Universidad Católica de Temuco.

Facultad de Ciencias Jurídicas.

Derecho constitucional I.
(Capítulos I, II y parte del III de la Constitución)
Prof. L. Iván Díaz García.
Apuntes de clase. Borrador. Favor no citar.

Versión 3, marzo de 2013.

Agradezco la minuciosa y responsable colaboración de la ayudante

Angélica Reyes Barría en la revisión y corrección formal de estos apuntes.
 Palabras previas.

La idea de estos apuntes de clase es que puedan circular libremente entre los estudiantes
y egresados de Derecho de la Universidad Católica de Temuco, con miras a sus estudios
de pregrado y del examen de grado.

Pese al esfuerzo de la egresada de Derecho señorita Angélica Reyes Barría, a quien le

reitero mis agradecimientos, es posible que subsistan muchos errores en el presente
texto pues le he realizado algunas modificaciones adicionales durante el mes de enero
de 2013 al proceder a su revisión final, es decir, después de concluida la labor de la
mencionada ayudante. Por ello mucho agradeceré a quien utilice estos apuntes y
descubra en ellos alguno de tales errores que me envíe un mensaje a ivandiaz@uct.cl
para indicarme todo aquello que en su opinión debe ser corregido, añadido o suprimido.
De este modo el material podrá ser mejorado para futuros estudiantes y egresados. A
quienes se tomen esta molestia, les agradezco desde ya1.

Por último, les deseo mucho ánimo y éxito a todos mis estudiantes, en especial si se
encuentran en el árido, pero también intelectualmente atractivo período de estudio del
examen de grado.

Prof. L. Iván Díaz G.

Temuco, Chile, enero de 2013.

1
Agradezco sinceramente a los siguientes estudiantes y egresados que han respondido a esta invitación a
comunicarme los errores que subsissten en estos apuntes: Diego Belmar Ojeda, Natalia Calderón Orias.
 Capítulo I.
Introducción al Derecho constitucional.

I. Concepto de Derecho constitucional.

1. Definición sustancial.

Son muchas las definiciones que se han dado para explicar qué es el Derecho
constitucional. Prácticamente cada autor que se interesa en estudiar de manera íntegra y
sistemática esta área del Derecho tiene una propuesta al efecto. Parece posible sostener
que casi todos ellos optan por una definición que aquí llamaremos sustancial. En ese
sentido, habitualmente se dice que el Derecho constitucional estudia el conjunto de
normas jurídicas que establecen la organización básica del Estado y los derechos y
deberes fundamentales de las personas. Así, por ejemplo, Jorge Quinzio en su Tratado
de Derecho constitucional, ofrece tres definiciones de propia autoría, todas las cuales
tienen este carácter sustancial2. Verdugo, Pfeffer y Nogueira, por su parte, en su obra
Derecho constitucional ofrecen seis conceptos, tres de autores nacionales y tres de
tratadistas extranjeros, algunas de las cuales presentan esas dos partes de la definición
sustancial y otras sólo una3.

Esta opción coincide con lo que normalmente regula una Constitución y, en ese sentido,
ayuda a comprender qué es el Derecho constitucional. Sin embargo, una definición
sustancial no es exacta por dos razones.

En primer lugar, porque el Derecho constitucional puede estudiar más o menos aspectos
que la organización del Estado y los derechos y deberes fundamentales de las personas.
Un par de ejemplos ayudarán a comprender esta idea.

En 1787 se aprobó la Constitución de Estados Unidos de América. Ese texto original

sólo reguló los órganos del Estado, y singularmente al Ejecutivo, al Congreso y al Poder
Judicial. Sin embargo, el texto constitucional de 1987 no incluyó derechos ni deberes de
las personas. Sólo en 1791 se incorporaron algunos derechos a la Constitución, en virtud
de las primeras enmiendas a su texto. De este modo, quien hubiera querido estudiar
Derecho constitucional en Estados Unidos entre 1787 y 1791 sólo habría analizado
normas relativas a la organización del Estado.

La Constitución chilena no sólo incluye la organización básica del Estado y los

derechos y deberes de las personas. Además incluye un capítulo inicial en el que se
expresan los valores constitucionales y un capítulo final en el que se regula el modo en
que se debe reformar la Constitución. De este modo, quien quiera estudiar Derecho
constitucional en Chile deberá analizar no sólo las normas relativas a la organización
del Estado y a los derechos y deberes fundamentales de las personas, sino también otros
aspectos adicionales.

2
Quinzio Figueiredo, Jorge Mario, Tratado de Derecho constitucional, tomo I, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, p. 67.
3
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcalá, Humberto, Derecho
constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 7 y 8.
En segundo lugar, la definición sustantiva no es útil para explicar en qué consiste el
Derecho constitucional porque es extremadamente vaga. En efecto, ¿cómo determinar
cuáles de las normas que regulan al Estado deben ser objeto de estudio del Derecho
constitucional? Y ¿cómo saber cuáles de los derechos y de los deberes de las personas
deben ser objeto de estudio del Derecho constitucional? El ordenamiento jurídico está
plagado de normas jurídicas que regulan al Estado, a sus órganos e instituciones, y de
normas que confieren derechos o estatuyen obligaciones para las personas.

2. Definición formal.

Desde una perspectiva formal se puede decir que el Derecho constitucional no estudia
determinadas normas atendiendo a su contenido, sino a su jerarquía. En este sentido, lo
importante no es qué regulan las normas que son objeto de estudio del Derecho
constitucional, sino la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico. Desde esta
perspectiva formal, el Derecho constitucional puede definirse como aquella área del
Derecho que estudia las normas que tienen jerarquía constitucional.

Esta definición formal tiene dos problemas.

El primer problema es que su sola consideración no permite saber en concreto cuál es el

objeto de estudio del Derecho constitucional, porque no determina cuáles son las
normas constitucionales. Sin embargo, este no es un verdadero problema. Precisamente
al contrario, permite que la definición sea aplicable a cualquier ordenamiento jurídico,
sin exigir un determinado contenido a las normas de jerarquía constitucional, como
ocurre con la definición sustancial. En este sentido, esta aparente desventaja se
transforma en una ventaja, pues permite que la definición formal se adapte a los
diversos ordenamientos jurídicos.

El segundo problema es más importante. Todos los autores incluyen en sus tratados y
manuales de Derecho constitucional no sólo el estudio de las normas constitucionales,
sino también el de ciertas normas de jerarquía inferior a la Constitución. Y ello aunque
no existe consenso respecto de cuáles de esas normas infraconstitucionales deben ser
estudiadas. Esta práctica obliga a considerar como parte de los estudios del Derecho
constitucional ciertas normas no constitucionales y a desechar un concepto
estrictamente formal.

3. Definición mixta.

En este curso se seguirá un criterio mixto, que define al Derecho constitucional tomando
elementos de la definición material y de la definición formal antes explicadas. En este
sentido, el Derecho constitucional es el área del Derecho que estudia el conjunto de
normas constitucionales y, además, ciertas normas de jerarquía inferior a la Constitución
que se refieren a la organización básica del Estado y a los derechos y deberes
fundamentales de las personas. Esta definición exige precisar dos cosas.

En primer lugar, es necesario determinar qué normas tienen jerarquía constitucional. Al

efecto se deberá atender al respectivo ordenamiento jurídico y en particular a las fuentes
de las normas constitucionales. Al estudio de tales fuentes se dedica el siguiente
apartado.
En segundo lugar, es necesario determinar qué normas infraconstitucionales deben
incluirse en el estudio del Derecho constitucional. Como se trata de un asunto hasta
cierto punto discrecional, tales normas serán mencionadas y estudiadas al analizar las
disposiciones constitucionales con que se relacionen.

II. Fuentes de las normas constitucionales.

La expresión fuente del Derecho constitucional es ambigua. Aquí interesa explicar una
de las fuentes del Derecho constitucional, que son las fuentes formales. Las fuentes
formales son los hechos o actos que generan normas constitucionales.

1. El texto de la Constitución.

El texto de la Constitución es el conjunto de palabras que se encuentran en la

Constitución y que pueden ser apreciadas mediante la simple lectura de la misma.

Es indudable que la primera fuente de las normas constitucionales es el texto de la

Constitución. En efecto, en los artículos e incisos de la Constitución se encuentran
normas de jerarquía constitucional. Esto se debe a que la Constitución, y por tanto cada
una de sus disposiciones, tiene jerarquía constitucional. Así, por ejemplo, el artículo 1°,
inciso segundo, de la Constitución, contiene la siguiente disposición: “La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad”. Esta disposición expresa la siguiente norma: Se
manda que la familia sea el núcleo fundamental de la sociedad. Otro ejemplo se
encuentra en el artículo 19, número 5, de la Constitución, en el que se dispone que la
Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. La norma aquí
expresada es que se manda a la Constitución asegurar la inviolabilidad del hogar. Estas
normas, por encontrarse en el texto de la Constitución, tienen jerarquía constitucional.

De este modo, la sola lectura de la Constitución permite identificar normas

constitucionales que son objeto de estudio del Derecho constitucional. Estas normas que
se encuentran con la sola lectura del texto constitucional serán llamadas, parafraseando
a Alexy, normas constitucionales directamente estatuidas4.

El texto constitucional incluye no sólo el texto original de la Constitución, sino también

las leyes de reforma constitucional y los decretos leyes de jerarquía constitucional,
todos los cuales se integran al texto de la Constitución, modificándolo.

2. Las leyes interpretativas de la Constitución.

Las leyes interpretativas de la Constitución son aquellos textos jurídicos que tienen por
finalidad precisar el significado de una determinada norma de la Constitución.

Estas leyes se encuentran expresamente reguladas en el artículo 66 de la Constitución,

que dispone lo siguiente: “Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales
requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de
4
Alexy no habla de “normas constitucionales directamente estatuidas”, sino de “normas iusfundamentales
directamente estatuidas” en la Constitución, pues formula esta propuesta de denominación para referirse a
los derechos fundamentales en particular y no a las normas constitucionales en general. Sin embargo, la
propuesta puede ser perfectamente adaptada para las normas constitucionales en general, como aquí se ha
hecho. Ver Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2001, especialmente pp. 63 a 66.
los senadores y diputados en ejercicio”. Esto significa que para que se dicte una ley
interpretativa de la Constitución se requiere que el Congreso la vote favorablemente por
el 60% de sus parlamentarios en ejercicio. Suponiendo que todos los parlamentarios
están en ejercicio, se requiere el voto conforme de 23 de los 38 senadores y de 72 de los
120 diputados.

Las leyes interpretativas de la Constitución no son muy habituales en el ordenamiento

jurídico chileno. Un ejemplo se encuentra en 1982, cuando la dictadura militar aprobó
una ley interpretativa del artículo 19, número 24, de la Constitución, que tuvo por
finalidad suprimir el mecanismo de reajustabilidad de las pensiones que recibían las
personas que habían jubilado. En lo esencial esta ley disponía, interpretando el
mencionado artículo, que sólo formaban parte del derecho de propiedad la pensión
misma y su monto global, pero no el derecho a la actualización o reajustabilidad del
mismo5. En la ocasión el Tribunal Constitucional declaró que el inciso primero del
proyecto de ley que dio lugar a la mencionada ley era constitucional.

3. La jurisprudencia constitucional.

La jurisprudencia constitucional es el conjunto de sentencias en las que se encuentran

decisiones fundadas en una determinada interpretación de las normas directamente
estatuidas en el texto de la Constitución, interpretación que a su vez sirve de
fundamento directo a la decisión. En consecuencia, para estar en presencia de
jurisprudencia constitucional es necesario que se cumplan tres requisitos:

a) Que se trate de sentencias. Estas sentencias deben emanar del Tribunal Constitucional
o de algunos de los tribunales que integran el Poder Judicial.

b) Que las sentencias contengan una determinada interpretación de normas directamente

estatuidas en el texto constitucional. Cuando se habla de que contengan una
interpretación se alude a que las sentencias deben incluir una cierta forma de entender
una norma. Pero no se debe tratar de cualquier norma, sino de una norma directamente
estatuida en el texto constitucional.

c) Que la interpretación sirva de fundamento directo a la decisión. No basta que la

sentencia contenga una determinada interpretación de una norma directamente estatuida
en el texto constitucional. Adicionalmente es necesario que aquella interpretación sirva
de fundamento directo a la decisión. Que sirva de fundamento directo a la decisión
significa que la razón jurídica de la decisión es aquella interpretación.

Un ejemplo permitirá comprender la definición. Según se dijo más arriba, el artículo 19,
número 5, de la Constitución dispone que la Constitución asegura a todas las personas la

5
Textualmente disponía el inciso primero del único artículo de ese proyecto de ley: “Artículo único.
Declárase, interpretando el alcance de la garantía constitucional del derecho de propiedad prevista y
regulada por los artículos 10, N° 10, de la Constitución Política de 1925, 1°, N° 16, del Acta
Constitucional N° 3, de 1976, mientras dichos preceptos tuvieron vigencia, y 19, N° 24, de la
Constitución Política vigente, que, en materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social,
cualquiera sea su naturaleza, y aun cuando aquellas pensiones revistan carácter indemnizatorio, esta
garantía sólo ha amparado y ampara el otorgamiento del respectivo beneficio y el monto global que éste
hubiere alcanzado, pero no se ha extendido ni se extiende a los sistemas de actualización, reajustabilidad,
reliquidación u otra forma de incremento o base referencial de cálculo”.
inviolabilidad del hogar. La norma aquí expresada es que se manda a la Constitución
asegurar la inviolabilidad del hogar.

Pues bien, supóngase que se discute en un juicio si la entrada de la policía en una

cabaña de veraneo vulnera el derecho a la inviolabilidad del hogar, con la finalidad de
sancionar a los policías que ingresaron. Para que el tribunal tome una decisión al
respecto deberá interpretar la palabra hogar.

Interpretación 1: Si la sentencia interpreta la palabra hogar en el sentido de lugar de

residencia habitual de una familia, entonces la cabaña de veraneo no está protegida por
el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar. En tal caso los policías que
ingresaron al hogar no podrán ser sancionados.

Interpretación 2: Si la sentencia interpreta la palabra hogar en el sentido de todo espacio

físico en el que se pueden realizar actividades propias de la vida privada con exclusión
de terceros, entonces la inviolabilidad del hogar incluye no sólo el lugar de residencia
habitual de una familia, sino también todo lugar de residencia ocasional de una o más
personas, por lo que la cabaña también estaría protegida por el derecho fundamental a la
inviolabilidad del hogar.

Bajo cualquiera de las dos interpretaciones se cumplen los tres requisitos señalados.
Hay una sentencia, que contiene una interpretación de una norma directamente estatuida
en la Constitución y dicha interpretación sirve de fundamento a la decisión de no
sancionar a los policías (decisión fundada en la interpretación 1) o sancionarlos
(decisión fundada en la interpretación 2).

4. Fuentes de formulaciones de normas constitucionales.

Las formulaciones de normas son aseveraciones o afirmaciones respecto de la existencia

de una determinada norma en el ordenamiento jurídico. Las formulaciones de normas
constitucionales son afirmaciones o aseveraciones relativas a la existencia de una
determinada norma constitucional en el ordenamiento jurídico. No son, por tanto,
normas constitucionales, sino tesis respecto de la existencia de una determinada norma
constitucional.

La fuente de estas formulaciones de normas es la doctrina, es decir, la opinión de

quienes estudian el Derecho. La doctrina no genera normas jurídicas, ni tampoco
normas constitucionales. La doctrina explica el significado de las disposiciones
constitucionales. Al hacerlo, formula normas constitucionales adscritas, es decir, afirma
un cierto significado para las normas constitucionales directamente estatuidas. Existirá
mayor posibilidad de que la jurisprudencia siga estas interpretaciones si existe consenso
doctrinario a su favor o una sólida argumentación jurídica que la justifique.

La diferencia entre la jurisprudencia constitucional y la doctrinan es que la primera

genera normas constitucionales, mientras la segunda formula, es decir, afirma o
sostiene la existencia de normas constitucionales. Si estas formulaciones de normas son
acogidas por el texto constitucional, por una ley interpretativa o por la jurisprudencia
constitucional, entonces la formulación de una norma constitucional se transforma en
una norma constitucional.
III. Interpretación constitucional.

1. Disposición y norma.

Para precisar el significado de la interpretación jurídica es necesario distinguir entre

disposición o enunciado normativo y norma jurídica. Enunciado es el modo en que se
expresa una norma. Norma es la prescripción de conducta, es decir, el mandato, la
prohibición o la permisión.

La posibilidad de distinguir entre disposición y norma se muestra en que una

determinada norma puede expresarse de muchas maneras. Por ejemplo, el artículo 19,
número 1, inciso segundo, dispone: La ley protege la vida del que está por nacer. Pero el
constituyente podría haber utilizado también otras fórmulas semánticas para decir lo
mismo. Por ejemplo, la ley debe proteger la vida del que está por nacer o la vida del que
está por nacer es protegida por la ley. En todos estos casos se expresa la misma norma:
Se manda que la ley proteja la vida del que está por nacer.

La importancia de esta distinción se encuentra en que muchas veces una disposición

expresa simultáneamente varias normas. Ejemplo, el enunciado del artículo 19, número
2, que dispone: Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias,
expresa dos normas: Se prohibe que la ley establezca diferencias arbitrarias y se prohibe
que la autoridad establezca diferencias arbitrarias.

Por tanto, el objeto de la interpretación jurídica no es la norma, sino el enunciado

normativo o disposición. La norma es el resultado de interpertar una disposición.

2. Normas constitucionales directamente estatuidas y normas constitucionales adscritas.

Existen dos niveles de interpretación.

El nivel básico consiste en redactar la norma iniciando con una modalidad deóntica y
luego copiar la disposición, modificando sólo lo que sea necesario para una adecuada
redacción desde el punto de vista de las exigencias de la lengua española. En este caso
se mantienen las palabras del enunciado casi textualmente.

Por ejemplo, la disposición “La ley protege la vida del que está por nacer” expresa, en el
nivel más básico, la siguiente norma: Se manda que la ley proteja la vida del que está
por nacer. Como se puede advertir, en este caso la norma utiliza las mismas palabras
empleadas por la disposición.

El nivel avanzado de la interpretación consiste en generar una norma que utiliza

palabras distintas de las empleadas en el enunciado. Por ejemplo, la disposición la ley
protege la vida del que está por nacer expresa la norma “Se prohíbe el aborto”. Como se
puede apreciar, en este caso se han utilizado palabras totalmente distintas de las
contenidas en el enunciado. Para llegar a estas normas es necesario realizar un proceso
de argumentación jurídica, de modo que no basta la sola identificación de la norma
directamente expresada en el texto constitucional.

La importancia de la distinción entre la interpretación básica y la interpretación

avanzada es que dan lugar a diversas clases de normas. Siguiendo a Alexy, la norma que
es producto de la interpretación en su nivel más básico en adelante será denominada
norma constitucional directamente estatuida en el texto constitucional. Siguiendo una
vez más a Alexy, la norma que es producto de la interpretación avanzada en adelante
será denominada norma constitucional adscrita a la directamente estatuida.

Es necesario decir que la norma constitucional adscrita cumple una función de precisión
de la norma directamente estatuida. Que cumpla una función de precisión significa que
especifica el significado prescriptivo de la norma directamente estatuida. En otras
palabras, especifica o determina qué es lo que manda, prohíbe o permite la norma
directamente estatuida.

Por ejemplo, si se quiere dictar una ley que permita el aborto, algunos parlamentarios
sostendrán que la Constitución prohíbe el aborto y otros dirán que no lo prohíbe. Sin
embargo, la norma directamente estatuida en el artículo 19, número 1, inciso segundo,
no prohíbe ni permite el aborto, como hemos visto. Sólo ordena que la ley proteja la
vida del que está por nacer. El problema deberá ser resuelto por el Tribunal
Constitucional. Si el Tribunal Constitucional hace una interpretación avanzada de dicha
disposición y señala que la Constitución prohíbe el aborto, entonces esta última es una
norma adscrita a la directamente estatuida y precisa su significado. Y lo mismo ocurrirá
si sostiene lo contrario.

La norma directamente estatuida se encuentra en el texto mismo de la Constitución y de

las leyes interpretativas. Por tanto, para identificarlas no se requiere más argumento que
mostrar que se han respetado las palabras de la Constitución. La norma adscrita, en
cambio, no se encuentra en el texto mismo de la Constitución, sino que son creadas por
los tribunales a partir de la argumentación jurídica, es decir, dando razones de porqué
esa norma, cuyas palabras no coinciden en todo o en parte con las del texto
constitucional, es una norma constitucional. Por tanto, para identificarlas es necesario
revisar las sentencias judiciales.

