La defensa de la Posesión y la Tenencia en el Código Civil y Comercial de la Nación

Marina Mariani de Vidal [1]

I. Nociones previas [arriba] -

La defensa de la posesión y la tenencia[2] se concreta a través de las denominadas

“acciones posesorias”[3].

Ellas están reguladas en el Libro Cuarto, Título XIII. En su Capítulo 1 se trata las
“Defensas de la posesión y la tenencia” (arts. 2238 al 2246); el Capítulo 2 aborda las
“Defensas del derecho real” (arts. 2247 al 2268) y en el Capítulo 3 se dispone sobre las
“Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales” (arts. 2269 al 2276).

La posesión y la tenencia son algunas de las relaciones que pueden existir entre una persona
y una cosa. El Código Civil y Comercial de la Nación (en delante CCCN) las engloba bajo
el rótulo común de “relaciones de poder” (art. 1908)[4]. Un supuesto particular lo
constituyen las universalidades de hecho (arts. 1927, 2241, 2245, 2252).

Las relaciones de poder recaen sobre cosas (arts. 1908, 1909 y 1910 CCCN), que
constituyen su objeto. Las cosas son los bienes materiales u objetos materiales[5], cuyas
disposiciones se establece que son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16 CCCN)[6].

Las relaciones de poder se mueven, pues, dentro del campo de los derechos patrimoniales
(arts. 15 y 16 CCCN)[7].

II. Relaciones entre persona y cosa que importan a nuestro tema [arriba] -
Las relaciones entre persona y cosa son de variada índole, no todas con igual proyección en
el campo jurídico[8].

Para ubicar a las diferentes relaciones puede dibujarse una escalera que, partiendo del
escalón inferior (yuxtaposición local) permite arribar al escalón superior, en el que están
ubicados los derechos reales, pasando por la categoría) de los llamados “servidores de la
posesión”, la categoría de la tenencia y categoría de la posesión. Daremos un concepto
sucinto de cada una.

Yuxtaposición local (primer escalón): es la que se traduce en un mero contacto físico con la
cosa, sin voluntad jurídicamente computable (art. 1922, primer párrafo).[9]

Carece de efectos jurídicos y de mayor significación para nuestros temas.

“Servidores de la posesión (lato sensu)” (segundo escalón): son aquéllas relaciones con la
cosa que reposan en vínculos de hospedaje[10], hospitalidad[11] o dependencia[12].

Todas estas relaciones, si bien voluntarias, no son autónomas pues derivan del vínculo
principal sobre el que reposan. El CCCN las abraza con el nombre de “servidores de la
posesión”[13], presumiendo su existencia en caso de mediar dichas relaciones (art. 1911).

El CCCN sólo las contempla para otorgarles la defensa extrajudicial del art. 2240.

Tenencia (tercer escalón): hay relación física con la cosa, hay voluntad jurídicamente
relevante, hay relación autónoma. Pero el tenedor, respecto de esa relación física con la
cosa (corpus), reconoce un señorío superior en otra persona (que es el poseedor, a quien
“representa” desde el punto de vista de la relación con la cosa): art. 1910[14].

Posesión (cuarto escalón): existe relación física con la cosa, hay voluntad jurídicamente
relevante, hay relación autónoma. Pero, además, el poseedor no reconoce un señorío
superior a él mismo respecto de esa relación física y se comporta como si fuera titular de un
derecho real sobre ella[15], lo sea o no; y en este último caso, aun cuando sepa
perfectamente que no lo es[16].

Derecho real (último escalón; escalón superior): el CCCN lo define como “el poder
jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma
y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia y las demás previstas
en este Código” (art. 1882).[17]

II.1. Relaciones de poder. Objeto.

Bajo esta denominación el CCCN comprende a la posesión y a la tenencia (art. 1908)[18],

por ser las que interesan a la teoría posesoria.

La posesión y la tenencia recaen sobre cosas, que - como dijimos- constituyen su objeto
(arts. 1909, 1910, 1912, 1922, 1923,1924, 1926, 1928, 1931, 1932, 1936, 1938, 1939,
1940).

II.1.1. Supuesto de las universalidades de hecho.

El CCCN admite que la posesión y la tenencia puedan recaer sobre universalidades de

hecho (art. 1927); y también se ocupa, al regular las defensas -tanto las posesorias como las
del derecho real-, de las acciones respecto de universalidades de hecho (arts. 2241, 2242,
2245, 2252).

La universalidad de hecho es un conjunto de cosas distintas y separadas, tratadas como una

unidad “por la intención del propietario”[19] y que la ley considera asimismo unitariamente
en casos determinados. Así un rebaño, un enjambre de abejas, una colección filatélica, una
piara, una biblioteca.
En ese sentido, el art. 1927 CCCN establece que “la relación de poder sobre una cosa
compuesta de muchos cuerpos distintos y separados pero unidos bajo un mismo nombre,
como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa. Lo
cual va a tener proyección relativamente a las acciones, según se verá.

II.2. Clasificación de las relaciones de poder.

El CCCN conserva la clasificación del Código de Vélez y distingue entre la relación de

poder legítima, la ilegítima, la de buena fe, la de mala fe y la de mala fe viciosa.

Estas clasificaciones carecen de relevancia en punto a las defensas, pues ellas pueden ser
intentadas aun por el poseedor o tenedor vicioso (arts. 2241 y 2242).

II.3. Presunciones legales.

El Código consagra diversas presunciones, enderezadas fundamentalmente a facilitar la

prueba en materia de relaciones de poder.

Interesan para las defensas las siguientes:

Art. 1911: presunción de poseedor o servidor de la posesión.

Arts. 1903 y 1914: presunción de fecha y extensión si la relación reposa sobre un título.

Art. 1915: inmutabilidad de la causa. Como principio[20], nadie puede cambiar por sí
mismo ni por el transcurso del tiempo la especie de su relación de poder, con lo que, tal
como ella se adquirió, continúa: si alguien inició su relación de poder como poseedor (a
título de dueño, de usufructuario, etc.) continúa en ese carácter mientras no se pruebe que
se convirtió en tenedor o en poseedor de otra especie. Y quien comenzó su relación como
tenedor persiste en esa calidad hasta que se acredite que se transformó en poseedor.

Es lo que se denomina “inmutabilidad de la causa” de la relación de poder, causa que puede

cambiar, cuando se consuma una interversión de título (bilateral o unilateral).

Art. 1917: “posee porque posee”. El sujeto de la relación de poder no tiene la obligación de
producir un título que sustente su relación (“posee porque posee”, “tiene porque tiene”).
Salvo que deba exhibirlo como obligación inherente a su posesión.

Así, el art. 2270 dispone que en las acciones posesorias será inútil la prueba del derecho
real, pero el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza,
extensión y eficacia de la posesión.

Art. 1928. Actos posesorios: hacen presumir la posesión.

Art. 1930. Presunción de continuidad.

III. Conceptos generales sobre las defensas [arriba] -

Aunque no aparece mencionado en forma expresa en los arts. 1932 al 1940,

tradicionalmente se ha reconocido que uno de los efectos jurídicos de la posesión -y
también de la tenencia- es la posibilidad de defender su relación de poder con el objeto
sobre el que recae[21].

Y tan fuerte es esta posibilidad, que la puede hacer valer frente al mismísimo titular del
derecho. Afirmación que, aunque parece intolerable, no puede sorprendernos. Ello así a
poco que se repare en que estos remedios persiguen el propósito de evitar la justicia por
mano propia o justicia privada y las vías de hecho que éstas aparejan; lo cual resulta
indispensable e inherente a toda comunidad jurídicamente organizada, como es obvio: en
ella el monopolio de la fuerza se ha delegado y le corresponde al Estado. Es un precio que
debe pagarse para conseguir una pacífica convivencia en el seno de la sociedad.

Por eso es que el art. 2239 dice que “(Acción para adquirir la posesión o la tenencia) Un
título válido no da la posesión o la tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder
sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede
tomarla; debe demandarla por las vías legales”.

Y no sólo deberá recurrir a las vías legales para adquirir o recuperar la relación de poder,
sino que tampoco podrá turbarla aunque tenga el mejor de los títulos sobre la cosa.

La defensa de la posesión y la tenencia se ejerce a través de las llamadas por el CCCN

“acciones posesorias” (conf. encabezamiento del Título XIII, Libro Cuarto). Denominación
que hemos juzgado estrecha, en tanto se conceden no sólo a los poseedores sino también a
los tenedores. A lo cual cabe añadir que la defensa extrajudicial consagrada en el art. 2240
pueden asimismo ejercerla los servidores de la posesión.

El CCCN se aparta del método del Código de Vélez[22] y las considera al final del Libro
Cuarto, luego de regular las relaciones de poder en sí mismas y los distintos derechos reales
que admite: el Título XIII del Libro Cuarto se titula “Acciones posesorias y acciones
reales”. El Capítulo 1 de ese Título XIII está dedicado a “Defensas de la posesión y la
tenencia”.

En nuestro derecho la defensa judicial está organizada en el CCCN (como antes lo estaba
en el Código de Vélez) y también en los códigos procesales de las provincias
(ordinariamente bajo la denominación de “interdictos”) -lo que genera algunos problemas,
que luego veremos-. Y, como dije, también se admite la defensa extrajudicial, con carácter
de excepción y dentro de estrechos límites.

Sólo resta decir que el sistema adoptado por el CCCN es más simple que el de Vélez quien,
al valerse de diferentes fuentes -no armónicas entre sí-, engendró una regulación confusa
que dio lugar a no pocos conflictos interpretativos.
En los Fundamentos del Anteproyecto 1921 se lee ““este Anteproyecto pretende simplificar
y esclarecer el sistema del Código de Vélez que dio lugar a múltiples interpretaciones
…afortunadamente en la práctica (las acciones y remedios) se utilizan razonablemente sin
hacer distinción sobre cuál es la acción que se entabla de toda la gama de las ofrecidas. Lo
importante es la respuesta a las lesiones que se sufre: la restitución o la manutención de la
posesión o la tenencia …la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna,
rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación
desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico”.

IV. Reglas aplicables a todas las defensas [arriba] -

IV.1. Fundamento de las defensas

Ya lo hemos dicho: toda comunidad jurídicamente organizada delega en el Estado el

ejercicio de la fuerza, único modo de asegurar una pacífica convivencia y la paz en el seno
de la sociedad. Por ello erradica (salvo casos excepcionalísimos, que por eso mismo son de
interpretación restrictiva)) la violencia privada, la justicia por mano propia y las vías de
hecho ejercidas de propia autoridad.

Consecuentemente -y ese es el fundamento sustancial de aquéllas- toda relación de poder,

aun cuando no esté respaldada por derecho alguno, es protegida contra los ataques que
pueda sufrir por parte de cualquiera, a través de defensas que se le otorga a pesar de que el
atacante sea quien tiene derecho a la cosa o sobre la cosa[23].

Tal el espíritu y finalidad de la ley, lo que deberá tenerse en cuenta a la hora de interpretarla
y aplicarla a los casos concretos (arg. arts. 2 y 3 CCCN).

En tal sentido el art. 2239 CCCN, que antes mencionamos[24], expresa que “Un título
válido no da la posesión o la tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la
cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe
demandarla por las vías legales”.
IV.2. Lesiones que habilitan el ejercicio de las defensas. Desapoderamiento o despojo y
turbación

Surge del art. 2238 que estas lesiones son dos: el desapoderamiento y la turbación.

La primera habilita una acción para recuperar el objeto sobre el que recae la relación de
poder; la segunda, para mantenerla.

Para que se desencadene el derecho de promover las defensas, en función de las lesiones,
son requisitos:

* Actos materiales. En ambos casos se requiere la existencia de actos materiales (físicos)

sobre el objeto [25] -producidos o de inminente producción[26]-, ya sea que afecten todo el
objeto o sólo una parte de él.[27]

La promoción de un juicio de deslinde, o de una acción reivindicatoria, o una intimación

para desalojar un inmueble, o cualquier turbación, no de hecho sino de derecho-judicial o
extrajudicial-, no dan lugar a estas defensas porque no constituyen tales actos materiales.

** Realizados con intención de poseer. Se requiere asimismo que aquellos actos sean
llevados a cabo “con la intención de tomar la posesión”.

Es decir, que quien los realiza persiga hacerse poseedor o tenedor de la cosa, excluyendo al
poseedor o tenedor actual, aun cuando no lo logre. Esa intención se deducirá en cada caso
concreto de acuerdo con la naturaleza de los actos materiales llevados a cabo y sus
consecuencias.

Cabiendo señalar que la realización de esos actos hace presumir la intención de hacerse
poseedor. Por eso es que el art. 2238, párrafo tercero, establece que “la acción es posesoria
si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión (o
la tenencia), aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión (o la tenencia) del
actor” (el resaltado es mío). Con lo cual se evita que arbitrariamente el poseedor
obstaculice el progreso de la defensa.

SI falta la intención de tomar la posesión (o la tenencia) la acción no será juzgada como

posesoria sino como de daños (art. 2238, último párrafo).[28]

*** Contra la voluntad del poseedor o tenedor. Se requiere también que los actos materiales
sean llevados a cabo “contra la voluntad del poseedor”. Quedando descartadas las defensas
si media autorización del poseedor o tenedor para realizarlos.

Los actos de mera facultad o de simple tolerancia descartan la existencia de tal voluntad
contraria.

Actos de mera facultad y actos de simple tolerancia. Aunque no hay coincidencia sobre su
caracterización, los actos de mera facultad [29]serían aquéllos que el propietario puede o no
realizar en lo suyo, pero si no los realiza y de ello resulta un beneficio para otro, tal
situación no podría invocarse para fundar una defensa posesoria en caso de que el
propietario los lleve a cabo[30].

