Legitima Original

LA LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE
DERECHO DE SUCESIONES
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INDICE
1. ANTECEDENTES HISTORICOS ............................................................................. 8
1.1. Antecedentes Generales ....................................................................................... 8
1.2. Antecedentes Peruanos. ...................................................................................... 11
2. LA LEGÍTIMA Y LA PORCION DISPONIBLE .................................................... 15
2.1. Legitima ............................................................................................................. 15
2.2. Porción Disponible ............................................................................................. 17
3. NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGÍTIMA. ................................................... 19
4. CARACTERISTICAS DE LA LEGÍTIMA. ............................................................. 20
5. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACION DE LA LEGÍTIMA. ...................... 21
6. SISTEMA DE LAS LEGÍTIMAS ............................................................................ 23
6.1. Sistema De La Reserva Total De La Herencia. .................................................. 23
6.2. Sistema De Legitima Con Reserva Parcial De La Herencia. ............................. 23
7. INSTITUCION DE HEREDEROS ........................................................................... 24
8. SITUACION DEL CONCUBINO ............................................................................ 27
8.1. Fundamento: ....................................................................................................... 32
8.2. Procedencia para el reconocimiento de derechos sucesorios ............................. 32
8.3. Reconocimiento de derechos sucesorios ............................................................ 34
9. CALCULO DE LA LEGÍTIMA ............................................................................... 38
10. LEGITIMA Y CARGAS ....................................................................................... 39
10.1. Cargas establecidas en el Código Civil .......................................................... 39
11. LIMITES DE LA LEGÍTIMA ............................................................................... 42
12. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA ............................................................. 44
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13. LA DEFENSA DE LA LEGÍTIMA ...................................................................... 52
13.1. La Acción De Preterición ............................................................................... 52
13.2. La Acción De Reducción ................................................................................ 53
14. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PORCIÓN DISPONIBLE .......................... 56
15. CARACTERISTICAS DE LA PORCIÓN DISPONIBLE ................................... 56
16. EL TERCIO Y LA MITAD DE LA PORCION LIBRE ....................................... 60
17. INSTITUCIÓN DE LEGATARIOS Y SU SISTEMA .......................................... 63
18. EXCLUSIÓN DEL LEGATARIO INDIGNO ...................................................... 72
19. SUSTITUCIÓN Y AUSENCIA DE LOS LEGATARIOS ................................... 73
19.1. Sustitución de los Legatarios de la Libre Disposición ................................... 73
19.2. Ausencia de los Legatarios de la Libre Disposición Total ............................. 75
20. LAS DONACIONES INOFICIOSAS ................................................................... 76
21. LÍMITES DE LA PORCIÓN DISPONIBLE ....................................................... 80
22. LA DEFENSA DE LA PORCION DISPONIBLE ................................................ 82
23. HEREDEROS LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGÍTIMA ............... 84
23.1. Los Hijos Y Otros Descendientes ................................................................... 85
23.2. Los Padres Y Demás Ascendientes ................................................................ 86
23.3. El Cónyuge ..................................................................................................... 87
23.4. Hijos Alimentistas .......................................................................................... 89
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INTRODUCCION
La legítima y la porción disponible en una primera etapa del derecho romano, que
comprende hasta fines de la República, la libertad de disponer de los bienes por testamento
fue ilimitada. De aquí proviene la frase: Hable el testador y su palabra será ley.
Dentro de tal sistema no puede existir legitima que restringe esa libertad posteriormente el
derecho pretoriano la restringió en los casos que el testador dejara en desamparo a sus hijos
y otros parientes cercanos creando al efecto la acción denominado querella inonificios
testamenti.
Surgió así la legítima como una limitación, por razones humanitarias, a la libre disposición
del testador. La legítima llegó a tomar su configuración actual durante el tercero y cuarto
periodos de la evolución el derecho romano, en los que la porción de la que no podía
disponer el testador fue señalada primero, en una cuarta parte de la herencia y, luego, en la
tercera parte y en la mitad, en relación con el número de hijos. Además fueron enumeradas
taxativamente las causales de desheredación. En el antiguo derecho español, la institución
de la legítima tiene dos fuentes. La primera proviene del derecho visigodo, representado en
la antigua constitución de Chindasvinto, en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real, prohibiendo
estos dos últimos la disposición de los cuatro quintos cuando se tiene descendientes. La otra
fuente es el derecho romano, qué influyo de manera importante en las Leyes de Partidas,
en las de Toro y en la Novísima Recopilación, donde la legítima es también de
cuatro quintos cuando se tiene descendientes
Y del tercio cuando se tiene solo ascendientes.
En el Código Civil Santa Cruz del Estado Peruano de 1836, cuya vigencia fue fugaz, se
admitió la legítima para los hijos y descendientes legítimos así como para los padres y
ascendientes
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El maestro peruano LANATTA GUILHEM 1 , señala que “(…) la legítima es la parte

intangible de los bienes del testador de la que éste no puede disponer libremente, porque
está reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les
acuerda en la sucesión, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro
Código Civil, éstos son “(…) los hijos y demás descendientes, los hijos adoptivos y sus
descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes y el cónyuge”.
Nuestro Código Civil, siguiendo el primero de los sistemas, define directamente la legítima,
según se advierte de su artículo 723, cuyo texto señala “La legítima constituye la parte de la
herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos
forzosos”.
La legítima tiene las siguientes características: es intangible por cuanto el testador no puede
privar de la legítima a sus herederos; no es modal porque no se puede aplicar algún plazo,
condición u cargo; Es insustituible: el testador está prohibido de reemplazar el derecho a la
legítima por ser un derecho de los herederos y no es un objeto y es ingravable porque se
prohíbe gravar la legítima.
También tiene requisitos para la configuración de la legítima; la existencia de herederos
forzosos o legitimarios que son los únicos herederos con derecho a la legítima las cuales
nuestro código civil prescribe en el artículo 724° estos son: los ascendientes, descendientes
y el cónyuge.
La institución de la legítima responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma parte de

la lucha contra el privilegio en que están empeñadas las masas en el mundo entero.
1
LANATTA GUILHEM, Rómulo.- “Derecho de Sucesiones” Lima: Editorial Desarrollo. 1985, Tomo II. Pág. 236
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La legítima, no obstante su trascendencia en el ámbito jurídico, no es un tema de fácil

análisis, de ahí que un insigne jurista nacional haya manifestado que la legítima es
probablemente una del área más compleja y polémica del Derecho Sucesorio en general.
Existen dos sistemas respecto a la facultad de disposición mortis causa de una persona:
aquel que otorgan libertad plena para testar y aquel que obliga a reservar parte del
patrimonio a favor de algunos. La mayoría de las legislaciones latinas son contrarias a la
libertad absoluta de testar, consagrando la legítima. Siguiendo esta doctrina, nuestro
ordenamiento se afilia al régimen que reconoce la sucesión forzosa. Mediante este sistema,
toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más
propiamente aún: a título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero en la medida
que se disponga de la parte denominada no disponible. No debe olvidarse que el derecho
sucesorio es eventual, vinculando a un acontecimiento cuya realización es cierta: la muerte,
y por ende, la apertura de la sucesión. Se diferencia en ello del derecho condicional, en que
este depende de una realización incierta. No obstante, en aquel hay una incertidumbre en
relación a si la ocurrencia de este acontecimiento entrañara o no la creación del derecho.
En lo que atañe a la autoridad paternal es indudable que su facultad para disponer

libremente de sus bienes le permitía mantener una mayor sujeción de los hijos a su
voluntad; pero no es deseable una autoridad fundada en el interés o en el miedo, ni
fomentar un ejercicio arbitrario de ella, ni mantenerla aún después de que los hijos hayan
llegado a la mayoría de edad. Por lo demás, como el causante tiene a su disposición la
porción disponible podré premiar con ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin
incurrir en excesos o exclusiones repudiables.
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LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE
1. ANTECEDENTES HISTORICOS
1.1. Antecedentes Generales
En una primera etapa del derecho romano, que comprende hasta fines de la República,
la libertad de disponer de los bienes por testamento fue ilimitada. De aquí proviene la
frase: Hable el testador y su palabra será ley.
Dentro de tal sistema no puede existir legitima que restringe esa libertad
posteriormente el derecho pretoriano la restringió en los casos que el testador dejara en
desamparo a sus hijos y otros parientes cercanos creando al efecto la acción
denominado querella inonificios testamenti.
Una clara descripción de la cual se encuentra en las institutas de Justiniano en que se

dice así: Como hay ascendientes que desheredan o que omiten a sus hijos, y esto las
más de las veces sin motivo, se ha introducido la acción del testamento inoficioso, a
favor de aquellos que se quejan de haber sido injustamente desheredados u
omitidos, suponiendo que el testador al hacer su testamento no se hallaba con su
mente sana. Por esto no se entiende que estuviera realmente loco, sino que su
testamento, aunque hecho regularmente, es contrario a los deberes de piedad entre
parientes, porque sin él hubiese verdadera locura, el testamento sería nulo.
Surgió así la legítima como una limitación, por razones humanitarias, a la libre
disposición del testador. La legítima llegó a tomar su configuración actual durante el
tercero y cuarto periodos de la evolución el derecho romano, en los que la
porción de la que no podía disponer el testador fue señalada primero, en una cuarta
parte de la herencia y, luego, en la tercera parte y en la mitad, en relación con el
número de hijos. Además fueron enumeradas taxativamente las causales de
desheredación. En el antiguo derecho español, la institución de la legítima tiene dos
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fuentes. La primera proviene del derecho visigodo, representado en la antigua

constitución de Chindasvinto, en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real, prohibiendo estos
dos últimos la disposición de los cuatro quintos cuando se tiene descendientes. La otra
fuente es el derecho romano, qué influyo de manera importante en las Leyes de
Partidas, en las de Toro y en la Novísima Recopilación, donde la legítima es también
de cuatro quintos cuando se tiene descendientes
Y del tercio cuando se tiene solo ascendientes. Este sistema es denominado legítima
visigoda en el código civil español de 1889, fue innovado el sistema anterior en cuanto
a la porción de la legítima, señalándose para los hijos y demás
Descendientes dos tercios de la herencia y paro los padres y demás ascendientes en su
caso la mitad. Tales disposiciones están inspiradas en el proyecto García y Goyena de
1851, siendo la nota característica de la legítima en dicho código la proporción de dos
tercios y de la mitad.
Este Sistema se denomina la legítima española.2
En la sucesión testamentaria la voluntad del testador no enteramente libre aquella está
enmarcada dentro de ciertos parámetros; ya que ay partes de la masa de libre
disposición y existe otras que debe ser transmitidas en forma obligatoria a los
herederos forzosos o legatarios.
Es posible distinguir dentro del patrimonio hereditario dos porciones:
 Una de libre disposición de la cual el testador puede disponer en favor de quien

lo desee;
 la otra porción llamada la legítima que debe beneficiar necesariamente a los
herederos forzosos.
2
ALBADALEJO, Manuel.- “Instituciones de Derecho Civil”. Barcelona: Librería Bosch, 1975,
Tomo II.
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Precisamente señala el artículo 723del C.C. que la legítima constituye la parte de la

herencia de lo que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos
forzosos.
El derecho positivo confiere carácter de intangibilidad a la legítima la voluntad de

disposición que puede tener el testador que exceda de dicha porción intangible. Esta
institución de la legítima es más que todo natural reposa en consideraciones de orden
moral, familiar, espiritual, social que satisface las necesidades de las personas que tiene
un estrecho vínculo con el causante de índole parental.
El instituto de la legítima opera pues a favor del núcleo familiar ósea a favor de la
descendencia de la ascendencia (solamente legitima) y del cónyuge supérstite pero
queda a salvo el derecho de representación.3
Señala zannoni que la legítima (constituye una parte de los bienes o una cuota de la
herencia alas que ciertos llamados tienes vocación garantizada por ley) 4
Así es toda persona tiene la facultad de disponer de su patrimonio en cambio a título

gratuito no. En este último caso opera una restricción a la voluntad del causante en
beneficio de la familia, específicamente de los herederos forzosos: descendientes,
ascendentemente y cónyuge art. 724 DEL CODIGO CIVIL.
Revora dice de la legítima que es un derecho de sucesión protegida por ley sobre
determinada porción de la herencia, en virtud del derecho a la legítima se puede
formular reclamaciones contra los actos que menoscaban o hayan menoscabados la
porción protegida por ley.5
3
MESSINEO; 1956, Tomo VII: 204.
4
ZANNONI, 1976, Volumen 1:348.
5
REVORA, 1952, Tomo I: 66-67.
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Le legitima está reservada en propiedad al os herederos forzosos excepcionalmente en

el caso del o la cónyuge le corresponde además alternativamente heredar en usufructo
o extender su derecho sucesorio al de habitación vitalicio y gratuito sobre el inmueble
donde existió el hogar conyugal.
La legítima se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar, en la

preservación de su patrimonio. El código civil vigente no norma la cuantía de la
legítima y la parte que le corresponde a los herederos forzosos, si no que por el
contrario establece cual es la porción de libre disponibilidad.
Cabe señalar que la legítima de los herederos forzosos no guarde relación con la cuota
que les corresponde en la sucesión intestada. La cuota de esta se calcula sobre la base
del patrimonio íntegro del causante, es decir la que no es de libre disposición. Además
la legítima no sufre variación según se trate de uno o varios herederos forzosos d3e la
misma clase. No se debe identificar pues la legítima con una cuota de la herencia. A
efecto de figar la cuota de la legítima deberá dividirse la porción legítima global por el
número de hijos que concurra. Si lo hacen legitimarios con distinta porción legitima
global en evidente que la legítima individual o cuota de legítima de cada heredero se
obtendrá de acuerdo a las normas de concurrencia de la legítima global mayor. La
legítima menor se obtiene de la mayor.
1.2. Antecedentes Peruanos.
En el Código Civil Santa Cruz del Estado Peruano de 1836, cuya vigencia fue fugaz,
se admitió la legítima para los hijos y descendientes legítimos así como para los padres
y ascendientes (Art.516) y para los hijos naturales y los adoptivos (Arts. 521 al 525),
pero, en cuanto a su participación en la herencia, mientras a los hijos ilegítimos les fue
acordado solo el quinto de los bienes, a los adoptivos se les concedió los mismos
derechos que a los legítimos. En cuanto al cónyuge sobreviviente, se dispuso en el art.
664 que si este fuere la mujer no tuviese de lo suyo ni le dejare el marido con que vivir
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bien y honestamente; sucedería en la cuarta parte de la herencia, aun cuando el

causante dejase descendientes legítimos. En el Proyecto del Código Civil peruano de
Don Manuel Lorenzo Vidaurre, del mismo año 1836, se declaró que no había
herederos necesarios y se
Clasifico a los herederos en legítimos y voluntarios pero al conceder a los
denominados legítimos, en los arts. 2 Al 7, la prerrogativa que es propia de los
legitimarios, forzosos o necesarios, consistente en su pretensión producía la
anulabilidad del testamento en la parte en que eran omitidos o disminuidos en los
derechos que la ley concedía se admitió de esta manera la legítima y se reconoció
como herederos legitimarios a los hijos legítimos y demás descendientes a los hijos
naturales. La cuota de libre disposición fue señalada en el tercio habiendo hijos
legítimos y en el tercio el quinto cuando hubieren ilegitimos.los ascendientes no podían
ponerse a la libre disposición del testador y en consecuencia no tenían la calidad de
heredero forzosos pero se le concedía el derecho a elegir alimentos en caso de
necesidad.
Entre las normas de la sucesión intestada está la de conceder la herencia en usufructo
a los descendientes y al cónyuge sobreviviente. En el Proyecto del Código Civil de
1847, elaborado durante el gobierno7del Mariscal don Ramón Castilla fue creado el
régimen sucesorio que, con leves variantes, se adoptó en el Código Civil de 1852.
Particularidad de este Proyecto fue la de conceder naturaleza legitimaria al derecho
sucesorio del cónyuge, pues aún conservo la tradicional institución de la cuarta
conyugal, estableció que esta sería aplicada a la viuda como al viudo y tanto en la
sucesión testamentaria como en la legal. En el código de 1852, fue la primera
codificación civil de larga vigencia, qué duró hasta la promulgación del Código de
1936. La legítima fue regulada en el referido código según el sistema de la denominada
legítima visigoda, y explicada, dentro del cual ésta es de cuatro quintos cuando el
causante tiene descendientes y de un tercio cuando solo tiene ascendientes. En el
Proyecto del Código Civil de 1891, reaparece la legítima española, en que la cuota de
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libre disposición es del tercio y la mitad (Arts. 841 al844), la primera cuando hay
descendientes legítimos e hijos adoptivos, la segunda cuando el testador tiene
ascendientes legítimos o descendientes ilegítimos. Además, se propuso conceder
al cónyuge, por primera vez en nuestro derecho, la calidad de heredero forzoso. En el
Proyecto del Código Civil de 1936, fue adoptado el sistema de la legítima española. La
fundamentación del sistema fue hecha por el ponente de esta materia en la Comisión
Reformadora
Que elaboro el proyecto de Dr. Juan José Calle, examinando los dos anteproyectos que
lo precedían se observa que las disposiciones relativas a la legítima fueron reducidas de
11 a 5, siendo objeto, además, de modificaciones, cuyos fundamentos no figuran en las
actas. Los herederos legitimarios fueron clasificados en dos grupos: en el
primero, fueron incluidos los hijos y demás descendientes; los hijos adoptivos y sus
descendientes legítimos y los padres; asignándose a este primer grupo como legítima
legitima los dos tercios de la herencia como parte de la libre disposición del causante el
tercio restante. En el segundo grupo fueron ubicados los demás ascendientes, en el caso
de que tuvieran lugar a heredar, correspondiéndoles por concepto de legítima la mitad
de la herencia y señalándose como parte de libre disposición la otra mitad. El cónyuge
no fue considerado como heredero legitimario, sino solamente legal.
No obstante, proviene del proyecto, en que fue su art.696, el art. 704 del Código
Civil de 1936, que comienza con la frase La legítima del cónyuge.
La Comisión revisora mencionada en el párrafo anterior, hizo un aporte valioso al
Respecto pues concedió al cónyuge sobreviviente la calidad de heredero legitimario
incorporándolo al primer grupo del proyecto.
Legítima como pasbonorun; en el derecho romano la voluntad del testador era soberana
y no tenia restricción alguna; hable el testador y su palabra será cumplida.
El causante podría disponer de sus bienes mortis causa con la misma libertad que
disfrutaba en vida. Así lo establecía una disposición de la Ley de las XII Tablas:
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posteriormente en un grado de mayor desarrollo y por elemental es principios de

