4.

FONTES TEOLÓGICAS DA TRADIÇÃO JURÍDICA OCIDENTAL

Para que se entenda o caráter revolucionário da Tradição Jurídica Ocidental, é
imprescindível explorar sua dimensão religiosa: “a ciência jurídica ocidental é uma
teologia secular, que por vezes não faz sentido porque seus pressupostos teológicos
não são mais aceitos”. Assim, pode-se afirmar que instituições, conceitos e valores
básicos dos sistemas jurídicos de todos os países ocidentais e inclusive dos países não
ocidentais e que no entanto receberam influência do direito ocidental têm suas
origens em rituais religiosos, liturgias e doutrinas dos séculos XI, XII e XIII; são um
resíduo secular de atitudes e pressupostos religiosos.
Com a modificação destas atitudes e pressupostos religiosos ao longo dos séculos,
estas reminiscências históricas não são facilmente compreendidas, o que faz com
que, hoje, muitas partes do direito pareçam destituídas de uma fonte permeada de
validade e sentido, ainda que, paralelamente, as instituições, conceitos e valores
religiosos sobrevivam. São exemplos de ideias atreladas entre teologia e direito a de
juízo final e purgatório, a confissão, o sacramento da penitência, a eucaristia, etc.
Para que se entenda o caráter revolucionário da Tradição Jurídica Ocidental, é
imprescindível explorar sua dimensão religiosa. “Ciência Jurídica Ocidental é uma
teologia secular, que por vezes não faz sentido porque seus pressupostos teológicos não
são mais aceitos.”, a exploração da cultura jurídica demonstra que instituições, conceitos,
e valores básicos derivam dos preceitos religiosos, mas que ao poucos foram sendo
modificados no processo de secularização, passando por um procedimento que os
historiadores denominam de estancamento. Todavia, as instituições, conceitos e valores
jurídicos que da Igreja surgem, ainda permanecem intocáveis.
Quando não se entende as raízes históricas do Direito ocidental, tende-se a criar
paradoxos entre a Tradição Jurídica e as suas fontes teológicas, que perderam contato
com o passar dos anos. Harold Berman cita o exemplo de um homem que após cometer
um homicídio, for sentenciado a morte, e torna-se insano, só poderá ter sua sanção
cumprida quando retornar a lucidez, pois só terá a oportunidade de confessar livremente
seus pecados e receber o sacramento da sagrada comunhão. O exemplo faz referência ao
modo de sanção de países ocidentais e não ocidentais que sofreram a influência do Direito
ocidental que tem o seu sistema jurídico com resíduos secular de atitudes e pressupostos
religiosos, não compreendendo as raízes históricas.
JUÍZO FINAL E PURGATÓRIO
O Cristianismo herdou alguns aspectos do judaísmo, como a crença em um Deus que é
ao mesmo tempo um pai amoroso que apieda-se da fraqueza dos homens e um juiz rígido
que pune o mal mas recompensa o bem. Além desses, herdou a crença de que Deus virá
para julgar as nações do mundo, as almas de todas as pessoas que já viveram e inaugurará
seu reino de paz, justiça e amor no mundo, no entanto há uma diferença, pois, de acordo
com o cristianismo, será o Filho de Deus, Jesus, que virá em sua glória e ele separará em
dois grupos: os bem aventurados e os ímpios. No qual todos estarão em uma assembleia
perante ele.
“A crença de que Deus é um juiz rígido e de que Cristo retornará como um juiz
desempenhou importante papel no desenvolvimento dos valores jurídicos da Igreja
Oriental, assim como da Igreja Ocidental.”. Nos primeiros séculos em que a Igreja era
pequenas comunidades numerosas de membros secretos, os valores jurídicos estavam
dissolvidos nos valores religiosos e morais. Existia padrões de conduta e procedimentos
informais para a resolução de problemas entre os cristãos, no entanto ainda não havia
esforços para criar um sistema jurídico cristão.
A relação entre o Direito com a fé cristã eram postos de acordo com a conduta que se
deveria ter baseado no Direito Judaico e ao Direito Romano. O Direito Judaico era
diferente do Direito Bíblico, a observância do primeiro não era considerado um caminho
para a salvação nem poderia ser aplicado a povos não-judeus pela antiga Igreja, já o
segundo é uma revelação dos padrões morais que Deus havia determinado para os
homens. Como escrevera São Paulo, “e o mandamento é santo, justo e bom” (Rom. 7:12),
cabendo aos cristãos internalizar o Direito Bíblico, deveriam fazer o bem pela fé,
esperança e amor, não por medo de sanções jurídicas ou para cumprir comandos.
A igreja nos seus três primeiros séculos respeitava o Direito Romano, mas rejeitava sua
autoridade absoluta. Contudo, acreditava que “as autoridades que existem foram
instituídas por Deus” (Rom. 13:1), mas se o Direito imoral fosse não vinculante em
consciência, era um dever desobedecê-lo, sendo a desobediência civil um fato inerentes
da Igreja Antiga.
