Universidad San Francisco de Quito

Colegio de Jurisprudencia

Medicina Legal

Mala Práctica Médica y Responsabilidad

Profesional en el Ecuador

Alejandro Baño, Gabriela Campaña, Leonardo Coronel, Juan Espinel

Quito, 27 de noviembre de 2018

Contenido

Aspectos introductorios ............................................................................................. 3

¿Qué es el deber general de cuidado? .................................................................... 3

¿Qué es la Lex Artis? ............................................................................................. 4

¿Qué es la responsabilidad médica? ....................................................................... 5

Mala práctica médica: ¿Cómo se refleja en el procedimiento administrativo? ......... 6

Mala práctica médica: un problema en el ámbito penal ecuatoriano ......................... 7

¿Por qué debería abordarse desde una perspectiva penal? ......................................... 8

1) Necesidad social ........................................................................................... 8

2) Responsabilidad objetiva .............................................................................. 9

3) Daños extrapatrimoniales ............................................................................. 9

¿Por qué no debería abordarse desde una perspectiva penal? .................................... 9

1) Denuncias injustificadas ............................................................................... 9

2) Discriminación hacia la profesión médica.................................................. 10

3) Contradicción entre la naturaleza de la profesión y la categoría de delito . 10

Soluciones ................................................................................................................ 11

Caso clínico: responsabilidad del médico legista .................................................... 11

Hechos .................................................................................................................. 11

Análisis penal de la conducta de los médicos legistas ......................................... 15

Referencias ............................................................................................................... 17

2
 Aspectos introductorios

¿Qué es el deber general de cuidado?

El deber general de cuidado es un estándar que hace referencia al cumplimiento de

los parámetros mínimos y necesarios que haría una persona para realizar una actividad de
manera diligente o cuidadosa, que en el caso de suceder alguna desgracia o accidente
contra terceros y no se genere culpa por su actuar.

Enrique Barros define al deber general de cuidado como “un concepto normativo pero
también típico, que responde a la manera como actuaría una persona razonable y diligente
atendida las circunstancias que se susciten” (Barros, pág. 16). Por otro lado, el penalista
CarlosTiffer hace referencia a éste término como “El cumplimiento del deber de cuidado
gira alrededor de dos aspectos: información y capacitación”(Tiffer, 1992). Para el
cumplimiento del deber general de cuidado se deben cumplir con ciertos criterios:

a. Capacidad: Que el médico utilice medios idóneos, como su capacidad y

experticia.
b. Circunstancias de lugar y tiempo: condiciones en la que se emplea el
conocimiento profesional.
c. Fases de actuación: acompañamiento en la evolución del paciente.
d. Responsabilidad de actuación individual: valoración de los avances.

El deber general de cuidado se fundamenta bajo el principio Neminem Laedere, cuyo

significado expresa la importancia de no dañar a otros. Por lo que va a depender de cada
persona conservar una conducta que no vulnere las esferas de terceros. En el caso médico,
se propone que dentro del manual ético de Médico se encuentra:

1. Respetar el ordenamiento médico jurídico y legislación vigente.

2. Dar atención profecional ininterrumpida.
3. Proporcionar atención competente, honesta y diligente todo el tiempo.
4. Remitir a otro médico cuando se limite la competencia de atención
5. Prohibir el uso de ensayo de nuevos medicamentos, sin consentimiento del
paciente.

3
 6. Dar información continua al paciente y familiares sobre su diagnóstico, “A mayor
riesgo, mayor información”.

¿Qué es la Lex Artis?

El deber general de cuidado del médico se fundamenta en la lex artis, definida como
“la buena práctica profesional de acuerdo a criterios generales admitidos por la profesión,
aplicada a cada caso particular, teniendo en cuenta factores como lugar, tiempo, persona,
circunstancias, etc. que se dan en cada paciente”(Tribunal Supremo de España, 11 de
marzo de 1991 y 26 de marzo 2004).

