EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

(ART 20 NUMERAL 8 del CODIGO PENAL)

I. INTRODUCCIÓN:

Dentro de las funciones fundamentales del Derecho Penal está la de proteger los
bienes jurídicos relevantes a través de la tipificación y sanción de aquellas conductas que
los vulneran. Para ello, el Derecho Penal previamente crea principios y reglas según las
cuales ha de tratar el delito, describe las conductas prohibidas, prevé las penas y medidas
de seguridad, la manera como se ejecutarán, las garantías que tendrá el sujeto durante el
proceso, etc.…………………………………………………………………….………
Empero, nuestro ordenamiento jurídico penal en Artículo 20º inciso 8, prevé la
posibilidad de justificar una conducta típica penalmente, que afecte o lesione bienes
jurídicos protegidos, siempre y cuando dicha conducta se haya realizado en el
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio que se
encuentra previamente exigido y concedido por otro sector del ordenamiento jurídico en
general. ……………………………………………………………………………….
En el Derecho Penal se conoce como una causa de justificación, la misma que
se fundamenta en el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurídico, ya que lo que se
encuentra legitimado en una parte del derecho no puede ser prohibido penalmente en
otra, es decir que el ordenamiento jurídico no “puede prohibir y castigar con una mano
lo que con la otra exige (cumplimiento de un deber) o concede (ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo)”1. En tal sentido, las conductas típicas realizadas en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
devienen en lícitas.
Un sector de la dogmática sostiene que la previsión legal de esta causa de
justificación resulta innecesaria, “pues, aun cuando no hubiese sido expresamente
recogida en nuestro Derecho positivo, no cabría considerar contraria a Derecho
(antijurídica) una conducta que es, en esencia, conforme a él”2
Sin embargo, para el autor español CASTELLANOS, no está demás la previsión

1
CATELLANOS Rafael; “Derecho Penal Parte General-Teoría Jurídica del Delito”, pág. 249
2
Ibídem, pág. 249
legal de esta eximente, “en primer lugar, porque de esta manera se subraya la validez, en
el ámbito penal, de las autorizaciones que para obrar típicamente se conceden en otras
ramas del ordenamiento jurídico, cumpliéndose así la función de “última ratio” del
derecho penal; y en segundo lugar, porque, como señala Gómez Benítez, dicha previsión
legal expresa favorece al estudio, no ya de los requisitos de esta causa de justificación
(...), sino de los límites de apreciación de la misma. Límites que, a tenor de la doctrina
alemana dominante, se concretan en los siguientes principios:
1- Principio de intervención lo menos lesiva posible;
2- Principio de proporcionalidad;
3- Principio de competencia, en el caso de ejercicio legítimo de un oficio o cargo”3
Cabe precisar que la causa de justificación que desarrollaremos a continuación
tiene un carácter subsidiario respecto de otras eximentes más específicas (legítima
defensa o estado de necesidad). “De manera que si se aprecia una de éstas, ya no habrá
lugar para la toma en consideración del cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de
un derecho, oficio o cargo que, respecto de ellas, tiene un carácter residual: cuando no se
pueda justificar la conducta a través de la eximente de legítima defensa (porque no se ha
dado una agresión ilegítima) o de la de estado de necesidad (porque el mal causado es
mayor que el que se trata de evitar) o en virtud de obediencia debida (...), todavía podrá
pensarse en un ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en un cumplimiento de
un deber justificantes”4. .

II. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. .

2.1. CONCEPTO
Esta causa de justificación consiste en declarar ajustada a Derecho la realización
de una conducta típica llevada a cabo por el sujeto agente en cumplimiento de un deber,
el cual se encuentra establecido por una parte del ordenamiento jurídico, es decir si en
cualquiera de los sectores del ordenamiento jurídico se establece un deber de actuar u
omitir respecto a un sujeto o grupo de sujetos, aunque con ello lesione los bienes jurídicos
penalmente protegidos, resulta claro que en este caso debe primar el cumplimiento de
ese deber sobre la evitación de daños a dichos bienes. .
Este supuesto justificante exige necesariamente la existencia de un deber

3
CASTELLANOS Rafael; Ob. Cit., pág. 249-250
4
Ibídem. Pág. 250
consagrado en la ley, es decir tiene que ser un deber jurídico, de ninguna manera moral,
y que el sujeto agente cumpla con una serie de exigencias, tanto en el aspecto objetivo
como subjetivo del tipo5 ..
El “cumplimiento de un deber” sugiere la posibilidad de que, al realizar conductas
activas u omisivas legalmente exigibles – deberes jurídicos, por lo tanto, y no meramente
morales-, el “obligado” a tales conductas se comporte típicamente y afecte un bien
jurídico-penalmente protegido6. . .