Com a conversão do imperador Constantino no início do século IV e o estabelecimento
do cristianismo como religião oficial do Império, levantou-se a questão, que tornara-se
contundente, sobre a contribuição da cristandade para o papel do governante como juiz e
legislador supremo em seu domínio. Imperador passa a ter a crença de que era o líder da
Igreja e representava Cristo na Terra. Os imperadores cristãos de Bizâncio acreditavam
que era de sua responsabilidade cristã revisar as leis, levando-as a uma maior humanidade.
Diversas mudanças foram feitas sob a influência do estoicismo e no neoplatonismo, que
permeavam o Direito da Família, Direito dos escravos, na relação entre o direito rígido e
a equidade e, por fim, a mudança mais emblemática na história do Direito, as grandes
coleções de leis copiladas pelo imperador Justiniano e seus sucessores nos séculos VI,
VII e VIII, inspiradas em parte na crença de que a cristandade exigia uma sistematização
do Direito como um passo necessário à humanização.
Tanto no Orientes como no Ocidentes, fez-se esforços para eliminar do Direito traços
considerados repugnantes à ética cristã. No ocidente essa situação no período anterior ao
século XII se agravou, dado que não havia um corpo sistematizado de Direito; as normas
e procedimento costumeiros, estavam, geralmente, dissolvidos em instituições políticas,
econômicas e sociais.
Em Bizâncio a situação era diferente, havia advogados, juízes, uma literatura jurídica,
escola de Direito e uma sistema desenvolvido de legislação e administração. Contudo, o
seu sistema jurídico-romano estava em decadência na maior parte de sua história, visto
que, em resumo, carecia de uma homogeneização de pensamento jurídico, de análise e
força impulsora para maior humanidade do sistema jurídico.
Na visão apocalíptica do primeiro milênio, tanto no Oriente como no Ocidente, se o fim
estava próximo, o que inauguraria o poder divino no mundo vindouro, então não era
necessário criar instituições jurídicas paralelas para este período de espera, o que
fundamentava a visão não critica e não reformadora perante o mundo, pois era aceito a
ideia do retorno do messias para julgar os vivos e mortos.
Na primeira parte do século XI, a crença no juízo final adquiriu outro significado no
Ocidente, a de um julgamento intermediário, o purgatório, no momento da morte de um
indivíduo e a vinda final do Juiz Divino. Logo, aqueles que fossem batizados estavam
livres da dívida do pecado “original” (ou natural), no entanto a justiça exigia que fossem
castigados pelos pecados pessoais (ou reais) não expiados, termo esse que significa
pagamento de um preço. A alma cristã permaneceria no purgatório até estar
completamente purificada pelo sofrimento, outrossim, o juízo final assim como o
purgatório concebem a ideia de uma grande democracia universal, papas e imperadores
sofreriam iguais aos servos e bandidos, a única diferença é a distribuição dos castigos de
acordo com os pecados cometidos.
Ressalta-se, que, na Igreja do Oriente, nunca houve a crença no purgatório mas há orações
para os mortos. Além disso, antes do século XI, a ideia de purgatório que fora introduzida
no século V e reafirmada pelos penitenciais monásticos, não era uma parte da fé cristã e
nem claramente articulada ou definida. Não possuía o mesmo significado doutrinal de
mais tarde.
Pouco depois do ano 1000, um novo dia santo foi criado no Ocidente, o Dia de Finados.
O abade de Cluny, Odilo, concebeu a ideia desse dia, e Cluny deu início a sua adoção
geral. ‘Era um dia destinado à celebração pela comunidade de todas as almas que já
haviam vivido ou ainda viveram, que eram visualizadas tremendo perante o Juiz no último
dia da história.”
Entende-se que o papa tem a jurisdição sobre o purgatório, administra o Tesouro dos
Méritos, no qual o tempo passado no purgatório podia ser reduzido por meio de decisão
clerical. “A liturgia do Dia de Finados e a doutrina do purgatório oferecem uma
importante relação entre teologia e jurisprudência na cristandade ocidental.”, com a
instauração da doutrina da confissão e da penitência, os pecados poderiam ser pagos
durante a vida, com punições estabelecidas, a princípio, pelo Direito moral (revelado na
Escritura) e em seguida pelo Direito Natural, ou mesmo depois da morte, durante um
período no purgatório. Devidamente pagos os pecados, automaticamente todos estariam
aceitos no reino dos céus, assim o papel de Deus no Juízo final tornou-se ministerial.
O sacramento da penitência ou confissão
Nos XI e XII, houve avanços litúrgicos em relação ao sacramento da penitência ou
confissão, dado a nova visão de purgatório. Contudo, antes do século XI, os trabalhos
penitencias tinham o objetivo de promover reconciliação do penitente com Deus, com a
comunidade dos fiéis e com aqueles que foram ofendidos. Por vezes, se chamava
penitencia de sacramento, diferentemente do séculos posteriores no qual a confissão de
seus pecados com contrição a um padre absolveria o pecador. Esse poder de absolvição
derivaria da transferências de Cristo para São Pedro da chaves do Reino do Céu (Mateus
16:19).