Los actos de simple tolerancia son aquéllos cuyo ejercicio permite voluntariamente el
propietario, con ánimo de favorecer a otro y en aras de la buena vecindad. No habilitará el
ejercicio de una defensa posesoria en caso de que se impida su realización, a pesar de que
los referidos actos hubieran sido tolerados durante largo tiempo.[31]

Es claro que serán las circunstancias de hecho de cada caso concreto las que permitirán
determinar si se trata de actos posesorios o de actos de simple facultad o mera tolerancia, lo
cual no resultará por cierto fácil.

**** Concretamente los ataques. Dijimos antes que los dos ataques o lesiones que pueden
sufrir las relaciones de poder son: el desapoderamiento y la turbación.
El desapoderamiento o despojo (son sinónimos, como se desprende del art. 2241) se
produce cuando los actos materiales tienen por efecto la exclusión absoluta del poseedor o
tenedor (art. 2238), quien se verá privado de realizar cualquier acto posesorio sobre el
objeto: no podrá llevarlos a cabo de manera alguna, absolutamente. Por eso le asiste el
derecho de promover una acción de desapoderamiento o despojo (arts. 2238 y 2241),
enderezada a recuperar el objeto sobre el que recae su relación de poder.

No debe confundirse la exclusión absoluta con la exclusión total. En efecto, aunque el

Código no lo dice expresamente[32], la exclusión absoluta puede concretarse sobre todo el
objeto o sobre una parte de éste. EN el primer caso habrá despojo total; en el segundo,
despojo parcial. Tanto la exclusión absoluta total como la exclusión absoluta parcial
autorizan el ejercicio de la defensa, a fin de lograr el recupero de la posesión o la tenencia
de la cosa o de la parte de la cosa sobre la que recae la exclusión absoluta.

Con lo que, si promedia una exclusión absoluta parcial, la acción que corresponde es la de
recuperar o despojo y no la de turbación.

Cabe advertir que en el concepto de despojo queda comprendido el desapoderamiento o

desposesión tanto por violencia, como por clandestinidad o abuso de confianza[33].

La turbación se produce cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor
o tenedor, aunque quien los lleva a cabo tenga la “intención de tomar la posesión” (art.
2238).[34]

IV.3. No son necesarios título ni buena fe

El art. 2270 establece que “en las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real”.

Ello así en tanto en estas defensas la contienda discurre sobre la relación de poder misma:
el objeto de la controversia no es si existe o no derecho real o derecho a la posesión o a la
tenencia. Cabiendo reparar en que el sujeto de una relación de poder sobre la cosa no tiene,
como principio, obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia (art. 1817).

No obstante, el “título”(en el sentido de acto jurídico que genera el derecho a la posesión o

a la tenencia)[35]puede colarse en las defensas, ya que si bien la sentencia no puede
fundarse en el “título”, se autoriza al juez a examinar “los títulos presentados”[36], pero
sólo a fin de “apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”[37]; es decir las
características de la relación de poder en debate[38], pero no si existe o no derecho a ella.

Tampoco se necesita buena fe, desde que los arts. 2241 y 2242 permiten intentarlas aun en
caso de que la relación de poder sea viciosa. Pues la posesión viciosa es una
subclasificación de la posesión ilegítima de mala fe (arts. 1916, 1918, 1921 CCCN).

IV.4. Quiénes pueden intentarlas

Poseedores. Están legitimados los poseedores de cosas y de universalidades de hecho[39].

Cualquiera sea su calificación (art. 2245).

Universalidades de hecho. Respecto de las universalidades de hecho, que técnicamente no

son cosas pero que el legislador trata como unidad, cabe tener en cuenta lo dispuesto por el
art. 1927: “la relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y
separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las
partes individuales que comprende la cosa”.

Consecuentemente, la coordinación de los arts. 2241, 2242 y 2245 con el citado art. 1927,
indica que la defensa procederá con esa limitación y no implicará a la universalidad
globalmente[40] [41].

La alegación y prueba de la no pertenencia a la universalidad correrán por cuenta del

reclamado; cabiendo señalar que el art. 2270 del CCCN autoriza al juez, en la acción
posesoria, inclusive a “examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza,
extensión y eficacia de la posesión” [42].
Tenedores. Relativamente a los tenedores, el último párrafo del art. 2245 dice que “los
tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor
y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan
facultados para tomarla directamente”.

La norma causa perplejidad y suscita algunos interrogantes.

Primer interrogante: ¿la norma se refiere sólo al caso de despojo, ya que menta al reintegro
de la posesión? ¿O también comprende al supuesto de turbación?[43]

Segundo interrogante: ¿Sólo procede en caso de inactividad del poseedor?[44]

Tercer interrogante. Esta acción se concede para que se reintegre en su posesión al

poseedor atacado -versa sobre la posesión y no sobre la tenencia- y, sólo si aquél no
quisiera recibir la posesión, se autoriza al tenedor a tomarla directamente. Pareciera que se
trata de una especie de subrogación, que se le admite al tenedor en su carácter de
“representante del poseedor” (art. 1910) y que lo beneficiará pues, al recuperar el poseedor
la posesión, él podrá recuperar la tenencia[45].

Ahora bien, ¿ello implica que sólo en este caso puede accionar el tenedor frente a un
ataque?.

No parece adecuada esta conclusión, que dejaría inerme al tenedor frente a ataques que
sufra su tenencia. No sólo porque conspiraría contra la finalidad de las defensas (descartar
las vías de hecho y la justicia por mano propia), sino porque los arts. 2241 y 2242
expresamente se las conceden a la tenencia[46].

En síntesis: es mi parecer que el tenedor puede defender iure propio su relación de poder
frente a los ataques que padezca. Hasta en caso de que éstos provengan del poseedor [47]
Y, subrogándose en los derechos del poseedor, puede accionar en los términos y con los
alcances del último párrafo del art. 2245.

Coposeedores y cotenedores. Con arreglo al art. 2245[48] las acciones las pueden intentar
los coposeedores (quedarían incluidos todos: los que se comportaran como si fueran
copropietarios, cousufructuarios, cohabitadores, cosuperficiarios, etc. -siéndolo o no-,
porque todos ellos son poseedores en el sentido del art. 1909-), disponiéndose que cada uno
de ellos puede ejercer las acciones contra terceros -sin el concurso de los otros- y también
contra sus coposeedores, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común, a fin
de recuperar la coposesión que ejercía.

Aunque no se menciona a los co-tenedores (por ej. co-locatarios, co-comodatarios, etc),

cabe tenerlos por comprendidos, toda vez que las defensas se conceden también a los
tenedores, según se vio.

El art. 2245, segundo párrafo, in fine, establece que no corresponden los remedios
posesorios cuando “la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o
menor de cada parte”. Lo cual es lógico, pues en esta hipótesis la decisión recaería sobre el
título de los coposeedores, título que -como principio- no es materia de debate en este tipo
de acciones.

Servidumbres. Párrafo aparte merece el caso de las servidumbres.

El art. 3034 del Código de Vélez preceptuaba que “corresponde a los dueños de las
heredades dominantes … los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y
excepciones posesorias”.

Desde que el CCCN no reproduce esta norma, y porque las servidumbres como principio
no se ejercen por la posesión (art. 1891), pareciera que sus titulares o quienes se comportan
como tales estarían impedidos de intentar las defensas que tratamos, las que se
desenvuelven en un marco procesal de mayor celeridad (art. 2246).Y sea que los ataques
provinieran del fundo sirviente o de terceros, quedarían obligados frente a ellos a deducir la
acción real confesoria -art. 2264- (si fueran titulares del derecho real) -proceso de
conocimiento, ordinario-. Lo cual no parece atinado, siempre ponderando que se trata de
evitar las vías de hecho y la justicia por mano propia.

No obstante, para las servidumbres positivas[49], podría llegarse a otra conclusión, ya que
dice el art. 1891 que “las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y
determinados sin que el titular ostente la posesión [50]”. Aunque este razonamiento no
resultaría aplicable respecto de las servidumbres negativas [51]. A pesar de lo que disponen
los arts. 2177[52] y 2180, de acuerdo con el cual el titular sirviente tiene el deber de no
turbar el ejercicio de la servidumbre y autoriza al dominante a exigir el cese de la turbación.

Cabría tal vez inclusive agregar otro argumento: el art. 1932, que regula-entre los efectos de
las relaciones de poder- los derechos inherentes a la posesión, establece que “el poseedor o
tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que
constituye su objeto”

No sería entonces irrazonable pensar que, si bien las servidumbres mismas no se ejercen
por la posesión, como ellas constituyen un derecho inherente a la posesión del fundo
dominante, sería posible reconocerle a ese poseedor la facultad de protegerlas mediante
acciones posesorias frente a los ataques que pudieran lesionarlas[53].

Todo lo cual conduce a concluir en que los titulares de servidumbres o quienes se

comportan como tales están legitimados para ejercer las defensas en estudio[54].

Derecho de retención. Con arreglo al art. 2590, el retenedor tiene derecho a “… a) ejercer
todas las acciones … para proteger su posesión o tenencia de la cosa retenida”.

IV.5. Objeto (inmuebles, muebles, universalidades de hecho)

De conformidad con el art. 2238, las defensas “tienen por finalidad recuperar o mantener el
objeto sobre el que se tiene una relación de poder.”
Este objeto es la cosa -toda o parte material de ella (el ataque puede tener materialmente
alcance total o parcial)-; y también las universalidades de hecho (según vimos): art. 2245.

Ya nos hemos ocupado de las universalidades de hecho.

Respecto de las cosas, las defensas se conceden ya se trate de inmuebles o muebles -

registrables o no-, desde que no se formula distinción alguna al respecto.

Relativamente a las cosas muebles, cabe señalar que quien tenga una relación de poder con
la cosa podrá ejercer las acciones, aun cuando no reúna los requisitos para adquirir el
dominio con arreglo art. 1895. Aquí se trata de recuperar o mantener la relación de poder,
de modo que el debate versa sobre ésta y no sobre el dominio y desde que los arts. 2241 y
2242 otorgan las defensas “a todo poseedor o tenedor … aunque sea vicioso”.

IV.6. Prueba

El CCCN consagra algunas disposiciones relativas a la prueba, las que no impiden el juego
de los regímenes procesales locales pertinentes, en lo que pudiera corresponder, siempre
que no contrariaran las normas de aquél.

En primer término, cabe recordar que en estas acciones el debate versa sobre la relación de
poder -y no sobre el derecho que eventualmente pudiera respaldarla o no-, por lo que, como
principio, se prescinde de éste a los fines de su procedencia.

Pues aquí está en juego la interdicción de la violencia privada y la protección de una

situación de hecho que no es posible lesionar haciéndose justicia por mano propia: si se
admitiera la prueba del título en este tipo de procesos se estaría indirectamente admitiendo
que quien tiene el ius possidendi pueda actuar por mano propia y luego, sobre la base de su
derecho, obtener la aprobación judicial de su proceder[55].
El art. 2270 CCCN establece que “en las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho
real”, aunque añade que “el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la
naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”[56].

Cabiendo recordar, en ese sentido, que el art. 1914 dispone que “si media título se presume
que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se
indica”.

Consecuentemente, el actor deberá probar su relación de poder en el momento del ataque y

el ataque mismo. Pero no su derecho, lo que es innecesario al efecto y puede no existir.

El art. 2243 contiene algunas directivas: “Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al
tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en
la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o
tenedor el que prueba una relación de poder más antigua”.

La norma se inclina a favor de quien prueba la relación de poder más antigua, en el

entendimiento que el primer poseedor o tenedor ha continuado en ejercicio de la relación de
poder sobre la cosa o universalidad de hecho (arg. art. 1930).

No se indica la solución para el supuesto de que existieran dudas acerca de cuál es la

relación más antigua, como lo hace el art. 2471 Código de Vélez. Una posibilidad sería el
rechazo de la demanda. La otra, sostener que el juez podría en ese caso ponderar los títulos,
al solo efecto de “apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”, como lo
autoriza la parte final del art. 2270 y, si aun así las dudas no pudieran ser despejadas,
entonces se impondría el rechazo de la demanda[57].

IV.7. Procedimiento

Dice el art. 2246: “Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de
conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez,
atendiendo a las circunstancias del caso”.
Se autoriza al juez a disponer que el trámite discurra por otro procedimiento distinto al más
abreviado, si lo aconsejaran las circunstancias del caso (así, podría disponer inclusive la
tramitación por vía ordinaria, ponderando la envergadura y complejidad de la cuestión).

Rescato que el art. 2273 permite a quien interpone la acción posesoria intentar luego la
acción real; aunque con la restricción que surge de los arts. 2271 y 2272.

Mas cabe advertir que en sus párrafos finales, los arts. 2241 y 2242 establecen que la
sentencia pronunciada en el posesorio “tendrá efecto de cosa juzgada material en todo
cuanto se refiere a la posesión o la tenencia”. Así, si existe o no la posesión o la tenencia, su
extensión o eficacia (art. 2270), el ataque invocado y la fecha en que se produjo.

Lo cual podría proyectar su influencia en el petitorio.

Finalmente, importa advertir que en estas acciones la relación de poder se protege sólo
provisoriamente: si el vencedor fuera posteriormente demandado por el titular del derecho
podría ser vencido en ese juicio ulterior.

Y también importa señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que
las normas procesales del Código Civil en materia de acciones posesorias tienen validez
constitucional, en tanto se relacionan íntima y razonablemente con la institución de
fondo[58].