3. Necesidad de las normas constitucionales adscritas.

Si los problemas constitucionales se pudieran resolver a partir de las normas

directamente estatuidas, no serían necesarias las normas constitucionales adscritas. Sin
embargo, normalmente los problemas constitucionales no pueden ser resueltos a partir
de la sola aplicación de las normas constitucionales directamente estatuidas. Así, por
ejemplo, el caso del proyecto de ley sobre aborto recién mencionado. Este es también el
caso conocido el 2011 por el Tribunal Constitucional, de la señora Ena Von Baer,
respecto de quien se discutió si, al ser nombrada por su partido para reemplazar en el
Senado a un Senador de la UDI que pasó a ser Ministro, debía cumplir con los
requisitos para ser Senadora.

En suma, la interpretación constitucional avanzada es necesaria porque normalmente los

problemas constitucionales no se pueden resolver con las normas directamente
estatuidas en la Constitución. Ahora bien, muchas veces los problemas no pueden ser
resueltos con las normas directamente estatuidas porque las disposiciones de la
Constitución son, como afirma Alexy respecto de las disposiciones de derechos
fundamentales, semántica y estructuralmente abiertas y, en consecuencia, las normas
directamente estatuidas también lo son.
Que las disposiciones constitucionales son semánticamente abiertas significa que
muchas veces las palabras utilizadas son muy generales, indeterminadas, y por tanto es
necesario precisar o especificar su significado. Por ejemplo, en el enunciado “la ley
protege la vida del que está por nacer” no se sabe quién es el que está por nacer, es
decir, desde cuándo se puede decir que el que está por nacer debe ser protegido por la
ley. Puede ser desde la concepción, desde la anidación, desde que inicia su actividad
cerebral, etcétera. Las palabras utilizadas son imprecisas. En consecuencia, dependiendo
de la interpretación que se dé, una ley que impida la anidación del óvulo fecundado
podría ser constitucional o inconstitucional, y lo mismo una ley que permita interrumpir
el embarazo antes del inicio de la actividad cerebral del embrión.

Que las disposiciones constitucionales son estructuralmente abiertas significa que

muchas veces no se sabe si establecen una prohibición, un mandato o una permisión.
Así, por ejemplo, en el enunciado “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”
se puede dudar respecto de si hay un mandato, una prohibición o una permisión. La
apertura estructural también significa que muchas veces no se sabe quién es el
destinatario de esa prescripción. Así por ejemplo, en la disposición “La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad” se establece una prescripción para algunos o todos
los órganos del Estado y para los particulares están incluidos en la prescripción. Por
último, la apertura estructural significa que no se sabe si una disposición además de
establecer una prescripción, confiere un derecho. Así por ejemplo, está claro que en “La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad” hay una prescripción, pero no se sabe
si alguien tiene derecho a exigirle algo a un tercero y demandarlo ante tribunales para
que cumpla con esa prescripción.

En suma, la interpretación constitucional avanzada es necesaria porque las disposiciones

constitucionales muchas veces son semántica y estructuralmente abiertas y este
problema se traslada a las normas directamente estatuidas. En consecuencia, en esos
casos las normas directamente estatuidas no serán suficientes para resolver los
problemas jurídicos que se presenten a la consideración de los tribunales.

4. Particularidades de la interpretación constitucional.

La interpretación constitucional participa de todas las características y se le aplican

todas las consideraciones de la interpretación jurídica en general, pero con ciertas
particularidades.

Primero, el objeto de la interpretación constitucional son las disposiciones

constitucionales y no cualquier disposición. Las disposiciones constitucionales se
encuentran tanto en la Constitución como en las leyes interpretativas de la Constitución.

Segundo, en cuanto a quienes realizan la interpretación constitucional, existen diversas

opciones. Esta tareas puede ser entregada a un tribunal especializado (Tribunal
Constitucional), a los tribunales ordinarios (Poder Judicial) o a ambos( Tribunal
Constitucional y Poder Judicial). La interpretación jurídica en general, en cambio, es
siempre entregada a todos los Tribunales del Poder Judicial.

Tercero, normalmente las disposiciones constitucionales, a diferencia de la generalidad

de las normas infraconstitucionales, encarnan preferencias políticas, ideológicas,
valóricas e incluso religiosas de quienes las redactan y de quienes las interpretan. En
consecuencia, la interpretación constitucional es una actividad en la que influyen
poderosamente las preferencias y opciones ideológicas y valóricas del intérprete.
Ciertamente esas opciones también se expresan en la interpretación de disposiciones
infraconstitucionales. Sin embargo, esa injerencia es menos intensa cuando se trata, por
ejemplo, de interpretar una disposición civil o procesal como ocurre con lo relativo al
plazo para contestar la demanda.

5. Argumentos para la interpretación constitucional.

Como expresa De Asís Roig, lo que habitualmente son denominados reglas o métodos
de la interpretación jurídica y que se encuentran en el Código Civil, como el literal, el
histórico, el sistemático y el lógico, no son, en realidad, métodos o reglas de
interpretación. Y ello porque ninguno de tales criterios debe ser seguido de manera
obligatoria. En realidad son argumentos para la interpretación, es decir, razones que se
aducen para interpretar un determinado enunciado normativo en un cierto sentido.

En el ámbito constitucional se debe sostener lo mismo. Pero junto con los argumentos
tradicionales del Código Civil, se pueden utilizar muchos otros argumentos. A
continuación se recordarán los del Código Civil y algunos otros utilizados por el
Tribunal Constitucional y por el Poder judicial, debiendo destacarse que ya no se les
llamará criterios o métodos de interpretación, sino argumentos de interpretación.

a) Argumento literal. El argumento literal consiste en atribuir significado a una o más

palabras de una disposición, y en consecuencia, a toda la disposición, a partir del
significado que esas mismas palabras tienen en su sentido natural u obvio. Este sentido
natural u obvio puede ser entregado por el uso habitual de la misma, por la definición
que da el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por quienes profesan
la ciencia o arte en que aquella palabra se utiliza o por la ley.

b) Argumento histórico. El argumento histórico consiste en atribuir significado a una

disposición a partir de las opiniones que sobre su significado se han vertido por los
legisladores durante el proceso de redacción de un proyecto de ley o a partir de las
modificaciones que la disposición fue experimentando durante su proceso elaboración
ante el órgano legislativo.

c) Argumento sistemático. El argumento sistemático consiste en atribuir significado a

una disposición mediante su relación con otras disposiciones de leyes que versan sobre
la misma materia o, en general, con disposiciones del mismo ordenamiento jurídico.

d) Argumento lógico. El argumento lógico consiste en atribuir significado a una

disposición mediante su relación con otras disposiciones de la misma ley en que se
encuentra la disposición que debe ser interpretada.

e) Argumento conforme a los principios (espíritu general de la legislación). El

argumento conforme a los principios consiste en atribuir significado a una disposición a
partir de las orientaciones interpretativas implícitas en los principios del área del
Derecho al que pertenece la disposición a interpretar o de los principios generales del
Derecho.
f) Argumento de Derecho comparado. El argumento conforme al Derecho comparado
consiste en atribuir significado a una disposición a partir del significado que a
disposiciones similares se les ha atribuido en la legislación o jurisprudencia de otros
ordenamientos jurídicos.

g) Argumento de autoridad o doctrinario. El argumento de autoridad consiste en atribuir

significado a una disposición a partir del significado que a la misma se ha dado por
autores nacionales y extranjeros.

h) Argumento axiológico. El argumento axiológico consiste en atribuir significado a una

disposición a partir de las orientaciones interpretativas implícitas en los valores que se
expresan en la Constitución.

i) Argumento del precedente. El argumento del precedente consiste en atribuir a una

disposición el mismo significado que ya se le ha dado en una sentencia anterior por
parte del mismo tribunal o de un tribunal superior.

Estos métodos o mejor dicho argumentos se podrán apreciar al revisar diversas

sentencias a lo largo del curso.

IV. Conexiones del Derecho constitucional con los Derechos internacional y comparado.

Actualmente el Derecho constitucional presenta intensas conexiones con el Derecho

internacional y con el Derecho comparado.

En efecto, y por una parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la
Constitución, como la actividad de los órganos jurisdiccionales al interpretar las
disposiciones constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho
internacional de los derechos humanos y la interpretación que los tribunales
internacionales hacen de esas mismas disposiciones.

Por otra parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la Constitución,
como la actividad de los órganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones
constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho comparado,
singularmente las de ordenamientos jurídicos que se consideran más avanzados que el
chileno.
 Capítulo II.
Introducción al estudio de la Constitución chilena. 3 sesiones.

I. Antecedentes de la Constitución chilena.

1. Etapas constitucionales.

A lo largo de su historia el ordenamiento jurídico chileno ha vivido fundamentalmente

cuatro etapas desde el punto de vista de sus textos constitucionales:

a) Entre 1811 y 1833. En este período, que puede ser denominado de ensayos
constitucionales, se dictan siete textos constitucionales, todos ellos de breve vigencia y
escaso impacto. Entre ellos se pueden distinguir los tres primeros, que declaran tener
carácter provisorio, de los otros cuatro que se dictan una vez que el país ya ha alcanzado
la independencia. Esos textos son:

1) Reglamento para el arreglo de la autoridad Ejecutiva provisoria de Chile, 1811.

2) Reglamento constitucional, 1812.
3) Reglamento para el Gobierno provisorio, 1814.
4) Constitución de 1818.
5) Constitución de 1822.
6) Constitución de 1823.
7) Constitución de 1828.

b) Constitución de 1833. La denominada “Constitución autoritaria” daba fuerte

preeminencia al Presidente de la República por sobre el Congreso Nacional, pues Diego
Portales entendía que se requería una autoridad presidencial fuerte para ordenar al país
luego de los diversos ensayos constitucionales llevados adelante.

c) Constitución de 1925. La Constitución se aprobó en medio del proceso de convulsión

social que afectaba al país en el comienzo del siglo XX, con fuertes movimientos de
trabajadores que luchan por mejorar sus condiciones laborales y económicas. El Estado
asumió progresivamente cada vez más funciones, tanto en lo productivo (crea empresas
para producir bienes y servicios, y creó sistemas de promoción de la producción de los
mismos por parte de particulares), como en lo social. Surgió la clase media,
fundamentalmente gracias al incremento del tamaño del Estado y a la aplicación de
políticas gubernamentales.

d) Constitución de 1980. Es dictada por el régimen militar y rige hasta la actualidad en

el ordenamiento jurídico chileno. Marcó el inicio de la etapa liberal en Chile,
esencialmente en lo económico, condicionando la atmósfera política y económica hasta
el día de hoy, pese a ciertos enclaves socializantes que se han insertado en el
ordenamiento jurídico (por ejemplo, en materia de seguridad social).

2. Generación de la Constitución de 1980.

Entre 1970 y 1973 la sociedad chilena se encontraba dividida en dos bloques que
postulan divergentes modelos de sistema político, económico y social. Mientras unos
pretendían avanzar hacia una sociedad inspirada en la ideología socialista, los otros
rechazaban este modelo. Se produce una efervecencia social, en la que algunos quieren
evitar los cambios y otros quieren avanzar más rápido en ellos. En este contexto se
produce el golpe militar de 1973, en virtud del cual los comandantes en jefe de las
Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros asumen lo que ellos llaman “el
mando supremo de la nación”, es decir, el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo (decreto ley 128, de 16 de noviembre de 1973).

En lo normativo, entre septiembre y diciembre de 1973 la Junta Militar dictó casi 250
decretos leyes, lo que, según explica el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y
Reconciliación, prácticamente equivale a la cantidad de leyes dictadas durante el último
año de democracia en Chile. Esto se debió, según el mismo informe, a la concentración
de funciones estatales, a la inexistencia de oposición institucional y a los propósitos de
cambio que orientaban a la Junta y a los sectores políticos que la acompañaban. Siempre
según dicho Informe, los valores y principios que inspiraron la acción legislativa del
régimen militar en estos primeros meses fue profundamente diversa de los valores y
principios que inspiraron al ordenamiento jurídico chileno hasta entonces. En lo
esencial, esos valores y principios de la dictadura consistieron en fortalecer las
facultades coactivas y sancionadoras del Estado y en robustecer el poder de la autoridad
pública en un ejercicio totalitario y autoritario del poder.

Esa actividad legislativa tuvo por finalidad la concentración total del poder, la
eliminación de posibles focos de oposición y la dictación de una nueva Constitución.

En relación al control del poder total, la Junta Militar disolvió el Congreso Nacional
(decreto ley 27, de 1973) y el Tribunal Constitucional. Además, declaró en internato a
todos los funcionarios públicos (decreto ley 6, de 1973) y dispuso que a cualquier
funcionario se le podía poner término a su vínculo laboral en forma discresional y sin
sujeción a procedimiento alguno (decreto 22 de 1973).

Respecto de la eliminación de una posible oposición, la Junta Militar declaró

organizaciones ilícitas a todos los partidos y movimientos que adhirieran a la doctrina
marxista y ordenó que sus bienes pasaran a dominio del Estado (decreto ley 77, de
1973) y declaró en receso los demás partidos políticos, incluidos los de la Derecha
(decreto ley 78, de 1973). Además, dispuso que los sindicatos que desearan reunirse
debían indicar lugar, día y temario de la reunión con dos días de anticipación a lo menos
a la Unidad de Carabineros más cercana, limitándo sus facultades a reuniones
informativas y relacionadas con temas internos de la organización, de modo que no
podían negociar colectivamente (decreto ley 198, de 1973). Por último, intervino en la
educación superior, nombrando “rectores delegados”, quienes eran de su confianza en
cada una de las Universidades del país, quienes concentraban la totalidad del poder de
las diversas autoridades de la respectiva institución (decreto ley 50 de 1973).

En cuanto a la dictación de una nueva Constitución, el 24 de septiembre de 1973 se

nombró una Comisión de Estudios de una Nueva Constitución, integrada por tres
abogados de Derecha (Enrique Ortúzar, Jaime Guzmán y Sergio Diez) y uno radical
(Jorge Ovalle). El 9 de octubre se incorporaron tres abogados más, uno de Derecha
(Gustavo Lorca) y dos vinculados con la Democracia Cristiana (Alejandro Silva y
Enrique Evans). En noviembre de 1973 se formalizó la existencia de esta Comisión,
pues el Ministerio de Justicia dictó un decreto supremo en virtud del cual se constituyó
la Comisión de Estudios de una Nueva Constitución. Por último, el 21 de diciembre del
mismo año se integró una última abogada, también de Derecha (Alicia Romo). Esta
Comisión con los ocho integrantes mencionados fue conocida como Comisión Ortúzar,
en atención al apellido de su Presidente. En marzo de 1977 renunciaron Alejandro Silva
y Enrique Evans, y en mayo del mismo año lo hizo Jorge Ovalle. En su reemplazo se
nombró a tres abogados de Derecha: Luz Bulnes, Raúl Bertelsen y Juan De Dios.

La función de esta Comisión fue redactar un anteproyecto de Constitución para ser

presentada al Gobierno. Es necesario destacar que esta Comisión no tenía facultades
constituyentes, por lo que no redactó el proyecto de Constitución, sino un anteproyecto.

Por otra parte, el 11 de marzo de 1974, en un documento denominado Declaración de

principios de la Junta Militar, se explicita la intención de generar una nueva
Constitución para Chile.

En 1976 la Junta Militar dictó cuatro textos de jerarquía constitucional denominados

“actas constitucionales”. El acta constitucional número 1, de 9 de enero de 1976, creó el
Consejo de Estado. Este Consejo era un órgano asesor del Presidente de la República
que estaba integrado por personas de la confianza del régimen militar y lo presidió el ex
Presidente Jorge Alessandri. La número 2, de 13 de septiembre de 1976, se denominó
“Bases esenciales de la institucionalidad chilena”. En ella se expresaron los valores y
principios básicos del orden constitucional que se deseaban implementar y su contenido
se corresponde con el Capítulo I de la Constitución de 1980, denominado “Bases de la
institucionalidad”. El acta constitucional número 3 (decreto ley 1552, de 13 de
septiembre de 1976), trató de los derechos y deberes constitucionales y su contenido se
corresponde con el Capítulo III de la Constitución de 1980. Por último, la número 4,
también de 13 de septiembre de 1976, se refiere a los estados de excepción
constitucional. En ella se establecen las circunstancias bajo las cuales, debido a ciertas
situaciones política o socialmente complejas, se pueden limitar o suspender los derechos
constitucionales, y su contenido se corresponde con el articulado que sigue al epígrafe
Estados de excepción constitucional del Capítulo IV de la constitución de 1980.

La Comisión concluyó su tarea el 18 de octubre de 1978 y presentó el anteproyecto al

Comandante en Jefe del Ejército, el que había ocupado el cargo de Presidente de la
República. Este último envió el anteproyecto al Consejo de Estado, el que entre
noviembre de 1978 y julio de 1980 lo estudió y generó un nuevo anteproyecto, en parte
coincidente con el de la Comisión Ortúzar y en parte divergente de aquél. En julio de
1980 remitió su propuesta al Presidente de la República.

Los proyectos de la Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado fueron entregados al

Presidente de la República y a la Junta de Gobierno. Esta última, que detentaba la
función constituyente, designó un grupo de trabajo integrado por siete personas: el
Ministro del Interior, la Ministra de Justicia, los auditores de las tres ramas de las
fuerzas armadas y de Carabineros, y el secretario de legislación de la Junta Militar. La
Junta, con el apoyo de este grupo, redactó el proyecto de Constitución. En ella se
incluyeron las disposiciones permanentes, destinadas a regir en democracia, y los 29
artículos transitorios que modificaban en lo sustancial las disposiciones permanentes.
En efecto, en lugar de elegirse al Presidente, se disponía que seguiría en el cargo
Pinochet, que en lugar de elecciones democráticas al cabo de los ocho años de su
período presidencial se realizaría un plebiscito para que la ciudadanía decidiera si
continuaba en el cargo o se llamaba a elecciones libres, en lugar de reinstalarse el
Congreso se dispuso que la Junta ejercía las funciones de aquél, y se incluyó un artículo
24 transitorio que otorgó amplias facultades al Presidente para privar de sus derechos
fundamentales a las personas. En virtud del mismo decreto ley 3464 de 1980, la Junta
convocó a plebiscito para aprobar la Constitución.

En definitiva, la Constitución fue aprobada en un plebiscito cuya legitimidad siempre ha

sido cuestionada, y comenzó su vigencia el 11 de marzo de 1981. Es importante
destacar que, como se ve, se denomina Constitución de 1980 por el año de su
aprobación y no por el año de inicio de su vigencia.

II. Contenido de la Constitución.

En su versión original, aprobada el 11 de septiembre de 1980, la Constitución chilena

contaba con catorce capítulos. Actualmente cuenta con quince, pues el año 1998 se
intercaló un capítulo que regula al Ministerio Público.

El contenido de esos capítulos actualmente es el siguiente:

1. Capítulo I. Bases de la institucionalidad.

Contiene lo que se puede denominar valores de la Constitución. Entre ellas se alude a la

centralidad de la familia, de los cuerpos intermedios, y que el Estado está al servicio de
la persona. También se define la forma de Estado y de gobierno de Chile. Se dispone
que la soberanía tiene como límite los derechos esenciales. Se contienen las normas que
permiten sostener que Chile es un Estado de Derecho. Por último se mencionan los
principios de probidad y transparencia y que el terrorismo es contrario a los derechos
humanos.

2. Capítulo II: Nacionalidad y ciudadanía.

Se regulan esencialmente tres cosas. Primero, lo relativo a nacionalidad, indicando

quiénes son chilenos (art. 10), en qué casos se pierde la nacionalidad (art. 11) y el
recurso judicial a través del cual se puede reclamar en caso de privación o
desconocimiento de la nacionalidad (art. 12).

Segundo, lo relativo a la ciudadanía, indicándose quiénes son ciudadanos, los derechos

que confiere y desde cuándo se pueden ejercer estos últimos (art. 13). También regula el
derecho a sufragio de los extranjeros y el derecho a ser elegido por parte de los
extranjeros nacionalizados conforme al art. 10 número 3 (art. 14). Luego se definen las
características del sufragio. Por último, se regulan los casos en que el derecho de
sufragio se suspende (art. 16) y los casos en que se pierde la calidad de ciudadano (art.
17).

Lo tercero que se establece es la existencia de un sistema electoral que regulará todas

las elecciones (art. 18).

3. Capítulo III: Derechos y deberes constitucionales.

Se tratan esencialmente tres cosas. En primer lugar, se establecen los derechos que la
Constitución confiere (art. 19), los que a su turno implican determinados deberes para
terceros, en algunos casos el Estado y en otros casos los particulares.

Segundo, se regulan los aspectos esenciales de dos mecanismos de tutela de los

derechos concedidos por la Constitución: la acción de protección (art. 20) y la acción de
amparo (art. 21).

