UNIVERSIDAD LAICA ELOY ALFARO DE MANABÍ

FACULTAD DE DERECHO.

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO

DE ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
DEL ECUADOR.

TEMA:
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE
PROTECCIÓN: CASO PERMUTA MANTA 2017.

AUTOR:
SR. YANDRI VLADIMIR CHINGA ASPIAZU.
TUTOR:
DR. FRANCISCO VELÁZQUEZ GARCIA, MG.

MANTA-MANABÍ-ECUADOR.
2018
 CESIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Yo, CHINGA ASPIAZU YANDRI VLADIMIR potador de la cedula de identidad

No. 120556694-4, declaro hacer la cesión de los derechos de autor y propiedad
intelectual del presente trabajo de titulación: “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y
LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN: CASO PERMUTA
MANTA 2017” que presento, previo a la obtención de título de ABOGADO DE
LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, a
favor de la UNIVERSIDAD LAICA ELOY ALFARO DE MANABI.

Manta, Mayo del 2018

AUTOR

……………………………………..
CI. 120556694-4

1
 DEDICATORIA.
Dedico esta tesis a mis padres, que desde siempre estuvieron a mi lado,
apoyando mis intereses educativos. A mis hermanos que desde lejos esperaban
con ansia mi titulación; y a la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí la que
considero mi segundo hogar, por abrirme las puertas al hermoso mundo del
conocimiento.

Yandri Chinga Aspiazu.

2
 RECONOCIMIENTO.
Agradezco a la universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí; a la facultad de
Derecho, al cuerpo docente por todo el conocimiento impartido en estos años de
estudios. Igual manera agradezco a mi padre Luis por su apoyo todos estos
años.

Yandri Chinga Aspiazu.

3
 INDICE
SINTESIS................................................................................................................................5
SYNTHESIS ...........................................................................................................................6
1. CAPITULO PRIMERO.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD. .................................................................................................7
1.1 ORIGEN DEL CONTROL CONSTITUCIONAL ...................................................7
1.2 CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD. .......................... 10
1.3 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA NORMATIVA JURIDICA
ECUATORIANA. .............................................................................................................. 12
1.3.1 CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD. ........................ 13
1.3.2 CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD. ................................ 14
1.4 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. ............................................................ 14
1.5 ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.. 16
1.5.1 JUZGADOS DE PRIMER NIVEL. ..................................................................... 16
1.5.2 CORTES PROVINCIALES. ............................................................................... 17
1.5.3 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. ................................................................. 17
1.5.4 CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. ............................................... 18
2. CAPITULO II.- LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES ....................................... 20
2.1 EL GARANTISMO Y LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES. ......................... 20
2.2 . LA ACCION DE PROTECCION........................................................................ 21
2.2.1 LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL. ...................................... 23
2.3 . LA ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION .................................... 26
2.3.1 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN EN LA LEY
ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL. .................................................................................................... 27
2.4 MODULACION DE SENTENCIAS ..................................................................... 30
3 CAPITULO TERCERO.- CASO: PERMUTA MANTA 2017. ................................... 31
3.1 ANTECEDENTES................................................................................................. 31
3.2 ACCIÓN DE PROTECCIÓN. ............................................................................... 34
3.3 ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN. ........................................... 37
3.4 SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL............................................ 38
3.5 PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. ............................... 39
3.5.1 PROBLEMA JURÍDICO NÚMERO 1.......................................................... 39
3.5.2 PROBLEMA JURÍDICO NÚMERO 2.......................................................... 43
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA. ...................................................................................... 52

4
 SINTESIS.

El objetivo del presente trabajo de titulación fue el de estudiar como por medio
de las acciones de protección y extraordinaria de protección, como las personas
pueden hacer un control a las actuaciones realizadas por las autoridades; en el
presente caso, se estudia los problemas jurídicos que emanaron de la realización
de un acto jurídico como es el de la permuta realizada entre el GAD municipal
de Manta y la empresa INMOCOSTAZUL, en donde observaremos mediantes
las investigaciones realizadas, que al celebrarse el presente contrato de permuta
no se violó derechos constitucionales, por lo que sí era posible permuta un bien
inmueble ubicado frente al Hotel Oro Verde; además analizaremos las
consecuencias que se originaron al plantear tanto la acción de protección como
la extraordinaria de protección.

El caso a estudiar está basado en la investigación analítica, histórica y la

bibliográfica. La investigación analítica, porque se analiza a través de la
observación, se estudia el caso por partes, primero se analiza la permuta
celebrada entre el GAD de Manta y la empresa INMOCOSTAZUL; luego la
acción de protección planteada por la licenciada Matilde Peñafiel, las sentencias
emitidas tanto por el juez de primer nivel como por el tribunal de alzada, el
informe de contraloría y la acción extraordinaria de protección.

Con la investigación histórica se determinamos el origen de las acciones

jurisdiccionales y la evolución del derecho constitucional a través de la historia;
y la investigación bibliográfica porque se utiliza algunos conocimientos son
proporcionados por investigaciones y teorías ya existentes, ejemplo el examen
realizado por la Contraloría General del Estado, así como las teorías del
constitucionalismo aportadas por juristas como Hals Kelsen, Karl Loewenstein,
Miguel Carbonell o Ricardo Guastini; así también por documentación como lo es
la escritura pública del contrato de la permuta.

5
 SYNTHESIS

The objective of this titling work was to study how, through protection and
extraordinary protection actions, how people can control the actions carried out
by the authorities; In the present case, the legal problems that emanated from the
realization of a legal act such as the swap between the municipal GAD of Manta
and the company INMOCOSTAZUL are studied, where we will observe the
investigations carried out, that when the present is celebrated swap agreement
was not violated constitutional rights, so it was possible to swap a real estate
located opposite the Hotel Oro Verde; In addition, we will analyze the
consequences that originated when raising both the protection action and the
extraordinary protection action.
The case to be studied is based on analytical, historical and bibliographical
research. The analytical investigation, because it is analyzed through
observation, the case is studied in parts, first the exchange between the GAD of
Manta and the company INMOCOSTAZUL is analyzed; then the protection action
filed by the lawyer Matilde Peñafiel, the rulings issued by both the first level judge
and the court were lifted, the comptroller's report and the extraordinary protection
action.
With historical research we determine the origin of jurisdictional actions and the
evolution of constitutional law through history; and bibliographical research
because some knowledge is used is provided by research and existing theories,
such as the examination conducted by the Comptroller General of the State, as
well as the theories of constitutionalism provided by lawyers such as Hals Kelsen,
Karl Loewenstein, Miguel Carbonell or Ricardo Guastini ; so also by
documentation as it is the public deed of the swap contract.

6
 LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE
PROTECCIÓN: CASO PERMUTA MANTA 2017.

“La constitución es el mecanismo de control a los

poderosos para garantizar que la política siga
abierta a una discusión que no puede encuadrar
en habilitaciones legales”
Ricardo Sanín Restrepo.

1. CAPITULO PRIMERO.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
1.1 ORIGEN DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

Resultados de grandes acontecimientos, la existencia del nuevo modelo de

Estado de Derecho, denominado como “Estado Constitucional de Derechos” o
“Neoconstitucionalismo”, tiene por objetivo primero la supremacía de la
constitución, lo que se refiere que todas las demás normativas jurídicas deben
de ir acorde a la esta; segundo, cumplir los derechos garantizados a las
personas y con los deberes que le corresponden al Estado; para que exista una
verdadera aplicación de lo mencionado debe de existir un mecanismo de control,
no solo entre entidades sino fundamentalmente del pueblo al poder público; dado
que no puede haber una adecuada aplicación de Derechos sin un debido control
sobre los actos emanados del poder público.

Estudiemos el origen de este modelo, como se dijo al principio fue

resultados de grandes acontecimientos la mayoría de ellos sucedidos en
Europa; sus orígenes remontan a la Edad Media, el primero fue la aparición de
la Carta Magna otorgado por el rey Juan Sin Tierra en el año de 1215; luego en
la Era Moderna, comienza a aparecer un movimiento cultural e intelectual
denominado la Ilustración, con el protagonismo de grandes pensadores, como
Locke, Montesquieu, Sieyes, donde sus ideas sobre el Estado, el Derecho y el
ser humano, influyeron en la creación de documentos importantes como los Bills
Of Rights (Declaración de Derechos) en Inglaterra en el año de 1689; o en la

7
Declaración del Buen Pueblo de Virginia ocurrido en el continente americano en
el año de 1776 o la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
ocurrida en Francia en el año de 1789.1 El ser humano lucha por la aplicación
de derechos, principalmente el de participación política en la vida del Estado, por
la existencia de un gobierno democrático en donde ellos puedan participar de las
decisiones que se tomen.

Todas estas convulsiones sociales y políticas vendrían a originar un nuevo

modelo de Estado de Derecho, denominado por los actuales juristas como el
“Estado Legalista” o “Estado legalista de Derecho”. Una de las características de
este modelo fue la participación de las personas en la administración pública y
en la política, pero no todas las personas, sino un cierto sector privilegiado de la
población.

Podemos tomar como ejemplo de este modelo, lo que manifestaba la

primera constitución ecuatoriana de 1830 sobre los requisitos para tener
derechos de ciudadanía, estos eran ser casado, o mayor de veintidós años; tener
una profesión o industria y tener una propiedad raíz de 300 pesos; o como
también los requisitos que se exigía para ser diputado, uno de ellos era el de
tener una propiedad raíz de cuatro mil pesos, o una renta de quinientos, como
producto de una profesión científica, de un empleo, o de una industria particular.2
Como podemos observar en este nuevo “Estado Legalista”, era un cierto grupo
privilegiado el que gobernada, el que tenía derechos y en donde el pueblo
solamente seguía teniendo obligaciones.

Poco más de un siglo después de los acontecimientos revolucionarios

franceses y americanos, posterior también a dos grandes guerras mundiales,
tendríamos el nacimiento de un nuevo paradigma constitucional el “Estado
Constitucional de Derechos” o también denominado como neoconstitucionalismo
como se dijo al principio, donde una de las características principales es, que la
sociedad sin discriminación alguna goza de derechos reconocidos por las

1
Navas Castilla, Antonia y Florentina Navas Castillo, Derecho Constitucional: Estado Constitucional.
(Madrid: Editorial Dykinson) Pág. 309-316.
2
Constitución del Ecuador de 1830. Recuperado:
http://www.cancilleria.gob.ec/wpcontent/uploads/2013/06/constitucion_1830.pdf

8
normas constitucionales, que la constitución es la fuente de toda producción
jurídica, la subordinación de la ley a los principios constitucionales, por lo que
comienza a regir el derecho a base de principios. 3

Para el jurista Ramiro Ávila Santamaría, establece la existencia de tres tipos de

Estado, el absoluto, el legalista y el Estado Constitucional de Derechos y Justicia,
en este último manifiesta es en donde el Estado es que debe gira alrededor de
los ciudadanos, y donde este es el que tiene ahora que cumplir obligaciones y
los ciudadanos gozar de derechos4. Este modelo constitucional, se lo encuentra
manifestado en nuestra constitución, cuando se establece que “El Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia, social (…)”.5 Así también queda
establecida en donde queda radicado el poder del estado es en el pueblo, en los
propios ciudadanos, “(…) la soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el
fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público
(…)”6, Ecuador organizado en forma de república, donde un gobierno
republicano “es aquel en el que el pueblo en cuerpo o solo en parte de él ejerce
la potestad soberana.”7 Y donde también se puede observar uno de los aspectos
es la existencia de la democracia constitucional, que es donde las normas
jurídicas dejan de existir por el solo hecho de contravenir la constitución.8
Podemos tener una idea clara, que el poder supremo, perpetuo del Estado
ecuatoriano le corresponde es al pueblo; el ciudadano haciendo uso de este
poder, puede controlar los actos y decisiones de los detentores del poder político,
cuando estos afecten efectivamente sus derechos establecidos en la
constitución.