* Juez competente. Aunque las defensas posesorias no pueden ser calificadas propiamente
de acciones reales[59], le son aplicables respecto de la competencia las mismas reglas que a
éstas (art. 5, incs. 1º y 2º, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; criterio seguido por la
mayoría de las Provincias en sus leyes procesales).

** Mediación. Relativamente al procedimiento de mediación obligatoria, puntualizamos

que la Ley Nacional N° 26.589 de Mediación y Conciliación, excluye de este trámite a los
interdictos (art. 5, inc. e). Para nada menciona a las acciones posesorias del Código
Civil.[60]

En el mismo sentido las leyes de las provincias de Buenos Aires (Ley N° 13.951, art. 4, inc.
5), Córdoba (Ley 8.858 -modificada por Ley N° 9.031-, art. 3, inc. d), Chaco (Ley N°
6.051, art. 4, inc. e), Entre Ríos (Cód. Proc. Civil y Comercial, art. 286 bis, inc. 4), Santa Fe
(Ley N° 11.622, art. 3, inc. d), San Juan (Ley N° 7.454, art. 13, inc. d).

Ahora bien, los interdictos son comúnmente regulados en las legislaciones procesales
provinciales como juicios sumarísimos. Y el art. 2246 CCCN establece que las acciones
posesorias tramitarán por el proceso de conocimiento más abreviado que establezcan las
leyes procesales, que es precisamente el sumarísimo.

Por lo cual es razonable y de buen sentido concluir en que las acciones posesorias del
CCCN no requieren del trámite de mediación previa. Lo cual resulta congruente con la
naturaleza y finalidad de estos remedios (idénticas a la de los interdictos) que procuran
resolver con premura situaciones de hecho y con los efectos sustancialmente provisorios de
la sentencia que en ellos se dicta.

Si el juez decidiera imprimir al reclamo otro tipo de tramitación (vgr. el del juicio
ordinario), deberá ponderar, al adoptar este temperamento, la posibilidad de requerir se
cumpla con el requisito de la mediación (arg. art. 16, inc. d), Ley N° 26.589).

IV.8. Conversión

Según el art. 2344 “si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que
determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que
corresponda a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación
del derecho de defensa en juicio”.[61]
El procedimiento no se retrotraerá; ello con el fin de economizar el tiempo transcurrido y la
eficacia de los actos procesales cumplidos que puedan resultar útiles para la acción de
despojo (principio de economía procesal).

Empero esto será así siempre que se respete el derecho de defensa de la contraria;
permitiéndole contestar las nuevas circunstancias invocadas y ofrecer la prueba que
estimará pertinente[62] [63].

IV.9. Prescripción

La “acciones posesorias” prescriben al año (art. 2564, inc. b).

La anualidad deberá contarse a partir del ataque consumado, pues en ese momento nace el
derecho a defender la relación de poder.

Salvo que se hubiera tomado o debiera haberse razonablemente tomado conocimiento del
ataque con posterioridad -extremo que habrá de ser acreditado por quien lo invoca-, en
cuyo supuesto el plazo correrá a partir de ese momento[64]

La prescripción tendrá que ser invocada en el juicio (arts. 2551, 2552 y 2553), pues no se
trata de un supuesto de caducidad sino de prescripción de la acción[65].

V. Las defensas en particular [arriba] -

V.1. Introducción

El CCCN regula la defensa extrajudicial y la judicial.

La defensa extrajudicial la contempla el art. 2240.

La defensa judicial la organiza fundamentalmente sobre la base de dos acciones: 1) la

acción de despojo (defensa contra el desapoderamiento). Esta acción comprende el
desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comenzara a hacer en el
objeto de la posesión o la tenencia; y 2) la acción de mantener (defensa contra la turbación).
Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un
desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. También
se contempla una “acción para adquirir la posesión o la tenencia”.

VI. La acción para adquirir la posesión o la tenencia [arriba] -

El Código dice regular una “acción para adquirir la posesión o la tenencia”.

Y así, leemos en el art. 2239: “Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título
válido[66] no da la posesión o tenencia misma sino un derecho a requerir el poder sobre la
cosa El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla, debe
demandarla por las vías legales”[67].

Bien se observa que el epígrafe no guarda demasiada armonía con el contenido de la norma,
ya que ésta no regula concretamente ninguna acción para adquirir la relación de poder: sólo
expresa que deberá formularse reclamo por las “vías legales”, pero sin indicar cuáles son
esas vías.

Cabe entonces interrogarse acerca de ellas.

Indudablemente, corresponde una acción personal por cumplimiento del contrato (por
ejemplo, si se trata de una compraventa: arts. 1139, 1140 y 1147 y sig.)[68].
Pero ¿existirán otras vías que permitan lograr la entrega, eventualmente a través de un
trámite más rápido que el de cumplimiento de contrato?.

Corresponde distinguir al respecto, en el ejemplo de la compraventa, si la cosa está en

manos del vendedor o si está en poder de un tercero.

En el primer supuesto se sostiene que, además de la acción emanada del contrato, el

comprador podría recurrir a la vía consagrada en algunos códigos procesales para hacerse
de la posesión[69] : el interdicto de adquirir.

Empero, también estaría habilitado para requerir directamente la entrega al tercero poseedor
de la cosa a través de la acción reivindicatoria, que podría deducir iure proprio -aun cuando
no se le hubiera hecho la tradición-. Ello por aplicación de los argumentos vertidos en el
fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil de fecha 11/11/1958, causa “Arcadini,
Roque c/Maleca, Carlos”[70]. Según la línea argumental de la aludida sentencia plenaria, la
compraventa implica una cesión de todos los derechos y acciones que el vendedor tiene
sobre la cosa, entre ellas, la acción reivindicatoria.

VI.1. El interdicto de adquirir[71]

Algunos códigos procesales contemplan, dentro de los interdictos posesorios, el llamado

interdicto de adquirir. Nos referiremos brevemente a este instituto.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se refiere a él en los arts. 607 al 609,
inspirados en disposiciones de la Ley N° 50 -anterior al Código de Vélez-, ley que regulaba
los procesos civiles ante los tribunales federales y que bebió en las normas de la Ley de
Enjuiciamiento Española de 1855.

En esos ordenamientos, tal proceso era el medio por el cual el heredero podía reclamar se le
entregara la posesión material de las cosas que integraban la herencia de su autor; y ello se
explicaba porque, desde la muerte del causante hasta la aceptación de la herencia, ésta era
calificada de herencia yacente, siendo consideradas res nullius las cosas pertenecientes a su
acervo. Aparte del título hereditario, era requisito para el progreso del interdicto de adquirir
que las cosas no estuvieran poseídas por otro a título de dueño o usufructuario.

Bien se ve que aquellas disposiciones no se compadecen con nuestro derecho de fondo,

pues presuponen la existencia del instituto de la “herencia yacente” que nuestro régimen
sucesorio no contempla, toda vez que -ya bajo el Código de Vélez- él establece que, desde
el momento de la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones
de aquél y continúan la posesión de lo que el causante era poseedor (art. 2289 CCCN),
causando la muerte de una persona la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederla por el testamento o la ley (art. 2277 CCCN).

Consecuentemente, en ningún momento los bienes relictos quedan sin dueño, a la espera de
que el juez ponga al heredero en posesión material de ellos[72].[73]

Si tomamos como referencia el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,

observamos que, en su art. 607, se imponen ciertas exigencias para la procedencia de este
interdicto, a saber: a) que se presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia
con arreglo a derecho; y b) que nadie tenga título de dueño o usufructuario, y que nadie sea
poseedor o tenedor de los bienes que constituyan objeto del interdicto.

Resulta palmario que el requisito del inc. b) es de imposible cumplimiento en nuestro

derecho [74].

Ello así porque, respecto de los inmuebles, éstos nunca carecen de dueño: pertenecerán a un
particular o al dominio privado del Estado, en función de lo normado en el art. 236, inciso
“a”, del CCCN.[75].

Y si nos remitimos a las cosas muebles, la exigencia relativa a que no deben tener un
dueño, nos confinaría a las cosas muebles sin dueño. Pues si lo hubiera, por hipótesis no
procedería el interdicto de adquirir, que está vedado cuando exista un dueño, según el inc.
2º del art. 607.
Mas si la cosa mueble careciera de dueño, la posesión[76] sobre ella podrá adquirirse por el
apoderamiento de la cosa (arg. art. 1923, in fine), no resultando necesaria la promoción de
ningún procedimiento judicial a ese fin.

La referencia al tenedor que contiene el art. 607, inc. 3º, tampoco es feliz, pues olvida que
todo tenedor implica, como principio, la existencia de un poseedor, ya que tenedor es quien
se comporta como representante del poseedor (art. 1910).

Por consiguiente, tampoco podría satisfacerse el requisito de que nadie posea los bienes
objeto del interdicto. Además de que la vía para recuperar la cosa de un tenedor es el juicio
de desalojo (arts. 679/ 680 Cód. Proc. Civ.y Com de la Nación).

El art. 608 ese Código nos confirma en las aludidas conclusiones, pues determina que el
juez requerirá informe sobre las condiciones de dominio (que siempre arrojará un titular;
¿entonces?), examinará el título y si lo hallare suficiente otorgará la posesión o la tenencia
sin perjuicio de mejor derecho y dispondrá la inscripción del título si correspondiere.

Esto equivale a un procedimiento no contencioso, adecuado para el Derecho Español y su

instituto de la “herencia yacente”, pero totalmente inapropiado para el nuestro.

Tanto, que el segundo párrafo del art. 608 dice que “si otra persona tuviere título o poseyera
el bien (extremos que siempre concurrirán entre nosotros, como vimos), la cuestión debe
sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo determine el juez, atendiendo a la
naturaleza y complejidad del asunto”. Y el tercer párrafo que “cuando alguien ejerciera la
tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio
sumarísimo”[77].

O sea, que en ningún caso la cuestión tramitará a través del interdicto de adquirir
propiamente dicho (proceso no contencioso) y poco es lo que queda de él como la vía
expedita para adquirir la posesión o la tenencia.
El último párrafo del art. 608 determina que “si el título que presenta el actor para adquirir
la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá
que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias
del caso”.

Este párrafo es posible que obedezca a que en algún antiguo fallo, frente al caso de una
compraventa escriturada y un vendedor que se negaba a efectuar la tradición, se decidió que
“no parece lógico …, ni acorde con la buena fe …que sea aquél de quien emana el título del
actor a poseer en calidad de dueño, quien se oponga a la acción invocando para repeler el
interdicto, la misma calidad que por la escritura estuvo de acuerdo en ceder. Debe
advertirse que desde la firma del documento el enajenante es deudor de la tradición de la
cosa y no puede ser considerado simplemente como un poseedor a título de dueño,
cualquiera … Y si bien es cierto que quien no ha recibido la tradición no es aún dueño,
también lo es que quien ha escriturado la finca a un comprador, ha comenzado a dejar de
poseer frente a éste a título de dueño … Frente al adquirente no es un tercero cualquier sino
un deudor de la cosa, a cuya situación debe asimilarse -siempre frente al comprador- a la de
un tenedor precario de la cosa, obligado a la entrega. Las razones que tiene la demandada
vendedora para oponerse a la entrega podrán ser ventiladas mediante las acciones que crea
pertinentes”[78].

O a este otro precedente “nuestros tribunales han incluido en el trámite del interdicto de
adquirir todos aquellos casos en que los derechos de una parte a la posesión de un inmueble
eran incuestionables, considerando la disposición del art. 2468 (Código de Vélez) y la alta
finalidad de orden social que persiguen las acciones posesorias y los interdictos, al evitar
las vías de hecho y la justicia por mano propia …”[79].

Empero, cabe observar que el último párrafo del art. 608 Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, manda tramitar el juicio por la vía del juicio sumarísimo o
sumario, según lo determine el juez, ponderando las circunstancias del caso: tampoco
entonces se trataría del interdicto de adquirir propiamente dicho contemplado en el primer
párrafo.

De todo lo expuesto, puede derivarse que la figura del interdicto de adquirir encuentra
obstáculos prácticamente insalvables para su procedencia, que resulta ciertamente
problemática, por lo que su utilidad es casi nula, lo que explica que haya sido aplicada
raramente[80].
Finalmente, digamos que la anotación de litis prevista en el art. 609 sólo procedería para el
supuesto de los párrafos segundo, tercero y cuarto del art. 608, más no en el del primero,
porque allí no habría proceso contencioso que anotar.

La conclusión es que bien se haría en suprimirla figura[81].

VII. La defensa extrajudicial [arriba] -

Ya hemos dicho que las defensas consagradas en los arts. 2238 al 2246 persiguen erradicar
la justicia por mano propia y las vías de hecho en el seno de la sociedad: hasta quien tenga
derecho a la posesión o a la tenencia, en caso de sufrir un ataque, tendrá que recurrir a las
vías legales para remediarlo y no a la vindicta privada.

No obstante, en casos excepcionales, el Código admite que se defienda extrajudicialmente y

por mano propia la relación con la cosa. Como modo de proteger a la persona que ejerce su
legítima defensa: “debe mantenerse incólume el bien superior de la defensa humana frente
a la ilicitud de la actitud del agresor, siempre que la razonabilidad y la proporcionalidad de
la respuesta sea la adecuada a la provocada por vía de hecho”[82].

Así lo consagra el art. 2240, que reconoce como antecedente el art. 2470 Código de
Vélez[83].

Siendo este supuesto una excepción al principio general antes aludido, la norma es de
interpretación restrictiva.

El art. 2240 comienza enunciando la regla -“nadie puede mantener o recuperar la posesión
o la tenencia de propia autoridad”-.

Y de seguido consagra la salvedad -“excepto cuando deba protegerse y repeler una agresión
con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad
judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de
tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia
puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”-.

