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An í b a l Ar t u r o Ru i z Ar m i j o

LA FUNCIÓN
NOTARIAL

Aníbal A. Ruiz Armijo

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CONTENIDO

Introducción 2

1.- Concepto de función notarial 2

1.1.- Régimen jurídico de la función notarial 3

1.2.- Ubicación de la función notarial 3

2.- Naturaleza jurídica de la función notarial. 4

2.1.- Doctrina funcionalista 4

2.2.- Doctrina profesionalista 5

2.3.- Doctrina ecléctica 5

2.4.- Doctrina autonomista 5

3.- Actividades que desarrolla el notario al ejercer la funcion notarial 5

3.1.- Función receptiva 5

3.2.- Función directiva o asesora 5

3.3.- Función legitimadora 6

3.4.- Función modeladora 6

3.5.- Función preventiva 6

3.6.- Función autenticadora 6

4.- Finalidades de la función notarial 6

5.- Actividades de la función notarial 7

5.1.- Fe pública notarial 7

5.2.- Autenticación 9

5.3.- Legalización 10

5.4.- Legitimación 11

6.- Función notarial ejercida por funcionarios distintos de los notarios 11

6.1.- Los jueces de lo civil como notarios 11

6.2.- Los agentes diplomáticos y consulares como notarios 12

Conclusión 13

Bibliografía 13

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Introducción

Si tenemos que definir al Derecho Notarial decimos que es el

conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos,
decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial
y el instrumento público notarial.

El notariado una institución que surge en forma natural de la

organización social, desde las primeras manifestaciones
contractuales de la sociedad, y que consiste en términos generales
en el sistema organizado de personas investidas de fe pública para
autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se
otorgan; el notario, pues, es un magistrado, representante del poder
público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta
manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual.

El notariado de tipo latino, como el de nuestro país, en el que el

notario es al mismo tiempo un funcionario investido de fe pública y
un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo
autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La
actuación del notario no tiene más límites que los que le marcan las
leyes.

De lo dicho hasta aquí realizadas se desprende, en principio, que

los notarios son personas investidas por el Estado de fe pública para
autenticar hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan.

1.- Concepto de función notarial

La función notarial es la actividad que desarrolla el notario con

el propósito de recibir la voluntad de las partes, moldear esa
voluntad conforme la ley y darle carácter de auténtica, para que
pueda producir determinadas consecuencias jurídicas.

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El desempeño de l a función notarial ti ene un carácter obligatorio

para quienes la ejercen y son requeridos para la prestación de sus
servicios (Arts. 15 inc. 1º, 23 inc. 6º y 71 y 73 Ley del Notariado).

1.1.- Régimen jurídico de la función notarial

El régimen jurídico de la función notarial está constituido por el

conjunto de normas que regulan la función y los efectos jurídicos
que producen su ejercicio, moldeándose así jurídicamente las
relaciones humanas.

Esta compuesto fundamentalmente por normas de Derecho

Privado de carácter material o sustantivo.

1.2.- Ubicación de la función notarial

Se refiere a su ubicación dentro de uno de los poderes del

Estado, habiendo quienes la sitúan en el ámbito del Poder Ejecutivo
(Administración Pública), pues se alega que no encaja ni en el Poder
Legislativo, porque éste se encarga de dictar normas generales y
abstracta, ni en el Poder Judicial, por cuanto la función notarial no
es administrar justicia entre partes contendientes. Consideran, pues
que es función propia del Poder Ejecutivo como parte de su misión
de realizar el Derecho, ya que la función notarial hace realidad
efectiva el Derecho Privado.

La tesis de que la función notarial es de jurisdicción voluntaria

afirma que el fin de esta última, según el concepto romano, es
imprimir, formar y dotar de efectividad jurídica a los actos
consensuales privados, incluso los unilaterales, mediante la
intervención estatal que se realiza a través del notario. De esto se
deduce que no es simplemente que la actividad notarial encaja
dentro de este concepto, sino que la función notarial es la única
forma de jurisdicción verdaderamente voluntaria que aun subsiste.

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Los que consideran la función notarial como autónoma se basan

en la doctrina moderna que niega el valor absoluto a la clasificación
tripartita de los poderes públicos y admiten un número mayor de
poderes. Uno de ellos es el poder legitimador, que asegura la
firmeza, legalidad y publicidad de los hechos jurídicos y de los
derechos que son su consecuencia, por medio de la llamada
jurisdicción voluntaria, los registros públicos y el notariado. Otro es
el poder certificante (de dación de fe pública) o autorizante
instrumental, consistente en proporcionar formulaciones auténticas y
acreditar hechos y relaciones lícitas de los particulares, o
patrimoniales de las entidades públicas.

