Técnicas de Aplicación Jurídica

Profesora Beatríz Regueiro

SOBRE MEDIACIÓN PENAL

Para la operatividad del Principio de Legalidad, el Estado ha de apoderarse de

todo conflicto penal, asumiendo la investigación, persecusión y condena de todo
delito sin importar su gravedad.
Cierto es, que en la realidad los delitos de menor envergadura son los más
perseguidos e investigados en detrimento de aquellos otros delitos que tienen
mayor coste social y económico.
El principio de legalidad advenido ritual irreductible, convoca a perseguir a todos
los delitos con la misma intensidad. Un asalto a un banco o un hurto en un
supermercado. Esta concepción deja de lado el nivel de repercusión social que el
hecho tiene y en ese sentido choca con la realidad provocando gastos, dispendio
jurisdiccional e incapacidad para ocuparse de investigar delitos graves del tenor de
los provocados por el crimen organizado, la corrupción o los delitos denominados
de cuello blanco. Sería preciso flexibilizar tal principio a favor del principio de
oportunidad, tal como está sucediendo en los proyectos legislativos en la
tendencia mundial, a fin de regular el lastre de la obligatoriedad inveterada de la
acción pública.
El principio de oportunidad permite prescindir de la apertura de juicios y de la
acusación penal a ultranza. Constituye un cambio ideológico en la política criminal
con beneficio para las partes y la propia sociedad.
El principio de oportunidad es la conjunción de todas las medidas alternativas
dentro y fuera del proceso penal. Constituye una experiencia límite de la libertad
dentro del control social criminalizador. Es tutelado por el juez penal y en algunos
países por el Ministerio Público. Es la facultad para no propiciar la acción penal o
hasta desistirla, en tanto operan como requisitos: la situación de primario del autor;
que el hecho sea de escasa gravedad o de poca ofensa social; por razones de
política criminal, o en caso de resarcimiento de los daños causados a la víctima.

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En síntesis, sea por medio de la mediación como preliminar del proceso penal o
aún por fuera de él, se trata de que quienes pueden ejercer la acción pública,
efectúen una selección de los hechos en los que han de intervenir. Ello no obsta a
que el principio de oportunidad pueda ser aplicado para no formular acusación en
el estadio procesal oportuno, derivar hacia la mediación, e incluso proveer hacia la
suspensión provisional o definitiva del proceso.
En el Código Procesal Penal de Guatemala (decreto 51/92) se lo denomina
“criterio de oportunidad”.1
“Desde el punto de vista doctrinal el principio de oportunidad o de discrecionalidad
de la acción pública, debe insertarse conceptualmente dentro del minimalismo
penal y constituye un claro ejemplo a tener en cuenta, en el futuro, para delitos de
mayor envergadura” 2
La mediación penal resulta menos discutible o encuentra mayor aceptación
cuando se trata de niños o jóvenes infractores o delitos de insignificancia. Pero en
todos los casos, no se trata de exceptuar el principio de legalidad, sino de
completarlo.
La mediación es esencialmente un espacio para el diálogo, para establecer la
posibilidad de una relación en paz, aún a pesar que en algunas circunstancias las
partes en el procedimiento, resistan el encuentro físico. En las complejidades en
que concurren el dolor, las angustias y tensiones que reporta el delito y sus
consecuencias; agregamos los perfiles psicológicos, los sentimientos y
emociones, las imágenes que las partes tienen una de otra, o el parentesco, la

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Artículo 25 CRITERIO DE OPORTUNIDAD. El Ministerio Público con consentimiento del agraviado, si lo
hubiere, y autorización del juez de primera instancia o de paz que conozca del asunto, podrá abstenerse de
ejercitar la acción pública en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando se trate de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afectan gravemente el
interés público, salvo cuando a pedido del Ministerio Público, el máximo de la pena privativa de
libertad supere dos años de prisión, o se hubiere cometido por un funcionario o empleado público en
ejercicio de su cargo.
2. Cuando la culpabilidad del sindicado o su contribución a la perpetración del delito sea mínima, salvo
que se trate de un hecho delictuoso cometido por funcionario o empleado público en el ejercicio de
su función.
3. Cuando el inculpado haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de un delito
culposo y la pena resulte inapropiada. “En todos los casos es preciso la reparación del daño y el
acuerdo con el agraviado. Iniciado el proceso, en las circunstancias precedentes el juez o tribunal a
petición del fiscal podrá dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso”.
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Neuman Elías MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN PENAL – DePalma 1997 – P.98

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vecindad, el trabajo, en la intensidad y naturaleza del delito y la victimización que
produce. La confluencia de todas estas variables, hacen de la mediación un hecho
de suma importancia socializadora.

