CAPÍTULO I: GENERALIDADES

1.1. ANTECEDENTES

Este contrato tiene sus antecedentes en la fiducia romana. En sus inicios estuvo
circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la
naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los
actos bilaterales y concretamente, a la contratación.

Debido a la influencia que tuvo la invasión de las islas inglesas por los romanos, no
fue extraño que el fideicomiso se aplicara casi de inmediato, pero con matices muy
propios de la mentalidad e independencia de los anglosajones. Es así como crearon
sus propios mecanismos, a través de tribunales especiales denominados «equity».
Se formó algo así como un derecho de propiedad desdoblado: de un lado el
propietario del bien, y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el correr de los
años y con el peso de nuevas ideas fue concebido el «trust», el cual pasó a las
colonias inglesas en América y que más tarde cobró un gran desarrollo en los
Estados Unidos de América y en Canadá.

En el Perú, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852

y que en el Código Civil de 1936 apenas se hizo mención al fideicomiso en los
artículos 10240 y 18070, sobre la constitución de hipoteca para garantizar títulos
transmisibles por endoso o al portador y para la emisión de bonos hipotecarios,
respectivamente. Algo similar sucedió en el Código Civil de 1984. En la Ley GSF se
legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso, dedicándole 34 artículos a
partir del Art. 241º, cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante
Resolución N 0 1010-99 de 11 de noviembre de 1999.

1.2. IMPORTANCIA

El fideicomiso de nuestros días es una figura muy flexible, pues tiene una amplia
variedad de objetivos, tales como permitir la conservación del patrimonio en las
familias, propiciar la circulación de la riqueza a través de diferentes medios, como
son el dinero, diversos títulos-valores, bienes muebles e inmuebles, así como
derechos y la constitución de garantías cubiertas por hipoteca. Por estas razones y
otras afines, el fideicomiso que ya cuenta con un marco legal en función de la Ley
N 0 26702, está destinado a convertirse en valioso instrumento jurídico dentro del
sistema financiero.
CAPÍTULO II: ASPECTOS CONCEPTUALES

2.1. DEFINICIÓN

El contrato de fideicomiso es aquél en virtud del cual una persona, denominada

fideicomitente, transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, que estará sujeto al
dominio fiduciario de esta entidad fiduciaria y afecto al cumplimiento de un fin
específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. Para
estos efectos, el patrimonio que se constituye en fideicomiso se considera distinto
al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y, de ser el caso,
del destinatario de los bienes remanentes al término del contrato. Esta condición
especial que tiene el patrimonio fideicometido suele generar muchas confusiones,
pues comúnmente se considera que el fideicomiso transfiere la propiedad de los
bienes a favor de la entidad fiduciaria, pero vemos que de acuerdo al artículo 241º
de la Ley N° 26702, esto no es así. Sobre este punto, debe considerarse que el bien
o los bienes que integran el patrimonio fideicometido tienen la naturaleza de un
patrimonio autónomo que no se consideran como propiedad de la entidad fiduciaria,
del fideicomitente, del fideicomisario o del destinatario de los bienes.

De la definición, según Javier Rodríguez Velarde, extraemos los siguientes

elementos característicos del fideicomiso:

a) Comporta una relación jurídica y se expresa unilateralmente, a través de

testamento, o plurilateralmente, en función de un contrato.

b) Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que

transfiere su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.

c) Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona

el Jus abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que
el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento
constitutivo.

d) La utilización puede ser a favor del fideicomitente o de un tercero, que es el

fideicomisario.
e) El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitente, del fideicomisario
y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

En síntesis podríamos señalar que no puede existir el fideicomiso, sin que esté, no
se plasme en un contrato, es decir que esté por escrito, que sea lícito, que sea sujeto
a ser verificado por parte de las partes contratantes, y sobre todo que en su
estructura existan la participación de tres actores fundamentales, los mismos que
para este tipo de contrato se llaman fideicomitente, fiduciario y beneficiario.
2.2. SUJETOS
De acuerdo con la definición del contrato, los sujetos en el fideicomiso son:

a) FIDEICOMITENTE, Es la persona que entrega los bienes en fideicomiso. Su

interés en el contrato radica en la necesidad de que el bien o los bienes que
transfiere en fideicomiso sean explotados para que generen un beneficio a favor
del propio fideicomitente o de un tercero. Muchas veces se trata de personas
naturales que buscan otorgarle una pensión o renta a sus futuros herederos. En
otras ocasiones, se trata de empresas que buscan obtener un ingreso de la
explotación del patrimonio fideicometido o que buscan cumplir una determinada
obligación con el fruto que genere el fideicomiso. En realidad, se pueden
encontrar múltiples aplicaciones para el contrato de fideicomiso, según las
necesidades del fideicomitente.