No período anterior, a disciplina penitencial era inteiramente local e variava de um lugar
para outro. Posteriormente, após a Revolução Papal, surge o “Ego te absolvo”, em o padre
tinha a certificação de Deus para absolver, mediante a confissão e contrição. No século
XII, porém, passa a ser interpretada como possuidora de um efeito de performance,
sacramento e declaração.
O Sacramento da Eucaristia
Nos séculos XI e XII, a celebração da Eucaristia ou última ceia, rigorosamente definida
e sistematizada, tornou-se o principal símbolo Da Igreja. Seu significado fora muito
discutida nas décadas de 1050 e 1060. Lanfranc, então líder da Abadia de Bec na
Normadia, seguindo do arcebispo de Canterbury sob Guilherme o Conquistador,
desafiaram a interpretação de Berengário de Tours, líder de uma ordem rival, que
desafiara até o Papa Gregório VII.
O Primeiro Concílio de Latrão, por influência de Lanfranc, denunciou Berengário, pois
ele alegava que “a eficácia do sacramento, seu poder de conceder a graça, não depende
da transformação do pão; o pão, dizia ele, permanece sendo um pão, mas também é a
“figura” e “aparência” de Cristo, quando oferecido de maneira apropriada.”. A teoria de
Lanfranc, hoje conhecida como transubstanciação, séculos depois, é a que foi expressa
liturgicamente pela introdução do ritual de elevação da hóstia. Sua teoria dizia que
“durante o sacramento, a substância do pão é miraculosamente transformada no
“verdadeiro” corpo de Cristo no momento em que é consagrada.”.
No século XII, passou-se a exigir que o Sacramento da Eucaristia, fosse realizado ao
menos uma vez por ano, na Páscoa, precedido do sacramento da penitência ou confissão.
Em 1215, século XIII, o Quarto Concílio de Latrão tornou a exigência aplicável a todos
os cristãos. A Eucaristia (sagrada comunhão), tornou-se símbolo na Igreja como um
conjunto corporativo, sendo a excomunhão a forma de expulsão dessa corporativa. No
século XI e XII, a celebração da Eucaristia no Ocidente tornou-se altamente ritualizada,
dado os avanços na estrutura jurídica da Igreja, além disso, cada um dois 7 sacramentos
estabelecidos passaram a ter suas próprias regras litúrgicas, em que somente seriam
válidos se realizados da forma correta por uma pessoa autorizada.
Ressalta-se, que, na Igreja do Oriente, assim como era nos séculos XI e XII, o Batismo
ainda é considerado o sacramento mais importante, pois ao se batizar morre para si mesmo
e renasce como um cidadão dos céus. As doutrinas de “transubstanciação” e “presença
real” foram adotadas por muitos teólogos no Oriente porém a liturgia da Eucaristia não
possuem a mesma da Igreja do Ocidente, uma vez que “é ligada não à associação em uma
Igreja visível, corporificada, mas a uma união, uma comunhão com o Cristo elevado.”.
A nova teologia: A doutrina da expiação de Santo Anselmo
O conceito de Teologia e Direito foram construídos a partir de metáforas e analogias. No
mesmo século da Revolução Papal, aproximadamente entre 1050 e 1150, surgiram
grandes sistematizadores da doutrina cristã, os teólogos no sentido moderno. A palavra
teologia foi usada pela primeira vez por Pedro Aberlado (1079-1142), “aplicada ao estudo
sistemático de evidências da natureza da divindade”.
Santos Agostino e outros Padres da Igreja inspiraram esse homens que sistematizaram a
doutrina cristã, transformando fundamentalmente essas obras dado que, Santo Agostinho,
por exemplo, não fazia uma distinção nítida entre razão e fé, além disso teologia
significava “sabedoria divina, reflexão sobre o significado das Sagradas Escrituras ou,
mais precisamente, a intuição mística de Deus e suas qualidade (...)”. A obra de Santo
Alsemo, introduziu um novo sentido para teologia, por meio de análises e síntese racional
e objetiva dos artigos de fé e de sua validade. Ele apresentou prova ontológica sobre a
existência de Deus, usando a razão. Abelardo, um geração depois, impulsionou o uso da
nova teologia, com o método dialético de reconciliação de contradições em textos
peremptórios, tornando possível explicar os paradoxos da fé cristã de maneira
convincente. Pedro Lombardo, por volta de 1150, escreve o primeiro tratado abrangente
sobre Teologia Sistemática, tornou-se o principal livro de teologia do Ocidente.
A revolução na teologia, que acompanhou a revolução na Ciência Jurídica, tentava
explicar com o uso da razão o que havia sido descoberto pela fé por intermédio de
revelação divina. Essa era a premissa da prova da existência de Deus de Santo Anselmo.