Esta evolución jurídica trajo consigo como hemos visto, la imagen de que
el poder ya no radicaba en el gobernante sino a la sociedad en general, un

3
Raymundo Gil Rendón, “El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales” Quid Iuris 6, 2011, pág.
43-61.
4 INREDH RadioTV Libre (13 de octubre del 2016) Relación entre derechos humanos y Estado. (Archivo de
Video) Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=XJ7Fzx-qVVA.
5 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución de la República del Ecuador (Quito: Asamblea Nacional),
Pág. 23
6 Ibíd.
7 El Barón de Montesquieu [seud.], El Espíritu de las leyes. (Madrid: Librería General de Victoriano Suárez),
pág. 21
8 Ramiro Ávila Santamaría, Justicia Constitucional y Derechos Humanos (Quito: Universidad Andina Simón
Bolívar), pág. 25.

9
requisito sine qua non para que las personas dentro del Estado tengan libertad;
según el tratadista alemán Karl Loewenstein establecía que “la libertad de los
destinatarios del poder solo quedará garantizada cuando se controle
debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus detentores.”9.

Libertad, es el sueño deseado de todo pueblo subyugado al poder absoluto

absoluto y arbitrario, en palabras del tratadista inglés John Locke “estar libres
libres de un poder absoluto y arbitrario es tan necesario, y esta tan íntimamente
íntimamente vinculado a la conservación del hombre”10 razón principal por la cual
la cual se revelaron las 13 colonias del norte contra la monarquía británica; el
el Tercer Estado en Francia contra el absolutismo despótico de Luis XVI; los
Virreinatos de centro y sur América contra la monarquía española y en los
Estados de la postguerra la sociedad en contra de las diferencias de clases
sociales y el legalismo.

1.2 CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD.

El tribunal constitucional o Corte Constitucional –Dependiendo de cada

Estado- es un órgano que tiene ciertas competencias exclusivas como el control
de constitucionalidad; el sistema concentrado es un modelo europeo, el cual
tiene como característica principal el ejercicio del control constitucional en un
único órgano, el cual no está vinculado con el poder judicial. Hay varias
particularidades que diferencian al control concentrado de otros controles como
el difuso, como son: a) En el efecto de las decisiones de la Corte Constitucional,
son de carácter Erga Omnes; b) al aplicar la constitución en actos de
producciones legislativas y al proceder la anulación de la norma constitucional,
elimina una norma general, realiza un acto contrario a la producción jurídica.11

Modelo creado por el jurista austriaco Hans Kelsen, este plasma la idea de
la creación de un tribunal constitucional como órgano especializado en el control
constitucional, este modelo de control tiene lugar con la constitución de

9 Karl Loewenstein, La teoría de la Constitución (Barcelona: I.G Seix y Barral Hnos. S.A.), pág. 29.
10 Tomás Valero, CineHistoria, acceso el 12 de octubre del 2017,
http://cinehistoria.com/locke_segundo_tratado_sobre_el_gobierno_civil.pdf
11
Arwin Von Bogdandy, Eduardo Ferrer, Mariela Morales, Cood. La Justicia Constitucional y su
Internacionalización Tomo I (México: UNAM, 20010)

10
Checoeslovaquia de 1920, la constitución de Austria de 1920 y la constitución
española de 1931.

La constitución de Austria de 1920, la cual fue obra de Kelsen, en ella se

manifestaba que el Tribunal Constitucional conocería sobre los casos acerca de
la ilegalidad de los decretos de las autoridades federalistas, de las regiones,
como también podrá anular ordenanzas por su ilegalidad, anular leyes
anticonstitucionales, ya sea de oficio o a petición; o pronunciarse también sobre
la ilicitud de los tratados internacionales; podemos observar el inmenso control
que tenía el tribunal constitucional de Kelsen sobre el ejercicio del poder de los
demás organismos de gobierno.

Para Manuel Quinche Ramírez, el jurista Pedro Cruz establecía rasgos

determinantes en estas tres constituciones: a) El parámetro del control
constitucional es la Constitución; b) El objeto del control constitucional está
constituido por las leyes; c) La inconstitucionalidad puede venir de forma –acto
normativo expedido por un órgano sin competencia-, o de fondo – norma
contraria a la constitución; d) la existencia de un tribunal constitucional
12
especializados en asuntos constitucionales.

Un ejemplo del modelo europeo ha dejado rasgos determinantes en las

constituciones en la actualidad, un ejemplo de ello es la nuestra, donde podemos
observar las siguientes: a) La existencia de una jurisdicción especifica de la Corte
Constitucional, que es el control e interpretación constitucional; b) la creación
directa de la Corte Constitucional por parte de la Constitución; c) ejerce un control
concentrado, el control abstracto de constitucionalidad; d) amplitud de
competencias como son la acción extraordinaria de protección, la acción de
inconstitucionalidad, etc.

12
Manuel Quinche Ramírez, El control de constitucionalidad (Colombia: Universidad del Rosario) 2013,
pág. 351.

11
1.3 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA NORMATIVA
JURIDICA ECUATORIANA.

El control de constitucionalidad, es el conjunto mecanismos o procesos

jurídicos diseñados con el objetivo de verificar si los actos emanados por los
detentores del poder son acoplables al marco constitucional. Son herramientas
jurídicas que tienen como fin el de asegurar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los mismos que tienen como efectos invalidar todos los actos
que sean contrarios a la norma fundamental. Como lo manifiesta Miguel Cavia
Andrade, las leyes y los reglamentos deben de respetar la constitución desde
dos puntos el formal y el material. El primero se basa en las competencias que
tienen los órganos, y el segundo en el carácter de supremacía que tiene la
constitución sobre las leyes y los reglamentos. Por lo que es importante que
exista una rigidez constitucional, la cual tiene como objetivo central el de
salvaguardar la permanencia de la constitución su carácter de norma superior de
la que deriva el resto del orden jurídico.13

El control de constitucionalidad consiste preservar el principio de

supremacía constitucional, misma que esta manifestado en la constitución del
Ecuador, establece que esta prevalece sobre cualquier otro ordenamiento
jurídico, además de que los actos jurídicos y administrativos emanados de la
autoridad pública deben de tener conformidad con las disposiciones
constitucionales.14

La LORGJCC, establece controles de constitucionalidad como el abstracto

y el concreto; el primero tiene como fin el de garantizar la unidad y la coherencia
del ordenamiento jurídico, identificando y eliminando las incompetencias con la
constitución; el segundo garantiza que las disposiciones judiciales estén dentro
del marco constitucional.

13
Enrique Jackson Ramírez at al., Temas selectos de derecho constitucional “El control constitucional”
(CDMX: Instituto de Investigaciones legislativas del Senado de la república), Pág. 97.
14
Asamblea Nacional Constituyente, Constitución de la República del Ecuador (Quito: Asamblea Nacional),
pág. 191.

12
1.3.1 CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD.

La etimología de palabra abstracto proviene del vocablo latino

“abstractus”, o del participio pasivo de “abstrahere” la cual significa separar o
sacar. La abstracción como un proceso de conocimiento, significa captar
algunas cualidades de un objeto.

En la doctrina constitucional, se denomina control abstracto al control de

constitucionalidad que en el modo de impugnación es independiente de la
aplicación de la norma en un caso15. Ejemplo de ello es lo que establece la
normativa procesal constitucional del Ecuador, cuando se establece que el
control abstracto, se basa en la coherencia jurídica mediante las normas
constitucionales y las demás disposiciones del sistema jurídico, como podemos
observar, no se basa en un caso en concreto sino en algo general.

Dada de manera concentrada, debido a que es la Corte Constitucional la

encargada de ejercer este control, vigilando que el ordenamiento jurídico
ecuatoriano sea compatible con lo dispuesto en la constitución, para esto la Corte
puede eliminar toda incompatibilidad normativa que exista entre las normas
constitucionales y las demás leyes que integran el ordenamiento jurídico, tal
como lo manifiesta María Barranco Avilés cuando dice que “(…) los tribunales
son habilitados para declarar la nulidad de los actos vulneradores de estas
normas.”16. Para ello cumple varias competencias exclusivas, como: resolver
acciones de inconstitucionalidad; resolver objeciones de inconstitucionalidad
presentadas por el ejecutivo en los procesos de formación de leyes; ejercer el
control de constitucionalidad cuando existe, un proceso creador de norma
jurídica, enmendador o reformador de la constitución; y promover los procesos
del control abstracto.

15
Carla Huerta, Mecanismos Constitucionales para el control del poder político, MEXICO: UNAM 2010
Pág. 44
16
Rafael de Asís Rong at al, La Maquinaria del Derecho en Iberoamérica (México: Editorial Flores), pág.
159.

13
1.3.2 CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD.

La etimología de palabra concreto proviene del vocablo latino

“concretus”, participio pasivo de “concresco”; lo que significa formado por
agregado de otras partes. El diccionario de la RAE, establece el significado de la
palabra concreto como: preciso, determinado, sin vaguedad.

En la doctrina constitucional, se denomina control concreto al control de

constitucionalidad que el modo de impugnación que se da con motivo de su
aplicación a un caso en concreto.

Son en este caso los jueces de la función judicial (justicia ordinaria) los
encargados de ejercer este control a través de la directa aplicación de las normas
establecidas en la constitución, por lo que sus decisiones emanadas de su poder
de administrar justicia no pueden ignorar los preceptos constitucionales.

1.4 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

El control de convencionalidad es un mecanismo de origen internacional, el

cual consiste en imponer nuevas obligaciones a los “Estados Partes” para el
cumplimiento efectivo de los derechos de las persona, consistiendo en la
confrontación de la normativa que se hace de la norma constitucional con la
norma interna; donde el objeto de este control viene a ser los actos y conductas
del Estado.17

El control de convencionalidad se incorpora sustancialmente en nuestras

jurisdicciones latinoamericanas como fuente principal para la interpretación de
los tratados internacionales de los derechos humanos. Es una interrelación entre
los tribunales de derechos humanos y los tribunales nacionales de justicia, esto
implica valorar los actos de la autoridad interna a la luz de los derechos

17
Cubides Cárdenas, Jaime at al. El control de convencionalidad: fundamentación e implementación desde
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2016), pág.
17-20.

14
internacionales de los derechos humanos, los cuales están expresados en
tratados y convenciones.18

Para Carbonell el control de convencionalidad es la consecuencia directa

del deber de los Estados de tomar las medidas que sean necesarias para que
los tratados internacionales que se han firmado se cumplen a cabalidad. El
origen del control de convencionalidad, se dio en el voto concurrente emitido por
el jurista mexicano Sergio García Ramírez, en la sentencia de la Corte IDH, en
el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. 19

Otra sentencia de la Corte IDH manifiesta que los jueces y los tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley, pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional, los jueces competentes del Estado, están sometidos a
ellos.