justicia nace una nueva corriente testamentaria que establece la exigencia de dejar un
patrimonio obligatorio a los herederos forzosos (porción legítima),y cobra vigencia a
fines de la época republicana se van introduciendo determinados mecanismos de
defensa por parte de los hijos ascendientes y hermanos los ejercitaban cuando el
testador los ignoraba en el testamento dando lugar entonces a que estos
puedan ejercitar la querella de testamento inoficioso por preterición
Por tanto, los testamentos que no favorecían en nada o en parte a los parientes más
próximos del testador eran considerados como actos impíos, resultando por tanto actos
susceptibles de impugnación. Más tarde Justiniano establece que la legítima de los
descendientes será de un tercio cuando existan cuatro hijos o menos y a la mitad
cuando hubiera cinco o más al respecto MAFFIA señala lo siguiente:
Esta concepción de la legítima, como correctivo contra la libertad de testar, tuvo en
definitiva un carácter diverso de la sucesión mortis causa, ya que se confería para
defender los derechos nacidos del vínculo de sangre, con abstracción de la calidad de
heredero. De donde el titular del derecho, aun renunciando a la herencia, conservaba su
derecho a la legítima, porque ésta le correspondía por causa distinta de la sucesoria. De
ahí su caracterización como pars bonorun.
Ejemplo:
Si el titular del derecho legitimario hubiera premuerto al causante, o renunciado a
la herencia, o declarado indigno, no afectaba su derecho a la legítima, debido a que
ésta, era un derecho extraño a la herencia. Por tanto, existía la figura del legitimario no
heredero.
Legítima como pars hereditates, en el derecho germano; Por el contrario, el derecho

germano adopta la concepción de la legítima como reserva legal que constituye una
parte de la herencia que se encontraba fuera de la facultad de disposición del causante.
Esta reserva era una herencia ab intestato, o sea, la transmisión hereditaria forzosa y
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legal, compuesta por bienes de la herencia, y sobre la cual el testador no podía imponer
ninguna modificación, carga o gravamen. Quien la recibía, por tanto, debía ser
necesariamente heredero. Por estas características particulares se la calificaba de pars
hereditatis.
Ejemplo:
Si el heredero hubiera premuerto al causante, o renunciado a la herencia, o
declarado indigno, o desheredado entonces no podía recibir la legítima. La legítima era
un derecho hereditario. En general casi todas las legislaciones modernas incluidas la
nuestra han sido influidas por el derecho germano aceptándose el derecho legitimario
como pars hereditates a favor de los hijos y demás descendientes padres y demás
ascendientes y cónyuge. Como dijimos anteriormente los sistemas jurídicos
anglosajones no reconocen este derecho (Inglaterra y Estados Unidos).
2. LA LEGÍTIMA Y LA PORCION DISPONIBLE
2.1. Legitima
El maestro peruano LANATTA GUILHEM 6 , señala que “(…) la legítima es la parte

intangible de los bienes del testador de la que éste no puede disponer libremente, porque
está reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les
acuerda en la sucesión, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro
Código Civil, éstos son “(…) los hijos y demás descendientes, los hijos adoptivos y sus
descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes y el cónyuge”.
6
LANATTA GUILHEM, Rómulo.- “Derecho de Sucesiones” Lima: Editorial Desarrollo. 1985, Tomo II. Pág. 236
15
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BORDA7 nos señala que “(…) la legítima es la parte del patrimonio del causante de la cual
ciertos parientes próximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por
actos a título gratuito”.
BARBERO8, por su parte, manifiesta que “(…) se designa comúnmente con el nombre de
“legitima” (en lugar del cual se usa indistintamente también el de “reserva”) una cuota de
patrimonio de la cual el testador no puede disponer en daño de ciertas personas (los
familiares más próximos); y, por lo tanto, también, y aun antes, el hecho de que la delación
de dicha cuota en favor de tales personas ocurre por necesidad de ley”.
Finalmente, el jurista nacional LOHMANN LUCA DE TENA9 considera que la legítima
“(…) es simplemente atribución legal consistente en derecho a recibir del causante una par-
te de su fortuna, que se expresa en el derecho de participar en un monto proporcional del
valor del patrimonio neto relicto, más el valor del patrimonio donado. Este monto
proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera que debe transmitirse (o
haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos, y que si no se ha percibido
previamente de otro modo, debe concretarse preferentemente en bienes hereditarios por un
valor que cubra la legítima”.
Por nuestra parte, definimos a la legítima como “el derecho que tienen determinadas
personas a recibir del causante una porción intangible de su patrimonio, el mismo que se
integra por la herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposición
testamentaria”.
En los códigos civiles de los países en que existe la legítima, hay dos maneras de precisarla.
Una de ellas consiste en dar una definición directa, como se hace en el Código Civil de
7
BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Sucesiones” Segunda Parte – Sexta Edición Actualizada.
Editorial Perrot Buenos Aires. 1987. Pág. 84.
8 BARBERO, Domenico. “Sistema de Derecho Privado” Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa
América, 1967, Pág. 215
9
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- “Derecho de Sucesiones. Sucesión en General”. Tomo I. Segunda Edición.
Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima-
1996. Pág. 35
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España, en cuyo artículo 806 expresa: “Legítima es la porción de bienes de que el testador
no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto
herederos forzosos”, y en el nuevo Código Civil de Portugal, que en su artículo 2156
declara: “Enriéndese por legitima la porción de bienes de la que el testador no puede
disponer por ser legalmente destinada a los herederos legitimarios”.
La otra manera de definir la legítima es referirse a ella indirectamente, como ocurre en el

Código Civil del Brasil, que en su artículo 1721 dice: “El testador que tuviere descendiente
o ascendiente sucesible no podrá disponer de más de la mitad de sus bienes; la otra
pertenecerá de pleno derecho al descendiente y a su falta, al ascendiente, de los cuales
constituye la legítima, según lo dispuesto en este Código”. Asimismo, el Código Civil de
Italia en la primera parte de su artículo 536 dice así: “Legitimarios: Las personas a favor de
las cuales la ley reserva una cuota de herencia u otros derechos en la sucesión son los hijos
legítimos, los ascendientes legítimos, los hijos naturales y el cónyuge”.
Nuestro Código Civil, siguiendo el primero de los sistemas, define directamente la legítima,
según se advierte de su artículo 723, cuyo texto señala “La legítima constituye la parte de la
herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos
forzosos.
2.2. Porción Disponible
Significa que el causante no puede hacer testamento disponiendo de su s bienes para

instituir heredero a uno solo, sino que lo único que puede hacer es disponer de una porción
de sus bienes que es el 20% y por testamento legarla a un tercero o mejorar la porción
hereditaria de un heredero, nada más. A esa disposición se le llama "porción disponible" de
sus bienes., es la que tiene para hacer lo que le plazca, también puede donarla a una
institución.
Ferrero; enseña acerca de la legítima lo siguiente: Nuestro ordenamiento se afilia al régimen

que reconoce la sucesión forzosa consagrando la institución de la legítima. Mediante este
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sistema, toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a título oneroso.
Más propiamente aun: también a título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero en
la medida que se disponga de la parte denominada no disponible, el acto de liberalidad
estará sujeto a colación, en el
Primer caso o de reducción en el segundo si se excede de los límites establecidos,
(...) Se establece LA LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE que una parte de los bienes
está reservada a ciertos herederos, que son los necesarios. Es la porción denominada
legítima (...). Se trata de una parte de la herencia independiente de la voluntad del de
cujuspues su transmisión debe entenderse con los herederos forzosos. Es intangible,
inviolable. Por ellos se le conoce también como reserva hereditaria.
Las reglas que rigen la legítima son de orden público (...).Las cuotas de legítima y de libre
disposición se nutren del mismo concepto: el patrimonio hereditario existente al momento
de la apertura de la sucesión. Por ello, más que instituciones complementarias (...), son
excluyentes, en el sentido que en la misma porción que crece la primera, disminuye la
segunda, y viceversa (...).El carácter de cuota disponible y no disponible es, pues,
meramente técnico, referencial, para efectos de realizar el cálculo correspondiente al
momento del fallecimiento de una persona.
Binder; asevera que es la legítima el derecho que tienen ciertas personas, a la muerte de un
causante de obtener un determinado valor con cargo a su herencia es una pretensión contra
la herencia.
León Barandiarán; la legítima o reserva es la porción del patrimonio perteneciente al del
cujus que necesariamente debe corresponder a determinado sucesor, qué por eso se
llaman herederos legitimarios, necesarios o forzosos. La institución de las legítimas o
reserva significa pues, uno obstáculo a Cualquier disposición testamentaria que sobrepase
al límite que constituye lo que se llama la porción de libre disposición la ley permite al
causante disponer libremente de parte de su patrimonio en favor de cualquier persona, sea
su heredero legal o no, esto constituye la porción de libre disposición, pero el resto
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del patrimonio necesariamente debe corresponder a determinados herederos que son

los forzosos y cualquier disposición por testamento por la cual deja como libre disposición
una porción que exceda de lo que la ley permite, es una disposición
Nula porque importa en este punto una indebida pretensión en favor de los herederos
forzosos.
3. NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGÍTIMA.
El maestro LANATTA señala que los conceptos propios de la legítima son, esquemática-
mente, los indicados en los siguientes párrafos:
a) La legítima es, esencialmente, una restricción imperativa de la ley que limita la libre
disposición de los bienes de quien tiene herederos forzosos.
b) La legítima, por consiguiente, no existe en los países en que la libertad de disponer
de los bienes por testamento es absoluta, como son Gran Bretaña, los Estados
Unidos de Norteamérica, entre otros.
c) La legítima es inherente a la calidad de heredero forzoso e inseparable de ella. Esto
se expresa diciendo que la legítima es pars hereditatis y no pars bonorum. De tal
manera que quien renuncia a la herencia, renuncia a su legítima. Este concepto no
proviene del derecho romano, en que la legítima era pars bonorum, sino del
Derecho francés, en el que el concepto de legitima se desprende del Código de
Napoleón, artículos 913 y siguientes, de donde pasó, más explícitamente indicado, a
los de Argentina, artículo 3591; Colombia, artículo 1239; Chile, artículo 1181;
Ecuador, artículo 1226; Uruguay, artículo 884 y Venezuela, artículo 883.
d) La legítima es intangible. No sólo hay prohibición de que el causante disponga
libremente de esta parte de la herencia cuando tiene herederos forzosos, sino que,
además, no puede gravarla mediante condiciones, plazos o cargos.
e) La legítima está, asimismo, protegida por la ley aun durante la vida del titular de los
bienes.
19
GRUPO 4
f) El derecho a la legítima tiene como excepciones: la desheredación hecha por el

testador por alguna de las causales taxativamente señaladas por la ley; la posible
exclusión por indignidad declarada en sentencia judicial, que puede afectar por igual
a los herederos legitimarios y a quienes no lo son; y, en algunos países, el derecho
del testador de establecer la indivisibilidad de determinados bienes con el propósito
de cumplir fines de protección familiar.
g) La legítima tiene su fundamento en los deberes y obligaciones que provienen de la
relación familiar debido a la naturaleza del parentesco consanguíneo o por el
vínculo matrimonial. En esta relación se funda también la obligación del titular de
los bienes de proporcionar alimentos a sus más cercanos familiares que dependen
económicamente de él o que necesitan de esta ayuda para subsistir.10
4. CARACTERISTICAS DE LA LEGÍTIMA.
La legítima tiene las siguientes características:

1. INTANGIBLE: como expresa claramente el artículo 733 que el testador no puede
privar de la legítima a sus herederos forzosos, salvo en los casos determinados por
la ley; siendo posible ello en la exclusión de la herencia por indignidad o
desheredación.
2. NO ES MODAL: el testador no puede imponer a la legítima modalidad alguna por
estar prohibido en el artículo 733 es decir no se puede aplicar un plazo, una
condición o un cargo.
Ejemplo: el testador no podría expresar en su testamento, dejo mi herencia a mi
esposa a condición de que no se case.
3. ES INSUSTITUIBLE: el testador está prohibido de reemplazar el derecho a la
legítima por ser un derecho de los herederos y no es un objeto.
10
LANATTA GUILHEM, Rómulo E.- Ob. Cit. Pág. 237
20
GRUPO 4
Por ejemplo en el supuesto que el testador se niegue a darle la legítima porque le dio
educación universitaria.
4. ES INGRAVABLE: también se prohíbe gravar la legítima, no obstante se ha
utilizado el término de gravar incorrectamente y ese error viene desde la legislación
abrogada. Aquí el legislador ha querido referirse al cargo, el mismo que ya está
comprendido en las modalidades del acto jurídico por lo que se está redundando.
5. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACION DE LA LEGÍTIMA.
a) La existencia de herederos forzosos o legitimarios que son los únicos herederos con
derecho a la legítima las cuales nuestro código civil prescribe en el artículo 724°
estos son: los ascendientes, descendientes y el cónyuge.
A continuación analizaremos a cada uno de estos herederos.
Los ascendientes; en esta line hay una diferencia con la descendente. Mientras que
esta el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce no ocurre a la inversa en ciertos
casos. En efecto el art.398 C.C. establece que en el reconocimiento de un hijo
mayor de edad no confiere al que hace derecho sucesorios, salvo que el hijo tenga
respecto la posesión constante de estado o que este consienta en el reconocimiento.
Los descendientes; el artículo 818° del código civil actual prescribe:

Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres esta
disposición comprende a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos
voluntariamente o declarados por sentencia respecto a la herencia del padre o de la
madre y los parientes de estos.
Claramente el código nos señala que no existe distinción entre hijo (o
descendiente) matrimonial adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los
mismos e iguales derechos respetando por cierto los troncos de la representación
sucesoria de la manera que las estirpes legitimarias equivalentes guarden la misma
21
GRUPO 4
porción esto quiere decir que también, por ejemplo los hijos adoptivos de un hijo o
de un nieto del causante son legitimarios respecto de este.
El cónyuge; a diferencia del código de 1936 donde se le imponía al cónyuge

condiciones para recibir parte de la legítima en el código de 1984 se encuentra libre
de estas y está calificado como heredero necesario aunque en ciertos casos con
tratamiento especial que le dispensan los artículos 731 y 732.
La existencia real de los herederos forzosos aun con la calidad de concebidos
siempre que su nacimiento sea viable vale decir que nazcan vivos. Este requisito se
refiere a la existencia material del futuro sucesor, en
Este sentido diríamos que solo pueden suceder aquellas personas que existan antes
de la muerte del causante. Es con esta interpretación que nuestro código ha incluido
al concebido señalando que este es sujeto de derecho paro todo cuanto le favorece
(artículo 1°del .C.C.de 1984) haciendo una aclaración en cuanto a su atribución de
derechos patrimoniales prescribiendo lo siguiente:
Atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
Que no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación este requisito
es claro que cualquier sucesor que este dentro de las causales que indignidad
(artículo 667 del C.C. de 1984) o de desheredación (artículos 774, 745 y
747;deshedientes, ascendientes, cónyuge y por alguna causal de indignidad
respectivamente) en cualquiera de estas dos situaciones el sucesor no podrá hacerse
acreedor de parte de la herencia siempre y cuando los herederos del causante hayan
iniciado un proceso de indignidad en contra del heredero y hayan tenido sentencia
favorable o que el testador lo haya expresado claramente en su testamento según
artículo 743 del C.C.
Existencia de la vocación sucesoria se le deriva a una persona de la voluntad que ha
expresado el causante la cual se puede dar por medio de un testamento caso en él se
califica de voluntaria además puede venir de la ley que presume la voluntad del
22
GRUPO 4
causante cuando este no la expresa dando lugar a si la vocación legitima, que es la

que tienen los sucesibles que están enumerados, designados por su parentesco con
el causante en las ordenes de la sucesión intestada.11
6. SISTEMA DE LAS LEGÍTIMAS
6.1. Sistema De La Reserva Total De La Herencia.
La reserva total con distribución forzosa no tiene hoy representantes en las

legislaciones. Por este sistema el causante debe dejar toda su herencia en forma
predeterminada por la ley a sus herederos legitimarios.
La reserva total con distribución libre, que tiene antecedente en Aragón y Vizcaya, es
la que hoy está implantada en el Soviet según la que" no pueden ser herederos otras
personas que los descendientes inmediatamente del causante, no pudiendo el testador
disponer de sus bienes para otras personas, pero sí distribuirlos entre los legitimarios a
su disposición.
6.2. Sistema De Legitima Con Reserva Parcial De La Herencia.
Este sistema tiene sus variantes que estudiaremos someramente en sus tres formas:
1.- Distribución forzosa: Esla que se realiza con:
2.- Distribución libre: en donde el testador puede disponer de entre los legitimarios
libremente.
3.- Con porciones de distribución forzosa (la legítima) y con porción de distribución
libre (la mejora) y parte para la libre disposición (libertad de testar) lo siguen Perú,
Chile, Colombia y Guatemala (Castán y Tobeñas).
11
LANATTA GUILHEM, Rómulo E.- Ob. Cit. Pág. 237
23
GRUPO 4
Con estas nociones pasamos a definir la legítima
Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento sea filia al régimen que reconoce la
sucesión forzosa, consagrando la institución de la legítima. Mediante este sistema,
toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más
propiamente aún: también a título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero
en la medida que se disponga de la parte denominada o disponible, el acto de
liberalidad estará sujeto a colación, en el primer caso, o a reducción, en el segundo,
si se excede de los límites establecidos. No debe olvidarse que el derecho sucesorio
es eventual, vinculado a un acontecimiento cuya realización es cierta: la muerte, y
por ende, la apertura de la sucesión. Se diferencia en él lo del derecho condicional,
en que éste depende de una realización incierta. No obstante, en aquel hay una
incertidumbre en relación así la ocurrencia de ese acontecimiento entrañará o no la
creación del derecho.
7. INSTITUCION DE HEREDEROS
El título al que se refiere este capítulo es nuevo. El Código derogado trataba estos
institutos en forma dispersa. El artículo 686 del mismo se ocupaba de la institución
y el artículo 706 de la sustitución, a pesar de que Calle propuso diecinueve artículos
en un título denominado Del heredero testamentario que no fueron considerados en
el Código anterior. Con buen criterio, Lanatta abogó para que el Código actual,
después de tratar la legítima que se refiere a los herederos forzosos, se ocupe de la
institución que se refiere a los herederos voluntarios y a los legatarios; tratando
enseguida la sustitución.
La institución de herederos es el nombramiento que hace el testador para designar a

sus herederos o legatarios.
La institución de herederos exige dos requisitos:
24
GRUPO 4
 Debe recaer en persona cierta

