Coleccion: 163 - Tomo 25 - Numero 6 - Mes-Ano: 2007_

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE AL LEGISLADOR PENAL

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO

LÍMITE AL LEGISLADOR PENAL (
Javier Adrián (*)[1])

SUMARIO: I. I. Introducción. II. El Derecho Penal y la protección de bienes jurídicos de

relevancia constitucional. III. El principio de proporcionalidad en materia penal en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. IV. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

Constitución: arts. 1, 2 inc. 24 apartado h, 8, 41, 51, 139 inc. 22 y

140.

I. INTRODUCCIÓN

Una de las características principales del Estado Constitucional es precisamente la

instauración de límites a los poderes constituidos, de modo tal que ninguno de ellos
pueda hacer un uso arbitrario de aquel poder que les ha conferido la Constitución. En
el caso del legislador, este no es más aquel omnipotente órgano que podía hacerlo
todo, libremente, sin ningún control jurídico, pues ahora se encuentra vinculado por la
Norma Fundamental.

Este control también empieza a manifestarse en un campo como el penal en el que

históricamente se ha considerado que la tipificación de una conducta como delito o la
determinación de las penas correspondientes son competencias exclusivas del
legislador penal, así como que la determinación judicial de la pena o sanción
administrativa en un caso concreto son una competencia propia de la jurisdicción penal
o de la administración disciplinaria, respectivamente. En efecto, la justicia
constitucional viene utilizando, entre otros, un mecanismo racional para limitar la
discrecionalidad del Estado cuando este realiza las tareas antes mencionadas. Se trata
del principio de proporcionalidad. Como tal, se constituye en un mecanismo de control
de la actuación de los poderes públicos cuando estos intervienen en los derechos
fundamentales, evaluando si una medida estatal determinada (legislativa, judicial o
administrativa) es idónea para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo (prueba de
idoneidad), si es necesaria al no existir otro medio idóneo para conseguir el mismo fin
(prueba de necesidad), y si existe un balance o equilibrio entre: i) el logro del fin
constitucional que se pretende obtener con la medida estatal, y ii) el grado de
afectación del derecho fundamental intervenido (prueba de la ponderación o de la
proporcionalidad en sentido estricto).

Como sostiene Roxin “a través de la jurisprudencia del BVerfG sobre el principio de

proporcionalidad se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso
concreto a una altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de la seguridad jurídica),
han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para la práctica
de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias particulares del caso
concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello” (1) .

Tales expresiones no hacen sino evidenciar la importancia del principio de

proporcionalidad como límite a la actuación de los poderes públicos y en la que sin
lugar a dudas, los jueces, ya sean constitucionales u ordinarios, desempeñan un rol
decisivo en tanto guardianes de los derechos fundamentales. Así, cuando los jueces
constitucionales o los jueces ordinarios conocen los respectivos procesos en los que
se manifiesta una intervención en los derechos fundamentales, se encuentran
obligados a verificar si tal intervención vulnera, entre otros principios, el principio de
proporcionalidad y consecuentemente tales derechos fundamentales.

El presente trabajo pretende precisamente brindar algunos alcances en cuanto a la

aplicación del principio de proporcionalidad en materia penal, circunscribiéndonos en
esta oportunidad al control del legislador penal. Para tal efecto, verificaremos en primer
término, ayudados del principio de supremacía normativa de la Constitución, el
contenido del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, para
posteriormente, como contenido central de este trabajo, examinar los 3 diferentes
niveles, pasos o pruebas que comprende este principio, así como un caso del Tribunal
Constitucional peruano (caso del Código de Justicia Militar) en el que basándose en
este principio el TC ha determinado la inconstitucionalidad de cinco tipos penales.

II. EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS DE

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

El Derecho Penal es, de todas las ramas de ordenamiento jurídico, el que más
estrechamente se encuentra ligado a la Constitución. Su función es la tutela de valores
e intereses con relevancia constitucional (2) . Ciertamente, no todos los bienes
jurídicos protegidos por el Derecho Penal se encuentran expresamente consagrados
en la Constitución. Sin embargo, lo importante es que los bienes jurídicos protegidos
por esta rama del derecho tengan relevancia constitucional, es decir, que tengan por lo
menos un fundamento directo o indirecto en una disposición constitucional.

