2.

O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA - PBC

A Constituição Federal, em sua Seção IV, trata da assistência social, dispondo,

no seu art. 203, que a mesma será prestada a quem dela necessitar,
inciso V: a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Como visto, o Constituinte Originário fez alusão à necessidade de lei para definir
as condições para a concessão do benefício -- clássico exemplo de NORMA DE
EFICÁCIA LIMITADA OU REDUZIDA, pois demanda a integração de norma
infraconstitucional que lhe garanta a aplicação, cabendo ao legislador regulamentá-
la.
Tal prestação pecuniária assistencial foi instituída pela Lei nº 8.742, de
07/12/1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, que veio a
regulamentar o dispositivo constitucional acima mencionado.
Embora não se trate de benefício previdenciário, sua concessão e administração
cabem ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em razão do princípio da
eficiência administrativa. Tratando-se de pessoa jurídica de direito público, a
Autarquia Previdenciária atua vinculada ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA.
O caput do artigo 20 da Lei 8.742/93 dispõe que o benefício de prestação
continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao
idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de
prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Há, portanto, um
REQUISITO ECONÔMICO, detalhado no parágrafo terceiro, PARÂMETRO
OBJETIVO para a aferição da miserabilidade daquele que requer o benefício
assistencial.
A prática mostrou ser o requisito econômico o mais tormentoso e polêmico,
dando azo a infindáveis questionamentos judiciais e doutrinários.

3. A EVOLUÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DADA PELO STF AO REQUISITO DA

MISERABILIDADE

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A realidade mostrou-se mais complexa do que inicialmente previra o legislador
ordinário, revelando que tal definição não era capaz de promover a justiça em
determinados casos.
Diante dos fatos, ocorreu que os juízes de primeira instância, ao tomarem
contato direto com os potenciais beneficiários do auxílio, passaram a entender que o
requisito econômico, na forma prevista na lei de regência, seria apenas um dos
elementos possíveis para a aferição da miserabilidade, não excluindo outros
elementos de prova que pudessem vir a ser colhidos pela no âmbito administrativo
ou judicial.

3.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF

O Relator, Ministro Ilmar Galvão, manifestou em seu voto o entendimento de que

a hipótese prevista pela norma não poderia ser a única suscetível de caracterizar a
situação de incapacidade econômica da família do portador de deficiência ou do
idoso, sob pena de afastar grande parte dos destinatários do benefício assistencial
previsto na Constituição.
Porém, seu voto foi vencido, prevalecendo o entendimento do Ministro Nelson
Jobim, que entendeu competir exclusivamente à lei dispor a forma de comprovação
da miserabilidade do requerente.

Inicialmente, portanto, o Supremo Tribunal Federal apresentou uma postura

intransigente ao não admitir decisões que superassem a questão objetiva da renda
per capta.
O artigo 203, inciso V, foi considerado norma constitucional de eficácia limitada,
que dependeria de regulamentação infraconstitucional para irradiar os seus efeitos.
Assim, caberia unicamente à legislação ordinária estabelecer os requisitos e
pressupostos para a concessão do benefício de amparo assistencial ao idoso e ao
portador de deficiência.
Por óbvio, a decisão que julgou improcedente a ação direta de
inconstitucionalidade possuía EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES, pois se
tratava de controle concentrado de constitucionalidade.

Mas a questão estava longe de ser pacificada no âmbito judicial.

A discussão sobre a extensão do dispositivo já considerado constitucional pelo

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3.2 Reclamação nº 4.374/ PE e Recurso Extraordinário nº 567.985/MT

Nesta Reclamação, o Ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática proferida

em 01/02/2007, faz uma verdadeira análise da situação da norma em tela na
realidade que sobreveio à sua edição, reconhecendo que foram editadas várias leis
que estabeleceram critérios menos rigorosos para concessão de outros benefícios
assistenciais, explicando ao fim que o parágrafo 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93
poderia estar passando por um processo de inconstitucionalização.

A decisão destacada antecipava o tratamento que seria finalmente dado à

questão pela Suprema Corte no julgamento definitivo pelo Plenário da Reclamação
nº 4374.

