o en el reino de Cerdeña y

Piamonte, cuyo estatuto, aprobado en ese mismo año y que fue base
de la Constitución del Reino de Italia (1861), exigía un censo de entre
20 y 40 liras para poder votar, aunque también reconocía el voto de
las capacidades. En los países escandinavos, en cambio, las formas
de representación estamental, con algún añadido censitario, alcanza-
ron una mayor duración. En Suecia, la presión liberal obligó a sustituir,
en la Constitución de 1864, el viejo sistema de representación esta-
mental por el voto personal y directo de los propietarios en la elección
de la Cámara baja del nuevo Parlamento bicameral.
En las décadas finales del siglo xix y en los primeros años del siglo xx
hubo un cambio sustancial de actitud, del que son un buen reflejo las
modalidades en el derecho electoral introducidas por la mayoría de los
estados occidentales. En la década de 1870, algunos estados contaban
ya con sistemas electorales próximos al sufragio universal masculino.
En la Tercera República francesa podían ejercer el derecho al voto
más de 90% de los varones mayores de 21 años. En Suiza, y también
en las elecciones para el Reichstag alemán, el cuerpo electoral estaba
formado por más de 80%, y en Dinamarca por 75% del total de los

varones adultos. Pero el resto de los estados europeos se encontraba
en niveles considerablemente más bajos. En Portugal, los votantes
ascendían a 40% de los varones adultos; en el Reino Unido, tras las
reformas de 1867 y 1872, se contaba con 30% de votantes; en España
no llegaban a 20%; y en niveles similares al español se encontraban
Austria, Noruega y Suecia. Por último, Italia, Bélgica y Holanda se
situaban en el grado más bajo de participación electoral, con menos
de 10% de los varones mayores de edad (Pérez 2000, 136).
Pero a lo largo de las dos décadas finales del siglo xix este panorama
cambió de forma espectacular. No sólo en Italia, donde la reforma de
1882 permitió pasar de 600 mil a dos millones de votantes, también
en el Reino Unido, que con la nueva reforma de 1884 otorgó el dere-
147
Análisis
cho de voto a casi dos tercios de los varones mayores de edad (se pasó
de tres a cinco millones de votantes). El derecho de voto se amplió
igualmente, aunque de forma más modesta, en Noruega, en 1885, al
tiempo que se introducía el voto secreto. Por su parte, en Holanda, en
1887, el número de votantes aumentó dos veces y media. La vuelta
al sufragio universal masculino en España (en 1890) multiplicó por
seis el censo electoral (de 800,000 a 4,800,000 electores). El cuerpo
electoral se multiplicó por 10 en Bélgica. Y desde 1900, en Noruega,
el voto era prácticamente universal (Pérez 2000, 137).
Para todos estos avances democráticos realizados en Europa a
finales del siglo xix puede utilizarse el calificativo que utiliza Hun-
tington (1994, 99-104) de “bola de nieve”, el cual indica un proceso
de contagio o difusión, del que dan prueba las frecuentes referencias de
muchos reformadores a finales del xix. La democratización había ace-
lerado su velocidad con relación a las décadas precedentes, y para los
dirigentes de otros países estos hechos demostraron que la democracia
podía hacerse, y también les hicieron ver los peligros que debían evitar
y las dificultades que tenían que superar.
Nuevos avances en la primera década del siglo xx confirmaron esa
aceleración. Si en 1901 el voto pasó a ser secreto en Dinamarca, en
1907 acababa el sistema de voto desigual en Austria, al tiempo que
se establecía el sufragio universal masculino y el voto secreto. Tras
la reforma de 1905, en Finlandia se reconoció el sufragio universal,
igual y secreto no sólo para los varones, sino también para las muje-
res de 24 años; el porcentaje de electores se multiplicó por 10, y por
primera vez en Europa casi 90% de la población mayor de edad (no
sólo de varones, como hasta entonces) pudo intervenir en los procesos
electorales. En 1907, en Suecia, se reconoció el voto a las tres cuartas
partes de los varones mayores de edad; al tiempo que en Noruega,
las mujeres que disfrutaban de una renta familiar superior al mínimo
establecido se incorporaban al cuerpo electoral. En Portugal, tras el
148
Pérez Pérez
retroceso de 1895, la revolución republicana de 1910 trajo consigo de