Por último, se regulan los deberes que la Constitución impone, específicamente la

obligación del servicio militar (art. 22) y la prohibición de los cuerpos intermedios de
intervenir en actividades ajenas a sus fines específicos, sancionando especialmente la
intervención de los partidos en las organizaciones gremiales, y viceversa.

4. Capítulo IV: Presidente de la República.

El capítulo IV trata cuatro cosas distintas. En primer lugar se regula al Presidente de la

República, fijando sus atribuciones generales (art. 24), los requisitos para ser Presidente
y la duración del período presidencial (art. 25), y los procedimientos de elección del
Presidente (art. 26) y asunción del cargo (art. 27). También se definen sus atribuciones
(art. 32).

En segundo lugar se regulan los Ministros de Estado. Se les define como colaboradores
inmediatos del Presidente (art. 33), se señalan los requisitos para ser Ministro (art. 34) y
las incompatibilidades (art. 37).

En tercer lugar se regulan las bases generales de la administración del Estado,

disponiéndose la existencia de la carrera funcionaria y estableciéndose el principio de
responsabilidad del Estado (art. 38).

En cuarto lugar se trata de los estados de excepción constitucional , que son aquellas
situaciones en las que todo o parte del territorio de la república se ve enfrentado a
hechos que ponen en riesgo la seguridad del país, la salud o la vida de las personas.
Bajo tal escenario la Constitución permite que se limiten los derechos conferidos por la
Constitución (arts. 39 a 45).

5. Capítulo V. Congreso Nacional.

En el capítulo V se tratan cinco asuntos. Primero, se define que el Congreso Nacional

tiene dos cámaras (art. 46).

Segundo, se regula lo relativo a la composición y generación de la Cámara de Diputados

y del Senado. Al efecto se dispone cuántos miembros tiene la Cámara de Diputados (art.
47) y los requisitos para ser Diputado (art. 48). También se indica que la ley determinará
cuántos Senadores tendrá el Congreso (art. 49) y los requisitos para ser Senador (art.
50).

Tercero, se regulan las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados (art. 52), del
Senado (art. 53) y del Congreso (art. 54).
Cuarto, se señala quiénes no pueden ser parlamentarios (art. 57), con qué funciones o
cargos es incompatible el de parlamentario (art. 58 y 59) y las causales de cesación en el
cargo (art. 60).

Quinto, se regula lo relativo a las leyes. Al respecto se señala cuáles materias deben ser
objeto de una ley (art. 63), se regulan Los derechos fundamentalesL (art 64), y el
procedimiento de formación de la ley (art. 65 a 75), incluyendo las clases de leyes y sus
quórum (art. 66) y la facultad de veto que se otorga al Presidente (art. 73).

6. Capítulo VI. Poder Judicial.

Se regulan las facultades del Poder Judicial (art. 76), la composición de la Corte
Suprema, la forma en que se nombran los Ministros y jueces (art. 78), y las facultades
directivas, correccionales y económicas de la Corte Suprema (art. 82).

7. Capítulos VII, VIII, IX, X y XIII. Entidades de jerarquía constitucional.

El capítulo VII regula al Ministerio Público (art. 83 a 91), el capítulo VIII al Tribunal
Constitucional (art. 92 a 94), el capítulo IX a la justicia electoral, regulando al Tribunal
Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales (arts. 95 a 97), y el
capítulo X regula la Contraloría General de la República (art. 98 a 100). El capítulo
XIII, por último, se refiere al Banco Central (art. 108 y 109).

8. Capítulos XI y XII.

Los capítulos XI y XII constituyen una huella del origen de la Constitución, la que se
generó durante un régimen en que las Fuerzas Armadas y de Orden ejercieron el poder.
Por ello desearon quedar reguladas como tales (capítulo XI, art. 101 a 105) e instaladas
en un órgano inicialmente poderoso, pero que con el avance de la democracia ha
perdido toda significación (Consejo de seguridad nacional, capítulo XII, art. 106 y 107).

9. Capítulo XIV. Gobierno y administración interior del Estado.

Se regula lo relativo al Gobierno regional, que se integra con el Intendente y el Consejo

Regional (art. 100 a 115), el gobierno provincial (art. 116 y 117), y la administración
local o comunal (art. 118 a 123). También se crean los “territorios especiales” que tienen
un tratamiento jurídico especial para efectos de su gobierno y administración (art. 126
bis).

10. Capítulo XV. Reforma de la Constitución.

Se establecen el procedimiento y los quórum requeridos para reformar la Constitución

(art 127 a 129).

11. Disposiciones transitorias.

Por último, la Constitución incluye veinticinco disposiciones transitorias.

III. Principales reformas a la Constitución.

Desde el inicio de su vigencia el 11 de marzo de 1981 se han aprobado treinta y un leyes
de reforma constitucional.

A continuación se revisan las dos reformas más importantes, para mencionar luego el
contenido de las tres últimas.

1. Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989.

La reforma de 1989 fue la primera que experimentó la Constitución desde su aprobación

en 1980. Se produjo como consecuencia de la derrota del candidato único de las Fuerzas
Armadas y Carabineros a la Presidencia de la República el 5 de octubre de 1988. Las
negociaciones se llevaron entre el Gobierno militar y la Concertación Democrática,
gracias a la intermediación de Renovación Nacional. El proyecto de reforma fue
sometido a plebiscito, en el que el 85% de los ciudadanos la votó favorablemente.

La finalidad de esta reforma constitucional de 1989 fue, en general, atenuar los rasgos
antidemocráticos de la Constitución. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluyó, a
continuación se mencionan las diez más significativas.

1) Se incluye la siguiente disposición en el artículo 5°, inciso segundo: “Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, contenidos, garantizados tanto
en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”. La importancia de esta reforma es que desde entonces se discute
si las normas sobre derechos humanos conferidas por el Derecho internacional tienen
jerarquía supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional.

2) Se derogó el artículo 8°, en virtud del cual se sancionaba aquellos partidos,

movimientos y personas que profesaran la lucha de clases. La idea expresada en este
artículo se trasladó al artículo 19, número 15, sobre derecho de asociación,
sancionándose ahora las conductas de personas y asociaciones que atentaran contra el
régimen democrático y no la mera profesión de una determinada ideología (inciso sexto
y siguientes del artículo 19, número 15).

3) En el artículo 23 se sustityó la incompatibilidad entre el cargo de dirigente gremial

con la militancia en un partido político, por la incompatibilidad entre el cargo de
directivo superior de una organización gremial con el cargo directivo superior nacional
o regional de un partido político.

4) En el artículo 29 se modifican las reglas para designar al Presidente en caso de

vacancia del cargo. Antes de la reforma, el Presidente que ocupaba el cargo vacante era
designado por el Senado y duraba hasta la siguiente elección de parlamentarios. La
reforma establece que se debe distinguir si la vacancia se produce faltando dos años o
más, o menos del período presidencial. En el primer caso se llama a elección de
Presidente, el que ejercerá el cargo hasta 90 días después de la subsiguiente elección de
parlamentarios. En el segundo caso el Presidente es designado por el Congreso Pleno y
dura hasta 90 días después de la siguiente elección de parlamentarios.

5) Se suprime el número 5 del artículo 32, que facultaba al Presidente para disolver la
Cámara de Diputados por una vez durante su período presidencial.
6) Se aumenta la cantidad de circunscripciones senatoriales (art. 45). Antes de la
reforma eran una por cada una de las trece regiones entonces existentes. Tras la reforma
seis regiones se dividen en dos circunscripciones cada una, con lo que hay un total de
diecinueve circunscripciones.

7) Se disminuye el quórum de aprobación, modificación o derogación de las leyes

orgánicas constitucionales, que se reduce de tres quintos a cuatro séptimos de los
parlamentarios en ejercicio (art. 63).

8) Se incorporó al Consejo de Seguridad Nacional el Contralor General de la República,

el que se suma a los siete miembros del mencionado Consejo: Presidente de la
República, Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema, Jefes de las tres
Fuerzas Armadas y de Carabineros (art. 95).

9) Se aumentó el quórum para reformar los entonces Capítulos I, III, VII, X, XI y XIV,
de tres quintos a dos tercios de los parlamentarios en ejercicio (art. 116).

10) Se estableció que el primer período presidencial posterior a la dictadura duraría

cuatro años.

2. Ley 20.050, de 26 de agosto de 2005.

La finalidad de esta reforma fue eliminar los vestiguios antidemocráticos que pervivían
en la Constitución chilena, tras quince años de democracia. Esta reforma fue posible
gracias a que los partidos de la Derecha concurrierno con sus votos a la aprobación de
las enmiendas. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluyó, a continuación se
mencionan las diez más significativas.

1) Se incorporan los principios de solidaridad y de desarrollo equitativo entre las

regiones, provincias y comunas del país (art. 3).

2) Se incorporan los principios de probidad y transparencia (art. 8).

3) Se modifica la regulación de la nacionalidad por ius sanguini. En su versión original,

la Constitución distinguía dos situaciones respecto de quienes eran descendientes de
chilenos y nacían en el extranjero: los hijos de chilenos en actual servicio de la
República, quienes se consideraban para todos los efectos como nacidos en territorio
chileno (art. 10, número 2), y los demás, que para obtener la nacionalidad debían
avecindarse en Chile por más de un año (art. 10, número 3). La reforma otorga un único
tratamiento a los hijos de chilenos nacidos en el extranjero y dispone que serán chilenos
si sus ascendientes de primer o segundo grado han obtenido la nacionalidad chilena en
virtud de ius solis, por carta o por gracia.

4) Se modifican las causales de pérdida de la nacionalidad (art. 11). Se sustituye la

causal consistente en haberse nacionalizado en otro país por la causal renuncia de la
nacionalidad chilena, la que sólo produce efecto si previamente la persona ha obtenido
otra nacionalidad. Además, se suprime la causal consistente en haber sido condenado
por delitos contra la dignidad de la patria o contra los intereses esenciales y permanentes
del Estado.
5) En los derechos a la vida privada y a la honra (art. 19, número 4), se elimina el
carácter delictivo que se atribuye a las conductas realizadas a través de un medio de
comunicación social que atenten contra estos derechos.

6) En la acción de protección que tutela el derecho al medio ambiente libre de

contaminación se modifican los casos en que procede. Antes de la reforma sólo cabía en
contra de acciones ilegales y al mismo tiempo arbitrarias. Ahora procede tanto contra
acción como contra omisiones, pero sólo cuando sean ilegales (art. 20).

7) Se modificaron los requisitos para ser Presidente de la República. Antes de la reforma

se exigía haber nacido en el territorio de Chile y tener cuarena años. Tras la reforma se
requiere ser chileno por ius solis o por ius sanguini y tener treinta y cinco años de edad.
Además se redujo de seis a cuatro años el período presidencial (art. 25).

8) Se eliminaron lo Senadores designados (art. 45).

9) Se modificó la composición y las atribuciones del Tribunal Constitucional. En cuanto

a su integración, antes de la reforma estaba integrado por siete miembros: tres ministros
de la Corte Suprema elegidos por ella misma, uno elegido por el Presidente de la
República, uno elegido por el Senado y dos elegidos por el Consejo de Seguridad
Nacional. Luego de la reforma se integra con diez miembros: tres elegidos por el
Presidente de la República, cuatro elegidos por el Senado (dos de ellos previa propuesta
de la Cámara de Diputados) y tres elegidos por la Corte suprema.

10) Se restituyó al Presidente de la República la facultad de llamar a retiro a los

comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y de Carabineros antes que cumplan su
período de cuatro años al mando de sus instituciones. Antes de la reforma el Presidente
requería acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional.

3. Últimas tres reformas constitucionales.

a) Ley 20.573, de 6 de marzo de 2012.

La reforma dispone que el derecho de residir, permanecer y trasladarse de un lugar a

otro en los territorios especiales de Isla de Pascua y Juan Fernández se ejercerán de
conformidad con lo dispuesto en las leyes que regulen su ejercicio, las que deberán ser
de quórum calificado (nuevo inciso segundo del artículo 126 bis).

b) Ley 20.516, de 11 de julio de 2011.

La reforma prescribe que toda persona natural víctima de delito tiene derecho a defensa
jurídica gratuita para ejercer la acción penal, en los casos y forma establecidos por la ley
(nuevo enunciado final del inciso tercero del número 3 del artículo 19). Dispone
también que toda persona imputada de delito tiene derecho a defensa letrada proveída
por el Estado, si no nombra un abogado en la oportunidad correspondiente (inciso
cuarto nuevo intercalado en el número 3 del artículo 19).

c) Ley 20.515, de 4 de julio de 2011.

Con la finalidad de evitar que en la elección de Presidente de la República la segunda
vuelta se realice en febrero, se modifica la fecha de la elección. Antes de la reforma
debía realizarse noventa días antes del término del período presidencial en curso si caía
domingo, o el domingo siguiente en caso contrario, y la segunda vuelta cuarenta días
después si caía domingo o el domingo siguiente. De acuerdo con la reforma, la elección
deberá realizarse el tercer domingo de noviembre y la segunda vuelta, si correspondiere,
se realizará el cuarto domingo siguiente (art. 27).
 Capítulo III.
Bases de la institucionalidad.

José Luis Cea estima que el capítulo I de la Constitución, denominado Bases de la

Institucionalidad, es “el marco valórico y doctrinario del ordenamiento constitucional,
es decir, la base y orientación para su correcta interpretación e implementación”6.

I. Persona, familia, sociedad y Estado.

El Tribunal Constitucional ha sostenido respecto del artículo 1° de la Constitución que

“es de un profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofía que inspira
nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el
verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional (sentencia 19/1983,
considerando 9°). La idea se reitera en la sentencia 53/1988, considerando 12°.

Este artículo trata cuatro cosas: la concepción de la persona, la concepción de la familia,

la relación entre el Estado y los grupos intermedios y la finalidad del Estado. A
continuación se revisa cada uno de estos aspectos.

1. Concepción de la persona.

El inciso primero de la Constitución dispone: “Las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos”. Este enunciado se copió de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, que en su artículo 1° dispone: “Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Esta última, a su turno, siguió el
texto del artículo 1° de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del
ciudadano, que expresaba: “Los hombres nacen libres e iguales en cuanto a sus
derechos”.

Pese a que la Declaración habla de “todos los seres humanos”, en la versión original de
la Constitución se utilizó la expresión “los hombres”. Esto sólo se sustituyó por “las
personas” en virtud de la ley de reforma constitucional 19.611, de 16 de junio de 1999.
El cambio no tiene efectos jurídicos, sino más bien políticos, en el sentido de igualar
también en el discurso normativo a varones y mujeres.

Para Hernán Molina el artículo 1° inciso primero expresa una concepción iusnaturalista
de la persona, porque entiende que los seres humanos tienen tres características desde
que nacen: libres, iguales en dignidad e iguales en derechos. Esa libertad, esa igualdad
en dignidad y esa igualdad en derechos no le son conferidos por el Estado, sino
reconocidos por éste. Al efecto relaciona esta disposición con el artículo 5°, inciso
segundo, que prescribe que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. También la
relaciona con el encabezado del artículo 19, en el que se expresa que la Constitución
reconoce, no otorga, a todas las personas los derechos que luego se indica7.

6
José Luis Cea Egaña, Derecho constitucional chileno, tomo I, Universidad Católica, Santiago de Chile,
segunda edición, 2008, p. 164.
7
Hernán Molina Guaita, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edición, 2006, pp.
55 a 57.
En opinión de Verdugo, Pfefer y Nogueira, el inciso primero expresa tres valores:
libertad, igualdad y dignidad8. Es necesario reconocer que esta idea constituye una
opinión relativamente extendida en la doctrina.

Sin embargo, resulta más preciso afirmar que la Constitución dispone que los seres
humanos son libres, la igualdad en dignidad de todos ellos y la igualdad en derechos de
los mismos. Estos enunciados, además, se expresan en un sentido normativo y no en un
sentido descriptivo. Y es desde este plano que deben ser explicados.

En este sentido, cuando la Constitución enuncia que las personas nacen libres no
significa describir que en los hechos son libres, ni prescribir que normativamente deben
serlo en un sentido absoluto. Siguiendo a Alexy, que las personas sean libres significa
que el Derecho les permite hacer u omitir lo que deseen, siempre que no concurran
restricciones normativas en sentido contrario. Estas restricciones normativas pueden
provenir de los derechos de otros o de ciertos bienes o intereses que el Derecho desea
proteger (el bien común, el orden público, la seguridad de la Nación).

La dignidad es la consideración y respeto que merece una persona. Aunque la

Constitución no lo explicita, debe entenderse también que todo ser humano es digno en
sí mismo, sin relación con los demás, por lo que debe ser tratado siempre según esa
dignidad. Ahora bien, cuando la Constitución dispone que las personas nacen iguales en
dignidad no está describiendo que en los hechos son iguales en consideración y respeto,
ni está prescribiendo que en todos los casos deban ser tratadas de esa manera. Lo que
está prescribiendo es que las personas deben ser tratadas con igual consideración y
respeto, siempre que coincidan en todas sus propiedades relevantes. De este modo, si las
personas no coinciden en todas sus propiedades relevantes, entonces puede existir
diverso trato entre ellas, aunque siempre debe existir un mínimo de consideración y
respeto para cada persona con independencia de sus condiciones personales. Así, por
ejemplo, entre el Presidente de la República y quien no lo es mientras el primero esté
ejerciendo el cargo, entre un juez y los abogados dentro del tribunal, entre padres e hijos
en cuanto el primero lo es de estos últimos. En tal caso si bien todos deben ser tratados
con consideración y respeto, hay especiales reglas respecto de ciertas personas
atendiendo a las circunstancias del caso.

La expresión derechos se utiliza en el sentido de derechos subjetivos, lo que alude a tres

cosas: los derechos a algo, las libertades y las potestades que cada persona tiene.
Cuando la Constitución dispone que las personas nacen iguales en derechos no está
describiendo que en los hechos cuentan con los mismos derechos, ni que
normativamente los deban tener. Si se admitiera aquello, entonces tanto el comprador
como el vendedor estarían obligados a entregar la cosa y a pagar el precio, lo que es
absurdo, haría imposible la vida social e inútil la existencia misma del Derecho. En
consecuencia, lo que se quiere decir en este caso es que todas las personas son iguales
en derechos siempre que coincidan en todas sus propiedades relevantes. De este modo,
si no coinciden en todas sus propiedades relevantes, el ordenamiento jurídico les puede
asignar diversos derechos.

2. Concepción de la familia.
8
Mario Verdudgo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcalá, Derecho
constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, segunda edición, 2002, p. 110.
El inciso segundo del artículo 1° dispone: “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”. En este caso se está prescribiendo que la familia sea el núcleo fundamental
de la sociedad.

Esta disposición debe ser relacionada con el inciso quinto, en el que se dispone que es
deber del Estado proteger a la familia y proponder a su fortalecimiento. Esto implica
dos cosas. Por una parte, que el Estado no está obligado a proteger ni a fortalecer
aquellas estructuras de convivencia que no constituyan familia. Por otra parte, que debe
eliminar aquellas estructuras fácticas o jurídicas que atenten contra la familia.

El problema es que el enunciado normativo no precisa qué se entiende por familia. Por
tanto, dependiendo de la concepción que se tenga sobre la idea de familia dependerá la
conducta que debe tener el Estado respecto de las diferentes estructuras de convivencia.
En los últimos años se han producido ciertos debates respecto de si igualar a los hijos o
permitir el divorcio atentan contra la concepción de familia que tiene la Constitución. El
primero de esos problemas fue resuelto por la ley 19.585 (Diario Oficial de 26 de
octubre de 1998) y el segundo por la ley 19.947 (Diario Oficial de 17 de mayo de 2004).

El problema en actual debate es si permitir el matrimonio entre personas del mismo

sexo atenta contra la familia. Si para la Constitución la familia sólo puede estar formada
por una pareja heterosexual, una ley que pretendiera reconocer la validez de uniones
homosexuales sería inconstitucional.

Este tema está en pleno debate debido al reconocimiento jurídico que han tenido las
uniones homosexuales en algunos países occidentales. Así ha ocurrido, por ejemplo,
mediante leyes en España y Argentina, y mediante decisiones jurisprudenciales en
Estados Unidos. Si en Chile se estimara que las uniones homosexuales constituyen
familia en el sentido constitucional de la expresión, el Estado estaría obligado a
protegerlas y fortalecerlas. Si, por el contrario, se considerara que atentan contra esa
concepción de familia, serían constitucionalmente inadmisibles.