2.- Naturaleza jurídica de la función notarial

2.1.- Doctrina funcionalista

Para esta doctrina, la función notarial es una función pública

desempeñada por el notario como funcionario público independiente,
retribuido por los particulares a quienes presta sus servicios. En
defensa de esta tesis se argumenta:

a.- El notario actúa a nombre del Estado.

b.- Algunas leyes definen al notario como funcionario público

investido de fe para autenticar y legitimar los actos que requieren su
intervención.

c.- La función notarial se ejerció originariamente por

funcionarios estatales, y el Estado delego después en los notarios.

No se puede negar el carácter público de la función y la

institución notarial, porque las finalidades de autenticidad y
legitimación de los actos públicos exigen que el notario sea un
funcionario público que intervenga en ellos en nombre del Estado

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para atender, más que al interés particular, al interés general o

social de afirmar el imperio del Derecho.

2.2.- Doctrina profesionalista

Esta doctrina es la más reciente.

Su argumento consiste en un ataque al carácter de función

pública que tradicionalmente se atribuye a la actividad notarial.

2.3.- Doctrina ecléctica

Las legislaciones notariales de todos los países centroamericanos

consideran el notariado una profesión, ninguna de ellas requiere que
los notarios sean nombrados sino que obtengan una autorización
para ejercer.

El derecho de ejercer el notariado se deriva del títul o de

Abogado o de Notario, o de estar autorizado para el ejercicio de la
profesión de notario en el país, todo lo cual indica que se considera
al notariado como una profesión.

2.4.- Doctrina autonomista

Para esta doctrina, junto con las características de profesional y

documentador, el notariado se ejerce como profesión libre e
independiente.

Como oficial público observa todas las leyes y como profesional

libre recibe el encargo directamente de los particulares.

3.- Actividade s que desarrolla el notario al ejercer la

funcion notarial

3.1.- Función receptiva

La desarrolla el Notario cuando al ser requerido, recibe de los

interesados en términos sencillos la información necesaria.

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3.2.- Función directiva o asesora

El Notario debe asesorar o dirigir a sus clientes sobre el negocio

que pretenden celebrar, aconsejando sobre el particular.

3.3.- Función legitimadora

La realiza el Notario al verificar que las partes contratantes sean

efectivamente los titulares del derecho, estando obligado a calificar
la representación en los casos que se ejercite, la cual conforme a la
ley y a su juicio debe ser suficiente.

3.4.- Función modeladora

El Notario desarrolla esta actividad dando forma legal a la

voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan el
negocio.

3.5.- Función preventiva

El Notario debe prever cualquier circunstancia que pueda

sobrevenir en el futuro, evitando que resulten posteriores conflictos.

3.6.- Función autenticadora

Al estampar su firma y sello el Notario le está dando

autenticidad al acto o contrato, por lo tanto éstos se tendrán como
ciertos o auténticos, por la fe pública de la cual está investido.

4.- Finalidades de la función notarial

El ejercicio de la función notarial persigue las finalidades de

seguridad, valor y permanencia:

La seguridad jurídica que da firmeza al documento notarial; el

valor frente a terceros, por la eficacia y fuerza que otorga la
intervención del notario tanto con relación a las partes como frente
a terceros; y la permanencia que se le da a los actos a través de

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diversos medios legales y materiales para garantizar la reproducción

auténtica del acto.

5.- Actividades de la función notarial

El notario desarrolla la función notarial a través de cinco

actividades: otorgamiento de la fe pública, la autenticación,
legalización y legitimación de los actos y contratos, y la forma
pública notarial.

5.1.- Fe pública nota rial

Se denomina “fe” a la creencia, convicción, persuasión o certeza

en la veracidad de algo. Es sinónimo de certeza o seguridad, creer
en algo que no nos consta pero que hemos percibido.

La fe pública es la potestad de infundir certeza a actuaciones,

hechos o actos jurídicos, robusteciéndolos con una presunción de
verdad por medio de la autenticidad conferida a los instrumentos
que la prueban. La crea el Estado y otorga seguridad jurídica.

Son clases de fe pública: la judicial, la registral, la notarial, la

legislativa y la administrativa.

Fe pública judicial: Es la que define al derecho en forma

completa. Se establece por el imperio de la ley. La realizan los
secretarios judiciales.

Fe pública registral: Es la que se confiere a los registros

donde el titular es el registrador, autorizado para extender
certificaciones con un fin de publicidad. Ej. libertad de gravamen,
negativa de bienes, etc.

Fe pública legislativa: Es la que posee el organismo legislativo

y por medio de la cual creemos en las disposiciones emanadas del
mismo, las cuales pasan a ser generalmente leyes de la República.

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Esta es de tipo corporativo, ya que la tiene a la Asamblea Nacional

como órgano, y no a los diputados individualmente considerados; y,

Fe pública notarial: Es la delegada a los Notarios, es de

carácter permanente, su campo de aplicación es extenso,
corresponde exclusivamente al notario. El Estado le otorga
autorización para que ejerza sus funciones entre particulares,
autentique sus declaraciones, todo ello a fin de hacer la fe publica.