La lex artis no solo es aplicada en el caso médico, sino en otras actividades que
merezcan experticia y conocimientos técnicos. Por lo que este término busca determinar
un modelo de conducta necesaria para aquellas personas que por su labor o profesión
podrían desarrollar daños a terceros, y por tanto, su conocimiento debe mantener un
mayor cuidado y diligencia a la realización de su trabajo (Diez Picazo y Ponce de León,
pág. 97-98)1.

Vidal Olivares determina que “la diligencia del profesional no puede confundirse con
la simple diligencia del obrar cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad
de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención”
(Olivares, pág. 5). Bajo esta línea argumentativa, mientras más específica es la actividad
a realizar, el cuidado que se aplique va a ser mayor.

Si la LEX ARTIS significa el modo de hacer las cosas bien, la mala praxis supondría
no cumplir adecuadamente, salvo justificación razonada, con las reglas y preceptos
destinados a este fin. De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, se define a
la negligencia como la falta de cuidado o la implicación de un riesgo para la persona que
los origina o para terceros, producida por la omisión de cálculos previsibles y posibles
(RAE, 2014).

La negligencia médica ocurre cuando la atención brindada por el médico produce

algún daño en el paciente, sea moral o físico, por el apartamiento de los estándares

1
Díez Picazo y Ponce de León determina que la importancia de la “pericia se convierte en un modelo
de conducta de necesaria observancia por quien posee determinados conocimientos o determinadas técnicas
o formas de destreza” (Diez Picazo y Ponce de León, pág. 97-98).

4
médicos exigibles. Es importante destacar la imposible confusión de la negligencia con
la impericia y la imprudencia. Dado que la negligencia únicamente se da, cuando hay una
falta del cumplimiento de cuidado. La impericia tiene lugar cuando existe falta de
preparación experiencia, habilidad o conocimiento para realizar un actividad. Por otra
parte la imprudencia hace referencia al actuar de una persona temeraria, que aunque
conoce las posibles consecuencias de su actuar, lo realiza.

En el ámbito penal, ésta negligencia se deriva en la conceptualización de mala

práctica médica. El penalista Carlos Tiffer lo define como “error involuntario vencible,
un defecto o falta de aplicación de métodos, técnicas o procedimientos de actuar
profesional que causan problemas en la salud” (Tiffer, 1992). Su efecto jurídico directo
por este érroneo desempeño del médico con el paciente se desencadena en la
responsabilidad.

¿Qué es la responsabilidad médica?

La responsabilidad determina la obligación de responder por los actos que han

generado un daño. Es decir, un detrimento o menoscabo a una persona. Los elementos
fundamentales para determinar la responsabilidad se basan en el autor del daño, el daño
per sé y la víctima. Con estos tres elementos identificados, el objetivo es que el autor se
haga cargo de indemnizar a la víctima por el daño generado en el curso de su actividad.

Para efectos de la médicina, el doctor, tras su mala práctica médica por la falta del
deber objetivo de cuidado tiene que ser responsable por el detrimento generado en su
paciente. Claro está, que en este caso se parte desde el supuesto en el que un doctor ha
actuado sin un buen manejo de su lex artis objetivamente. Pero, ¿Qué sucedería en el caso
que habiendo sido diligente en su actuar y práctica médica, se generó un perjuicio en el
paciente?

Evidentemente el doctor no solo responde a su práctica médica como conocedor de

la ciencia y la experticia, sino también se debe al contrato celebrado al momento que
fueron requeridos sus servicios y el aporte al ministerio de Salud. Por lo que el médico se
encuentra en una encrucijada donde si bien podría eximirse de la culpa, aún puede ser
responsable en el área penal, civil y administrativa como se detallará a continuación.

5
 Mala práctica médica: ¿Cómo se refleja en el procedimiento administrativo?

La cuestión de la relación entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, surgida

en sus orígenes con la finalidad de determinar la naturaleza penal o administrativa del
segundo, se ha mantenido hasta la fecha, si bien, animada por un motivo distinto;
examinar la posibilidad de aplicar los principios rectores del primero al segundo. Así,
cabe analizar cuál es la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador a fin de
entender si este es realmente efectivo.