La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en su artículo 2

establece que si los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviesen garantizado en las disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

En el artículo 1.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos

establece que todas las autoridades de los Estados están obligadas a respetar y
garantizar todos los derechos humanos a todas las personas sujetas a su
jurisdicción, sin discriminación alguna; de esta característica omnicomprensiva
[material y personal], deriva su calificación de obligaciones generales. Tanto la
obligación de respetar, como la de garantizar han sido desarrolladas
ampliamente por la Corte IDH y por ende de su jurisprudencia se pueden precisar
los siguientes elementos básicos. Por lo que viene a existir un control, una

18
Hernán Olano García, “Teoría del Estudio Constitucional”, Estudios Constitucionales No. 1 (2016), pág.
6-94.
19
Luis González y Diego Valdés, cood. El Constitucionalismo Contemporáneo. (México: UNAM, 2013),
pág. 71-72.

15
limitación de poder que tienen las autoridades, el cual consiste en abstenerse de
cometer actos que violen los derechos humanos.20
La Corte IDH, ha emitido una importante y variada de sentencias donde
establece lo que es el control de convencionalidad, tales como; cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como lo es la Convención
Americana, los jueces de este Estado también están sometidos a ella, por lo
tanto están en la obligación de obliga a custodiar que lo que establece la
Convención no se vea degradado o anulado por la aplicación de leyes internas
contrarias.21 Cuando en un Estado es Parte de un tratado internacional, todos
sus órganos, incluidos sus jueces – el Poder Judicial-, también están sometidos
a aquél tratado.22

1.5 ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

En la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

está claramente establecido, cuales son los órganos encargados de la justicia
constitucional; en orden ascendente están: los juzgados de primer nivel; las
cortes provinciales; la Corte Nacional de Justicia y como máximo órgano la Corte
Constitucional.

1.5.1 JUZGADOS DE PRIMER NIVEL.

Los juzgados de primer nivel, tiene la competencia de conocer y resolver

en primera instancia cuatro garantías jurisdiccionales (la acción de protección, la
acción de habeas corpus, la acción de habeas data y la acción de acceso a la
información pública) la petición de las medidas cautelares y el control concreto
de constitucionalidad.

20
Zamir Fajardo Morales. Control de Convencionalidad. Fascículo 16, 2005 (México: Comisión Nacional
de Derechos Humanos)
21
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006.
22 Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010.

16
 En el nuevo sistema de justicia ecuatoriano, no solo son los jueces los
encargados de aplicar directamente las normas constitucionales en sus
sentencias, sino también las autoridades administrativas y demás servidores de
la función judicial en el cumplimiento de sus funciones, así mismo al haber una
vulneración de derechos estos no podrán excusarse, alegando la falta de ley o
desconocimiento de las normas.23

Es el juez en el nuevo Estado Constitucional de Derechos, el que tiene un

papel protagónico en la aplicación de justicia, dado que al momento de emanar
sus decisiones, debe hacerlo en base a la máxima norma, está garantizándoles
a las personas su seguridad jurídica.

1.5.2 CORTES PROVINCIALES.

Para las cortes provinciales, estas tienen la competencia para resolver las
apelaciones que se interponen para los autos y sentencias respecto a las
garantías jurisdiccionales y medidas cautelares resuelta por los jueces de
primera instancia, resolver el habeas corpus en caso de haber fuero y de órdenes
de prisión de libertad por el juez penal de primera instancia y por último el control
concreto de constitucionalidad.

1.5.3 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.

Para que la Corte Nacional administre justicia constitucional, se le asignan

tres competencias, las cuales están manifestadas en la LOGJCC:

1.- Conocer y resolver los recursos de apelación de las

acciones de hábeas corpus, resueltos por las cortes provinciales, en
los términos establecidos en esta ley. 2.- Conocer las acciones de
hábeas corpus en caso de fuero. 3.- Ejercer el control concreto de
constitucionalidad en los términos establecidos en esta ley. 24

23
Asamblea Nacional. Código Orgánico de la Función Judicial. Artículo 5.
24
Asamblea Nacional. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y control Constitucional (Quito: )

17
1.5.4 CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR.

En palabras de Diego Núñez, “es Kelsen el que introduce la idea de un

Tribunal Constitucional en el esquema de su concepción del derecho”25; dado
que la constitución viene a ser la norma jerárquica superior del ordenamiento
jurídico, la que controle los actos emanados por los poderes estatales y el abuso
de su fuerza, necesitaría de un órgano que se encargue de verificar la
regularidad y la fuerza de la constitución26.
No solo es suficiente con tener un máximo organismo rector del control
constitucional, sino que es necesario que este organismo rector tenga como
principal característica la independencia de sus actos; para lo cual debe existir
una separación de poderes, como lo manifiesta el tratadista italiano, Ricardo
Guastini, al decir que “(…) la separación de los poderes consiste, por así decirlo,
en una doble separación (…): la separación de las funciones y la separación de
los órganos (…)”27. Kelsen lo establece como una garantía preventiva el que la
organización del tribunal (Corte Constitucional) tenga una independencia, que no
sea dirigido por una norma jurídica de otro órgano28. Para algunos juristas como
David Cordero y Nathaly Yépez en el Ecuador ha habido una injerencia por parte
del poder ejecutivo en las decisiones tomadas por los jueces en asuntos
constitucionales, dado que este amenaza con iniciar juicios a los jueces que
fallen contra el Estado en materias de garantías jurisdiccionales, por lo que esto
lleva a un miedo generalizado de los jueces, por el temor de perder sus fuentes
de ingresos.29 Por lo que según estos, no vendría a ver una independencia entre
los diferentes órganos que integran el Estado.

Para otros como Pablo Alarcón, manifiesta que “el sistema constitucional
ecuatoriano evidencia desde su normativa constitucional una serie de avances

25
Manual de justicia constitucional ecuatoriana. Jorge Benavides Ordóñez; Jhoel Escudero Soliz, coords.
1. ª ed. Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2013. (Cuadernos de trabajo, 4) pág. 51
26
In Ibíd.
27
Riccardo Guastini, Estudio de la Teoría Constitucional, (CDMX: Universidad Autónoma de México), pág.
60.
28
Hans Kelsen, La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (CDMX: Universidad Autónoma Nacional de
México), pág. 34-35
29
David Cordero Heredia y Nathaly Yépez Pulles. Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales
Constitucionales (Quito: Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos), pág. 10.

18
importantes relacionados principalmente con las garantías constitucionales”30.
Pero alejándonos de estas contraposiciones doctrinarias, debe quedar claro que
la Constitución establece, que la Corte Constitucional como el órgano rector del
control constitucional, una entidad independiente de otros poderes del Estado y
cual cumple con funciones que no las tiene otro órgano del Estado, dado que
“(…) es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de
administración de justicia en esta materia. (…)”31, y para el cual regula los actos
emanados por las funciones o poderes del Estado. Para la Corte Constitucional
del Ecuador todo acto de autoridad pública, incluido los que ejercen jurisdicción
de la Función Judicial, están bajo el control de un órgano supremo en materia
constitucional, para determinar si esos actos que emanan en el ejercicio de su
poder, están o no conforme a los principios y derechos garantizados en la
constitución.32 El ordenamiento jurídico establece que la misión de la Corte
Constitucional es la de “Garantizar la vigencia y supremacía de la Constitución,
el pleno ejercicio de los derechos constitucionales y garantías jurisdiccionales,
mediante la interpretación, el control y la administración de justicia.”33

Los jueces que integren la corte constitucional deben de ser profesionales

de una gran integridad, vastos en conocimientos, que gocen con una ética
profesional reconocida, sin ningún nexo con partidos políticos y por lo tanto sin
intereses partidistas de por medio, para que así estos puedan cumplir con la
misión de todo juez constitucional que es “Examinar, sustanciar y presentar
proyectos de sentencia y/o dictámenes de los procesos constitucionales a su
cargo”34.

30
Manual de justicia constitucional ecuatoriana. Jorge Benavides Ordóñez; Jhoel Escudero Soliz, coords.
1. ª ed. Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2013. (Cuadernos de trabajo, 4)
31
Asamblea Nacional Constituyente, Constitución de la República del Ecuador (Quito: Asamblea Nacional),
pág. 192.
32
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 067-10-SEP-CC, caso N. º 0945-09-EP del 25 de noviembre
del 2010.
33
Corte Constitucional. Reglamento orgánico de gestión organizacional por procesos, articulo 5.
34
Corte Constitucional. Reglamento orgánico de gestión organizacional por procesos, articulo 35

19
2. CAPITULO II.- LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES

2.1 EL GARANTISMO Y LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES.

El garantismo nace para salvaguardar la divergencia que existe entre la

constitución con las leyes ordinarias y la práctica en la sociedad. Para Luigi
Ferrajoli el garantismo en el plano político es una técnica de tutela, que puede
minimizar la violencia y maximizar la libertad.35
Las garantías jurisdiccionales son los medios donde de manera personal o
colectivamente, puede proponer acciones, con el objetivo de que se garanticen
los derechos, principios y normas constitucionales; también es usada como un
mecanismo de control para los actos jurídicos que emana poder administrativo
en mano de las autoridades públicas, idea que concuerda este investigador con
las del tratadista alemán Hals Kelsen, el cual manifestaba que las garantías
“constituyen los medios generales que la técnica jurídica moderna ha
desarrollado con relación a la regularidad de los actos estatales en general”.36
¿Cómo se es posible estar libre del poder arbitrario del poder público? Es
aquí en donde entran las garantías jurisdiccionales, como un mecanismo de
control que tiene la sociedad para controlar el poder político, administrativo,
judicial, para Manuel Aragón, De Lolme decía que los “Controles que no son
solo entre órganos sino también de los ciudadanos sobre las instituciones
públicas”37 para lo cual deben de existir procesos por los cuales los ciudadanos
podemos controlar los actos de las instituciones públicas; la normativa
constitucional ecuatoriana, establece seis mecanismos, medios, conocidos como
acciones jurisdiccionales, los cuales tienen como objeto garantizar los derechos
constitucionales; estas son la acción de protección, la acción de Habeas Data,
acción de Habeas Corpus, acción de acceso a la información pública, acción por
incumplimiento y la acción extraordinaria de protección. Por medio de las

35
Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón (Madrid: Editorial Trotta), pág. 852.
36
Hans Kelsen, La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (CDMX: Universidad Nacional Autónoma de
México), pág. 34
37
Manuel Aragón Reyes, Constitución, Democracia y Control. (México: Universidad Nacional Autónoma
de México)

20
acciones jurisdiccionales antes anunciadas, es donde los ciudadanos pueden
aplicar un control más efectivo del poder público.

2.2 . LA ACCION DE PROTECCION.

Surgida por un conflicto de índole políticos y el cual fue resuelto por la Corte
Suprema de Justicia, dirigida por el magistrado John Marshall en el año de 1803
(Caso Marbury versus Madison)38; nace como un medio que tienen las personas
para garantizarles sus derechos establecidos en la constitución y que han sido
vulnerados por las autoridades del poder público.