No cabría si el atacado tuviera una mera yuxtaposición local con el objeto.[84]

1. A quiénes y contra quienes se concede

La legitimación activa corresponde a todo poseedor o tenedor -cualquiera sea su

calificación-; y también a los servidores de la posesión (arts. 1908 al 1911)[85].

La legitimación pasiva es restringida: sólo puede ejercerse contra el agresor -aunque sea
titular de un derecho respecto de la cosa-. Esto es claro, en tanto se exige que no medie
intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa.

2. Supuestos

Procede contra ataques ilícitos.

Se ha sostenido que la defensa queda habilitada aun si el ataque proviniera de una persona
sin discernimiento, de un animal o de una cosa[86].

Comprende tanto el caso de desposesión como de turbación, y a pesar de que el agresor sea
titular de un derecho sobre el objeto. Porque la norma comienza aludiendo a “mantener o
recuperar la posesión o la tenencia” y porque los términos “protegerse y repeler una
agresión” impresionan como comprensivos de ambos ataques: la agresión puede consistir,
precisamente, en una turbación o en un despojo.
3. Requisitos

Involucran cuestiones de hecho diferidas, en su caso, a la apreciación judicial.

SI estos requisitos no concurren, la defensa extrajudicial será ilegítima -un caso de justicia
por mano propia aprehendido por el art. 2240, primer párrafo- y producirá las
consecuencias de tal calificación, a pesar de que quien la ejerza sea titular de un derecho.

Los aludidos requisitos son:

a) que la fuerza con la que se repele la agresión sea suficiente y no exceda los límites de la
propia defensa. Este requisito está en sintonía con el art. 1718, inc. b)

b) ¿Sólo ataques violentos?

La referencia del art. 2470 del Código de Vélez a “repulsar la fuerza” ha sido eliminada,
con lo que podría concluirse en que la defensa resultaría procedente aun cuando no se
tratara de un ataque violento (así, si mediara desapoderamiento clandestino)[87]. No
obstante, el último párrafo del art. 2240 se refiere a “esta protección contra toda violencia”,
lo que sume en la duda, pues autorizaría a sostener lo contrario; a lo que cabe añadir que se
mantiene el requisito de la inmediatez de la respuesta del lesionado frente al ataque, el cual
-según la doctrina mayoritaria- descartaría la defensa en caso de clandestinidad o abuso de
confianza[88].

c) Únicamente procede en la hipótesis de que, si hubiera de requerírselos, los auxilios de la

autoridad pública (judicial o policial) llegarían demasiado tarde para conjurar la agresión.

d) No debe existir intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa.

Es decir, la reacción del agredido debe ser inmediata; no puede ser ejercida horas o días
después de consumado el ataque.

Aunque se ha precisado que esta exigencia no es de interpretación rígida y dependerá de las

concretas circunstancias del caso[89].

La legítima defensa, a su turno, está contemplada en los arts. 34 y 35 del Código Penal.

VIII. La defensa judicial [arriba] -

Conocidas son las arduas discusiones generadas por las normas relativas a las acciones
posesorias contenidas en el Código de Vélez: el sistema consagrado resultaba oscurecido
por haber recurrido el Codificador para redactarlas a fuentes inspiradas en principios
contrapuestos. Lo cual originó un sistema complejo pasible de distintas
interpretaciones[90].

En mi criterio, el CCCN buscó simplificar a que sistema[91].

Y así, se lee en los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto 2012: “lo importante es
la respuesta a las lesiones que se sufre: la manutención o la restitución de la posesión o la
tenencia …la normativa debe existir para actuar rápidamente, a fin de restablecer la
situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo
práctico sobre lo académico. Así es que se incluye una acción para el ataque más grave (el
despojo o desposesión) y otra para el ataque más leve (turbación)”.

De tal modo, entiendo que queda eliminada toda la discusión acerca de unidad o dualidad
de los remedios y la existencia de acciones posesorias propiamente dichas -o stricto sensu-
y de otras calificadas de acciones policiales.[92]
El sistema -pienso- queda ahora confinado sólo a dos acciones: una para defenderse del
desapoderamiento, desposesión o despojo (estos términos se utilizan como sinónimos) -
acción de despojo, art. 2241- y otra para la turbación -acción de mantener, art. 2242-[93].

No obstante, advierto que hay quienes propugnan la subsistencia en el CCCN de la

dualidad entre acciones policiales (serían las del art. 2242) -que se otorgan a poseedores y
tenedores- y las acciones posesorias propiamente dichas (serían la del art. 2245) que
corresponderían sólo a los poseedores[94].

Las acciones no descartan medidas cautelares que pudiera solicitarse sobre la base de
disposiciones de los códigos procesales.

Resultan aplicables los principios generales relativos a las acciones posesorias que antes
hemos desarrollado

VIII.1. La acción de despojo (comprende la denominada “obra nueva”)

Sin perjuicio de reiterar la remisión a las reglas generales arriba expuestas, diremos que
esta acción aparece regulada en el art. 2241 CCCN, del cual surgen los casos en que
procede, el objeto, la legitimación activa y pasiva y el contenido del pronunciamiento que
en ella se dicte.

Finalidad. Su finalidad es recuperar o recobrar la posesión o la tenencia del objeto (todo o

parte de la cosa inmueble o mueble o una universalidad de hecho), cuya pérdida derivó del
ataque.

Procedencia. Procede cuando de los actos agresivos resulte un desapoderamiento, despojo o

desposesión (términos que son sinónimos).
El despojo puede ser total o parcial, según se concrete sobre toda la cosa -inmueble o
mueble- o parte material de ella o una universalidad de hecho, siempre que la exclusión sea
absoluta con el significado antes expuesto.

Asimismo, el despojo puede obedecer a cualquier medio: violencia, clandestinidad o abuso

de confianza.

Naturalmente, procederá aunque el ataque provenga de quien tenga derecho sobre el objeto
si es el autor de la agresión, pues, aparte de que lo consagra expresamente el art. 2241, la
ley no tolera las vías de hecho, ni la justicia por mano propia, por más título que se tenga,
según se vio (arg. arts. 2239 y 2240).

Legitimación. La legitimación activa reposa en cabeza de todo poseedor o tenedor, sin

reparar en la calificación que merezca su relación de poder (“aunque sea vicioso”, consigna
el art. 2241). Incluido el retenedor (art. 2590, inc. a).

Respecto de los tenedores, ver lo explicado antes, al comentar el último párrafo del art.
2245.

Compete asimismo a los coposeedores o cotenedores (arg. art. 2245); podrán intentar la
todos o inclusive a cada uno de ellos contra los otros o terceros, como se estudió antes.

Los servidores de la posesión no aparecen mencionados, por lo que carecerían de

legitimación.[95]

Son legitimados pasivos, según el art. 2241, el despojante (sea uno o varios: coautores), sus
herederos y sucesores particulares de mala fe.

Naturalmente que el despojante será sujeto pasivo de la acción si tiene la cosa en su poder
(de lo contrario no podría cumplirse la finalidad de ella, que es el reintegro del objeto a
quien padeció el ataque).Por lo mismo, respecto de los sucesores, deberá dirigirse contra
quien tenga el objeto en su poder.

Relativamente a los herederos del despojante (sucesores universales), ello es así pues lo
establece expresamente el art. 2241, atento que “continúan en la posesión de lo que el
causante era poseedor” (art. 2280), con sus cualidades y vicios; desde la apertura de la
sucesión o sea, desde la muerte de aquél, toda vez que en ese momento se produce la
transmisión de la herencia a los herederos (art. 2277).

Respecto de los sucesores singulares[96], la defensa -contra el que tenga el objeto del
despojo en su poder- procede si fueren de mala fe[97].

Con lo que va dicho que la defensa se detiene frente al sucesor singular de buena fe[98];
sea que la hubiere adquirido a título oneroso o gratuito, pues la norma no contiene
distinciones al respecto.

En otras palabras: la acción tiene un efecto reipersecutorio restringido.

Cabiendo advertir que los sucesores singulares del sucesor particular de buena fe no serán
ya pasibles de la acción, aunque fueran de mala fe[99]. Naturalmente, tampoco los
herederos de éstos.

Sentencia. La sentencia favorable ordenará la restitución de la cosa o universalidad y tendrá

efecto de cosa juzgada material en cuanto se refiere a la posesión o la tenencia, es decir,
respecto de los hechos juzgados en ese pleito: existencia o no de la posesión o la tenencia y
del ataque y fecha en que se produjo.[100] Este efecto se proyectará y lo decidido sobre
estas circunstancias podrá hacerse valer en el eventual petitorio posterior (arts. 2269 al
2276). No existirá cosa juzgada relativamente a los hechos posteriores al ponderado en el
pronunciamiento (arg. art. 2274).

Si el demandado resultara ser tenedor, deberá nombrar al poseedor en cuyo nombre posee
(art. 1940, inc. b). Caso contrario, quedará alcanzado por los efectos de la acción (arg. art.
2255) y deberá eventualmente responder por daños y perjuicios. Es claro que la sentencia,
en tal caso, no tendrá efecto de cosa juzgada contra el poseedor que no intervino en el juicio
(arg. art. 2255).

Respecto de los frutos, productos y mejoras, resultarán aplicables los arts. 233, 1934, 1935
y 1938.

La responsabilidad del agresor por los deterioros que hubiera podido sufrir el objeto, se rige
por el art. 1936.

Alguna doctrina entiende que, aunque el Código no lo dice, el Juez podría agregar la
indemnización del daño causado pues, de lo contrario, habría que iniciar una nueva acción,
con el consiguiente dispendio jurisdiccional[101].

No obstante, no parece compatible el trámite sumarísimo, al que se habrán de sujetar las

acciones posesorias (art. 2246 CCCN), con el ordinario o sumario por el que tendría que
discurrir la consideración del reclamo por daños y perjuicios.

A menos que, formulándose conjuntamente ambas pretensiones (recuperar la cosa más

daños y perjuicios), el juez imprimiera a la causa el trámite del proceso ordinario (o
sumario, según cada ley de rito)[102]. Lo cual no impresionaría como conveniente a la
finalidad de la acción posesoria (que es recuperar rápidamente la cosa) y al trámite rápido
que le es inherente por su propia naturaleza.

La petición de daños tendría eventualmente formularse de manera expresa pues, de lo

contrario, no parece posible que -sin lesionar el principio de congruencia- el juez pueda
pronunciar condena al respecto.

VIII.1.1. “Obra nueva”

El segundo párrafo del art. 2241 subsume (“comprende”) y considera despojo pasible de la
acción de despojo (valga la redundancia) al desapoderamiento producido por la realización
de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o
la tenencia”.

Con lo que va dicho que, en este supuesto, el reclamo por una obra nueva constituye una
especie dentro del género “acción de despojo”.

No se formula distinciones entre inmuebles y muebles respecto del objeto sobre el que se
localice la obra. Así, una obra que se comience a hacer -por ej: en un automóvil,
maquinarias o cualquier otra cosa mueble de quien ostenta su posesión o tenencia- generará
la posibilidad de intentar esta acción.

En el Código de Vélez esta hipótesis se consideraba una turbación, pero se mandaba juzgar
“como acción de despojo” (art. 2498), pues en realidad en el supuesto se habría configurado
un desapoderamiento, más que una turbación, al importar la obra una ocupación del objeto
poseído por el actor.

La norma se refiere a “una obra que se comienza a hacer”. Pero, desde que este supuesto es
considerado desapoderamiento y comprendido o subsumido en la acción de despojo, lo
cierto es que, sea que la obra se hallare recién empezada o hubiera traspuesto el umbral del
“comienzo”, igual procedería la acción de despojo -con la posibilidad de que se mande
deshacer lo hecho ilegítimamente-, ya que concurriría en ambas hipótesis el
desapoderamiento que la legitima[103].

El estado de la obra sólo sería ponderable, en todo caso, respecto de una medida cautelar
que pudiera intentarse para frenar su avance, como veremos de seguido, porque el CCCN
no hace materia de la detención de la obra[104].

La sentencia, en caso de ser favorable, ordenará la remoción de la obra comenzada.

La norma -se reitera- no contempla la suspensión automática de la obra durante el juicio,
como sí lo hacía el art. 2500 del Código de Vélez.[105]

Dicha suspensión -en todo caso- deberá perseguirse a través de las medidas cautelares
autorizadas por cada ordenamiento procesal[106], satisfaciendo los requisitos establecidos
por ellos a ese fin (especialmente verosimilitud del derecho, peligro en la demora,
contracautela suficiente).

VIII.2. La acción de mantener

Esta acción la regula el art. 2241 y corresponde como defensa contra la turbación de la
posesión o la tenencia de una cosa o una universalidad de hecho. Sea que el ataque recaiga
sobre todo o parte de tal objeto.

Finalidad: es retener o conservar la posesión o la tenencia del objeto, inquietada o turbada

por el atacante.

Legitimados activos son todos los tenedores y poseedores, aun viciosos. Incluido el
retenedor (art. 2590, inc. a).

No se menciona a los servidores de la posesión, por lo que estarían excluidos.[107]

También asiste a los coposeedores o cotenedores: conjuntamente podrán deducir la acción
contra terceros y aun podrá hacerlo uno solo de ellos, contra terceros o contra los otros
coposeedores o cotenedores que agredan su relación de poder (art. 2245, segundo párrafo).

Legitimados pasivos son el autor de la agresión y los coautores y copartícipes, es decir,

quienes lleven a cabo los actos de turbación.