El procedimiento administrativo sancionador constituye un procedimiento especial

mediante el cual la Administración Pública ejercita el ius puniendi, dentro de la unidad
de la potestad sancionadora, y es indudable que en este marco, en el que como
consecuencia de dicho procedimiento puede el ciudadano verse sancionado, las garantías
propias del procedimiento han de ser observadas con exquisito rigor2. La potestad
sancionadora de la Administración no es una potestad administrativa más, sino que forma
parte de la potestad punitiva del Estado.

La disciplina, que sujeta a los individuos a unas determinadas reglas de conducta -

"Observancia de las leyes y ordenamientos de una profesión o Instituto", según el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es elemento necesario en toda
comunidad organizada; factor esencial de su funcionamiento; presupuesto y requisito de
su operatividad y eficacia, todo lo cual explica la existencia de regímenes disciplinarios
tanto en las instituciones públicas como en las privadas.

Así para sancionar a miembros del gremio médico, se aplica la ley administrativa
correspondiente: Ley Orgánica de Salud. En este régimen tienen jurisdicción, de acuerdo
al artículo para conocer, juzgar e de la ley nombrada imponer las sanciones previstas en
esta Ley y demás normas vigentes, el Ministro de Salud Pública, el Director General de
Salud, los directores provinciales de salud; y los comisarios de salud; mismas que
actuarán de oficio, por denuncia o informe para conocer y sancionar las infracciones
señaladas. Las denuncias se presentan en forma verbal o por escrito.

2
José Suay Rincón, “La potestad sancionadora de la Administración-en Comentarios a la LRJAP y
PAC”, (Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, Madrid, 1993), pág. 220.

6
 Las infracciones determinadas en esta ley se sancionarán con: multa, suspensión del
permiso o licencia, suspensión del ejercicio profesional.

Ahora bien, respecto del proceso en sí, no dista de uno normal en el cual se imponga
una sanción por el incumplimiento de tal o cual reglamento. Sin embargo, la principal
crítica que genera este sistema es que no brinda énfasis real en la reparación a la víctima.
El producto de las multas que se recauden por infracciones a lo dispuesto por la Ley
Orgánica de Salud y sus reglamentos, es utilizado en la respectiva jurisdicción en donde
se las impone, debiendo destinarlo para la atención y mejoramiento de los servicios de
salud de la respectiva dirección provincial. Es decir no se brinda reparación integral a la
víctima como sí funciona en la vía penal.

Pese a ello, debe denotarse que este procedimiento es seguido casi en su totalidad por
médicos o abogados con conocimiento de procedimientos de salud, por tanto se ofrece
una vía mucho más laxa, efectiva y especializada en cuanto a la imposición de sanciones
en temas de salud.

Por último cabe indicar que abrir el espacio a procesos penales, no hace más que
agrandar el poder punitivo del Estado, lo que en el nuevo marco constitucional, debe ser
eliminado o al menos disminuido.

Mala práctica médica: un problema en el ámbito penal ecuatoriano

En la práctica médica, con mucha frecuencia se cuenta con una decisión

evidentemente correcta y una o más decisiones evidentemente incorrectas, en tal caso
normalmente se tomará la decisión correcta: lo contrario representaría seguramente un
error. Sin embargo, también nos enfrentamos a situaciones en las que no hay una decisión
evidentemente correcta o una decisión evidentemente incorrecta, en tal caso es necesario
emplear el criterio médico para elegir la que se considere la mejor decisión; en ese
momento se estará frente al riesgo de cometer una impericia3.

Teniendo en cuenta el gran riesgo de cometer un error que existe en la práctica

médica, se configura la posibilidad de caer en la mala práctica médica. En el Ecuador, se

3
Aguirre-Gas, H., & Zavala-Villavicencio, J., & Hernández-Torres, F., & Fajardo-Dolci, G. (2010).
Calidad de la atención médica y seguridad del paciente quirúrgico. Error médico, mala práctica y
responsabilidad profesional. Cirugía y Cirujanos, 78 (5), p.456.