En el Ecuador, su origen data desde los inicios de la vida republicana, para

1830 año en que nace la República del Ecuador, se instauro un medio que se le
concede a la ciudadanía –Aquellas personas que cumplen con los requisitos
establecido en la constitución, para ser ciudadanos- la posibilidad de reclamar
derechos por infracciones constitucionales y legales que cometiesen los
funcionarios públicos, esto sin haberse establecido un procedimiento que
sancione o que ejecute. Antes de 1945, fueron variados los órganos encargados
de resolver, según la constitución, recayó en la Función ejecutiva, legislativa, en
la judicial, y hasta en el Consejo de Estado. Para 1945 se crea del primer
Tribunal de Garantías Constitucionales, inspirado en el tribunal del maestro
Kelsen, el cual tratamos en el capítulo anterior; pero esta no continuaría, dado
que para el siguiente año, estas competencias fueron adoptadas por el Consejo
de Estado; no es sino para el año de 1967, donde vienen a recaer de nuevo al
Tribunal de Garantías Constitucionales, creada por la constituyente de ese año.39
La constitución de 1967 manifestaba que las personas tenían “El derecho a
demandar el amparo jurisdiccional contra cualquier violación de las garantías
constitucionales (…)”40, pero a pesar de que encontraba estipulado en la
constitución, no había ninguna ley o reglamento que lo efectivice. En 1978, viene
a existir un retroceso, dado que desaparece la figura de amparo y se restablece
la figura de la queja. Ya para la Constitución de 1998, esta establecía en su
artículo 95 que “Cualquier persona, por sus propios derechos o como

38
Recuperado de http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Marbury_versus_Madison.pdf
39
Alex Valle. El amparo como garantía constitucional en el Ecuador. (Quito: UASB), pág. 21-23.
40
Constitución de 1967. Título IV, cap. II, art. 28 núm. 15

21
representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de
amparo ante el órgano de la Función Judicial designado por la ley (…)”. La
constituyente de Montecristi incorpora una figura renovada de la acción de
amparo, la acción de protección, la cual tiene por objeto el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en la constitución, los cuales han sido
vulnerados por acción u omisión de las autoridades del poder público.
Recordando que el Pacto de San José, mismo que también suscribió Ecuador,
en su artículo 25 establece que “Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución (…)” 41.

¿Pero cuál es la diferencia entre la acción de amparo de 1998 y la acción

de protección del 2008? La diferencia se encuentra según para Juan Montaña
Pinto, que las garantías de 1998, son desordenadas y asistemáticas, segundo
que el objetivo de la acción de amparo era suspender los efectos producidos por
el acto administrativo más no su anulación. Para el maestro Ramiro Ávila
Santamaría, la constitución de 1998 opto por una legitimación activa cerrada
dado que exigía al titular del derecho y la formalidad de un representante que
demuestre ser tal en los colectivos, también ve un contraste con la constitución
del 2008, porque la de 1998 sólo permitía presentar la acción al titular del
derecho individual y la última establece un modelo abierto, dado que las
violaciones de los derechos humanos no pueden ser toleradas por la
colectividad, ni se puede esperar que las victimas tengan los niveles de
conocimientos para interponer esta acción. 42

41
Pacto de San José, Capitulo II, artículo 25.
42
Ramiro Ávila Santamaría “Del amparo a la acción de protección jurisdiccional”, IUS: Revista de Ciencias
Jurídicas de Puebla, 27 (2011), pág. 99.

22
2.2.1 LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN LA LEY ORGÁNICA DE
GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL.

El objetivo de la acción de protección es la protección directa y eficaz de

los derechos que se encuentran establecidos en la constitución de la república,
en contra de las violaciones cometidas por las autoridades públicas no judiciales,
así también por las políticas públicas como por los particulares cuando estos el
daño que provocaron es grave o los servicios públicos que prestan son
impropios. Otro de los requisitos importantes es que no exista otro mecanismo o
medio de defensa judicial adecuada y eficaz para proteger los derechos
constitucionales, o sea no debe de tener otra garantía jurisdiccional.43

IMPROCEDENCIA.

La acción de protección es improcedente en cuando; los hechos no han

violado derechos constitucionales; cuando los actos han sido revocados o
extinguidos; cuando se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u
omisión, que no conlleven la violación de derechos; cuando el acto administrativo
pueda ser impugnado en la vía judicial, siempre se demuestre que la vía es
adecuada y eficaz; cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un
derecho; cuando se trate de providencias judiciales; cuando el acto u omisión
emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal
Contencioso Electoral.

PROCESO

Presentada la demanda por la parte accionante, el juez de primera

instancia, deberá calificar la demanda constitucional en el tiempo de veinticuatro
horas presentada la misma; el juzgador debe constatar que cumpla con todo el
contenido requerido, esto es: las generales de ley de la parte accionante o
afectada; los datos para saber la identidad del accionado; la descripción de los
actos violatorios de derechos; los lugares donde se notifiquen a la parte

43
Karla Andrade Quevedo. Manual de Justicia Constitucional, pág. 112-114.

23
accionante y citarse a la parte accionada; la declaración de que no se haya
planteado otra acción por los mismos hechos u omisiones, contra la misma
persona y con las mismas pretensiones; que haya los medios probatorios que
demuestren la existencia de los actos u omisiones. Si la demanda no cumple con
los requisitos, el juez manda a completar la demanda en un término de 3 días.
Una vez calificada la demanda, el juez convoca a las partes a la respectiva
audiencia, la cual se celebrará en un término de no mayor a tres días desde la
calificación de la demanda.
En la audiencia pública estará dirigida por el juez; en la misma podrán
intervenir tanto el accionante como la persona afectada, a la parte accionada y
a otras personas o instituciones para su mejor resolver: Quien interviene primero
es la parte accionante o afectada, la cual deberá presentar los fundamentos de
la acción; luego interviene la parte accionada, donde esta deberá solamente
contestar los fundamentos de la acción, ambas partes tienen derecho a la réplica.
El tiempo de intervención es de veinte minutos para cada parte, y diez minutos
para la réplica, el mismo tiempo para los terceros interesados o amicus curiae.
La persona accionante es quien en la audiencia debe de demostrar las
violaciones de los derechos mediante la presentación de pruebas, que el juez
podrá negarlas cuando sean inconstitucionales o impertinente; las pruebas que
el juez ordene la práctica de pruebas en la audiencia, deberá establecer el
término para la práctica de las mismas, el cual no debe ser mayor a ocho días;
aunque puede haber una ampliación cuando hay una complejidad de la prueba.
El procedimiento puede terminar de las siguientes maneras: a)
desistimiento, b) allanamiento, c) sentencia. El desistimiento se da cuando la
parte accionante o la parte afectada renuncia o se abstiene de seguir el proceso
por razones de carácter personal, pero las mismas deberán ser valoradas por el
juez. El allanamiento en cambio se da, cuando la persona accionada quiere
allanarse antes de la expedición de una sentencia; este allanamiento puede ser
total o parcial; en el caso de un allanamiento total el juez declarará la violación
del derecho y la forma de reparar el daño, y en el allanamiento parcial aparte de
declarar la vulneración de derecho derechos y la relación de los mismos, el
proceso continuará en lo que no haya acuerdo.

24
SENTENCIA.
Las sentencias se emiten de manera oral en la misma audiencia o por
escrito, este último dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Las
sentencias que son emitidas de forma oral en la audiencia pueden ser apeladas
ahí misma, pero también puede ser apelada hasta tres días hábiles luego de
haber sido notificada la sentencia por escrito.
APELACION.
La apelación será conocida por la Corte Provincial de Justicia, en la cual se
realizará un sorteo para que la competencia recaiga en una sala de la corte. El
término que hay entre el conocimiento de la apelación y la emisión de la
resolución del mismo será de ocho días hábiles; pero cuando se ordene la
práctica de elementos probatorios y la convocación a la audiencia – en el
término de ocho días cuando avoca conocimiento-, la resolución de la apelación
se lo realiza hasta dentro de ocho días hábiles luego de realizada la audiencia.

25
2.3 . LA ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION

Originada de un poder constituyente constituido en Montecristi en el 2008,

esta nueva acción nace como un medio para controlar que las sentencias y los
autos emanados por la función judicial estén enmarcados en base a la normativa
constitucional cuando se hayan agotados todos los recursos ordinarios y
extraordinarios, tal como lo manifiesta la constitución en su artículo 94:

La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o

autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos
reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte
Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los
recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos
que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la
negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. 44

El objeto de la acción de protección, como lo manifiestan Cordero y Yépez

(pág. 160) es el de tutelar los derechos fundamentales que son violados por las
autoridades judiciales -jueces, tribunales y cortes-, cabe recalcar que esta
acción-recurso se originó en la constitución del 2008, nace como necesidad,
para que las víctimas de violaciones de derechos por parte de la autoridad
judicial, encuentren justicia en un órgano del Estado, dado que la constitución de
1998 prohibía que el amparo constitucional fuera presentado contra una decisión
judicial; esta daba como resultado que acudieron a un órgano internacional como
es el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. La
constitución de Montecristi del 2008 exhibe una nueva garantía jurisdiccional, la
acción extraordinaria de protección, la cual analiza la actuación de la instancia
judicial proporcionó o no la tutela judicial efectiva, de no haberlo hecho la Corte
Constitucional dicta medidas de reparación integral de los derechos violados.

Con lo que se hace efectivo el control de convencionalidad ya estudiado en

el capítulo anterior, dado que se está garantizando que se aplique un derecho
humano establecido en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el
art. 25.1 el cual manifiesta que:

44
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución de la República del Ecuador (Quito: Asamblea
Nacional), Articulo 94.

26
 “Protección Judicial: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”.

En pocas palabras la acción extraordinaria de protección es un proceso

judicial constitucional que se sigue en contra de la administración de justicia
ordinaria, que ha fallado en tutelar los derechos reconocidos en la constitución.
Donde los órganos de la función judicial también deben de someterse a la
normativa internacional y constitucional.

2.3.1 LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN EN LA LEY

ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL.
La constitución establece que cualquier persona, grupo de personas,
comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las garantías jurisdiccionales
o acciones constitucionales que se encuentran establecidas en la Constitución.45
La ley es un poco más específica en señalar quien es el legitimador activo,
“cualquier persona o grupo de personas que han o hayan debido ser parte de un
proceso por si mismas o por un procurador.”

LEGITIMACIÓN ACTIVA.
La acción extraordinaria de protección puede ser interpuesta por cualquier
persona o grupo de personas que han o hayan debido ser parte en un proceso
por sí mismas o por medio de procurador judicial.
TÉRMINO PARA ACCIONAR.
El término máximo para la interposición de la acción será de veinte días
contados desde la notificación de la decisión judicial a la que se imputa la
violación del derecho constitucional, para quienes fueron parte; y, para quienes

45
Constitución del Ecuador, Art. 86.1

27
debieron serlo, el término correrá desde que tuvieron conocimiento de la
providencia.
REQUISITOS DE LA DEMANDA.