2.2. NATURALEZA JURÍDICA. .

En la doctrina existen tres posiciones que se refieren sobre la naturaleza del obrar
en cumplimiento de un deber: .
- PRIMERA POSICIÓN.- Esta dada por autores que sostienen que el obrar en
cumplimiento de un deber es mixta, ya que puede operar como causal de
justificación o atipicidad; tal como lo sostiene el autor colombiano Fernando
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ7. Sin embargo consideramos que esta posición mixta no
tiene mayor firmeza en la doctrina, ya que cuando se llega determinar que la conducta
analizada es atípica, será irrelevante penalmente entrar a evaluar si dicha conducta está
o no amparada por alguna causa de justificación .
- SEGUNDA POSICIÓN.- La que sostiene Felipe VILLAVICENCIO
TERREROS, quien mantiene que el obrar en cumplimiento de un deber es una causa
de atipicidad, pues cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se
trata ya de un permiso, sino que cometería delito sino actuara, presentándose una grave
contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Argumento que tampoco podría
compartirse, ya que si la conducta o comportamiento realizado por el agente es atípica,
es irrelevante entrar a evaluar si opera la causal del obrar en cumplimiento de un deber8.
- TERCERA POSICIÓN.- Es la más aceptada por la doctrina, ya que sostiene
que el obrar en cumplimiento de un deber tiene naturaleza jurídica de una causa
de justificación por tanto opera o, mejor, es de aplicación sobre una conducta típica,
jamás sobre una conducta atípica9. Esta eximente junto con el actuar en el ejercicio de
un derecho, oficio o cargo, es quizá la que más tiene el carácter de causa de justificación

5
SALINAS SICCHA, Ramiro “Código Penal Comentado”, pág. 783
6
CASTELLANOS Rafael; Ob. Cit., pág. 250-251
7
VELASQUEZ VELASQUEZ Fernando, citado por SALINAS SICCHA, Ramiro; pág. 784
8
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro; Pág. 785
9
SALINAS SICCHA, Ramiro “Código Penal Comentado”, Op. Cit. pág. 785
y, hasta cierto punto es una declaración excusada, pues igual tendría valor justificante
aunque no se mencionara expresamente en el catálogo de eximentes. Así MUÑOZ
CONDE y GARCÍA ARÁN afirman que no cabe mayor justificación que la de cumplir
un deber.10 .

2.3. FUNDAMENTO JURÍDICO. .

El fundamento de esta causa de justificación se encuentra en el principio del
interés preponderante el cual tiene su explicación en que el ordenamiento jurídico
impone en ciertos casos y a determinadas personas, el deber de realizar conductas
tipificadas en la ley que afectan bienes jurídicamente protegidos.11 No obstante, este
principio resulta insuficiente, ya que en caso de conflicto de dos deberes iguales, la
conducta será lícita si el sujeto cumple uno o cualquiera de ellos. Sin embargo si el sujeto
actúa cumpliendo un deber de rango superior o igual, su conducta será ilícita si implica
un grave atentado a la dignidad de la persona humana12. .
El que realiza una acción típica en cumplimiento de un deber jurídico se encuentra
en una situación de “colisión de deberes”. El deber de omitir la acción prohibida (o de
realizar la acción ordenada en los delitos de omisión) entra en conflicto con otro deber
derivado de otra norma de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Actúe como actúe
el sujeto, en la situación concreta en que se halla, infringirá un deber.
La ponderación de los deberes jurídicos remite a una ponderación de los intereses
en conflicto a cuya tutela se orienta los correspondientes deberes. También aquí, como
en el estado de necesidad, hay que tener en cuenta no sólo los bienes jurídicos, sino la
totalidad de los intereses en juego. .
En los supuestos de conflicto de dos deberes de acción del mismo rango, es
necesario que la conducta del sujeto se oriente a cumplir uno de ellos para que dicha
conducta sea lícita; ejemplo: .
- El médico que sólo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer del
instrumental necesario ni dotación suficiente, omitiendo intervenir al resto, está
cumpliendo con su deber, por ende su conducta aparece justificada frente al resto de
heridos que por omisión dejaron de existir. .

10
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro “Código
Penal Comentado”, pág. 784
11
SALINAS SICCHA, Ramiro “Código Penal Comentado”, pág. 785
12
CEREZO MIR, José; Curso de Derecho Penal Español II; Tema 22 “Cumplimiento de un Deber y
Ejercicio Legítimo de un Derecho” Pág. 1
 En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la
conducta será ilícita13; sin embargo, sólo cuando se utilice al ser humano como un mero
instrumento o se atente, de otro modo, gravemente contra su dignidad la conducta será
ilícita, aunque se realice en cumplimiento de un deber; ejemplo:
- El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona,
contra su voluntad, un riñón para llevar a cabo un transplante, realiza el tipo de
lesiones y auque el deber de salvar la vida de su paciente sea de rango superior, al de
abstenerse de realizar la acción prohibida, su conducta será ilícita. Únicamente podrá
verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente excluida o disminuida su
capacidad de obrar conforme a Derecho14. .

Finalmente, cabe precisar que en la eximente del cumplimiento de un deber, la

colisión de deberes esta configurado de la siguiente manera: por un lado un deber de
acción, y por otro, un deber de omisión. Ejemplo: .
- El deber que tiene un testigo de decir la verdad, de conformidad a lo
establecido por el artículo 163.1º del Código Procesal Penal, y, según el artículo 409º
del Código Penal, será reprimido si comete falso testimonio. Así el ordenamiento
jurídico impone a toda persona llamada a testificar en un proceso penal la obligación de
no faltar a la verdad. Por lo tanto, no puede pretender, al mismo tiempo, sancionarla por
difamación (artículo 132º del Código Penal), si ella le imputa al procesado un
comportamiento delictuoso. .
En la hipótesis planteada surge un conflicto de deberes por un lado el deber de
acción (decir la verdad al testimoniar) y, por otro, un deber de omisión (no atentar contra
el honor de una persona). Este conflicto supone una confrontación de intereses: el de la
colectividad a una buena administración de justicia y el de la persona al respeto de su
dignidad. 15