7
propone el concepto de mala práctica como la responsabilidad profesional derivada del
ejercicio inadecuado de la práctica profesional, por incompetencia, impericia, o
negligencia. Esta calificación corresponde a la autoridad competente, e idealmente
debería fundamentarse a través de expectativas e informes técnicos, el artículo 146 del
Código Orgánico Integral Penal es el que aborda la conducta en cuestión:

Artículo 146.- Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al
infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte
de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. El proceso de habilitación
para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley. Será
sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones
innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de
cuidado deberá concurrir lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis
aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de
cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones
objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho. 4

Como se mencionó anteriormente, este artículo no se refiere exclusivamente al

ejercicio de la profesión de la salud, más bien aborda a todas las profesiones de manera
amplia. Sin embargo, en su esfuerzo de cubrir la mayor cantidad de presupuestos
jurídicos, este artículo carece de criterios técnicos para calificar el ejercicio de cada
práctica profesional. Esto es en realidad preocupante debido a que no todas las
profesiones son por su objeto riesgosas, y si lo son, la práctica médica es sin duda aquella
que representa la mayor cantidad de riesgos.

¿Por qué debería abordarse desde una perspectiva penal?

1) Necesidad social

No solamente se trata de una necesidad jurídica para habilitar una vía con la que se
pueda perseguir a los responsables, sino que existe una fuerte necesidad social de que
todo médico responda ante las autoridades de los daños y perjuicios ocasionados por las
faltas voluntarias, o involuntarias, pero previsibles y evitables, cometidas en el ejercicio

4
Código Orgánico Integral Penal. Artículo 43. Registro Oficial Suplemento No.180 de 10 de febrero
de 2014.

8
de su profesión5. Este es un punto complejo debido a la conmoción social que generaría
despenalizar la mala práctica, lo cual incluso desde una perspectiva de política pública
potencialmente crearía incentivos en reducir el nivel de diligencia de todos los
profesionales, no solamente de médicos.

2) Responsabilidad objetiva

La responsabilidad objetiva, como se ha mencionado antes, es un tipo

de responsabilidad civil que se produce con independencia de toda culpa por parte
del sujeto responsable. Este es un punto a favor para atribuir responsabilidad penal a las
conductas que ocasionen un daño al usuario, debido a que el mero hecho de que dichas
afectaciones deriven de actos no intencionados no es suficiente para eximir cualquier
acción contra el autor. En efecto, especialmente en el área médica que es por sí misma
una profesión por su objeto riesgosa, una falta de preparación por parte del experto puede
ocasionar daños irreversibles de los cuales se hablará a continuación.

3) Daños extrapatrimoniales

¿Cómo se puede cuantificar la habilidad de caminar en dinero? En efecto, esto es algo

sumamente complicado, por no decir imposible. Por esta razón, la vía civil, junto a las
garantías de no repetición, no son suficientes en todos los casos para reparar el daño
ocasionado por impericia. La reparación por el dinero entonces solo cumple un rol como
medida entre los bienes, pero no reemplaza la aflicción. Sustituye en el caso de los bienes
materiales la obligación incumplida por medio de la indemnización, pero en los daños
extrapatrimoniales esto no puede realizarse.

¿Por qué no debería abordarse desde una perspectiva penal?