Lo antes expuesto se encuentra relacionado con el denominado principio de

exclusiva protección de bienes jurídicos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que “desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una
conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una
privación o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente válida si
tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes”
(3) .

Esta postura sobre la necesaria constitucionalidad de los objetos que van ser
protegidos por el Derecho Penal fue planteada inicialmente en la doctrina italiana (4) .
Según Franco Brícola, “la sanción penal puede ser adoptada, solamente, en presencia
de la violación de un bien, el cual si no puede ser de igual grado del valor sacrificado
(libertad personal), esté al menos dotado de relevancia constitucional. Es decir, el ilícito
penal puede concretarse exclusivamente en una significativa lesión de un valor
constitucional relevante” (5) .

En el caso español, el TC ha sostenido que el Derecho Penal solo debe intervenir

cuando se trate de la protección de bienes jurídicos, pues “la restricción de la libertad
individual que toda norma comporta” solo puede tener lugar “con la finalidad de dotar
de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente
legítimos en un Estado Social y Democrático de Derecho (6) .

Por ello, si la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, entonces

todas las normas jurídicas de inferior jerarquía a esta (dentro de ellas la ley penal)
deben someterse a sus postulados. Ello viene exigido por el principio de jerarquía
normativa contenido en el artículo 51 de nuestra Constitución, según el cual “La
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente (...)”. Asimismo, es pertinente mencionar que el artículo
45 establece que el “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen”. De este modo, ni el Poder Legislativo, ni el poder jurisdiccional, ni el
Poder Ejecutivo, entre otros, pueden, en el ejercicio de sus competencias y
atribuciones, apartarse de las previsiones constitucionales, sino que, por el contrario,
se encuentran obligados a hacer prevalecer la Constitución, especialmente aquellas
disposiciones que reconocen los derechos fundamentales.

Si bien es cierto que en la Constitución no se ha diseñado escrupulosamente una

determinada política criminal, también lo es que la Norma Fundamental contiene unas
líneas programáticas generales, así como un sistema de valores que no puede ser
contravenido por los poderes constituidos. Así por ejemplo, establece que “La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado” (artículo 1); que “La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de
traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los
tratados de los que el Perú es parte obligada” (artículo 140); que “Nadie debe ser
víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos
o humillantes” (artículo 2, inciso 24 apartado h); “El principio de que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad” (artículo 139 inciso 22); y que el Perú es un Estado Social y
Democrático de Derecho (artículos 3 y 43), entre otras disposiciones.

En cuanto a esto último, se ha sostenido que “un Derecho Penal de exclusiva

protección de bienes jurídicos más que un planteamiento político criminal y, por lo
tanto, sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una exigencia en el Estado
Social y Democrático de Derecho que centra su actividad y desarrollo en el hombre
como fin” (7) .

La Constitución también contiene disposiciones específicas que obligan al

legislador penal. Así por ejemplo, el artículo 2 inciso 4) establece que “Los delitos
cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se
tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común” y que “Es delito toda acción
que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente”
(artículo 2 inciso 4); el artículo 8 que el “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito
de drogas (...)”; y el artículo 41 que “(...) El plazo de prescripción se duplica en caso de
delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”.

Como se aprecia en los parágrafos precedentes, existe en la Norma Fundamental

un conjunto de derechos fundamentales, principios, valores e intereses que en virtud
del principio de supremacía normativa de la Constitución, no pueden ser desconocidos
por el legislador cuando se expiden las respectivas leyes penales.

Es claro que tal ámbito es demasiado amplio. Por ello, para continuar con el
proceso de concreción, se ha propuesto acudir a los principios político-criminales que
inspiran con carácter general el ejercicio del ius puniendi , y en particular, a
consideraciones de merecimiento y necesidad de pena. El merecimiento de pena se
refiere a la significación del bien y a la gravedad del ataque al bien jurídico. La
necesidad de la pena deriva de la ineficacia de otros medios menos gravosos que los
penales (8) .