En este caso naturalmente que no existirá efecto reipersecutorio de la acción, por la propia
naturaleza y finalidad de ella: se dirigirá contra el agresor para que la turbación cese y,
eventualmente, no se vuelva a producir. No cabe hacer referencia a sucesores universales o
singulares del atacante: serán pasibles de la acción si continúan atacando o atacan ellos
mismos; mas entonces encuadrarían en la calidad de autores, coautores o copartícipes de la
agresión -independientemente de su calidad de sucesores-.

La sentencia debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para
impedir que vuelva a producirse.

Dicha sentencia “tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la
posesión o a la tenencia” (art. 2242, in fine), efecto que podrá hacerse valer en el eventual
petitorio posterior, aspecto sobre el cual ya nos hemos detenido.

VIII.2.2.1. Las amenazas y la inminente realización de una obra

La acción comprende, según el art. 2242, segundo párrafo, “la turbación producida por la
amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente
realización de una obra”[108].

Pareciera que se trata de dos supuestos distintos: ”la amenaza fundada de sufrir un
desapoderamiento”, por un lado; y “los actos que anuncian la inminente realización de una
obra”, por el otro[109].

“Amenaza”. Recordemos que, con arreglo al art. 2238, las defensas “se otorgan ante actos
materiales producidos o de inminente producción”.

Ahora bien, ¿en que podría consistir la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento? El
interrogante sume en alguna perplejidad y abre un abanico de dudas y posibilidades
interpretativas.
¿La amenaza misma deberá tener algún fundamento o sustento, es decir, ser verosímil en sí
misma? ¿La norma estaría más bien aludiendo a que los actos de amenaza deberían
producir la creencia fundada de que se producirá un desapoderamiento?

¿Sólo será considerada “turbación” la amenaza que se concreta en actos materiales

actuales? Tal lo que derivaría de armonizar esta secuencia del art. 2242 con el art. 2238
que, hemos visto, otorga la acciones “ante actos materiales producidos o de inminente
producción”.

¿O la amenaza podría ser verbal y consistir -desatando la posibilidad de accionar-, por

ejemplo, en el anuncio de un vecino de que procederá en los próximos días a derribar un
alambrado que considera indebidamente asentado, sin que sea necesario esperar a que los
equipos y trabajadores se encuentren ya a la vera del camino[110]?.

Desde otro ángulo, ¿el desapoderamiento derivado de la amenaza debería ser

inminente[111]? ¿O bastaría que fuera razonablemente cercano[112]?

Cabe advertir que el vocablo “amenazar” -según el Diccionario de la Lengua Española de la

Real Academia Española-, en su segunda acepción, significa “dar indicios de estar
inminente algo malo o desagradable”.

“Actos que anuncian la inminente realización de una obra”. Nuevamente los interrogantes.

¿Se trata de la turbación y la tradicional “acción de obra nueva”?

¿Tendrán que concretarse actos materiales con arreglo al art. 2138?

¿Cabrían dudas acerca de que tales actos deben anunciar la inminente (y no tan sólo
cercana) realización de una obra? Pareciera que sí, a tenor de los términos del art. 2138
(“inminente producción”).
El dispositivo declara comprendidos en la acción de mantener “los actos que anuncian la
inminente realización de una obra”.

Ello parecería vincularse con la que en el Código de Vélez se denominaba “acción de obra
nueva” para la hipótesis de que la obra se comenzara a hacer en terrenos que no fueran del
poseedor (art. 2499, primer párrafo, Código de Vélez).

Empero, el precepto no se refiere a una obra que se comienza a hacer, ni tampoco indica el
lugar donde se realizará la obra -sobre el objeto del poseedor o de otro-, sino a “actos que
anuncian la inminente realización de una obra”.

En esa tesitura, daría pie a esta defensa la colocación de carteles de oferta pública de venta
de futuras unidades funcionales, o que publiciten croquis de la distribución interna de las
unidades del edificio a construirse. Esto sólo ya produciría una “turbación” y daría lugar a
la acción, se vincularán aquellos actos con objeto del actor o no.

Por otro lado, no sería necesario que se comenzara a hacer la obra, sino que resultaría
suficiente que los actos pusieran en evidencia su inminente realización.

Asimismo, como la defensa contra una obra que se comience a hacer en el objeto sobre el
que el actor ejerce la posesión o la tenencia encuadra en la acción de despojo (art. 2241), si
la obra se comenzara a hacer en objeto que no fuera del actor pero se turbara su relación de
poder con la cosa en los términos del art. 2238, quedaría comprendida en esta acción de
mantener del art. 2242.

La sentencia -si fuera favorable- ordenará el cese de la turbación o la destrucción de lo

hecho, en su caso. También deberá “adoptar las medidas necesarias para impedir que
vuelva a producirse”.
A todo evento, si aparecieran reunidos los correspondientes requisitos, procederán las
medidas cautelares autorizadas por las leyes de rito (inclusive la suspensión de la obra
durante el juicio, según se desarrolló respecto de la acción de despojo).

VIII.3. Defensa frente al daño temido[113]

El art. 2499 Código de Vélez, en su segundo párrafo agregado por la Ley N° 17.711,
disponía que “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes
puede denunciar este hecho al juez a fin de que se adopte las oportunas medidas
cautelares”[114].

Conocidos son los debates suscitados por la contradicción de este agregado con el art. 1132
del Código de Vélez [115], en cuya nota Vélez Sarsfield se manifestaba contrario a la
cautio damni infecti del Derecho Romano.

Desde otra perspectiva, fue señalado que la aludida acción, por sus rasgos básicamente
cautelares, desbordaba el marco de las acciones posesorias [116].

La posibilidad de defensa frente a aquella circunstancia aparecía ya reconocida a través del

“interdicto de obra vieja” de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, de las Leyes
de Partidas (que rigieron en el país como integrantes de nuestro derecho patrio que perduró
hasta la sanción del Código de Vélez) y de la Ley N° 50 de Procedimientos Civiles
aplicable en el fuero federal (arts. 343/351: interdicto de obra vieja”).

Con un sentido amplio (comprensivo no sólo de obras viejas o ruinosas), la consagran -

aunque no incluida en el marco de las acciones posesorias- el Código Civil y Comercial
Italiano de 1942 (art. 1172; también arts. 688 al 691 del Código de Procedimientos Civiles),
el Código Civil Portugués (art. 1350), el Código Alemán (art. 908)[117]. El Anteproyecto
Bibiloni (reforma al art. 1132), el Proyecto 1936 (arts. 868 y 1561) y el Anteproyecto 1954
(art. 1563) también la incorporan, pero ubicada al regular las “restricciones y límites al
dominio”.
El Proyecto 1998, fuente inspiradora del nuevo CCCN, declara comprendido en la acción
de mantener “la turbación producida por el temor fundado de sufrir un daño en el objeto”
(art. 2192, segundo párrafo).

Ahora bien, esta acción pareciera que ha desaparecido de la constelación de las defensas de
las relaciones de poder-al menos al regularse éstas y el procedimiento abreviado que para
ellas prevé el art. 2246-[118].

Pues es dudoso que puedan considerarse que configuran “daño temido” los “actos
materiales de inminente producción ejecutados con la intención de tomar la posesión contra
la voluntad del poseedor” del art. 2238.

Tampoco bastaría con entender comprendida en la acción de mantener a “la turbación

producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento” (art. 2242, CCCN).

Desde que ello no parece que pueda asimilarse al “temor fundado de sufrir un daño en el
objeto” (al que se refiere el art. 2192, Proyecto 1998) o al supuesto de “quien tema que de
un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes” (según el art. 2499, segundo párrafo
Código de Vélez), que son las situaciones que verdaderamente importan en la especie: ellas
no implicarían amenaza de desapoderamiento, ni la existencia de un agresor que tenga
“intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor” (art. 2238 CCCN).

Tampoco figura específicamente en la regulación de la responsabilidad derivada de la

intervención de cosas (arts. 1757/1759 y 1760), ni en la de los límites del dominio
(arts.1970/1982).

Proyección de los arts. 1710 al 1715 del nuevo Código Civil y Comercial

No obstante, a estas normas podría recurrirse para defenderse de un daño temido, en tanto
la agresión no constituya intento de desapoderamiento [119].
En efecto, el art. 1710 impone a toda persona el deber de “adoptar de buena fe y conforme a
las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir
su magnitud” (inc. b).

Precisamente, el art. 1711 autoriza la “acción preventiva”, que procede “cuando una acción
u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.

Legitimados para promoverla son “quienes acreditan un interés razonable en la prevención

del daño” (art. 1712). En nuestro caso, podrían promoverla tanto poseedores como
tenedores, sin distinciones en cuanto a sus calidades o vicios (arg. art. 1737 CCCN).

“La sentencia favorable ha de disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o

provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debiendo ponderar los
criterios de menor restricción posible para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad” (art. 1713).

Por ejemplo, en el caso puntual que estamos estudiando, el juez podría decidir el
apuntalamiento o aun la demolición del edificio, columna, etc., que amenazara
derrumbarse, o disponer que se tale o pode adecuadamente el árbol que represente un
peligro -de caer él o sus ramas- (por su edad, estado, etc.), o la fumigación de un edificio
invadido por abejas[120], o la remoción de una maquinaria que, por su ubicación y grave
deterioro significara un peligro para cosas del actor ubicadas en sus cercanías.

Todo dependerá de las concretas circunstancias de cada hipótesis particular.

Y aquí cabría preguntarse ¿qué vía procesal será apta para encarrilar esta acción en nuestra
hipótesis?

Por empezar, no se halla regulada específicamente en las normas de rito, por lo que podría
opinarse que deberá desembocarse en el juicio ordinario (así, art. 319 CPCCN).
No obstante, tal vez resultaría plausible echar mano del art. 321, inc. 2º Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (y los similares en las Provincias), (“cuando se reclame
contra aun acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o
garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o
una ley…”), lo cual nos conduciría al proceso sumarísimo.

Algún pronunciamiento ha entendido adecuado, ponderando las circunstancias fácticas

específicas, hacer transitar el pedido por la vía de las medidas cautelares[121].

En supuestos de urgencia manifiesta, si existiera peligro en la demora y verosimilitud del

derecho -que generalmente concurrirán en el “daño temido”-, resultaría conveniente que la
demanda se acompañara con el pedido de una medida precautoria adecuada (así, art. 232
CPCCN, que autoriza la adopción de “medidas cautelares genéricas”). Tal, vgr., el
inmediato apuntalamiento del edificio que amenaza derrumbarse[122].

Otra posibilidad sería la de plantear una de las denominadas medidas autosatisfactivas, o

medidas cautelares autónomas -que se agotarían en sí mismas-, con sustento en los arts.
1710/1715 CCCN[123].

El juez podrá aplicar sanciones conminatorias para el caso de incumplimiento de su

mandato (art. 804 y arg. art. 1714 CCCN)[124].

Art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

Se cuenta con normas en leyes procesales que contemplan el supuesto de daño temido.

Así, el art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regla -en el mismo
Título (Título I del Libro Cuarto)[125], pero en Capítulo distinto al dedicado a los
Interdictos y Acciones Posesorias- la “Denuncia de daño temido. Medidas de seguridad”.
Dice la norma

“Quien tema que de un edificio o de otra cosas deriva un daño grave e inminente a sus
bienes puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas[126], si no mediare
intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.

Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de

grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las
medidas encaminadas a hacer cesar el peligro[127]. Si la urgencia no fuera manifiesta
requerirá la sumaria información que permita verificar, con citación de las partes y
designación de perito la procedencia del pedido.

La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura

del procedimiento y el archivo del expediente.

Las resoluciones que se dicte serán inapelables.

En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias”.

Podrán recurrir a la medida tanto poseedores como tenedores -de cualquier clase-Si la
demolición o destrucción de la cosa riesgosa fuera el único modo de conjurar el peligro, se
deberá dar intervención a su titular[128], so riesgo de incurrir en violación de las garantías
del debido proceso y de la propiedad (arts. 17 y 18, Constitución Nacional)[129]. El
magistrado, en ese caso, podría disponer una abreviación de los plazos de la citación, con
sustento en los arts. 34, incs. 2, 5 y 6 del CPCCN.

Se ha señalado como desacierto[130] que se subordine la procedencia del remedio a la

circunstancia de que no haya mediado anterior intervención de la autoridad administrativa y
que se determine la clausura de la vía judicial y el archivo del expediente en caso de
intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa.
Y es que la subordinación de la actuación judicial a la de la autoridad administrativa
vendría, a través de una ley de forma, a impedir el acceso a la justicia garantizado por el art.
18 de la Constitución Nacional[131].

Alguna doctrina entiende que la intervención de la autoridad administrativa -sea anterior,

simultánea o posterior- no podrá determinar en todos los casos la abstención del juez o la
clausura del procedimiento judicial pues, si aquella intervención resultara manifiestamente
inidónea para conjurar el riesgo del daño, no cabría descartar la iniciación o prosecución
del procedimiento judicial. Se trataría -se arguye- de una situación similar a la de la
pretensión de amparo, la que puede ser admisible cuando, a pesar de existir una vía
administrativa, ésta no resulta apta para reparar la lesión constitucional[132].

IX. Las acciones posesorias y los interdictos de las leyes procesales. El problema
constitucional [arriba] -

Diversas Provincias[133] han implementado, en los Códigos que presiden sus procesos
civiles, remedios especiales para que poseedores y tenedores se defiendan de actos de
despojo y turbación.

Lo mismo ha hecho el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicable a los

procesos que tramitan ante los tribunales nacionales[134].

Los denominan “interdictos”, siguiendo la tradición del derecho romano[135] y los regulan
como defensas distintas de las que a esos fines prevén las normas de fondo (“acciones
posesorias”).