nuevo el reconocimiento del derecho al voto de los cabezas de familia
(aunque en 1913 se excluyó a los analfabetos de su disfrute). Italia, por
su parte, estableció en 1912 el sufragio casi universal para los varones
mayores de 30 años, con una fórmula adicional que permitía el voto
de los mayores de 21 años. Más de 90% de los varones que superaban
la barrera de la edad establecida por las leyes habían alcanzado, antes
de la Primera Guerra Mundial, el derecho al voto en la mayoría de
los estados europeos (las excepciones corresponden al Reino Unido,
Holanda y Suecia, donde el porcentaje se situaba entre 60 y 80%)
(Pérez 2000, 137-8).
Los cambios en la legislación electoral fueron el resultado de una
alteración sustancial en la valoración de los requisitos necesarios para
el reconocimiento de los derechos de ciudadanía. En este terreno, lo
que ocurrió en las décadas finales del xix y a comienzos del xx fue que
perdieron legitimidad y validez legal las limitaciones relacionadas
con la propiedad y el estatus social, en vigor durante la mayor parte
del siglo; en cambio, las que se referían de forma más directa a las
cualidades individuales no se vieron afectadas por la misma erosión.

Con respecto al principio censitario, la concepción restrictiva de las
capacidades y los criterios estamentales o corporativos fueron objeto
de las reformas de mayor envergadura, mientras que las restricciones
vinculadas a la educación —en la formulación inicial más abierta
(saber leer y escribir)— o a los principios de utilidad y autonomía
personal no se vieron cuestionados con la misma intensidad hasta que
terminó la Primera Guerra Mundial.
El pleno reconocimiento del sufragio universal, como principio le-
gislativo, y la reducción de la edad requerida para acceder al voto sólo se
produjeron tras el final de la Primera Guerra Mundial. En Dinamarca,
gracias a la Constitución de 1915, pudieron votar en 1918 los varones
y las mujeres mayores de 29 años. Un año después, en Bélgica, acabó
149
Análisis
el sistema de voto plural y la edad requerida se redujo de 25 a 21 años.

En Austria y Alemania se reconoció el derecho al voto a los hombres
y a las mujeres mayores de 20 años, y en Italia a los varones mayores
de 21 y a todos los que participaron en la guerra como combatientes,
fuera cual fuera su edad. En 1921, en Noruega y Suecia votaron los
hombres y las mujeres mayores de 23 años, y en 1922, en Holanda,
lo hicieron los mayores de 25 años (en 1917 se había establecido el
sufragio universal masculino y dos años más tarde el femenino). Se
daban los últimos pasos para la extensión de la ciudadanía política
prácticamente en todos los países occidentales. En España, el voto
femenino se estableció en 1933. En Francia, Bélgica e Italia se otorgó
inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, y en Suiza
tuvo que esperar hasta 1971 (Pérez 2000, 141).
Algunos hechos tuvieron, sin duda, especial relevancia para este
proceso de democratización, como la extensión de la educación y la
reducción del analfabetismo entre las clases medias y los sectores po-
pulares de la población —vinculadas con el crecimiento económico y
urbano, pero también con la nueva intervención estatal en el terreno
educativo—, que hicieron perder credibilidad al viejo argumento de
que sólo los principales contribuyentes o las personas con estudios
estaban preparados para hacer un uso conveniente de los derechos
políticos. Las masas encontraron en la nación el medio de participar
en la vida pública, cuando se decretó el sufragio universal (Schnapper
2001, 144-5).
Puede concluirse que la consolidación de la ciudadanía moderna
fue un avance particular en tres ámbitos:
1. Legal. Igualdad ante la ley, en contraste con los antiguos

privilegios locales o estamentales.
2. Político. El ciudadano es miembro del cuerpo político y
participa en los asuntos públicos.
150
Pérez Pérez
3. Nacional. El ciudadano se integra al Estado, frente a su

vinculación anterior a los cuerpos intermedios, y al mismo
tiempo está separado radicalmente del extranjero.
La consolidación del sufragio universal se estableció a lo largo del

