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CAAO

N 70003785987
2001/CIVEL

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E


MATERIAIS POR ERRO MÉDICO.
1. PRELIMINAR DE DESERÇÃO. EFETUADO O
PREPARO NO PRAZO RECURSAL, A POSTERIOR
JUNTADA DO RESPECTIVO COMPROVANTE
CONSTITUI MERA IRREGULARIDADE. RECURSO
QUE, EMBORA SINTÉTICO, DEMONSTRA
ADEQUADAMENTE AS RAZÕES DA
INCONFORMIDADE. PRELIMINARES
REJEITADAS.
2. INEXITE LIDE TEMERÁRIA SE NÃO
EVIDENCIADO LITIGUE O AUTOR CONSCIENTE
DE NÃO TER RAZÃO. O PRAZO PARA
APRESENTAÇÃO DE QUESITOS NÃO É
PRECLUSIVO. AGRAVOS RETIDOS
DESPROVIDOS.
3. PRESCRIÇÃO DO ART. 27 DO CDC.
APLICAÇÃO DE LEI NOVA, VISTO QUE O SALDO
É SUPERIOR AO PRAZO FIXADO PELA LEI
ANTIGA. LIÇÃO DE ROUBIER. PROVIMENTO DO
AGRAVO RETIDO REITERADO PELO APELADO
PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.
4. VERBA HONORÁRIA DO PERITO E DO
ADVOGADO FIXADAS COM ADEQUAÇÃO.
DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DO AUTOR.

APELAÇÃO CÍVEL SEXTA CÂMARA CÍVEL

N 70003785987 PORTO ALEGRE

CARLOS SEVERINO COBAS CAZABONNET APELANTE

LUIZ ANTONIO PEREIRA SANTINI APELADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao

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agravo retido e negar provimento à apelação, o que decidem de


conformidade e pelos fundamentos constantes das inclusas notas taquigráficas
que integram o presente acórdão.
Custas, na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores Desembargadores Antonio Guilherme Tanger Jardim, Presidente, e
Marco Aurélio dos Santos Caminha.
Porto Alegre, 17 de abril de 2002.

DES. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA,


Relator.

R E L AT Ó R I O

DES. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA (RELATOR) –


Trata-se de demanda indenizatória por dano moral, estético,
psicológico e material ajuizada por Carlos Severino Cobas Cazabonnet contra
Luiz Antônio Pereira Santini.
Conforme a inicial, em meados do ano de 1987, o autor
submeteu-se a duas cirurgias, com intervalo de 30 dias entre cada uma,
corretivas de miopia e astigmatismo, realizadas ambas pelo réu. A segunda
operação – no olho esquerdo - foi um desastre, porquanto lhe deixou quase
cego, tendo que, após consultar inúmeros especialistas e serem efetuados
vários procedimentos na tentativa de solucionar o problema, submeter-se a
transplante de córnea em 1995, que foi paga integralmente pelo réu. Em
decorrência da acentuada redução da visão, abandonou a profissão de
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engenheiro elétrico, bem como viu-se impedido de continuar seu


aprimoramento profissional.
Citado, o réu respondeu. Argüiu preliminares de litigância
temerária e de má-fé e prescrição da ação. No mérito, afirma que a obrigação
assumida era de meio, visto tratar-se de cirurgia reparadora. Assim, se o
resultado final não for a cura, como acontece no caso concreto, somente se
apurada negligência, imprudência ou imperícia é que se poderá cogitar de
aplicar ao médico sanções judiciais. Afirmou serem normais a presença de
cicatrizes em cirurgia refreativa, bem como a realização de ‘ajustes’ ou
‘retoques’ posteriores.
O autor replicou.
Rejeitadas as preliminares, o réu interpôs agravo retido. Deferido
ao autor prorrogação de prazo superior a cinco dias para indicação de
assistente técnico, outro agravo retido foi interposto pelo réu.
Realizada perícia, foi aprazada audiência de conciliação, que
resultou inexitosa. Ouvidos o autor, réu e testemunhas e encerrada a instrução,
os debates foram substituídos por memoriais.
Ao sentenciar, a magistrada a quo julgou improcedente a
demanda, fixando honorários periciais de 15 salários-mínimos e honorários
advocatícios de R$ 4.000,00.
Opostos embargos de declaração, a magistrada esclareceu que
os encargos processuais foram impostos ao autor.
Inconformado, este apela. Assevera que o erro foi admitido pelo
réu, porquanto pagou as despesas com o transplante de córnea, que
infelizmente não logrou sucesso. Assim, requer o provimento do recurso e a
conseqüente condenação do réu ao ressarcimento dos danos. Na pior das
hipóteses, pede redução de verba honorária advocatícia e pericial.