1) Denuncias injustificadas

Sin lugar a dudas, el término de mala práctica médica se ha vulgarizado

enormemente durante las últimas décadas. Hoy en día, los usuarios escuchan este
sofisticado término como si se tratara de algo cotidiano, y no es para nada el caso. Por
esta razón, se ha adquirido una percepción social de que es común y viable realizar
denuncias por mala práctica, incluso tratándose de casos donde no se ha configurado un

5
M.S. Gisbert Grifo, A. Fiori. "Responsabilidad médica". Medicina Legal y Toxicología. Elsevier-
Masson (ed.) p.109.

9
daño o, en el caso de haber un daño, devenga por razones extra médicas. Por ejemplo, es
el caso de un paciente que no es diligente en la preservación de su salud o que no sigue
un tratamiento a cabalidad. Claramente, aquí no se configuran los preceptos necesarios
para estar en el área de mala práctica, donde el médico ha proporcionado un servicio
adecuado, pero que no tiene control sobre la forma en la que el paciente cumplirá con sus
indicaciones. Además, algo que los denunciantes no toman en cuenta son los daños que
se provocan independientemente hacia el médico, a pesar de no ser responsable. La simple
denuncia genera un degrado crítico en la reputación del profesional quién, a pesar de estar
amparado por la presunción de inocencia, inmediatamente sufrirá daños por la
masificación del mundo mediático.

2) Discriminación hacia la profesión médica

Como se aludió anteriormente, el artículo 146 del COIP no trata a todas las
profesiones de la misma manera. Las ocupaciones donde se puedan presentar casos de
mala práctica profesional que deriven en homicidio culposo son ínfimas, por lo que los
médicos son los más afectados y los operadores más fáciles de perseguir por este tipo
penal. Efectivamente, esto por sí mismo crea una presión permanente (e innecesaria) al
momento de ejercer la profesión, lo cual únicamente eleva los niveles de fracaso en
operaciones riesgosas y complejas, además de eliminar incentivos por atender
emergencias.

3) Contradicción entre la naturaleza de la profesión y la categoría de delito

La medicina es una carrera dirigida a diagnosticar, tratar, curar, y evitar enfermedades

que afectan las vidas de las personas. Esto quiere decir que, por su objeto, los médicos
están a cargo de enfrentar situaciones que perjudican las condiciones de los demás, o que
incluso, pueden derivar en la supervivencia o muerte de los pacientes. Sin embargo, en
una operación con un porcentaje de éxito tan bajo como en el caso del cáncer de páncreas,
¿en realidad debería el médico ser privado de su libertad en caso de fracaso? Claro, esto
tomando en cuenta que el profesional haya respetado la lex artis y haya sido diligente en
su actuar. A modo de símil, es como si a un abogado se lo privara de libertad en caso de
perder un juicio, lo cual es una expectativa razonable por sí misma de la profesión.
Adicionalmente, es incluso más contradictorio abordar este tema desde la perspectiva

10
penal cuando se toma en cuenta que según establece el COIP, este es un delito que
pertenece a la categoría de culposo, donde no se admite participación.

Artículo 43.- Cómplices.- Responderán como cómplices las personas que, en forma dolosa,
faciliten o cooperen con actos secundarios, anteriores o simultáneos a la ejecución de una infracción
penal, de tal forma que aun sin esos actos, la infracción se habría cometido. No cabe complicidad en
las infracciones culposas.6
¿Qué sucede en los procedimientos extensos y especializados donde el paciente
recibe atención de muchos médicos? ¿Cómo individualizar la responsabilidad?

Soluciones

Las posibles soluciones que se proponen en este trabajo se reducen a lo siguiente: una
cooperación entre el área jurídica y el área de la salud. Así como los expertos en medicina
no son expertos en derecho, aquellos estudiosos del derecho no lo son en la medicina. Por
esta razón, la técnica legislativa y los alegatos de los abogados son fundamentados en
cuestiones abstractas y valorativas con mucha frecuencia. Es así como se requiere la
inclusión de médicos para diferenciar qué es una mala práctica y qué no lo es.
Adicionalmente, se necesita una mayor intervención de peritos especializados en los
juicios, pues la medicina es un área gigantesca y no es viable encargar pruebas periciales
a médicos generales cuando se trata de una rama específica.

Caso clínico: responsabilidad del médico legista

Hechos

Joven colombiano, de 33 años, residía en un departamento junto a su esposa y su hija

menor. Él fue desaparecido y encontrado muerto 13 días después, en un alto proceso de
descomposición, en la laguna de Yaguarcocha, en la provincia de Imbabura. Así terminó
la vida de Francisco Javier Cajigas Botina hace ya tres años, en un lamentable contexto
de incertidumbre e injusticia que aún se percibe.