siglo xx en el mundo occidental, y consiste en el derecho a votar y
ser votado. Es el derecho que tiene cada ciudadano de escoger a sus
representantes y, asimismo, de poder participar como candidato para
ser elegido mediante el voto. Para que los derechos a votar y ser votado
se vuelvan efectivos, es indispensable que las personas cuenten con
condiciones similares para informarse, deliberar, organizarse y exigir
cuentas. Además, los procedimientos electorales deben asegurar la li-
bertad, la información, la secrecía y la individualidad e intransferencia
de los votos (Raphael 2007).5
VII. Comentarios a la sentencia Sauvé v. Canada
Revisaré qué dicen las investigaciones sobre la democracia para tener,

como mínimo, un piso común de partida. Por democracia entiendo

la definición de Norberto Bobbio, que ofrece elementos significativos
en su concepción mínima; a saber:
[...] se caracteriza por un conjunto de reglas (primarias o fundamen-

tales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones
colectivas y bajo qué procedimientos. Asimismo, reconoce que no basta
la distribución del derecho para participar directa o indirectamente en la
5 Para una revisión de la naturaleza y la historia de los derechos políticos, véanse las obras
de los siguientes autores: Romero (1991), Miguel Concha (1994) y Héctor Fix-Fierro
(2005).
151
Análisis
toma de decisiones colectivas para un número muy alto de ciudadanos§

ni la existencia de reglas procesales (Bobbio 1986, 14-5).
Igualmente, considera que debe tomarse el término “democracia” en

su sentido jurídico-institucional y no con su significado ético, o sea,
en un sentido más procesal que sustancial. En este sentido, el ideal en
el cual un gobierno democrático debe inspirarse, es el de la igualdad
(Bobbio 2000, 39).
Las reglas de Bobbio en relación con la democracia, o bien, con
un sistema democrático, son las siguientes:
1) Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad,

sin distinción de raza, de religión, de condición económica o de
sexo, deben disfrutar de los derechos políticos, es decir, que cada uno
debe disfrutar del derecho de elegir a quien le exprese por él; 2) el
voto de todos los ciudadanos debe tener igual peso […]; 6) ninguna
decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría
[…] (Bobbio 1999b, 381).
Las primeras dos reglas establecen las condiciones de la igualdad de-

mocrática —la inclusión y la equivalencia—, es decir, las condiciones
de votar, ser votado y de que todos los sufragios tengan un peso igual.
La sexta representa una condición de salvaguarda o de supervivencia
de la democracia, y consiste en limitar el poder de la mayoría, la cual
gravita, entre otras cosas, en que la mayoría no puede limitar los de-
rechos de las minorías; otros límites son aquellos que se refieren a los
derechos fundamentales (Bovero 2008, 33-7). Y en una democracia,
el derecho al voto actualmente es considerado fundamental.
152
Pérez Pérez
La mayor parte (acaso todas) de las democracias que se establecieron

en el mundo occidental contienen los elementos básicos del modelo
teórico propuesto por Robert Dahl. Las cuatro garantías institucionales
que este autor propone, y que son básicas para toda democracia, inclu-
yen el sufragio inclusivo (Dahl 1992, 266-7). Bobbio, en la misma línea
argumentativa que Dahl, especifica lo que a su juicio son los procedi-
mientos universales que caracterizan a esta forma de gobierno: todos los
ciudadanos mayores de edad, sin distinción de raza, religión, condición
económica o género, deben gozar de derechos políticos; el voto de los
ciudadanos debe tener un peso igual y ninguna decisión de la mayoría
debe limitar los derechos de la minoría (Salazar 2008, 136-7).
La virtud de la definición y connotación de la democracia, así plan-
teada y caracterizada, reside en limitarse, únicamente, a describir los
elementos esenciales sin los cuales una democracia sería inexistente.
En esta tesitura mínima, Jürgen Habermas menciona que las democra-
cias cumplen con el mínimo procedimental necesario, en la medida
que garanticen la participación política del mayor número posible de
ciudadanos interesados. Y agrega que la ventaja de esta descripción

minimalista consiste, precisamente, en su carácter descriptivo, que
comprende el contenido normativo de los sistemas políticos (Haber-
mas 2008, 380).
Morlino, por su parte, sostiene que en la base del sistema democrá-
tico existe un acuerdo-compromiso que reconoce las reglas, y agrega
una definición mínima de la democracia, es decir, indica cuáles son
los pocos aspectos, más inmediatamente controlables y esenciales en
lo empírico, que permiten establecer un umbral por debajo del cual
un régimen no puede considerarse democrático. En esta perspectiva
menciona que se consideran democráticos todos los regímenes que
presentan al menos el sufragio universal, masculino y femenino. Un
153
Análisis
régimen político que supera este umbral mínimo, se puede considerar