b) ENTIDAD FIDUCIARIA, La entidad fiduciaria es la encargada de explotar los

bienes transferidos en fideicomiso. De acuerdo al artículo 242º de la Ley N°
26702, sólo pueden desempeñarse como entidades fiduciarias COFIDE, las
empresas de operaciones múltiples que comprende el inciso a) del artículo 16º
de la referida Ley, las empresas de servicios fiduciarios autorizadas para tal
actividad y las empresas señaladas en el numeral 1 del artículo 318º. La entidad
fiduciaria tiene por obligación en el contrato de fideicomiso la de cumplir con la
finalidad pactada en él a través de la explotación de los bienes constituidos en
patrimonio fideicometido. Como contraprestación por sus servicios, la entidad
fiduciaria cobra una retribución que será obtenida también de la explotación del
patrimonio fideicometido

c) FIDEICOMISARIO, Es el beneficiario del fideicomiso, es decir, la persona que

recibirá las rentas o productos obtenidos de la explotación del patrimonio
fideicometido, según se haya pactado en el contrato. De acuerdo al artículo 248º
de la Ley N° 26702, el fideicomisario puede ser el mismo fideicomitente.. El
Fideicomisario puede ser también el Fideicomitente u otras personas
indeterminadas, que reúnan ciertas condiciones o requisitos, o el público en
general, siempre que consten en el instrumento constitutivo las calidades
exigibles para disfrutar de los beneficios, o las reglas para otorgarlos.

Los Bancos pueden desempeñarse como fiduciarios, de acuerdo con lo

dispuesto en el Art. 242º de la Ley GSF. Para la validez del contrato no se
requiere la aceptación del fiduciario ni de los fideicomisarios. Puede suceder que
la empresa fiduciaria designada decline esa designación, en cuyo caso debe
proponer a quien lo reemplace, y de no hacerlo, el fideicomiso se extingue.

Para que se constituya el fideicomiso se requiere que el fideicomitente, tenga la

libre disposición de los bienes y derechos que transmite, además de los
requisitos establecidos para el acto jurídico.
 d) DESTINATARIO DE LOS BIENES REMANENTES.- Una vez que ha culminado
el fideicomiso, ya sea por el vencimiento de su plazo de duración o porque se ha
cumplido con la finalidad establecida en el contrato, los bienes remanentes
deberán entregarse a la persona designada en el contrato, que puede ser el
propio fideicomitentes o el fideicomisario. Si no se señala expresamente al
destinatario de los bienes en el contrato, la entidad fiduciaria deberá devolverlos
al fideicomitente o a sus herederos.

2.3. NATURALEZA JURÍDICA

El fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente constituye
un patrimonio fiduciario autónomo, cuya titularidad se concede a la institución
fiduciaria, para la realización de un fin determinado; pero al expresarse que es un
patrimonio fiduciario autónomo, con ello se señala particularmente que es diverso
de los patrimonios propios de las partes que intervienen en el fideicomiso, o sea, es
distinto a los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario. Es un
patrimonio autónomo, afectado a un cierto fin, bajo la titularidad y ejecución del
fiduciario, quien se halla provisto de todos los derechos y acciones conducentes al
cumplimiento del fideicomiso, naturalmente de acuerdo con sus reglas constitutivas
y normativas. Los bienes entregados en fideicomiso, salen, por tanto, del patrimonio
del fideicomitente, para quedar como patrimonio autónomo o separado de
afectación, bajo la titularidad del fiduciario, en la medida necesaria para la
cumplimentación de los fines de la susodicha afectación; fines de acuerdo con los
cuales (y de conformidad con lo pactado), podrá presentarse dicho titular a juicio
como actor, o demandado, así como vender, alquilar, ceder, etcétera.

En cuanto a su naturaleza jurídica podemos indicar de que se trata de un contrato

típico de la banca moderna, por el cual el Banco brinda al cliente (fideicomitente) un
servicio de administración, gestión, inversión, entre otros. Contiene un doble
negocio: primero uno evidente que implica la transferencia de un bien, y el otro
subyacente, pues se debe cumplir con un encargo de confianza. Se trata de un
contrato autónomo, principal independiente y distinto de otros. Además es
consensual, bilateral, oneroso y formal.