Investir con la fe publica los actos, negocios y contratos que se

otorgan en su presencia, es una de las funciones más importantes
del notario, pues otorga certeza auténtica a un documento dándole
un carácter legal convirtiéndolo ya sea en un documento publico o
privado. Es un medio funcional y formal que acredita a un
documento.

El notario público es un fedatario público, el titular de la función

notarial, encargados de las actuaciones, sin cuya presencia no
existen ni la función notarial ni los documentos que emanan de ella.

Son requistos de l a fe pública notarial: a) la evidencia y b) la

coetaneidad.

La evidencia es la relación que existe entre el actor del acto

jurídico y el instrumento público. Es la relación del quien y el ante
quien. El notario narra hechos propios y constata hechos ajenos.
Todo lo percibido por el notario por medio de sus sentidos debe
plasmarse en el instrumento y constar por escrito en el protocolo.

La coetaneidad es la relación entre lo narrado y percibido por el

notario, y su plasmación en el instrumento y su otorgamiento. Es
una relación temporal entre lo narrado por terceros y percibidos por
estos y el notario.

La fe pública notarial se clasifica en originaria y derivada.

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La fe pública notarial es originaria cuando el hecho o acto de

que se va a dar fe, fue percibido directamente por los sentidos del
notario. Por ejemplo, cuando el notario asienta en el instrumento las
declaraciones que las partes han hecho frente a él.

La fe pública notarial es derivada cuando el notario da fe de

hechos o escritos de terceros. El notario no percibió nada, pero debe
pl asmar el acto en su protocolo. Por ejemplo, la protocolización de
un documento privado.

La fe pública notarial tiene las siguientes características:

a.- Otorga carácter jurídico a la relación contractual.

b.- Constituye un medio probatorio suficiente.

c.- Acredita los elementos esenciales y accidentales del

contrato.

d.- Perpetúa la realización jurídica mediante el protocolo.

e.- Es personal porque el notario no necesita de ninguna otra

persona para ejercitarla.

f.- Es indelegable porque el notario no puede compartirla con

ninguna otra persona.

g.- Es indivi sible porque el notario no puede dividirla o

fraccionarla.

h.- Es imparcial porque el notario no debe inclinarse a favor de

ninguna de la partes.

5.2.- Autenticación

La autenticación es la labor que realiza el notario mediante la

cual se da una adecuación plena desde los hechos y el instrumento
que el notario autoriza. Pueden ser autenticados los hechos

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objetivos materiales ocurridos en su presencia (fe pública

originaria). Es un documento cierto, adecuado a la realidad de los
hechos con pleno valor probatorio ordinario o ejecutivo.

Este resultado se obtiene porque el notario le ha impreso la

característica de la fe pública, que una vez materializada se
convierte en autenticidad.

5.3.- Legalización

El ejercicio de la función notarial exige tener un conocimiento

a mpl i o de l a l egisl aci ó n n aci on al , qu e p er mi ta al no ta ri o r eal i zar la
actividad de legalización, haciendo una interpretación clara de la
norma aplicable al acto, negocio o contrato que se le pide autorizar.

El notario cumple la actividad de la legalización en tres fases:

a.- Confrontación de la voluntad de los otorgantes con las

normas jurídicas pertinentes, para ver si desde un inicio lo que
desean los otorgantes es admisible o autorizable.

b.- Adecuación de la norma jurídica con la actividad notarial.

c.- Si encuentra que lo que se quiere legalizar es admisible

jurídicamente, y se llenan los requisitos formales, esta declaración
se materializa al proceder el notario a redactar el respectivo
contrato. Para esto se debe dar una declaración de conformidad con
la norma jurídica.

La legalización puede ser positiva o negativa.

La legalización positiva consiste en el cumplimiento rígido de

cada elemento formal de los instrumentos públicos y de los
elementos sustantivos de las relaciones jurídicas donde está
participando el notario. Ej. Los instrumentos públicos deben indicar
el lugar, hora y fecha del otorgamiento, la presencia de testigos, en

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su caso, dar fe de conocimiento de los otorgantes; extenderse en

estricto orden cronológico en el protocolo, etc.

La legalización negativa consiste en la prohibición que tiene el

notario de intervenir en determinadas situaciones, por ejemplo
autorizar instrumentos en que participen como otorgantes personas
incapaces, o que sean sus familiares en cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad (Art. 43 Ley del Notariado).

Desde otro punto de vista, nuestra Legislación le encomienda a

algunos funcionario que participen en casos determinados de
legalización de hecho. Por ejemplo, del juez en caso de declaratoria
de herederos (en este caso el juez no resuelve un conflicto, sino que
declara que los petentes tienen vínculo hereditario con el causante).
Igual sucede en las diligencias de aprobación de un título supletorio,
o en la autorización judicial de enajenación o gravamen de bienes de
menores.