Consideraciones acerca de la Mediación Penal en la Pcia. de Bs. As.

La Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución N° 40/34 del 29 de
noviembre de 1985 declaraba “ 7) Procesamientos informales para la resolución
de conflictos, incluyendo mediación, arbitraje y justicia o prácticas nativas,
deberían ser utilizadas cuando fueran necesarias para facilitar una conciliación y
una reparación por el daño sufrido por las víctimas”.
En 1987 el Comité de Ministros de los Estados Miembros dio a conocer la
Recomendación R (87) 18, sobre los modos de simplificar y desburocratizar a la
justicia penal; se sugiere para los conflictos penales de escasa relevancia, como
primera medida, la adopción del principio de oportunidad, los procedimientos
simplificados y la transacción. Se hace hincapié sobre “la gravedad de la
infracción, las circunstancias y consecuencias del hecho, la personalidad del
sospechable, cuales podrían ser los efectos de una eventual condena, la situación
de la víctima a la que se garante en toda ocasión al daño causado”. En el Informe
del Comité Europeo sobre los problemas de la criminalidad (Consejo de Europa ,
Estrasburgo 1980) se lee: “El Sistema de Justicia Penal es sólo una parte
secundaria de los mecanismos que actúan en la sociedad para el control del
conflicto y las situaciones indeseables”.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 174 establece que
“La ley establecerá, para las causas de menor cuantía y vecinales, un
procedimiento predominantemente oral que garantice la inmediatez, informalidad,
celeridad, accesibilidad y economía procesal. Se procurará con preferencia la
conciliación.”
En la Provincia de Bs. As. Desde la Reforma Legislativa del procedimiento penal
en 1998y la sanción de la Ley de Ministerio Público (12.061) en viarios
departamentos judiciales se gestaron nuevas modalidades para llevar a cabo la

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posibilidad brindada por esta última norma de intentar una solución alternativa a
los conflictos.
Ante la crisis de los mecanismos de intervención tradicionales y frente a la
imposibilidad de la justicia penal de solucionar el conflicto, y ante la falta de
dictado de una norma respectiva sobre modos de mediación o conciliación penal,
con la intención de hacer menos lesiva la reacción estatal, se han desarrollado
mecanismos alternativos de resolución para conflictos de menor intensidad. Estas
distintas variantes surgieron en principio desde el propio Poder Judicial y por otro
lado desde instituciones oficiales y no oficiales (Dirección de Políticas Criminales a
cargo del Dr. Ciafardini; UBA Facultad de Derecho, Universidades privadas, ONG;
etc.).

El artículo 38 de la ley 12061 pone en cabeza del Ministerio Público la promoción

de mecanismos de mediación y conciliación. En su artículo 45 avanza en la
ubicación de la Oficina de Mediación en el ámbito del Área social de la
Procuración General.
Si bien el Ministerio Público debe asistir a las víctimas u ofendidos, ello no obsta a
que sus representantes deban vigilar la estricta observancia del orden legal
adecuando sus actos a un criterio objetivo, actuando inclusive a favor del
imputado.
La circunstancia de que por medio de otros mecanismos se llegue a una solución
alternativa del conflicto, implica la posibilidad de disponer de la acción pública, ya
que en muchos casos el interés de la víctima no está centrado en la sanción sino
en resolver el problema planteado.
Por ser el Fiscal el único al que corresponde promover y ejercer la acción pública,
la Oficina de Mediación no podría estar en otro ámbito que el Ministerio Público.

Principios que regirán el proceso

Voluntariedad - partes invitadas. Si no acceden se suspende el trámite

conciliatorio.

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Confidencialidad - se mantendrá el secreto de lo actuado, el único documento
público será el acta de acuerdo; de no llegar a esta instancia, nada de los
realizado en el procedimiento podrá ser utilizado en juicio.

Neutralidad / Imparcialidad - atañe a los mediadores y facilitadores que

deben tener un entrenamiento específico.

Celeridad – Informalidad y Gratuidad.