 Debe ser hecha sólo en testamento (artículo 734).
En el caso que no revista en estos requisitos será declarada nula.
Si el acto jurídico no reviste esta forma es nulo conforme al artículo 140, inciso 4.
La certidumbre se refiere a la claridad y precisión que debe tener el nombramiento
del heredero, de tal manera que sea inconfundible la persona designada como tal.
Esta puede ser persona natural, incluyendo al concebido a condición de que nazca
vivo. También puede ser heredero la persona jurídica.
Tal como hemos estudiado respecto a las formas en que una persona puede suceder,
la institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de
ellos; principio que enuncia el artículo 735 del Código, declarando además que el
error del testador en la denominación no modifica la naturaleza de la disposición.
Esta última afirmación fue agregada por la Comisión Revisora y sirve para aclarar
que lo que vale es la naturaleza del derecho que el testador atribuye a sus sucesores,
independientemente del error que pueda cometer en su designación. El Código Civil
de Chile hace también esta aclaración en sus artículos 1097 y 1104. Comentando el
mismo, Somarriva (221, p. 23) nos dice que estas advertencias -más propias de la
cátedra que de un Código- tienen una explicación histórica. Ella se encuentra en el
desarrollo de la legislación española. Cuando ésta estuvo vigente en nuestro
continente antes de la dación de nuestros códigos, se le daba mayor importancia a la
designación que se hacía en el testamento del sucesor como heredero o legatario,
que a su verdadero carácter de tal. O sea, regía la regla inversa en caso de este error.
Más tarde, el Código Civil español, en su artículo 668, establecería lo contrario al
señalar que en la duda, aunque el testador no haya usado materialmente la palabra
heredero, si su voluntad está clara acerca de este concepto, valdrá la disposición
25
GRUPO 4
como hecha a título universal o de herencia. Igual disposición tiene el Código Civil
italiano (artículo 625).
Si el causante nombra a un legatario para que lo suceda en todos sus bienes no

tendrá esa condición, sino la de heredero. Viceversa, si designa heredero a una
persona dejándole un bien determinado, el beneficiario será considerado legatario.
Lo expuesto es importante por la naturaleza expansiva del derecho del heredero,
quien adquiere cualquier bien del cual no haya dispuesto el testador; mientras la
naturaleza del derecho del legatario, contrariamente, es singular, limitándose a los
bienes materia del legado.
El artículo 736 dispone que la institución de heredero forzoso se hará en forma

simple y absoluta, y que las modalidades que imponga el testador se tendrán por no
puestas. Esta norma contiene dos partes. Consideramos que la primera de ellas no
resulta del todo correcta, pues el heredero forzoso debe su asignación a un mandato
legal y no a la voluntad del testador. La segunda parte es la reiteración de lo
preceptuado en el artículo 733 que impide al testador privar al heredero necesario de
su legitima -salvo en los casos expresamente determinados por la ley- o imponer
gravamen, modalidad, o sustitución alguna sobre ella. Contrario sensu, el testador
puede imponer a los herederos voluntarios condiciones y cargos que no sean
contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona (artículo 738).
El testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o más herederos
voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no lo
determina, sucederán en partes iguales (artículo 737). El propósito de esta
disposición, como lo señala el ponente en la Exposición de Motivos, es admitir que
el testador puede instituir herederos voluntarios solamente cuando carece de
herederos forzosos. Si tiene estos últimos, tales son los únicos y universales
herederos, pudiendo el testador designar legatarios con cargo a la cuota de libre
26
GRUPO 4
disposición, mas no herederos. Hay que tener en cuenta que cuando concurren
herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a los primeros no será
menor de la cuarta parte de la herencia, reduciéndose los legados si fuere necesario.
Así lo determina el artículo 771 que acoge el régimen de la cuarta falcidia, que
hemos esbozado en el capítulo de la legítima y la porción de libre disposición y que
estudiaremos más amplia-mente en el correspondiente a los legados.
Una ejecutoria suprema del 8 de enero de 1945 señaló que, habiendo el causante
instituido como herederos voluntarios en partes iguales a siete de sus sobrinos y
fallecido uno de ellos antes que el testador, su parte acrece la de los demás
herederos instituidos. El Dictamen Fiscal sostuvo, por el contrario, que la premuerte
producía la caducidad de la sétima parte, correspondiendo ella a los herederos
legales. Cornejo Chávez (65, p. 212) la comenta sin pronunciarse.
8. SITUACION DEL CONCUBINO
Si bien en nuestra Constitución Política vigente se establece que los concubinos que
no estén impedidos de contraer matrimonio, o no posean otra característica de un
concubinato impuro, establecen una sociedad sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales. Sin embargo nuestra legislación es clara al determinar que el
concubino no hereda, no se le considera heredero forzoso, no obstante si podría
heredar como legatario y recibir la porción de libre disposición.
A pesar de lo mencionado al concubino que sobrevive… “le va a corresponder el

menaje del hogar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320º y el derecho
27
GRUPO 4
de preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del

establecimiento comercial, artesanal, u otro de carácter familiar” 12
Durante mucho tiempo, el tema de derechos sucesorios entre concubinos ha sido

materia de debate tanto en la opinión pública como en la comisión revisoría, pues se
ha expresado que el otorgamiento de derechos hereditarios tendría como
consecuencia borrar una de las diferencias que existe entre las personas casadas, y
por tanto desalentaría el matrimonio.
El Dr. Fernández Arce hace referencia a que el art. 9 de la Constitución Política del
Perú se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse
al régimen de la sociedad de gananciales, y no extenderse en ningún caso al ámbito
hereditario.13
Pero nuestra realidad es muy diferente, pues un estudio realizado determina que en
el Perú el 60% de las familias están formadas por uniones concubinarias que el
derecho no puede ignorar, ni marginar porque crea una incertidumbre para estas
parejas, sobre todo después que se produce el deceso de ellos.
Debido a este injusto que se realizaba al dejar de lado al que convivio e hizo vida en
común con el concubino(a) fallecido es que surgió la ley N° 30007 el cual establece
reconocer derechos entre los miembros de uniones de hecho.
12
Artículo 320º del CC.- “Fenecida la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formación del
inventario valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmas
legalizadas, si ambos cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En caso contrario, el inventario se hace
judicialmente.
No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del artículo 318º, incisos 4 y 5, en
que corresponde al cónyuge del ausente o al sobreviviente”.
13
Fernández Arce, César. CODIGO CIVIL: DERECHO DE SUCESIONES. TOMO I. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003
28
GRUPO 4
La ley 30007, publicada el 17 de abril de 2013, modifica los artículos 326, 724, 816
y 2030 del Código Civil, el Inciso 4 del Artículo 425 y el Artículo 831 del Código
Procesal Civil y los Artículos 35, 38 y el Inciso 4 del Artículo 39 de la Ley 26662, y
tiene por objeto reconocer derechos sucesorios entre un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que conforman una unión de hecho, es decir, reconoce el
derecho sucesorio del concubinato propio(que se encuentran aptos para asumir el
matrimonio).
La constitución de 1979 estableció en su artículo 9 que “la unión estable de un

varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a aúna sociedad
de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es
aplicable”. De esta forma, el constituyente dio un paso importante en el
reconocimiento de los derechos provenientes del concubinato. Hasta entonces, se
había reconocido que este vinculo solamente daba lugar a la acción de
enriquecimiento indebido, de acuerdo al principio de que aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro está obligado a la restitución, Por ellos, el
precepto citado es no solo novedoso, sino que constituye un avance significativo en
el reconocimiento de los derechos provenientes de esta situación de hecho. La carta
de 1993 ratifico en su artículo 5 este reconocimiento.
Concordante con él, el código civil ha recogido el mismo principio en su artículo

326, que dice así: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por
un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplí deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes
que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.
29
GRUPO 4
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con

cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia (declaración de tal y no de muerte

presunta), mutuo acuerdo o decisión unilateral, En este último caso, el juez puede
conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este

articulo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento
indebido.
Respecto a los derechos sucesorios de los concubinos entre sí, Jack Bigio (88, p. 15)
manifestó en la Comisión Revisora que el artículo 1106 del Código Civil boliviano
consagraba derechos sucesorios a favor de los convivientes, similares a los que
gozan los casados. “Expreso que traía a colación dicho precepto, sin estar de
acuerdo con su incorporación, a fin de conocer la opinión de los demás miembros de
la Comisión Revisora. Agrego que si se optaba por la solución de otorgar derechos
hereditarios a los concubinos, prácticamente se borrarían las diferencias con las
personas casadas, a excepción del status matrimonial, el derecho a llevar el apellido
y la posibilidad de adoptar que está limitada a los casados (articulo 378 del código
civil). Argumento que de esa forma se desalentaría aun más el matrimonio, habida
cuenta que los hijos matrimoniales tienen, conforme al texto constitucional, los
mismos derechos que laos nacidos fuera del matrimonio. Por su parte, el doctor
Cesar Fernández Arce manifestó que el artículo 9 de la Constitución Política del
Perú se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse
al régimen de sociedad de gananciales, y no extenderse en ningún caso al ámbito
hereditario, De otro lado, el doctor Edmundo Haya de la Torre manifestó que no era
30
GRUPO 4
conveniente que el Código Civil otorgará a los integrantes de una unión de hecho
mayores derechos que los que les confiere la Constitución Política del Perú. Expreso
que el artículo 1108 del Código Civil boliviano, tenía sus sustento en la
Constitución Política del Estado boliviano, lo que no ocurría en nuestro caso, La
Comisión Revisora, con el voto unánime de los doctores Fernández Arce, que
presidia la sesión, Haya de la Torre, Zamalloa Loaiza y BigioChrem, acordó no
conferir derechos sucesorios a los concubinos. Por consiguiente, el concubino no
tiene derecho a heredar al otro, ni le asiste el derecho de habitación contenido en el
artículo 731 del Código Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732 del
cuerpo civil vigente. Nótese, además, que el articulo 816 y los artículos 724 y 729
del Código Civil, referidos a la sucesión intestada y testamentaria, respectivamente,
no incluyen al concubino como heredero; sin embargo este puede ser instituido
como legatario por el otro dentro de los limites y formalidades legales” (88, p. 15).
No obstante, al concubino que sobrevive le corresponde el menaje del hogar de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 320, y el derecho de preferencia para la
adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola,
artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar
el exceso de valor, si lo hubiera, a que se refiere el artículo 323; derecho que ratifica
la Exposición de Motivos de la Comisión Revisora (88, p. 15). Igualmente, son de
aplicación los artículos correspondientes del Código Civil para la liquidación de la
sociedad de gananciales.
Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El legislador de 1984

ha distinguido a este, el cual da lugar a un régimen parecido al de la sociedad de
gananciales, del concubinato impropio, que queda circunscrito tan solo a la
comentada acción de enriquecimiento indebido.
Hoy, debe reconocerse que el concubinato more uxorio está en camino a conferir
derecho hereditario al concubino en la sucesión de su amante.
31
GRUPO 4
8.1. Fundamento:
La norma se sustenta en que la familia que nace de una unión de hecho merece la
protección constitucional. Bajo esa premisa y atendiendo a los fundamentos del
derecho sucesorio, como es la protección a la familia, están claras las razones para
reconocer derechos hereditarios entre convivientes. Que el Código Civil seguía el
modelo de familia matrimonial de la Constitución de 1979, por lo que no se
reconocían derechos hereditarios a los convivientes. Las previsiones de la
Constitución de 1993 no estuvieron presentes en el legislador del Código Civil, que
data de 1984.Sin embargo, en el nuevo panorama constitucional, donde el modelo
de familia es más comprensivo a otros tipos de familia, la decisión del legislador era
muy esperada para los convivientes. Según la Ley Nº 30007, la demanda para estos
casos deberá acompañarse con la prueba de la calidad de sobreviviente de la unión
de hecho. A la solicitud de sucesión intestada se deberá acompañar la constancia de
inscripción de la unión de hecho en el Registro Personal".
8.2. Procedencia para el reconocimiento de derechos sucesorios
Para que la unión de hecho dé lugar a derechos sucesorios es requisito que reúna las
condiciones señaladas en el artículo 326 del Código Civil y se encuentre vigente al
momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros.
ART. 326 Código Civil
La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una

mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
32
GRUPO 4
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se
sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre
que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con

cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión

unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado,
una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos,
además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de
sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este

artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento
indebido.
“Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo
producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los
del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727,
730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante
sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.”
De acuerdo al artículo 326 del Código Civil, una unión de hecho o concubinato debe
reunir obligatoriamente las siguientes condiciones:
 Se trate de una unión monogamia heterosexual, con vocación de

habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta
situación jurídica, se reconoce la sociedad de gananciales.
33
GRUPO 4
 Deben los convivientes compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las
parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo
intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo.
 Clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los
convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.
 La unión de hecho, debe extenderse por un período prolongado
(permanencia), además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la
Constitución no especifica la extensión del período, el artículo 326° del CC
sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia.
 Apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria.
 Formación de un hogar de hecho entre personas con capacidad nupcial.
 Reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio
adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos convivientes.
 La plena comunidad de vida que llevan los convivientes. Es decir en un
"aparente matrimonio."
 Existencia de ciertas obligaciones no patrimoniales. Ejemplo: el deber de
fidelidad entre quienes la conforman.
 Obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Ejemplo: extinción de la
unión de hecho, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar
indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC].
 La unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan
dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, el varón trabaja y trae
dinero y la mujer desarrolla labores del hogar.
8.3. Reconocimiento de derechos sucesorios
Se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho

inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49
34
GRUPO 4
de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o

reconocidas por la vía judicial.
Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el

reconocimiento judicial de la unión de hecho si antes del fallecimiento del causante
no se hubiera realizado la inscripción registral indicada en el párrafo anterior.
Procede el reconocimiento de la unión de hecho existente entre el varón y la mujer

que voluntariamente cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 326 del
Código Civil) y para ello conforme al artículo 46 de la Ley 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, la solicitud debe incluir lo
siguiente:
i. Nombres y firmas de ambos solicitantes.

ii. Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) años de
manera continúa.
iii. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de
impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro
varón o mujer, según sea el caso.
iv. Certificado domiciliario de los solicitantes.
v. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la
mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde
domicilian los solicitantes.
vi. Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven
dos (2) años continuos o más.
vii. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo
menos dos (2) años continuos.
Una vez cumplido con los requisitos antes indicados y presentada la solicitud ante el
Notario Público, este funcionario público manda a publicar un extracto de la
35
GRUPO 4
solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 26662.