2.4. REQUISITOS.-16. .
Para que opere la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es necesaria la
concurrencia indispensable de ciertos requisitos o elementos, ya que de no concurrir uno

13
CEREZO MIR, José; Op. Cit., pág. 1
14
Ibídem
15
HURTADO POZO, José; Manual de Derecho Penal Parte General I; Págs. 573 y 574
16
SALINAS SICCHA, Ramiro “Código Penal Comentado”, pág. 786 y787
de ellos, la eximente no funciona. Estos requisitos son: .
A) Existencia de un deber jurídico.- Anterior a la realización del
comportamiento típico, debe existir necesariamente un deber impuesto por la ley,
entendido por ley toda prescripción de carácter general y con obligatoriedad erga omnes;
se descarta de ese modo los deberes morales. Sin embargo, la justificante no opera en la
conducta con la cual se haya cumplido de cualquier forma con el deber, sino se exige que
el cumplimiento de un deber se realice dentro de los límites legales y conforme a
Derecho.
B) El deber cumplido debe tener mayor rango o igual al infringido.- Resulta
indispensable que el deber jurídico que se ha dado cumplimiento sea de mayor o igual
jerarquía al deber que se ha dejado de lado para que opere la justificante. Ejemplo:
En el caso que un efectivo policial (funcionario público) en ejercicio de sus
funciones dispara y mata a un delincuente que estaba a punto de disparar en contra de su
víctima, Sin embargo, si se determina que el deber cumplido fue de menor jerarquía al
infringido, la justificante no opera. Por ejemplo: .
Cuando el mismo efectivo policial (funcionario público) dispara y mata a un delincuente
que huye de la escena del crimen por el simple hecho de evitar su fuga.
De tal forma, cuando la autoridad al momento de cumplir con su deber de función o
profesión hace uso de la violencia, se admite en este caso el principio básico que es el de
menor lesividad posible, es decir, el empleo fuerza racionalmente imprescindible para el
cumplimiento de la obligación. Es una exigencia clara, proporción o adecuación a las
circunstancias del caso, el grado de la violencia empleada por el agente.
C) Necesidad de ejecutar la conducta típica.- Debe existir o mediar una
necesidad urgente, es decir, el agente en el caso concreto, no tiene otra alternativa a la de
ejecutar un comportamiento típico en cumplimiento de su deber. Si llega a determinarse
que el agente tuvo la posibilidad de cumplir con su deber de forma diferente a la de
realizar la conducta típica, la eximente no opera. Por ejemplo:- Se requiere la
necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídico perturbado, no
estando justificada, por innecesaria, ya que se podría restablecerlo con cualquier otra
medida no violenta. En consecuencia, ha de ser proporcional a la entidad del hecho que
la motivó, evitando cualquier exceso, por más que aparentemente pueda estar autorizada
por cualquier tipo de reglamentación administrativa.
D) Actuar con la finalidad de cumplir un deber jurídico.- En virtud al doble
componente con que cuentan las causas de justificación: uno objetivo y otro subjetivo,
el presente requisito es de carácter subjetivo de la justificante en análisis. Consiste en
que el agente debe conocer que actúa en cumplimiento de un deber. En otros términos el
agente o autor del comportamiento típico debe ser consciente de que actúa en
cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Si se llega a determinar que actuó movido
o guiado por otros fines, la eximente no aparece. Por ejemplo:
.- No opera tal eximente, cuando un agente policía mata a un delincuente que se
encontraba a punto de asesinar a otra persona, cuando su accionar ha sido motivado por
su ánimo de venganza, en virtud a que su conviviente había cometido adulterio con dicho
delincuente.

III. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO. .

3.1 CONCEPTO.-
La doctrina mayoritaria considera que el obrar en ejercicio legítimo de un derecho
tiene la naturaleza de una causa de justificación, lo que supone que quien actúa en
ejercicio legítimo de un derecho realiza una conducta típica pero no antijurídica, es decir,
obra conforme al ordenamiento jurídico, aun cuando cumpla formalmente un tipo penal
y lesione materialmente un bien jurídico protegido. Según ello, lo que se trataría de
justificar, vía la invocación de la eximente, sería la lesión de un bien jurídico penalmente
protegido, que una persona produce a consecuencia de ejercer legítimamente un derecho.
Su aplicación enervante de ilicitud exigiría así – en lo esencial – la existencia de una
situación de colisión o conflicto (el agente al ejercer legítimamente un derecho, realiza
un tipo de delito y menoscaba un bien jurídico – penal protegido); colisión en la cual el
precepto justificante (generalmente extrapenal) prevalecería frente al imperativo penal,
excluyendo la antijuricidad de la conducta, en virtud del principio de interés
preponderante17.