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PENAL EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

1. Posición del TC

Como se ha evidencia en los parágrafos anteriores, las relaciones entre el

legislador penal y el Tribunal o Corte Constitucional no son del todo pacíficas. Al
respecto, se ha sostenido que sobre estas relaciones destacan tres posturas 9 : la
primera, según la cual la punibilidad de conductas y la fijación de sanciones son
competencias exclusivas del legislador penal; la segunda , según la cual la punibilidad
de conductas y la fijación de sanciones, al implicar una intervención en los derechos
fundamentales, puede ser controlada por el Tribunal Constitucional (se controla el
exceso de severidad de las medidas); y la tercera, que postula que la punibilidad de
conductas y la fijación de sanciones, al implicar una intervención en los derechos
fundamentales, ocasiona que el Tribunal Constitucional no solo pueda controlar el
exceso en la severidad de las medidas, sino también controlar si las medidas
legislativas dictadas no protegen suficientemente determinados derechos
fundamentales o bienes constitucionales.

Sobre el particular, cabe mencionar que son muy escasos los pronunciamientos de
nuestro tribunal en cuanto al control del legislador en materia penal. No obstante, de la
revisión de uno de ellos, el caso del Código de Justicia Militar (Exp. 0012-2006-PI/TC),
podemos asumir que el TC asume la segunda postura. En efecto, en este caso, el
Colegio de Abogados de Lima interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra
numerosos artículos del Código de Justicia Militar aprobado mediante Decreto
Legislativo Nº 961. Un grupo de ellos (artículos 148, 115, 116, 117 y 125) (10) fueron
sometidos al test de proporcionalidad y al no superarlo fueron declarados
inconstitucionales. El fundamento de tal declaratoria radicó en la excesiva puniblidad
de las respectivas conductas (no supero la prueba de “necesidad”), pues los bienes
jurídicos protegidos por tales tipos penales pudieron ser protegidos por otras medidas
menos aflictivas como son aquellas que se encuentran en el Derecho Administrativo
disciplinario.

2. Cómo se aplica el test de proporcionalidad

Seguidamente, verifiquemos cómo se manifiestan los tres pasos, niveles o pruebas

que componen el test de proporcionalidad para controlar la legislación penal, debiendo
tenerse presente que: i) si no se supera alguno de estos pasos la ley penal es
inconstitucional (no porque se haya vulnerado únicamente el principio de
proporcionalidad, sino porque se ha afectado desproporcionadamente un derecho
fundamental), y ii) consecuentemente, de no superarse uno de estos pasos, se hace
irrelevante proseguir con el siguiente paso que se pudiera presentar.
 a) La prueba de “idoneidad”

Este paso exige que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo (11) .
Como tal, esta prueba plantea dos exigencias: en primer lugar, la identificación de un
bien jurídico constitucionalmente relevante; y, en segundo lugar, que la medida
legislativa bajo examen se constituya en un medio adecuado para lograr el fin de
relevancia constitucional ya identificado.

a.1. Identificación del fin legítimo: la protección de un bien jurídico

constitucionalmente relevante

En este punto deben tomarse en consideración determinados principios utilizados

con mayor frecuencia en el ámbito del Derecho Penal. El primero de ellos, sobre el que
ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos, precisa que solo será constitucionalmente
válida una intervención en los derechos fundamentales si esta tiene como fin la
protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes. ¿Cómo identificamos
tales bienes? Para tal efecto, podemos acudir a la exposición de motivos de la
respectiva ley, a los debates realizados en el Parlamento para la expedición de la ley o
en última instancia, si carecemos de los elementos antes mencionados, a la
interpretación teleológica de la ley penal.

Casi siempre será superada esta prueba pues existe toda una gama de bienes de
relevancia constitucional que pueden servir como fines de la medida legislativa penal.
De no existir tales fines entonces el test concluirá y tal medida legislativa deberá ser
declarada inconstitucional.