El 16 de noviembre de 2015, un día antes de desaparecer, Francisco y su conviviente

Angie decidieron acudir a una fiesta juntos. Pasada la noche se despidieron y fue la última
vez que su pareja lo vio vivo.

6
Código Orgánico Integral Penal. Artículo 43. Registro Oficial Suplemento No.180 de 10 de febrero
de 2014.

11
 De acuerdo a los moradores del sector, Francisco llegó a su casa en estado etílico.
Fue abordado por uniformados de la Policía Nacional quienes lo detuvieron por el
presunto robo de un retrovisor. En ese momento, él y un policía –hoy sospechoso-
tuvieron una riña y dentro de ese contexto vecinos relatan que escucharon al policía
amenazar con “irle a pegar a Yaguarcocha”, práctica bastante cotidiana –esperando que
ya no sea así- a las personas aprehendidas por este tipo de “autoridades” que ajustician,
golpean y maltratan sin juicio ni ley de por medio.

Iniciada una investigación y tras la notoria ausencia de Francisco, un coronel decidió

llamar e identificar a los agentes que lo habían detenido el 17 de noviembre: José S.,
Miguel E., Edwin P., Jaime A. y Juan Carlos T. De acuerdo a las versiones que se registran
en el expediente, Francisco fue llevado a la Fiscalía de Flagrancia, en donde por falta de
mérito en la detención, se dispuso su libertad. Pese a esta disposición, los efectivos
aseguran que le preguntaron a Francisco dónde quedaba su domicilio, lo trasladaron desde
el centro de Ibarra hasta la cercanía de Yaguarcocha y supuestamente lo dejaron en una
discoteca; versión que dista de los testimonios de los habitantes aledaños, pues al hoy
occiso se lo vio por última vez dentro de un vehículo policial.

El 30 de noviembre de 2015, Francisco fue localizado en fase enfisematosa de

putrefacción y con el rostro casi irreconocible, producto de la antropofagia. Su cuerpo fue
encontrado a pocos metros de un conducto de agua que conectaba con la orilla de la laguna
y que había servido para que el olor a muerte sea percibido por canes de búsqueda y
rescate.

Como indica el procedimiento, tras la identificación técnica del cadáver se procedió

a realizar su necropsia para conocer la causa de muerte: traumatismo craneoencefálico
causado por un objeto contundente. Francisco fue ejecutado por la espalda y sus
vestiduras dejaban notar varias excoriaciones.

El caso, desde entonces, se encuentra en conocimiento de la Fiscalía de Ibarra en la

etapa pre procesal de investigación previa, sin formulación de cargos, sin imputación
clara y con un retardo notorio en la investigación.

Ahora bien, en el mismo ámbito de la investigación por este crimen ahondan más las
irregularidades encabezadas y dirigidas por la Fiscalía General del Estado y la Policía
Judicial. Se esperaría que el trabajo de los médicos legistas y forenses sea en favor de

12
conocer la verdad de los hechos y aportar a la investigación; aquí esto no sucedió. Cuando
el cadáver de Francisco fue encontrado, era necesario trasladarlo a la ciudad de
Esmeraldas a fin de que se realicen las pericias correspondientes, en razón de que Ibarra
no cuenta con un departamento de medicina legal y ciencias forenses. Una vez finalizadas
las experticias sobre el cuerpo, el 12 de diciembre de 2015, fue entregado a sus familiares
embalado herméticamente por la presencia de bacterias peligrosas, el médico legista
encargado Ángel N. y el disector, Leonidas F. se negaron rotundamente a dejar ver el
cuerpo. Pese a ello, y confiando en que nada raro sucede, la familia llevó el cadáver a
Colombia, tierra natal de Francisco.