La doctrina ha desarrollado diferentes teorías que tratan de explicar la naturaleza

jurídica del fideicomiso. Revisemos las principales teorías al respecto.

A. TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO.- En términos generales, por esta teoría se

intenta responder la siguiente pregunta: ¿el fideicomiso se constituye mediante
contrato o mediante un acto unilateral? al respecto, Pérez Fuentes y Gutiérrez de
Calcáneo, al comentar la naturaleza jurídica del fideicomiso mexicano, refieren que
para algunos autores, entre los que citan a Cervantes Ahumada, Landerreche
Obregón y Dominguez Martinez, el fideicomiso se constituye con la sola
manifestación de voluntad unilateral del fideicomitente, sin necesidad de la
intervención del fiduciario. Sin embargo, dichas autoras difieren de dicha posición,
ya que será necesaria la manifestación de voluntad del fiduciario para el
 perfeccionamiento del contrato. Por su parte, el profesor Avendaño le resta
relevancia a esta teoría señalando que se debe distinguir el fideicomiso del acto por
el que se constituye.

B. TEORÍA DEL MANDATO Y TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN.-

Ambas teorías están íntimamente relacionadas con el establecimiento del
fideicomiso en los países de Latinoamérica, ya que a través de estas teorías, tanto
el profesor panameño Ricardo Alfaro (teoría de mandato) y del jurista francés Pierre
Lepaulle (teoría de patrimonio de afectación) intentaron incorporar la figura del trust
a las legislaciones de América Latina. El profesor Alfaro consideró inicialmente que
tanto en la fiducia romana como en el trust inglés, el fiduciario era el mandatario del
fideicomitente, posición que desestimamos puesto que el mandato puede ser
revocado en cualquier momento por el mandante y porque en el mandato no se
transfiere la propiedad de bienes al mandatario. Respecto al mandato, Joaquín de
Arespacochaga señala que en éste no se produce una transferencia de propiedad
y que el mandatario no sigue las instrucciones del mandante, ya que posee
discrecionalidad; mientras que en el trust sí se produce una transferencia de
propiedad a favor del trustee y que éste ejecuta las instrucciones del settlor. Por su
parte, el jurista francés Lepaulle consideraba que la característica del trust era la
constitución de un patrimonio autónomo distinto e independiente del patrimonio del
fiduciante y del fiduciario, es decir, un patrimonio sin dueño. Sin embargo, esta
última teoría colisionaba con la teoría subjetiva, proveniente de la tradición francesa,
según la cual, el patrimonio es el reflejo de la personalidad y que sólo las personas
tienen patrimonio.

Las diferencias entre la propuesta de ambos autores podemos resumirla de la

siguiente manera: para Alfaro, en el trust existe un elemento real que consiste en la
transferencia de la propiedad a favor del fiduciario; mientras que para Lepaulle no
existe tal transferencia de propiedad ya que con el trust se constituye un patrimonio
de afectación. Dentro de la doctrina argentina, hay autores que consideran al
dominio fiduciario como un auténtico derecho real de propiedad, de carácter
temporal, otorgado al fiduciario; mientras que otros autores niegan que el fiduciario
ostente un derecho real y por el contrario, argumentan en favor de considerar que
el fiduciario no es más que un administrador de un bien que no le pertenece al
fiduciante, fiduciario y fideicomisario. Expongamos brevemente dichas posiciones.
Dentro de la primera posición encontramos a Jorge Roberto Hayzus, quien
considera que el fiduciario adquiere un derecho real de propiedad sobre los bienes
que recibe del fiduciante, pero que dicho derecho de propiedad es de carácter
temporal y en beneficio de terceros, estando obligado a entregar la cosa al término
del plazo o condición establecida en el contrato de fideicomiso. No obstante
considerar que el fiduciario adquiere el “derecho de propiedad”, este autor reconoce
que el fiduciario no cuenta con el poder para usar y / disfrutar de los bienes como
un propietario pleno, y que además tiene el deber de cumplir los límites y deberes
impuestos en el contrato. A pesar de preguntarse si es posible ver el fideicomiso
desde un punto de vista obligacional, para este autor el aspecto obligacional es débil
frente al aspecto real del dominio fiduciario. Por su parte, Jorge Lascala señala que
el dominio fiduciario es un derecho de carácter relativo, debido a que el fiduciario
debe verificar determinadas obligaciones al recibir el patrimonio fideicometido, no
ostenta un derecho real en la medida que éste no es absoluto, perpetuo ni exclusivo.
Este autor no se aleja de la posición de Hayzus, ya que indica que el fideicomiso
presentaría dos negocios con efectos reales y obligacionales: por un lado el negocio
jurídico cuya finalidad es transmitir la propiedad de los bienes a favor del fiduciario,
y por otro lado, la obligación a cargo del fiduciario respecto a los bienes que
componen el patrimonio fideicometido. Encontramos una paradoja en esta posición,
ya que reconoce el derecho de propiedad del fiduciario pero al mismo tiempo señala
que éste es un mero “administrador de bienes ajenos”. ¿Cómo podríamos conciliar
ambas posiciones sin entrar en contradicciones? En opinión contraria encontramos
a Giraldi40, para quien, en la medida que el derecho del fiduciario se encuentra
limitado, no se puede hablar de un derecho de propiedad. Para Luis Moisset de
Espanés y María del Pilar Hiruela, el fideicomiso regulado en la Ley N° 24441
(actualmente derogada) constituye un patrimonio de afectación, asemejándose a la
figura del trust anglosajón, mientras que el fideicomiso del Código de Vélez Sarfield
regulaba la propiedad imperfecta del fiduciario sobre el patrimonio fideicometido,
figura que se asemeja a la fiducia romana. Sobre la naturaleza jurídica del
fideicomiso, señalan que se trata en realidad de un patrimonio de afectación
respecto al cual ni el fideicomitente, ni el fiduciario ni el beneficiario adquieren un
derecho real sobre el mencionado patrimonio, y que las facultades que ejerce el
fiduciario se asemeja más a una administración operativa que a un derecho real de
propiedad.