Transcurridos quince (15) días útiles desde la publicación del último aviso, sin que
se hubiera formulado oposición, el notario extiende el testimonio de escritura
pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los
convivientes conforme exige el artículo 48 de la Ley Nro. 26662. Cumplido el
trámite indicado en el artículo 48, el notario remite partes al registro personal de la
SUNARP del lugar donde domicilian los solicitantes.
También se puede acceder a los derechos sucesorios mediante el reconocimiento

judicial de la unión de hecho y se debe tramitar ante el Juzgado Mixto –en
provincias- o el especializado de Familia y en la vía del proceso de conocimiento
puede hacerse valer la pretensión de reconocimiento de la convivencia o declaración
judicial de unión de hecho, cuando una mujer y un varón libres de impedimento
para contraer bodas cumplen fines y funciones similares a los del matrimonio,
convivencia realizada por un periodo superior a dos años continuos como mínimo.
Para probar la existencia de los hogares de hecho, en el caso peruano la norma

sustantiva exige la existencia de la prueba escrita–segundo párrafo del artículo 326º
C.C.-, este principio requiere de la probanza de la posesión de estado en la forma y
mecanismos establecidos en el artículo 238º del Código Procesal Civil, siendo ése
un medio verosímil para crear convicción que el juzgador busca a efecto de declarar
judicialmente la existencia de la unión de hecho; ésta declaración jurisdiccional
operará de manera retroactiva desde el inicio de la convivencia intersexual hasta la
emisión de la sentencia, decisión susceptible de anotarse en el Registro Personal de
la SUNARP.
Modificación del artículo 724 del Código Civil: Modificase el artículo 724 del
Código Civil conforme al siguiente texto:
36
GRUPO 4
"Artículo 724.- Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los
padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante
sobreviviente de la unión de hecho."
Podemos apreciar la inclusión del sobreviviente de la unión de hecho a los

herederos forzosos.
Además con respecto al ART. 326 Código Civil en su último párrafo:
“Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo
producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los
del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727,
730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante
sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.”
Podríamos establecer que a los concubinos les corresponde el derecho de:
Correspondencia de la legítima de los concubinos en igual grado que el

cónyuge.
Artículo 725.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes.
Por ende si el testador solo tiene como familiar un concubino solo podrá disponer
un tercio de sus bienes.
Artículo 727.- El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los

artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.
Además de no tener cónyuge también aplicaría al hecho de no tener concubino(a)
37
GRUPO 4
Artículo 730.- La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le

corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la
sociedad de bienes del matrimonio.
Esto también aplica al concubinato si este se encuentra en régimen de sociedad de

gananciales.
Según la ley N°30007 el concubino supérstite tendrá los mismos beneficios que el
cónyuge supérstite respecto a los artículos 731 y 732 con respecto al Derecho de
habitación vitalicia del cónyuge supérstite y Derecho de usufructo del cónyuge
supérstite, respectivamente.
9. CALCULO DE LA LEGÍTIMA
Ripert y Boulanger, acerca del cálculo de la legítima, anotan que:
“…El derecho a la legítima se expresa bajo la forma de una fracción (la mitad, un
tercio, un cuarto). Es preciso determinar sobre qué conjunto de valores hereditarios
recae esa fracción.
En primer lugar cabe computar los bienes que componían el patrimonio del de cujus el
día del deceso. Ha de fijarse su valor, previa deducción del pasivo correspondiente.
Se agregan luego a esos bienes existentes todos aquellos que fueron objeto de
donación entre vivos. Se reconstituye el patrimonio en el estado en que se encontraría
si el de cujus no lo hubiera empobrecido mediante liberalidades entre vivos, luego de
lo cual se procede a la estimación de esos, nuevos elementos computables para agregar
38
GRUPO 4
la suma así obtenida al monto neto del valor de los bienes existentes. El total de la
suma sobre la cual se calcula la legítima…”14
10.LEGITIMA Y CARGAS
El artículo 733 agrega que sobre la legítima el testador no pude imponer gravamen,
modalidad, ni sustitución alguna. La modalidad está referida a la condición, el plazo y el
cargo, que son las modalidades del acto jurídico. La negación de la sustitución significa que
el testador impedido a imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte. En cuanto al
gravamen, no nos parece que el legislador ha utilizado el término apropiado, pues si el
testador puede disponer a título oneroso de todos sus bienes, igualmente puede gravarlos.
Esta terminología viene del código derogado (artículo 705), el cual la tomó del código
español (artículo 813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser éste una modalidad
del acto jurídico, se incurre en redundancia por estar ya mencionada ella. El código 1852,
era más preciso cuando en su artículo 713 expresaba que el testador no tenía facultad de
imponer condiciones sino sobre la porción disponible. Finalmente, el artuculo733
comentado indica que tampoco podrá el testador privar a sus cónyuges del derecho de
habitación vitalicio y gratuito.
10.1. Cargas establecidas en el Código Civil
a. Gastos del funeral
Los gastos del funeral y, en su caso, de incineración, deben ser pagados en forma
preferente, señala el inciso 1) del artículo 869(1). Esto quiere decir que esta carga
no solo tiene prioridad respecto de las deudas, sino de las demás cargas. "Es deuda
que debe ser solucionada antes de la partición. Tiene privilegio o preferencia no
14
RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 240 - 241
39
GRUPO 4
obstante que recién nace con la muerte del heredado, aun frente a obligaciones
anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad humana" (CASTAÑEDA).
El Código no establece topes máximos para esta carga, pudiendo un monto

desproporcionadamente elevado perjudicar a otros acreedores, quienes cobrarán
después, por lo que sería conveniente establecer, para efecto del cobro prefieren
i. Esta norma es de larga data; las Leyes de Partidas la recogían. En la P. 1, 13,

12 se señala que los gastos funerarios se deben pagar antes que partan
ninguna cosa de su haber los herederos. El principio forma parte de la
mayoría de los Códigos Civiles de la tradición romano-germánica.
ii. Si bien el autor habla de deuda, conociendo el distingo entre un concepto y
otro, esto se debe a la habitual confusión entre una y otra, y a que, en
realidad, ambos conceptos forman parte del pasivo de la masa, estribando la
distinción fundamental, en cuanto a su origen, en que las deudas existen
reconociendo como su titular al causante, y las cargas no; y en cuanto a su
importancia práctica, en la prioridad o preferencia en el desembolso. Parte,
topes porcentuales máximos en relación a la masa y a las demás
obligaciones, constituyendo el exceso un pasivo común (no preferencial).
b. Gastos provenientes de la última enfermedad del causante
Es importante señalar que esta carga no se generó con posterioridad a la muerte del
causante, por lo que técnicamente constituye una deuda contraída por el causante
mientras vivía, y en su propio beneficio, por lo que no encaja dentro del concepto
de carga, aunque sí, evidentemente constituye un pasivo, que la ley dispone que se
pague en forma preferente.
40
GRUPO 4
En este punto es menester efectuar una precisión. Si el causante formó parte de

una sociedad conyugal (artículo 316), ésta no era una deuda personal, pues entre
las cargas del hogar se encuentra la salud de la familia, debiéndose primero
liquidar la sociedad de bienes del matrimonio. Una vez liquidada la sociedad, se
podrá determinar el patrimonio del causante (activo y pasivo) que va a constituir la
masa sucesoria.
El Código no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran

pendientes de pago a la fecha de fallecimiento del causante, siendo conveniente
fijar posición respecto de este punto, ya que pudiera darse el caso de que un
tercero los hubiese solventado. ¿Será en este caso un acreedor común (no
preferente) o su crédito se considerará una carga de la sucesión? Consideramos
que al no hacer la norma una distinción sobre el particular, y a efecto de no
realizar una interpretación restrictiva de derechos, debe conservar en este caso el
lugar de pasivo preferente. Si estos gastos fueron cancelados por la sociedad
conyugal, se asume por ésta, como ya se señaló líneas arriba, y si el causante no
formaba parte de una sociedad conyugal, y la pagó, tampoco se toma en cuenta
para la sucesión; simplemente, está extinguida y el importe fuera de su patrimonio.
Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es

decir, ¿qué ocurriría si la enfermedad tuvo una duración de quince años? La
fórmula de Lanatta, para considerar este pasivo como preferente, se basaba en
comprender únicamente los gastos correspondientes a los seis meses anteriores al
fallecimiento del causante; el exceso se consideraría pasivo común.
Finalmente, el inciso bajo comentario tampoco especifica si esa enfermedad fue la

que condujo al causante a la muerte, pero se deduce que fue ésa la intención del
legislador.
41
GRUPO 4
c. Gastos de administración
En cuanto al tercer inciso del artículo a comentar, que alude a los gastos de
administración de la sucesión, éstos deben incluir tanto los inherentes a la
administración en sí (gastos judiciales, cuidado de los bienes, inventario,
honorarios de abogados, etc.), como a la remuneración del administrador
(albacea).
Respecto a las obligaciones del albacea, éstas se encuentran comprendidas en el

artículo 787, incisos 2 al1 °, excluyéndose el primer inciso de dicho numeral por
pretender que el albacea se encargue de funciones del funeral antes de saber que le
corresponden tales tareas (LOHMANN), y también debido a que, de cualquier
forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran especificados en el primer
inciso del artículo bajo comentario, teniendo la máxima prioridad.
En relación a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que éstos se

reputan como cargas -al igual que en los demás casos- si su gestión ha sido
realizada en interés de todos los herederos y no de alguno/s. Es claro que la
función de los abogados consiste en facilitar el patrocinio, los trámites, y la
resolución de las contingencias de la sucesión en su conjunto.
11.LIMITES DE LA LEGÍTIMA
La porción que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos. Tratándose de
descendientes o conyugues, la legítima que les corresponde está constituida por las dos
terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre
disposición (artículo 725). Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga como
legitima la mitad de los bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición.
Debe entenderse la cuota como parte de la totalidad de la herencia y no de cada uno de los
42
GRUPO 4
bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe recibir en
atención al valor que le corresponde, teniendo el testador el derecho a asignar los bienes a
herederos y legatarios respetando la legítima en su valor. Nuestro código legisla la legítima
en forma invariable según los herederos; vale decir, es igual a las dos terceras partes de la
herencia cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues, colectiva. Así, hemos
seguido el modelo del código español, que a su vez se inspiró en el italiano y el portugués.
En otro sentido, el código civil francés norma la legítima de manera variable entre la misma
clase de herederos. En efecto, su artículo 913 dispone que “los actos de libertad, bien por
actos entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder de a mitad de los bienes del
disponente si deja a su muerte un hijo legítimo, del tercio si deja dos y del cuarto si deja
tres o más”. Solamente la persona que no tiene descendientes; ascendientes ni conyugue
tiene libre disposición de la totalidad de sus bienes (artículo 727). 15
La protección que la ley da a los herederos forzosos no es a veces igual para todos.
Tratándose de descendientes o cónyuge, la legítima que les corresponde está constituida por
las dos terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre
disposición (artículo 725). Tratándose de Padres u otros ascendientes, se les otorga legítima
la mitad de los bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición. Debe
entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia y no de cada uno de los
bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe de recibir en
atención al valor que le corresponda, teniendo el testador el derecho a signar los bienes a
herencia.
15
BORDA, Guillermo A.- “Tratado de Derecho Civil – Sucesiones” Segunda Parte – Sexta Edición Actualizada.
Editorial Perrot Buenos Aires. 1987.
43
GRUPO 4
Cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues colectiva. Así, hemos seguido
el modelo del código español, que a su vez se inspiró en el italiano y el portugués. En otro
sentido, el código civil francés norma la legítima de manera variable entre la misma clase
de herederos. En efecto su artículo 913 dispone que
Los actos de liberalidad, bien por actos entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder
de la mitad de los bienes del disponente si deja a su muerte un hijo legítimo, del tercio si
deja dos y del cuarto si deja tres o más. Solamente la persona que no tiene descendientes,
ascendientes ni cónyuge tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes16
12.INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA
Conforme se desprende del artículo 733 del Código Civil (que versa sobre la intangibilidad
de la legítima)
ART. 733: El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos sino en los
casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre el gravamen modalidad,
sustitución alguna Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los
artículos 731y 732 salvo en los referidos casos
La legítima tiene carácter intangible. En este sentido, el artículo 733 declara que el testador
no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente
determinados por ley. Estos son los constituidos por las causas de desheredación que
enumeran los artículos 744 y 745, 333 incisos 1 al 6, se trate de descendientes, ascendientes
o cónyuges, respectivamente; así como las causales de indignidad señaladas en el artículo
667, tal como lo expresa el artículo 747. La exclusión injustificada se conoce como la
16
ECHECOPAR GARCÍA, L.- “Derecho de Sucesiones” Ediciones Gaceta Jurídica -2000
44
GRUPO 4
preterición del heredero. Esta puede ser deliberada, cuando es intencional, o causal, cuando
se ignora la existencia de herederos forzosos. El heredero forzosos preterido total o parcial
tiene expedita la acción ad suplementum, que el derecho español denomina
complementaria, a fin de que se restituya la legítima dejada de menos (artículo 815). Este
instituto es tratado en el código como una de las formas de caducidad del testamento,
comportando en realidad una causal de nulidad del mismo17
a) EI testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos (entre quienes se

halla el cónyuge del testador, según el art.724 del Código Civil), sino en los casos
expresamente determinados por la ley (como en los casos en que opera la
desheredación, señalados en el art. 742 del Código Civil), ni imponer sobre aquélla
gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.
b) Tampoco puede privar el testador a su cónyuge de los derechos que le conceden los
artículos 731 y 732 del código civil (o sea, del derecho de habitación vitalicia del
cónyuge supérstite y del derecho de arrendar la casa habitación en que existió el
hogar conyugal), salvo en los referidos casos.
Lohmann Luca de Tena

Hace estas acotaciones sobre el particular:
El artículo (733 del c.c.) apunta, en esencia a dos propósitos.

El primero evitar perjuicio a la legítima.
El segundo, que no se perjudiquen testamentariamente los derechos del cónyuge

supérstite. La razón es fácil de comprender: el derecho a la asignación entera de la legítima
17
HINOSTROZA MINGUÉZ, Alberto.- “Derecho de Familia”. Editorial San Marcos
45
GRUPO 4
encuentra justificación en la ley, y no es debida a la liberalidad de la voluntad del testador.

En consecuencia, lo que la ley ordena no puede suprimirlo la autonomía privada, salvo en
los casos expresamente permitidos por la propia ley.
La regla está simplemente orientada a impedir vulneración del derecho legitimario y no a

imponer designaciones testamentarias nominales. La norma (art. 733 del C.C.) No obliga a
que en todo testamento haya institución hereditaria de los forzosos, porque tal
interpretación conduciría al absurdo de negar validez a los testamentos que se limiten a
disposiciones de naturaleza no patrimonial, o en cuyo contenido se establezcan
disposiciones que manifiestamente no afecten la legítima, o cuando por ejemplo se ha
instituido en la legítima a un hijo que fallece antes que el testador sin que éste haya
designado como legitimarios a los representantes del premuerto. En cuanto al contenido de
la legítima, existe aunque nada haya dejado el testador, porque como se computan las
donaciones el quantum con bienes extra hereditarios,
Lanatta
El estudio de la intangibilidad de la legítima comprende los siguientes aspectos:
a) El primero de ellos consiste en que dicha intangibilidad es una prohibición al

testador de disponer libremente de la parte de sus bienes que por concepto de
legítima ha reservado la ley para los herederos forzosos
b) El segundo concepto se refiere a la prohibición que la ley impone, asimismo, al

testador de limitar de alguna otra manera el derecho de sus herederos legitimarios.
Es este segundo concepto el que prohíbe al testador imponer sobre las legítimas
gravamen, modalidad ni sustitución de ninguna especie.
46
GRUPO 4
c) La infracción de la intangibilidad de la legítima por el testador se hace efectiva de

diversas maneras. El caso de preterición del heredero forzoso es sancionado
declarándose la caducidad de la cláusula testamentaria en que se hizo la institución
de herederos omitiéndosele, y cualquier otra del testamento én cuanto dañe los
derechos del preterido' En el caso de no haber tal preterición, sino que el testador ha
menoscabado la legítima de algunos de sus herederos forzosos excediéndose en su
parte de libre disposición o en el valor de los bienes adjudicados en un testamento-
partición, el derecho de quienes fueron perjudicados por tales actos se limita a la
reducción o la rectificación correspondiente; y si la infracción cometida por el
testador consistiere en haber condicionado la legítima, tales condiciones se tendrán
por no puestas.18
Ferrero
Refiere sobre el tema que "la legítima tiene carácter intangible. La exclusión injustificada
se conoce como la preterición del heredero. Esta puede ser deliberada, cuando es
intencional, o casual, cuando se ignora la existencia herederos forzosos. El heredero
forzoso preterido total parcialmente tiene expedita la acción ad suplementum a fin de que se
le restituya la legítima dejada de menos." Dicho autor añade que”. Sobre la legítima el
testador no puede imponer gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. La modalidad está
referida a la condición, el plazo y el cargo que son las modalidades del acto jurídico. La
negación de la sustitución significa que el testador está impedido a imponer otro heredero
como sustituto, sobre esa parte.
18
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- “Derecho de Sucesiones. Sucesión en General”. Tomo I. Segunda Edición. Biblioteca
para Leer el Código Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima-1996
47
GRUPO 4
Barbero
Expresa sobre el particular que: El testador No puede imponer gravámenes o condiciones
sobre la cuota que corresponde a los legitimarios Con ello se confirma la plena
indisponibilidad de la porción legítima salvo precisamente las normas acerca de la división
efectuada por el mismo testador, o que deba efectuarse según sus disposiciones; pero no se
niega ni se afirma que la 'legítima´ misma sea ćuota de herencia'. Lo que aquí hay que
destacar es la reafirmación de la indisponibilidad, que no puede ser resquebrajada ni aun
siquiera con la imposición de gravámenes (cargas) o condiciones".
PRIVACION DE LA LEGÍTIMA
El primer precepto del artículo estatuye que el testador no puede privar de la legítima a los
herederos forzosos sino en los casos expresamente determinados por la ley.
La regla es de alguna manera redundante y correlato de las normas atinentes a indignidad y
desheredación en efecto el art. 742 permite privar de la legítima al forzoso que hubiera
incurrido en algunas de las causales previstas por la ley y esas únicas causales son las
mencionadas en los artículos 667, 745,y 746 del código.
QUE SIGNIFICA PRIVAR DE LA LEGÍTIMA
Privar de la legítima equivale a despojar, quitar, negar el acceso a ella. Lo que el legislador
ha querido en suma es evitar que mediante disposiciones testamentarias el testador impida
(adrede o involuntariamente) que el forzoso reciba todo lo que legitimariamente debiera
corresponderle.
Ahora como ya se sabe la legítima se concreta en una porción del afortuna del causante que
no se fija sobre el patrimonio existente e n el momento de la confección del testamento sino
que se calcula sobre el activo menos el pasivo del causante más las donaciones efectuadas
en vida por el advertido esto por un lado, y advertido del otro lado que ciertas donaciones a
los forzosos se atribuyen legalmente a la legítima aunque el testamento omita adjudicar de
48
GRUPO 4
manera explícita al legitimario todo lo que a este le corresponda necesariamente implicara