3. Concepción de la sociedad.

La Constitución entiende que entre la sociedad mayor, que es el Estado, y la sociedad

menor, que es la familia, se encuentra la sociedad propiamente tal, que es diferente del
Estado y de la familia. Por tanto, no puede subsumirse en uno u otra. Además, la
Constitución entiende que la sociedad se organiza en agrupaciones de diversa clase y
con diversa finalidad: culturales, deportivas, políticas, económicas. Son los
denominados “cuerpos intermedios” o “grupos intermedios”.

Para Alejandro Silva Bascuñán es cuerpo intermedio la pluralidad de personas

caracterizada por la voluntariedad, permanencia y unidad. En consecuencia, no es
cuerpo intermedio la persona individualmente considerada. Tampoco lo es la familia,
debido a que su conformación no es voluntaria. Se excluyen también las agrupaciones
no permanentes o accidentales, como las que provienen de una simple reunión. Por
último, debe ser una unidad, en el sentido de tener la capacidad de manifestar una
voluntad común distinta de las personas que lo integran.
Como destaca el propio Silva Bascuñán, son cuerpos intermedios tanto los que tienen
personalidad jurídica como aquellos que carecen de la misma.

El Estado tiene tres deberes respecto de estos cuerpos intermedios: reconocerlos,

ampararlos y asegurarles autonomía.

1) Reconocer significa que el Estado no los crea, sino que constata su existencia. Por
tanto, sólo puede prohibir su conformación o subsistencia si el cuerpo intermedio atenta
contra el sistema jurídico, como ocurre con las restricciones al pluralismo político.

2) Amparar significa que el Estado debe protegerlos de las amenazas de que puedan ser
objeto. Del mismo modo, debe remover los obstáculos que impiden su mejor existencia.

3) Asegurarles autonomía significa, según el Tribunal Constitucional en sentencia 184

de 1994, contar con libertad para organizarse y administrarse del modo que se quiera,
fijar sus propios fines y determinar los actos que conduzcan a su logro, todo sin
injerencia de personas, organizaciones o del propio Estado.

4. Concepción del Estado.

Según dispone la Constitución, el Estado está al servicio de la persona.

La finalidad del Estado es el “bien común”, es decir, el conjunto de condiciones que

permiten a todos y cada uno de los miembros de la sociedad su más plena realización
material y espiritual posible. El Estado debe colaborar a crear las condiciones para el
bien común

Por último, el inciso final del artículo 1° expresa algunos deberes del Estado. Ya se
mencionaron dos de ellos al tratar de la concepción de familia que tiene la Constitución:
el deber de protegerla y el deber de propender a su fortalecimiento. A ellos deben
añadirse otros cuatro:

1) Resguardar la seguridad nacional.

2) Dar protección a la población.
3) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.
4) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.

Todo esto demostraría que la Constitución entiende que el Estado debe ser muy activo
en la construcción del bien común, en la creación de condiciones de bienestar para todos
y, como medio para ello, la aplicación de políticas de redistribución de ingresos
quitando a los que tiene más para mejorar la situación de los que tienen menos.

II. Forma de Estado.

El artículo 3° de la Constitución prescribe que el Estado de Chile es unitario. Añade que

su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en
su caso, de conformidad a la ley. Por último, dispone que los órganos del Estado
promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. A continuación
se revisará cada una de estas tres ideas.

1. Estado unitario.

1.1. Concepto de Estado unitario.

Existen diversas interpretaciones en la doctrina chilena para explicar en qué consiste

que el Estado sea unitario. Según algunos significa que hay un único centro de
impulsión política. Según otros, que hay un único ordenamiento jurídico. Una tercera
posibilidad es entender que existe una cuádruple unidad: de territorio, de población, de
ordenamiento jurídico y de gobierno. Así lo explica el Tribunal Constitucional en su
sentencia 1669, de 15 de marzo de 2012, que en lo pertinente a continuación se
transcribe:

“TRIGESIMOTERCERO: Que la expresión del artículo 3° de la Carta vigente

(“El Estado de Chile es unitario”) ha sido interpretada por los autores de la
siguiente manera:

En primer lugar, se ha interpretado como un centro único de impulsión política.

Así, Verdugo, Pfeffer y Nogueira (Derecho Constitucional, tomo I, Editorial

Jurídica de Chile, 1994, p. 115) señalan que “significa reconocer que el Estado
chileno tiene un solo centro de impulsión política, que está dado por los órganos
del gobierno central; sólo el Gobierno y el Congreso desarrollan la función
legislativa, no hay ningún otro organismo que tenga competencia legislativa”.

Por su parte, Hernán Molina (Derecho Constitucional, 6a. edición, Editorial

Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 65) señala que “el Estado unitario se caracteriza
por tener un gobierno político que ejerce el poder sobre todo el territorio estatal
con un solo ordenamiento constitucional y legislativo”.

Para José Luis Cea (Derecho Constitucional Chileno, tomo I, 2a. edición,
Ediciones PUC, 2008, p. 196), la fórmula reconoce que existe una cuádruple
unidad: de ordenamiento jurídico, de autoridades gubernativas, de gobernados,
de territorio.

Para Verdugo y García Barzelatto (Manual de Derecho Político, tomo I, 3a.

edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 152-153), “Estado
unitario es aquel que no posee más que un solo centro de impulsión política y
gubernamental. Es servido por un titular único, que es el Estado. La estructura
de poder, la organización política es única, en tanto que un solo aparato
gubernamental cumple todas las funciones estatales. Los individuos obedecen a
una sola y misma autoridad, viven bajo un solo régimen constitucional y son
regidos por una legislación común. El poder estatal se ejerce sobre todo el grupo
humano que habita el Estado, se dirige a una colectividad unificada. Las
decisiones políticas obligan por igual a todos los gobernados. Además, el Estado
unitario se caracteriza porque la organización política abarca todo el territorio
estatal y rige para todo su ámbito sin entrar a considerar las diferencias locales o
regionales que pudieren existir. El Estado unitario, por tanto, es aquel en que el
 poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, al elemento humano y al
territorio sobre el cual recae”.

En segundo lugar, ha sido interpretado como la existencia de sólo un

ordenamiento jurídico. Así, Alejandro Silva Bascuñán (Tratado de Derecho
Constitucional, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 79) sostiene,
reiterando su análisis de la Constitución del 25, que la fórmula de que Chile sea
un Estado unitario “significa que hay un solo ordenamiento jurídico positivo
generado en sus órganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensión
de su territorio, sobre la universalidad de materias o aspectos que pueda
comprender la competencia estatal”.

De entre las explicaciones ofrecidas, parece preferible la que define al Estado unitario a
partir de la existencia de un único ordenamiento jurídico. Ello se debe, en primer lugar,
a que la expresión “centro de impulsión política” es imprecisa. Y, en segundo lugar, a
que presenta caracteres más políticos que jurídicos.

1.2. Consecuencias del carácter unitario del Estado.

Ahora bien, el carácter unitario del Estado de Chile no implica que se deban aplicar las
mismas normas a todos los habitantes del territorio. Así lo ha sostenido el Tribunal
Constitucional, siguiendo a Alejandro Silva, en su sentencia 1669 de 15 de marzo de
2012:

Textualmente sostuvo en la sentencia 1669-INA, de 15 de marzo de 2012:

“TRIGESIMOQUINTO: Que en nada se opone al carácter unitario del Estado “que
ciertas normas, por su naturaleza misma, no se apliquen a todos los miembros de la
sociedad política, sino a quienes se encuentren en las determinadas circunstancias que el
legislador considere”. Por otra parte, “tampoco se opone al carácter unitario del Estado
que ciertos mandatos puedan dictarse para que rijan únicamente en determinadas
porciones del territorio”.” (Silva Bascuñán, A., ob.cit. p. 79)”.

2. Administración descentralizada y desconcentrada.

2.1. Descentralización administrativa.

La descentralización administrativa es un fenómeno o proceso jurídico propio de la

Administración del Estado que consiste en que el Estado crea entes con personalidad
jurídica, patrimonio y un ámbito de atribuciones propio, es decir, separado de la persona
jurídica, del patrimonio y de las potestades reunidas en el Gobierno central, sujetas a un
control sólo de supervigilancia o de tutela por parte de la autoridad central, encargadas
de atender necesidades colectivas de manera regular y continua (artículos 28 y 29, Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado).

La descentralización puede ser, como expresa el texto constitucional, funcional y

territorial.

Funcionalmente descentralizada significa que a los entes administrativos se les ha

entregado un ámbito de atribuciones de manera exclusiva. Por tanto, no puede existir
otro ente administrativo con atribuciones para conocer de las mismas materias, en el
mismo sentido que el ente administrativo funcionalmente descentralizado. Por ejemplo,
un ente se encargará de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral (Dirección
del Trabajo) y otro distinto se encargará de fiscalizar el cumplimiento de la legislación
tributaria (Servicio de Impuestos Internos). Aunque ambos fiscalizan, cada uno lo hace
en un ámbito o materia distinta. Así también, mientras uno fiscaliza el cumplimiento de
la legislación tributaria (Servicio de Impuestos Internos), el otro recauda los tributos
(Tesorería).

Territorialmente descentralizada significa que los entes administrativos ejercen sus

atribuciones en forma exclusiva en un determinado espacio o ámbito geográfico del
territorio. Por tanto, si bien existen otros entes con atribuciones en la misma materia, no
pueden ejercer tales atribuciones sino sólo en el territorio en el que tienen competencia.
Así, por ejemplo, una municipalidad fijará normas relativas a la dirección del tránsito en
las calzadas de su comuna, mientras otra municipalidad lo hará en su propio territorio
comunal.

2.2. Desconcentración administrativa.

La desconcentración administrativa es un fenómeno o proceso jurídico propio de la

Administración del Estado que consiste en que un determinado ente administrativo
delega ciertas funciones que legalmente le corresponden en órganos subalternos que
forman parte del mismo ente. En este caso el delegado actúa con la personalidad
jurídica y el patrimonio del delegante, y ejerciendo atribuciones que le corresponden a
este último. Pero siempre se está en presencia de un único y mismo sujeto de Derecho,
que ha delegado ciertas atribuciones a órganos dependientes que forman parte del
mismo ente.

La desconcentración puede ser funcional o territorial.

La desconcentración funcional consiste en que parte de las atribuciones del delegante

son ejercidas por uno de sus órganos dependientes en todo el territorio. Así, por
ejemplo, una de las funciones que tiene el Ministerio de Agricultura es el estudio de la
realidad silvoagropecuaria y la planificación de las políticas que se aplicarán en este
sector. Pues bien, para cumplir dichas funciones creó la Oficina de Estudios y
Planificación Agropecuaria, ODEPA que, por cierto, actúa con la personalidad jurídica y
patrimonio del Ministerio, y ejerciendo facultades que a este último pertenecen.

La desconcetración territorial consiste en que parte de las atribuciones del delegante son
ejercidas por uno de sus órganos dependientes en una determinada zona geográfica del
país. Por ejemplo, la Dirección del Trabajo tiene entre sus funciones la fiscalización del
cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social. Para el mejor
cumplimiento de esta tarea se desconcentra a nivel provincial y comunal en
Inspecciones provinciales e Inspecciones comunales, las que por cierto actúan en sus
respectivos territorios utilizando la personalidad jurídica y patrimonio de la Dirección
del Trabajo y ejerciendo atribuciones que la ley ha confiado a este ente.

3. Regionalización y desarrollo equitativo y solidario.

La Constitución dispone que los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la

regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional. En consecuencia, se alude a la
regionalización y a los principios de equidad y solidaridad.

3.1. Región, provincia y comuna.

El artículo 110 de la Constitución dispone que para el gobierno y la administración

interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y estas en
provincias. Añade que para los efectos de la administración local, las provincias se
dividirán en comunas. En consecuencia:

1) Las regiones son cada una de las unidades político administrativas en que se divide el
territorio nacional (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno y
administración en este nivel de división territorial

El gobierno de cada región reside en el Intendente. El Intendente es de la exclusiva

confianza del Presidente de la República, de quien es representante natural e inmediato
en la respectiva región (art. 111).

La administración superior de cada región radica en un Gobierno Regional, cuya

finalidad es el desarrollo social, cultural y económico de la región (art. 111). El
Gobierno Regional cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propio (art. 111) y
tiene atribuciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras (art. 113). El Gobierno
Regional está integrado por el Intendente y por el Consejo Regional (CORE) (art. 111).
Según la Constitución, los miembros del CORE deben ser elegidos en votación directa y
universal (art. 113), pero aún no se dicta la ley que implementa esta exigencia
constitucional que es fruto de una reforma introducida a la Constitución mediante la ley
20.390 (D.O. de 28 de octubre de 2009).

2) Las provincias son cada una de las unidades político administrativas en que se
dividen las regiones (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno
y administración en este nivel de división territorial (art. 110). A la cabeza de cada
provincia se encuentra la Gobernación, que son órganos territorialmente
desconcentrados del Intendente. La gobernación está a cargo de un Gobernador, que es
de la exclusiva confianza del Presidente de la República (art. 116).

3) Las comunas son cada una de las unidades administrativas en que se dividen las
provincias (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de administración en
este nivel de división territorial. La administración de cada comuna o agrupación de
comunas corresponde a una municipalidad, la que está constituida por el Alcalde (que es
su máxima autoridad) y por el Concejo comunal (art. 118).

b) Regionalización y desarrollo equitativo y solidario.

La regionalización es el proceso a través del cual se dota de mayores atribuciones a las

regiones, tanto en lo relativo al gobierno como a la administración en su respectivo
territorio.

Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser equitativo significa
que debe ser igualitario, es decir, que todas ellas deben tender a un similar nivel de
desarrollo económico, social y cultural. En consecuencia, al hablar de desarrollo
equitativo se alude al objetivo o finalidad que se debe alcanzar.

Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser solidario significa que
se debe quitar parte de sus recursos a las que tienen un más alto nivel de desarrollo para
entregarlos a las que tienen uno menor. En otras palabras, el principio de solidaridad
apunta a la redistribución de la riqueza, esto es, de los recursos económicos. En
consecuencia, al hablar de desarrollo solidario no se alude al objetivo, sino al medio o
mecanismo a través del cual lograr similares niveles de bienestar.

III. Forma de gobierno.

El artículo 4° de la Constitución dispone que Chile es una República democrática.

Ambas características aluden a la forma de gobierno de Chile. Además, aunque no se
expresa en el mismo artículo 4°, diversas disposiciones de la Constitución permiten
advertir que Chile tiene un gobierno presidencial. En consecuencia, Chile tiene un
gobierno que es una República, es democrático y es presidencial.

La expresión “República” constituye un mandato a la forma de gobierno de Chile,

atendiendo al modo en que se accede al poder, y singularmente a la Jefatura del Estado.
Se opone a la monarquía, que es aquella forma de gobierno en el que se accede al poder
mediante el linaje, la dinastía o la herencia. En el caso de la República, se accede al
poder mediante cualquier otra vía, tales como elecciones, golpes de Estado, plebiscitos
u otros. En consecuencia, la diferencia entre la República y la monarquía no consiste en
si se elige a los representantes o no, o en si se respetan los derechos fundamentales o no.

La expresión “democrática” constituye un mandato a la forma de Gobierno de Chile,

atendiendo a la forma en que se ejerce el poder. En este caso el poder se ejerce
respetando los derechos fundamentales, con elecciones periódicas de los gobernantes
por parte del pueblo, y con separación de las diversas funciones del Estado de modo que
exista independencia entre ellos y capacidad de control recíproco. Esta forma de
gobierno se opone a la autocracia (que incluye dictaduras y gobiernos autoritarios) en
los que no se cumple ninguna de esas tres características. Por supuesto hay puntos
intermedios en los que será difícil precisar si se trata de una democracia o de un
gobierno autocrático. Por último, están los totalitarismos, que presentan las
características de las autocracias, pero además existe un control total de la sociedad por
parte del Estado, de modo que el poder político priva o restringe las manifestaciones
autónomas de la sociedad en lo religioso, sindical, económico, educacional, cultural,
etcétera.

Por último, aunque no se expresa directamente, Chile, además de ser una República
democrática, es presidencial. Esta forma de gobierno se contrapone al gobierno
parlamentario, diferenciándose ambos en la relación que existe entre Ejecutivo y
Parlamento9. Entre las diferencias existentes entre ambos se pueden destacar las
siguientes:

9
Atendiendo a la relación entre el Ejecutivo y el Parlamento es posible distinguir varias formas de
gobierno, tales como el de asamblea, el presidencial, el semipresidencial o semiparlamentario, y el
parlamentario. Sin embargo, para efectos del presente curso basta con diferenciar al presidencial de su
opuesto directo que es el parlamentario.
a) Configuración del Ejecutivo. El Ejecutivo presidencial es unicéfalo (una cabeza),
pues cuenta con un solo órgano en el que simultáneamente recaen las funciones de
jefatura de Estado y jefatura de gobierno. En cambio el Ejecutivo parlamentario es
bicéfalo (dos cabezas), porque cuenta con dos órganos separados, uno a cargo de la
jefatura de Estado y la otra a cargo de la jefatura del gobierno.

b) Elección del jefe de gobierno. En el presidencial es elegido por el electorado, sea en

forma directa (como en Chile), sea en forma indirecta (como en Estados Unidos). En el
parlamentario el jefe de gobierno es elegido por los parlamentarios.

c) Duración del jefe de gobierno. En el presidencial el jefe de gobierno dura lo que

determine la Constitución, o la ley en su defecto. En el parlamentario el jefe de gobierno
dura lo que determinen los parlamentarios, que en cualquier momento pueden quitar su
confianza a quien ejerce como jefe de gobierno y botarlo del cargo.

d) Compatibilidad entre cargos de Ministro de Estado y parlamentario. Estos cargos son

compatibles en el gobierno parlamentario e incompatibles en el gobierno presidencial.

e) Derecho a voto en el Parlamento. En el sistema presidencial el Jefe de gobierno no

tiene derecho a voto en las discusiones parlamentarias, mientras que en el gobierno
parlamentario el jefe de gobierno tiene este derecho porque es un parlamentario más.

f) Disolución del Parlamento. En el presidencial el jefe de Estado no puede disolver al

parlamento. En el parlamentario el jefe de Estado sí puede disolverlo.

Es necesario hacer presente que cada una de las clases de gobierno de cada una de las
tres categorías recién mencionadas pueden mezclarse entre sí. Así, por ejemplo, puede
existir una República democrática presidencial, como el caso de Chile desde 1990.
También puede existir una República autocrática presidencial, como Perú bajo el
gobierno de Alberto Fujimori. También puede existir una República democrática
parlamentaria, como el caso de Alemania. También se puede dar el caso de una
monarqía democrática parlamentaria, como el caso de España o Reino Unido.

IV. Soberanía.

1. Concepto de soberanía.

La soberanía fue definida por Jean Bodin, pensador francés del siglo XVI, en su obra
“Los seis libros de la República”, de 1576, como el poder absoluto y perpetuo de una
República. Se refiere a quien tiene el máximo poder de decisión al interior de un Estado,
sin contrapeso, sin que nadie se le pueda oponer o lo pueda doblegar dentro de su
territorio. Este concepto de soberanía fue ideado por Bodin para fortalecer el poder del
rey frente a los demás poderes que se le oponían, como el de otros señores feudales
(condes, duques, etcétera) y a la Iglesia, por lo que constituía un atributo del monarca
que era precisamente llamado “soberano”.

En verdad este concepto de soberanía aparece hoy debilitado fundamentalmente por dos
razones. En primer lugar, por el funcionamiento de los mercados y las finanzas
mundiales. En segundo lugar, por el Derecho internacional de los derechos humanos.
Es verdad que los Estados siguen siendo formalmente autónomos, es decir, soberanos
para decidir qué políticas adoptar, qué leyes aprobar o qué decisiones dictar. Sin
embargo, esto está relativizado por el funcionamiento del libre mercado internacional y
de los créditos internacionales, aspectos que colocan exigencias o límites a los Estados
respecto de lo que pueden hacer o no hacer. Ejemplos evidentes de ello son Portugal y
Grecia en la crisis Europea 2011-2012. Y lo mismo puede decirse respecto del Derecho
internacional de los derechos humanos, que también colocan exigencias o limitaciones a
las posibilidades de actuación de los Estados. Ejemplos evidentes de ello son el caso
Atala y la tuición de sus hijas decidido en marzo de 2012 por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la que Chile aparece condenado y deberá aplicar lo resuelto por
la Corte Interamericana. Lo mismo ocurre con la decisión del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, que estimó que, una regulación francesa que exige
aparecer con la sien descubierta en fotografías de identificación para permisos
residencia –impidiendo, de esta forma, el uso de turbantes Sikh– constituía una
vulneración de la libertad religiosa protegida en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.

2. El enunciado normativo.

El enunciado normativo constitucional dispone tres cosas.