Demonstrar racionalmente a existência de Deus, era uma forma de persuadir o descrente
e de dar coerência e validez ao dogma cristão.
Os racionalistas que acreditavam que a verdade, a justiça, a humanidade, a honra, o
pecado e outros valores universais possuíam existência independente dos séculos XI e
XII forma levados a uma objetivação das categorias gerais do pensamento. Os
nominalistas, também fizeram parte desse período, insistindo que os valores existiam
apenas na mente, mas que era possível estudar com racionalidade e objetividade, o pecado
e justiça, por exemplo. Já na Igreja do Oriente, o pecado era personificado, não deveria
ser compreendido como um valor universal assim com a justiça, seria penas uma
manifestação da disputa entre Deus e o demônio pela alma de cada homem.
Anselmo para provar a necessidade da encarnação, procurou demonstrar por meio da
lógica que o destino do homem é um reflexo da estrutura moral e jurídica do universo.
Além disso, preocupava-se em suas obras tornar os mistérios da fé cristã algo convincente
e compreensível para um intelecto, que Berman denomina de religiosamente neutro.
No livro Cur Des Homo, Anselmo deixa de lado a revelação - Christo remoto - e passa a
provar somente pela razão e por razões necessários, o porquê de Jesus Cristo ser o único
meio possível para reconciliar o homem com Deus e restaurar a criação a seu propósito
original, visto que o primeiro Homem optou por desobedecer a Deus, transmitindo por
herança esse pecado, que foi pago pelo Filho de Deus. Essa teoria de expiação de
Anselmo, não fora adotada oficialmente pela Igreja mas é a visão predominante no
Ocidente, tanto no pensamento católico apostólico romano quanto no protestante,
havendo algumas modificações em ambos. Teria sido essa teoria que conferiu à teologia
ocidental seu caráter e sua ligação distintiva com a jurisprudência ocidental.
A teoria da expiação é uma explicação do desenvolvimento litúrgico contemporâneo,
sendo o esclarecimento do porquê da Eucaristia ser o primeiro sacramento cristãos e a
transubstanciação. Ressalta-se, que, mais uma vez essa teoria não é confirmada pela
doutrina e liturgia cristã oriental, uma vez que Cristo é visto primariamente como o
conquistador da morte, a ressureição é a parte central, liturgicamente. Já na liturgia
católica apostólica romana dos séculos XI e XII, a redenção era identificada
principalmente pela crucificação.
Para a Igreja Oriental a ênfase está em Deus Pai, O Criador. Contudo, a teologia ocidental
dos séculos XI e XII, desvia a atenção para a encarnação de Deus nesse mundo, a segunda
pessoa da Santíssima Trindade. A humanidade de Deus em Cristo, refletiu na emenda
papal do Credo Niceno, na decisão de que o Espírito procede tanto do Pai quanto o Filho.
“Assim a Igreja deixou de ser vista como a comunhão dos santos no céu para se tornar a
comunidade de pecadores na terra”. Deus era visto como transcendente e imanente, a
encarnação era entendida como o processo por meio do qual o transcendente se torna
imanente. Os traços distintivo dos conceitos de Direito Humano, que surgiram nos séculos
XI e XII em contraste com os conceitos judaicos, islâmicos e da cristandade oriental,
estão relacionadas com maior ênfase ocidental na encarnação como a realidade central do
universo. “Daí foi produzida uma enorme energia para a redenção do mundo; ainda assim
separava o jurídico do espiritual, o político do ideológico.”. A concepção de Anselmo foi
um mito perfeito para a nova teologia.
As implicações da doutrina da expiação na Ciência do Direito
“A teoria de Anselmo também lançou as bases para a nova Jurisprudência”. Explicou
porque era necessário que os Homens pagassem penitencias para serem perdoados por
Deus, pois assim não haveria à perturbação na ordem do universo, nem a deficiência da
justiça causada pelo pecado. Ressalta-se, que, segundo Anselmo, a misericórdia origina-
se da justiça, logo a misericórdia de Deus está sujeita à sua justiça.
O tratado Concerning True and False Penance, escrito, supostamente 50 anos antes de
Cur Deus Homo, já discorria sobre justiça e misericórdia, em que sem castigo o mal
estaria justificado e conceberia uma licença ao pecado. “O justo juiz deve ser
misericordioso de forma justa”. Essa obra serviu de alicerce para a argumentação de
Anselmo sobre os pecados deveram ser punidos para haja ordem racional no universo.