privación de la legítima porque el beneficiario de la misma puede haberla obtenido.
La legítima pues no solo despojada mediante disposiciones testamentarias sino también
mediante diversos actos de disposición efectuados antes o después del testamento.19
PRETERICION
Preterir deriva del latín praeterire que significa ir más allá o pasar de largo preterir a una
persona es tanto pues como prescindir de ella el primer mandato de la norma puede ser
visto desde dos ángulos.
 De orden formal nominal: conforme al cual es testador no puede hacer

instituciones testamentarias con exclusión del que la ley califica como forzoso esta
omisión puede ser ex profeso o involuntario.
En el segundo caso omisión involuntaria el testador simplemente se olvida de incluir al

legitimario o ignora que lo tiene en el primer caso lo menciona pero precisamente para
excluirlo si que él así excluido sea indigno o susceptible de ser desheredado.
En resumen la sola preterición entendida como ausencia de nombramiento como

exclusión de nombramiento no necesariamente es repudiada por la ley lo será solamente
en la medida que precisamente por ello quede el forzoso privado de la totalidad de la
legítima que pudiera corresponderle.
 Orden material: conforme al cual las disposiciones testamentarias deben ser

elaboradas de tal manera que al hacerlo ningún heredero forzoso pueda ser
despojado de su cuota legitimaria.
19
LOHMANN LUCA DE TENA Guillermo derecho de sucesiones tomo II edición 1996 marzo pag.534
49
GRUPO 4
La preterición no es solamente omisión en el nombramiento en el testamento lo que

no necesariamente perjudica al legitima sino principalmente la privación total del
beneficio legitimario. Preterición supone despojo u omisión total de un heredero
forzoso, lo que es tanto como decir que no se ha recibido nada ni en vida del
causante ni por su muerte. De ahí que sea necesario distinguir la preterición de
legítima de la insuficiencia en ella que se remedia con la acción de complemento20
LESION A LA LEGÍTIMA
Estatuye el segundo precepto del artículo 733 que el testador tampoco puede imponer la
legítima, gravamen, modalidad o sustitución alguna si lo hiciere como estatuye el
articulo736C.C.
La legítima tiene un contenido cualitativo y cuantitativo el primero equivale a una porción

de un haber patrimonial del causante que se calcula como hemos indicado en el $65.7.1
anterior ósea la ley establece que por lo menos un cierto quantum llegue al legitimario en
razón de su vínculo familiar con el difunto.
Pero quiere además que ese contenido no sea afectado mediante disposiciones que de una u
otra forma perjudican la disponibilidad pura y simple del quantum por lo tanto prohíbe al
testador establecer sobre al legitima gravamen, modalidad o sustitución alguna la legítima
no está protegida en el sobre sino en el quantum para que el legitimario pueda pedir el
suplemento lo que no significa que tenga derecho a pedir bienes concretos si el causante
había donado más del tercio o mitad según el caso obviamente si el derecho a la legítima
fuera inevitablemente coincidente con el de heredero el legitimario no podía reclamar
20
50
GRUPO 4
contra las donaciones excesivas porque tampoco pudo hacerlo el causante en vida y
tampoco podría hacerlo el heredero.21
GRAVAMEN
La legítima como tal no es susceptible de ser gravada en el sentido usual de la expresión

gravamen, como sinónimo de garantía lo que la norma a querido significar es que el
contenido de la legítima llegue a ser obtenido en pleno dominio por el legitimario, sin
restricciones, prohibiciones o limitaciones de goce que puedan mermar su valor y
disponibilidad.
En este orden de ideas sin que la enumeración prenda ser exhaustiva pueden citarse como
hipótesis de gravámenes no permitidos el usufructo, prohibiciones de disponer o de gravar,
prohibiciones de efectuar partición( salvo en los casos expresamente permitidos o de
hacerlo parcialmente o de hacerlo de una determinada manera siempre claro está el testador
no haya dejado hecha la partición en su testamento restricciones al derecho de
administración o de explotación de ciertos bienes imposiciones de renta vitalicia a cargo del
legitimario imposición de servidumbres inexistentes antes del testamento creación de
garantías reales sobre los bienes cuando dichas garantías correspondan a deudas en favor a
terceros o de otros sucesores que no estaba n garantizadas obviamente no se incluyen en
este concepto de gravamen.
 Aquellos actos lícitos extra testamentarios que se hagan intervivos (por ejemplo que
el causante dueño único de un inmueble lo hipoteque en favor de un acreedor que le
ha otorgado un crédito y fallese antes de pagarlo.)
 Como ya se ha visto el derecho de habitación o de usufructo del cónyuge supérstite.
21
FERRERO, Augusto.- “Manual de Derecho de Sucesiones”.- Primera Edición. Editorial GRIJLEY – Lima 2001.
51
GRUPO 4
 El pago de la legítima ex re certa y no cuota parte mediante el sistema de partición

anticipada.
13. LA DEFENSA DE LA LEGÍTIMA
El legislador de 1984, a través de las normas antes citadas, impone la obligación al testador
de respetar la legítima cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la
existencia de la norma puede conllevar la observancia de la misma, pues puede producirse
la disposición de un porcentaje de aquel de libre disposición, afectándose la legítima de los
legitimarios. En este contexto, surge como obvia la respuesta del ordenamiento jurídico de
reprimir tales actos de disposición, existiendo dos mecanismos: a) la acción de caducidad
testamentaria por preterición; y, b) la acción de reducción por donación inoficiosa.22
13.1. La Acción De Preterición
La acción de caducidad testamentaria es aquella que se presenta ante la preterición o

exclusión de un legitimario vía testamentaria, designándose como sucesor a alguien en
afectación al legítimo derecho del legitimario.
La acción de caducidad testamentaria, previstas en los artículos 806 del Código Civil
sancionan con la “invalidez” el hecho de que mediante testamento haya sido instituido
como heredero en desmedro del legitimario. En efecto, la conclusión del proceso de
preterición a favor del recurrente, ocasiona que el forzoso asume la calidad de heredero y
que aquel que indebidamente era tal se convierta en legatario. La caducidad testamentaria
no sanciona con la anulación la disposición testamentaria, aunque el efecto final sea el
mismo. El testamento en el que hay preterición o menos de la legítima no es nulo ipso jure
22
52
GRUPO 4
para borrar al indebido heredero, lo que significa que el legitimario, aunque la ley le asigne
carácter de forzoso, sólo adquirirá derecho hereditario, cuando haga decaer el título del otro
que le permita acceder a la herencia para con ella cobrarse la legítima.
13.2. La Acción De Reducción
La acción de reducción, según BONNECAS tiene por objeto reducir a la cuota de libre
disposición, las liberalidades que hayan sobrepasado los límites de ésta”. En suma, la
acción de reducción surge cuando el testador dispuso mediante actos de liberalidad (llámese
donación o anticipo de herencia) más allá de la porción de libre disposición, afectándose la
legítima de los legitimarios. El efecto de la acción de reducción será el reducir la liberalidad
hasta la proporción de libre disposición, lo cual será concordante con la porción intangible.
Por ello, es que se afirme con acierto que “la cuota de libre disposición es la contrapartida
de la legítima El artículo 1629 del Código Civil regula los siguientes aspectos:
 la limitación de dar por donación más de lo que puede darse por testamento,
 la invalidez de todo lo que exceda esta medida y
 que el exceso se regula por el valor que lo donado tenga o debiera tener al momento
de la muerte del donante.23
LIMITACIÓN DE DAR POR DONACIÓN MÁS DE LO QUE PUEDE DARSE POR

TESTAMENTO
El artículo 1629 del Código Civil, establece que “nadie puede dar por vía de donación más
de lo que puede disponer por testamento”; texto legal que, en concordancia con los
artículos 723 y siguientes, implica que no puede donarse en porcentaje superior al de libre
disposición, en caso de existir herederos forzosos. La donación es entendida como la
liberalidad efectuada tanto a quien tenga vocación de legitimario como a un tercero.
23
HINOSTROZA MINGUÉZ, Alberto.- “Derecho de Familia”. Editorial San Marcos
53
GRUPO 4
Un punto importante a dilucidar es el referido a la eficacia de las donaciones, cuando al

momento de realizar tales actos no se contaba con herederos forzosos y que tras la muerte
del causante ya existían legitimarios y con tales donaciones se afectaba la porción
legitimaría. Al respecto, considero que la presente norma no es de aplicación cuando
existen herederos forzosos cuya legítima pudiera ser afectada al momento de donar, razón
por la cual la donación puede resultar ineficaz, en todo o en parte, si al abrirse la sucesión
existe legitimarios perjudicados aunque al momento de hacer la donación no hubieran
herederos forzosos.
La restricción del artículo 1629 del Código Civil no es a la libertad dispositiva por
donación, sino a la plena eficacia de toda donación cuando sus efectos lesionen la legítima.
La inoficiosidad de las donaciones se advertirá recién a la apertura de la sucesión del
donante.
La eficacia de las donaciones se advertirá recién a la apertura de la sucesión, razón por la

cual una donación que al momento de efectuarse no afecta la porción legitimaría de los
herederos forzosos, por cuanto aún no existen estos, podrá verse limitada si a la apertura de
la sucesión afecta tales derechos; o caso contrario, la donación que al momento de
realizarse afecta la porción legitimaría de sus herederos forzosos existentes, a la apertura de
la sucesión puede verse plenamente eficaz si el patrimonio integrante del acervo imaginario
permite satisfacer los derechos de los legitimarios. Ilustremos lo dicho en los siguientes
ejemplos:
 “A” tiene 200 de patrimonio y dona 100 a un extraño cuando no tenía herederos
forzosos, razón por la cual en nada afecta la legítima en ese momento. Sin embargo,
tras la muerte de “A” ya existen herederos forzosos y el derecho de estos se ve
afectado por el acto de disposición efectuado con anterioridad a su existencia.
 “A” tiene hijos y un patrimonio de 100 donando 80, al hacer la donación estaría en
teoría lesionando la legítima, sin embargo no habrá tal lesión, y consiguientemente
54
GRUPO 4
limitación a la eficacia de la donación, si al fallecer “A” su patrimonio resulta ser de

500.
 En resumen, concluimos en que puede donarse lo que se quiera sin límite alguno,
haya o no herederos forzosos. Pero la plena eficacia de la donación queda
supeditada al valor que al momento de la muerte tenga la liberalidad (o el conjunto
de liberalidades) en relación con el acervo total sobre el cual se calcula la cuota
legitimaría.
INVALIDEZ DE TODO LO DONADO EN LA MEDIDA QUE EXCEDA LO

QUE SE PUEDE DISPONER POR TESTAMENTO
La donación tendrá plena eficacia o se verá limitada recién después de la apertura de

la sucesión del donante, efectuando tal conocimiento sobre el acervo imaginario. Si
se ha producido un exceso la norma nos dice que la donación deviene en “inválido”.
El término de invalidez amerita algunas matizaciones. La expresión de invalidez no

es feliz. La donación, desde luego, es válida como acto jurídico y siempre lo seguirá
siendo. Otra cosa es que sus efectos deban reducirse o suprimirse. En realidad no
existe invalidez alguna, dado que existe plena validez y eficacia hasta la fecha de
muerte del causante, porque sólo entonces podrá saberse si donó en exceso o no. Si
dono en infracción de la porción legitimaría, el exceso del porcentaje disponible se
agrega a la legítima y respecto de la diferencia no se produce invalidez sino una
especie de resolución, según el maestro LOHMANN LUCA DE TENA que por
causal sobreviniente a la celebración de la donación produce ineficacia en el monto
excesivo, que suele llamarse como la parte inoficiosa de la donación.
La situación del donatario es así completamente aleatoria. La subsistencia de los

efectos de la donación depende en gran medida de la fortuna que deje el causante al
morir y de los anticipos que hubiera hecho a sus legitimarios (y de si hay otras
donaciones posteriores que deban ser reducidas primero).
55
GRUPO 4
14. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PORCIÓN DISPONIBLE
Artículo 725 del código civil “el que tiene hijos u otros descendientes o cónyuge puede
disponer libremente hasta del tercio de sus bienes”
15. CARACTERISTICAS DE LA PORCIÓN DISPONIBLE
Los caracteres fundamentales del legado son los siguientes:
a. Es acto de liberalidad
Al tratar de la donación, hemos dicho que los actos de liberalidad pueden ser intervivos
o mortis causa, según tengan efecto en vida o después de la muerte del donante. El
primero está referido al contrato de donación que nuestro Código legisla en el Libro de
las Fuentes de las Obligaciones; y el segundo, allegado que está tratado en el Libro de
Derecho de Sucesiones. Liberalidad es sinónimo de generosidad, de desprendimiento.
Se trata de un acto gratuito.
Los actos de liberalidad implican el empobrecimiento de un sujeto y el enriquecimiento

de otro, lo cual no se da necesariamente en el acto a título gratuito. En éste,
simplemente la onerosidad resulta ajena.24
El legado es un acto a título gratuito, de desprendimiento que se realiza a través de una

disposición testamentaria
b. Es voluntario
No pude tener fuente contractual ni legal que exija al donante otorgar legados en
beneficio de determinada persona, salvo cuando indique que es un beneficio de los
56
GRUPO 4
pobres o para fines culturales o religiosos, supuestos en los que la ley determina quienes
serán los beneficiarios ante el silencio del testador (artículo 763 del C.C. en general el
legado es un acto voluntario del testador quien es enteramente libre para otorgarlo o
dejar de hacerlo
No hay norma legal ni puede haber contrato que obligue a otorgar legados en favor
determinada persona. Es un acto eminentemente voluntario que el testador puede o no
realizar.
c. Es con cargo a la cuota de libre disposición
El testador no puede emplear la porción intangible o legitima para otorgar legados sino
únicamente estos serán de cargo de la cuota de la que el testador puede disponer
libremente excluyendo la porción liberada a los herederos forzosos así podrá disponer el
testador para los legados hasta del tercio de sus bienes si tiene hijos u otros
descendientes o conyugue hasta de la mitad de sus bienes, si no tuviera descendientes y
solo tuviera padres u otros ascendientes, pudiendo disponer de la totalidad de sus
bienes si no tuviera descendientes, ascendientes o conyugue ( artículos 725,726 y 727
del C.C.
En tal virtud, los legados pueden representar hasta una tercera parte de la herencia si el
testador tiene descendientes o cónyuge, o hasta la mitad de la misma si tiene
ascendientes, o estar referidos a todos los bienes si no tiene estos herederos.
d. Es a favor de cualquier beneficiario
Como el legado es con cargo a la porción de libre disponibilidad puede otorgarse en

favor del heredero forzoso. Además puede otorgarse en favor del heredero voluntario y
de cualquier persona (así no tenga respecto de ella lazo de parentesco alguno). Debe
recaer solamente en persona determinada salvo, como señalamos, cuando se hace en
57
GRUPO 4
beneficio de los padres o para fines culturales o religiosos, sin indicar beneficiario
especifico, caso en el cual la ley (artículo 763 del C.C.).Dispone que hacer.
Puede ser beneficiario del legado cualquier persona pero si estuviera comprendida
dentro de las causales de exclusión indignidad, entonces no podrá disfrutar del legado
(siempre que la indignidad esta judicialmente declarada
El favorecido por el legado puede ser heredero forzoso, heredero legal no forzoso,
heredero voluntario o no heredero; es decir, cualquier persona.
e. El beneficiario debe ser persona cierta
El único requisito que se exige es que recaiga en persona cierta (artículo 734), a
excepción del caso del legado a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos
que se analizará, y que el beneficiario no esté incluido en alguna de las causales de
exclusión estudiadas.
El artículo 671 del Código español permite al testador encomendar a un tercero la

distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los
parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia. No obstante, si
instituyese como herederos a sus parientes, esta designación incierta deviene en cierta al
concordar lo dispuesto en el artículo 751, que señala que en ese caso se entiende en
favor de los más próximos en grado.
f. Es útil para retribuir favores o como acto de agradecimiento
Éste es su fundamento social y moral. Para comprenderlo cabalmente, Hugo Grocio

reproduce los pensamientos de Aristóteles, Cicerón y Ambrosio, coincidiendo estos
hombres ilustres en que es mejor devolver un favor a aquél que hizo bien, que hacer
beneficio al amigo; que ningún deber es más necesario que devolver el favor; y que
ninguna cosa resulta tan contra el deber que no devolver lo recibido.
58
GRUPO 4
No obstante, no debe confundirse con el cumplimiento de una obligación natural, que

requiere de una obligación preexistente. El legado es absolutamente espontáneo.25
g. Es otorgado solo por testamento
El acto de liberalidad mortis causa que constituye el legado no puede ser otorgado en
forma distinta a la del testamento en efecto, solo una persona puede ser instituida
legataria a través de una disposición testamentaria( artículo 734 del C.C.)
consecuentemente, solo el testador puede disponer de uno o más bienes a título de
liberalidad (artículo 756 del C.C.).
Si se trata de otro documento, estaríamos ante una donación intervivos, siempre que no
surta efecto para después de la muerte del donante y se observe la forma que señala la
ley para este tipo de actos (artículo 1623 al 1626 del C.C.)
Así lo declara expresamente el artículo 734, y lo deja entender el artículo 756. No

puede ser concedido por otro documento; ni siquiera por escritura pública, salvo que
ésta se otorgue cumpliendo las formalidades que establece la ley para esta clase de
testamento.
h. Debe recaer en cosas ciertas
O sea deben ser bienes ciertos; sino determinados. Por lo menos determinables tienen
que estar en el dominio del testador al tiempo de su muerte. Puede recaer además en un
25
HINOSTROZA MINGUÉZ, Alberto.- “Derecho de Familia”. Editorial San Marcos.
14 ECHECOPAR GARCÍA, L.- “Derecho de Sucesiones” Ediciones Gaceta Jurídica -2000.
59
GRUPO 4
derecho sobre un bien de la herencia, en cuyo caso debe indicarse en que consiste dicho
derecho y su alcance
Es decir, verdaderas, seguras, indubitables. Éstas podrán ser determinadas, o sea,