La demanda deberá contener:

1. La calidad en la que comparece la persona accionante.
2. Constancia de que la sentencia o auto está ejecutoriada.
3. Demostración de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios,
salvo que sean ineficaces o inadecuados o que la falta de interposición de
estos recursos no fuera atribuible a la negligencia del titular del derecho
constitucional vulnerado.
4. Señalamiento de la judicatura, sala o tribunal del que emana la decisión
violatoria del derecho constitucional.
5. Identificación precisa del derecho constitucional violado en la decisión
judicial.
6. Si la violación ocurrió durante el proceso, la indicación del momento en
que se alegó la violación ante la jueza o juez que conoce la causa.

PROCESO.

La demanda extraordinaria de protección se presenta ante el mismo

tribunal o sala que dicto la decisión definitiva. La misma notifica a la contraparte
remite el proceso completo a la Corte Constitucional en un término de 5 días
como máximo. En donde la sala de admisión en 10 días deberá verificar lo
siguiente: Que haya un argumento que sea claro sobre el derecho violado y que
tenga una relación directa e inmediata, por la acción u omisión de la autoridad
judicial; que la relevancia constitucional del problema y las pretensiones sean
justificadas argumentativamente; que el fundamento de la acción no se agote
solamente en la consideración de lo injusto o equivocado de la sentencia; que
esta acción no este fundamentada solo en la falta de aplicación o errónea
aplicación de la ley, que tampoco se refiera a la apreciación de la prueba por
parte del juez; que se haya presentado dentro del término establecido; que no
se plantee contra el Tribunal Contencioso Electoral durante procesos electorales;
y que permita solventar una violación grave de derechos, así como establecer

28
precedentes jurisprudenciales, sentenciar sobre asuntos de relevancias.
Cuando la sala de admisión declare que la demanda es inadmisible, se archivará
la causa y se devolverá el expediente a la jueza, juez o tribunal que dictó la
providencia y dicha declaración no será susceptible de apelación. Si la sala
declara que la demanda es admisible se procederá al sorteo para designar al
juez ponente, quien sin más trámite elaborará y remitirá el proyecto de sentencia,
al pleno para su conocimiento y decisión. La admisión de la acción no va a
suspender los efectos del auto o sentencia objeto de la acción.

SENTECIA.
Si se determina en la sentencia que existe violación de derechos
constitucionales, se ordenará la reparación integral al afectado; el término que
tiene la Corte Constitucional tiene treinta días para resolver la acción desde la
recepción del expediente. Estas son definitivos e inapelables46.

46
Asamblea Nacional, Constitución de la República del Ecuador. Quito: Asamblea Nacional, art. 440.

29
2.4 MODULACION DE SENTENCIAS
Conforme al diccionario de la Real Academia Española, el verbo modular se
entiende como: Modificar los factores que intervienen en un proceso para
obtener distintos resultados.
La modulación de los efectos de la sentencia constitucional es una
consecuencia de la función que deben realizar los jueces de la corte
constitucional para el cumplimiento de su papel de ser guardián de la
supremacía de los derechos constitucionales.47
Los primeros usos de modulación de sentencias fue realizada por la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en el siglo XIX, por lo que
tuvo su aparición en un sistema de control constitucional concreto; aunque
esto no quiere decir que solo se la utilice en este tipo de control, dado que la
modulación también es utilizada en el sistema de control abstracto (sistema
europeo).48
Los jueces, cuando estén ejerciendo la jurisdicción constitucional, deberán
regular los efectos en el tiempo, la materia y el espacio sus providencias,
para que así se pueda garantizar la vigencia de los derechos constitucionales
y la supremacía Constitucional.
En los efectos del tiempo existen las sentencias ex tunc y las sentencias ex
nunc. Las sentencias ex tunc, producen efectos desde el momento mismo en
que el acto tuvo su origen; en cambio que las sentencias ex nunc produce
efectos desde que se origina o se dicta la sentencia.
La constitución manifiesta que “será inconstitucional cualquier acción u
omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos.”, por lo que establece que las
normas están hechas para lo venidero y no podrá haber retroactividad en
ninguna decisión judicial.

47 Rocío Aguinaga Aillón (2010) La modulación y efectos de las sentencias sobre demandas en acciones
de inconstitucionalidad (Tesis de maestría) Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Ecuador.
48 Kennier garay Herazo. Las Modulaciones de Contenido o Sentencias Manipulativas. (2014) Colombia:
Universidad de Antioquia.

30
3 CAPITULO TERCERO.- CASO: PERMUTA MANTA 2017.
3.1 ANTECEDENTES.
En noviembre de 1966, mediante decreto presidencial, el Dr. Clemente
Yerovi Indaburu, le adjudico a la Municipalidad de Manta, un bien inmueble
ubicado en la avenida Malecón entre la calle 20 y avenida circunvalación, fue
inscrito en el registro de la propiedad el 5 de agosto de 1968. Con motivo de
realizarse los Juegos Nacional en la provincia de Manabí en 1983, la Dirección
Nacional de Deportes y Recreación (DINARDE) actual ministerio de deporte,
construyó varias edificaciones dentro del previo municipal, entre ellas el complejo
Tohally, cuya administración estuvo a cargo de la Liga Deportiva Cantonal de
Manta, sobre un área de terreno de 3 hectáreas
El 21 de enero del 2011, la compañía DK Management Services S.A.
presentó al GAD Municipal de Manta una carta donde hacia conocer el interés
del grupo en construir un nuevo centro comercial en la ciudad de Manta. El 24
de enero el Gerente de la compañía DK Management Services S.A. ratifica a la
máxima autoridad del municipio el interés de seguir con las conversaciones que
sean necesarias para seguir con el objetivo de construir el nuevo centro
comercial. En marzo del 2011 se le hace saber al alcalde, que luego de varias
visitas a la ciudad se determinó que el mejor lugar para construir el nuevo centro
comercial era el terreno ubicado en la avenida Malecón frente al Hotel Oro Verde,
el mismo que albergaba las instalaciones deportivas de la Liga Deportiva
Cantonal de Manta.

La propuesta del contrato de la permuta se dio el 16 de mayo del 2011 por

parte de la compañía DK Management services S.A. mediante una carta
formalmente presentada al GAD MUNICIPAL, donde de aprobarse la permuta la
compañía se encargaría de la reubicación de las instalaciones deportivas
administradas por la Liga Deportiva Cantonal.
Mediante oficio 372-alc-jeb de 18 de agosto del 2011, el alcalde del cantón
Manta, realizó una consulta a la Procuraduría General del Estado, en los
siguientes términos:

31
 “¿Es legalmente factible que el órgano de legislación del Gobierno
Autónomo Descentralizado del cantón Manta, al amparo de la facultad
prevista en el artículo 423 del Código Orgánico de Ordenamiento Territorial,
Autonomía y Descentralización. Resuelva categorizar como un bien de
dominio privado a un terreno de propiedad municipal en el cual hasta
dentro de poco funcionaría las instalaciones deportivas construidas y
administradas por la Liga Deportiva Cantonal de Manta, habida cuenta que
a antedicha Liga ha resuelto trasladar tales instalaciones a otro sitio?”

Por parte el Procurador General del Estado, hubo la siguiente respuesta:

“... En el caso del terreno municipal entregado a la Liga Deportiva Cantonal de
Manta, debe advertirse que las instalaciones deportivas construidas en el
inmueble no son de propiedad de la Municipalidad de Manta, sino de la propia
Liga Deportiva Cantonal, que inclusive cobra una tasa o valor por su uso (…). En
tal virtud el coliseo, la piscina y la cancha de uso múltiple existentes en el terreno
municipal no son bienes de uso público, porque no han sido construidos por
la Municipalidad de Manta ni tienen una función comunitaria destinada como tal
por la Municipalidad, sino bienes construidos por un terreno autorizado sobre un
terreno de propiedad municipal. (…) considerando que el terreno fue entregado
a la Liga Deportiva Cantonal de Manta para que sobre él, se construyan
instalaciones deportivas de propiedad de dicha liga, es un terreno de dominio
privado (…)”

Para el 7 de marzo del 2013 en sesión del Concejo Municipal del Cantón
Manta se resolvió lo siguiente:
 Acoger los informes técnicos y legales emitidos por las direcciones
municipales con relación a los trámites administrativos relacionados con
la permuta.
 Permutar el bien inmueble con clave catastral No. 1070101, con
superficie de 30.000m2, con un avalúo de terreno de 11.625.000,00
ubicado en la calle 20 y la avenida circunvalación frente al Hotel Oro Verde
de Manta, predio que alberga también un coliseo “Lorgio Pinargote
Montalván”, la piscina “Pablo Coello” y canchas de uso múltiple, con un

32
 avalúo de 675.248,00; totalizando 12.300.248,00; con terrenos ubicados
en la vía San Mateo cuya superficie es de 236.000 m2 con un valor de
8.260.026,94 USD, sobre el cual está construida la denominada “Ciudad
Deportiva” constituida por un coliseo con la capacidad de 4500 personas,
dos canchas de voleibol, una cancha de uso múltiple, una piscina olímpica
con su área de vestidores, áreas verdes, sistema automático de riego,
áreas de parqueo y cerramiento perimetral, estructura avaluada en
4.068401,73 USD.
 Aprobar la permuta por la compañía INMOCOSTAZUL S.A.

El 7 de febrero del 2014 se celebró la desmembración y permuta entre el

Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Manta y la compañía
inmobiliaria Costazul INMOCOSTAZUL S.A.

Testimonio de escritura pública.

De: Desmembración y permuta.
Otorgada por: Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón
Manta
A favor de: COSTAZUL S.A. INMOCOSTAZUL
Cuantía: USD $ 24’618,777,00
Notaria: Abg. Elsye Cedeño Menéndez.
Registro: Primero Número: 2014.13.08.04.P1149

Avalúo de las edificaciones a permutarse.

La dirección de Obras Públicas entregó los avalúos de las edificaciones

ubicadas en los dos predios, dichos estudios dieron como resultado los
subsiguientes valores: Construcciones situadas en el predio ubicado en la
Avenida malecón entre Calle 20 y Avenida Circunvalación, frente al Hotel Oro
Verde de Manta, integran, a) Coliseo Lorgio Pinargote, b) piscina olímpica Pablo
Coello, c) Canchas de uso múltiple; con un avalúo total de 675’248,33.

33
 UBICACIÓN: VIA SAN MATEO
CODIGO CATASTRAL DESCRIPCION AREA M2 VALOR POR M2 VALOR TOTAL
4300701 LOTE A MZA 31.342,93 35 1.097.002,55
4300801 LOTE A MZB 42.300,04 35 1.480.001,04
4300901 LOTE A MZC 26.496,07 35 927.362,45
4301001 LOTE A MZD 27.920,96 35 977.233,60
4010109 LOTE B 107.940,78 35 3.777.927,30
TOTAL 236.000,78 8.259.526,94
UBICACIÓN: VIA SAVENIDA MALECON
CODIGO CATASTRAL DESCRIPCION AREA M2 VALOR POR M2 VALOR TOTAL
1070101 2 36.259,82 387,50 14.050.680,25

3.2 ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

No. Proceso: 13284-2014-0410G

No. Ingreso: 1
Actor(es)/Ofendido(s):
Demandado(s)/Procesado:
Peñafiel Arauz Matilde.
Compañía Inmobiliaria Costa Azul
S.A.
Municipio de Manta, Jorge Zambrano
Cedeño (Alcalde) y Gonzalo Vera
González (Síndico Municipal).