una democracia (Morlino 2009, 7-8).
En la obra más reciente de Ferrajoli relacionada con la democracia,
y en la misma tesitura que Habermas y Bobbio, el autor menciona que
las condiciones de la democracia están evidentemente preestablecidas
por reglas, en el sentido de que concurren si y sólo si están estipuladas por
normas de derecho positivo y si son lo suficientemente idóneas para
garantizar —so pena de invalidez— el respeto de los derechos de las
minorías y los intereses de todos. En esto hay un nexo racional —teóri-
co, metateórico y práctico— entre democracia y derecho. Obviamen-
te, continúa Ferrajoli, el derecho positivo no implica en absoluto la
democracia, pero no vale en sentido inverso. La democracia incluye
necesariamente al derecho. Bien puede haber derecho sin democra-
cia, pero no puede haber una sin el otro, puesto que la democracia
es un conjunto de reglas. Estas reglas valen en la medida en que se
establezcan la igualdad en los derechos fundamentales como normas
constitucionales jerárquicamente superiores (Ferrajoli 2011, 16-7).
Como puede notarse, en todos los autores revisados hasta el mo-
mento se aprecian elementos compartidos, tanto conceptuales como
institucionales, de la democracia, cuyo común denominador es que
ésta se basa en un conjunto de instituciones y de reglas. Lo anterior
supone que una sociedad democrática, que se precie de llamarse así,
necesariamente tiene la obligación de observar escrupulosamente un
cuerpo normativo que establece las reglas en esa sociedad; esto es lo
que se conoce como Estado de Derecho.
En todo sistema democrático, la correcta interpretación de las leyes
y de las constituciones es uno de los grandes temas al cual se enfren-
tan las democracias actualmente. Vale recordar que el contenido y la
aplicación de la ley son gran parte de la dinámica de las relaciones
de poder en la sociedad, y ambas hacen que, especialmente en un
Estado democrático y de derecho, haya un horizonte en movimiento.
154
Pérez Pérez
Tener leyes claras y precisas, un Poder Judicial y tribunales libres

de la influencia política, tanto del Ejecutivo como del Legislativo, y
jueces altamente capacitados, son necesarios para el buen funciona-
miento de una democracia de calidad y de su Estado de Derecho. Este
último está enlazado con la libertad y la igualdad, porque se refiere al
respeto de todas aquellas leyes que directa o indirectamente sancionan
los derechos y su concreta realización. Ninguna libertad, igualdad o
responsabilidad son posibles en la práctica si el respeto a la ley no se
traduce en eficiencia y eficacia de las decisiones de las instituciones de
gobierno y de la administración (incluidas, desde luego, las decisiones
de los jueces).6
En esta tesitura, el Estado de Derecho ha sido abordado desde
varias acepciones y posturas teóricas, como el constitucionalismo de-
mocrático, la democracia constitucional (como la llama Ferrajoli), el
Estado democrático de derecho, entre otros. Hay que observar cómo la
teoría política (la politología) ha hecho de este aspecto una dimensión
de análisis de la calidad de la democracia. En este tenor, entre más
se respeten los derechos fundamentales del ciudadano, se avanza en
una democracia de calidad, lo cual tiene que ver con las decisiones e

interpretaciones de la ley y la democracia de quienes imparten justi-
cia. La teoría de la democracia actual debate sobre la calidad de ésta
y acerca de cuánto camino se debe recorrer para alcanzar la plena
realización de los dos objetivos centrales de una democracia ideal:
la libertad y la igualdad.
Morlino (2005) afirma que una democracia de calidad es aquella
que presenta “una estructura institucional estable que hace posible la
6 Respecto de la idea de entrelazar calidad de la democracia y el Estado de Derecho, puede

verse José Maria Maravall (2002), Leonardo Morlino (2009), Luigi Ferrajoli (2011) y
Guillermo O´Donnell (2004, 32-46).
155
Análisis
libertad e igualdad de los ciudadanos mediante el funcionamiento le-