3.2 LÍMITES DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.-

Esta eximente sólo podrá aplicarse a supuestos de legítimo ejercicio de un
derecho subjetivo, y no en casos de exceso, que a lo sumo podrían motivar la aplicación
de una eximente incompleta (conforme al Artículo 21º del Código Penal). Para que
proceda la justificación de la conducta, el derecho ha de ser ejercitado en los términos

17
SALINAS SICCHA, Ramiro “Código Penal Comentado”, pág. 790
exactos autorizados por la norma de que se trate, lo cual excluye a los abusos de derechos
o ejercicio arbitrario del propio derecho. El inciso 8 del Artículo 20º del Código Penal
no debe pues servir como amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos,
ni para escudar con la impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurídicamente el
derecho puede estar reconocido por ley y corresponde al agente que lo ejerce, pero ello
no le abre las puertas a que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier
costo, pues sólo se le está permitido realizarlo dentro de los cauces legítimos18.
Al respecto HURTADO POZO sostiene que en sentido amplio, se puede
considerar que el ejercicio de un derecho comprende otras causas de justificación. Así,
la legítima defensa es el derecho a proteger por sí mismo bienes personales puestos en
peligro por un ataque ilícito. Este ejemplo pone en evidencia que no cualquier ejercicio
de un derecho justifica el acto típico realizado, sino que es indispensable que dicho
comportamiento sea realizado dentro del marco establecido por la norma; es decir, sin
incurrir en un abuso del derecho19. .
Por tanto, el abuso del derecho desnaturaliza la presente eximente o causa de
justificación, pues si una persona incurre en dicho abuso su conducta típica sí se
consideraría ilícita (no operando justificación alguna). Tal es el caso de las denominadas
“vías de hecho” (o realizaciones por uno mismo del propio derecho), en donde no se trata
de discutir la existencia de un derecho que en verdad concurre, sino la legitimidad de los
medios utilizados para hacerlo valer20 .
En nuestro ordenamiento jurídico utilizar arbitrariamente las vías de hecho, al
margen de las autoridades competentes, para realizar un derecho constituye una conducta
ilícita, penalmente prohibida, conforme al Artículo 417º del Código Penal, que prescribe:
“El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace
justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio
comunitario de veinte a cuarenta jornadas”. Como se ve, este precepto prohíbe
ampliamente el uso arbitrario de las vías de hecho para ejercer un derecho existente que
corresponde. No es necesario aquí además que el agente utilice violencia, intimidación o
fuerza en las cosas. Basta sólo el obrar de manera arbitraria y al margen de la autoridad;
satisfecho tal requisito, el referido tipo penal se puede conjugar prácticamente con
cualquier modalidad ejecutiva (v.gr. el engaño o abuso de confianza para recuperar un

18
SALINAS SICCHA, Ramiro “Código Penal Comentado”, pág. 800
19
HURTADO POZO, José; OP. Cit. pág. 575
20
CASTELLANOS Rafael; OP. Cit. Pág. 252
bien litigioso). Por tanto, la realización de un derecho actuando arbitraria y al margen de
la autoridad, en nuestro ordenamiento jurídico, no solamente no está jurídicamente
permitido, sino que además constituye delito21. Así HURTADO POZO sostiene que el
límite del ejercicio del derecho está dado por el carácter arbitrario del comportamiento
del agente; es decir, un comportamiento dictado sólo por la voluntad o el capricho;
actuando de un modo arbitrario quien recurre a la violencia, intimidación, engaño o
cualquier otro medio prohibido por el ordenamiento jurídico22. Por Ejemplo:
El acreedor no puede ejercer violencia o amenazas contra el deudor moroso para
recuperar la suma que le ha prestado, pues el orden jurídico le ofrece las vías legales
necesarias para hacer respetar su derecho23 .

3.3 CASOS MÁS COMUNES.- .

Defensa Posesoria.- el orden jurídico autoriza a los particulares a intervenir para

hacerse justicia. El derecho privado, es el caso, por ejemplo, de la defensa posesoria.
Según el artículo 920º del Código Civil: “el poseedor puede repeler la fuerza que se
emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en
ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho justificadas por las circunstancias”. En
consecuencia, el acto de fuerza que se cometa contra el usurpador será típico (coacción,
vías de hecho), pero no ilícito, siempre que se limite a ejercer legítimamente su derecho24.

Arresto Ciudadano.- El artículo 260º del nuevo Código Procesal Penal autoriza
a los particulares a arrestar a una persona en caso de “flagrancia delictiva”. Según el
artículo 259º, segundo párrafo, del mismo código, existe “flagrancia cuando la
realización del hecho punible es actual y, en esas circunstancias, el autor es descubierto,
o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o
cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”. Esta
forma de arresto fue establecido con el fin de hacer factible la persecución del
responsable. En consecuencia, debe tratarse de un hecho penal y es necesario que se den
las condiciones legales que hacen de una persona la sospechosa de ser su autor. Quien

21
SALINAS SICCHA, Ramiro “Código Penal Comentado”, pág. 793
22
HURTADO POZO, José; OP Cit. Pág. 575
23
IBIDEM
24
HURTADO POZO, José; OP Cit. Pág. 576
practica esta medida debe recurrir a los medios adecuados según las circunstancias.
Como se puede tratar de un inocente, el particular de la misma manera que la autoridad
solo deberá violar los derechos de la persona concernida en la medida necesaria para
detenerlo (lesiones propias al acto de sujetarla o esposarla, coacciones indispensables
para conducirla a la comisaría, etc). Pero no está autorizada a lesionar gravemente, a
bofetear, apalear, o matar al sospechoso. En buena cuenta debe evitarse toda violación
de la dignidad de la persona. .