El 20 de mayo del 2016, por necesitar nuevos elementos dentro de la investigación

por la muerte de Francisco, se realizó la exhumación del cadáver para que se hagan los
nuevos análisis. En el cementerio de la ciudad de Pasto en Colombia, el Cuerpo Técnico
de Investigación (CTI), el equipo de Medicina Legal de Nariño, el antropólogo de la
ciudad de Bogotá, el fiscal Jefferson Ibarra – Ecuador, miembros de la Dirección Nacional
de Delitos contra la Vida, Muertes Violentas, Desapariciones, Extorsión y Secuestros
(Dinased) y el representante del Ministerio del Interior- Ecuador informaron que el cuerpo
de Francisco no estaba completo, le faltaba el cráneo. Para sorpresa de los asistentes,
incluyendo autoridades de la Fiscalía General, el cuerpo no tenía cabeza.

A partir de este sospechoso suceso, el 7 de junio del 2017, se inició un proceso penal
por el delito de alteración de evidencias y elemento de prueba contra el médico legista
del Centro Forense de Esmeraldas Ángel N., y los auxiliares Leonidas F. y Sergio R. De
las investigaciones se obtuvo que la cabeza desprendida del cuerpo de Francisco se
encontraba en una gaveta del Centro Forense de Esmeraldas. Fue hasta septiembre del
2017 que la familia de Francisco recibió el cráneo por parte de la Fiscalía ecuatoriana y
fue trasladado de inmediato a la ciudad de Bogotá para una prueba de ADN que permita
cotejar la identidad del cráneo con la del joven.

Los expertos de esta ciudad contactaron a Esmeralda Enrique, cuñada de la víctima,

para informarle que era imposible realizar la prueba de ADN. El cráneo había sido lavado
con un químico fuerte que alteró su composición, es decir, que ya no se podían utilizar
los métodos tradicionales de identificación humana, precisamente por lo frágil que se
volvió el objeto de la pericia. Para identificar su identidad, los expertos forenses de

13
Bogotá sugirieron que se realice una prueba morfológica con el cuerpo de Francisco.
Recién este primer trimestre de 2018, la familia Cajigas Botina logró dar cristiana
sepultura a Francisco, como era el deseo de doña Carmen, su madre.

Se formuló cargos en contra de tres funcionarios públicos de medicina legal del

Centro Forense de Esmeraldas por el delito de alteración de evidencias y elemento de
prueba sancionado con una pena de 1 a 3 años de prisión como lo establece el artículo
292 en el Código Orgánico Integral Penal (COIP). Pena debidamente proporcional al
daño que se había causado: el entorpecimiento de la investigación y la posible dificultad
aumentada para conocer la verdad.

El 07 de noviembre de 2018 se realizó la audiencia de juzgamiento en contra de Ángel

N., médico legal del Centro Forense de la misma provincia, y los auxiliares Leónidas F.
y Sergio R. En la audiencia, el fiscal del caso Jefferson Ibarra, relató la lesión al bien
jurídico protegido: la administración de justicia. También se indicó que la separación del
cráneo del cuerpo, no solo era anti técnico, sino que por sí misma configuraba el designio
de causar daño en el delito de alteración de evidencia porque el cadáver en su integralidad
podía dar evidencia de lo sucedido, hecho que cambia sustancialmente cuando no puede
ser objeto de análisis pericial, agravándose la malicia delincuencial cuando existió la
rotunda negativa de Leonidas F. ante la solitud de los familiares de Francisco para ver su
cuerpo.

Ibarra también dijo que los testimonios de los peritos, así como el de los procesados
y las pruebas documentales demostraron la materialidad y responsabilidad del delito por
lo cual acusó como autor director al médico Ángel N. y al auxiliar Sergio R. y a Leónidas
F. como cómplices.

En su testimonio Sergio R. expuso al Tribunal que había sido él quien lavó la cabeza
de Francisco, y que posteriormente, por órdenes del médico legal guardó el cráneo en una
gaveta del Centro Forense. Además, contradijo la versión de Leónidas F. que aseguró no
haber participado en la autopsia y embalaje del cuerpo. Según Sergio, Leónidas sí
participó en las dos actividades.