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Em contra-razões, o apelado argüiu preliminar de deserção do


recurso, bem como ausência de fundamentação do recurso. Reiterou os
agravos retidos. No mérito, aduz que o apelante recuperou 70% de visão, o
que é considerado muito bom para o seu grau de miopia. Sendo assim,
inexistem danos a serem reparados.
Os autos vieram-me conclusos para julgamento em 31.1.2002, e
foram submetidos à revisão do eminente Des. Antonio Guilherme Tanger
Jardim.
É o relatório.

VOTO

DES. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA (RELATOR) –


Senhor Presidente. Rejeito as preliminares de deserção do
recurso e seu não conhecimento por inépcia da petição recursal.
Como se verifica de f. 441 e 444, na espécie o preparo foi
realizado ainda dentro do prazo do recurso. Apenas ocorreu não ter sido
juntado o comprovante juntamente com a petição de interposição, o que
considero mera irregularidade.
Também não vislumbro inépcia na petição recursal. Embora
sintéticas, as razões de f. 437-441 sustentam adequadamente o ponto de vista
do recorrente, argumentando no sentido da reforma da sentença proferida em
1º grau de jurisdição.
Passo à análise dos agravos retidos reiterados nas contra-
razões do apelado.

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Considero inexistir lide temerária. A conversa mantida


entre o autor e o demandado, reproduzida na degravação de f. 53-77, e o
depoimento pessoal do demandante (f. 299-300) não conduzem à conclusão
pretendida pelo apelado. Evidenciam apenas, o que é natural, o desencanto e
até o aborrecimento de quem pretendia uma solução mais ou menos radical
para os problemas de visão por meio da cirurgia contratada com o demandado.
Demais disso, no rigor dos princípios, como bem elucida
Humberto Theodoro Júnior, com apoio em Carnelutti (Abuso de Direito
Processual no Ordenamento Jurídico Brasileiro, in O Processo Civil Brasileiro
no Limiar do Novo Século, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 41), “A temeridade
não se dissocia do dolo, pois nada mais é do que o lado subjetivo do
comportamento de litigante desonesto, que vai a juízo consciente de que não
tem razão. É, pois, a direta intenção de atuar em juízo sustentando uma razão
de cuja inexistência a parte argüente tem plena consciência.”
Ora, nada disso constato na espécie. O autor obrou com
boa-fé e lealdade, não tendo em nenhum momento ficado evidenciado
estivesse consciente de não ter razão.
Não vislumbro, outrossim, intempestividade nos quesitos
formulados pelo autor, pois a meu juízo o prazo estabelecido no art. 421, § 1º,
do CPC, não é preclusivo. Nesse sentido, aliás, a jurisprudência pacífica do
STJ, a exemplo do REsp 37.311-5-SP (3 a. Turma, rel. Ministro Waldemar
Zveiter, j. em 19.10.1993, v.u., DJU de 22.11.1993, p. 24.951), acórdão assim
ementado:
“Consolidado na jurisprudência do STJ o
entendimento segundo o qual o prazo estabelecido no
art. 421, § 1º, do CPC, não sendo preclusivo, não impede
a indicação de assistente técnico ou a formulação de
quesitos, a qualquer tempo, pela parte adversa, desde

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que não iniciados os trabalhos periciais. Orientação que


melhor se harmoniza com os princípios do contraditório e
de igualdade de tratamento às partes.”