Derecho de Corrección: Este derecho autoriza al sujeto, titular de la patria

potestad a corregir moderadamente al menor (artículo 423º inciso 3 del Código Civil;
artículo 64º inciso d) del Código de los Niños y Adolescentes). La definición de
moderación de la conducta correctiva es relativa y se condiciona a las circunstancias
culturales y sociales, pero en especial atención, a la minoría de edad. La exposición a
peligro de la vida o la salud colocada bajo su dependencia abusando de los medios de
corrección (artículo 128º del Código Penal). De tal manera que la justificación
corresponde a conductas de corrección leves y moderadas y que se realicen con animus
corrigendi, es decir castigo corporal moderado o una leve privación de la libertad. La
corrección de niños ajenos está condicionada a la delegación o consentimiento de los
padre o tutores, siendo dudoso el supuesto de consentimiento presunto de los padres. La
corrección ejercida por los maestros es considerada un deber de profesión, sin embargo
en el derecho comprado la tendencia es a rechazar este derecho frente a los alumnos,
prohibiéndose el castigo corporal. .

Derecho de Huelga.- Este derecho reconocido constitucionalmente (artículo 28º

inciso 3) es una conquista social lograda por los trabajadores con mucho sacrifico.
Constituye un medio de defensa de sus derechos y de lucha a favor de otros. Su ejercicio
tiene efectos negativos sobre los derechos de terceros, comprendidos los de los patrones
o empleadores. Los actos (abandono de puesto de trabajo, no mantenimiento de los
medios de trabajo, interrupción de la cadena de producción, perturbación del orden o
circulación públicos por manifestaciones callejeras, etc) que producen dichos efectos
constituyen objetivamente comportamientos típicos, pero no pueden ser calificados de
ilícitos por ser indispensables al ejercicio de un derecho constitucional. Solo en la medida
en que sobrepasen este límite se consideraran no justificados por el ejercicio de derecho
de huelga (por ejemplo, actos vandálicos contra la propiedad de terceros o motivo de una
manifestación, destrucción de maquinarias para que otros trabajadores reanuden sus
labores, agresión física contra la opositores en la continuación de la huelga). Este último
ejemplo citado constituye con claridad la negación del derecho a la libertad del trabajo y
del derecho; pues, se trata de una facultad (de ejercitarlo o no). Este límite es externo por
oposición a los límites internos o consustanciales al derecho de huelga25. Por ejemplo, el
derecho de huelga puede constituir un supuesto de justificación frente al tipo de la
usurpación (artículo 202º del Código Penal). .

Derecho de Denunciar.- La Jurisprudencia también reconoce el derecho de

denunciar que ejercen los ofendidos por un delito (derecho a la tutela jurisdiccional:
artículo 139º numeral 3 de la Constitución Política), que constituye una causa de
justificación frente al delito de denuncia calumniosa (artículo 402º del Código Penal)
Derecho de Retención.- Este derecho lo puede ejercer el acreedor sobre los bienes del
deudor (artículo 1123º y 1127º del Código Civil) que constituye un supuesto de
justificación frente al delito de Apropiación Ilícita (artículo 190º del Código Penal) 26.

IV. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O CARGO.- .

4.1. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN CARGO .

El artículo 20º del Código Penal vigente desarrolla las causas que eximen o
atenúan la responsabilidad penal, prescribiendo como tales a la inimputabilidad del
menor de edad, la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia, el estado de
necesidad exculpante, la legítima defensa entre otras. Así pues señala como otras
causales en su inciso 8, al obrar en el cumplimiento de un deber, en el ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo. Precisamente en este punto haremos referencia al Ejercicio
Legítimo de un Cargo como una causa de justificación de la Antijuricidad. Así pues el
artículo citado exime de responsabilidad penal a quien actúa en el “ejercicio legítimo de
un cargo”. El tipo de justificación se caracteriza por estar constituido por dos elementos
normativos, que son los conceptos de “cargo” y de “legitimidad del cargo”. Entendemos
estos elementos, como aquellos que sólo pueden ser establecidos bajo el presupuesto
lógico de una norma. Podemos citar unos ejemplos:
El juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se adecué