Asímismo, directamente relacionado con el punto anterior, deberá evaluarse si la

medida legislativa penal observa o no el principio de lesividad. Tal principio exige que
la conducta sancionada haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico de
relevancia constitucional que el legislador pretenda proteger. Aunque la afectación al
principio de lesividad se apreciará frecuentemente en el ámbito judicial, es posible
también que tal afectación pueda producirse en el ámbito del legislador penal, por lo
que si se evidencia que la conducta sancionada en el respectivo tipo penal no pone en
peligro o afecta el bien jurídico de relevancia constitucional a protegerse entonces tal
medida legislativa resultará inconstitucional.

En suma, como sostiene el TC, “la prohibición de una conducta mediante la

limitación de derechos fundamentales solo será constitucionalmente válida si esta tiene
como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y
cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos.
Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger
y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico,
justifican que este bien sea merecedor de protección por parte de Estado” (12) .

Ejemplo: en la mencionada sentencia del Código de Justicia Militar, el TC sostuvo

que el artículo 148 de tal código [El militar o policía que en beneficio propio o de
terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo
de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor a tres ni mayor a seis años], tenía como finalidad “(...) prevenir
respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio
de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional como es el uso debido de insignias o
distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que les asigna la
Constitución. Como tal, dada su relevancia constitucional, este bien jurídico merece
protección por parte del Estado” (13) .

a.2. Verificación de que la medida legislativa sea adecuada para conseguir

el fin legítimo propuesto

En este punto no se exige que la medida legislativa sea la más adecuada o no para
conseguir el fin propuesto –pues ello será el resultado final del test–, sino tan solo si la
medida legislativa sirve para conseguir el fin propuesto que no es otro que la
protección de un bien jurídico constitucionalmente relevante. Consiste, si se quiere, en
una simple verificación de si un medio sirve para un fin.

Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa

cuestionada (artículo 148 del CJMP) es adecuada para lograr el fin de relevancia
constitucional que se pretende” (14) .

b) La prueba de “necesidad”

Este punto es en el que normalmente se va a manifestar la afectación del principio

de proporcionalidad y consecuentemente del derecho fundamental intervenido por la
ley penal objeto de control. “De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida
de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el
derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la
misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto” (15) .

En otros términos, la medida legislativa penal objeto de control debe ser necesaria
para conseguir el fin propuesto, el mismo que ya fue determinado en el punto anterior.
De existir una medida menos gravosa para el derecho fundamental comprometido y
que cumpla el mismo fin, entonces la medida legislativa resultará inconstitucional.

Este subprincipio se encuentra relacionado, entre otros, con el principio de

fragmentariedad del Derecho Penal. Al respecto, el Tribunal Constitucional (Exp. 0012-
2006-PI/TC) se apoya en las posturas de Hurtado Pozo y de Caro Coria. Según el
primero, “(...) el recurso limitado a la represión penal por parte del Estado es una
exigencia a respetar debido a que la sanción penal afecta de manera grave los
derechos fundamentales del individuo. Solo debe recurrirse a este medio cuando sea
en absoluto necesario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la consolidación
de ciertos esquemas de conducta no sea alcanzable mediante otras previsiones (...)
Para que el Derecho Penal no sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que
busca evitar, para que el remedio no sea peor que el mal combatido, la represión penal
debe intervenir solo en la medida en que se necesaria y si es conforme al objetivo
perseguido” (16) .

Según el segundo, prosigue el tribunal, el juicio de necesidad de la pena “obedece a

criterios de utilidad o rendimiento social de modo que, previo al paso de la intervención
penal, es ´necesario` evaluar la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de
proteger los bienes jurídicos al menor coste social posible, si en el caso concreto se
aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho Civil, entonces
no existirá necesidad de instrumentar una medida tan drástica como la pena (...) es
necesario articular el juicio de necesidad de pena con la misión del DP [Derecho
Penal], en concreto con los fines de la pena que (...) están vinculados a la función
motivadora en el marco de la necesidad de prevención general negativa, limitada por
los fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad. En consecuencia,
hay necesidad de pena solo si los medios extrapenales son incapaces de dispensar
una adecuada protección al bien jurídico y siempre que la pena sea útil para motivar la
inhibición de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente” (17) .

Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa

cuestionada (artículo 148 del CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad
personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que
pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente
idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así por ejemplo,
mediante la utilización de disposiciones de derecho disciplinario, entre otros. En efecto,
el derecho disciplinario (manifestación de la potestad sancionatoria del Estado menos
aflictiva que el Derecho Penal), resulta también idóneo para proteger el aludido bien
jurídico de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho
Penal. En otros términos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho
Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la libertad personal,
(mediante la aplicación de una pena privativa de libertad), debe verificar y utilizar otros
medios, tales como los que contiene el derecho disciplinario, entre otros (mediante la
aplicación de sanciones tales como suspensiones, pases a situación de disponibilidad
o pases a la situación de retiro), para lograr la misma o mejor protección de un bien
jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”. En consecuencia, al no
haber superado esta prueba, el TC declaró inconstitucional la aludida ley penal, por lo
que en este caso ya no se requiere pasar la siguiente prueba.

c) La prueba de la ponderación de los derechos fundamentales o bienes

constitucionales en conflicto

Según este subprincipio, “la importancia del objetivo que persigue la intervención en
el derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del
derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la
intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello
implica para su titular y para la sociedad en general” (18) .

Aquí se evalúa la proporcionalidad en estricto sentido, entre dos pesos o

intensidades: i) aquel que se encuentra en el grado de realización del fin de la medida
estatal penal objeto de control; y, ii) aquel que radica en el grado de afectación del
derecho fundamental intervenido. El primero de estos debe ser, por lo menos,
equivalente al segundo.

Ejemplo: siguiendo con la referida sentencia, pero ahora refiriéndonos a otro tipo
penal, el TC sostuvo que en el caso del artículo 108 del Código [El militar o policía que,
en conflicto armado, cumple funciones de centinela o vigía designado para
desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma
inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier anomalía o no usar sus armas en
caso de ataque para repeler el peligro, será sancionado con pena privativa de la
libertad no mayor de diez años y noventa a ciento veinte días-multa], el grado de
realización del fin de relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto de
aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el correcto funcionamiento del
servicio de seguridad en conflicto armado ), es, por lo menos, equivalente al grado de
afectación de la libertad personal (afectada mediante la imposición de una pena
privativa de libertad)” (19) .
 IV. CONCLUSIONES

Como se ha mencionado, son escasos los pronunciamientos del Tribunal

Constitucional en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el control
del legislador penal. Estimamos que ello obedece, entre otros aspectos, a una
determinada concepción, según la cual la punibilidad de conductas y la fijación de
sanciones son competencias exclusivas del legislador penal. Es decir, que el diseño de
la política criminal es una tarea exclusiva del Parlamento, excluyendo de este modo los
controles jurisdiccionales en tales casos.

Tal concepción, sin lugar a dudas, debe cambiar, sobretodo en estos tiempos, en los
que los Parlamentos se vienen caracterizando por una cada vez mayor producción de
leyes penales, las que vienen acompañadas en muchos casos de elevadas penas. Es
aquí donde se hace necesaria la utilización de mecanismos como el principio de
proporcionalidad, ya sea para controlar aquellas leyes penales en las que se
manifiestan los excesos en los que incurre el legislador o para controlar aquellas leyes
que despenalizando ciertas conductas evidencian la desprotección de derechos
fundamentales o bienes constitucionales cuya protección es exigida por la
Constitución.

Ciertamente, tal labor de los Tribunales Constitucionales, exige, conforme al

principio de corrección funcional, que tales órganos, al realizar su labor de control, no
desnaturalicen las funciones y competencias que el constituyente ha asignado al
legislador penal, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente
garantizado.

NOTAS

(1) “Strafvefahrensrecht”. München, 1987. Pág.11. Citado por GONZALES-

CUELLAR SERRANO, Nicolás. “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal”. Colex. Madrid, 1990. Pág.25.