Otras Provincias[136], en cambio, se remiten a las disposiciones sobre acciones posesorias

del Código Civil, brindándoles cobertura procesal. Es lo que, a mi entender, resulta
adecuado.
El art. 2246 CCCN, como vimos antes, establece que “las acciones posesorias tramitan por
el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que
determine el juez atendiendo a las circunstancias del caso”[137].

Habrá que buscar en los dispositivos locales cuál es el proceso de conocimiento más
abreviado -sin perjuicio de que el juez elija otro, atendiendo a la complejidad y
particularidades del asunto-.

En el ámbito de los tribunales nacionales y federales, aquel procedimiento es el juicio

sumarísimo.

Ahora bien, las leyes de rito que consagran la figura de los interdictos no armonizan con la
aludida manda del CCCN.

En principio, podría pensarse que esto es lógico, en tanto éste es posterior a aquéllas.

Empero, aun con anterioridad, vigente el Código de Vélez, tampoco se advertía armonía en
los cuerpos legales. Lo cual había desatado discrepancias doctrinarias acerca de si las
normas procesales debían considerarse reglamentación de las acciones del Código Civil y,
en cuanto resultaran contradictorias, pecarían de inconstitucionales. O si se trataba de
sistemas independientes y distintos[138].

Deteniéndonos en el Código Procesal Civil y Comercial (que numerosos códigos procesales

provinciales reproducen en la materia), nos encontramos en primer lugar con el art. 621,
que denota la diferencia de regímenes

En efecto, se dispone en el art. 621: “Caducidad. Los interdictos de retener, de recobrar y

de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los
hechos en que se fundaren”. O sea, los interdictos caducan (arts. 2566 y 2572 CCCN),
mientras que las acciones posesorias de los arts. 2238 /2246 CCCN prescriben (art. 2564,
inc. b). La única coincidencia es en el plazo: un año.
Continuando con la lectura del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aparece el
art. 623, primer párrafo: “Trámite: las acciones posesorias del Título 3, del Libro 3, Código
Civil, tramitarán por juicio sumario”.

Ello nos mueve a las reflexiones que siguen:

1. la remisión que formula el párrafo 1º del art. 623 a disposiciones del Código Civil debe
interpretarse como hecha a las normas de este Código Civil y Comercial de la Nación, por
aplicación de lo establecido en el art. 6, Ley N° 26.994, de sanción del CCCN, según el
cual toda referencia al Código Civil contenida en le legislación vigente debe entenderse
remitida a las normas que integran el nuevo Código.

2. Mientras que el art. 2246 CCCN manda tramitar las acciones posesorias que regula “por
el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales” (en el
ámbito del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sería el juicio sumarísimo), el
art. 623, primer párrafo, de la ley de rito dispone que tramitarán por juicio sumario (hoy
ordinario según el mencionado ordenamiento), contradiciendo la norma de fondo, que
reenvía al juicio sumarísimo. Se advierte que este último es el procedimiento elegido por el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para los interdictos (arts. 611, 615 y 619).

La contradicción señalada tiñe de inconstitucionalidad lo dispuesto en el aludido primer

párrafo, en tanto desconocería el tipo de proceso escogido por el CCCN en el art. 2246 para
el trámite de los remedios de las relaciones de poder que regula (art. 2246), pues
evidentemente el juicio sumario (hoy denominado ordinario) no es el más abreviado que
establece la ley procesal[139].

Y siguiendo con la lectura, nos topamos con el segundo párrafo del art. 623 del aludido
Código Procesal, que establece “Deducida la acción posesoria o el interdicto,
posteriormente sólo podrá promoverse acción real”.

Bien se ve que ha de subsistir el problema constitucional que ha advertido la doctrina[140].

Ello en cuanto determina que la promoción del interdicto obstará a la deducción de los
remedios posesorios previstos en el Código Civil. Pues si bien la inversa podría admitirse,
la jerarquía normativa que consagra nuestra Constitución Nacional no tolera que las normas
procesales locales priven al poseedor o tenedor de una defensa que le concede la legislación
de fondo, por la sola circunstancia de haberse promovido previamente un remedio
consagrado en aquéllas[141].

Luego de lo expuesto, nos parece interesante puntualizar que, habida cuenta de que los
interdictos caducan[142], mientras que las acciones posesorias prescriben[143] y de que
estas últimas se hallan reguladas con suficiente precisión en el CCCN, parecería
conveniente a todo evento optar, frente a un ataque concreto, por la vía de las acciones
posesorias y no de los interdictos. Aunque como habría que despejar la valla que implican
las disposiciones rituales que las mandan ajustar al trámite de los juicios sumarios y no al
más abreviado al que se refiere el art. 2246 CCCN, todo será cuestión de decidir la
estrategia que resulte más conveniente para el caso concreto.