gítimo y correcto de sus instituciones y mecanismos”. Asimismo, añade
que la democracia de calidad cuenta con una estructura institucional
estable, en la que sus mecanismos funcionan correctamente y su legiti-
midad radica, por un lado, en el reconocimiento de los ciudadanos de
sus instituciones y, por el otro, en su carácter de promotora y garante
de la libertad, la igualdad y los derechos de todos. Con base en esta
distinción, el autor sugiere el concepto de “buena democracia”, o bien,
una democracia de calidad, la cual consiste en:
[...] aquel ordenamiento institucional estable que mediante institucio-

nes y mecanismos que funcionan correctamente consigue la libertad
y la igualdad de los ciudadanos. Una buena democracia es, antes que
nada, un régimen legitimado y estable, que satisface completamente
a los ciudadanos (Morlino 2005, 38-9).
Ahora bien, hay otras concepciones sobre la calidad. Por ejemplo,

para Jáuregui (1994, 33), los criterios para obtener la calidad de una
democracia giran en torno a la congruencia entre legitimidad y eficacia.
Si la aplicación de las reglas y las decisiones son coherentes con la
legitimidad y la eficacia para la cual se han adoptado, entonces habrá
una mejor democracia, o bien, una con mejor calidad.
Hasta este momento he descrito algunos elementos de la democra-
cia y de su calidad, como base mínima para analizar la argumentación
y las posturas de aquellos encargados de aplicar las reglas electorales
en una democracia y los alcances de su interpretación. Así las cosas.
Todos los elementos teóricos anteriores se relacionan con los puntos
específicos que serán sujetos a análisis para reflexionar sobre el caso
canadiense que nos ocupa. Los puntos son los siguientes.
El artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá (1985) prohíbe
votar “a cualquier persona recluida en una institución correccional
que cumple una pena de dos o más años”.
156
Pérez Pérez
Se cuestiona la constitucionalidad de dicho artículo por considerar

que viola los artículos 3 y 15(1) de la Carta Canadiense de Derechos y
Libertades, y, a la vez, es injustificable de acuerdo con las condiciones
que el propio artículo 1 de la Carta señala. El documento establece
lo siguiente:
Garantía de derechos y libertades

1. La Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza los de-
rechos y libertades establecidos en la misma, sujetos solamente a las
restricciones razonables prescritas por la ley y cuya justificación pueda
demostrarse en una sociedad libre y democrática.
Derechos democráticos
3. Todo ciudadano de Canadá tiene derecho a votar en las elecciones
legislativas federales y provinciales.
Igualdad de derechos
15. (1) Todos son iguales ante la ley y ésta se aplica igualmente a todos,

y todos tienen derecho a la misma protección y al mismo beneficio de
la ley, independiente de toda discriminación […] (Carta Canadiense
de Derechos y Libertades 1982).
Un juez de primera instancia, de acuerdo con su exégesis del

asunto, al aplicar e interpretar dicha legislación, adujo que era incons-
titucional el artículo que suspende los derechos de sufragar a los que
purgan una condena de privación de la libertad por dos años o más.
Otra instancia jerárquicamente superior revocó la resolución y sostuvo
que sí era constitucional y legal dicha restricción, y que la justificación
solicitada por el artículo primero era la adecuada. Es preciso destacar
que aplicar la suspensión de los derechos electorales, específicamente
157
Análisis
el derecho al voto de los ciudadanos, está supeditado a una adecuada

argumentación, de acuerdo con los principios de la sociedad democrá-
tica, los cuales consisten en la libertad e igualdad. Quienes imparten
justicia deben, en primer lugar, privilegiar los principios y garantías
que estipula la Carta Magna y, después, la legislación secundaria, como
es el caso del artículo 51(e) de la ley electoral, puesto que depende
de una argumentación apropiada según la eficacia y el alcance que
pretende la imposición de sanciones.
Como se ha visto, una democracia se sostiene en la medida que se
garantiza la adecuada y racional aplicación de la ley, de los derechos
fundamentales y una mayor participación de los miembros de la so-
ciedad en la elección de sus representantes, puesto que entre mayor
sea la cantidad de ciudadanos que tomen parte en los comicios, tendrá
mayor legitimidad esa sociedad. Entonces, restringir tales derechos
erosiona el sistema democrático. La adecuada y racional aplicación
de la ley tiene que ver con la interpretación, justificación y argumen-
tación esgrimidas acerca de su propia sociedad y tipo de democracia.
Por lo que, si la argumentación es deficiente, los derechos de sufragar
del ciudadano deben seguir vigentes y no ser suspendidos, porque la
suspensión depende de esto último.
Es responsabilidad de la autoridad justificar la postura de negarle
el derecho al voto al ciudadano en caso de haber cometido un delito;
de lo contrario, sus derechos deben respetarse porque tienen garan-
tía constitucional. Es deber, como dice Jáuregui, que los criterios
y justificaciones que emplea la autoridad, como establece la Carta
Magna canadiense, giren en torno a la legitimidad y la eficacia de las
reglas de la sociedad democrática. Esto último se relaciona con un
principio que versa que la autoridad sólo puede hacer lo que la ley
le permite, le faculta y le autoriza expresamente. Por lo anterior, no
basta con observar la ley, sino, además, se debe argumentar de acuerdo
con principios claramente establecidos.
158
Pérez Pérez
Suspender los derechos de voto a los ciudadanos que purgan una