En primer lugar, se refiere al titular de la soberanía y expresa que la soberanía reside

esencialmente en la nación.

Segundo, quién ejerce la soberanía, señalándose al efecto que son el pueblo y las
autoridades que la Constitución establece. En el caso del pueblo, la soberanía sólo se
ejerce a través del plebiscito y de elecciones periódicas. Esto expresa un cierto temor
hacia el pueblo, pues debe relacionarse con el artículo 18 de la Constitución que sólo
permite convocar a plebiscito en los casos establecidos en la propia Constitución. Por
último, se añade que ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.

Por último se establecen las limitaciones a la soberanía, expresándose al efecto que el

ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Añade el precepto que es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, contenidos tanto en la Constitución como en
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. De este
modo se reconoce que al ejercerse la soberanía no se pueden vulnerar los derechos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

La referencia a los derechos esenciales establecidos en tratados internacionales

reconduce el tema hacia el problema de la jerarquía de estos cuando contienen tales
derechos. Este problema es tratado en Derecho internacional público.

V. Estado de Derecho.

1. Elementos del Estado de Derecho.

La expresión Estado de Derecho fue acuñada por el alemán Robert von Mohl, bajo la
fórmula Rechtsstaat. En el sentido más elemental posible, el Estado de Derecho es aquel
Estado en el que el ejercicio del poder se encuentra sometido al Derecho. Pero más allá
de esta definición, parece interesante revisar cuáles son los elementos que deben
concurrir o los requisitos que deben cumplirse para afirmar que se está frente a un
Estado de Derecho, pues ello permite tener una definición más completa del mismo.

La doctrina no se encuentra conteste respecto de cuáles son los requisitos de un Estado

de Derecho. Sin embargo, hay ciertos elementos en los que coinciden la generalidad de
los autores:

1) Separación de funciones.

La separación de funciones del Estado en diversos órganos consiste en que las

competencias o potestades públicas deben entregarse a diversos órganos, para que el
poder no esté concentrado en uno solo y de este modo ninguno de ellos pueda atentar
contra los derechos de las personas.

2) Respeto de los derechos fundamentales.

3) Imperio de la ley.

El imperio de la ley alude a la investidura, ejercicio y cese en el poder de conformidad

con lo establecido en la ley. El principio de legalidad es una parte del imperio de la ley,
pues se refiere al imperio de la ley en el ejercicio del poder, por lo que se puede incluir
aquí. Este principio se complementa con el principio de responsabilidad de los órganos
del Estado.

El imperio de la ley consiste en que la ley regula el modo en que se accede al poder, la
forma en que se ejerce y las potestades que se otorgan, y el modo en que los titulares de
las funciones políticas cesan en sus cargos.

Por su parte, según Kamel Cazor, el principio de legalidad consiste en que los entes
públicos sólo pueden actuar si cuentan con una norma que se los permita, de modo que
no lo podrán hacer si carecen de ella, (legalidad en sentido positivo o vinculación
positiva de los entes públicos al Derecho) y sólo dentro de los márgenes que esa norma
les permite (legalidad en sentido negativo o vinculación negativa de los entes públicos
al Derecho).

El principio de responsabilidad del Estado significa dos cosas. Primero, que el Estado
debe responder por los daños que cause por actuar al margen del ordenamiento jurídico.
Segundo, que el Estado puede ser llevado ante tribunales para que se haga efectiva esa
responsabilidad y se apliquen las sanciones que corresponda, sean civiles, penales,
administrativas o políticas.

4) Supremacía constitucional.

La supremacía constitucional significa que tanto las actuaciones de los entes públicos
como de los particulares deben someterse a lo que dispone la Constitución, tanto en sus
actuaciones que realicen como en las normas que dicten o suscriban. En sus
actuaciones, por ejemplo, al momento de seleccionar personas para un trabajo no deben
discriminar. En las normas que dicten, las leyes o contratos que se dicten o suscriban no
pueden atentar contra derechos fundamentales de terceros.

A ello se añade el control de constitucionalidad de las leyes, que expresa parte

importante de lo que significa dicha supremacía, y la estructura jerárquica del
ordenamiento jurídico, que implícitamente incluye dicha supremacía.

Aunque la doctrina también menciona otros elementos o requisitos, carecen del

consenso doctrinario necesario como para considerarlos constitutivos del Estado de
Derecho.

2. Los elementos del Estado de Derecho en la Constitución chilena.

1) Principio de separación de funciones del Estado en diversos órganos.

El principio de separación de funciones del Estado en diversos órganos se expresa en el

artículo 7° inciso primero, que dispone que los órganos del Estado actúan válidamente
dentro de su competencia. De este modo implícitamente se aludiría a que los diversos
órganos tienen diferentes competencias y, por tanto, las competencias o poder del
Estado se distribuye entre esos diversos órganos.

2) Respeto de los derechos fundamentales.

El respeto de los derechos fundamentales se expresa directamente en el artículo 5°,

inciso segundo de la Constitución e indirectamente en el artículo 6°, inciso primero, que
dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella.

3) Imperio de la ley y principio de legalidad.

El imperio de la ley y el principio de legalidad se expresan en los incisos primero y

segundo del artículo 7°. En el primero de ellos se dispone que los órganos del Estado
actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley. En el segundo se expresa que ninguna
magistratura puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la
Constitución y las leyes.

El principio de responsabilidad, que es consecuencia del principio de legalidad, se

expresa en los incisos finales de los artículos 6° y 7°. El primero de ellos prescribe que
la infracción del artículo 6° generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley. El segundo dispone que toda actuación en contravención a lo dispuesto en el
artículo 7° es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que señale la ley.

4) Supremacía constitucional.

La supremacía constitucional se expresa en los incisos primero y segundo del artículo

6°. En el primero de ellos se dispone que los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a la ley. El segundo, que es todavía más preciso por su
amplitud, prescribe que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares e
integrantes de los óragnos del Estado, como a toda persona, institución o grupo.

VI. Probidad.

1. Antecedentes.

En los años noventa se produjeron ciertos casos de corrupción administrativa que

motivaron a los parlamentarios a promover una ley que estableciera el principio de
probidad administrativa, una precisión de las conductas exigidas por dicho principio y el
establecimiento de sanciones en caso de infracción al mismo.

Uno de esos casos es de 1993 y afectó a la empresa de refinerías de petróleos de

Concón, la que pagó 391 millones de pesos por el desmalezamiento del terreno en que
tenía sus instalaciones mientras que en los años anteriores no se había pagado más de 90
millones por el mismo servicio.

El otro episodio se denominó “caso Dávila” que significó la pérdida de 217 millones de
dólares para Codelco entre el año 1992 y 1994. Los hechos fueron los siguientes: en
1990 Codelco inició la transacción de cobre en mercados a futuro, lo que en términos
civiles más o menos simplificados significa la venta de una cosa que no existe, pero se
espera que exista, en este caso el cobre. Para realizar estas ventas a futuro Juan Pablo
Dávila, que era gerente de Codelco, establecía relaciones comerciales con operadores de
diversos lugares del mundo para efectuar estas transacciones a futuro. En algún
momento Dávila comenzó a favorecer a ciertos operadores, los que a cambio le
depositaban ciertas cantidades de dinero en las cuentas bancarias que el gerente tenía en
las Islas Caimán. La investigación tardó más de dos años en esclarecer los hechos y en
definitiva Dávila fue condenado por la comisión de diversos delitos.

2. Regulación.

La probidad administrativa es regulada, fundamentalmente, por la ley 19.653 en el nivel

legal y por la ley de reforma constitucional 20.050 en el nivel constitucional.

La ley 19.653 (D.O. de 14 de diciembre de 1999), denominada ley de probidad

administrativa, es el primer antecedente de la regulación de este tema. Aunque se
denominó ley de probidad administrativa, no constituye una ley que trate
sistemáticamente tal materia, sino que es una ley de reforma de otras leyes,
principalmente la LOC 18.575, sobre Bases generales de la Administración del Estado,
y la ley 18.883, sobre estatuto de los funcionarios de la Administración del Estado.

En virtud de la ley de reforma constitucional 20.050 (D.O. 26 de agosto de 2005) se

introduce el principio de probidad en la Constitución, y singularmente en su artículo 8°.
El enunciado normativo constitucional dispone: “El ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”. De este modo, la Constitución no define en qué consiste el principio de
probidad, sino que señala quiénes son sus destinatarios: los titulares de las funciones
públicas.
La genérica referencia constitucional es precisada por el artículo 52 de la LOC 18.575,
sobre Bases generales de la Administración del Estado, que dispone que el principio de
probidad constituye una exigencia dirigida a todas las autoridades de la Administración
del Estado, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las
leyes, y a los funcionarios de la Administración pública, sean de planta o a contrata.

3. Concepto.

En general la probidad consiste en la rectitud, corrección u honradez en el actuar. Como

principio administrativo la probidad administrativa está definida en el artículo 52 de la
LOC 18.575, que al efecto dispone: “El principio de la probidad administrativa consiste
en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la
función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.

4. Contravenciones a la probidad.

De acuerdo con el artículo 62 de la LOC 18.575, contravienen especialmente el

principio de la probidad administrativa las conductas que en dicha disposición de
precisan. Tales conductas son, en síntesis, utilizar: la información privilegiada, el cargo,
el dinero, los bienes, los recursos, el tiempo o el personal de la institución en beneficio
propio o de terceros. Además, eludir u omitir propuestas públicas cuando la ley lo exige,
atentar contra los principios de eficiencia, eficacia y legalidad, y hacer denuncias
infundadas de atentados a la probidad.

En particular, tales conductas son las siguientes:

1) Información reservada. Usar en beneficio propio o de terceros la información

reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se
desempeña;

2) Posición funcionaria. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir

sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o
para un tercero;

3) Emplear bienes. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en

provecho propio o de terceros;

4) Emplear recursos. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o

utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los
institucionales;

5) Donativos o privilegios. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o

función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza.

Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que

autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación.

El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean
financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes
particulares;

6) Asuntos o decisiones. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se

tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar
en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las
autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo
poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta;

7) Propuesta pública. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la
disponga;

8) Eficiencia, eficacia y legalidad. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y

legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del
servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración, y

9) Denuncias. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad

de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se
constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado.

VII. Transparencia.

1. Antecedentes.

El año 2006 Chile fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por no entregar a un particular la información que le solicitaba relativa al caso de la
forestal Trillium. En los años noventa esta forestal adquirió 250 mil hectáreas de bosque
en la región de Magallanes, y obtuvo autorización de los órganos estatales pertinentes
para proceder a la explotación de la masa forestal. En ese contexto, ecologistas
opositores al proyecto solicitaron al Estado información relativa al proyecto que se
encontraba en poder de sus instituciones, lo que fue denegado. La justicia nacional
confirmó la negativa, rechazando la pretensión de los ecologistas de acceder a la
mencionada información. Es contra esta decisión que se acudió a la Corte
Interamericana.

2. Regulación.

En medio del proceso judicial, la ley 20.050, de reforma constitucional, incorpora al

artículo 8° de la Carta Fundamental el principio de transparencia, que sienta las bases
para su posterior regulación a nivel legal.

En ese contexto, los parlamentarios de la UDI Hernán Larraín y del PPD Jaime Gazmuri
presentan un proyecto de ley para asegurar la transparencia de la información que se
encuentra en poder del Estado. Este proyecto culmina su tramitación en 1999, dando
lugar a la ley 20.285 (D.O. 20.08.2008).

3. Concepto.
El principio de transparencia es definido en el art. 4° de la ley 20.285, sobre acceso a la
información pública, en los siguientes términos: “El principio de transparencia de la
función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y
en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley”.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho de acceso

a la información pública es un derecho fundamental que se encuentra implícito a partir
de la relación entre los artículos 8° y 19, número 12 de la Constitución, “como un
mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático” (rol 634 de 2007,
considerando 9). Esta perspectiva fue confirmada por el TC en la sentencia recaída en
las causas acumuladas roles 1732 y 1800, de 2010.

Sin embargo, en una sentencia más reciente el TC ha contradicho su anterior doctrina,

sosteniendo que el artículo 8° se limita a establecer una declaración genérica de
publicidad, pero no habla de acceso, ni de entrega, ni de transparencia. En consecuencia,
en caso de colisión entre el derecho a la vida privada y esa genérica declaración de
publicidad debe prevalecer la primera.

4. Aplicación del principio de transparencia.

Al igual que en el caso del principio de probidad, la Constitución no define el principio

de transparencia. Más bien se limita a establecer una regla general y excepciones
relativas al mismo. En este sentido, en el artículo 8° dispone como regla general que
“son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen”. En cuanto a la excepción,
inmediatamente a continuación dispone: “Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

El sistema de transparencia diseñado por la ley 20.285 se edifica sobre la base de tres
pilares: transparencia activa, transparencia pasiva y control por una institución
autónoma.

La transparencia activa consiste en que los órganos e instituciones del Estado deben
mantener permanentemente a disposición del público en general cierta información que
la propia ley establece. Esto se cumple manteniendo actualizada mensualmente dicha
información en la página web del respectivo órgano o institución.

La transparencia pasiva consiste en que los órganos e instituciones del Estado deben
entregar a quienes lo soliciten la información relativa a actos, decisiones,
procedimientos y fundamentos, que estén en su poder, o derivar al solicitante a la
institución que corresponda, con las excepciones señaladas en la Constitución. El plazo
para entregar la información solicitada es de veinte días, prorrogable por otros diez. En
caso de negarse la información, se puede acudir ante el Consejo para la Transparencia,
que tiene un plazo de quince días para resolver la solicitud.
Por último, para fiscalizar el cumplimiento de la transparencia activa y resolver los
problemas derivados de las peticiones de información en el ámbito de la transparencia
pasiva existe el Consejo para la Transparencia. Respecto de esta última, cualquier
persona tiene derecho de acudir ante el Consejo para exigir la entrega de información en
caso que alguna entidad pública hubiere negado el acceso a la misma. De sus
resoluciones se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

VIII. Terrorismo.

1. Concepto.

La Constitución declara que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos

humanos y que los delitos terroristas serán siempre considerados comunes y no
políticos. Sin embargo, no ofrece una definición de lo que se entiendde por terrorismo,
lo que ha sido precisado por la ley 18.314, de 1984. De acuerdo con dicha ley, para estar
en presencia de un delito terrorista es necesario que concurran dos requisitos
copulativos:

a) Que se trate de alguno de los delitos que la propia ley menciona en su artículo 2°.
Tales delitos son:

1) El parricidio (artículo 390 del Código Penal) y el homicidio (artículo 391 del Código
Penal).

2) La castración (artículo 395 del Código Penal), las mutilaciones (artículo 396 del
Código Penal), las lesiones graves (artículo 397 del Código Penal) y las lesiones menos
graves (artículo 399 del Código Penal).

3) El secuestro, sea en forma de encierro, de detención o de retención de una persona en

calidad de rehén (artículo 141 del Código Penal) y la sustracción de menores (artículo
142 del Código Penal).

4) El envío de cartas o encomiendas explosivas que afecten o puedan afectar la vida o

integridad corporal de las personas (artículo 403 bis del Código Penal).

5) El incendio de edificios, habitados o no, barcos, ferrocarriles, fábricas, almacenes,

museos, bibliotecas, oficinas, bosques, sembrados o pastos.

6) Atentar contra la vida o integridad corporal del Jefe de Estado, las autoridades
políticas, judiciales, militares, policiales o religiosas, o de personas internacionalmente
protegidas en razón de sus cargos.

7) Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier

tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño.

8) La asociación ilícita cuando tenga por objeto la comisión de delitos terroristas.

b) Que en la comisión de tales delitos concurra alguna de las circunstancias indicadas en

el artículo 1° de esta ley. Tales circunstancias son:
1) Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de
ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.

Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que

conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o
incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos
u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes
u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.

2) Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle

exigencias.

2. Sanciones.

Los delitos terroristas tienen, por mandato constitucional, al menos dos clases de
sanciones: penales y constitucionales.

a) Sanciones penales.

La Constitución establece que una ley de quórum calificado debe determinar qué
conductas se considerarán terroristas y cuál será su penalidad. Se trata de la misma ley
que define el terrorismo, esto es, la 18.314, que dispone que las sanciones establecidas
por el Código Penal para los delitos que menciona la misma ley 18.314 serán las
siguientes:

1) Para la generalidad de los delitos se aplica la pena establecida en el Código Penal,

aumentada en un grado, en uno o dos grados, o en uno, dos o tres grados, dependiendo
del tipo de delito de que se trate.

2) En el caso de atentado contra edificios o medios de transporte la pena aplicable será

la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, a menos que se produzca daño en las
pesonas en cuyo caso se aplican las sanciones del Código Penal aumentadas en uno, dos
o tres grados.

La Constitución prohibe aplicar el indulto particular a esta clase de delitos, salvo que se
trate de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo (artículo 9°, inciso
final). Además, se establece que, en caso de concederse la libertad a un imputado por
delito terrorista, la apelación debe ser conocida por la Corte de Apelaciones integrada
exclusivamente por ministros titulares (y no por abogados integrantes o por interinos) y
concederse por unanimidad (artículo 19, número 7, letra e). estas disposiciones
reemplazaron el inciso final del artículo 9°,, pues el texto original disponía la
prohibición de aplicar la amnistía y el indulto, así como la posibilidad de conceder la
libertad provisional a los imputados por esta clase de delitos, lo que era contrario a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

b) Sanciones constitucionales.
Sin perjuicio de esas sanciones penales, regula las sanciones constitucionales que se
aplicarán a quienes incurran en esta clase de delitos. Al efecto dispone que los
responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para
realizar las siguientes actividades:

1) En el ámbito público: ejercer cargos públicos, sean o no de elección popular.

2) En el ámbito educacional: ser rector o director de establecimientos educacionales de

cualquier clase, y ejercer en ellos funciones de enseñanza.

3) En el ámbito periodístico: explotar un medio de comunicación social, ser director o

administrador del mismo, o desempeñar en él funciones de emisión o difusión de
opiniones o informaciones.

4) En el ámbito de las organizaciones: ser dirigente de organizaciones políticas,

educacionales, vecinales, profesionales, empresariales, sindicales, estudiantiles o
gremiales en general.
 Capítulo IV.
Nacionalidad y ciudadanía.

I. Nacionalidad.

1. Concepto de nacionalidad.

El concepto más habitual de nacionalidad es “el vínculo jurídico que une a una persona
con un Estado determinado”. Sin embargo, esta definición tiene dos problemas, si se
entiende por vínculo jurídico un conjunto de derechos y obligaciones.

Primero, los nacionales tienen otros muchos vínculos jurídicos con el Estado distintos
de su nacionalidad. Por ejemplo, los funcionarios públicos, los contribuyentes, los que
inician una actividad económica empresarial.

Segundo, los extranjeros también pueden tener un vínculo jurídico con Estados diversos
del propio. Por ejemplo, si van a otro país y realizan actividades gravadas con tributos, o
si pretenden internar mercaderías a ese país.

En consecuencia, resulta mejor definir la nacionalidad como un atributo de la

personalidad que consiste en ser nacional de un Estado determinado. Y para saber si se
es nacional de un Estado determinado e necesario revisar el respectivo sistema jurídico,
especialmente la Constitución, como en el caso de Chile, o la ley, como en el caso de
España o Alemania

2. Fuentes de la nacionalidad en doctrina.

Las fuentes de la nacionalidad son los hechos jurídicos cuyo acaecimiento confiere la
nacionalidad a una persona determinada. Se clasifican en:

a) Naturales, biológicas u originarias. El hecho jurídico que da lugar a la nacionalidad es

un hecho de la naturaleza: el nacimiento. Se distinguen ius solis, en que se adquiere la
nacionalidad del Estado en el que se nace, y el ius sanguini, en el que se adquiere la
nacionalidad de la persona de la cual se nace (filiación).

b) Legales, adquiridas o derivadas. El hecho jurídico a través del cual se adquiere la

nacionalidad es un acto jurídico: la nacionalización. Se distingue la nacionalización
voluntaria, en la que el individuo solicita adquirir una determinada nacionalidad, y la
nacionalidad por gracia, en la que el Estado confiere la nacionalidad a una persona en
señal de gratitud por sus servicios al país.

3. Fuentes de la nacionalidad en el Derecho chileno.

La Constitución chilena reconoce cuatro fuentes de la nacionalidad: el ius solis, el ius

sanguini, la nacionalización voluntaria (o por carta de nacionalización) y la
nacionalización por gracia.
Las fuentes de la nacionalidad establecidas en los números 1, 3 y 4 del artículo 10 de la
Constitución en su actual redacción coinciden con las establecidas en los números 1, 4 y
5 de su texto original. La del número 2 considera las de los números 2 y 3 de la
redacción constitucional original, pero introduce cambios significativos. A continuación
se revisarán cada una de las mencionadas cuatro fuentes de la nacionalidad.