Foi então que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o parâmetro objetivo do
parágrafo 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 passou por um PROCESSO DE
INCONSTITUCIONALIZAÇÃO, tornando-se incompatível com a Constituição Federal
de forma superveniente, em decorrência de manifestas mudanças fáticas e jurídicas
– notadamente, sucessivas modificações legislativas que tratam de outros benefícios
assistenciais prestados pelo Estado – que revelaram a insuficiência do parâmetro
legal para dar a devida cobertura aos necessitados do benefício de prestação
continuada. Por fim, restou consignado que a situação de inconstitucionalidade do
referido dispositivo demandaria a necessária intervenção do legislador para ajustar a
sistemática legal aos ditames constitucionais.
Na mesma oportunidade, foi julgado pelo Plenário do STF o Recurso
Extraordinário 567.985/MT, que também teve como Relator para o acórdão o
Ministro Gilmar Mendes, e ratificou a declaração de inconstitucionalidade
incidenter tantum do parágrafo 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93.
Sobre a INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA do dispositivo em tela,
reconhecida pelos Ministros da Suprema Corte, encontramos na doutrina as
seguintes considerações tecidas por Kildare Gonçalves Carvalho (2008, p. 357):
“Ocorre nos casos em que a lei, que nasceu constitucional, vai
transitando para a esfera da inconstitucionalidade,até tornar-se írrita.
A implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato
instantâneo, mas um processo em que a possibilidade de realização
da norma da Constituição subordina-se muitas vezes a alterações da
realidade fática que a viabiliza.”

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 Aplica-se à evolução interpretativa do dispositivo em questão A TEORIA DA
NORMA AINDA CONSTITUCIONAL, em trânsito para a inconstitucionalidade ou
inconstitucionalidade progressiva, marcada pela influência das mudanças no quadro
fático na atualização da interpretação das normas infraconstitucionais. Assim, uma
norma já considerada constitucional em ocasiões anteriores, pode ser reanalisada
sob o prisma dos novos acontecimentos fáticos-normativos, que resultam em sua
inconstitucionalidade superveniente.
Tal como apontado por Daniel Sarmento, entre críticos e entusiastas deste novo
paradigma há relativo consenso na definição de suas características centrais, que
seriam: a valorização dos princípios, adoção de métodos ou estilos mais abertos e
flexíveis na hermenêutica jurídica, com destaque para a ponderação, abertura da
argumentação jurídica à Moral, mas sem recair nas categorias metafísicas do
jusnaturalismo, reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do
papel de destaque do Judiciário na agenda de implementação dos valores da
Constituição. A virada no entendimento da Corte constitucional acerca do requisito
da miserabilidade do benefício de prestação continuada ilustra bem este seu novo
modo de atuação.

5. CONCLUSÃO

De todo o exposto, aduz-se que a iNCONSTITUCIONALIDADE do parágrafo 3º

do art. 20 da Lei nº 8.742/93 foi PRONUNCIADA SEM DECLARAÇÃO DE
NULIDADE da norma, sendo certo que esta decisão se deu em controle difuso de
constitucionalidade, SEM EDIÇÃO DE SÚMULA VINCULANTE, não impondo, por
isso, obediência ao INSS.
Assim, limitou-se a Egrégia Corte a adotar a técnica do “APELO AO
LEGISLADOR”, muita utilizada na Corte Constituicional Alemã, que se mostra
intimamente vinculada à técnica da inconstitucionalidade progressiva. Segundo esta
técnica, a Corte constitucional poderia se utilizar do “apelo ao legislador” sempre que
a declaração imediata da inconstitucionalidade de uma norma seja extremamente
prejudicial ou mais gravosa que a sua manutenção no ordenamento jurídico,
considerando o vácuo normativo que o efeito da declaração de inconstitucionalidade
poderia ensejar. Assim, motivos de segurança jurídica legitimariam esse

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apontamento do Judiciário ao Legislativo, para que este despenhe sua função
institucional de criar normas conformes à Constituição – o que não deixa de suscitar
sérios questionamentos sobre provável ameaça à separação dos poderes.
Contudo, não parece totalmente adequado classificar a situação presente como
de insegurança jurídica, mas sim como uma fase de transição, que antecede a
fixação de novas balizas de concessão e a regulamentação de um novo
procedimento administrativo de aferição da miserabilidade do postulante ao benefício
assistencial.

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 Seção IV
DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua

integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de

deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou
de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à

pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não
possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou

companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os
filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. § 2 o Para
efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem
impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em
interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a

família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação
dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com
qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e
da pensão especial de natureza indenizatória. § 5o A condição de acolhimento em instituições de
longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de
prestação continuada. § 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do
grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas
por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica
assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo
que contar com tal estrutura. § 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser
declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos
previstos no regulamento para o deferimento do pedido.§ 9º A remuneração da pessoa com
deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3 o
deste artigo. § 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2 o deste artigo,
aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

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