Notas [arriba] -

[1] Profesora Titular de Derecho Civil IV. Reales (UBA) - Ex Juez de la Cámara Nacional
Civil - Autora de diversos libros y publicaciones- Disertante y publicista.
[2] La posesión y la tenencia son calificadas como “relaciones de poder con una cosa” por
el CCCN.
Según el art. 1909 “hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o
no”. El concepto de tenencia lo proporciona el art. 1910:” Hay tenencia cuando una
persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa y se comporta
como representante del poseedor…”.
[3] Aunque esa denominación, corrientemente utilizada, es estrecha, en tanto las defensas
cubren también a la tenencia y no sólo a la posesión.
[4] Se dice en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación que “se ha preferido el término (relaciones de poder) antes del de “relaciones
reales” que utiliza el Proyecto de 1998, por ser éste demasiado amplio, ya que las
relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Aparte es equívoca, porque en Europa
se la emplea a veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los términos
“relación real” para significar “derecho real”, por oposición a la “relación personal” en vez
de “derecho personal”.
[5]Norma que recoge el concepto de “cosas” del art. 2311 del Código de Vélez.
[6] Respecto del último párrafo del art. 16, que reproduce lo establecido en el art. 2311
Código de Vélez (texto según reforma ley 17.711) se ha dicho que la energía y demás
fuerzas naturales no son “cosas” desde el punto de vista de la ciencia física, aunque sí
podrían ser encuadradas en la misma categoría jurídica y regirse por las mismas normas
(conf. Lopez De Zavalia, F, Derechos Reales, Editorial Zavalía, Buenos Aires 1989, t. I; p.
2411/247). Y de este modo solucionarse problemas tales como compraventa o sustracción
de energía, etc. No obstante, las disposiciones referentes a las cosas no parece que sean
susceptibles de aplicarse indiscriminadamente a aquéllas (así, ¿podría intentarse la
reivindicación de la energía producida por un acumulador o un caballo?. Pues, como
producida se consume inmediatamente, ¿lo que debería reivindicarse es el acumulador o el
caballo que la produce?) , por lo que algunos autores propician el dictado de un régimen
propio (conf. Allende, G., Panorama de Derechos Reales, Editorial La Ley, Buenos Aires
1967, p. 191). Sobre el tema ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, Editorial Zavalía,
Buenos Aires 8ª edición actualizada, t. 1, p. 39 y ss.
[7] El patrimonio es el conjunto de bienes con contenido económico que pertenecen a una
persona. El CCCN no define al patrimonio. Sólo dispone, en el art. 242, que todos los
bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la
garantía común de los acreedores, con excepción de aquéllos que la ley declara
inembargables o inejecutables. Concepto que se reitera en el art. 743 (“los bienes presentes
y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores”).
[8] Sobre el tema ver Mariani De Vidal, M., Relaciones entre persona y cosa, estudio en
Jurisprudencia Argentina, revistas del 28 y 29 julio 1972; Mariani De Vidal, M.-ABELLA,
A., Derechos reales en el Código Civil y Comercial, Editorial Zavalía, Buenos Aires 2016,
t. 1, p. 63 y ss.
[9] Ejemplo: si estando yo dormida alguien coloca un objeto en mi mano (no hay voluntad);
o si un pequeño de cuatro años tiene en sus manos un juguete (hay voluntad física, pero no
jurídicamente relevante, que sólo lo será cuando el niño tenga diez años: art. 1922, inc. a).
[10] Ejemplo: relación del pasajero de un hotel con el mobiliario de la habitación que
ocupa, o con la habitación misma.
[11] Ejemplo: relación con los mismos objetos, pero de la casa de un amigo del que soy
invitado.
[12] Ejemplo: relación del obrero de una fábrica textil con las maquinarias con las que
trabaja, o con el inmueble mismo en que labora bajo relación de dependencia.
[13] Se lee en el art. 855 del Código Civil Alemán que “si alguien ejerciere por otro el
poder efectivo sobre una cosa, en el negocio o en la casa de aquél, o en otra relación
semejante, en virtud de la cual tuviere que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el
poseedor será únicamente el otro”. Ver WOLFF, M, Derecho de Cosas, 8ª revisión,
Editorial Bosch, Barcelona 1936, Volumen Primero, p. 34 y ss. EN el Código Civil y
Comercial Italiano de 1942, se hace referencia a ellos como “quienes tengan la cosa por
razones de servicio u hospitalidad” (art. 1168, párrafo segundo).
[14] Ejemplo: el inquilino o el comodatario de un inmueble.
[15] El dominio u otro derecho real que se ejerza por la posesión.
[16] Ejemplo: el ladrón de una billetera o el usurpador de un inmueble. Ellos saben que no
son dueños de la cosa, pero se comportan como tales en los hechos, desconociendo el
señorío del propietario (serán poseedores ilegítimos). Otro ejemplo: mi relación con la
computadora de la que soy dueña (seré poseedora legítima).
[17]Ver definición analítica de Allende, G., Panorama de Derechos Reales, Editorial La
Ley, Buenos Aires 1967, p. 191; Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos Reales …,
ob.cit., t. 1, p. 7 y ss.
[18]En los Fundamentos del Anteproyecto 2012 se expresa que “se ha preferido el término
“relaciones de poder” al de “relaciones reales”, por meritar que este último es demasiado
amplio y equívoco: lo primero, ya que las relaciones entre persona y cosa son infinitas; lo
segundo, porque, el término “relación real” puede identificarse con “derecho real”, por
oposición a “relación personal” en lugar de “derecho personal”.
[19] Lo explica la nota al art. 2312 Código de Vélez.
[20] Decimos “como principio” para dejar a salvo el supuesto de interversión de título,
contemplada en el art. 1915; producida la cual se produce un cambio en la “causa” de la
relación. Se ha decidido que “para que se configure la interversión del título no basta el
cambio interno de la voluntad, ni siquiera su exteriorización por simples actos unilaterales,
sino que tiene lugar cuando el cambio se produce mediando conformidad del propietario o
actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho. Lo primero porque excluye la
unilateralidad de la mutación y lo segundo con arreglo al principio del art. 2458 del Cód.
Civil (confr. CNCiv., Sala G, 18/02/2015, LA LEY, 2015-C, 266). Ver Mariani De Vidal,
M. Derechos reales, Editorial Zavalía, Buenos Aires 2009, vol.1, p. 166/171.
[21] La posesión tiene, además, otro efecto jurídico: la posibilidad de usucapir.
[22] Que las legislaba en el Libro Tercero, en los arts. 2468 al 2501, luego de referirse a la
“posesión y a la tradición para adquirirla”, y antes de ocuparse de los derechos reales (arts.
2502 y ss.). Por considerar que las cosas y la posesión son los elementos de los derechos
reales (conf. nota que encabeza el Libro Tercero).
[23] Sobre las distintas teorías que se han expuesto para fundamentar las acciones
posesorias, ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, Editorial Zavalía, Buenos Aires 8ª
edición actualizada, vol. 1, p. 134 y ss. Las más difundidas son: la que las sustenta en la
necesidad de proteger a la persona del poseedor (Savigny); y la que las considera como
complemento de la defensa de la propiedad, con efectos no queridos -protección aun del
usurpador- (Ihering).
[24] Reproduce, con ligera variante, el art. 2468 Código de Vélez.
[25] Ver cuanto, al tratar específicamente la acción de mantener, decimos respecto de las
“amenazas” mencionadas en el art. 2242.
[26] La inminencia será apreciada de acuerdo a las concretas circunstancias de hecho.
[27] Son, v.gr., los actos posesorios que enumera el art. 1928. Se consideran actos
posesorios el cerca- do del inmueble con mampostería de ladrillo (CNCiv., Sala E,
02/02/1979, JA, 1979-IV, 460) el alambrado (CSJN, 03/04/1986, ED, 124-161; SCBA,
26/04/1988, LA LEY, 1988-E, 137; SCBA, 25/03/2009, La Ley Online
AR/JUR/2982/2009; CNCiv., Sala D, 26/08/1980, ED, 91-720 e id., Sala H, 10/11/1998 en
c. “Prepósito, Ángel c. MCBA s/ posesión vicenal”), la construcción de un cerco (Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 26/04/1988, LA LEY,1988-E,137),
la plantación o cosecha de plantas frutales o de otra naturaleza (SCBA, 26/04/1988, LA
LEY, 1988-E, 137; CNCiv., Sala D, 26/08/1980, ED, 91- 720 e id., Sala G, 17/04/2013, La
Ley Online AR/ JUR/10547/2013), la instalación de servicios de electricidad y gas, de
timbre y colocación de artefactos eléctricos, reparación de picado y revoque, cableados
(CSJN, 03/04/1986, ED, 124- 161, CNCiv., Sala F, 23/03/2009, La Ley Online
AR/JUR/36225/2009 e id., Sala G, 17/04/2013, La Ley Online AR/JU/10547/2013) o la
realización de construcciones y mejoras introducidas (CSJN, 04/04/1986, 308:453; SCBA,
26/04/1988, LA LEY, 1988-E, 137; CNCiv., Sala G, 17/04/2013, La Ley Online
AR/JUR/10547/2013, id., Sala K, del 03/05/2011, AR/JUR/99561/2011 e id., Sala H,
10/11/1998 en c. “Prepósito, Ángel c. MCBA s/ posesión vicenal”).Asimismo, la ocupación
del inmueble, la colocación de postes o alambrados, apertura de un foso o zanjas para
levantar una construcción, corte de árboles, destrucción de alambrados, extracción de
pedregullo, introducción de animales en terrenos del poseedor, corte del suministro de
agua, cambio de la cerradura de la puerta de entrada de una casa o local, etc . Relativamente
a las cosas muebles si se hurta o roba el objeto.
[28] Así, si corto algunas flores o recojo algún fruto de un inmueble, porque me gustan o
para alimentarme. O si tiro piedras contra la ventana de una casa por diversión o por
enemistad con el dueño. Este comportamiento podría dar lugar a otro tipo de acciones (de
daños, etc). Es claro que todo dependerá, reiteramos, de las concretas circunstancias que
rodeen al hecho físico, pues la reiteración de tales actos puede estar enderezada a que el
poseedor o tenedor abandonen la casa y permitirme estar en condiciones de tomar la
posesión de ella.
[29] El Código de Chile -art. 2499- los define diciendo que: “Se llaman actos de mera
facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin necesidad del consentimiento de
otro.”
[30] Ejemplo: En mi fundo puedo o no edificar. Si no lo hago y con ello permito que mi
vecino goce de una hermosa vista, aunque esa situación se prolongue largo tiempo, él no
habrá adquirido el derecho a que yo no edifique [30] y no habrá lugar a una defensa
posesoria si levanto una edificación. Para una aplicación del supuesto, ver art. 1981 CCC.
[31] Ejemplo: Si permito que mi vecino eche sus animales a pastar o beber en mi campo, o
pasar por mi fundo, como una manera de facilitarle el acceso a determinada vía, etcétera.
Mi negativa a continuar con esta situación no generará defensas posesorias. Reparar en lo
que dispone el art. 1891, segundo párrafo. Ver sobre el punto Mariani De Vidal, M.-Abella,
A., Derechos reales en el Código Civil y Comercial, ob. cit., t.2, p. 64.
[32] El CCCN sólo se refiere a la exclusión parcial al determinar, en el art. 2242, que la
acción de mantener procede contra quien turba al poseedor o tenedor “en todo o en parte
del objeto”. Principio pasible de extenderse al despojo o desapoderamiento.
[33] Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A, Derechos reales en…, oc.cit., t.,.2, p. 315.
[34] Ejemplos de turbación: La destrucción de alambrados utilizando armas y contra la
voluntad de los arrendatarios de un campo, realizada con el pretexto de reabrir un camino
que se alega público y clausurado ilegítimamente por aquéllos.
O la extracción de pedregullo en terrenos del poseedor.
O la introducción de animales en terrenos del poseedor.
O si se comienza a hacer una obra nueva utilizando explosivos para las excavaciones, con
los consiguientes perjuicios, peligros y molestias exageradas para el vecino. Hipótesis
resuelta por C. 1ª Mar del Plata, JA, 1971-307, sum 2.
[35] Así, un boleto de compraventa que sustentara la posesión de una de las partes; o el
contrato de locación, en el supuesto de tenencia. Conf. Kiper, C., Tratado de Derechos
Reales, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2016, t. II, pp. 406/407.
[36] El título deberá ser invocado, en defecto de lo cual, el juez no lo podrá “examinar”,
habida cuenta de que el párrafo se refiere a “títulos presentados”. Deriva de ello la
conveniencia de aportar a estos procesos -a todo evento- el título, por parte de quien lo
tiene.
[37] Art. 2270.
[38] Por ejemplo, para dilucidar si se trata de posesión o tenencia; o la fecha de inicio de la
relación de poder y extensión sobre la que recae, en función de la presunción del art. 1914
CCCN.
[39] Véase relativamente a las universalidades de hecho la crítica de KIPER, C., ¿Posesión
de universalidades de hecho?”, Jurisprudencia Argentina, diario del 18.10.2000.
[40] En sentido contrario, Alterini, J.H., Primeras consideraciones sobre los derechos reales
en el Proyecto de Código, La Ley, 4 setiembre 2012, Suplemento Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires., y Alterini, J.H.-Alterini, I. E., en Código
Civil y Comercial Comentado …., ob.cit., t. X, p.739, sostienen que las acciones posesorias
se conceden globalmente sobre los distintos elementos componentes de la universalidad,
pues habiendo desarmonía entre los arts. 1927 y 2241, debe prevalecer aquí este último,
que es el específico de las defensas. Ver también Alterini, J.H.-Alterini, I.E.-Alterini, M.E.,
Tratado de los derechos reales, Editorial Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires 2018, t. I,
& 526, p. 524.
[41] Así, por ejemplo, en el supuesto de que se tratara del robo de una biblioteca cuyo
reintegro se reclamara por vía posesoria, si en dicha biblioteca existieran libros que
accidentalmente se presentaran como formando parte de ella, pero que en verdad no
hubieran sido poseídos o tenidos por el reclamante, éstos no estarán cubiertos por la acción,
ya que a su respecto no habría mediado ataque a una relación de poder del actor que
justificara el remedio. Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en el
Código Civil y Comercial, ob.cit., vol. 2.
[42] En función del art. 2270 resultaría admisible la prueba de que en la biblioteca existen
libros que no poseía o tenía el actor o que son de propiedad del reclamado o de un tercero,
ya que ello se vincularía con la extensión de la posesión del actor.
[43] Según GABAS, A., Juicios para “mantener” y “recuperar” la posesión a partir del
Código Civil y Comercial, Revista del Código Civil y Comercial, febrero 2017, p. 24, la
turbación está comprendida, pues el comienzo del párrafo consigna “Los tenedores pueden
ejercer las acciones posesorias …”. Aunque la disposición es francamente oscura, comparto
esta interpretación, porque es congruente con la finalidad de las defensas.
[44] Así opina Gabas, A.A., Juicios para …, ob.cit., loc. cit., refiriéndose a este supuesto en
que el tenedor acciona para defender la posesión del poseedor.
[45] Conf. Gabas, A:, ob.cit., loc. cit.
[46] Conf. Alterini, J.H.-Alterini, I.E.-Alterini, M.E., Tratado de los derechos reales, ob.
cit., t. I, p. 624/625.
[47] Por ej., si el poseedor que ha alquilado la cosa despoja al locatario de esa cosa que él
mismo le alquiló.
[48] Esta norma es análoga a la del art. 2489 del Código de Vélez.
[49] Las que implican un tolerar para el fundo sirviente y permiten al dominante actuar
sobre aquél. V. gr. servidumbre de paso. Se las nomina “servidumbres in patiendo”.
[50]Léase “posesión del fundo sobre el que recae la servidumbre o fundo sirviente”.
[51] Ej: servidumbre de no edificar a mayor altura que la convenida.
[52] “Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre. El titular dominante puede obligar
a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la
servidumbre a restablecer la cosa a su estado anterior, a su costa…
[53] Conf. Kiper, C., Tratado de Derechos Reales, ob.cit., t. II, p. 174/175.
[54] Así hemos opinado: conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en …..,
ob.cit., vol. 2, p. 318/320.
[55] Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en …, ob.cit., vol. 2, p.
322/324.
[56] Lo cual pareciera que torna conveniente acompañar los títulos con la demanda -caso de
existir-. No para sustentar la acción misma sino para que el juez pueda apreciar la
“naturaleza, extensión y eficacia de la posesión” en los términos del art. 2270.
[57] Conf Dassen, J-Vera Villalobos, E, Manual de derechos reales, Buenos Aires 1992, nº
91.
[58] Corte Suprema, causa “Bernabé Correa”, Fallos: 188:57.
[59] Sobre la naturaleza jurídica de las acciones posesorias, ver reseña en KIPER, C:,
Tratado …, ob.cit., t. II, p. 410/411.
[60] En la provincia de Salta, la Ley N° 7.324 (art. 10, inc. 8), excluye de la mediación
obligatoria a los procesos de trámite sumarísimo, sin ninguna distinción.
[61] Así, si promovida una acción de mantener con motivo de una turbación, esta turbación
se convierte en despojo porque el turbador avanza en el ataque y excluye absolutamente al
poseedor, podría solicitarse la conversión de la acción de mantener en acción de despojo.
[62] Conf Mariani De Vidal, M.-Abella, A, Derechos reales ….., ob.cit. , t. 2, p. 326.
[63] Se halla un correlato en el art. 617 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
[64] Conf. Santarelli, F., en Código CIvil y Comercial Comentado. Tratado exegético,
ALTERINI, J.H. (Director)- Alterini, I. (Coordinador), Editorial Thomson Reuters La Ley,
Buenos Aires 2015, t. XI, p. 879; Gabas, A., Juicios para…, ob.cit., loc. cit.
[65] Alguna doctrina había sostenido la caducidad de la acción de despojo con base en lo
expresado en el art. 2493 del Código de Vélez (la acción de despojo “dura” sólo un año