Al finalizar la audiencia de juzgamiento, el Tribunal de Garantías Penales de

Esmeraldas presidido por el juez Juan José Chele Villamar consideró que estos actos no
fueron suficientes para configurar el delito de alteración de evidencia. El argumento de

14
los magistrados se basó en que el cráneo “no fue sustituido por otro” y que en virtud de
que “era el mismo cráneo” no existió delito de alteración. Además, el juez ponente, dijo
que la Fiscalía no logró determinar la materialidad ni el nexo causal de responsabilidad
con los procesados y que los hechos simplemente pudieron constituir una “omisión
administrativa”, lo cual no puede ser juzgado por el Tribunal Penal. Frente a esta grave
falta de justicia, la Fiscalía apelará ante la Corte Provincial.

Análisis penal de la conducta de los médicos legistas

El delito por el que se persigue de forma general a los médicos legistas por acercarse
a un objeto pericial como es el cadáver es el “Art. 292.- Alteración de evidencias y
elementos de prueba.- La persona o la o el servidor público, que altere o destruya
vestigios, evidencias materiales u otros elementos de prueba para la investigación de una
infracción, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años”; delito que
no se configura con culpa (falta al deber objetivo de cuidado), sino dolo: designio de
causar un daño, que será directo.

Con la categoría del dolo directo, no se pueden abarcar todos los casos en los que el
resultado producido debe, por razones político-criminales, imputarse a título de dolo. Así,
cabe también hablar de dolo aunque el querer del sujeto no esté referido directamente a
ese resultado. Se habla entonces de dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se
representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo,
sigue actuando, admitiendo su eventual realización.

En el presente caso deben analizarse dos presupuestos fácticos de vital importancia.

 En un primer plano, el médico legista tiene el rol de determinar causa de
muerte, manera de muerte y tanatocronodiagnòstico en un proceso de muerte
sospechosa. Es decir que cuando un perito procede a realizar una necropsia tiene
el objetivo de dilucidar el contexto en una muerte que tiene un contexto violento
y por tanto, conoce el precedente de la existencia de una fase pre procesal o
procesal.
 En el presente caso el cadáver es de vital importancia como prueba
material de una ejecución extrajudicial pues como objeto pericial debe tener una
debida cadena de custodia a fin de que sea base de otros análisis forenses y

15
 periciales; siempre preservando su integralidad y evitando se entorpezca las
actuaciones de investigación.

Dado lo difícil que es demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo (querer el

resultado), la doctrina admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa
el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, siendo indiferente
que admita o no su producción. El sujeto no quiere el resultado pero «cuenta con él»,
«admite su producción», «acepta el riesgo», «no le importa lo que pase»; tal y como ha
sucedido en el presente caso.

El elemento subjetivo del tipo se configura cuando la retención del cráneo del Sr.
Francisco Cajigas y su constante negativa de mostrársela a los familiares e incluso de ser
puesto a disposición de Fiscalía que es quien acusa. Esta retención indebida genera
entorpecimiento del proceso en curso, deviniendo en una conducta que el legislador ha
decidido reprimir por el efecto negativo causado en el punir de accionares tan graves
como la ejecución extrajudicial, el homicidio o el asesinato.

La defensa podrá alegar que realmente la probabilidad es más lejana o remota, habrá
imprudencia consciente; sin embargo debe tenerse en cuenta que la probabilidad de dañar
el bien jurídico protegido en este caso se amplía cuando el sujeto activo tiene una aptitud
especial (profesional de tanatología), conoce que su pericia se realiza en un contexto de
muerte sospechosa y que el cadáver es alterado en su integralidad.

Al respecto y a modo de conclusión de este caso, se puede visibilizar que puede existir
responsabilidad para el médico legista. Sin embargo, esta no será –por lógica- la misma
que deviene de un delito que cause la muerte o lesiones, sino que buscará precautelar un
bien jurídico diferente: la investigación penal en sentido estricto.

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