La sanción penal debe estar reservada a los conflictos de alta intensidad y alto
impacto, por lo que es promovible una solución consensuada por las partes
siempre que esta no agravie el interés público.
Se trata mayoritariamente de conflictos originados en disfunciones familiares o
comunitarias que requieren de una solución rápida que, con la aplicación del
derecho penal tiene poca posibilidad de éxito en líneas generales. Se ofrece
entonces la posibilidad de ingresar en un proceso de mediación que, de arribar
con éxito a una conciliación, repara de algún modo el daño y opera
preventivamente para aminorar la posibilidad de aparición de otros conflictos de
índole similar en el futuro, sin perjuicio de que la vía penal siga abierta.
Ingresan a mediación los delitos que están siendo investigados por el Agente
Fiscal, como por la demanda espontánea de aquellas personas que sintiéndose
víctimas de una ofensa se acercan a los fines de obtener una reparación.
Del Ministerio Fiscal, la praxis tribunalicia y la experiencia de los últimos tres años
incluyó delitos tales como las lesiones leves, amenazas, usurpaciones de
propiedad, daños, retenciones indebidas, estafas, hurtos, impedimento de
contacto (ley 24270), incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley
13944).
La demanda espontánea incluyó preferentemente todo lo relacionado a la
violencia familiar o doméstica y problemas de vecindad, en los cuales las partes
intentaron evitar la penalización del conflicto, si bien no pudieron evitar la
judicialización del mismo al dar intervención a la Oficina de Mediación.

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Las garantías legales deben estar debidamente contempladas; con presencia del
equipo Técnico y la correspondiente notificación a Defensores y Asesores.
De llegarse a un acuerdo, se presenta al Tribunal o juez para su homologación; o
en caso contrario se informa a las partes que se devolverá la causa al Agente
Fiscal interviniente.
En la actualidad, entre otras, la Red Interinstitucional de Violencia del
Departamento Judicial de San Martín (que comprende 5 municipios), cuenta con
37 instituciones participantes, que además de ser un espacio de interconsulta
institucional, cumple el rol de dinamizar la derivación de las partes a los servicios
más adecuados, como así también sistematizar la recolección de información y la
distribución de los recursos con que cuenta la comunidad para tal fin.
En este campo resulta imprescindible un Equipo Técnico Multidisciplinario
(abogados, psicólogos, trabajadores sociales, psiquiatras, antropólogos,
etc.)quienes pueden actuar desde el mismo rol de co-mediadores o mediante
informes técnicos a través de entrevistas, visitas, psicodiagnósticos, etc.

De la consideración en otros países

En Paraguay, la Ley Orgánica del Ministerio Público (1995) dice en su artículo
142:
“Mediación y Conciliación. El Ministerio Público propiciará la utilización de todos
los mecanismos sociales de mediación y conciliación que permitan la solución
pacífica de los conflictos”.
“Auxiliará a las organizaciones y personas que cumplan estas funciones y
coordinará el funcionamiento de las entidades administrativas.
“Asimismo promoverá la utilización de los métodos alternativos al litigio judicial
para la resolución de las controversias”.

En Panamá el Código de Procedimientos (1987) adaptó buena parte del sistema

ligándolo al principio de oportunidad. El proceso puede terminar rápidamente
archivado en delitos tales como hurto simple, lesiones culposas, apropiación
indebida, ciertas encubrimientos por receptación, delitos que afectan a la familia,

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cheques sin provisión de fondos. El cese de la pretensión punitiva puede ser
solicitado por el imputado o su defensor, siempre que se trate de un primario y que
haya reparado el daño con la conformidad expresa de la víctima.

En Bélgica se da lo que se denomina la Mediación para la reparación. El proyecto

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belga trata con exclusividad de delincuentes adultos de todo tipo de delitos; lo
cual entiende una amplia gama de daños a las víctimas en relación a estos delitos
y de destacar la experiencia personal de las partes en conflicto.
El fiscal invita al delincuente como a la víctima a reunirse con el mediador y a
colaborar voluntariamente para lograr una respuesta satisfactoria al conflicto. Al
mismo tiempo, organizaciones como la Asistencia Social Judicial Lovaina y un
servicio para el trabajo social forense, ofrecen sus equipos por separado para la
asistencia del delincuente y la víctima. Desde el 1 de mayo de 1994 el mediador
se ha convertido en un miembro del equipo de centro de Lovaina.
El equipo se conforma además del mediador, con un investigador científico y un
grupo de profesionales que asisten y respaldan el proyecto. Reflexionan con el
mediador y el investigador. Cada seis meses deben informar sobre las
investigaciones y la marcha de las actividades a un Comité de Supervisión.
El equipo de investigación tanto penológica como victimológica, viene realizando
un programa de medidas alternativas, tanto en el orden penal como judicial y
sobre las consecuencias materiales y morales, cuantitativas y cualitativas, con
respecto a la víctima, lo que condujo a un cambio crítico sobre el significado social
del problema del delito.4

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Todo este proyecto está subvencionado por la Fundación Rey Balduino.
4
Peters T. y Aersen I. JUSTICIA REPARADORA – EN BUSCA DE NUEVOS CAMINOS EN EL TRATO
DEL DELITO. Ediciones Universidad Católica de Lovaina – Facultad de Derecho – Bélgica 1994.