desde el día del despojo). La caducidad de las defensas la consagraba el Proyecto 1998 (art.
2197). El CCCN se inclina por la prescripción para todas las acciones posesorias.
[66] Constituiría tal todo acto jurídico como consecuencia del cual nace el derecho a la
posesión o a la tenencia: compraventa, donación, boleto de compraventa, contrato de
locación.
[67] Muy similar al art. 2468 Código de Vélez.
[68] Así, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación este proceso deberá
sujetarse al trámite del juicio ordinario: art. 319.
[69] No todos: las provincias de Mendoza, Santa Fe, Entre Ríos, Santiago del Estero, San
Luis, carecen de esta figura-.
[70] Publicado en La Ley 92-463.
[71] Para un estudio detallado, ver MARIANI DE VIDAL, M., Interdicto de adquirir y
otros aspectos de las defensas posesorias. Ed. Zavalía, Buenos Aires; MARIANI DE
VIDAL, M., Derechos Reales, ob.cit., p. 217/222.
[72] Esta posesión material no tiene que ver con la denominada “posesión hereditaria”, que
es la investidura de la calidad de heredero (arts. 2337 y 2338). Ver Mariani De Vidal, M.-
Abella, A., Derechos reales…, ob.cit., t. 1, pp. 60/62).
[73] Ver Falcon, E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado
y Comentado, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1986, t. IV, comentario arts.
607/609, quien opina que el heredero podría intentar el interdicto de adquirir o la acción
reivindicatoria para obtener la posesión que detenta un tercero, contra éste. No obstante,
puede objetarse a este criterio -relativamente al interdicto de adquirir- que, si éste se
dedujera contra quien posee el bien, no resultará procedente con arreglo a las propias
normas que lo sustentan, toda vez que no se cumplirá con la exigencia de que otro no posea
el objeto del interdicto.
[74] Sí lo era en el Derecho Español, como explicamos en el texto.
[75] Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, JA- 28-538 -que declaró improcedente
el interdicto de adquirir en un supuesto de donación, considerando que antes de la tradición
el donante conservaba el dominio de la cosa y el interdicto no se da contra quien posee a
título de dueño-; CNCiv., sala D, 12.3.1991, Doctrina Judicial -1993-2-824.
[76] Y aun el dominio: art. 1947 y ss.(apropiación).
[77] Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Primera
Reimpresión (año 1984), t. VII, p. 74, propone el siguiente ejemplo: “sería el caso del
tenedor que se negara a entregar la cosa a su dueño en razón de ignorar si tiene o no
derecho a la posesión de la cosa”.
[78] Cám. Civ. 2ª Cap., 5.5.1950, causa “Plastiversal SA c/Wella Sudamericana SA”; La
Ley- 59- 361.
[79] Cám. Civ. 1ª Cap, 9.9.1946, autos “Gallo c/ Martorell”, La Ley- 40-103.
[80] Conf. KIPER, C., Tratado de derechos reales …, ob.cit., t. II, p. 409.
[81] Ver Mariani De Vidal, M., Interdicto de adquirir, ob.cit., p. 87 y ss.
[82] Conf. Fundamentos del Anteproyecto CCCN 2012.
[83] Conf. Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión designada por el Dec. PEN
191/11.
[84] En el art. 2189 del Proyecto de 1998 se otorgaba esta posibilidad en caso de mera
yuxtaposición local. Alterini, J. H.-Alterini, I. E.- Alterini, M. E., Tratado …, ob. cit., t. I,
p. 615, para este supuesto, remiten a lo establecido en el art. 1718 CCC,
[85] La doctrina extraía la misma legitimación de los términos “el hecho de la posesión”
empleados por el art. 2470 Código de Vélez. Conf. Mariani De Vidal, M., Derechos reales,
ob.cit., vol. 1, p. 227.
[86] Conf. Kiper, C., Tratado de los derechos reales. Código Civil y Comercial de la
Nación Ley 26.944, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2016, t. II, p. 412, nota 28.
[87] Ver Mariani De Vidal, M., Derechos reales, ob.cit., vol.1, p. 228.
[88] CONF. KIPER, C., Tratado …, ob.cit., t II, p.412; Alterini, J.H.-Alterini, I.E.-Alterini,
M.E., Tratado …, ob. cit., t. I, p.615; Mariani De Vidal, M.- Abella, A, Derechos reales en
…, ob.cit., t. II, p. 327/328.
[89] Cám 1ª Civ. y Com. La Plata, 26.11.1948, JA-1949-I-41. Conf. LLAMBIAS, J.J.-
AREAN, B, Código Civil Anotado, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2012; t. IV -A,
p. 384.
[90] Ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, ob. cit., vol.1, p. 234 y sig.
[91] Ver Mariani De Vidal, M., La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación”, El Derecho, supl. diario del 13.2.2013 (t. 251).
[92] Conf. sobre el tema de la unidad o dualidad de acciones para cada ataque MARIANI
DE VIDAL, M., Derechos reales, ob. cit., vol. 1, p. 233 y sig., especialmente cuadro
sinóptico de pág. 247.
[93] Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales …, ob.cit., t 2, p.328.
[94] Conf. Ventura, G., Las defensas posesorias en el Código Civil y Comercial, La Ley,
suplemento diario del 16.10.2015.
[95] He opinado -bajo la vigencia del Código de Vélez- que esto sería así respecto de los
terceros pero no si el ataque al “servidor de la posesión” hubiera provenido de aquél cuya
posesión “sirve”; en tal supuesto el servidor tendría acción contra éste, a fin de evitar la
justicia privada: Mariani De Vidal, M., Defensa de los servidores de la posesión, La Ley-
137-615. Tal conclusión mereció las críticas de Borda, G., Tratado de Derecho Civil,
Derechos Reales, Buenos Aires 2008 (edición actualizada por Borda, D.), t. I, nº 198, nota
14.
[96] Definidos como quienes reciben un derecho en particular del patrimonio de otro (art.
400 CCC). Sobre las distintas clasificaciones de las relaciones de poder, ver Capítulo
Primero.
[97] La posesión de mala fe es una de las subclasificaciones de la posesión ilegítima (arts.
1916 y 1918 “a contrario sensu”).
[98] La posesión de buena fe es una de las subclasificaciones de la posesión ilegítima (arts.
1916 y 1918).
[99] La presencia de un poseedor o tenedor de buena fe en la cadena de sucesores la
“cortaría”, no pudiendo en adelante funcionar la reipersecusión. Conf. Kiper, C. en
Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Editorial Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe 2014., t. X, p. 263; Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales…,
ob.cit., p. 329.
[100] Conf. XX III Jornadas Nacionales de Derecho Civil; Mariani De Vidal, M.-Abella,
A., Derechos Reales, ob.c.it., vol. 2, p. 330. Conf. FALCON, E., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación Anotado, Concordado y Comentado, Editorial Abeledo-Perrot,
Buenos Aires 1986, t. IV, p. 10, respecto de los interdictos de retener y recobrar, opina que
precluyen las cuestiones que han sido objeto de debate y prueba y, en relación con el
interdicto de obra nueva, que la sentencia tiene alcance de cosa juzgada material pues, si
prospera, se manda deshacer lo hecho.
[101] Conf. Kiper, C., Tratado …, ob.cit., t. II, p. 420/421.
[102] Según el art. 87 Cód. Proc. Civ y Com. de la Nación la acumulación objetiva de
acciones será procedente “siempre que …3. Puedan sustanciarse por los mismos trámites”.
Y según su art. 321, “Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no
procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que
corresponde”.
[103] Conf. Cossari, N., en Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, obra
colectiva dirigida por Alterini, J.H., ob. cit., t. I, p. 741; Saucedo, J., en Rivera, J.C.-
Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, editorial La Ley, Buenos
Aires, 2014, t. V, p. 921.Contra: Alterini, J.H.-Alterini, I.E.-Alterini, M.E., Tratado…, ob
cit. t. I, p. 718/619 quienes sostienen que en este caso no procede la acción de despojo sino
que resultan aplicables los arts. 1962 y 1963 (edificación, siembra y plantación); y agregan
que contrariaría a la buena fe proteger al poseedor que dejó avanzar la obra sin adoptar
medida alguna. Pareciera compartir este criterio KIPER, C:, Tratado …, ob.ci., t. I, pp.
399/400. Ante lo que cabría preguntarse si entonces la cuestión debería dirimirse por vía
ordinaria.
[104] Es relevante el estado de la obra, por ejemplo, en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, (y los que siguen sus aguas), que declara admisible, sólo para
inmuebles, el “interdicto de obra nueva” “cuando se hubiere comenzado una obra que
afectare un inmueble del poseedor o tenedor” y dispone que “será inadmisible cuando (la
obra) estuviese concluida o próxima a su terminación”. Lo que genera dudas acerca de una
obra que no estuviera recién comenzada pero que no se hallare próxima a su terminación o
concluida.
[105] Su art. 2500 decía “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se
suspenda durante el juicio y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”.
[106] Así, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, podría recurrirse a la
prohibición de innovar (art. 230, inc. 2º) o una medida cautelar genérica en el marco del art.
232. En materia de interdictos-específicamente el de obra nueva- el art. 619 de dicho
ordenamiento dispone que “el juez puede ordenar preventivamente la suspensión de la
obra”.
[107] Ver, no obstante, cuanto decimos en nota 94 respecto de los servidores de la posesión
en caso de ataques por el poseedor a cuya posesión “sirven”.
[108] Seguramente la fuente del artículo, aunque no literal, fue el art. 2192, segundo
párrafo, del Proyecto 98, según el cual “Queda comprendida en esta acción la turbación
producida por el temor fundado de sufrir un daño en el objeto o por la realización de una
obra que se comenzara a hacer”. En la norma proyectada -mucho más clara que el art. 2242
CCC- se abarcan las hipótesis de “acción de daño temido” y la “acción de obra nueva”.
[109] Conf. Kiper, C., Tratado …, t. II, p. 428.
[110] Tal lo que sostiene Cossari, N., en Código Civil y Comercial Comentado…, ob.cit., t.
X, p. 729.
[111] Así opinan Alterini, J.H.-Alterini, I.E., en Código Civil y Comercial Comentado…,
ob.cit., t. X, p. 729/730, para quienes si no concurriera la inminencia, el remedio debería
buscarse en los arts. 1711 al 1713 CCCN.
[112] Es el criterio de COSSARI, N., en Código Civil y Comercial Comentado …, ob.cit.,
t. X, p. 728/729.
[113] Con esa denominación la contempla el art. 1172 Código Civil y Comercial Italiano de
1942 y desde hace mucho tiempo nos ha parecido adecuado. Ver Mariani De Vidal, M.,
Denuncia de daño temido. Consideraciones acerca del agregado al art. 2499 del Código
Civil por la ley 17.711”, Revista Lecciones y Ensayos nº 40-41-1969, Universidad de
Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Publicaciones, p.
173/187.
[114] La subida analogía con lo dispuesto en el art. 1172 del Código Civil y Comercial
Italiano de 1942 es evidente. Sobre el tema conf. Mariani De Vidal, M., “Derechos Reales,
ob.cit., vol. 1, p. 249 y ss. y también “Denuncia de daño temido”, Revista Lecciones y
Ensayos nº 40-41-1969, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Departamento de Publicaciones.
[115] Decía el art. 1132 del Código de Vélez que “El propietario de una heredad contigua a
un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de esta garantía alguna por el
perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga
demoler el edificio”. Al respecto ver Llafaille, H.- Alterini, J.H., Tratado de los Derechos
Reales, 2ª edición, Buenos Aires 2010, t. I, nº408 ter, p. 575 /577.
[116] Conf. Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba 1969 (dictamen
mayoritario).
[117] Sobre estos antecedentes ver Mariani De Vidal, M., “Denuncia de daño temido”, ob
cit., loc.cit.
[118] Conf. Mariani de Vidal, M., “La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación. Primeras reflexiones”, estudio publicado en la
revista EL Derecho del 7 febrero 2013.
[119] Conf. Alterini, J.H.-Alterini, I.E., Código Civil y Comercial Comentado …, t. , p.730
y 732; Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en el Código Civil Comercial,
ob.cit. , t. 2, p. 334/336.
[120] Este último ejemplo se lee en Kiper, C:, Tratado de derechos reales, ob.cit., t. II, p.
439.
[121] Ver Cám 2ª Civ. y Com. Paraná, Sala III, 30.5.2017, “Jumbo Retail Argentina SA
c/Banco Nación Argentina s/acción preventiva”, La Ley, supl. diario del 21 7.2017, fallo
120.284, AR/Jur/37037/2017.
[122] Y aun si la demora no fuera admisible, hasta podría v. gr. ordenarse la demolición del
edificio ruinoso. He opinado que en este caso, por su gravedad, el dueño debería ser oído,
para que no se afecte su derecho de propiedad sin defensa de su parte, (arts. 17 y 18
Constitución Nacional), de modo que la medida no podría ordenarse inaudita parte: sería
necesaria la citación del propietario, a todo evento por el plazo breve que disponga el juez
(arts. 34, inc. 2, 5 y 6 Cód. Proc. Civ y Com de la Nación: conf. Mariani De Vidal, M.,
Derechos Reales, ob.cit., vol. 1.
[123] Sobre el tema ver Peyrano, J.W., Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la
medida autosatisfactiva, El Derecho-169-1345 y Régimen de las medidas autosatisfactivas.
Nuevas propuestas”, La Ley, supl. diario del 16.2.1998; Carbone, C.A., Tutela judicial
efectiva y el nuevo principio procesal: la razón del actor ante la urgencia y la evidencia”, El
Derecho, supl. diario del 21.12.2011 (t. 246); Herrero, L.R., Validez constitucional de las
sentencias anticipatorias, La Ley, supl. diario del 3.4.2007.
[124] Ver Alferillo, P. E., en Alterini, J.H.-Alterini, I.E:, Código Civil y Comercial
Comentado…, ob.cit., t. VIII, p. 27/28.
[125] También lo hacen en términos prácticamente idénticos, otros Códigos Procesales,
como por ejemplo el de la Provincia de Buenos Aires (art. 617 bis), el de Mendoza (art. 219
bis), el de Entre Ríos (art. 604 bis).
[126] Son las antes consignadas y enderezadas a conjurar el peligro: v. gr., apuntalamiento
del edificio, pared, árbol, columna, etc. que implique riesgo a los bienes de otro. O aun su
demolición.
[127] En tal supuesto, la medida se dictará in audita parte.
[128] Así lo disponía nuestra vieja ley 50, de procedimiento civiles ante la justicia federal,
a la que ya hemos hecho referencia. Y también la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de
1855, a la que antes también se aludió.
[129] Ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, ob.cit., vol. 1, p. 252/254.
[130] Y hasta podría ser considerado inconstitucional.: ver Mariani De Vidal, M., Derechos
Reales, ob.cit., vol. 1, p. 256.
[131] Conf. Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, , ob.cit., vol.1, p. 256. Contra:
PALACIO, L., Derecho Procesal Civil, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1984, p.65,
quien no comparte este criterio.
[132] Conf. PALACIO, L., ob.cit., p.65.
[133] Así, Buenos Aires, arts. 600/617; Entre Ríos, Ley N° 9.776 (año 2002), arts. 587/604
ter.
[134] Arts. 606 a 623.
[135] Respecto de los antecedentes históricos, ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales,
ob.cit., vol.1, p. 206 y ss.
[136] Así, Mendoza, art. 216, ap. I, II, III y IV: “I. cuando se deduzcan acciones posesorias
de retener o de recuperar, la prueba debe versar sobre la posesión, conforme a las reglas
establecidas por el Código Civil. II. Puede promoverse la acción posesoria de retener
cuando se turbare la posesión mediante obra nueva. En este caso, el tribunal, si “prima
facie” encuentra justificado el derecho que invoca el actor, dispondrá que se suspenda la
obra”. III. En este proceso es prueba necesaria el examen judicial. IV. La sentencia no
impide el ejercicio de las acciones petitorias”. En el mismo sentido, Córdoba, art. 779:” Las
acciones posesorias cualesquiera fuere su nominación y la de despojo estarán sometidas a
las siguientes reglas:1) Se tramitarán por el juicio abreviado (arts. 507/516). 2) Contra las
sentencias que se dicten en los juicios mantener la posesión, (art. 2469 Código Civil) y de
despojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad
del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o
petitorias que le correspondan. 3) En los demás supuestos procede el recurso de apelación.
Si se tratare de manutención o restitución de la posesión el recurso de apelación no tendrá
efecto suspensivo en lo principal”.
[137] La norma tiene mayor precisión que el art. 2501 del Código de Vélez (“las acciones
posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriben las leyes de
procedimientos judiciales”).
[138] Ver Mariani De Vidal, M., Interdicto de retener, La Ley 124-225; también Derechos
Reales, ob.cit., vol.1, p. 256 y ss.
[139] Conf. Mariani De Vidal, M, -Abella, A., Derechos reales…, ob.cit., t. II, p. 325.
[140] Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales…, ob.cit., t. II, p. 325/326.
[141] Lafaille, Héctor - Alterini, Jorge H. Tratado de los Derechos Reales. Nº 635 bis a 635
quinquies.; Mariani De Vidal, M, La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, Rev. El Derecho, supl. diario del 13.2.2013 (t.
251); Derechos Reales, ob.cit., vol 1, p. 258/260.Contra: FALCON, E., ob.cit., t. IV,
comentario al art. 623 bis, no ve impedimento constitucional para que el Código Procesal
regule las defensas a distintos niveles y sostiene que la sentencia dictada en el interdicto
precluye un nuevo debate con los mismos alcances, por lo que resulta procedente que se
concurra al petitorio.
[142] La caducidad puede ser declarada de oficio por el juez porque extingue el derecho
(art. 2566 CCCN). No obstante, reparar en que el art. 2572 CCCN dispone “Facultades
judiciales. La caducidad sólo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está
establecida por la ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes”. Ante lo cual
cabe preguntarse si la materia de los interdictos satisface estos dos requisitos exigidos
conjuntamente por la norma.
[143] La prescripción debe ser opuesta por el demandado (art. 2552 CCCN) y el juez no
puede declararla de oficio.