3.1. Ius solis.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 10, número 1, de la Constitución son chilenos

los nacidos en el territorio de Chile.

Para acreditar el nacimiento en el territorio de la República se debe presentar un

certificado de médico o matrona que acredite el hecho del nacimiento y el lugar en que
ello ha ocurrido. Este certificado se presenta en el Registro Civil, donde se inscribe el
hecho del nacimiento.

Esta fuente de la nacionalidad en virtud de ius solis tiene dos excepciones.

a) Primero, hijo de padre o madre extranjero en actual servicio de su país. En este caso
es necesario que ambos sean extranjeros y que al menos uno esté en actual servicio de
su país. Si uno es chileno o ninguno está al servicio de su país, el hijo es chileno.

b) Segundo, los hijos de extranjeros transeúntes. Se requiere que ambos sean extranjeros
y transeúntes. En general, es transeúnte el que se encuentra de paso en Chile. En
consecuencia, si uno es chileno o uno es residente, el hijo es chileno.

El nacimiento de los hijos de extranjeros que se encuentran en alguna de las dos

situaciones mencionadas debe ser igualmente inscrito en el Registro Civil de la comuna
en que tuvo lugar el nacimiento. Sin embargo, el Oficial de Registro Civil deberá dejar
constancia de la especial circunstancia de los padres con la finalidad de advertir que,
pese a haber nacido en Chile, el inscrito es extranjero.

La Constitución señala que los hijos de extranjeros al servicio de su gobierno o

transeúntes igualmente pueden optar por la nacionalidad chilena. El procedimiento de
opción está regulado en la ley 18.005, de 1981. El interesado debe solicitar la
nacionalidad dentro de un año contado desde que cumplió veintiún años de edad, ante el
Intendente o Gobernador si está en Chile o ante un agente diplomático o consular si está
en el extranjero, adjuntando documentación que acredite que nació en Chile y que sus
padres estaban al servicio de su gobierno o eran transeúntes. José Luis Cea Egaña en su
Manual de Derecho Constitucional, tomo I, segunda edición, año 2008, p. 301, sostiene
que a la luz de la ley 19.221, de 1993, que estableció la mayoría de edad a los 18 años,
“parece razonable concluir que ese plazo fatal debe ser contado a partir del
cumplimiento de esta última edad y no de los 21 años”. Sin embargo, esta interpretación
va en contra del tenor literal de la ley 18.005, lo que hace difícil sustentarla.

En este punto conviene hacer algunas precisiones a partir de la jurisprudencia de la

Corte interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la Corte, no deben ser
tratados de la misma manera los extranjeros transeúntes y los extranjeros que se
encuentran ilegalmente en el territorio de un país desde el punto de vista del
otorgamiento de la nacionalidad. En el caso de quienes se encuentran ilegalmente en un
país, “la condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser
demostrada para la adquisición de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no
tendrían derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron”
(Caso de las niñas Yean y Bosico contra República Dominicana, sentencia de 8 de
septiembre de 2005, considerando 156, letra c).

En similar sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, al establecer que no se puede

asimilar a quien tiene residencia ilegal por largo tiempo en Chile con un transeúnte. En
el caso de los primeros, sus hijos sí tienen derecho a adquirir la nacionalidad chilena,
pues no son transeúntes.

3.2. Ius sanguinis.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 10, número 2, de la Constitución son chilenos

los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero, siempre que alguno de sus
ascendientes en línea recta de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de los números 1, 3 ó 4 del mismo artículo 10.

En consecuencia, son tres los requisitos que se deben cumplir para que una persona
adquiera la nacionalidad chilena en virtud del artículo 10, número 2: (1) que su padre o
su madre sean chilenos, por cualquiera de las cuatro fuentes de la nacionalidad
estatuidas en la Constitución, (2) haber nacido en el extranjero y (3) que cualquiera de
sus ascendientes de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad chilena en
virtud de los números 1, 3 ó 4 del artículo 10 de la Constitución.

Para efectos de disfrutar de esta nacionalidad el hijo nacido en el extranjero debe ser
inscrito en el registro del Consulado chileno del país en que se produjo el nacimiento. Al
formular la solicitud de inscripción, el interesado debe acompañar el correspondiente
certificado de nacimiento. El Cónsul enviará copia de esta inscripción y del respectivo
certificado de nacimiento al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien los remitirá al
Servicio de Registro Civil de Santiago para su inscripción.

Esta fuente de la nacionalidad, denominada ius sanguini, es la que tuvo mayores

cambios respecto de la redacción original de la Constitución de 1980. En efecto, antes
de la reforma constitucional de 2005 no bastaba ser hijo de padre o madre chileno.
Adicionalmente se exigía que el padre o madre de la persona que nace en el extranjero
se encuentre en actual servicio de la República al momento del nacimiento o que el hijo
de padre o madre chileno nacido en el extranjero se avecinde por un año a lo menos en
Chile. Si no se cumplía alguno de estos requisitos adicionales, no se obtenía la
nacionalidad chilena en virtud de ius sanguini. Según se dijo, actualmente basta que el
ascendiente en la línea recta en primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de los números 1, 3 ó 4 del artículo 10.

3.3. Nacionalización voluntaria.

En el actual número 3 se contempla la nacionalidad por carta de nacionalización (o

nacionalización voluntaria). En ella se ha eliminado la exigencia de renunciar a la
nacionalidad anterior.
La ley 18.005 de 1981 y el Decreto 5.142 de 1960, del Ministerio del Interior, regulan
los requisitos para nacionalizarse. Tales requisitos son:

1) Tener veintiún años.

2) Residencia continuada por cinco años en Chile. El Ministerio del Interior califica si
los viajes al extranjero interrumpen la residencia continuada.

La nacionalidad la confiere el Presidente mediante decreto expedido a través del

Ministerio del Interior. Es facultativo para el Presidente conferir o no la nacionalidad.
Sin embargo, debe negarla a los procesados o condenados por crímenes o simples
delitos y a quienes no se encuentren en condiciones de ganarse la vida.

3.4. Nacionalización por gracia.

La nacionalización por gracia no tiene requisitos, pues es un reconocimiento a

extranjeros por sus servicios al país. Se otorga mediante ley simple.

4. Dos nacionalidades y doble nacionalidad.

Una persona puede tener doble nacionalidad o dos nacionalidades. Estas situaciones son
diversas y no deben ser confundidas.

Una persona tiene doble nacionalidad si, por cualquier razón, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos y existe un tratado entre ambos Estados en virtud
del cual se admite que sus nacionales puedan ser, al mismo tiempo, nacionales del otro
Estado. En este caso la persona tiene las dos nacionalidades frente a cada uno de los
países contratantes, como así también frente a terceros países.

Ese es, por ejemplo, el caso de Chile y España, cuyos nacionales pueden disfrutar,
simultáneamente, de ambas nacionalidades en virtud de un tratado suscrito en 1958. El
artículo primero de este “Convenio de doble nacionalidad entre España y Chile” dispone
al efecto lo siguiente: “Los españoles nacidos en España, y recíprocamente los chilenos
nacidos en Chile, podrán adquirir la nacionalidad chilena o española, respectivamente,
en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las
Altas Partes contratantes, sin perder por ello su anterior nacionalidad”.

Una persona tiene dos nacionalidades si, por cualquier razón, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos, sin que exista tratado entre ambos Estados en
virtud del cual se admita que pueden tener, simultáneamente, ambas nacionalidades. En
este caso la persona tiene sólo una nacionalidad: la del país que se la otorgó cuando se
encuentre en cualquiera de los dos que se la otorgó, y la del país que elija cuando se
encuentre en el territorio de terceros Estados.

Así, por ejemplo, si una persona ha adquirido la nacionalidad chilena y la argentina,

tendrá la primera nacionalidad en Chile, la segunda en Argentina y la que desee de esas
dos cuando se encuentre en cualquier otro país.

5. Pérdida de la nacionalidad.
Las causales de pérdida de la nacionalidad se regulan en el artículo 11 de la
Constitución, que establece cuatro hipótesis:

a) Por renuncia. El requisito es que la persona previamente se haya nacionalizado en

país extranjero.

b) Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra a los
enemigos de Chile o a sus aliados. No se precisa el carácter de los servicios. Sin
embargo, no coincidimos con Nogueira, quien señala que tales servicios pueden no ser
bélicos. En cualquier caso, debe ser durante la guerra y no antes ni después.

c) Por cancelación de la carta de nacionalización. Por decreto, al igual que en caso de

concesión de la nacionalidad voluntaria.

d) Por ley que revoque la nacionalización por gracia.

Quienes pierden la nacionalidad sólo pueden ser rehabilitados por ley.

6. Tutela de la nacionalidad.

La Constitución establece en el artículo 12 un recurso judicial rápido para tutelar la

nacionalidad. Este mecanismo opera en caso que un acto o resolución de autoridad
administrativa prive a alguien de su nacionalidad o se la desconozca. Adviértase que no
procede si la nacionalidad se ha perdido por un acto del Parlamento. En consecuencia,
este recurso procede respecto de las causales establecidas en los números 2 y 3, pero no
respecto del número 4 del artículo 11.

El afectado por sí o por cualquiera a su nombre puede acudir ante la Corte Suprema
dentro del plazo de treinta días. La Corte conoce en pleno y como jurado, es decir,
resolviendo en conciencia, esto es, sin justificar su decisión. La interposición del
recurso suspende los efectos del acto o resolución recurridos, de modo que la persona
conserva (o recupera) su nacionalidad mientras no se haya resuelto este recurso judicial
por la Corte Suprema.

II. Ciudadanía.

1. Quiénes son ciudadanos.

El artículo 13 de la Constitución señala que son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho años y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.

Respecto del tercer requisito, se requiere ser condenado por sentencia firme, pues la
privación de la ciudadanía debe ser interpretada restrictivamente. El artículo 37 del
Código Penal dispone que son penas aflictivas las iguales o superiores a los tres años y
un día de privación de libertad.

2. Derechos que confiere la ciudadanía.

El artículo 13 de la Constitución dispone que la ciudadanía confiere los derechos de
sufragio, de optar a cargos de elección popular y demás que la Constitución o la ley
confieran. A continuación se analiza cada uno de ellos.

2.1. El derecho de sufragio.

a) Concepto.

El derecho de sufragio consiste en el derecho de votar en elecciones y plebiscitos.

Adviértase que sólo se puede convocar a elecciones y plebiscitos establecidos en la
Constitución (artículo 15), lo que muestra el talante antidemocrático de la Carta
Fundamental. Por su parte la Constitución sólo establece la posibilidad de convocar a
plebiscito en tres casos. En efecto, el artículo 118 dispone que el Alcalde con acuerdo
del Concejo o a requerimiento de 2/3 de los Concejales pueden convocar a plebiscitos o
consultas populares no vinculantes en las materias que disponga la ley. Por su parte, el
artículo 128 establece el plebiscito en dos casos. Primero, prescribe que el Presidente de
la República puede vetar totalmente un proyecto de reforma constitucional, pero si las
dos cámaras del Parlamento le insisten cada una por los 2/3 de sus integrantes, estará
obligado a promulgarlo a menos que convoque a la ciudadanía a plebiscito para resolver
la discrepancia. Segundo, dispone que si el Presidente de la República observa
parcialmente un proyecto de reforma constitucional, las dos Cámaras podrán insistir en
su propio texto con el voto conforme de 2/3 de sus miembros en ejercicio y en tal caso
el Presidente estará obligado a promulgarlo a menos que convoque a la ciudadanía a
plebiscito para resolver la discrepancia.

b) Características (artículo 15).

El sufragio es personal (indelegable), igualitario (mismo valor), secreto (no puede ser
conocido por terceros) y obligatorio para los ciudadanos (artículo 15).

c) Quiénes tienen derecho a sufragio.

Los nacionales por ius solis lo tienen desde que cumplen la mayoría de edad, si no han
sido condenados a pena aflictiva. Los nacionalizados por ius sanguini y por gracia sólo
tienen los derechos de la ciudadanía (sufragio y ser elegido) desde que cumplen 18
años, si no han sido condenados a pena aflictiva y se avecindan por un año en Chile.
Los nacionalizados por carta lo tienen tan pronto como obtienen la nacionalidad porque
un requisito para obtenerla es tener residencia por cinco años en Chile, si son mayores
de 18 años y no han sido condenados a pena aflictiva.

d) Suspensión del derecho de sufragio.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16, el derecho de sufragio se suspende en los

siguientes casos: 1) por interdicción por demencia, 2) por acusación por delito que
merezca pena aflictiva o por delito terrorista, y 3) por Sanción del Tribunal
Constitucional por el artículo 19, número 15.

2.2. El derecho de optar a cargos de elección popular.

Son cargos de elección popular los de Concejal, A alcalde, Diputado, Senador y
Presidente. Sin embargo, para este último se requiere ser chileno en virtud de lo
establecido en los números 1 ó 2 del artículo 10 de la Constitución (artículo 25).

Tienen derecho de optar a cargos de elección popular los chilenos por ius solis si son
ciudadanos y desde que cumplen las edades requeridas para los diversos cargos. Los
nacionalizados por ius sanguini y por gracia sólo tienen los derechos de la ciudadanía
(sufragio y ser elegido) si cumplen los requisitos para ser ciudadanos y, además, se
avecindan por un año en Chile. Los nacionalizados en virtud del número 3 del artículo
10 sólo podrán ejercer estos derechos transcurridos cinco años desde que están en
posesión de sus cartas de nacionalización y han cumplido los demás requisitos para ser
ciudadanos (artículo 14, inciso segundo).

2.3. Demás derechos establecidos en la Constitución y la ley.

Ejemplos de otros derechos que confiere la ciudadanía: ser funcionario público (ley
18.834, cuyo texto refundido se fijó mediante El derecho fundamentalL 29, del
Ministerio de Hacienda, D.O. 16.3.2005, artículo 12) y ser funcionario municipal (ley
18.883, D.O. 23.9.1989, artículo 10), pues en ambos casos se exige ser ciudadano. Para
ser vocal de mesa, pues no pueden serlo los extranjeros (ley 18.700, D.O. 6.5.1988,
artículo 40).

3. Pérdida de la ciudadanía.

Las causales de pérdida de la ciudadanía son (artículo 17): 1) por pérdida de la

nacionalidad, 2) por condena a pena aflictiva, y 3) por condena por delito terrorista o
por tráfico de estupefacientes si es aflictiva.

4. Derechos de los extranjeros relacionados con la ciudadanía.

Los extranjeros tienen derecho a sufragio en los casos y formas establecidos en la ley si
son mayores de dieciocho años, no han sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y se han avecindado por más de cinco años en Chile (artículo 14, inciso
primero). Esta residencia por cinco años puede ser anterior o posterior a la fecha en que
cumple 18 años de edad (artículo 60 de la ley 18.700).

Los casos son todas las elecciones políticas y plebiscitos, pues la ley 18.700 les permitió
inscribirse en los registros electorales. El requisito de avecindamiento por más de cinco
años en Chile se acredita mediante certificado expedido por la Gobernación respectiva.

III. Sistema electoral.

1. Los elementos del sistema electoral.

En el sistema electoral de un determinado Estado es necesario distinguir cuatro

elementos que concurren a determinar su configuración y funcionamiento.

1) - Cuerpo electoral. Es el conjunto de personas que pueden ejercer el derecho a

sufragio. También se le denomina electores. Habitualmente se establece algún
mecanismo de inscripción (llamada inscripción electoral) para determinar quiénes
integran el cuerpo electoral. En Chile esto está regulado en la Constitución y en la ley
18.556 (D.O. 11.9.1986), orgánica constitucional de sistema de inscripción electoral y
registro electoral.

2) Territorio electoral: es la unidad espacial a la que se adjudica una determinada

cantidad de escaños que deberán ser elegidos por el cuerpo electoral.

3) - Procedimiento electoral. Es el conjunto de trámites o ritualidades que determinan el

modo de preparación (inscripción de candidaturas y preparación del acto electoral),
realización (llevar a cabo el acto electoral), escrutinio (conteo de sufragios asignándolos
a las candidaturas) y calificación (determinación de los elegidos y evaluación del
procedimiento) de elecciones. En Chile esto se regula en la ley 18.700 (D.O. 6.5.1988),
orgánica constitucional de votaciones populares y escrutinios.

4) - Fórmula electoral. Es el sistema de normas que determina quién resultará elegido o

cómo se distribuirán los escaños en cada territorio electoral, en atención a la cantidad de
sufragios recibidos por cada candidato o lista de candidatos. Aunque forma parte del
procedimiento electoral, es relevante separarlo de aquél para fines expositivos. En Chile
esto se regula en la ley 18.700, orgánica constitucional de votaciones populares y
escrutinios.

2. Sistemas electorales en doctrina.

En doctrina, el territorio electoral y la fórmula electoral pueden presentar diversas

formas.

a) Territorio electoral.

Desde el punto de vista del territorio electoral, los sistemas electorales pueden ser
clasificados en dos grupos.

Primero, el territorio electoral único o nacional, que consiste en que existe un solo
territorio electoral cuya extensión se identifica con la del territorio del Estado.
Evidentemente, en este caso la totalidad de los escaños a elegir son asignados al referido
territorio electoral.

Segundo, el territorio electoral múltiple, que consiste en que el territorio del Estado se
divide en varios territorios electorales. En este caso es posible que a cada territorio
electoral se asigne un escaño (sistema uninominal), dos escaños (sistema binominal) o
tres o más escaños (sistema plurinominal).

c) Fórmula electoral.

Desde el punto de vista de la fórmula electoral, es posible distinguir tres sistemas:

mayoritarios, proporcionales y de protección de minorías.

El primero es el que favorece a la mayoría, asignando la totalidad de los escaños a la

lista (partido o coalición de partidos) más votada en el respectivo territorio electoral
(sistema mayoritario). Este puede aplicarse tanto en el territorio electoral único como en
el múltiple.
El segundo pretende la representación equitativa de todos los grupos políticos,
asignando una cantidad de escaños lo más cercana posible al porcentaje de votos
recibidos por cada uno de ellos (sistema proporcional). Este sólo puede aplicarse en el
territorio electoral único (que siempre elige varios escaños) o en el territorio electoral
múltiple plurinominal.

El tercero pretende favorecer a las minorías estableciendo, por ejemplo, que cada lista
deberá presentar una cantidad de candidatos inferior a la totalidad de escaños a elegir en
el territorio electoral de que se trata. Otra posibilidad es asignar un mínimo de
candidatos electos a cada lista que supere un cierto porcentaje de votos, sin importar el
número de votos que obtenga.

El sistema electoral chileno, conocido como sistema binominal, en realidad no responde

a ninguna de las clases antes mencionadas. Se trata de un sistema que protege a la
segunda fuerza política más votada (sea un partido o una coalición de partidos), en
perjuicio de la primera fuerza política y de los partidos o coaliciones menos votadas.
Esto se debe a que, como sólo se distribuyen dos escaños por cada territorio electoral, la
fuerza política más votada debe obtener más del doble de sufragios que la fuerza
política que le sigue en preferencias para evitar la distribución paritaria de los escaños,
lo que evidentemente es muy difícil. Por otra parte, los partidos o coaliciones menores a
las dos mayoritarias quedan sin representación de manera inevitable.
 Capítulo V.
Derechos fundamentales.

I. El derecho a la vida.

1. El derecho a la vida en el Derecho internacional.

No resulta posible exponer aquí el extenso tratamiento dado por el Derecho

internacional al derecho a la vida, al que se asocian o vinculan una serie de derechos
adicionales. Por ello se han seleccionado aquellos más directamente vinculados con la
regulación constitucional del mismo en Chile. Por ello, y en concreto, se analizan el
derecho a la vida, el aborto y la pena de muerte, desde el punto de vista de su regulación
internacional, esencialmente a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (adoptada en 1966 y vigente en Chile desde 1972), y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (adoptada en 1969 y vigente en Chile desde
1990).

1.1. El derecho a la vida propiamente tal.

El derecho a la vida se contempla en diversos instrumentos internacionales de derechos

humanos. “Todo individuo tiene derecho a la vida”, expresa la Declaración Universal de
Derechos Humanos (artículo 3). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(en adelante el Pacto), por su parte, dispone que “El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente” (artículo 6). La Convención Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante la Convención Americana), por último, prescribe que “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general,
a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente” (artículo 4).

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que el derecho a la

vida es el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni
siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nación” (Observación
general N° 6, de 1982, párrafo 1). Además, en diversos casos en que ha debido
pronunciarse para resolver una controversia en contra de ciertos Estados, reiteradamente
ha sostenido que el derecho a la vida “es el más esencial” de los derechos del Pacto.