5.4.- Legitimación

Es la actividad desarrollada por el notario con el fin de asentar

en bases firmes en el pasado sobre el contrato que se autorice en el
presente. Al autorizar el instrumento público, el notario debe
comprobar, la titularidad del dominio de los antecedente del contrato
a revisar, si el contratante de hoy ha adquirido legítimamente el
derecho que ahora quiere transferir, y por otro lado tiene que ver si
no tienen limitaciones para celebrar el contrato que pretende
suscribir.

6.- Función notarial ejercida por funcionarios distintos de

los notarios

6.1.- Los jueces de lo civil como notarios

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La Ley del Notariado suple la carencia de notario con jueces

cartularios. A falta de notario en el lugar de asiento del juzgado
pueden ciertos jueces ejercer todas o algunas funciones notariales.

Ciertos jueces locales de lo civil pueden cartular en actos o

contratos cuya cuantía no exceda de su competencia, y nunca en
testamentos o actos de cuantía indeterminada.

También los jueces del distrito y locales de lo civil, pueden

cartular en el protocolo del juzgado en actos y contratos en que
halla habido necesidad de su intervención judicial para su
verificación. En estos casos, el juez actúa a la vez como notario y
como funcionario judicial.

La ley nicaragüense autoriza actuar como notarios en todo

momento, sin requisito previ o y sin limitac ión alguna a los jueces
locales de lo civil de municipios que no sean cabeceras de distrito
judicial, pero sólo para autenticar firmas en ciertos documentos
privados.

6.2.- Los agentes diplomáticos y consulares como notarios

Los cónsules representan los intereses no políticos del Estado

que los envía y de sus nacionales.

Sus deberes incluyen velar por los interese comerciales y de la

navegación en el exterior, prestar ayuda y asistencia a los
nacionales del Estado que los envía, actuar como funcionario de
registro civil y otros de carácter administrativo y judicial y en
calidad de notario siempre que no se opongan las leyes y
reglamentos del Estado receptor.

Esas funciones pueden ser desempeñadas por funcionarios

diplomáticos o por funcionarios consulares. Unos y otros son, pues,

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verdaderos notarios, por lo que alguno tratadistas han propuesto que

su nombramiento recaiga en notarios del país.

Muchos nacionales y extranjeros otorgan documentos fuera del

país en que han de surtir sus efectos, por lo que se acude a la
ficción de extraterritorialidad de la sede diplomática o consular a los
efectos, entre otros muchos, de que los documentos allí otorgados
se consideren como hechos en territorio de la nación que dichas
sedes representan y, por tal razón, cumplan las formalidades y
requisitos exigidos por sus leyes.

Sin embargo, los diplomáticos y cónsules son nombrados por

razones políticas o atendiendo a otras cualidades ajenas a sus
responsabilidades como notarios, y es frecuente que desconozcan las
normas en que se funda el ejercicio de su función notarial.

En cuanto a la competencia de los agentes diplomáticos y

consulares, deben observarse dos reglas: en primer lugar deben
ejercer sus funciones notariales solamente dentro del área en que
ejerzan sus funciones; en segundo lugar, deben actuar como notarios
únicamente respecto de actos o contratos otorgados por uno o varios
nacionales del país que representan, aunque también figuren como
otorgantes otras personas de distinta nacionalidad, o respecto de
actos o contratos que deban surtir efecto en el país que representa.

Respecto a formalidades, deben observar todas las señaladas

para los notarios de su país, incluyendo las relativas a la formación
y conservación del protocolo, salvo excepciones expresas y
específicas.

Las escrituras otorgadas ante el funcionario diplomático o

consular deben estar legalizadas por el Ministerio de Relaciones

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Exteriores del Estado que representan para que puedan surtir

efectos en el mismo.

Los funcionarios diplomáticos o cónsules tienen también la

función de legalizar los documentos otorgados en el país donde
prestan sus servicios como requisito indispensable para que surtan
efectos en el país que ellos representan.

Conclusiones

El notario es todo profesional del Derecho investido de

facultades de fededatario o depositario de la fe pública, y representa
al Estado en tal efecto; es por ello que se habla de funcionario
público por dicha representación.

Este doble carácter de profesional del Derecho y funcionario

público da lugar a la doctrina a considerar la función notarial de
naturaleza jurídica mixta.

Bibliografía

Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial, México,

Ed. Porrúa.

Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral,

México, Editorial Porrúa, S.A.

Bañuelos Sánchez, Froylan. Derecho Notarial, Cárdenas Editor y

Distribuidor

Ley del Notariado

Ley Que Da Mayor Utilidad a la Institución del Notariado

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