Alguns criticam o que acreditam ser uma visão jurídica ou legalista a de Anselmo
concerne a expiação, outros defendem esse olhar com o argumento de que os critério de
justiça eram morais, não obstante, Anselmo não era um legalista, estava preocupado em
explorar esse caráter fundamental de Deus. “Deus é limitado pela sua própria justiça. Se
é divinamente justo que um homem pague o preço por seus pecados, seria injusto, e
portanto impossível, que Deus retirasse o preço.”. Antes de Anselmo teria sido
considerado errôneo analisar a justiça de Deus dessa maneira. A igreja Oriental, colocar-
se-ia contra, uma vez que esse mistérios não poderiam ser conceituado pelos homens, e
nem haver dissociação entre razão e fé.
A ortodoxia oriental assim como a cristandade germânica antes da Revolução Papal,
possuíam ideias semelhantes, não acreditavam que a doutrina da danação eterna, o pecado
não era um ato cometido em violação do Direito Divino. Além disso, a ortodoxia oriental
nunca desenvolveu teorias sobre méritos, reparação, purgatórios e trabalhos para a
expiação.
Analisando com uma visão mais antiga “a teoria de Anselmo é jurídica no sentindo de
que explica tanto o sofrimento humano como o perdão divino em termos de um recorte
único de justiça e ordem correta.”, sendo a redenção explicada a partir de um processo
jurídico.
 Fontes teológicas do Direito Penal Ocidental
Anselmo entendia a reparação da desonra causada pelo pecado como um tipo de auto
humilhação utilizada pelo servo para acalmar o seu senhor. Cristo ofereceu-se para pagar
os pecados dos homens e restaurar a honra de Deus. Esse fato expressava uma introdução
do Direito Penal entre o povo da Europa antes e durante o século XI.
Um crime era considerado, nesse período, uma ofensa à vítima, aos seus, a sua
comunidade, além disso era uma ofensa a Deus, um pecado. A resposta social dada a uma
ofensa era a vingança por parte da vítima, de sua família ou de um grupo.
Simultaneamente, os direitos tribal, local e feudal entre os séculos VI e XI, pregavam a
penitência, a restituição da honra e reconciliação, como uma alternativa à vingança.
“Os direitos dos reis e imperadores do período anterior eram baseados em conceitos
semelhantes, consistindo em grande parte em regras costumeiras e procedimentos de
defesa dos direitos desses e das pessoas sob sua proteção.”. Os reis expediam “códigos”
de lei para ratificar o Direito Costumeiro, mas sua jurisdição era limitada. Não havia um
Direito Penal universal, logo, a predominância de costume locais, fazia com que um crime
se tornasse uma ofensa para outro povo, assim como a Deus. Não era uma ofensa contra
uma unidade política podendo ser Estado ou Igreja.
Os códigos de pecados e penitências (penitenciais) produzidos nos mosteiros, formavam
uma importante fonte do novo Direito Canônico de crimes do século XII. Os monges que
cometiam ofensas ou pecados, confessavam e eram punidos secretamente antes de serem
reintegrados à comunidade monástica. Geralmente, cada mosteiro possuía suas próprias
regras penitenciais, sendo aplicadas vastamente aos leigos nos séculos IX, X e XI.
Para a expiação de um crime ou pecado era necessário cumprir penitencias para se
restituir a honra mas era necessário haver contrição para a reconciliação. Contudo haviam
outras alternativas à alguém que cometeu um crime como a vingança particular, o
banimento ou excomunhão.
A expiação foi apresentada por Anselmo como um ato de penitência e reconciliação, em
que Jesus ofereceu a si próprio, nos dando chance de reconciliação com Deus. O batismo
e o sacrifico de Cristo proporcionou a dívida infinita do pecado natural ser paga, contudo
há os pecados pessoais cometidos pelos cristãos, cabendo a eles assumi-los e
submeterem-se à punição que era um pagamento que variava de acordo com a gravidade
da ofensa.
Anselmo rejeitava a ideia de que o pecado original fosse pecado com penitências. Única
sanção apropriada seria a destruição total do homem, mas Deus permitiu que sua honra
fosse restaurada quando permitiu que Jesus se sacrificasse, livrando a humanidade da sua
condição pecaminosa. Se o indivíduo optar por fazer o que é proibido deve ser punido à
pagar o preço dessa ofensa, por intermédio de castigos temporais nessa vida ou no
purgatório.
Anselmo justificou sua teoria de expiação a partir do próprio conceito de justiça. “A
justiça exigia que todo pecado (crime) fosse pago por meio do sofrimento temporal, que
o sofrimento, a pena, fosse proporcional ao pecado e que se reparasse (“vingasse”) a regra
particular violada. São Tomás de Aquino quase dois séculos depois afirmara que “tanto
as ofensas penais como civis requeriam pagamento de compensação à vítima; mas como
o crime, em contraste com a responsabilidade civil, é um desrespeito ao próprio Direito,
a punição, e não meramente a reparação, deve ser imposta como o preço a ser pago pela
violação do Direito.”
A teoria “retributiva” da justiça, entende que se deve ser pago um preço, “tributo”, para
vingar o Direito. Nos Estado Unidos, associou-se esse pagamento a vítima não ao Direito.