El Comité de Derechos Humanos ha declarado también que el derecho a la vida no sólo

se vulnera cuando se atenta directamente en contra de él. Este derecho también se
vulnera cuando se amenaza o pone en peligro la vida, como en el caso de un condenado
a muerte en virtud de un proceso judicial irregular. Por otra parte, la protección del
derecho a la vida exige adoptar medidas conducentes a evitar la guerra y para la
protección de la salud pública (Observación general N° 6, de 1982, párrafos 2 y 5). En
consecuencia, el derecho a la vida impone no sólo abstenciones, sino también acciones.

1.2. La pena de muerte.

El Derecho internacional de los derechos humanos establece una serie de reglas en lo

relativo a la aplicación de la pena de muerte:
1) Sólo procede por los delitos más graves (Pacto, artículo 6.2; Convención Americana,
artículo 4.2).

2) Sólo puede aplicarse de conformidad con leyes que estén en vigor al momento de
cometerse el delito (Pacto, artículo 6.2), es decir, vigentes con anterioridad a la
comisión del hecho (Convención Americana, artículo 4.2)

3) Sólo puede aplicarse por un tribunal competente (Pacto, artículo 6.2; Convención
Americana, artículo 4.2).

4) No se puede extender la pena de muerte a delitos que actualmente no lo contemplen

(Convención Americana, artículo 4.2).

5) No se puede restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido

(Convención Americana, artículo 4.3).

6) No se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni por delitos comunes
conexos con aquellos (Convención Americana, artículo 4.4).

7) Todo condenado a muerte tiene derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la

pena de muerte (Pacto, artículo 6.4) y también la amnistía, y no se podrá aplicar la pena
de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente
(Convención Americana, artículo 4.6)

8) La amnistía, el indulto y la conmutación de la pena de muerte podrán ser concedidos

en todos los casos (Pacto, artículo 6.4; Convención Americana, artículo 4.6).

9) No se aplicará la pena de muerte a los menores de dieciocho años de edad (Pacto,

artículo 6.5; Convención Americana, artículo 4.5).

10) No se aplicará la pena de muerte a las mujeres en estado de embarazo (Pacto,

artículo 6.5; Convención Americana, artículo 4.5).

11) No se aplicará la pena de muerte a los mayores de setenta años de edad (Convención
Americana, artículo 4.5).

1.3. El aborto.

En los tratados internacionales no hay pronunciamientos expresos respecto del aborto.

Sin embargo, hay disposiciones que se relacionan con la vida del que está por nacer.

Así, y en cuanto al momento desde el cual se debe proteger el derecho a la vida,

conviene destacar que en el caso de la Convención Americana el derecho a la vida se
entiende protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción. El
Preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño, por su parte, dispone que el
niño debe contar con la “debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento”.
Con todo, estos enunciados no pueden considerarse como un rechazo del aborto por
parte del Derecho internacional. En el caso de la Convención Americana, porque la
disposición expresa que la protección legal de la vida procede “en general” desde la
concepción. Esto da un margen a los Estados, precisamente para que puedan adoptar sus
propias decisiones respecto del aborto. Por otra parte, y en cuanto a la Convención sobre
los derechos del niño, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
manifestado su interés en que los Estados ayuden a las mujeres “a prevenir embarazos
no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en
peligro su vida” (Observación General N° 28, de 2000, párrafo 11).

2. El derecho a la vida en la Constitución chilena.

2.1. Disposiciones constitucionales.

El artículo 19, número 1, que se refiere al derecho a la vida, incluye normas de derechos
fundamentales, algunas de las cuales conceden derechos y otras no. En particular
contiene cuatro disposiciones. La primera de ellas confiere los derechos a la vida, a la
integridad física y a la integridad síquica. La segunda, siguiendo la regulación
internacional, prescribe que la ley protege la vida del que está por nacer. La tercera
manda que sólo en virtud de una ley de quórum calificado se pueda establecer la pena
de muerte. La última prohibe todo apremio ilegítimo, lo que en Derecho internacional
responde a la prohibición de torturas o tratos inhumanos, crueles o degradantes.

2.2. Inicio de la vida.

El año 2008 el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la

distribución de un determinado fármaco, llamado Postinor II y popularmente
denominado “píldora del día después”. En lo que interesa a efectos del presente derecho
fundamental, en esta sentencia, de 18 de abril de 2008 y recaída en la causa rol 740-
2007, se establece la posición del mencionado Tribunal respecto del inicio de la vida
humana.

Al efecto el máximo intérprete de la Constitución se preguntó si el ser concebido

aunque no nacido podía ser incluido en la categoría de “personas” a que se refieren
diversas disposiciones constitucionales. Su respuesta fue afirmativa y al respecto
sostuvo que el ser humano es un sujeto de derechos desde el momento de la concepción.
Sobre el punto expresó en el considerando quincuagésimo:

“En efecto, si al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con

toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un
ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre –como ha
sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una
persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión,
desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que
se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que
no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin
afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona”.

Para fundar esta firmación se apoyó tanto en la opinión de constitucionalistas chilenos

(José Luis Cea, Francisco Cumplido, Alejandro Silva Bascuñán, Humberto Nogueira y
Ángela Vivanco) como en las jurisprudencias del Tribunal Constitucional de Costa Rica
y de la Corte Suprema de la Nación Argentina. Todas estas fuentes coincidieron en
sostener que la vida humana comienza en la concepción y que desde ese momento se
está frente a un ser humano.

De este modo el Tribunal Constittucional generó una norma constitucional adscrita al

artículo 19, número 1, inciso segundo, del siguiente tenor: “La ley protege la vida del
que está por nacer desde el momento de la concepción”.

Conviene advertir que en este caso no se evaluó la constitucionalidad del uso o venta de
la píldora denominada Postinor II, sino la constitucionalidad del acto administrativo en
virtud del cual se disponía la distribución de este fármaco de manera gratuita a través
del sistema de redes asistenciales de los servicios de salud del Estado. Al efecto precisó
el Tribunal Constitucional en el considerando décimo de la mencionada sentencia:

“Lo que ha de resolver, entonces, esta Magistratura, es la constitucionalidad de

las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos,
instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema
Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el Nº 4 del Decreto
Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que
la Contraloría General de la República tomó razón de dicho decreto.

Se trata, como puede apreciarse de su sola lectura, de normas

infraconstitucionales dirigidas a aconsejar, prescribir y distribuir gratuitamente,
por parte de órganos del Estado, un fármaco, para cuya decisión, por cierto, este
Tribunal no puede dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el
derecho a la vida de las personas, desde su concepción, pueda producir su
ingesta”.

Por ello la sentencia del Tribunal Constitcional que declaró la inconstitucionalidad de la

inclusión del Postinor II en el decreto que ordenaba su distribución gratuita no impidió
ni impide la venta del mismo producto en las farmacias.

2.3. Término de la vida.

El año 1995, es decir, con anterioridad a la sentencia sobre la píldora del día después, el
Tribunal Constitucional debió pronunciarse respecto del cese de la vida humana. Esto
ocurrió a propósito de la sentencia recaída en la causa rol 220, de 13 de agosto de 1995,
en la que un grupo de Senadores impugnó la constitucionalidad de la ley de transplante
de órganos que se tramitaba en el Congreso Nacional.

En la oportunidad se debatió si el término de la vida humana se producía con el cese de

la actividad biológica del cuerpo humano, como pretendían los Senadores recurrentes, o
con el cese total e irreversible de la actividad encefálica, como se establecía en el
proyecto de ley. En definitiva el Tribunal Constitucional sostuvo en el considerando
décimo quinto de la mencionada sentencia que la abolición total e irreversible de todas
las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del
ser humano.
En consecuencia, se rechazó el requerimiento de los Senadores y se declaró que el
proyecto de ley era constitucional.

De esta manera, el Tribunal Constitucional generó una norma constitucional adscrita al

artículo 19, número 1, que es del siguiente tenor: “La Constitución asegura a todas las
personas el derecho a la vida hasta el cese total e irreversible de todas las funciones
encefálicas”.

2.4. Pena de muerte.

La ley 19.734, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2001, suprimió la pena de

muerte del Código Penal, de la ley de seguridad del Estado y de algunos delitos del
Código de Justicia Militar. Fue sustituida por la de presidio perpetuo calificado. En este
caso la libertad condicional sólo puede otorgarse una vez cumplidos cuarenta años de
privación de libertad. Además, no se le puede otorgar ningún beneficio carcelario
durante dicho período, exceptuando el caso de riesgo de muerte o muerte del cónyuge,
hijos o padres.

La pena de muerte se conserva sólo para ciertos delitos del ámbito militar en tiempos de
guerra. Así, por ejemplo, el artículo 244 del Código de Justicia Militar aplica la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a muerte al militar que incurra en los delitos
previstos en los artículos 106, 107, 108 y 109 del Código Penal. Y castiga con presidio
mayor en su grado medio a muerte al militar que incurra en el delito del artículo 110 del
Código Penal.

Esos artículos disponen lo siguiente:

Artículo 106. El que indujere a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile.

Artículo 107. El chileno que milite contra Chile bajo banderas enemigas.

Artículo 108. El que hiciere armas en contra de la independencia de Chile o su

integridad territorial.

Artículo 109. El que facilite al enemigo la entrada a territorio chileno, el que entregue
ciudades, plazas, buques, almacenes, puertos o fortalezas u otros bienes pertenecientes
al Estado y de reconocida utilidad para el progreso de la guerra, ocultar soldados o
espías enemigos, etcétera.

II. El principio de igualdad.

1. Regulación general de la igualdad en la Constitución.

La expresión igualdad tiene diversos caracteres en la Constitución.

En primer lugar, la igualdad es un valor. Esto significa que es una cualidad que se puede
predicar de ciertas realidades que, en consecuencia, son estimables o apetecibes. Al
igual que algunos valores (como la libertad) y a diferencia de otros (como la justicia) se
encuentra expresamente positivizado en la Constitución.
En segundo lugar, la igualdad es un principio jurídico. Esto significa que se trata de un
criterio o directriz que sirve para explicar y aplicar el Derecho. Al igual que algunos
valores (como el principio de solidaridad) y a diferencia de otros (como el principio de
autonomía de la voluntad) se encuentra expresado en varias disposiciones de la
Constitución.

En tercer lugar, la igualdad es un derecho fundamental o, más bien, da lugar a un

conjunto de derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional. En este sentido
es posible distinguir entre igualdad en la ley (artículo 19, número 2), igualdad en la
aplicación de la ley (artículo 19, número 2), igualdad en la protección en el ejercicio de
los derechos (artículo 19, número 3), la igualdad en el acceso a la acciones de
prevención, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo
(artículo 19, número 9), en el ámbito laboral (artículo 19, número 16), la igualdad en el
acceso a empleos públicos (artículo 19, número 17), en materia económica (artículo 19,
número 20), y en materia tributaria (artículo 19, número 22), entre otras.

Además, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 5, inciso segundo, de la Constitución,

la igualdad no puede ser cabalmente comprendida sin referencia al Derecho
internacional de los derechos humanos.

En el ámbito internacional la igualdad constituye, en palabras de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, un principio jurídico de ius cogens, es decir, un
principio establecido por una norma imperativa de Derecho internacional general, esto
es, una norma del Derecho internacional que no admite exclusión ni modificación en su
contenido.

Por otra parte, en el Derecho internacional existe cierta confusión entre el derecho a la
igualdad y la no discriminación, al punto que algunos tribunales internacionales se
refieren a ellos como si fueran un solo derecho.

Por último, en el ámbito internacional ha prevalecido la invocación de la no

discriminación por sobre el derecho a la igualdad. En el ámbito del Derecho
constitucional chileno, en cambio, ha ocurrido exactamente lo contrario, pues se invoca
con más frecuencia el derecho a la igualdad que la no discriminación.

2. Concepto del principio de igualdad.

La formulación clásica del principio de igualdad corresponde a Aristóteles y expresa

que la igualdad exige tratar de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo
desigual. Esta definición está integrada por dos prescripciones. La primera exige tratar
de la misma manera a lo igual, mientras la segunda exige tratar de diversa manera a lo
desigual.

Las dos partes de esta formulación clásica tienen un problema. El primero de ellos
consiste en dilucidar qué es lo igual y qué es lo desigual. El segundo problema consiste
en precisar qué significa tratar de la misma manera y qué significa tratar de diversa
manera.

Para resolver el primer problema es necesario definir qué se entiende por igualdad. Una
mejor comprensión del significado de esta última recomienda atender a la distinción
efectuada por Comanducci entre identidad, igualdad y semejanza. La expresión
identidad se utiliza cuando se está frente a dos elementos que coinciden en la totalidad
de sus propiedades. Se habla de igualdad cuando los elementos en comparación
coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes, sin que importe si existe
coincidencia o divergencia entre las propiedades irrelevantes. Por último, se emplea la
expresión semejanza cuando los elementos en comparación coinciden en al menos una
de sus propiedades relevantes y divergen en al menos una de sus propiedades relevantes.
De este modo, lo igual y lo desigual están determinados por las propiedades relevantes.
Si los elementos coinciden en todas ellas, entonces son iguales. Si divergen en una o
más de sus propiedades relevantes, entonces son desiguales.

En cuanto al segundo problema, tratar de la misma manera consiste en otorgar el mismo

tratamiento jurídico (Vivanco), esto es, atribuir las mismas consecuencias jurídicas
(Brieskorn), es decir, conferir los mismos derechos e imponer las mismas obligaciones.
Tratar de diversa manera, por el contrario, consiste en otorgar diverso tratamiento
jurídico, esto es, atribuir diversas consecuencias jurídicas, lo que significa conferir
diversos derechos e imponer distintas obligaciones.

La respuesta a los dos problemas permite generar una definición desarrollada o extensa
del principio de igualdad, que es la siguiente: el principio de igualdad exige tratar de la
misma manera, es decir, atribuyendo las mismas consecuencias jurídicas, a lo igual, esto
es, a los elementos que coincien en la totalidad de sus propiedades relevantes, y tratar de
diversa manera, es decir, atribuyendo diversas consecuencias jurídicas, a lo desigual,
esto es, a elementos que divergen en una o más de sus propiedades relevantes.

3. Características del principio de igualdad.

a) Es una expresión del ámbito deontológico y no del fáctico 10. En efecto, aquella no
describe un estado de cosas, no alude a la realidad, a cómo se presentan los hechos en el
mundo11. No nos dice si los seres humanos, las cosas o las situaciones son efectivamente
iguales, sino que exige tratarlas de la misma manera en cuanto son iguales y tratarlas de
diversa manera en cuanto son desiguales.

b) Es un concepto relacional. Siempre implica la comparación entre dos o más

elementos, que se denominan “pares en comparación”. De este modo, el principio de
igualdad está involucrado cuando se confiere algo a alguien y no se confiere ese algo a
todos los demás que se encuentran en la misma situación. En consecuencia, la
infracción al principio de igualdad se verifica cuando la lesión resulta de la diferencia de
trato de los iguales o del igual tratamiento de los desiguales (ejemplo, otorgo mayor
remuneración a varones que a mujeres, pues en este caso la lesión del derecho no
proviene de pagar una determinada remuneración, sino del hecho de pagar más a unos

10
En similar sentido, Atienza opone la igualdad de trato (lo que aquí se ha llamado igualdad en el plano
jurídico) a la igualdad de características (lo que aquí se ha denominado igualdad fáctica). (ATIENZA,
Manuel, Introducción al Derecho, segunda reimpresión, Fontamara, México, 2003, p. 94).
11
En el mismo sentido, expresa Calsamiglia: “el principio de igualdad es un concepto normativo. Cuando
decimos que todos los hombres son iguales no estamos describiendo lo que ocurre en el mundo, que todos
los hombres tienen más o menos las mismas capacidades o el mismo talento, sin distinciones de razas o
de sexos (...). El principio de igualdad no es un principio descriptivo de la realidad social, sino que es una
exigencia, nos indica cómo deben ser los hombres en una sociedad justa” (CALSAMIGLIA, Albert, “Sobre
el principio de igualdad”, en MUGUERZA, Javier, y otros, El fundamento de los derechos humanos,
Debate, Madrid, 1989, p. 98).
que a otros en consideración a su sexo). Si la lesión del derecho se produce con
independencia de lo que ocurra con los demás, entonces no está involucrada la igualdad
(ejemplo, cuando se paga una cantidad inferior al ingreso mínimo, la lesión se produce
sin necesidad de mirar qué ha ocurrido con el monto pagado a los demás).

c) Es un concepto relativo. Esto significa que su aplicación está condicionada por la

época y el lugar en el que se formula. En efecto, lo que en un momento determinado fue
lo desigual, puede que en otro momento sea lo igual, y viceversa. En consecuencia,
puede que en un momento el principio de igualdad exija tratar de diversa manera a
elementos que en otro momento deban ser tratados de la misma manera. Ejemplo, hijos
nacidos dentro y fuera de matrimonio.

4. Clasificación del principio de igualdad.

a) Igualdad por equiparación y por diferenciación.

La igualdad por equiparación consiste en tratar de la misma manera a lo igual. La

igualdad por diferenciación consiste en tratar de diversa manera a lo desigual. En el
primer caso el principio de igualdad se cumple otorgando el mismo tratamiento. En el
segundo caso, otorgando diverso tratamiento. Como se puede advertir, se trata de las dos
partes de la definición del principio de igualdad.

b) Igualdad en el contenido de la ley y en la aplicación de la ley.

La distinción entre igualdad en el contenido de la ley e igualdad en la aplicación de la

ley ha sido recogida por autores nacionales, en algunos casos bajo las fórmulas de
igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia, respectivamente12, y en otros bajo las
expresiones igualdad en la ley e igualdad ante la ley, también respectivamente13.

Desde el punto de vista conceptual, la igualdad en el contenido de la ley constituye una

prescripción dirigida al legislador y consiste en que las normas legisladas deben tratar
de la misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales. La igualdad en la
aplicación de la ley, por su parte, es una prescripción dirigida al órgano que ejerce
jurisdicción y consiste en que las decisiones judiciales deben aplicar el Derecho de la
misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales.

c) Igualdad y discriminación.

Entre el principio de igualdad y el principio de no discriminación existe una relación

estrecha, aunque no son lo mismo. Para explicar esta relación es necesario esclarecer,
previamente, qué significa discriminar.

12
Verdugo y Pfeffer en VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio, y NOGUEIRA
ALCALÁ, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, segunda edición, Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2002, pp. 214 y 217; y MOLINA GUAITA, Hernán, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, pp. 260 y 262, coinciden en distinguir entre igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia.
13
En este sentido, CEA EGAÑA, José Luis, Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 141; y FIGUEROA, Igualdad, cit., nota n. 19, p.
34, aunque este último utiliza indistintamente las expresiones igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicación de la ley.
La expresión discriminar tiene tres acepciones. Una primera es neutral y es sinónimo de
distinguir, de diferenciar, sin valorar esto como algo bueno o malo. La segunda es
valorativa en sentido positivo y alude a una capacidad intelectual de distinguir entre
productos de diversas calidades y elegir el mejor entre ellos. La tercera es valorativa en
sentido negativo y consiste en establecer una diferencia de trato injusta, arbitraria,
carente de justificación, irracional o desproporcionada. Esta última es la significación
habitual de la expresión en el ámbito jurídico.

Pues bien, el principio de no discriminación prohíbe establecer diferencias de trato entre

los iguales. De este modo, constituiría una aplicación de la primera parte del principio
de igualdad (la igualdad por equiparación), pero bajo fórmula de prohibición. En efecto,
mientras la primera parte del principio de igualdad exige tratar de la misma manera a lo
igual, el principio de no discriminación prohíbe tratar de diversa manera a lo igual. En
consecuencia, el principio de no discriminación constituiría una aplicación o
explicación de la primera parte del principio de igualdad, pero bajo la modalidad de
prohibición.

Sin embargo, en los últimos años algunos autores han comenzado a sostener que
también existe discriminación cuando se trata de la misma manera a lo desigual. Es lo
que se denomina discriminación por indiferenciación, aunque también se han empleado
las expresiones “discriminación por indiscriminación” y “desigualdad por
indiferenciación14. Sin embargo, en este caso no se trata del principio de no
discriminación, sino de un principio que puede ser denominado de no discriminación
por indiferenciación y que prohibiría tratar de la misma manera a lo desigual. Este
principio de no discriminación por indiferenciación constituiría una aplicación o
explicación de la segunda parte del principio de igualdad (la igualdad por
diferenciación), pero bajo la modalidad de prohibición.