Fecha de presentación de la Jueves 5 de junio del 2014.

demanda:

El día jueves 5 de junio del 2014, siendo las 15h29, la señora Lic. Matilde
Peñafiel Arauz, de nacionalidad ecuatoriana, sigue un proceso de GARANTIAS
JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES por
ACCIÓN DE PROTECCIÓN con medida cautelar, en contra de Municipio de
Manta, Jorge Zambrano Cedeño ALCALDE y Gonzalo Vera González SINDICO
MUNICIPAL, compañía inmobiliaria COSTAAZUL S.A., representada por
Ricardo Fernández de Córdova Carbajal, en calidad de GERENTE GENERAL.
Se adjunta demanda con copias, copias de credencial de abogado, de cedula de

34
identidad, de certificado de votación, un anexo con copias de notariadas con
ciento noventa y siete fojas, por sorteo correspondió a la UNIDAD JUDICIAL
PENAL DE MANTA y al número: 13284-2014-410G. Los fundamentos de hecho
y de derecho de la demanda son: Vulneración del derecho subjetivo e interés
legítimo de continuar haciendo deportes en las canchas de uso múltiple y
escenarios deportivos del complejo deportivo Tohalli constituido por el Coliseo
Lorgio Pinargote Montalván, Piscina Olímpica Pablo Coello Gutiérrez y canchas
de uso múltiple de la ciudad, el derecho al sano esparcimiento49, establecido en
la constitución en su artículo 24, “Las personas tienen derecho a la recreación y
al esparcimiento, a la práctica del deporte y al tiempo libre.”; así también que el
Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Manta incurrió en la prohibición
de las normas establecidas en el Código de Organización Territorial,
Autonomías y Descentralización, restringiéndole su libertad de usar las canchas
deportivas y escenarios deportivos como bienes de uso público. El COOTAD, en
su artículo 417, literal g, establece lo siguiente: “Bienes de uso público.- Son
bienes de uso público aquellos cuyo uso por los particulares es directo y general,
en forma gratuita, (…). Constituyen bienes de uso público: (…). Las casa
comunales, canchas, mercados escenarios deportivos, conchas acústicas, y
otros de análoga función de servicio comunitario”50

La accionante como medida cautelar solicitó la suspensión de todo tramite

de concesión de permisos de constricción en el indicado complejo deportivo, con
la expresa necesidad de su intervención y probanza de los hechos subjetivos
alegados y que debían sustentarse durante dicha diligencia constitucional.
Presunta violación de derechos fundamentales garantizados en la Constitución
y en los instrumentos internacionales de derechos humanos a través

El día viernes 6 de junio del 2014, siendo las 12h45 el juez de la UNIDAD
JUDICIAL PENAL DE MANTA, avoca conocimiento de la causa, en lo principal
por ser clara y por reunir los requisitos de ley, el juez la ACEPTA A TRAMITE,

49
Para Cecilia Mora Donato, “derecho al esparcimiento es el derecho que toda persona posee en un
Estado Democrático para dedicarse de manera voluntaria a descansar, (…) en la vida social en una
comunidad.” Hector Fix Zamudio y Diego Valadéz (cood). Instituciones Sociales en el Constitucionalismo
Contemporaneo. México: UNAM, pág. 285.
50
Código Orgánico de Ordenamiento territorial, autonomías y administración.

35
se convoca a audiencia pública, para el día lunes 9 de junio del 2014, a las
16h30, el mismo se celebrará en una de las salas de audiencias de la Unidad
Judicial en el UVC de Manta.

Mediante resolución el juez establece: que en esta audiencia se ha dado

cumplimiento al art. 168.6 y 169 de la Constitución de la República del Ecuador,
quien indica que una vez contactadas a las partes a no haber acudido la parte
demandada se declara el abandono por estimarlo en la ley orgánica de garantías
jurisdiccionales y control constitucional, se declara el desistimiento de la misma.

El juez por medio de auto emitido el 11 de junio del 2014, a las 16h47,
declara el desistimiento tácito de la Acción de Protección con medida cautelar, y
dispone que una vez ejecutoriado este auto se archive la causa.

El 13 de junio del 2014, siendo las 16h21, la parte actora, presenta el

recurso de apelación51 la cual consiste en un recurso vertical, por el cual una de
las partes o ambas, solicitan al tribunal de segundo grado o de alzada (juez ad
quem) un nuevo examen sobre una resolución tomada en primera instancia (juez
a quo); con un objetivo el cual es el de modificar o revocar aquella resolución. Es
por lo tanto un instrumento de la impugnación para sentencias que son
definitivas, por lo que se inicia en segunda instancia.52

La sala de lo penal de la corte provincial de justicia, por medio de un auto

resolutorio resuelve negar el recurso de apelación interpuesto por la parte
accionante, dado que no se pudo discutir ni valorar los hechos subjetivos
indicados por la accionante en la demanda constitucional, por la ausencia
injustificada de esta. Se fundamentan en la figura del desistimiento tácito,
estipulado en el art. 15.1 de la LOGJCC.

51
En el artículo 24 de la LOGJCC, manifiesta que las partes en un proceso constitucional, ya sea el
accionante o el accionado puede apelar la resolución emitida por el juez, ya sea en primera audiencia o
en tres días hábiles después de ser notificados por escrito. Será conocido por la corte provincial, si existen
varias salas se realizará un sorteo.
52
José Ollave Favela, Los medios de impugnación en el Código Procesal Civil del Distrito Federal. Revista
de la Facultad de Derecho, núm. 105-106, España: UNAM, pág. 105-106.

36
 3.3 ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN.

La acción extraordinaria de protección fue planteada el día miércoles 13 de

agosto del 2014, en contra de la decisión judicial que fue dictada por los jueces
de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí; el día 23 de
septiembre del 2014 la sala de admisión de la Corte Constitucional, admite la
presente acción al cumplir con los requisitos que exige en la ley orgánica de
garantías jurisdiccionales y control constitucional. El sorteo fue realizado el día
15 de octubre del 2014.
Decisión judicial que se impugna.
Auto dictado con fecha 16 de julio del 2014, por la Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Manabí, el cual la sala resuelve negar el recurso de
apelación expuesto por la accionante, ellos se fundamentan en el artículo 15.1
de la LOGJCC, el cual establece que: “Desistimiento.- la persona afectada podrá
desistir de la acción en cualquier momento por razones de carácter personal que
serán valoradas por la jueza o juez. (…) En caso de desistimiento el expediente
será archivado.”; dado hubo ausencia injustificada de la accionante, por lo que
no se pudo discutir ni valorar los hechos subjetivos indicados en el escrito
jurisdiccional.
Fundamentos de la demanda.
La accionante señala como fundamentos de la demanda, 1).- La
vulneración de los derechos constitucionales, dado que no se tomó en cuenta el
art. 15.1 de la LOGJCC, ni la sentencia vinculante No. 029-14-CC, el cual
establece que para ser un desistimiento tácito de las garantías jurisdiccionales
debe ser concurrente. Esta circunstancia que debe ser justificada como parte
esencial de la motivación del auto que lo resuelva. 2).- Su ausencia fue
debidamente justificada, con la certificación otorgada por el secretario de la
unidad judicial de Manta, ya que en este consta que no se notificó mediante
boleta en la casilla de su defensor. 3).- No era necesaria su asistencia dado que
el acto administrativo impugnado se trataba de un hecho público y notorio que
afecta a todos los ciudadanos de Manta.

37
 Pretensión.
1).- declare la vulneración de los derechos constitucionales a la defensa, a
la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica y a la motivación;

2).- que se deje sin efecto el auto dictado el 16 de julio de 2014, por los
jueces de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí en la
causa N.0 2014-0010;
3).- que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el fondo del asunto a
objeto de que se retrotraigan los efectos que violaron sus derechos
constitucionales y que se disponga la reparación integral.
3.4 SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Datos Generales.
Número de sentencia: 113-16-SEP-CC
Número de expediente: 1388-14-EP
Motivo: La licenciada Matilde Peñafiel Arauz
presentó acción extraordinaria de
protección en contra del auto de 16 de
julio de 2014, dictado por la Sala de lo
Penal de la Corte Provincial de
Justicia de Manabí, dentro de la
acción de protección N.º 2014-0010,
por considerar que la misma viola sus
derechos constitucionales.
Lugar de origen: Manabí.
Tipo de acción: Acción Extraordinaria de Protección.
Parámetros de sentencias.
ACCIONANTE: Peñafiel Arauz, Matilde
TIPO DE ACCIONANTE: Persona natural
DERECHOS DEMANDADOS: Tutela judicial efectiva Motivación de
resoluciones Seguridad jurídica
DERECHOS VULNERADOS: Seguridad jurídica

38
1. Declarar la vulneración del derecho constitucional a la seguridad jurídica
consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República.
2. Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada.
3. Como medidas de reparación integral se dispone: 3.1. Dejar sin efecto
jurídico la decisión judicial dictada el 16 de julio de 2014, por los jueces de
la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí en la acción
de protección N.º 0010-2014. 3.2. Dejar sin efecto jurídico la decisión
judicial dictada el 11 de junio de 2014 a las 16:47, por el juez de la Unidad
Judicial de Manta en la acción de protección N.º 2014-04-10G. 3.3. Dejar
sin efecto jurídico el acto administrativo emitido por el Gobierno Autónomo
Descentralizado de la Municipalidad del cantón Manta, de 7 de marzo de
2013 por el cual se autorizó la permuta del bien inmueble sobre el cual
funcionaba el complejo deportivo Tohalli de Manta a favor de la compañía
inmobiliaria INMOCOSTAZUL S. A. 3.4. Restablecer el estado de las cosas
a su situación jurídica anterior, esto es al momento previo a la vulneración
de los derechos constitucionales.

3.5 PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS.

3.5.1 PROBLEMA JURÍDICO NÚMERO 1.
¿Se ha vulnerado el derecho constitucional a la seguridad jurídica
de la acciónate, al haberle declarado el desistimiento tácito debido
a su inasistencia a la audiencia pública?