Na revolução geral a retribuição geral (a vingança do Direito) dá lugar à retribuição
especial (a vingança da honra da vítima) como justificativa básica do Direito Penal. “A
doutrina de expiação acrescentou outras dimensões às ideias de tributo e de vindicação”,
aquele que violou a lei era um pecador e um criminoso, devendo agora arrepender-se e
pagar um preço. Enfatizava-se, também, sua conduta pecaminosa ao cometer o ato e a
qualidade imoral.
Associar o crime como o pecado e a punição com a expiação dava ao criminoso ou
pecador certa dignidade. Todos os cristãos possuíam uma humanidade pecaminosa, logo
também eram candidatos à ir ao purgatório ou ser admitidos nos céus. Esse pensamento
amenizava o elemento de superioridade moral que acompanhava uma teoria retributiva
de justiça, como exemplo, havia o carrasco que pedia perdão antes de cumprir a sanção
do transgressor.
“A crença na igualdade moral de todos os participantes no processo jurídico ofereceu uma
base para investigação cientifica do estado mental do acusado”, o autor do tratado
Concerning True and False Penance desenvolveu a teoria de que o juiz deveria ser colocar
no lugar de quem está a examinar, afim de entender o que ela sabe e extrair dela, por meio
de sutis questionamento, pois o pecado talvez nem o próprio pecador tenha conhecimento
que se interroga ou esteja escondendo algo por vergonha. “Quem não tiver pecado que
ativer a primeira pedra” (João 8:7), compreendemos a partir desse versículos que ninguém
está livre do pecado.
“A doutrina de expiação deu sentindo universal à justiça humana, ao ligar a penalidade
imposta por uma corte pela violação de uma lei à natureza e ao destino do homem, a sua
procura pela salvação e ao destino do homem, sua procura pela salvação, sua liberdade
moral, bem como a sua missão de criar na terra uma sociedade que refletia a vontade
divina”. Esse conceito se assemelha ao conceito judaico do pacto de Deus fizera com os
judeus, em que originou-se os 10 mandamentos e as demais leis bíblicas. Cada lei era
sagrada, a violação era uma quebra do pacto.
Na visão Ocidental, Jesus, o Deus-Homem, proporcionou que Deus fizesse o pacto com
toda a humanidade. “Sob o novo pacto, entretanto, o Direito Bíblico encontrava-se
dissolvido: os pecados do homem haviam sido lavados pelo sacrifício de Cristo”, logo os
Cristãos batizados ganharam a oportunidade de viver uma vida correta sem a necessidade
de um Direito, contudo, ainda optaram por fazer o mal, por isso era necessário a criação
de um Direito humano, não sagrando no antigo sentido, embora fora inspirado nos 10
mandamentos e em outros textos bíblicos. Assim, o Direito Humano julgaria os homens
na terra e Deus com sua justiça sagrada, julgar suas almas eternas. Ressalta-se, que, cabe
ao Direito Humano preparar as almas dos homens para seu destino eterno.
Aos padres como representantes de Deus na Terra, caberia a tarefa de cuidar das almas
por meio da administração do sacramento, incluindo a penitência, além e promulgar e
aplicar as regras do Direito Eclesiástico e cooperar com a promulgação e aplicação das
regras do Direito Secular. As regras eclesiásticas e seculares, embora não divinas, foram
criadas para refletir a vontade divina e assim ter validade definitiva, para isso ser
ratificado era necessário que as violações fossem punidas, “O Direito deve manter suas
promessas.”
DIREITO PENAL CANÔNICO
O novo sistema de Direito Penal, criado pelos canonistas dos séculos XI e XII, tinha a
nova teologia em seus aspectos. No período anterior, pecado e crime eram sinônimos.
Não havia uma diferença clara da natureza subjacente entre as ofensas expiadas por meio
da pena eclesiástica; a violação do Direito de Deus também era considerado uma violação
do Direito dos homens e vice versa. O clero predominava nos julgamentos “seculares”,
considerava-se que a autoridade suprema, real ou imperial, era dotada de um caráter
sagrado ou sacerdotal. O sistema de penitências eclesiásticas, eram diferente daquele que
vai ser desenvolvido após a revolução papal, esse sistema era governando, principalmente
por padres e monges locais, seu propósito não era a punição como tal mas de cuidar das
almas, renovar a vida moral e restaurar uma relação correta com Deus. Da mesma forma,
o principal propósito da sanção secular não será a punição, mas a reparação da honra, a
reconciliação e a restauração da paz.
No final do século XI e no século XII, foi feita pela primeira vez uma nítida distinção de
procedimento entre crime e pecado, ocorre, pois a hierarquia eclesiástica conseguira
tomar das autoridades seculares a jurisdição sobre os pecados, conferiram outro
significado a palavra secular, qualquer ato punível por oficiais reais ou quaisquer outros
leigos, passou a ser considerado uma violação do Direito secular, e não como um pecado.