distinguidas, señaladas; o indeterminadas.
i. Su aceptación es total, incondicional e inmediata
Así lo dispone el artículo 773, al hacer la correspondiente remisión al artículo 677.
No cabe aceptación o renuncia parcial o sujeta a condición. Se acepta o rechaza el

legado en su integridad
16. EL TERCIO Y LA MITAD DE LA PORCION LIBRE
La porción disponible es el anverso de la legítima. Sobre ella el causante ejerce su
soberanía y puede disponer tanto a favor de extraños como de los propios legitimarios para
favorecerlos. Las cuotas de legítima y libre disposición se nutren del mismo concepto; es
decir el patrimonio hereditario existente al momento de la apertura de la sucesión.
a) Fundamento
Las cuotas de legítima y de libre disposición se nutren del mismo concepto: el patrimonio
hereditario existente al momento de la apertura de la sucesión. Es decir tanto la legítima
como la porción disponibles se determinan, conforme a nuestro actual ordenamiento, de
acuerdo al patrimonio del causante existente al momento de su fallecimiento. El carácter de
cuota disponible y no disponible es, pues, meramente técnico y referencial, para efectos de
realizar el cálculo correspondiente al momento del fallecimiento de una persona. El
60
GRUPO 4
patrimonio del causante, en consecuencia, queda dividido en dos porciones: una que la ley
reserva para los herederos, y que constituye la legítima; y otra de libre disposición.
Los límites están establecidos tomando en cuenta la porción disponible también llamado
parte de libre disposición, Augusto Ferrero26 lo grafica de la siguiente manera:
 2/3 de la Legítima y 1/3 de la Libre Disposición.
Esto en base al artículo 725º del CC: “el que tiene hijos u otros
descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus
bienes”.
 1/2 para la Legítima y un ½ para la Libre Disposición.
Por otro lado no es la única división que se puede efectuar ya que el artículo
726º del CC establece: “el que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede
disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes”.27
La porción legitimaria de los descendientes y cónyuge se encuentra regulada en el artículo
725 del Código Civil, cuyo texto señala “El que tiene hijos u otros descendientes, o
cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.”
La norma del artículo 725 establece que cuando existen descendientes de cualquier grado, o
cónyuge, o unos y otro, la legítima asciende a dos tercios del caudal legitimario del
26
FERRERO, Augusto. “Manual de Derecho de Sucesiones”. 2da edición. Editora jurídica GRIJLEY.
1999 Pág. 237 y 238.
27
Artículo 727º del CC vigente.- “el que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los
artículos 725º y 726º, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes”.
61
GRUPO 4
causante. Consiguientemente, lo que quiere decir el presente artículo es que lo máximo que
el causante puede dejar a terceros (por donación o por legado) es de un tercio de la cifra
contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o ajustarse a pedido
del o de los legitimarios afectados.
Por el contrario, cuando no sea afectada la legítima -por ejemplo cuando las legítimas han
quedado cubiertas con donaciones- el testador puede disponer como le plazca, aunque con
ello exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar.28
En palabras de Jorge Mafia… “La porción hereditaria que no está comprendida en la
legítima puede ser materia de disposiciones a título gratuito. Constituye, por tanto, la
porción disponible del causante, y con ella, éste puede realizar los legados que desee lo
Mejorar a los herederos de llamamiento forzoso.29
Como se ha podido observar, la legítima y la porción disponible son formas que se
complementan de una manera inversamente proporcional, esto quiere decir, que si la
primera crece, la segunda disminuye.
b) Porción Legitimaría De Los Ascendientes Y Mitad De Libre Disposición
28
BORDA, Guillermo A.- “Tratado de Derecho Civil – Sucesiones” Segunda Parte – Sexta
Edición Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987. Pág. 84.
29
MAFFIA, Jorge O. “Manual de Derecho Sucesorio”. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones de Palma,
1982, pág. 91
62
GRUPO 4
La porción legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artículo 726 del
Código Civil, cuyo texto señala “El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede
disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes”.
Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En
cambio, si hay cónyuge los ascendientes son legitimarios con este.
De conformidad con el artículo 726, la legítima de los ascendientes que concurren sin
cónyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legítima. Desde
luego que la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.
17. INSTITUCIÓN DE LEGATARIOS Y SU SISTEMA
a. Concepto De Legatario
En cuanto al concepto de legatario existen muchos autores que nos hablan sobre este
tema, en el presente trabajo trataremos algunos conceptos:
El Legatario es la persona natural o jurídica favorecido por un acto de liberalidad del
testador, quien dispone en su beneficio uno o más bienes o una parte de ellos,
inmersos dentro de sus porción de libre disponibilidad, respetando la intangibilidad de
una parte de la herencia reservada legalmente a los herederos forzosos (legitima).
63
GRUPO 4
Zannoni afirma que los legatarios ´ńo vienen a subrogarse en la subjetividad jurídica
del causante, sino que tan solo reciben una determinada atribución patrimonial que les
defiere aquel en su testamento, a título gratuito´´.30 Por su parte, Ferrero Costa precisa
que ´él derecho de los legatarios es con arreglo a la cuota de libre disposición´´.31
La institución de legatario debe recaer en persona cierta, es decir, debe el testador
precisar su identidad de manera indubitable. Evidentemente debe designarse al
legatario en el acto jurídico testamentario, el cual debe realizarse con todas las
formalidades de ley.
Pueden ser legatarios las personas físicas o jurídicas. Puede recaer el legado en
personas pobres o tener una finalidad cultural o religiosa. En este caso se entregara a
quien designe el testador. A falta de designación, los legados a favor de los pobres se
entregan a la Beneficencia Pública. Los legados con fines culturales o religiosos que
no se hayan asignado específicamente a alguien, serán entregados al Instituto
Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces, o a la autoridad
competente de la religión que profesaba el testador. (Art. 734 y 763 del C.C.).
La institución de legatario es a título particular y se limita a determinados bienes
dentro de la porción de libre disposición del testador. El error del testador en la
30
Zannoni, 1976, Volumen 1:79
31
Ferrero Costa, 1987:189.
64
GRUPO 4
denominación del legatario no modifica la naturaleza de la disposición. Los legatarios
pueden ser muchos, indicándose los bienes asignados a cada uno de ellos. Si se
dispone de la totalidad de la masa hereditaria en legados, estos no pueden ser uno
solo sino varios, ya que no se admite que la herencia en su integridad sea objeto de
transmisión sucesoria a título de legado. Si se dispone en favor de un legatario, habría
error en la denominación, y de acuerdo a lo señalado en el artículo 735 del C.C., el
sucesor será considerado heredero (y no legatario). En definitiva, a diferencia del
heredero, el derecho del legatario se limita a bienes de manera singular a título
particular.
El testador puede instituir legatarios haciendo uso de la porción de libre
disponibilidad si tiene herederos forzosos y no teniéndolos, podrá disponer de la
totalidad de sus bienes, para lo cual deberá indicara los bienes que asigna a cada uno
de los legatarios (nótese la pluralidad para efecto de la sucesión). A demás el testador
está facultado para imponer al legatario- así como al heredero voluntario – los cargos
y condiciones que estime conveniente, siempre que no sean contrarios a normas
legales, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales
de la persona.32
32
Alberto Hinostroza Minguez. Cap. VII:
65
GRUPO 4
Es un sucesor a título particular que solo adquiere objetos particulares, por ejemplo:
“le dejo mi hijo pequeño el piso de la playa”
b. Características Del Legatario
1º.- El legatario es sucesor a título particular, es decir en cosas o derecho concretos
y determinados.
2º.- El legatario, NO responde de las deudas del causante.
3º.- El legatario adquiere automáticamente la posesión de los bienes de la herencia
desde el fallecimiento del causante, sin perjuicio de la facultad de repudiarlo.
4º.- El legatario tiene derecho a los frutos e intereses de la cosa legada desde el
fallecimiento del causante.
5º.- El legatario solo puede ser establecido en testamento.
c. Facultades Del Legatario
- Derecho a aceptar o repudiar el legado.
Antes de entrar en la aceptación hay que hacer una breve referencia a la
adquisición del legado:
a) Si el legado es puro y simple, el legatario adquiere el derecho desde la
muerte del testador y lo transmite a sus herederos.
66
GRUPO 4
b) Si es a término, rige la solución anterior pero no es exigible hasta que el
término venza
c) Si está sujeto a condición suspensiva, tanto la adquisición del derecho
como su exigibilidad están subordinadas al cumplimiento de la
condición. No hay transmisión a los herederos durante la pendencia.
A su vez, la adquisición del derecho por parte del legatario no depende de que
el heredero acepte la herencia pues aunque la repudie o sea incapaz han de
cumplirse las disposiciones testamentarias ajustadas a la ley. Sólo cuando la
cosa legada pertenezca al heredero, es necesario que éste acepte.
Todo ello sin olvidar que el legatario adquiere el derecho al legado sin
necesidad de aceptación, es decir, automáticamente, por obra de la ley, aunque
no se excluye la facultad de repudiarlo mientras no haya mediado efectiva
aceptación.
Ahora bien a los efectos de la inscripción en el RP la DGRN mantiene que la
inscripción de la adquisición por el legatario de cosa específica, en cuanto de
ella derivaría la presunción de existencia y pertenencia del derecho inscrito
(artículo 38 de la Ley Hipotecaria), exige que en la calificación a que su
práctica está sujeta (artículo 18 de la misma Ley) se aprecie si existe aceptación
por el adquirente. Aunque si se trata de asignación realizada por el contador
67
GRUPO 4
(art. 81-b RH) ya desde antiguo dicho centro directivo ha mantenido que podrá
inscribirse el legado como sujeto a condición suspensiva es decir, con la
advertencia de no haberse acreditado y estar pendiente de la aceptación, pues
también se permite la inscripción de los títulos de dominio sujetos a condición
suspensiva. (R. 19 septiembre de 2002)
- Otros derechos del legatario.
a) Derecho de evicción: Por regla general, el legatario no tiene derecho a
la evicción porque ésta no existe en las transmisiones a título gratuito;
ello sin perjuicio del art. 860 ya citado.
b) Derecho de sustitución, acrecer y transmisión que también
corresponden al legatario en los mismos términos que al heredero
Cuanto a las garantías que tiene el legatario para la efectividad del legado cabe
distinguir:
a) Si el legado es de cosa inmueble específica dispone el art. 47 Lh “…”
b) Si es legatario de parte alícuota, podrá promover el procedimiento para
la división de la herencia si no se lo ha prohibido el testador.
c) Si es legado de género o cantidad dice el art. 48 Lh “…”
Finalizar haciendo referencia a la responsabilidad del legatario por las deudas
de la herencia. El legatario no se subroga en la posición jurídica del causante
sino que es un adquirente de bienes y derechos concretos por lo que en
68
GRUPO 4
principio no pasa a ocupar la posición de deudor en las deudas del causante
pues éstas sólo se transmiten “mortis causa” a título universal.
d. Clases De Legatarios
Según nuestro aprendizaje:
Legatario de Bien Específico
Es la persona a quien el Testador ha beneficiado en su testamento con una
determinada cosa o bien, es decir el bien esta individualizado. Ejemplo: una
determinada casa, terreno, departamento, concesión minera.
Legatario de Cuota Alícuota
Se da cuando el testador deja al beneficiado una fracción o porcentaje del total de
sus bienes, pero por un acto de liberalidad, pero sin ser individualizada.
Legatario de la Totalidad
Se da cuando el testador no tiene herederos forzosos, entonces puede disponer
libremente de sus bienes y legarlos en su totalidad a favor de una determinada
persona.33
Según los autores:
1) Atendiendo a su Naturaleza: En:
33
Dr. Emilia H. Távara Vílchez. Material de Estudio Sucesión en General_3. Pdf.
69
GRUPO 4
 Legado Genérico: Según él viene o bienes, objeto del legado,
sean bienes genéricos o fungibles.
 Legado Especifico: Según el bien o bienes, objeto del acto de
liberalidad, sean bienes ciertos o no fungibles.
2) Atendiendo a sus modalidades: En:
 Legados Puros o Simples: Cuando no están sujetos a
modalidad alguna, es decir, no tienen condición, plazo o cargo.
 Legados Modales: Cuando si están sujetos a condición, plazo o
cargo.
3) El Legado según al Código Civil: Puede ser:
 Legado de bien mueble indeterminado: Puede legarse este así
no lo haya en la herencia. No hay que confundir con el legado
de un bien determinado que necesariamente debe de estar en el
dominio del testador (art. 757 del C.C.). A menos que el
testador disponga lo contrario, deberá efectuar la elección del
bien sobre el cual recaerá el legado la persona encargada de
pagarlo (ejecutor testamentario) quien cumplirá con dar un
bien mueble que no sea de calidad inferior ni superior al
legado. Para esto debe de tomarse en cuenta la parte disponible
de la herencia y las necesidades del legatario. (art. 758 del
C.C.).
70
GRUPO 4
 Legado de bien ajeno: Nada impide que el testador disponga
en su testamento el legado de un bien que no es suyo, total o
parcialmente, todavía; pero que llegara a serlo antes de su
muerte.
 Legado sujeto a derecho real: El bien objeto del legado puede
estar gravado con algún derecho de garantía en cuyo caso pasara
al legatario con todos los gravámenes que tuviere. Eso sí, la
amortización de la deuda e intereses vinculados al bien objeto
del gravamen, serán de cargo del testador hasta su fallecimiento
(art. 760 del C.C.).
 Legado de Créditos: El código Civil contempla dos clases de
crédito que pueden otorgarse como legados, en su artículo 762.
 Legado Caritativo: Es el legado efectuado en favor de los
pobres para fines culturales o religiosos, que será entregado de
conformidad con el art. 763 del C.C., por el heredero a las
personas que indique el testador. Este es el supuesto de un
legado recaído en una persona cierta.
 Legado de Predios: El artículo 764 del C.C. hace la precisión
respecto de legados cuyo objeto son predios, que los terrenos y
las nuevas construcciones que se hubieren efectuado (por el
Testador, se entiende) después de otorgado el testamento, no
71
GRUPO 4
forman parte del legado, a menos que se trate de mejoras, no
importando la clase de estas.
 Legado de Dinero: Esta clase de legado necesariamente será
pagado en dinero y de otra forma (art. 765 del C.C.).
 Legado de Alimentos: Mediante este legado el testador le
otorga al beneficiario una pensión alimenticia con la que el
legatario pueda proveer a su sustento, regulándose tal pensión
conforme a las reglas del artículo 472 y ss. Del C.C. referidas a
alimentos.
 Legado Remunerativo: Como son dos cosas distintas el
legado y el pago por su servicio prestado por el legatario
(remuneración), hay que dejar en claro que en cuanto al pago
en si no constituye legado sino una deuda de la herencia, la
misma que están obligados a pagar los herederos.
18. EXCLUSIÓN DEL LEGATARIO INDIGNO
Según el art. 667 del Código Civil: Son excluidos de la sucesión de determinada persona,
por indignidad, como herederos o legatarios:
a. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la

vida del causante, de su descendiente, ascendiente o cónyuge. Esta causa de
indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena.
72
GRUPO 4
b. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causante, o de alguna de las personas a que se refiere en el inciso anterior.
c. Los que hubieren denunciado calumniosamente al causante por delito a que la ley
sanciona con pena privativa de la libertad.
d. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue
testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente, el
otorgado.
e. Los que destruyen, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya
sucesión se trata y quienes a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado.
Caducidad del Legado
La caducidad de los legados se da por los motivos indicados en el art. 772 del Código Civil,
los cuales son:
a. Si el legatario muere antes que el testador

b. Si el legatario se divorcia o se separa de cuerpos judicialmente del testador por su
culpa.
c. Si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero. 34
19. SUSTITUCIÓN Y AUSENCIA DE LOS LEGATARIOS
19.1. Sustitución de los Legatarios de la Libre Disposición
34LANATTA, Rómulo E. Derecho de Sucesiones. Editorial Desarrollo S.A. Lima-Perú,