pena de dos años o más, como medida para hacer valer el Estado de
Derecho y los principios democráticos, como se sostiene en la sen-
tencia, no coadyuva a la educación ni a la responsabilidad cívica que
persigue toda democracia, puesto que aísla a estos ciudadanos y no
los hace partícipes de ella, ya que una forma de realizarlo es mediante
el voto. Asimismo, es un exceso que afecta la proporcionalidad de la
pena y la eficacia que se persigue con esto. Independientemente de
ello, un ciudadano completo, para considerarlo como tal, debe gozar
mínimamente de su derecho al sufragio para sentirse parte de esa
sociedad democrática; de no hacerlo, se sentirá excluido, sin interés
por participar en los asuntos públicos de su sociedad. Como se men-
ciona en la sentencia, “negar el derecho al voto a los presos implica
perder un medio importante para enseñarles valores democráticos y
el sentido de la responsabilidad social” (Suprema Corte de Canadá
2002). Privar del derecho al voto es hacer diferencias entre ciudadanos
en relación con los derechos político-electorales, independientemente
de su situación penal, lo cual afecta el principio de igualdad política.
Desde luego, lo anterior tiene que ver con una cuestión cultural

y con la concepción que se tenga de la propia sociedad en que se en-
marcan los preceptos analizados, y de la tolerancia y la postura frente
al crimen que haya socialmente. Si para unas sociedades puede pare-
cer una exageración o desproporción la limitación del sufragio, para
otras está justificada, independientemente del grado o la calidad de
la democracia desarrollada, o de la concepción de ciudadanía y
de los valores democráticos que tengan por principios rectores. Si de
acuerdo con los conceptos y principios democráticos enunciados la
suspensión del sufragio está en contra de ellos, si la ponderación está
en la postura e interpretación que tanto filosófica como políticamente
se tiene de la sociedad, entonces podría justificarse su negación. En
ambos casos habría que identificar cuáles de esos principios son los
que se ponen de manifiesto y se les da un peso mayor.
159
Análisis
Ronald Dworkin ha mostrado cómo los jueces, al interpretar las

normas constitucionales, tienen que recurrir a principios de justicia,
tradiciones y razonamientos que no pertenecen precisamente al de-
recho, sino que se encuentran en el espacio de la política (Dworkin
1989). Los principios de la democracia que están en el ámbito de la
teoría política también se encuentran en el terreno del derecho. Hacer
una separación tajante entre ambos espacios no es sencillo, puesto que
se interrelacionan estrechamente. Lo que permite plasmar y llevar a
cabo los principios de la democracia es el derecho; mediante éste, es
posible la realización de aquéllos.
Hay dos posturas frente a la interpretación de normas jerárquica-
mente superiores: una legalista y otra garantista. La primera privilegia
la aplicación sistemática de la ley sin observar con mucho detalle
otros aspectos filosóficos y sociopolíticos; la segunda sí toma en cuenta
aspectos más amplios o abarcadores, como los que deja de lado el
enfoque legalista. La visión garantista observa aspectos que van más
allá del contenido de la ley. Ferrajoli tiene esta óptica y se pronuncia
frente a normas del mismo nivel jerárquico que presentan conflictos, y
privilegia los principios de libertad e igualdad que persigue el sistema
democrático, por encima del contenido restrictivo de la ley. Ambas
interpretaciones pueden verse en la sentencia, en la que la postura
garantista presenta argumentos abundantes, en comparación con la
restrictiva de los derechos.
De cualquier forma, el Estado de Derecho, en su aplicación e
interpretación de las normas en un sistema democrático, tiende a la
realización de la libertad, la igualdad, marca los límites del Estado y
de la clase política en turno, y garantiza los derechos fundamentales
y los principios democráticos del ciudadano, de los cuales el sufragio
es uno de ellos. En la medida en que esto suceda, no sólo se habla de
una democracia consolidada y desarrollada, sino que, además, se hace
referencia a una de calidad.
160
Pérez Pérez
La democracia ha creado reglas e instituciones para garantizar la