O motivos para punir uma assalto, por exemplo, passou a ser porque era uma quebra da
paz, da proteção de propriedade e uma ofensa à sociedade. Nesse contexto, apenas a igreja
tinha a jurisdição de punir os pecados, novo sentindo foi dado a “igreja”, ligada a termos
como “hierarquia”, “neste mundo”, “jurisdição”, “punição por pecados”.
“Uma exceção gritante, entretanto, ao princípio da divisão entre jurisdição eclesiástica e
secular estava contida no Direito aplicável aos hereges”, nos século XII e XIII, a heresia,
ir de encontro aos dogmas da igreja, passou a ser punida como uma ofensa jurídica, antes
era apenas uma ofensa espiritual. Surgiu o sistema inquisitorial e a pena de morte foi
usada pela primeira vez, contudo se o acusado estivesse disposto a fazer um juramento e
aderir os dogmas, era absolvido mas deveria submeter-se a penitências. Se permanecesse
na heresia, seria julgado nas cortes da Igreja e transferido a corte secular para à execução.
A Igreja dividia sua autoridade sobre o pecado em duas partes: os que eram julgados no
fórum interno da Igreja por um padre que tinha a ordenação para agir, especialmente como
parte do sacramento da penitência; e os pecados julgados no fórum externo da Igreja,
julgado por um juiz eclesiásticos agindo sob a autoridade de sua jurisdição. Os advogados
canonista do século XII, chamavam de pecados criminais ou crimes eclesiásticos.
No século XII, Pedro Lombardo escrevera o seguinte “Não há pecado se não havia
proibição”, ou seja, apenas um pecado criminal expresso no Direito Eclesiástico é que
poderia ser julgado na corte eclesiástica. Esse princípio culminou no período iluminista
no século XVII e na declaração dos Direitos Humanos da Revolução Francesa – “Não há
crime ou pena sem um direito”, deve haver um estatuto previamente decretado onde
conste o crime e estabeleça uma punição.
“Não se conclui, entretanto, necessariamente do princípio de que todo pecado criminal é
uma violação do Direito Eclesiástico que toda violação de um Direito Eclesiástico é um
pecado criminal”, isso só se aplica a uma sociedade em que toas as leis são divinas,
portanto uma violação seria um pecado, uma ofensa contra Deus, como ocorria no antigo
Israel sob a Lei Mosaica. No período anterior ao século XI, para os povos germânicos da
Europa Ocidental, as ofensas na sociedade era também uma ofensa contra Deus. Os
julgamentos de ofensas era um apelo ao sobrenatural.
No final do século XI e no século XII, os canonistas, teólogos e jurista na Europa
Ocidental, começaram a fazer distinção entre crime e pecado. A Igreja tornara-se uma
instituição político-jurídica, tinha a jurisdição de realizar julgamentos na sua corte. Havia,
agora, a diferença entre pecado criminal e outros pecados considerados ofensas a Deus, a
pena do pecado criminal era medida pelo Direito eclesiástico, aplicado por juízes
eclesiásticos com seu poder de jurisdição, fugindo dos padrões do Direito divino, que era
aplicado por padres ungidos por Deus.
Abelardo recebeu de Graciano, o Grande fundados da Ciência do Direito Canônico, uma
formulação jurídica mais detalhada, que por sua estabeleceu a fundação teórica para o
novo Direito de crimes eclesiásticos e impôs três condições para que um pecado fosse
cognoscível nas cortes eclesiásticas: Primeiro, a distinção entre pecados graves, os
pecados mortais, entendido de maneira literal ou a morte espiritual, e os pecados veniais,
os pecados leves e perdoáveis. Um pecado mortal poderia constituía um crime; em
segundo lugar, o pecado deve ser manifestado em um ato externo, apesar de ser
arquitetado internamente, devera-se tentar consumar o ato criminoso para ser julgado pela
corte eclesiástico que irá avaliar a conduta criminal em termos da diferença entre intenção
e negligencia, vários tipos de intenção e vários tipos de conexões causais. A traição e a
heresia era uma exceção era julgada pelo tribunal eclesiástico. Caso a intenção fique
apenas no interior do indivíduo, são puníveis por Deus e cognoscíveis no “fórum celeste”
da Igreja; em terceiro lugar, o ato deveria ser um escândalo para a política eclesiástica e
atos moralmente falhos que eram perniciosos à sociedade cujo Direito está sendo
aplicado.
“O que não era moderno no novo Direito Penal Canônico era o uso de indicadores
externos”, Abelardo alegava que a gravidade do pecado deveria ser indicado a partir de
indicadores externos. A corte só deveria examinar os sinais externo de um sujeito se fosse
necessário para determinar a sua violação do Direito Eclesiástico. Abelardo, fez uso de
uma suposição conclusiva para preencher a lacuna entre pecado e crime, e, também,
postulou que os testes disponíveis aos juízes terrenos, a despeito de suas limitações,
produziam um resultado aproximado daquele era obtido por Deus.