2.4. CARACTERÍSTICAS

Existen diversos doctrinarios que le otorgan distintos tipos de características a los

contratos de fideicomiso, esto depende lógicamente del país de procedencia y a la
legislación imperante en los diversos países, que reglan y encaminan estos tipos de
herramientas jurídicas, por tal motivo y en aras de aclarar la visión imperante,
hacemos mención de tres doctrinarios, los mismos que de forma clara y precisa
explican cuáles son los elementos característicos de los contratos de fideicomiso,
así tenemos a:

2.4.1. BRAVO ESCATE

Doctrinario peruano que señala que las principales características del contrato traído
a colación son las siguientes a tomar en cuenta:
A. Es un contrato general, puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al
bien trasmitido en fideicomiso.
B. Es de carácter temporal, puesto que su vigencia ha de tener una extensión limitada
en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones a
tracto sucesivo.
C. Es un contrato de carácter exclusivo, en la misma medida que el derecho de
propiedad, y por su naturaleza es erga omnes (oponible a todos).
D. Es un contrato real y solemne, señalamos que es real, puesto que le bien dado en
fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez debe ser contraído con
las formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una
escritura pública.
E. Es un contrato consensual, puesto que es menester que exista consentimiento
expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces.
F. Es un contrato bilateral, puesto que las partes contratantes son dos (mínimamente):
el fideicomitente y el fiduciario.
G. Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones a acaecer son valuables
monetariamente.
H. Es un contrato autónomo y principal, el fideicomiso no depende de otros contratos
para su validez.
I. El fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un
encargo de confianza (fiducia).

2.4.2. KARINA BARBOZA

Doctrinaria de nacionalidad Argentina, señala los siguientes “caracteres, con las que
debe conjugar el contrato de fideicomiso, son:

A. Consensual, ya que produce efectos desde que las partes manifiestan

recíprocamente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en propiedad
un acto de ejecución del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el
otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de los bienes.
B. Bilateral, pues genera obligaciones recíprocas para fideicomitente (debe entregar la
cosa y la remuneración del encargo) y fiduciario (debe administrar la cosa de
acuerdo con las disposiciones de la convención).
C. Oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes sólo le es concedido
por una prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle y el constituyente del
fideicomiso debe al fiduciario una comisión.
D. No formal, aunque en su constitución requiere escritura pública u otras formas
determinadas, según la naturaleza de los bienes fideicometidos, no obstante dada
su importancia económica lógica su conclusión debe efectuarse en forma escrita,
aún en documentos privados”.
En el Perú, el contrato de fideicomiso es de carácter nominado. Se comenzó a emplear
y ser conocido en los últimos años, sobre todo desde que empezó a tener regulación
legislativa en la derogada Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguros (Decreto Legislativo n.º 770). Actualmente, el fideicomiso se encuentra
regulado en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702, de fecha 9 de diciembre de
1996), concretamente en los artículos que van del 241 al 274.