25
HURTADO POZO, José; OP Cit. Pág. 578-579
26
IBIDEM
formalmente a la instigación de un despojo, no es punible, porque ha obrado
legítimamente. También obra justificadamente, aunque cause lesiones, el policía de una
cárcel que hiere a un preso para impedir su fuga.27 .
No actúa antijurídicamente quien, como encargado del poder estatal lleva a cabo,
en el ámbito de su competencia, acciones típicas ordenadas por la ley. Si bien titulares
de esta función lo serán regularmente los funcionarios en sentido jurídico penal, pueden
también los sujetos particulares invocar estas disposiciones cuando hayan sido llamados,
en el caso concreto, por el órgano estatal competente, a cooperar en una forzosa ejecución
estatal; (…) Sin embargo, las acciones típicas de los auxiliares espontáneos, en tanto no
concurran otras causas de justificación, tales como legítima defensa o estado de
necesidad a favor del Estado, únicamente quedarán cubiertas en la medida que establecen
las reglas del actuar pro magistratu ”28 .
Señala el autor varios ejemplos tales como las detenciones preventivas por
funcionarios de la policía, prisión preventiva, internamiento de enfermos mentales
peligrosos y de toxicómanos en establecimientos sanitarios, ejecución de penas
privativas de la libertad; internamiento educativo en una institución benéfica, desahucio
de viviendas, realización por la fuerza, de otros actos de ejecución propios del derecho
procesal civil; protección de policía para impedir el suicidio o actividades violentas;
cordones de policía en casos de construcciones que amenazan ruina, confiscaciones,
registros, exámenes físicos con pruebas de sangre y otras intervenciones, aplicación de
fuerza en la toma de declaraciones dentro de los límites fijados por ley, uso de armas
dentro de los límites previstos por la ley, inoculaciones obligatorias, etc.
HURTADO POZO trata a esta causal de justificación de la siguiente manera “esta
fórmula se refiere a los casos en los que un órgano del estado, al cumplir sus funciones,
realiza un acto que se adecua a un tipo legal. No son raras estas situaciones; basta con
señalar las diversas medidas coercitivas que los operadores judiciales emplean en el
marco de un proceso penal, los múltiples actos restrictivos de derechos que cometen los
órganos ejecutores de las penas privativas de la libertad sobre los condenados y los
medios coercitivos que practica la policía para lucha contra la delincuencia”29 Señala así
el autor que “el fundamento de la justificación es el siguiente: la preponderancia del
interés de la persona que ve restringido uno de sus derechos personales (….) Pero si el

27
SANCHEZ GARCIA María Isabel ESTUDIO GENERAL DE LA CAUSA DE JUSTIFICACION DEL EJERCICIO
LEGITIMO DE UN CARGO. Art publicado JM BOSCH Barcelona 1999
28
IBIDEM
29
HURTADO POZO, José; OP Cit. Pág. 590
funcionario abusa de sus poderes, su acto será por supuesto ilícito…”30
CLAUS ROXIN señala que “quienes desempeñan un cargo estatal tienen que
emplear diversas formas de coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos. Dichas
medidas coactivas encajan por regla general en tipos penales como las coacciones,
detenciones, lesiones o el allanamiento de morada y su ilicitud presuponen una forma de
intervención, que opera como causa de justificación.31 Así pues a decir de este autor las
intervenciones de los funcionarios en el ejercicio de su cargo implican un problema de
naturaleza específicamente penal, a saber, el relativo a la cuestión de sí, y hasta que
punto, los errores de los funcionarios en el ejercicio de su cargo dejan intacta la
conformidad a Derecho de su intervención y privan de su derecho a la legítima defensa
al afectado. En efecto, según la jurisprudencia constante y la doctrina dominante, según
el cual en determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuará
conforme a Derecho aunque su conducta sea por ejemplo antijurídica y anulable
conforme al Derecho Público” .
RAFAEL CASTELLANOS establece que “la conflictividad de estos supuestos
reside en dos aspectos fundamentales: Primero. En el ejercicio de sus funciones públicas
y dentro de unos límites jurídico-constitucionales (…), esta categoría de funcionarios
puede hacer un uso legítimo de la fuerza, produciendo la lesión de bienes jurídicos
penalmente protegidos. Segundo. Dentro de esos límites que condicionan la legitimidad
del recurso a la violencia, tales funcionarios tendrán, en ocasiones, unos poderes
discrecionales de difícil precisión. Y ello a pesar de los notables esfuerzos que las
doctrinas española y alemana realizan en orden a restringir el alcance de la mencionada
discrecionalidad y a someterla a un estricto control jurisdiccional”.
SALINAS SICCHA señala que “como quien ejerce legítimamente un oficio o un
cargo ejerce también un derecho (y en muchas ocasiones cumple al mismo tiempo un
deber), un tratamiento individualizado de este supuesto del inciso 8 del artículo 20º del
Código Penal ha de restringirse a su problemática específica, derivada de la circunstancia
como de el derecho que, conforme al inciso 8 del artículo 20 del Código Penal, se debe
ejercer legítimamente deriva de un oficio o cargo. Destaca aquí la problemática que atañe
al ejercicio legítimo de la profesión de abogado, periodista y médico. Nuevamente se
evidencia aquí lo reducido del ámbito de supuestos que habría de resultar aplicable la

30
HURTADO POZO, José; OP Cit. Pág. 590
31
CLAUS ROXIN Derecho Penal Parte General - Tomo I Editorial CIVITAS S.A 1997. Editorial MADRID –
ESPAÑA Págs. 734-735
eximente en estudio”.32 .

Así pues, actuar en el ejercicio legítimo de un cargo supone aquel acto por el
cual alguien premunido de un cargo público legitimado (funcionario público)
incurre en una conducta ilícita, pero que sin embargo es conforme a derecho en
virtud a normas extrapenales que le facultan la comisión de dicha conducta siempre
y cuando actúe como resultado del cumplimiento de sus funciones del cargo que
ostenta y no transgreda los limites establecidos.

4.2. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO .

HURTADO POZO sostiene respecto a esta causal de justificación de la
Antijuricidad: “Esta realidad impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de
un oficio como circunstancia justificante a fin de no privilegiar sólo a quienes ejercen
ocupaciones (profesiones) que requieren una autorización y una formación especiales.
Esto no significa, sin embargo que se descuiden las regulaciones necesarias de
determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad públicos. El ejercicio de
un oficio supone, pues que quien lo desempeñe, obre dentro del marco legal, general o
especial, pertinente”. .
RAFAEL CASTELLANOS señala que no es habitual que en la práctica de un
oficio o profesión conforme a Derecho se realicen conductas típicas, así delimitado, el
tema suele plantearse en relación con tres núcleos de sujetos muy concretos: los
abogados, los médicos y los deportistas en general. Por ejemplo:
Es relativamente frecuente que, en el transcurso de un juicio oral, el abogado defensor
viera afirmaciones que objetivamente atenten contra el honor de ciertas personas,
al efecto de mejor satisfacer los intereses de su patrocinado. O que el médico
(especialmente si es cirujano) tenga que proceder a la mutilación de un órgano o miembro
por razones terapéuticas. O que boxeadores y futbolistas ocasionen lesiones a sus
adversarios.
Pero debe advertirse que muchas de estas conductas ni siquiera alcanzan el
calificativo de típicas. No será la del abogado a que acabamos de hacer referencia si no
va acompañada del elemento subjetivo característico del delito de injurias: el animus
injuriandi; y si dicho elemento subjetivo concurriera, no se habría llevado a cabo en el

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Gaceta Jurídica “CODIGO PENAL COMENTADO, EDITORIAL GACETA JURIDIA Primera Edición. Lima
Perú . Pág. 801-802
ejercicio legítimo de un oficio. De la misma manera, también tendría que negarse el
carácter de típica la conducta del médico que, con finalidades curativas (no lesivas),
extirpa el órgano de un paciente. .
Así pues, actuar en el ejercicio legítimo de un oficio supone aquel acto por el cual
alguien en el cumplimiento de un oficio o profesión, incurre en una conducta ilícita, pero
que sin embargo se le exime de dicha conducta en virtud a una norma de naturaleza
extrapenal que le permite tal actuar, sin excederse de los límites correspondientes.
A decir de PERCY REVILLA LLAZA se configuran como supuestos de ejercicio
legítimo de un oficio establecido en el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal: el
ejercicio de la profesión de abogado, periodista y médico:
El caso más habitual es aquel en el que el abogado, durante su intervención en un
proceso, como defensor o patrocinante, mediante palabras (oralmente o por escrito)
ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho, cualidad o conducta
que puedan perjudicar su honor o reputación.
Frente a ello cabe decir: .
1º Los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo
(animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarán siempre atípicos
(atipicidad subjetiva). .
2º Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo
del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo
resultarán típicos, sino también antijurídicos, pues, al no tratarse ya de un legítimo
ejercicio de un derecho emanado de la profesión de abogado (como exige la eximente),
no será de aplicable el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal.
3º De ahí que la eximente sea solo aplicable en los raros supuestos en que coexistan
el ánimo de ejercer legítimamente la profesión y los animus especiales exigidos en los
delitos contra el honor, “y que en las expresiones deshonrosas sean necesarias, en una
interpretación ex ante, para la defensa de los intereses de sus clientes”
Respecto a esta última consideración, CEREZO MIR sostiene que, la falta de necesidad
en las afirmaciones deshonrosas determina la absorción del animus defendendi por el
animus iniurandi y la total ausencia de necesidad las desconecta del ejercicio legítimo de
una función de abogado.
Del mismo modo MUÑOZ CONDE y GRACIA ARAN, sostienen que el ejercicio de la
Abogacía obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya revelación puede
estar justificada por estado de necesidad) y a utilizar en defensa de su cliente
determinadas manifestaciones injuriosas sobre la vida de los particulares, tanto la
doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificación en estos casos, siempre
que ello sea necesario, en estrictos términos forenses, para la defensa de los intereses del
cliente.
Finalmente, cabe precisar que el Artículo 133º inciso 1) del Código Penal
prescribe que: “No se comete injuria ni difamación cuando se trate de: 1) Ofensas
proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus
intervenciones orales o escritas ante el Juez. (...) ”

B. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE PERIODISTA

El caso de mayor importancia es aquel que un periodista, ante el desempeño de
su profesión, al informar o realizar cualquier género de crítica (política, literatura,
artística, deportiva, etc.) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho
cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación.
Frente a ello cabe decir: .
1º Como en el caso anterior, los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento
subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi)
resultarán siempre atípicos (atipicidad subjetiva).
2º Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo
del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo
resultarán típicos, sino también antijurídicos, pues, al no tratarse ya de un legítimo
ejercicio de un derecho emanado de la profesión de periodista (como exige la eximente),
no será de aplicable el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal.
3º Solo en el caso de que coexista el animus informandi o criticandi y el animus
injuriandi o calumniandi podrá invocarse la eximente siempre que, en una ponderación
de intereses, tenga preferencia la libertad de expresión o información sobre el derecho al
honor.

C. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE MÉDICO

El médico, en ejercicio de su profesión suele realizar intervenciones en la
integridad física de las personas (v. gr. Intervenciones quirúrgicas) que podrían significar
la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar, significar la
causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar incluso, su muerte.
Frente a ello cabe decir:
1º No configuran el tipo de lesiones las intervenciones curativas consentidas con
resultado positivo o favorable, casos en los que puede decir que la salud no ha sido
menoscabada sino, al contrario, mejorada (además, se trata de un supuesto de adecuación
social o de disminución de un riesgo existente que impide la imputación objetiva);
2º No configuran el tipo penal de lesiones las intervenciones curativas consentidas
con resultado negativo, practicadas sin infringir el deber de cuidado objetivamente
exigible; la ausencia del dolo (incluso eventual) de lesionar en estos casos (pues el
médico obra con voluntad de curar) así como el consentimiento de la víctima excluyendo
el tipo de lesiones dolosas, y la observancia del deber de cuidado excluye el tipo de
lesiones imprudente;
3º El consentimiento del titular del bien jurídico excluye el tipo de lesiones en
supuestos de intervenciones no curativas en que se extraen órganos y fluidos para
transplantes o transfusiones, esterilizaciones y cirugía transexual;
4º En cambio, si falta el consentimiento, del sujeto pasivo, la intervención puede dar
lugar a una lesión corporal típica en caso de intervenciones con resultado negativo, sin
embargo en estos supuestos no resulta aplicable la eximente, pues el menoscabo no
consentido de la integridad física de una persona se opone al ejercicio legítimo de un
derecho, derivado en la profesión de médico (aunque si puede concurrir la eximente de
necesidad).
RAFAEL CASTELLANOS establece que “estamos aquí ante conductas típicas
que, sin embargo, son llevadas a cabo en el ejercicio legítimo de la actividad médica y
que, por lo tanto, pueden ser justificadas a través de la eximente, siempre y cuando se
dieren los siguientes requisitos: 1) que el médico haya actuado conforme a lex artis; 2)
que la finalidad que guíe a la intervención sea curativa o esté socialmente admitida; y 3)
que medie el consentimiento del paciente”

D. DERECHO A LA PRACTICA DEL DEPORTE

OSE CEREZO MIR, establece un supuesto adicional como ejercicio legítimo de
un oficio: el derecho a la práctica del deporte; señalando que en la práctica de los deportes
se causan con relativa frecuencia lesiones corporales, y en otros deportes especialmente
violentos, como por ejemplo:
En el boxeo, se causa, incluso en alguna ocasión, la muerte de otro deportista.
Únicamente si se da el dolo (directo o eventual), es decir la conciencia y voluntad de
atentar contra la integridad corporal y salud, o contra la vida, se dará el tipo de acciones
corporales dolosas o del homicidio doloso. Si falta el dolo, la acción estará solo
comprendida en los tipos de lesiones corporales o de homicidio imprudente, si el
resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. La acción no será antijurídica si el deportista ha observado el
cuidado objetivamente debido y ha actuado con el ánimo o voluntad de ejercer el derecho
a la práctica del deporte o la profesión.
RAFAEL CASTELLANOS se refiere al mismo ejemplo señalando que el
boxeador no sólo realiza el tipo objetivo del delito de lesiones (o, en los supuestos más
dramáticos, de homicidio) sino también el subjetivo (dolo), puesto que sabe con
seguridad que va a producir lesiones de cierta entidad a su contrincante (o que este último
se las producirá a él) y “quiere” producirlas (o acepta el riesgo de ser él quien las sufra).
Aquí si que desplegará, en consecuencia, toda su operatividad la eximente de Ejercicio
Legítimo de un Oficio para justificar tales conductas típicas de lesiones dolosas (u
homicidio doloso: dolo eventual), pero ello en la medida en que provengan de una
actuación que, en todo momento, se haya mantenido dentro de los causes normativos que
rigen en la actividad deportiva de que se trate (reglas de juego); pues de no ser así, no
podrá hablarse de un ejercicio legítimo del oficio.
Así, no quedará justificada la patada antirreglamentaria del futbolista que rompe
la pierna del contrario, habiendo de responder aquél a título de lesiones dolosas o
imprudentes, según los casos. De lo anterior se deduce que las conductas realizadas en
contra de las normas del juego no son justificables por no suponer un ejercicio legítimo
del oficio. .
BIBLIOGRAFÍA

1. CASTELLANOS, Rafael. “DERECHO PENAL - PARTE GENERAL –

TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO”, 2da. edición, Editorial Age Coulsa.
Madrid. págs. 250 y 251.
2. CEREZO MIR, José. “TEMA 22: CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y
EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO”. Curso de Derecho Penal Español
II. Parte General. Teoría Jurídica del Delito.
3. GACETA JURÍDICA. “EL CÓDIGO PENAL EN SU JURISPRUDENCIA”.
Dialogo con la Jurisprudencia-Gaceta Jurídica S.A. Lima-Perú. 2007. Pág. 89.
4. HURTADO POZO, José. “MANUAL DE DERECHO PENAL-PARTE
GENERAL I”. 3ra. Edición. Grijley, págs. 573 y 574.
5. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN. “DERECHO PENAL. PARTE
GENERAL”. 5ta Edición” Tirant lo blanch. Valencia. 2002.
6. ROJAS VARGAS, Fidel. “JURISPRUDENCIA PENAL”. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999. Pág. 139.
7. ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL” Tomo I. Editorial
Civitas S.A. 1997 Madrid-España. 1071 p.
8. SALINAS SICCHA, Ramiro. “CÓDIGO PENAL COMENTADO”, Gaceta
Jurídica S.A., 1ra. Edición, pág. 783.