1982.
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Amauta S.A. Perú, 1996.
73
GRUPO 4
ARTÍCULO 740º.- El testador puede designar sustituto a los herederos voluntarios
y a los legatarios para el caso en que el instituido muera antes que el testador, o que
renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad.
En primer lugar se debe conceptualizar la sustitución, y al respecto Augusto Ferrero
nos dice que…“está referido a la facultad que tiene el testador de nombrar a una
persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario instituido,
en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen la herencia o legado”35.
A la sustitución a la cual hace referencia el artículo es denominada por la doctrina
como SUSTITUCIÓN VULGAR, debido a que existe una subordinación o
supeditación a la ineficacia o fracaso de la designación precedente. También se le
conoce como sustitución directa. Esto en supuesto de que el primer instituido nunca
llega a suceder ni un solo instante.
Este caso de sustitución tal como refiere el artículo está reservado únicamente a los
herederos voluntarios y a los legatarios, ya que en artículo anterior se ha establecido
que el testador o el causante no pueden imponer sobre la legítima sustitución
alguna. Sin embargo Lohmann Luca De Tena refiere que… “sobre la legítima no se
puede establecer sustitución alguna es algo relativo cuando con la sustitución no se
lesiona el derecho de ningún legitimario. En consecuencia, es perfectamente válida
FERRERO, Augusto. “Tratado de Derecho de Sucesiones”. 6ta edición. Editorial GRIJLEY. Pág.
35
489
74
GRUPO 4
la disposición de sustitución de un legitimario cuando no exista otro legitimario que
por la sustitución quede perjudicado”.36
a. Sobre el Régimen de los Sustitutos
ARTÍCULO 741º.- Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan
sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el
testador disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos impuestos sean por
su naturaleza inherentes a la persona del instituido.
Por efecto de este artículo, el sustituto va a quedar sujeto a las mismas
condiciones y cargos de los que estaba sujeto el instituido, a menos que se
disponga otra cosa. Procederá pues esta sustitución cuando el testador designe a
la persona para que reemplace al heredero voluntario o al legatario instituido
cuando uno u otro o los dos no estén en posibilidad o no deseen recibir la
herencia o el legado.
19.2. Ausencia de los Legatarios de la Libre Disposición Total
El artículo 727 del Código Civil regula el porcentaje de libre disposición ante ausencia
de descendientes y ascendientes, cuyo texto señala “El que no tiene cónyuge ni
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “Derecho de Sucesiones”. Biblioteca para leer el Código
36
Civil. Vol XVII. Tomo II. PUCP fondo editorial. 1998. página 105
75
GRUPO 4
parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la
totalidad de sus bienes.”
La norma sub examine dispone que aquel causante que no tiene “herederos forzosos”
puede disponer libremente de la totalidad de su patrimonio.
En estos casos, simplemente no existe legitima, razón por la cual el testador puede
disponer de todos sus bienes libremente a título de legado o de herencia (con la
salvedad establecida en el artículo 771 del Código Civil), designando como herederos
o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la categoría de herederos
forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese
dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o sólo en favor de algunos
familiares y no de otros.
Lo manifestado evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el artículo
1629 que prohíbe dar por donación más de lo que se pueda por testamento, pues
aunque el donante disponga de la mayoría de su patrimonio teniendo legitimarios, tales
donaciones resultarán perfectamente válidas sin todos los legitimarios fallecen antes
que el donante.
20. LAS DONACIONES INOFICIOSAS
La donación inoficiosa, es decir, aquella donación propiamente dicha que supera en exceso
la porción de libre disposición del donante se encuentra regulada en el artículo 1645 del
Código Civil, cuyo texto señala “Si las donaciones exceden la porción disponible de la
76
GRUPO 4
herencia, se suprimen o reducen las de fecha más reciente, o a prorrata, si fueran de la
misma fecha”.
La primera parte del precepto es adecuada, por lo que todas las donaciones deben tenerse en
cuenta para calcular la legítima. En efecto, no sólo las colacionables, sino también las no
colacionables, dado que puede haber habido donaciones a modo de anticipo con dispensa
de colación pero que después, por cualquier circunstancia, excedan del tercio o de la mitad
disponible. Sin embargo, la citada norma presenta un traspié al aludir a “porción disponible
de la herencia”, lo cual es incorrecto por que la herencia y la legítima tiene criterios de
estimación diferentes.
La norma artículo 1645 establece un orden de prelación para efectuar la reducción en cuan-
to pueda haber exceso. Ilustremos la norma en el siguiente ejemplo: un sujeto gana una
importante cantidad de dinero en la lotería y en días consecutivos dona, digamos, hasta un
quinto de la misma a instituciones de caridad. Obviamente no ha donado en exceso de lo
que hubiera podido disponer por testamento. El resto lo invierte en un edificio y en
acciones de bolsa. Pero semanas o meses después las acciones que adquirió tienen una
significativa caída o pierden casi todo su valor. Poco después el hombre fallece. Dado que
el 1629 estatuye que el posible exceso de la donación se determina por el valor al momento
de la muerte del causante, habiendo desmejorado el patrimonio las donaciones pueden ser
excesivas. ¿Pero cuál de ellas en concreto? Ante la interrogante la norma del numeral 1645
nos expresa que todas las donaciones son pasibles de reducción, empezando por la más
reciente, y se irá declarando la ineficacia en la medida que la más próxima a la muerte sea
77
GRUPO 4
insuficiente para cubrir la legítima, y así sucesivamente. En caso de tratarse de donaciones
de la misma fecha, se afectan a prorrata, según expresa la norma, pero dentro de la misma
fecha debe suponerse que la posterior se afecta antes que la de hora más temprana.
En este punto es menester efectuar algunas precisiones:
 El tipo de donación: No todas las donaciones quedan afectas a la reducción. Así, las
donaciones simples por razón de bodas o de escasa liberalidad no se agregan al
acervo imaginario. Por lo demás, en general, se aplica la regla del artículo 837
Código Civil.
 Las Donaciones comunes y donaciones a legitimarios: Las primeras donaciones
cuyo valor se reintegra idealmente a la masa para el pago de la legítima incompleta
son las donaciones que en orden de fecha más moderna a más antigua se hayan
efectuado a donatarios no legitimarios. Esto ha de ser así porque en el caso de los
legitimarios las donaciones se imputan en principio a cuenta de su legítima (salvo
que se agreguen a la cuota de legado). Por lo tanto, además del criterio de fechas,
debe aplicarse el criterio de la especial situación del donatario. De modo que
primero se reducen las donaciones a extraños empezando por la más reciente; luego
las donaciones a legitimarios sin dispensa de colación y luego aquellas con dispensa
de colación.
 El cambio de orden de las donaciones: El donante puede establecer que una
determinada donación que en ese momento sería la más reciente en orden de
prelación, pase a un orden distinto. Por nuestra parte, consideramos que la

78
GRUPO 4
modificación al orden legal que fija el 1645 sólo puede hacerse en el acto de
donación, no por testamento, pues un acto unilateral como es éste no debe afectar
actos bilaterales, como son las donaciones.
 El caso del donatario insolvente: Surge la inquietud, más aun en estos tiempos, de la
situación del donatario que deviene en insolvente y que, por consiguiente, no puede
reintegrar nada a la masa. La situación se complica cuando la última donación y
más trascendente se efectuó aun donatario en la actualidad insolvente. En este caso,
somos del parecer que la mencionada donación no se considera, procediéndose a
afectar las donaciones de fecha anterior.
Los titulares de la acción de reducción o supresión de la donación excesiva sólo son los
legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su legítima. Sin embargo, no
se ve objeción fundamental para que por subrogación, de conformidad con el artículo 1219,
inciso 4 del Código Civil, lo haga el acreedor del legitimario.
La acción de reducción o supresión de la donación excesiva sólo podrá interponerse tras la
apertura de la sucesión del donante, en vista a que recién se sabrá si resultaron excesivas los
actos de disposición del donante, y por cuanto recién ahí se contará con los titulares para
accionar: los legitimarios.
Finalmente, y en torno al plazo para ejercitar la acción de reducción, el ordenamiento
jurídico omite regular lo concerniente al plazo, a su naturaleza, y desde cuándo se cuenta.
79
GRUPO 4
 Respecto a la naturaleza del plazo: ¿el plazo de la acción de ineficacia del exceso es
de prescripción o de caducidad? Por nuestra parte, somos del parecer que la norma
es de prescripción, dado que la caducidad tiene que estar prevista expresamente en
norma legal.
 Respecto de la duración del plazo, consideramos que debe ser el general de diez
años correspondiente a la acción personal contemplada en el artículo 2001 inciso 1
del Código Civil. La presente afirmación se deriva de la no regulación de un plazo
especial, ni remisión a otra norma. Empero, consideramos excesivo el plazo de 10
años, razón por la cual consideramos que debería reducirse.
 Respecto del cómputo del plazo, si bien el Código Civil guarda silencio, lo lógico es
que el momento inicial sea el de la apertura de la sucesión, por ser la muerte del
causante el instante a partir del cual surge el derecho del legitimario y ser el instante
al cual se remite el cálculo de la legítima.37
21. LÍMITES DE LA PORCIÓN DISPONIBLE
La porción que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos. Tratándose de
descendientes o conyugues, la legítima que les corresponde está constituida por las dos
terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre
37
BORDA, Guillermo A.- “Tratado de Derecho Civil – Sucesiones” Segunda Parte – Sexta
Edición Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987.
80
GRUPO 4
disposición (artículo 725). Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga como
legitima la mitad de los bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición.
Debe entenderse la cuota como parte de la totalidad de la herencia y no de cada uno de los
bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe recibir en
atención al valor que le corresponde, teniendo el testador el derecho a asignar los bienes a
herencia cuando hay un descendiente o cuando son varios38. Es, pues, colectiva. Así, hemos
seguido el modelo del código español, que a su vez se inspiró en el italiano y el portugués.
En otro sentido, el código civil francés norma la legítima de manera variable entre la misma
clase de herederos. En efecto, su artículo 913 dispone que “los actos de libertad, bien por
actos entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder de a mitad de los bienes del
disponente si deja a su muerte un hijo legítimo, del tercio si deja dos y del cuarto si deja
tres o más”. Solamente la persona que no tiene descendientes; ascendientes ni conyugue
tiene libre disposición de la totalidad de sus bienes (artículo 727).
Las dos clases de herederos
Si el fallecido ha otorgado testamento, hay dos tipos de herederos:
38 LANATTA GUILHEM, Rómulo.- “Derecho de Sucesiones” Tomo II Lima – Editorial Desarrollo 1985.
81
GRUPO 4
1. Los herederos voluntarios: aparecen como tales en el testamento y heredan del
fallecido los bienes que componen la herencia. Si estos herederos voluntarios fallecen
antes que el testador, no transmiten a sus descendientes ningún tipo de derecho sobre
la herencia.
2. Los herederos forzosos: la ley les reconoce su derecho a heredar, al menos, un tercio
del patrimonio del difunto, llamado legítima. El heredero forzoso a quien el testador le
ha dejado menos de la legítima que le corresponde puede solicitar el complemento de
la misma.
Según el artículo 763 del Código Civil, quien no tiene herederos forzosos (como por
ejemplo, una persona soltera y sin parientes cercanos) puede disponer por testamento de
todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquier persona que tenga capacidad para
heredarlos. Así, cuando no hay herederos forzosos, los voluntarios pueden disponer de la
totalidad de la herencia.
22. LA DEFENSA DE LA PORCION DISPONIBLE
“… La otra parte de la herencia (además de la legítima), vale decir, la que no está afectada
a los herederos legitimarios, es la denominada de libre disposición, por cuanto no está
sujeta a limitación alguna. Esta parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien
quiera: de un extraño, un amigo, un familiar o uno de sus ascendientes, sin que por ello
disminuya la parte que a éste último le corresponde de la legítima. Es más, puede hacerlo
82
GRUPO 4
para que tenga efectos intervalos, mediante el contrato de donación, o mortis causa,
mediante testamento"39.
“Tanto la legítima como la porción disponible se determinan (...) de acuerdo al patrimonio
del causante existente al momento de su fallecimiento...”40.
AI respecto, Valencia Zea refiere que “al lado del patrimonio de forzosa disposición que
debe distribuirse en las asignaciones forzosas y que se conoce con el nombre de reserva
legal (legítima), queda el patrimonio de libre disposición. Como Io indica la expresión, de
este patrimonio puede hacer el causante lo que quiera. Este patrimonio, junto con el de
forzosa disposición, necesariamente integra todo el patrimonio herencia dejado por el
causante; y la cuantía de ambos se determina en el momento de la apertura de la
sucesión"41.
Según el artículo 725 del Código Civil, el que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge,
puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.
“Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos y otro, la legítima
asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Consiguientemente, (...) lo
máximo que el causante puede dejar q terceros (por donación o por legado) es de un tercio
39
FERRERO, 2005: 476
40
FERRERO, 2005: 417
41
VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI:336
83
GRUPO 4
de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o
ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados42.
“… Cuando no sea afectada la legítima - por ejemplo cuando las legítimas han quedado
cubiertas con donaciones - el testador puede disponer como le plazca, aunque con ello
exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar".
23.HEREDEROS LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGÍTIMA
Los legitimarios o mal llamados “herederos forzosos” se encuentran regulados en el
artículo 724 del Código Civil, cuyo texto señala “Son herederos forzosos los hijos y los
demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.”
La norma de la referencia se limita a indicar quiénes son los familiares que llama
“herederos forzosos”, pero que con más propiedad deberían denominarse simplemente
“legitimarios”; ello porque, como se ha visto, no siempre reciben su legitima a título de
herederos, es decir, no siempre acceden a las posiciones jurídicas de sucesores universales
por designación testada o intestada por declaración judicial, pues pueden obtener su cuota
legitimaría por título diferente al de heredero.43
42
LOHMANN LUCA DE TENA, 1996, Tomo II: 496
43CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.- “Derecho Familiar peruano” Editorial Librería Studium. Tomo II.
84
GRUPO 4
Veamos, pues, a continuación aquellos familiares a quienes la ley les otorga la condición de
“herederos forzosos”, o mejor dicho, legitimarios:
23.1. Los Hijos Y Otros Descendientes
Las primeras líneas del artículo 724 prescriben que son legitimarios los hijos y los
descendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos,
tataranietos, nocheznos, etc.).
En lo concerniente a la naturaleza del vinculo no existe distinción entre hijo (o
descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidad por reconocimiento
voluntaria o por declaración judicial-. Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos,
respetando, por cierto, los troncos de la representación sucesoria de manera que las estirpes
legitimarías equivalentes guarden la misma proporción44. Esto quiere decir que también,
por ejemplo, los hijos adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios
respecto de éste.
La norma excluye de la legítima a los hijos u otros descendientes del cónyuge que a su vez
no lo sean del causante. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco suceden del causante a
título de representación.
44VALENCIA ZEA, Arturo.- “Derecho Civil, Derecho de Sucesiones”. Editorial Themis. Séptima Edición.
85
GRUPO 4
Asimismo, tampoco tiene la calidad de legitimario el denominado “hijo alimentista”,
porque al no concederle la ley vinculo familiar con el causante, no hereda de él.
23.2. Los Padres Y Demás Ascendientes
Son legitimarios los padres y los demás ascendientes del causante, cualquiera que fuera su
orden de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.).
En la línea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con respecto a la línea descendente.
Esta disimilitud se da por cuanto si bien el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, en
la línea ascendiente no ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto, el artículo 398 del
Código Civil establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que
lo hace derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de él posesión constante de
estado o que éste consienta en el reconocimiento. El maestro CORNEJO CHÁVEZ, señala
que esta disposición tiene por objeto evitar tardío reconocimiento interesado, pero siendo
loable el propósito igual se burla si el reconocimiento se hace cuando el reconocido es
menor de edad. En caso de declaración judicial de filiación; el artículo 412 sanciona con la
exclusión sucesoria, sin importar la edad del hijo.
Por lo expuesto, creemos que más efectiva sería la norma si regulara ambas situaciones, es
decir, que el reconocimiento de menores o mayores de edad no producirán ninguna derecho
sucesorio a favor de aquellos que efectúen el reconocimiento.
86
GRUPO 4
23.3. El Cónyuge
El cónyuge es también calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con
tratamiento especial que le dispensan los artículos 731 y 732.
El artículo 724 establece que el cónyuge es un legitimario más, al margen de los artículos
731 y 732. Empero, es de advertirse que la citada norma hace referencia sólo a cónyuge,
mas no a concubino. Esto último, por cuanto el concubinato no confiere derechos
sucesorios, aunque eventualmente (artículo 326 C.C.) pueda originar una sociedad de
bienes.
Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre la posible
aplicación de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.
En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o no extenderse
a la legítima las previsiones de los artículos 826 y 827 del Código Civil, ambos sobre
derechos de los cónyuges en caso de sucesión intestada.
 El artículo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contraído matrimonio
con cónyuge aquejado de enfermedad que le hubiera causado la muerte dentro de
los treinta siguientes al matrimonio, salvo que éste se hubiera celebrado para
regularizar una situación de hecho. La justificación del artículo es más o menos
evidente: evitar matrimonios interesados. Pues bien, recordando que el 826 está en
sucesión intestada y “pie el 724 estatuye al cónyuge como heredero forzoso sin
contener limitación alguna sobre el momento de celebración del matrimonio, se