Para iniciar esta breve reseña sobre el fideicomiso, conviene recordar, en primer lugar,
que la palabra «fiduciario» proviene del latín fiducia, que se traduce como confianza y
que «fideicomiso» proviene también del latín fideicommisum, que a su vez proviene de
fides (fe) y commisus (confiado).

VEAMOS BREVEMENTE LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL

FIDEICOMISO.

1. El contrato de fideicomiso es simple, puesto que existe una unión estructural, una
sola relación jurídica patrimonial constituida por elementos tanto real como
obligacional, teniendo sus efectos un mismo fundamento causal. De esta manera,
la causa o motivo generador del fideicomiso establece un solo vínculo entre las
partes contratantes, se crea así el efecto práctico querido por las partes: en lugar de
la existencia de dos tipos de contratos, uno de efectos reales y otro de efectos
obligacionales, vinculados entre sí y que determina la constitución de un contrato
complejo.

2. En cuanto a su contenido, vemos que la legislación de cada país lo configura

según su propia realidad y necesidades, pero se observa que la mayoría de
legislaciones lo configuran como un contrato especial, propio del Derecho Bancario.
Asimismo, el fideicomiso es un contrato principal, puesto que por sí solo satisface
plenamente el efecto práctico querido por las partes (aunque es necesario tener
presente que existe una modalidad operativa en la cual el fideicomiso se presenta
como un contrato accesorio, a saber, el fideicomiso de garantía).

3. Otra característica importante del fideicomiso es que puede ser considerado,

dadas las múltiples modalidades que es susceptible de revestir, como un contrato
de cambio, de disposición, pero en todos los casos será siempre un contrato de
confianza, puesto que el fideicomiso es un contrato intuitu personae.

4. Cabe mencionar también uno de los temas de mayor polémica respecto al contrato
de fideicomiso, es decir, la posibilidad de que a través de este contrato se esté
generando una especie de derecho real especial, distinto de los demás regulados
por el Código Civil y especialmente diferente de la propiedad.

5. En efecto, el nuevo propietario (el fiduciario) tiene su derecho limitado, pues no está
en capacidad de ejercer sobre el bien la totalidad de facultades posibles, ni de
ejercerlas de manera exclusiva y unitaria (de lo que sí dispone quien tiene la
propiedad clásica sobre un bien), puesto que cuando ingresa el trust anglosajón a
los sistemas legales inspirados en el Derecho Romano, se introduce —desde este
punto de vista— un nuevo derecho real, que no posee el poder pleno que da el
derecho de propiedad, sino que entrega un poder más reducido. Esta sería, pues,
la solución para entender la verdadera naturaleza jurídica de la propiedad entregada
en el fideicomiso y que la doctrina ha denominado «propiedad fiduciaria», teniendo
ésta características distintas respecto a los derechos reales clásicos.

2.5. VENTAJAS
- Garantía en la ejecución del gasto: Con el patrimonio fideicometido se
garantiza el cumplimiento de los objetivos descritos en el contrato toda vez que
los activos dados en fideicomiso son administrados de acuerdo a las
instrucciones impartidas por el Fideicomitente en el acto constitutivo.

- Garantía de cumplimiento de objetivos: El plazo de los fideicomisos permite

asegurar la continuidad de las actividades orientadas al cumplimiento de los
objetivos del fideicomiso.

- Autonomía e independencia del patrimonio Fideicometido: La autonomía e

independencia del patrimonio respecto al patrimonio de los participantes lo libera
de los riesgos legales, económicos y financieros que puedan afectar a éstos lo
cual genera seguridad ante embargos, quiebras financieras, situaciones de
insolvencia entre otros.

- Especialización de la administración del instrumento: La ley Nº 26702

establece y norma la calidad de los fiduciarios, los cuales están
permanentemente supervisados por organismos competentes. Esta situación
garantiza que la ejecución del fideicomiso será conforme a lo dispuesto en el
acto constitutivo.

- Versatilidad del Fideicomiso: La constitución del fideicomiso se adapta a las

necesidades de los actores, los objetivos y el plazo. Su constitución es flexible y
puede utilizarse como instrumento a corto o largo plazo, se adecúa a las
necesidades empresariales, políticas y sociales de toda clase de entidades
públicas o privadas. Esta característica le permite promover el desarrollo de
proyectos a todo nivel de gobierno, evita mantener organizaciones complejas y
constituye un instrumento de solución para cualquier actividad que requiera
seguridad en su ejecución.