libertad, la igualdad y los derechos fundamentales. En la dinámica
cambiante en que las sociedades democráticas se encuentran, las reglas
se hallan bajo presión, lo que significa que observarlas está, hasta cierto
punto, históricamente condicionado por esa dinámica (Sejersted 2001,
172-3). Por ello, las instituciones y las leyes en cualquier régimen que
se denomine democrático son indispensables para salvaguardar, en
todo momento, los principios del sistema y sus condiciones. Ningún
principio tiene mayor importancia en la democracia que los de la
limitación del Estado, el respeto y la garantía de los derechos funda-
mentales (Touraine 1995, 15).
VIII. Conclusión
Como se ha visto, la consolidación del derecho al sufragio universal

ha sido un proceso largo y complejo, que tiene relación con las ins-
tituciones políticas, la ciudadanía y el Estado. El derecho al voto ha
constituido a lo largo de la historia política un derecho fundamental
y, como tal, su anulación representa una vulneración a los principios

de participación ciudadana y al funcionamiento de la democracia, si es
que no queda bien fundamentado en qué condiciones puede revocarse.
Desde mi punto de vista, el artículo 51(e) de la Ley Electoral de
Canadá es violatorio de los artículos 3 y 15(1) de la Carta Canadiense
de Derechos y Libertades, en la que se garantizan el derecho al voto y
a la igualdad. Lo que establece el artículo 51(e) no es un argumento
sólido como para retirar el derecho a votar a una persona que se en-
cuentra recluida en una institución correccional cumpliendo una pena
de dos años o más. ¿Podría considerarse que esa condena es el tiempo
adecuado para anular los derechos políticos de un ciudadano? ¿O más
bien tendría que ser la gravedad de la condena lo que determine si
se pueden revocar los derechos electorales de una persona? Es decir,
161
Análisis
sólo en aquellos casos en los que la severidad y la naturaleza del delito

vayan aparejados con una sentencia “realmente larga” —como puede
ser en el secuestro o el asesinato—, se entendería con mayor claridad
la anulación del derecho al voto para un criminal condenado a pasar
el resto de su vida, o prácticamente toda su existencia, en la cárcel.
Con lo que se ha expuesto, queda claro que lo que algunos ministros
argumentaron a favor del artículo 51(e) y de la anulación del derecho al
voto, por considerar que su defensa no era otra cosa que un “conjunto
de consideraciones filosóficas, políticas y sociales que no pueden ser
probadas científicamente” es falsa (Suprema Corte de Canadá 2002,
3-8). La prueba está en que si uno estudia y analiza la evolución de
la sociedades democráticas y de la ampliación de los derechos de la
ciudadanía, encontrará que el derecho al voto es uno de los pilares
de la democracia contemporánea, en el cual se basa la credibilidad y
legitimidad de las instituciones políticas y de sus representantes.
El artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá, al vulnerar el ar-
tículo 3 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, no posee
ninguna justificación razonable para ser establecido en una sociedad
libre y democrática. Negarle el derecho a votar a una persona, en es-
pecial a alguien que se encuentra en prisión pero que espera cumplir
su condena e integrarse nuevamente a la sociedad, no aumenta su
responsabilidad pública ni abona a respetar el Estado de Derecho;
se vulnera, más bien, el sentido cívico y de participación política de
los individuos.
Como se ha establecido en este trabajo, el derecho al sufragio llegó
a convertirse en fundamental y se garantizó a nivel constitucional.
Por lo tanto, si se retira porque forma parte de un castigo o porque es
una sanción apropiada por el hecho de haber cometido un delito, no
queda claro en qué beneficia o favorece al individuo inhabilitarlo para
votar; más bien, constituye una incapacidad cívica para participar en el
cuerpo político de la sociedad, con lo que se convierte en un ciudadano
incompleto en el terreno de los derechos políticos fundamentales.
162
Pérez Pérez
Privar del derecho al sufragio a las personas encarceladas vulnera