La corte constitucional manifiesta que el desistimiento tácito procede

cuando el juez verifica la concurrencia de dos condiciones: una el juez debe
realizar un razonamiento el cual debe estar orientado a constatar que la ausencia
del accionante se produce sin causa justa; y segundo, el juez debe valorar los
aspectos concretos de la causa para saber si la presencia del accionante es o
no indispensable para demostrar el daño alegado en la garantía constitucional.
Requisito sine qua non para declarar el desistimiento tácito es realizar este

39
razonamiento, caso contrario esta decisión vendría a ser arbitraria y por ende
vulnerar los derechos constitucionales.53
La corte también establece que aparte de que existan estos dos supuestos
antes mencionados para que se declare el desistimiento, puede el juez hacer un
nuevo señalamiento para contar con la presencia del accionante, por lo que
declarar la el desistimiento tácito es de carácter excepcional. 54
La corte constitucional establece con carácter vinculante los siguientes
criterios para la aplicación del desistimiento tácito: a) la aplicación de las
condiciones que se encuentran manifestadas en el art. 15.1 de la LOGJCC que
declaran el desistimiento tácito de las garantías jurisdiccionales, deben de ser
valoradas como parte sustancial de la motivación del auto que lo resuelva; b)
cuando no es necesaria la indispensabilidad de la presencia de la parte, el
juzgador deberá continuar con el desarrollo de la audiencia y dictará sentencia;
c) si existe una justa causa para la inasistencia, y se considera que la presencia
de la persona afectada es indispensable, el juez debe calificarla como tal y
convocar a una nueva audiencia de celebración.55

Como podemos observar a la accionante se le viola el derecho a tutela

judicial efectiva, la cual consiste en un derecho fundamental, que garantiza que
las personas pertenecientes a una sociedad, puedan acceder a los órganos
judiciales para que ejerzan su derecho a la defensa, por medio de un proceso
justo, o sea exista el derecho al debido proceso.
Se viola la seguridad jurídica, la cual consiste en un valor estrechamente
relacionado a los Estados de Derecho, el cual se concreta con exigencias
objetivas como la adecuación de normas del ordenamiento jurídico y el
cumplimiento por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados
de su aplicación; su aceptación subjetiva esta encarnada por la certeza del
derecho.56 En si la seguridad jurídica es un principio; para Carbonell, la
seguridad jurídica tiene muchas variantes donde una de ella son la sujeción de

53
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 113-16-SEP-CC, caso No. 1388-14-EP, pág. 7-8.
54
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 029-14-SEP-CC, caso No. 1118-11-EP
55
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 113-16-SEP-CC, caso No. 1388-14-EP, pág. 8-9
56
Antonio Enrique Pérez Luño, La seguridad jurídica, Boletín de la Facultad de Derecho 15(200), España:
UNED, pág. 28.

40
los poderes públicos al derecho, donde todo el sistema constitucional se ajusta
en medida para que pueda controlar el poder por medio de un ordenamiento
jurídico; se busca que lo que la “estructura del ordenamiento sea correcta y que
también lo sea su funcionamiento.57

Como podemos apreciar, la Unidad Judicial Penal de Manta que emitió la

sentencia de primera instancia, no solo transgredió derechos constitucionales
en contra de la ciudadanía, sino que está también ha carecido de motivación
alguna, dado que no se justificó por medio de una normativa el desistimiento de
la acción de protección; por lo que va en contra de lo establecido en el artículo
76, numeral 7, literal l, de la constitución:
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá
las siguientes garantías básicas: 7.- El derecho de las personas a la
defensa incluirá las siguientes garantías: (…) l.- Las resoluciones de los
poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la
resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se
funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes
de hecho. (…)”
La Constitución – la aplicación de las normas constitucionales - se concreta
por medio de la interpretación, en la relación entre la argumentación y la decisión
es la única herramienta que puede establecer si el parámetro de control es o no
objetable. Las sentencias que son motivadas o fundamentadas tienen un gran
significado para la democracia institucional, dado que legitima la intervención
judicial en un sistema constitucional. La fundamentación legitima la intervención
judicial; la motivación de las sentencias forma una fuente principal del control
sobre el modo de cómo ejercen los jueces su poder jurisdiccional, donde la
finalidad de esta, se promueva la existencia de una garantía y evitar el exceso
de poder y la arbitrariedad de las autoridades.58 Las sentencias deben de ser

57
Carbonell, M. Los Derechos Fundamentales en México. México: UNAM, pág. 586-587
58
Storini, C y Navas, M. La acción de protección en el Ecuador. Quito: Corte Constitucional del Ecuador,
pág. 142-144.

41
bien argumentadas dado que los “son los jueces, a través de las sentencias, los
actores principales para poner en práctica las garantías constitucionales.”59
Cipriano Gómez Lara manifiesta que toda sentencia debe cumplir con dos
aspectos los formales o de estructura y los no formales o intrínsecos; estos
últimos llamados también de fondo o de méritos, deben de cumplir tres requisitos;
la congruencia; la fundamentación-argumentación; y la exhaustividad.60
Queda analizar si la sentencia emitida por la Sala Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Manabí fue acorde a estos requisitos de fondo.
No es lo mismo fundamentar que motivar; la primera se trata de invocar
preceptos, mientras que la segunda se trata de decir el por qué, emitir un
razonamiento de por qué se aplica tal disposición. “La motivación de las
resoluciones de poderes públicos y más aún de los órganos jurisdiccionales,
constituyen una garantía esencial para evitar la arbitrariedad y lograr el
cumplimiento efectivo de las decisiones adoptadas.”61
Para la corte constitucional, no hay evidencia de que los jueces de la Sala
penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí hayan hecho un análisis de
los hechos, de la causa que conlleva a la violación de derecho, así como también
no hubo una exposición clara y precisa de las razones por los que consideraban
de que era necesaria la presencia de la accionante para probar el presunto daño
causado.
No motivaron las decisiones tomadas, no hicieron la argumentación, no se
realizó el razonamiento de por qué se está aplicando la disposición, muestra de
aquello es lo que manifiesta la sentencia emitida por la corte:
“(…) los jueces de la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Manabí agotaron sus razonamientos jurídicos en la verificación formal de
la no comparecencia de la accionante a la audiencia pública. Los jueces
en ese sentido, no proporcionaron los argumentos orientados a valorar
objetivamente si las alegaciones esgrimidas por la accionante podrían ser
consideradas como causa justa.”

59
In Ibíd. pág. 36.
60
Cipriano Gómez Lara, La teoría general del proceso en Ensayos jurídicos. México: Editorial Cajica, pág.
395-396.
61
Corte Constitucional del Ecuador, SENTENCIA No 092-13-SEP-CC del CASO No 0538-11-EP, pág. 8.

42
 Cipriano Gómez Lara decía “fundo cuando invoco, pero motivo cuando
relaciono lógicamente el precepto con el caso”. Tanto el juez a quo como la sala
penal invocan el art. 15.1 de la LOGJCC, pero no dieron un convencimiento; tal
como manifiesta la corte: “El juez a quo simplemente oriento su razonamiento a
la constatación de la asistencia de la accionante, sin ningún otro argumento que
busque verificar posibles vulneraciones de derechos constitucionales”.

No se cumple con el tercer requisito, la exhaustividad, no solo el fallo dado

por el juez a quo sino también la sala, dado que no examina todos los puntos o
todas las cuestiones planteadas, deja una cuestión por tratar por ejemplo, si
existe una justa causa a la falta de asistencia de la accionante, como lo
manifiesta la Corte al decidir que “al momento de revisar el acto del juez a quo,
la Corte Constitucional advierte que la decisión judicial contiene el mismo
razonamiento jurídico empleado por la Sala penal de la Corte Provincial de
Manabí (…)”

3.5.2 PROBLEMA JURÍDICO NÚMERO 2.

Problema jurídico número 2.

¿Estuvo dentro de la legalidad o hubo algún perjuicio para el GAD
Municipal de Manta por la permuta celebrada por los intervinientes, el GAD
Municipal de Manta y la compañía inmobiliaria COSTAZUL S.A., la cual se
realizó el 7 de febrero del 2014, donde consistía en el intercambio de bienes
raíces como lo es el complejo Tohalli, propiedad del GAD Municipal de
Manta con los terrenos ubicados en la vía San Mateo, de propiedad de la
compañía INMOCOSTAZUL?
Para responder el problema planteado es necesario conocer el originen
sino la naturaleza del contrato de permuta62. En el contrato de permuta
intervienes dos partes, las cuales se obligan mutuamente, a dar una especie o

62
Para Juan Larrea Holguín, “primitivamente el hombre debió utilizar el cambio directo de unas cosas por
otras, y que de allí derivó la compraventa, al inventarse el dinero, como signo representativo de la
riqueza.” En la economía natural o pre-monetaria, las actividades comerciales se realizaban en base al
intercambio directo en especies (ganado, pieles, sal, granos, esclavos, metales valiosos), luego de la
aparición de la moneda, el trueque da lugar a la compraventa.

43
cuerpo cierto por otro; cuando son bienes raíces, para que se repute perfecta no
solo basta con el consentimiento de la parte, sino que debe de haber una
escritura pública de por medio.

Es un contrato en donde existe el intercambio solo de bienes entre dos

personas, a diferencia de la compraventa que es en donde los bienes se
intercambian por dinero; en esta ambos participantes son considerados
vendedores, tal como manifiesta el código civil “Cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da,” a diferencia de la compraventa
uno parte es considerada comprador y la otra parte el vendedor.

El código civil también establece que hay bienes que no pueden permutar,
“No se pueden permutar las cosas que no se pueden vender”63, tales bienes son
los de dominio público o de uso público, los cuales no están sujetos a los
principios del derecho civil; dado que estos bienes están como lo manifiesta el
COOTAD, prestando servicio público; por lo que se establece que “(…) Los
bienes de dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles
(…)”64; a diferencia de los bienes de dominio privado, los cuales “están sino
destinados a la producción de recursos o bienes para la financiación de los
servicios de los gobiernos autónomos descentralizados”65

La permuta posee varias características entre estas: oneroso, conmutativo,

consensual, por regla general, y solemne cuando se aplica para bienes
inmuebles. El primero porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes;
el segundo se refiere a que cada una de las partes está obligada a dar una cosa
que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe de dar; el tercero se
refiere a que debe de haber un consenso nadie debe de permuta un bien contra
su voluntad; la solemnidad consiste en la observancia de ciertas formalidades
especiales, en el caso de bienes inmuebles una de esas solemnidades es la
realización de la escritura pública y su posterior inscripción el registro
correspondiente.

63
Código Civil, Libro IV, art. 1839.
64
Código de Orgánico de Ordenamiento Territorial, Administrativo Descentralizado., art. 416, inciso dos.
65
Código de Orgánico de Ordenamiento Territorial, Administrativo Descentralizado., art. 419, inciso uno.

44
 El Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía, y
descentralización, establece los bienes que se pueden permutar y en casos:

“Art. 439 Casos en los que procede la permuta.- Será permitida la permuta
de bienes del dominio privado: b) Cuando deba tomarse todo o parte del
inmueble ajeno para aumentar las áreas de predios destinados a servicios
públicos, para la construcción, ensanche o prolongación de plazas, avenidas,
calles, entre otros; o, para proyectos de interés social y contemplado en el plan
de desarrollo, de acuerdo al ámbito de competencia de cada gobierno autónomo
descentralizado.”

Por lo consiguiente los Gobiernos Autónomos Descentralizados

Municipales si están en la capacidad de permutar bienes, pero de dominio
privado, o sea aquellos que no están sujetos a prestar servicio público; dado que
estos están sujetos a ser administrados a las condiciones económicas que
determina el mercado y conforme también a los principios del derecho privado.

Permuta del terreno el Complejo Deportivo Tohalli de Manta, entre el

Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Manta y la
compañía inmobiliaria Costazul S.A. INMOCOSTAZUL.

La municipalidad de Manta, envía a consulta a la Procuraduría General del

Estado, la interrogante de saber si el GAD Municipal de Manta, puede categorizar
como bien de dominio privado un terreno de propiedad municipal donde hasta
dentro de poco funcionarían las instalaciones deportivas construidas y
administradas por la Liga Deportiva Cantonal.