87
GRUPO 4
plantea el siguiente caso: ¿habrá afectación de legitima conyugal si el enfermo hace
testamento y en él omite por completo al reciente cónyuge y no le reconoce nada?
La respuesta es que la ley ya ha tomado una opción: el artículo 729 establece que las
disposiciones sobre sucesión intestada regulan lo concerniente a concurrencia,
participación y exclusión de la legítima. Todo parece indicar, pues, que el cónyuge
que no tiene derecho a suceder en ausencia de testamento, tampoco tiene derecho a
legítima45.
 El artículo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado por persona que
estaba impedido de contraerlo, no afecta los derechos sucesorios del cónyuge que lo
contrajo de buena fe, salvo que sobreviva el primer cónyuge. En este caso debe
aplicarse la regla siguiente: tiene derecho a legítima el cónyuge de buena fe, a
menos que al causante le sobreviva otro cónyuge anterior al de buena fe, en cuyo
caso es legitimario el primer cónyuge, y no el segundo de buena fe. La norma
guarda coherencia con la subsistencia válida del primer matrimonio del que
sobrevive uno de los cónyuges e invalidez del segundo, entendiéndose, pues, que el
segundo cónyuge, en realidad, nunca lo ha sido. Pero siendo coherente, cosa que no
se duda, puede haber algo de injusticia para el segundo cónyuge de buena fe.
45
HINOSTROZA MINGUÉZ, Alberto.- “Derecho de Familia”. Editorial San Marcos.
88
GRUPO 4
Respecto de él, que de buena fe creía estar válidamente casado, la ley ha debido
pensar en alguna protección.46
En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el artículo 343 del
Código Civil que sanciona con pérdida de derechos hereditarios al cónyuge separado por
culpa suya, y el artículo 353 que priva de derechos hereditarios entre sí a los cónyuges
divorciados.
23.4. Hijos Alimentistas
Lo señalado en el artículo 728º es una previsión por objetivo cautelar el cumplimiento de
las pensiones alimentarias a que está obligado el testador, cuando este hubiese dejado hijos
alimentistas en cuya situación la pensión que toca a estos se regulara por los artículos 415º,
417º, 472º,480º y 481º. Este hijo alimentista, que erróneamente se le llama hijo por no tener
claramente algún vínculo con el causante al existir una incertidumbre en la filiación47; es
aquel que no ha sido reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de
paternidad, careciendo de titulo para heredar. No obstante la ley lo faculta para que reclame
una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la
época de la concepción.48
46VALENCIA ZEA, Arturo.- “Derecho Civil, Derecho de Sucesiones”. Editorial Themis. Séptima Edición.
47 FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Lima. PUCP, Fondo
Editorial.2013
48
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Lima: Grijley.2002.
89
GRUPO 4
La solicitud puede proceder hasta que el alimentista tenga 18 años e inclusive después si no
puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental (artículo 415). Este
derecho no se extingue con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del articulo728
citado, que lo legisla en relación a la sucesión.
La pensión alimenticia se refiere al sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según
la situación y sus posibilidades de la familia. No obstante, debe distinguirse cuando el
alimentista es menor de edad de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en
aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente
comprobadas. En efecto, en el primer caso, comprende también su educación, instrucción
y capacitación para el trabajo (artículo 472º).en el segundo caso, puede exigir únicamente
lo estrictamente necesario para subsistir si la causa que ha reducido a ese estado fuese su
propia inmoralidad. 49 Claro está que puede cubrir todas estas necesidades sin trasgredir la
parte que les corresponde a los hijos alimentistas.
La acción es personal y se ejercita por medio de representante legal del alimentista contra el
presunto padre o sus herederos (artículo 417º)
Se le reconoce así al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero no como heredero
forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción
disponible; sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio
49
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Lima: Grijley.2002
90
GRUPO 4
del causante: en este sentido el código actual ha corregido el error del anterior al referirse
genéricamente a la porción disponible. El código de 1936 remitía la norma al tercio y a la
mitad, extendiéndose su aplicación a la totalidad, cuando era el caso por interpretación.50
El código señala que el alimentista no puede recibir más de lo que le habría correspondido
como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado como hijo (artículo
417), y por ello su cuota hereditaria no debe exceder de la cuota de los herederos forzosos,
claro está sin exceder la libre disposición. En la sucesión intestada su cuota podría ser
mayor como hijo alimentista, pero esta igual que en la testamentaria no puede exceder al
derecho de los legitimarios.
Para el cálculo de la cuota alimentaria es necesario repartirla herencia idealmente,
incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o como si
tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que les correspondería será el
máximo con que podrán afectar como cargo a la herencia, siempre que esté dentro de la
porción disponible. Si la exceden, el cargo será hasta el límite de ésta. Si es menor, será
hasta el límite de la porción que le corresponderla si tuviese la condición jurídica de hijo,
idealmente calculada.51
50
51
91
GRUPO 4
Haciendo referencia a los ejemplos del Doctor FERNANDEZ ARCE, la cuota que le
corresponderá al hijo alimentista, ejemplos:
Cuando el hijo alimentista pretenda cobrar su deuda alimentaria, en una sucesión
testamentaria con patrimonio de 180 soles, en la que hay tres herederos forzosos instituidos,
éste recibirá como máximo 30 soles, debido a que la base del cálculo será sobre el valor de
la legítima, ya que el resto es de libre disposición del causante.
En cambio, si la sucesión hubiese sido intestada, la base del cálculo será toda la masa
hereditaria liquida, por tanto el hijo alimentista recibirá como máximo 45 soles.
En la sucesión testamentaria:
Herencia
(180)
Legitima Libre disposición
(120) (60)
60- Se reintegra
HF(3 HF(3 HF(3 HF(3 a la legítima
30
O) O) O) O)
30
Legitima
(150)
HF(5 HF(5 HF(5
0) 0) 0)
En la sucesión intestada:
Herencia
(180)
HF HF HF HF
(45) (45) (45) (45)
92
GRUPO 4
Como notamos en todo caso al hijo alimentista le convendría suceder por sucesión
intestada ya que su cuota es mayor.
Ferrero señala al respecto lo siguiente:
Se le reconoce (...) al hijo alimentista sobre la herencia, pero no como heredero forzoso. Su
derecho no está amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción disponible;
sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante
(…).
(...) El alimentista no puede recibir más de lo que le habría correspondido como heredero si
hubiese sido reconocido o judicialmente declarado como hijo (...). En verdad, no se afecta
toda la porción de libre disposición, sino sólo la parte que sea necesario emplear a favor de
los hijos alimentistas (...). Al momento del fallecimiento del causante hay un solo hecho
cierto, conocido: la porción hereditaria que le corresponde a cada heredero. Es necesario
repartirla herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen
reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La
parte que les correspondería será el máximo con que podrán afectar como cargo a la
herencia, siempre que esté dentro de la porción disponible. Si la exceden, el cargo será
93
GRUPO 4
hasta el límite de ésta. Si es menor, será hasta el límite de la porción que le corresponderla
si tuviese la condición jurídica de hijo, idealmente calculada..."52 .
Lohmann Luca de Tena precisa que:
"La pensión no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta en el esquema
sucesor al. No es derecho sucesorio tanto porque el derecho a la pensión precede al
fallecimiento del causante, como porque la pensión, aunque afecte el patrimonio
hereditario, no recae sobre dicho patrimonio. (...) Al alimentista no se le transmiten (salvo
disposición expresa del testador) ni posiciones universales ni singulares sobre el caudal
relicto.
La pensión viene a ser, por un lado, una restricción a la posibilidad dispositiva del testador
similar a la que existe respecto de la legítima pero que no se equipara a ésta. De otro lado,
es deuda del causante -aunque deuda calificada y de alguna manera preferente- que debe
incluirse dentro de las previstas en el artículo 871 del C.C. cuando la pensión haya sido
judicialmente ordenada antes del fallecimiento del presunto padre, y una deuda que se
impone a los herederos cuando la pensión les sea demandada a ellos...”.53
La legítima supone la coexistencia paralela de otra cuota, pero de libre disposición respecto
de la cual el testador tiene libertad para disponer sin que nada se lo impida. Con esa cuota
52
FERRERO, 2005: 430
53
LOHMANN LUCA DE TENA, 1996, Tomo II: 500- 501
94
GRUPO 4
tangible el testador puede instituir legados bien a favor de sus herederos o de terceras
personas. La cuota de libre disposición sólo puede resultar afectada por una restricción
legal establecida en el Art. 728 del Código Civil y se da cuando el testador estuviese
obligado al pago de una pensión de alimentación conforme al Art. 415 del Código Civil.
Esta restricción legal constituye una deuda que obliga a los herederos del causante a su
pago, como lo establece el Art. 874.
Los hijos alimentistas son los extramatrimoniales que el progenitor no ha reconocido
voluntariamente ni han obtenido sentencia favorable que declare la filiación. Sólo llegó a
comprobarse que el presento padre mantuvo relaciones sexuales con la madre durante la
época de la concepción. Existe pues una incertidumbre en la filiación.
El hijo alimentista, en tanto no medie el reconocimiento voluntario del progenitor o la
declaración judicial sobre la paternidad, solo tendrá derecho a exigir de los herederos del
presunto padre, la entrega periódica de una pensión alimenticia, lo cual provendrá no de la
legítima, sino de la cuota de libre disposición y nunca será mayor que la cantidad de lo que
pudo haberle correspondido como herencia, de haber sido instituido heredero.
El derecho alimentario se mantendrá hasta la edad de 18 años pudiendo continuar mas allá
de esta edad, por excepción si estuviera incapacitado moral o físicamente para poder
subvenir a la satisfacción de sus propias necesidades.
95
GRUPO 4
En el caso de una sucesión testamentaria, nunca podría corresponderle al hijo alimentista
más de lo que le tocaría a un heredero legitimario, articulo 417 del Código Civil, porque la
legítima es la base de la distribución entre los herederos forzosos (hijos).
En cambio cuando se trata de alimentistas en una sucesión intestada de acuerdo con el
artículo 417 del Código Civil, éstos no podrían llegar a tener por alimentos más allá de la
cuota hereditaria del hijo heredero sobre la base de toda la herencia, por ejemplo:
Cuando el hijo alimentista pretenda cobrar su deuda alimentaria, en una sucesión
testamentaria con patrimonio de 180 soles, en la que hay tres herederos forzosos instituidos,
éste recibirá como máximo 30 soles, debido a que la base del cálculo será sobre el valor de
la legítima, ya que el resto es de libre disposición del causante.
En cambio, si la sucesión hubiese sido intestada, la base del cálculo será toda la masa
hereditaria liquida, por tanto el hijo alimentista recibirá como máximo 45 soles.
96
GRUPO 4
CONCLUSIONES
 La legítima y la porción disponible es una parte de los bienes que está reservada a
ciertos herederos, que son los necesarios. Es la porción denominada legítima se trata
de una parte de la herencia independiente de la voluntad del de cujus pues su
transmisión debe entenderse con los herederos forzosos. Es intangible, inviolable.
 Que la legítima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del
causante una porción intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la
herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposición testamentaria.
 Que cuando no existen ni descendientes ni ascendientes, el causante puede disponer
libremente de la totalidad de su patrimonio. En estos casos, simplemente no existe
legitima, razón por la cual el testador puede disponer de todos sus bienes libremente
a título de legado o de herencia, designando como herederos o legatarios a quien
desee, pues los parientes que no tienen la categoría de herederos forzosos no tienen
derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de
todo en favor de terceros no familiares, o sólo en favor de algunos familiares y no
de otros.
 Que la legítima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del
causante una porción intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la
herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposición testamentaria.
 Que el legislador de 1984 impone la obligación al testador de respetar la legítima
cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la existencia de la
97
GRUPO 4
norma puede conllevar la observancia de la misma, pues puede producirse la
disposición de un porcentaje de aquel de libre disposición, afectándose la legítima
de los legitimarios. En este contexto, surge como obvia la respuesta del
ordenamiento jurídico de reprimir tales actos de disposición, existiendo dos
mecanismos: a) la acción de caducidad testamentaria por preterición; y, b) la acción
de reducción por donación inoficiosa.
 Que la donación inoficiosa es aquella donación propiamente dicha que supera en
exceso la porción de libre disposición del donante, dando derecho al legitimario a
interponer la acción de reducción pretendiendo la declaración de ineficacia de aquel
exceso de disposición.
 Que la Institución de los legatarios sólo heredan en forma particular, esto es no
heredan sobre la totalidad de los bienes, y lo hacen únicamente sobre lo que
corresponde a la porción disponible, pudiéndose establecer en ellos condiciones,
siempre y cuando estas no vulneren el orden público y las buenas costumbres, a
diferencia de los primeros que no están sujetos a modalidades, y si el testador
señalara alguna se tendrán como si no se hubiera señalado nada en absoluto.
 Que cuando no existen ni descendientes ni ascendientes, el causante puede disponer
libremente de la totalidad de su patrimonio. En estos casos, simplemente no existe
legitima, razón por la cual el testador puede disponer de todos sus bienes libremente
a titulo de legado o de herencia, designando como herederos o legatarios a quien
desee, pues los parientes que no tienen la categoría de herederos forzosos no tienen
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GRUPO 4
derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de
todo en favor de terceros no familiares, o sólo en favor de algunos familiares y no
de otros.
 Que la donación inoficiosa es aquella donación propiamente dicha que supera en
exceso la porción de libre disposición del donante, dando derecho al legitimario a
interponer la acción de reducción pretendiendo la declaración de ineficacia de aquel
exceso de disposición.
 Que la Institución de Herederos y Legatarios no es igual, en el caso de los primeros
en cuanto sean éstos forzosos, se instituyen en herencia de todos los bienes, por ello
se dice que estos heredan a título universal, sobre la totalidad de los bienes, sin
embargo los legatarios sólo heredan en forma particular, esto es no heredan sobre la
totalidad de los bienes, y lo hacen únicamente sobre lo que corresponde a la porción
disponible, pudiéndose establecer en ellos condiciones, siempre y cuando estas no
vulneren el orden público y las buenas costumbres, a diferencia de los primeros que
no están sujetos a modalidades, y si el testador señalara alguna se tendrán como si
no se hubiera señalado nada en absoluto.
 Que nuestra legislación ha considerado en forma más favorable a los herederos
forzosos por ser estos los continuadores del patrimonio familiar, y que si éste no se
estableciera se perdería con la institución favorable de legatarios que bien pueden
ser personas ajenas a la familia, y que no deberían tener parte del patrimonio
familiar, puesto que el cariño y la confianza es diferente en ambos casos desde el
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GRUPO 4
punto de vista de los herederos, pero quizás no desde el punto de vista del testador.
 Que los herederos forzosos no son los únicos que existen, pero si los únicos que van
a heredar con cargo a la legítima, puesto que si bien existen herederos voluntarios
que pueden concurrir con los herederos forzosos, ellos heredarán con cargo a la
porción disponible, reduciendo de este modo la última, y perjudicando de algún
modo a los legatarios, que son aquellos quienes reciben la parte de libre
disponibilidad si el testador así lo señalo en testamento.
100
GRUPO 4
BIBLIOGRAFIA
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Bosch, 1975, Tomo II.
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 REVORA, 1952,Tomo I:66-67

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 VALENCIA ZEA, Arturo.- “Derecho Civil, Derecho de Sucesiones”. Editorial
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 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.- “Hacia un Filiación Biológica “.- En Revista
Jurídica del Perú. Año XLVII N° 11. Editora Normas Legales. Abril – Junio 1997.
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102

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LA LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE

1.1. Antecedentes Generales ....................................................................................... 8

1.2. Antecedentes Peruanos. ...................................................................................... 11

2. LA LEGÍTIMA Y LA PORCION DISPONIBLE .................................................... 15

2.1. Legitima ............................................................................................................. 15

2.2. Porción Disponible ............................................................................................. 17

3. NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGÍTIMA. ................................................... 19

4. CARACTERISTICAS DE LA LEGÍTIMA. ............................................................. 20

5. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACION DE LA LEGÍTIMA. ...................... 21

6. SISTEMA DE LAS LEGÍTIMAS ............................................................................ 23

6.1. Sistema De La Reserva Total De La Herencia. .................................................. 23

6.2. Sistema De Legitima Con Reserva Parcial De La Herencia. ............................. 23

7. INSTITUCION DE HEREDEROS ........................................................................... 24

8. SITUACION DEL CONCUBINO ............................................................................ 27

8.1. Fundamento: ....................................................................................................... 32

8.2. Procedencia para el reconocimiento de derechos sucesorios ............................. 32

8.3. Reconocimiento de derechos sucesorios ............................................................ 34

9. CALCULO DE LA LEGÍTIMA ............................................................................... 38

10. LEGITIMA Y CARGAS ....................................................................................... 39

10.1. Cargas establecidas en el Código Civil .......................................................... 39

11. LIMITES DE LA LEGÍTIMA ............................................................................... 42

12. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA ............................................................. 44

13. LA DEFENSA DE LA LEGÍTIMA ...................................................................... 52

13.1. La Acción De Preterición ............................................................................... 52

13.2. La Acción De Reducción ................................................................................ 53

14. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PORCIÓN DISPONIBLE .......................... 56

15. CARACTERISTICAS DE LA PORCIÓN DISPONIBLE ................................... 56

16. EL TERCIO Y LA MITAD DE LA PORCION LIBRE ....................................... 60

17. INSTITUCIÓN DE LEGATARIOS Y SU SISTEMA .......................................... 63

18. EXCLUSIÓN DEL LEGATARIO INDIGNO ...................................................... 72

19. SUSTITUCIÓN Y AUSENCIA DE LOS LEGATARIOS ................................... 73

19.1. Sustitución de los Legatarios de la Libre Disposición ................................... 73

19.2. Ausencia de los Legatarios de la Libre Disposición Total ............................. 75

20. LAS DONACIONES INOFICIOSAS ................................................................... 76

21. LÍMITES DE LA PORCIÓN DISPONIBLE ....................................................... 80

22. LA DEFENSA DE LA PORCION DISPONIBLE ................................................ 82

23. HEREDEROS LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGÍTIMA ............... 84

23.1. Los Hijos Y Otros Descendientes ................................................................... 85

23.2. Los Padres Y Demás Ascendientes ................................................................ 86

23.3. El Cónyuge ..................................................................................................... 87

23.4. Hijos Alimentistas .......................................................................................... 89

El maestro peruano LANATTA GUILHEM 1 , señala que “(…) la legítima es la parte

La institución de la legítima responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma parte de

La legítima, no obstante su trascendencia en el ámbito jurídico, no es un tema de fácil

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LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE

1.1. Antecedentes Generales

Una clara descripción de la cual se encuentra en las institutas de Justiniano en que se

fuentes. La primera proviene del derecho visigodo, representado en la antigua

Es posible distinguir dentro del patrimonio hereditario dos porciones:

 Una de libre disposición de la cual el testador puede disponer en favor de quien

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Así es toda persona tiene la facultad de disponer de su patrimonio en cambio a título

Le legitima está reservada en propiedad al os herederos forzosos excepcionalmente en

La legítima se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar, en la

1.2. Antecedentes Peruanos.

bien y honestamente; sucedería en la cuarta parte de la herencia, aun cuando el

posteriormente en un grado de mayor desarrollo y por elemental es principios de

Legítima como pars hereditates, en el derecho germano; Por el contrario, el derecho

2. LA LEGÍTIMA Y LA PORCION DISPONIBLE

El maestro peruano LANATTA GUILHEM 6 , señala que “(…) la legítima es la parte

La otra manera de definir la legítima es referirse a ella indirectamente, como ocurre en el