su naturaleza política y sus posibilidades de participación, además de
que no manda ningún mensaje claro a la sociedad de que los actos
criminales no serán tolerados, como argumentaron algunos ministros
que defendían el artículo 51(e). Asimismo, la inhabilitación del voto
no puede contribuir a la readaptación y reinserción de las personas,
pues al dejarlas fuera del vinculo social y político, más bien termina
aislándolas y volviéndolas indiferentes al acontecer democrático de
la sociedad en su conjunto.
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Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer),
[2002] 3 S.C.R. 519, 2002 SCC 68
es el número 2 de la serie Sentencias Relevantes
de Cortes Extranjeras.
Se terminó de imprimir en diciembre de 2013 

en Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A.
de C.V. (iepsa),  Calzada San Lorenzo 244,
Paraje San Juan, CP 09830, México, DF.
Su tiraje fue de 2,500 ejemplares.

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2

Rodrigo Díez Gargari

Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer)...

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

166 p. -- (Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras; 2)

Traducción a cargo de la Coordinación de Jurisprudencia,

1. Derecho al voto. 2. Ley Electoral – Canadá. 3. Control de

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

Primera edición 2013.

D.R. © Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Coordinación y edición: Coordinación de Jurisprudencia,

Las opiniones expresadas en el presente número son responsabilidad

Magistrado José Alejandro Luna Ramos

Comité Académico y Editorial

Magistrado José Alejandro Luna Ramos

Dr. Álvaro Arreola Ayala

Dr. Carlos Báez Silva

Ciudadanía y democracia. La defensa del sufragio universal

[…] es precisamente cuando las decisiones legislativas

E n el presente número de la colección Sentencias Relevantes de

la inconstitucionalidad de la norma que suspendía el derecho al voto

En este punto, el comentario de Gabriel Pérez enriquece enorme-

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

Supreme Court of Canada. 2012. Creation and Beginnings of the

El fiscal general de Canadá, el director general de Elecciones de

1 Traducción y selección de contenido por parte de la Dirección de Seguimiento y Análisis

Sheldon McCorrister, presidente; Lloyd Knezacek, vicepresidente,

El fiscal general de Canadá:

El fiscal general de Alberta, el fiscal general de Manitoba, la Aso-

Registrado como: Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer)

Referencia neutra: 2002 SCC 68

Expediente Núm. 27677

2001: 10 de diciembre; 2002: 31 de octubre.

Presentes: La ministra presidenta McLachlin y los ministros L’Heureux-

Recurso de apelación contra la Corte Federal de Apelaciones

Derecho Constitucional — Carta de Derechos — Derecho de Voto

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

3 Los Crown Attorneys representan a la Corona y desempeñan la función de fiscales, de

Elecciones — Personas inhabilitadas a votar — Presos — Precepto de

El artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá prohíbe votar

Resolución (los ministros L’Heureux-Dubé, Gonthier, Major y

Según la ministra presidenta McLachlin y los ministros Iacobucci,

4 Véase nota anterior. [N. del T.]

no debe demostrar que ésta persigue un fin u objetivo válido desde un

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

sabilidad cívica y el respeto al Estado de Derecho, e (2) imponer una

Es más, el argumento según el cual sólo quienes respetan la ley deben

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

Según los ministros L’Heureux-Dubé, Gonthier, Major y Bastarache

El presente caso se fundamenta en consideraciones filosóficas,

En un contexto similar, en el que la Corte enfrenta filosofías sociales

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

en la medida en que el Parlamento ha estudiado el derecho al voto y,

El artículo 51(e) satisface el test de proporcionalidad. En primer

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

En segundo lugar, la vulneración al derecho garantizado por la

que son muchas las ponderaciones razonables y racionales posibles.

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras

El artículo 51(e) no vulnera el diverso 15(1) de la Carta. Aunque

Por la ministra presidenta McLachlin

Se hizo referencia a los siguientes casos: Sauvé v. Canada (Attor-

Newspapers Co. v. Canada (Attorney General), [1998] 1 S.C.R. 877;

Por el ministro Gonthier (disidente)

Sauvé v. Canada (Attorney General) (1988), 66 O.R. (2d) 234,