Melhor sorte, contudo, assiste ao apelado no que diz


respeito à exceção de prescrição com base no art. 27 do CDC.
A decisão agravada de f. 107 apóia-se na circunstância de
que “não há elementos capazes de gerar convicção do prazo de conhecimento
do dano. Até pelas suas características.” Já a sentença apelada entende que a
Lei nº 8.078/90 não incidiria na espécie, porquanto o evento danoso ocorreu
antes de sua vigência (f. 429).
O primeiro aspecto é respondido pela própria inicial que,
além de afirmar ter a cirurgia ocorrido em meados de 1987, esclarece que (f. 3)
“Após alguns dias, o autor constatou que a primeira cirurgia foi prejudicial, pois
houve uma diminuição de visão. Porém, a segunda, no olho esquerdo foi um
verdadeiro desastre, ficando o autor quase cego deste olho.” Não há dúvida,
pois, de que o conhecimento do dano pelo autor, que quase ficou cego, como
afirma, ocorreu de forma praticamente simultânea à realização da cirurgia.
A segunda questão é mais relevante do ponto de vista
jurídico e deve ser investigada em profundidade, pois coloca no tablado das
discussões grave problema de direito transitório.
Antes disso, contudo, mostra-se importante ressaltar que,
nada obstante se cuide de contrato pactuado com profissional liberal —
afastando portanto a responsabilidade objetiva deste (art. 14, § 4º, da Lei nº
8.078/90) — aplica-se ainda assim, quanto ao resto, inclusive quanto à
prescrição, o regramento estabelecido no Código de Defesa do Consumidor.
A esse respeito, doutrina com acerto Zelmo Denari (Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto,
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6a. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1999, p. 174) que “A redação do
parágrafo revela, claramente, que tanto os contratos de adesão e condições
gerais quanto os contratos negociados sujeitam-se à disciplina normativa
prevista no Estatuto do Consumidor”, conquanto no dito contrato negociado
não tenha incidência a regra da responsabilidade objetiva.
Superado esse aspecto, importante verificar o problema de
direito transitório, pois, antes da edição do CDC, seria vintenário o prazo
prescricional e depois, em função do art. 27 desse diploma legal, passou a ser
qüinqüenal, a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
O dado é relevante, porquanto, segundo a clássica lição de
Paul Roubier (Les Conflits de Lois dans le Temps, vol. II, Paris, Recueil Sirey,
1933, p. 242-243, entendimento reafirmado na 2 a. ed., Le Droit Transitoire
(Conflits de Lois dans le Temps), Paris, Dalloz et Sirey, 1960, p. 300-301), “No
caso em que a lei nova reduz o prazo exigido para a prescrição, a lei nova não
se pode aplicar ao prazo em curso sem se tornar retroativa, como ficou dito
antes, pág. 232. Daí resulta que o prazo novo, que ela estabelece, correrá
somente a contar de sua entrada em vigor; entretanto, se o prazo fixado pela
lei antiga deveria terminar antes do prazo novo contado a partir da lei nova,
mantém-se a aplicação da lei antiga, havendo aí um caso de sobrevivência
tácita desta lei, porque seria contraditório que uma lei, cujo fim é diminuir a
prescrição, pudesse alongá-la.”
Esse entendimento é perfilhado tanto pela doutrina (v.g.,
Galeno Lacerda, O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes, Rio de
Janeiro, Forense, 1974, p. 100-102, e Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro Interpretada, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 195) quanto
pela jurisprudência brasileira de modo uníssono (v.g., STF, 1 a. Turma, rel.
Ministro Luiz Galotti, 4.4.1963, RT, 343/510).

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Galeno Lacerda (ob. cit., p. 100), com base na lição de


Roubier, oferece o seguinte critério prático para identificar no caso concreto a
orientação a seguir: “A resposta é simples. Basta que se verifique qual o saldo
a fluir pela lei antiga. Se ele for inferior à totalidade do prazo da nova lei,
continua-se a contar dito saldo pela regra antiga. Se superior, despreza-se o
período já decorrido, para computar-se, exclusivamente, o prazo da lei nova, na
sua totalidade, a partir da entrada em vigor desta.”
Ora, a cirurgia, segundo a inicial, deu-se em meados de
1987, ou seja, na metade do ano, e a demanda foi distribuída em 11.10.1996 (f.
2). Considerados esses elementos, verifica-se que na data da entrada em vigor
do novo diploma faltavam ainda 16 anos e 3 meses para se completar o prazo
prescricional, se contado pela lei antiga. Assim sendo, o período já decorrido
deve ser desprezado e o prazo prescricional contado pela lei nova, na sua
totalidade, a partir da entrada em vigor desta. Como a nova lei entrou em vigor
em 21.3.1991 e a demanda foi distribuída em 11.10.1996, a prescrição de 5
anos prevista na lei nova já estava irremediavelmente consumada a essa
época.
Por essas razões, dou provimento ao agravo retido para
reconhecer a prescrição da ação, mantendo os encargos sucumbenciais
estabelecidos na sentença.
Esclareço, ainda aqui dando resposta a outra pretensão do
apelante, que a fixação dos honorários do perito em 15 salários mínimos e os
honorários advocatícios em R$ 4.000,00, não merece reparo porque
condizente com o trabalho realizado, o tempo despendido na sua feitura e o
zelo dos profissionais.
Em suma, rejeitadas as preliminares, nego provimento aos
agravos retidos, referentes à temeridade da demanda e intempestividade dos

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quesitos, dou provimento ao agravo retido concernente à prescrição e nego


provimento à apelação.
É o voto.

DES. ANTONIO GUILHERME TANGER JARDIM (PRESIDENTE-


REVISOR) – ESTOU DE PLENO ACORDO, INCLUSIVE MANIFESTANDO A
MINHA SATISFAÇÃO EM LER UM TRABALHO TÃO PROFÍCUO COMO ESTE
ELABORADO PELA V. EXA. CERTAMENTE, SERÁ UMA LIÇÃO PARA NÓS
TODOS, ESPECIALMENTE PORQUE O TEMA SE REITERARÁ A PARTIR DA
VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL, EM QUE HÁ PROFUNDA ALTERAÇÃO
NOS PRAZOS PRESCRICIONAIS.

DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA –


CONCORDO PLENAMENTE COM O RELATOR. TAMBÉM CUMPRIMENTO O
COLEGA, CUJO TRABALHO EXPENDIDO NOS FAVORECERÁ NO FUTURO.

Decisor(a) de 1º Grau: Helena Marta Suarez Maciel Gioscia.