Las infraestructuras deportivas localizadas en el complejo Tohally (coliseo

“Lorgio Pinargote”, piscina olímpica “Pablo Coello”, canchas múltiples) fueron
construidas en el gobierno del presidente Oswaldo Hurtado, por la Dirección
Nacional de Deportes y Recreación (DINADER), órgano de gobierno, y la Liga
Deportiva Cantonal de Manta solo fue simple administrador de aquellos bienes.
Las infraestructuras deportivas localizadas en los terrenos municipales, no

45
prestaban un servicio público (tales como la recreación, el deporte realizados en
espacios públicos como parques y plazas, o incluso calles), por lo que era un
bien de dominio privado, dado que mismos están sujetos a los principios del
derecho privado, por la razón de que ha existido un contrato como es el de
comodato precario66, según lo manifiesta el art. 2098 del Código Civil: “También
lo constituye precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.”.

El COOTAD, establece cuales son las clases de bienes que son de

propiedad de los gobiernos autónomos descentralizados, de dominio público, y
dominio privado: “Art. 415.- Clases de bienes. Son bienes de los gobiernos
autónomos descentralizados aquellos sobre los cuales ejercen dominio.-Los
bienes se dividen en bienes del dominio privado y bienes del dominio público
(…).”. Los bienes de dominio privado son aquellos que no están destinados a la
prestación directa de un servicio público; como es el caso de la piscina y del
coliseo, donde las personas que usaban esas instalaciones tenían que pagar
una tasa ya establecida por la liga cantonal, lo que estos bienes se destinaban a
la producción de recursos. Eran bienes administrados en condiciones
económicas de mercado y conforme a los principios de derecho privado. Por lo
que podemos determinar que si se podía realizar la permuta de los bienes entre
el GAD Municipal de Manta y la compañía INMOCOSTAZUL. S.A.

Desmembración del terreno del complejo Tohalli realizada sin

considerar disposiciones previstas en el Código de organización Territorial
Autonomía y Descentralización.

El 29 de octubre del 2012, el Concejo Cantonal de Manta, aprobó el plano

de los valores del suelo, el cual rige para el periodo 2012-2013, los cuales han

66
Por medio de oficio No. 03729 de la Procuraduría General del Estado, esta manifiesta que los bienes
que se encuentran en el terreno municipal no son de uso público, (…) sino construidos por un tercero
autorizado dentro de un bien municipal, que se los administraba bajo su responsabilidad y conveniencia,
bajo la figura de comodato precario constituido sobre el inmueble. Cabe mencionar que no es el único
bien que está sujeto a comodato, dado que existen varios inmuebles sujetos a este tipo de contrato tales
como el predio denominado “El Faro”, donde el municipio de Manta celebró un contrato de comodato a
favor del Café Literalúdico “La Cueva”.

46
sido aplicados para las valoraciones de los terrenos que se permutaron, a
continuación se detalla en el siguiente cuadro los valores por m2 a permutarse:

Ubicación: Vía San Mateo

Descripción Área m2 Valor por m2 (USD) Valor total (USD)
Inmocostazul S.A. 236000,78 35,00 8260026,94
Total 8260027,94
Ubicación: Vía San Mateo
GAD Manta 36259,82 387,5 14050680,25
Total 14050681,25

El valor de los terrenos a permutar serian:

Ubicación Costo del terreno Costo edificaciones Costo total (USD)

(USD) (USD)

Vía San Mateo. 8.260.026,94 4.068.401,73 12.328.428,67

Avenida Malecón. 14.050.680,25 675.248,33 14.725.928,58

Pero el Departamento de Planeamiento Urbano, y avalúos, Registros y

Catastros, recomendaron que solo se considere permutar un área de 30.000 m2,
y el restante del área el GAD Municipal de Manta, lo utilizará para realizar obras
de regeneración.

Por lo consiguiente los valores de terrenos y edificaciones permutados

quedaron de la siguiente manera:

Costo
Ubicación Área m2 Costo Terreno Edificaciones Costo Total (USD)
Vía San Matero 236000,78 8260026,94 4068401,73 12328428,67
Avenida Malecón 30000,00 11625000,00 675248,33 12300248,33

Mediante oficio dirigido al Director de Planeamiento Urbano, el equipo de

control solicitó si en el Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial, se
contemplan las obras de regeneración en el mencionado Complejo Tohally de
Manta. La respuesta del director fue que no estaban considerados los proyectos
de Regeneración Urbana, en los predios del Complejo Tohally de Manta.

Como se puede observar los 6259,00 m2 considerados para la

regeneración urbano, no estuvo coordinado para que ingrese en el Plan de
47
Desarrollo y Ordenamiento Territorial, ya que se debía realizarse los respectivos
estudios técnicos, por lo que no actuó el GAD Municipal de Manta dentro del
marco legal, en relación con los artículos 439.b y 467 del COOTAD:

“Casos en los que procede la permuta.- Será permitida la permuta de

bienes del dominio privado: b) Cuando deba tomarse todo o parte del
inmueble ajeno para aumentar las áreas de predios destinados a servicios
públicos, para la construcción, ensanche o prolongación de plazas,
avenidas, calles, entre otros; o, para proyectos de interés social y
contemplado en el plan de desarrollo, de acuerdo al ámbito de competencia
de cada gobierno autónomo descentralizado.”67

“Los planes de desarrollo y ordenamiento expedirán mediante ordenanzas

y entrarán en vigencia una vez publicados; podrán ser actualizados
periódicamente siendo obligatoria su actualización al inicio de cada
gestión.- Los planes de desarrollo y de ordenamiento territorial serán
referentes obligatorios para la elaboración de planes operativos anuales,
programas, proyectos, instrumentos presupuestarios y demás
herramientas de gestión de cada gobierno autónomo descentralizado
(…)”68

Los investigadores de la Contraloría sacan como conclusión que, la

Dirección de Planeamiento Urbano y la Dirección de Avalúos, Catastro y Registro
del GAD Manta, elaboraron un informe prescindiendo de los procedimientos que
se encuentran establecidos en los artículos 439 y 467 del COOTAD; ni haber
coordinación adecuada en la elaboración de los planos y diseños para la
regeneración urbana.69

Valoración del terreno del Complejo Tohalli con inconsistencia.

67
Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización, articulo 395, literal b.
68
Ibid., articulo 467.
69
Contraloría General del Estado. (2015), Examen especial de ingeniería al proceso de la permuta y las
acciones emprendidas por el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Manta.
Recuperado: Archivo del GAD Municipal de Manta. Pág. 23

48
 Para los efectos de la permuta que se realizó entre la Ciudad Deportiva de
INMOCOSTAZUL y el Complejo Deportivo Tohally, no se tomó en cuenta la
plusvalía generada, ni precios referenciales de ventas del sector aledaño; dado
que no se consideró que existía un precio referente de 500,00 USD, el mismo
que fue referente en la negociación de la venta de un terreno municipal vendido
a la empresa MANTAORO HOTELERA MANTA S.A., el cual se sitúa en frente
de las instalaciones del Complejo Deportivo Tohally; como consecuencia de la
plusvalía generada por las edificaciones aledañas (Hotel Oro Verde, KFC,
SUPERMAXI); sino que se permutó a un valor de 387.50 USD. Al hacer el avaluó
de los terrenos del Complejo deportivo Tohally no se tomó en cuenta lo que
dispone el art. 495, literal a del COOTAD:

Avalúo de los predios.- (…) Para establecer el valor de la propiedad se

considerará, en forma obligatoria, los siguientes elementos: a) El valor del
suelo, que es el precio unitario de suelo, urbano o rural, determinado por
un proceso de comparación con precios unitarios de venta de inmuebles de
condiciones similares u homogéneas del mismo sector, multiplicado por la
superficie del inmueble; (…)

La contraloría concluye diciendo, que a pesar de existir un precio referente

de 500,00 USD; en la valoración del suelo en el sector donde se encontraban las
instalaciones deportivas del Complejo deportivo Tohalli de Manta, se consideró
que el valor por metro cuadrado sería de 387,50 USD para efecto de la permuta.
En el mismo no se considera la plusvalía no actualización de precios, por los
miembros del Concejo Cantonal de Manta, el director de avalúos y catastro; y la
directora de planificación, ya que ellos permitieron que se perjudique a la entidad
en 112,50 por cada metro cuadrado que se permutó, totalizando 3’375,000.00
USD por los 30.000. m2.70

70 70
Ibíd., Pág. 31.

49
 CONCLUSIONES.
Las garantías jurisdiccionales son los medios, en donde la persona puede
proponer acciones que garanticen sus derechos cuando estos sean violados, así
mismo de ser usado como un mecanismo de control para los actos jurídicos
emanados de la función pública.

La acción de extraordinaria de protección es una garantía constitucional,

la cual fue creada con la constitución del 2008, dado que la Convención
Interamericana de Derechos Humanos así como sentencias de la Corte IDH,
manifestaban que los actos emanados por todos los órganos púbicos de un
Estado deberían sujetarse a lo que establece la constitución, incluso la Función
Judicial. Por lo que su objetivo es el de asegurar que los administradores de la
justicia a través de las sentencias y resoluciones que emiten, no vulneren
derechos constitucionales.

El Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Manta autorizó y

celebró un contrato de permuta entre la Municipalidad de Manta y la empresa
privada INMOBILCOSTAZUL S.A. sobre bienes de dominio privado y sometidos
al mercado y a los principios del derecho civil, por lo que está dentro de lo que
establece el COOTAD. Tampoco existía violación a la derechos establecidos en
la normativa constitucional, tales como son la recreación y el deporte que se
alega en la demanda de acción de protección.

La Contraloría General del Estado, por medio de un examen determinó las

falencias que hubo en la celebración de la permuta; tales como: no velar por el
buen manejo de los bienes de propiedad municipal; omitir el uso de herramientas
informáticas para calcular la valoración del suelo y de edificaciones en general;
que hubo un perjuicio económico para la municipalidad de 3,375,000.00 por los
30,000.00 m2 de terreno del complejo Tohally permutado, dado que el valor
referencial por m2 era de USD 500.00 y lo hicieron valer por USD 387.50 .

Las sentencias emitidas tanto por el de primera instancia como la Sala

Penal de la Corte Provincial de Manabí, carecen de motivación alguna, dado que
según lo manifestado por la Corte Constitucional; así mismo establece que los
jueces de la Sala Penal, no proporcionaron argumentos orientados a valorar

50
objetivamente las alegaciones esgrimidas por la accionante podría ser
consideradas como causa justa, así mismos que tanto el juez de la Unidad
Judicial Penal como los jueces de la Sala Penal contiene el mismo razonamiento
jurídico. Además se ha demostrado que la accionante no fue notificada para que
asista a la audiencia pública, por lo cual no existe un desistimiento tácito.

RECOMENDACIONES.
Los jueces tanto de primera instancia así como los de segunda instancia,
deben de motivar, argumentar las sentencias, dar un razonamiento de las
decisiones tomadas.

Los GAD Municipales se deben de abstener a celebrar permutas de bienes

municipales que no sean bienes privados, para que se evite un perjuicio para el
patrimonio de la municipalidad.

Los directores de planificación urbana y avalúos, deben de coordinar

conjuntamente la elaboración de planos y diseños, los mismo que servirán
después para la construcción de las obras de regeneración urbana e
incorporarlas en el Plan de Desarrollo y Regeneración.

Debe de haber una valoración de los terrenos en base a programas

informáticos, formulas y ecuaciones, para que los mismos no tengan
inconsistencias; los servidores deben de actuar precautelando los intereses de
la institución.

51
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