En síntesis, el principio de no discriminación no es lo mismo que el principio de

igualdad, sino sólo una aplicación de la primera parte de este último desde la modalidad
de prohibición. De este modo, la exigencia de tratar de la misma manera a lo igual y la
prohibición de discriminar expresan una misma idea. En otras palabras, cuando se
infringe la igualdad por equiparación se está vulnerando el principio de no
discriminación.

No obstante, el principio de no discriminación no abarca la segunda parte del principio

de igualdad. Cuando se vulnera este último, es decir, cuando se trata de la misma
manera a lo desigual, la doctrina ha explicado que se ha incurrido en discriminación por
indiferenciación. Sin embargo, en tal caso no se puede afirmar que se ha vulnerado el
principio de no discriminación, porque no se han establecido diferencias de trato
injustas o carentes de justificación, sino que precisamente ha faltado establecer una
diferencia de trato.

5. Manifestaciones del principio de igualdad en la Constitución.

El principio de igualdad se singulariza a través del derecho a la igualdad y de la

prohibición de discriminar en diversas disposiciones a lo largo de la Constitución. A
continuación se revisan algunas de las disposiciones en que se alude al mismo.
14
Ver COBREROS (2007) pp. 71-114. La misma distinción entre estas dos clases de discriminación se
puede encontrar en FERNÁNDEZ (2001), especialmente pp. 55-57.
a) Igualdad en la ley.

La doctrina y la jurisprudencia anclan el principio general de igualdad en el artículo 19,

número 2, y de aquí arranca también la prohibición de discriminar que se dirige a los
particulares, según han sentenciado reiteradamente los tribunales ordinarios.

b) Igual protección en el ejercicio de los derechos (artículo 19, número 3, inciso

primero).

c) Igualdad en el ámbito laboral.

La Constitución prohíbe, en el inciso tercero del artículo 19, número 16, la

discriminación en materia laboral. Sin embargo, permite establecer diferencias de trato
basadas en la idoneidad o capacidad del trabajador, así como exigir la nacionalidad
chilena o establecer límites de edad para desarrollar ciertas actividades.

Es importante destacar que esta prohibición de discriminar no se encuentra tutelada por

la acción de protección del artículo 20 de la Constitución. Sin embargo, las infracciones
a este derecho constitucional pueden ser igualmente protegidas a través del artículo 19,
número 2, que expresa el principio general de no discriminación. Así lo ha interpretado
la jurisprudencia.

d) Igual posibilidad de acceso a las funciones y empleos públicos.

En el artículo 19, número 17, la Constitución asegura a todas las personas: La admisión
a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución y las leyes. Se trata de una disposición que establece un mandato dirigido a
quienes intervienen en los procesos de selección de postulantes a funciones o empleos
públicos. Dicho mandato ordena otorgar igual tratamiento a todos los tales postulantes,
sin considerar a su respecto más requisitos que aquellos establecidos por el
ordenamiento jurídico. La disposición supone, por cierto, que las normas de dicho
ordenamiento son igualmente respetuosas del principio de igualdad, es decir, que tratan
de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual.

e) Igual tratamiento del Estado en materia económica (artículo 19, número 20).

6. El juicio de igualdad.

Cuando se habla del juicio de igualdad se alude a un análisis o evaluación respecto de si

dos elementos deben ser tratados de la misma manera por ser iguales o de diversa
manera por ser desiguales.

Para determinar si se debe tratar de la misma manera o de diversa manera es necesario,

en primer lugar, determinar si los elementos en comparación son iguales o desiguales.
Esto implica, según se ha dicho, analizar sus propiedades relevantes. La consideración
de las propiedades de los elementos en comparación es, en consecuencia, el punto de
partida del juicio de igualdad.
Las propiedades deben ser relevantes, pero no en abstracto, sino por referencia a un
determinado tratamiento. Así, por ejemplo, no interesa la propiedad consistente en tener
nacionalidad chilena en sí misma, sino para efectos de determinar si se le otorgará el
derecho a sufragio o el derecho a trabajar en Chile. De este modo, las propiedades son
relevantes o irrelevantes en relación con un determinado tratamiento, es decir, con
relación a determinadas consecuencias jurídicas. El juicio de igualdad no consiste, por
tanto, en analizar si una cierta propiedad es relevante en sí misma, sino en relación con
ciertas consecuencias jurídicas.

El juicio de igualdad exige, por tanto, atender a las propiedades de los elementos en
comparación y considerarlas respecto de un tratamiento específico. Para este efecto es
necesario atender a las razones que se aducen para formular un juicio de relevancia. De
este modo, una propiedad será relevante para un determinado tratamiento si existen
razones que lo justifiquen y, por el contrario, será irrelevante si existen razones que
justifican esta otra opción. Por tanto, se está en presencia de un problema de
argumentación.

En síntesis, el juicio de igualdad consiste en analizar si dos elementos en comparación

deben ser tratados de la misma manera por ser iguales o de diversa manera por ser
desiguales, lo que se determina evaluando las razones que se dan para estimar que una
cierta propiedad es relevante para un determinado tratamiento.

Ahora bien, como el juicio de igualdad es siempre una evaluación del tratamiento
otorgado a pares en comparación, la identificación de las propiedades y del tratamiento
debe hacerse considerando cuáles son los pares en comparación. Por ejemplo, si a una
persona no la dejan entrar en un bar por ser menor de edad y a otra sí por ser mayor de
edad, entonces la propiedad relevante para la diferencia de trato es la edad. Si a un
varón le permiten entrar y a una mujer no se lo permiten, entonces la propiedad
relevante es el sexo. En ambos casos se está considerando algo que es discutible si se
debe considerar o no para efectos del tratamiento en cuestión.

Un par de ejemplos ayudarán a comprender cómo se aplica el juicio de igualdad.

Voto de los chilenos en el extranjero. Gobierno y oposición están de acuerdo en

conceder derecho a sufragio a los chilenos que viven en el extranjero. Sin embargo,
difieren respecto de si se les debe exigir visitar el país cada cierto tiempo. La propiedad
consistente en visitar el país cada cierto tiempo es una propiedad relevante para el
Gobierno (pues quienes tengan esa propiedad pueden sufragar en el extranjero y los que
no la tengan no pueden sufragar en el extranjero) e irrelevante para la oposición (pues
no importa si visitan el país cada cierto tiempo, se les debe conceder el derecho a
sufragar en el extranjero).

Uso de un motel por una pareja de lesbianas. Tanto el dueño del motel como las
lesbianas que alegan discriminación están de acuerdo en el derecho de las parejas
homosexuales de utilizar moteles. No obstante, discrepan respecto de si pueden utilizar
el mismo motel que las parejas heterosexuales o si deben utilizar exclusivamente
moteles para parejas homosexuales.

7. El principio de igualdad en el Derecho internacional.

La igualdad y la no discriminación son principios fundamentales del Derecho
internacional de los derechos humanos, según lo muestra su consagración en diversos
instrumentos internacionales tanto universales15 como regionales16. Sin embargo, el que
ha logrado mayor fortuna o prevalencia es el principio de no discriminación, es el que se
desarrollará a continuación.

En el Derecho internacional de los derechos humanos tanto el Comité de Derechos

Humanos de Naciones Unidas como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
entendido por diferencia de trato toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
que carece de criterios razonables y objetivos.

La prohibición de la discriminación se aplica en dos sentidos. Por una parte, para evitar
diferencias de trato en el disfrute de derechos estatuidos por los instrumentos
internacionales. En tal caso, los requisitos de una discriminación son tres: diferencia de
trato, falta de criterios razonables y objetivos, y afectación en el disfrute de derechos
estatuidos en tratados internacionales. Por otra parte, para evitar injustificadas
diferencias de trato en cualquier ámbito, sin referencia a otros derechos. En tal caso los
requisitos de una discriminación son dos: diferencia de trato y falta de criterios
razonables y objetivos. Así lo han establecido el Comité de Derechos Humanos, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Corte Interamericana.

Las categorías sospechosas son ciertas propiedades17, características18, rasgos19 o

condiciones20 predicables de las personas que en los hechos o en el Derecho han estado
históricamente relacionadas con un trato discriminatorio 21, como el sexo o la raza. Su
importancia es que exigen una argumentación reforzada, pues son indiciarias de
discriminación si se utilizan como criterio de distinción.

No resulta posible sostener que la prohibición de discriminar se subordina a alguno de

los demás derechos conferidos por el Derecho internacional. De hecho incluso se podría
afirmar que se encuentra en un nivel preferente respecto de otros derechos si se
considera que se trata de un principio de ius cogens. En efecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sostenido de manera categórica que el principio de no
discriminación “pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje
jurídico del orden público nacional e internacional”. Precisando esta perspectiva, ha
15
Artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 2 del Pacto, artículo 1 de la
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, artículo 1 de
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 2 de la
Convención de los derechos del niño y artículo 2 de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad.
16
Artículo II de la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre y artículos 1 y 24 de la
Convención Americana.
17
La expresión propiedades es utilizada en ALEXY (2001) pp. 384 y ss.
18
El término características es empleada en COMANDUCCI (1999) pp. 84 y ss.
19
La palabra rasgos es utilizada en RUBIO (1991) pp. 9-38.
20
Las expresiones “condición” y “condición social” son las habitualmente empleadas en el Derecho
internacional de los derechos humanos. Al respecto ver, por ejemplo, el artículo 2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los artículos 2 y 26 del Pacto, el artículo 2 de la Convención de los
derechos del niño y los artículos 1 y 24 de la Convención Americana.
21
En este mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana ha explicado en la sentencia T-1258/08, de
15 de diciembre, párrafo 4.1.3, que a estas propiedades o condiciones se les ha dado el nombre en la
doctrina constitucional contemporánea de “categorías sospechosas”, porque han estado ligadas
históricamente a prácticas discriminatorias. Ver Henry Páez Guzmán c. Corte Constitucional y Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, rol T-1258/08 (2008).
añadido que “es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”. Por
ello, concluye, en la actualidad “no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto
con dicho principio fundamental”22.

8. Regulación infraconstitucional de la igualdad.

8.1. Ley 19.253, denominada ley indígena.

Se trata de la ley 19.253, de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y
desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

El artículo 8° de la ley 19.253 (1993) dispone que se considera falta la discriminación

manifiesta e intencionada en contra de los indígenas, en razón de su origen y su cultura.

En 1998 se presentó un caso que encuadra en esta disposición. Se trató de Bernardita

Calfuqueo Llancamán, quien era asistente social en un consultorio de la comuna de
Lumaco. Durante el ejercicio de sus funciones sufrió diversos actos discriminatorios que
afectaban su dignidad de mujer y de mapuche. Esta actitud se expresó en un constante
trato descortés y grosero, manifestado en comentarios directos e indirectos sobre su
persona, su condición de mapuche, su apoyo explícito a las reivindicaciones del Pueblo
Mapuche y su calidad profesional. El acto más flagrante consistió en la negación al
pago de ciertas prestaciones que le correspondían en su calidad de funcionaria, por parte
de la encargada del personal, Nelvia Kroll Polanco.

El 22 de Octubre de 1998, el Juez de Policía Local de Traiguén niega lugar a la

demanda por considerar que no se encontraba acreditado el acto discriminatorio,
constitutivo de infracción, y que se trata más bien de un “mal entendido”.

El día 04 de Noviembre de 1998 se apela en contra de este fallo para que conozca de
ella, la Corte de Apelaciones de Temuco; la cual, en sentencia de 08 de Septiembre de
1999, revoca la resolución de primera instancia, declarando que se hace lugar a la
querella y condena a la querellada como autora de la falta contemplada en la Ley
Indígena. El fallo del Tribunal señala que “ha quedado demostrado que la querellada,
caprichosa e irracionalmente, se negó a conceder el beneficio de los viáticos a la
ofendida, encontrándose tal negativa fundada en la calidad de indígena de ésta, lo cual
constituye una discriminación manifiesta e intencionada en razón del origen y cultura
de la querellante”. Que, lo anterior vulnera, no sólo lo dispuesto por el artículo 8 de la
Ley Indígena, sino además derechos esenciales consagrados en la Constitución Política
chilena como en otros instrumentos internacionales, ratificados por Chile y de rango
Constitucional, conforme lo señala el Tribunal.

8.2. Código del Trabajo.

El Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por
el decreto con fuerza de ley 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
contiene una definición de discriminación laboral, una exigencia de igual remuneración
por igual trabajo y un procedimiento judicial relativo a la igualdad.

22
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) párrafo 101. Similar doctrina se puede encontrar en
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012) párrafo 79 y Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2010) párrafo 269.
1) Definición de igualdad. El artículo 2° del Código del Trabajo (2002) prescribe que
“Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

2) Mandato de igual remuneración por igual trabajo. El artículo 62 bis dispone: El

empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre
hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las
diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las
capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.

3) Procedimiento de tutela de derechos. Se regula en los artículos 485 y siguientes.

Entre sus aspectos más relevantes se encuentra el aligeramiento del peso de la prueba
respecto de quien alega vulneración de derechos y singularmente un trato
discriminatorio. Al respecto el artículo 493 dispone que existiendo indicios suficientes
de la vulneración de derechos (del trato discriminatorio en este caso), corresponde al
denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.

Respecto de la igual remuneración entre hombres y mujeres es necesario destacar tres

cosas. Primero, la Dirección del Trabajo ha sostenido en un ddictamen del año 2010
(Ord. 1187/018, de 10 de marzo de 2010) que esta norma sólo resulta aplicable en caso
de compararse remuneraciones entre hombres y mujeres y no a la comparación de
remuneraciones entre personas del mismo sexo. Segundo, durante la tramitación del
proyecto de la ley 20.348, que incorporó el artículo 62 bis en el Código del Trabajo, se
explicitó que la comparación sólo se debe hacer al interior de cada empresa y no con
otras empresas o con el mercado en general. Por último, se debe destacar que no se
aplica esta norma en caso de existir diferencias de capacidad, idoneidad, calificación,
responsabilidad o productividad.

8.3. Ley 18.834, estatuto administrativo.

La ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y

sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley 29, de 2004, del Ministerio de
Hacienda, también contiene referencias a la igualdad.

El artículo 17 de esta ley establece lo siguiente: “Prohíbese todo acto de discriminación

que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el
empleo”.

En los últimos años se han presentado diversos reclamos ante la Contraloría General de
la República acusando prácticas discriminatorias. Sin embargo, en general ellas no han
tenido acogida por estimar el órgano contralor que se ha actuado conforme a la
legislación vigente sin incurrir en discriminación.
Así, por ejemplo, el 2011 un médico reclamó porque en un llamado a concurso para
proveer un cargo en un establecimiento hospitalario del norte del país se exigió que los
postulantes, de preferencia, tuvieran la especialidad de pediatría. La Contraloría estimó
que dicho requerimiento respondía a la necesidad de prestar un mejor servicio y
resultaba coherente con la autorización constitucional del artículo 19, número 16, de
establecer diferencias basadas en la idoneidad o capacidad de los trabajadores.

El año 2010, por su parte, una persona que obtuvo el título de abogado en Salamanca,
España, alegó que el Ministerio de Relaciones Exteriores no le había reconocido su
título para ejercer en Chile como abogado, pese a que existe un tratado en tal sentido
entre Chile y España. La Contraloría advirtió que la negativa del Ministerio se
justificaba en que el título no venía certificado en la forma establecida por la ley para
dar fe de su autenticidad, por lo que no se había incurrido en discriminación.

8.4. Ley 19.496, sobre los derechos de los consumidores.

La ley 19.496 (1997) dispone en su artículo 3°, letra c) que es un derecho básico del
consumidor no ser discriminado arbitrariamente por proveedores de bienes y servicios.

Algunos casos resueltos en el marco de esta ley son los siguientes:

a) En uno de los primeros casos conocidos en materia de discriminación a consumidores

en los años noventa, un pub de la comuna de Las Condes negó el ingreso de dos mujeres
por viejas y feas. El establecimiento fue sancionado por discriminar a los consumidores.

b) El 10 de agosto del 2006 un grupo de personas con síndrome de Dawn y dos

educadoras diferenciales, integrantes todos de una compañía de teatro, solicitaron
atención en un bar y restaurante de Ñuñoa. Se les negó la atención aludiendo que eran
menores de edad y que si no exhibían sus cédulas de identidad no se les atendería. Los
clientes alegaron que eran mayores de edad y que sólo consumirían bebidas no
alcohólicas y comida. La Corte Suprema, revocando el fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago que había confirmado la de primera instancia, sostuvo que sí había existido
discriminación, pues el local no sólo expendía alcohol, sino también bebidas no
alcohólicas y comida, de modo que antes de negar la atención debía consultar a los
clientes qué deseaban consumir. Por lo demás, había otros clientes con sus hijos que sí
eran atendidos.

8.5. Ley 20.422, sobre discapacidad.

La ley 20.422, de 2010, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e

inclusión social de personas con discapacidad, define en su artículo 6°, letra a), la
discriminación de la siguiente manera: Toda distinción, exclusión, segregación o
restricción arbitraria fundada en la discapacidad, y cuyo fin o efecto sea la privación,
perturbación o amenaza en el goce o ejercicio de los derechos establecidos en el
ordenamiento jurídico.

8.6. Ley 20.609, sobre prohibición de la discriminación.

La ley 20.609, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2012, establece medidas

contra la discriminación.
Esta ley contra la discriminación trata fundamentalmente cuatro cosas. En primer lugar
el mandato al Estado de establecer políticas para que todas las personas disfruten de sus
derechos sin discriminación. En segundo lugar hay un concepto de discriminación. En
tercer lugar, se establece una acción judicial a favor de las personas que han sido
víctimas de discriminación. Por último, se establece una agravante de la responsabilidad
penal para quien ejecute el delito en considración a alguna de las propiedades o
características de la víctima que la misma ley señala.

En cuanto al concepto de discriminación, la ley dispone que se entiende por

discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la
nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la
religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta
de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la
filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Luego la ley 20.609 añade lo siguiente: “Se considerarán razonables las distinciones,
exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios
mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de
otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°,
16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa
constitucionalmente legítima”.

Esta definición presenta tres problemas.

El primero es que exige, para que exista discriminación, tres requisitos: una distinción,
exclusión o restricción, que dicho trato carezca de justificación razonable y que dicho
trato produzca una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
derechos fundamentales. Esto difiere de la acción constitucional de protección, que sólo
exige los dos primeros requisitos. En consecuencia, la acción establecida por la ley pone
exigencias adicionales a quien la utiliza, respecto de la acción constitucional, al
incrementar los aspectos que debe comprobar. Por tanto, resulta preferible utilizar la
segunda.

El segundo es que hay una imprecisa referencia a lo que la doctrina y la jurisprudencia

denominan “categorías sospechosas”, que son ciertas propiedades que en los hechos o
en el Derecho han estado históricamente vinculadas a un trato discriminatorio (Tribunal
Constitucional de Colombia). Esta imprecisión deriva de que se entiende que habrá
discriminación cuando se cumplan los tres requisitos señalados, “en partiuclar” cuando
se funde en alguna de tales categorías. Pues bien, la expresión “en particular” no
permite saber cuál es la función de tales categorías. En cambio, en el Derecho
internacional establecer diferencias de trato basado en tales categorías es indiciario de
discriminación, de modo que se requiere una argumentación reforzada para justificar su
consideración.
El tercero es que se puede discriminar si quien discrimina se justifica en el ejercicio
legítimo de un derecho fundamental o de una causa constitucionalmente legítima. Esto
significa que si alguien alega el derecho a la vida privada, a la libertad religiosa, a la
propiedad o a la libre iniciativa económica, entre otras, siempre prevalecerán estos
derechos por sobre la prohibicón de discriminar. Esta limitación no se encuentra
presente en la acción de protección, de modo que resulta preferible utilizar esta última
para evitar que la alegación de discriminación sea derrotada porque la contraparte
invoca un derecho fundamental o una causa constitucionalmente legítima.

La acción procesal de no discriminación, por su parte, no presenta ninguna ventaja

respecto de la acción de protección, salvo el plazo para interponerla que es de tres meses
en lugar de treinta días. En efecto, en ambos casos existe la posibilidad de suspender
provisionalmente el acto reclamado (en el caso de la acción de protección mediante una
orden de no innovar). En ambos casos se solicita informe al denunciado en lugar de
conferirle traslado para que conteste la acción deducida. La tramitación de ambas
acciones continúa con una audiencia. En ambos casos el juez debe adoptar las medidas
necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del
afectado. Por último, mientras en la acción de no discriminación se sanciona con multa
a beneficio fiscal, tal medida no puede ser adoptada por quien acciona de protección.
Sin embargo, esta diferencia no es realmente relevante, pues lo importante es que la ley
no establece la posibilidad de fijar una indemnización a favor del afectado (aunque,
como la ley no lo niega, se podría discutir esta posibilidad, lo que en todo caso es un
problema de interpretación).