(2) CARBONELL MATEU, Juan Carlos. “Derecho Penal. Concepto y principios

constitucionales”. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág. 83.

(3) Exp. Nº 0019-2005-PI/TC FJ 35.

(4) Según Hernán Hormazabal “habría de ser en Italia donde con mayor
intensidad y, por lo mismo, con mayor riqueza, se habría de replantear la discusión
sobre el bien jurídico desde una perspectiva jurídico-constitucional. Quizá el porqué de
la preocupación por vincular al Derecho Penal con la Constitución se encuentre en el
hecho de que aún esté vigente el Código Rocco en el marco de una Constitución
republicana avanzada”. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Bien jurídico y Estado
Social y Democrático de Derecho”. Idemsa. Lima, 2005. Pág. 140.

(5) BRÍCOLA, Franco. “Scritti di Diritto Penale” . Giuffré. 1997. Milano. Pág. 565.
Esta obra reproduce el artículo sobre “Teoría Generale del Reato” publicado en el En:
Novísimo Digesto Italiano. Tomo XIX, Turín, Utet.
 (6) STCE 105/1998.

(7) HORMAZÁBAL, Hernán. Ob. cit. 187. Asimismo, sobre el particular el TC ha

sostenido que “(…) existe un principio que dada su configuración resulta de ineludible
atención por parte del Estado cuando ejerce el ius puniendi . Se trata del principio del
Estado Social y Democrático de Derecho (…) En un Estado Social y Democrático de
Derecho, el Derecho Penal debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los
ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que
desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o las
garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme
a ello, el Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a
los principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de
proporcionalidad, entre otros (…)”. Exp. Nº 0012-2006-PI/TC FF.JJ. 6 y 9.

(8) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Aproximación al Derecho (...)” Pág. 275.
Citado por AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en Derecho
Penal. Edersa. Madrid, 1999. Pág. 187.

(9) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación

penal”. En: El Derecho de los derechos . Colombia, Universidad Externado de
Colombia. Pág. 116.

(10) Artículo 148.- El militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga
uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor
a tres ni mayor a seis años.

Artículo 115.- El militar o policía que, a sabiendas, se incapacita o da su

consentimiento para ser incapacitado por mutilación, enfermedad o por cualquier otro
medio con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra
situación militar o policial, será sancionado con pena privativa de la libertad, no menor
de seis meses ni mayor de dos años.

Artículo 116. - El militar o policía que simula una enfermedad o defecto físico
con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situación
militar policial, será reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de seis
meses ni mayor de dos años.

Artículo 117.- El militar o policía que colabora o facilita la incapacidad o

simulación a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con pena privativa
de la libertad no mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa (…).

Artículo 125.- El militar o policía que amenaza o pide explicaciones al superior

con ocasión de órdenes legítimas con el propósito de no cumplirlas, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.

(11) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales”. CEPC. Madrid, 2003. Pág. 687.

(12) Exp. Nº 0012-2006-PI/TC FJ 32.

 (13) Exp. Nº 0012-2006-PI/TC FJ 105.

(14) Ídem.

(15) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales”. Ob. cit. Pág. 734.

(16) HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal. Parte General”.

Tercera Edición. Grijley, Lima, 2005. Pág. 47.

(17) CARO CORIA, Dino Carlos. “Principio de lesividad de bienes jurídico-

penales”. En: Código Penal comentado. Gaceta Jurídica. Tomo I. Pág. 140.

(18) BERNAL PULIDO, Carlos. “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad

en el control de constitucionalidad de las leyes”. En: El Derecho de los derechos .
Colombia, Universidad Externado de Colombia. Pág.67.

(19) Exp. Nº 0012-2006-PI/TC FJ 107.

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Contáctenos en: informatica@gacetajuridica.com.pe

[1]

Profesor de los postítulos de Derechos Fundamentales y Derecho procesal Constitucional de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, profesor de la Academia de la Magistratura y asesor jurisdiccional del
Tribunal Constitucional.