Os advogados canonistas tinham uma visão diferente da de Abelardo. Estavam
preocupados em medir a ofensa contra Deus, indo além no inquérito, visando além de
examinar se o acusado cometeu um ato social e moralmente ofensivo na violação do
Direto como também, a mente, o coração e a alma do acusado.
Para se avaliar o ato, avaliava-se a intenção do autor e fazia-se um exame da liberdade de
escolha. Aqueles que estivessem fora da sua sanidade mental, adormecida, bêbada,
cometesse um crime e por conta de sua condição não conseguisse discernir o errado do
certo ou por involuntariamente tenha se posto numa condição que o levaria a cometer um
ato ilícito, essa pessoa deveria ser liberada de sua responsabilidade.
A estreita relação entre crime e pecado no Direito Canônico é também evidentes nas
regras que foram sistematicamente desenvolvidas no século XII, para justificar e perdoar
atos criminosos. Os canonistas, baseado em partes dos texto de Justiniano, criaram o
Direito Penal moderno, tendo a mesma preocupação com o pecado e não com a culpa,
ainda avaliava-se o comportamento, as motivações e o caráter para as justificações o
perdão.
Na regra comum a favor do homicídio foi introduzida uma classificação importante pelos
canonistas: “aquele que se defende não deve ter erroneamente criado o perigo do qual
tenta escapar por meios violentos”
Os advogados canonistas inventaram uma palavra para diferenciar a qualidade de um
pecado jurídico da culpa jurídica. O termo contempus, foi usado para significar
contumácia, desprezo, oposição, obstinação, presunção ou do ponto de vista contrário,
orgulho ou exaltação de si mesmo.
Foi nos penitencias monásticos que a indignação e a reforma morais tornaram-se pela
primeira vez assunto central da preocupação jurídica e na prática monástica de análise
minuciosa e detalhada, que os canonistas do fim do século XI e do século XII fundaram
suas doutrinas dos aspectos subjetivos e objetivos do crime, desenvolveram distinções em
conceitos articulados complexos e elaborados, como imputabilidade e dolus.
O novo Direito Canônico era surpreendente, havia uma teoria integrada de Direito Penal,
que apoiava e explicava a prática da Igreja para disciplinar o clero e de manter padrões
morais e ideológicos também entre os leigos. Fez-se uma distinção complexa entre
Direito divino e o direito humano; o Direito humano com os direitos eclesiásticos e
secular; e no Direito Eclesiástico, entre pecado e o crime de cada pecado criminoso. Um
membro do clero que cometesse algum tipo de crime seria julgado nas cortes eclesiásticas,
pois a Igreja, como uma instituição político-jurídica, procurava manter o controle sobre
seus funcionários, outra explicação era de que como o clero era a elite, um crime era a
ruptura de uma obrigação ainda maior.
A dúvida que pairava era se os crimes seculares cometidos pelos clérigos deveriam ser
julgados pelas autoridades seculares ou pela Igreja que, supostamente deveria possuía
suas próprias definições desses crimes. Analisou-se a relação entre crime e pecado, em
que a Igreja possuía suas próprias definições para crimes seculares que se tornavam
pecados criminosos quando cometidos pelo clero.
A relevância e materialidade do inquérito sobre o pecado eram proeminentes para o ato
de sanção das cortes eclesiásticas imposta ao clero que ia desde a degradação à
excomunhão, contudo a corte poderia suspender a penalidade de uma excomunhão se o
ofensor tentasse reparar o mal que cometeu. “Portanto, se se pensa somente na jurisdição
da Igreja sobre o clero, é o lado “criminoso”, a mais surpreendente parte do Direito Penal
Canônico”.
A jurisdição da Igreja sobre o leigos possuía uma competência restrita, as cortes ecléticas
julgavam apenas crimes como heresia, usura, difamação, certas ofensas sexuais e
conjugais, dentre outros crimes que envolvessem fortes elementos morais e ideológicos.
A violência entre os leigos deveria ser controlado pelo Direito Penal secular.
As sanções eclesiásticas aos leigos tinham um caráter mais moral e econômica do que
físicas, em caso de excomunhão, essa poderia ser suspensas se o ofensor compensasse as
vítimas, realizasse atos caridosos. O princípio de reparação levou o Direito Canônico a
fazer sanções financeiras.
O Direito ocidental surgiu sobre a ideia de que uma violação do direito deve ter uma
penalização apropriada à violação, era justificável, pois entendia-se que era a própria
justiça de Deus. Essa ideia se refletiu no Direito Penal, no Direito Canônico do século
XII e nos demais ramos dos novos sistemas jurídicos que foram se desenvolvendo no
ocidente, como a responsabilidade civil e o cumprimento de um contrato, caso contrário
há sanções a serem pagas.
“Os conceitos de Direito ocidentais são, em sua origem, e portanto em sua natureza,
estreitamente ligados a conceitos teológicos e litúrgicos da expiação e dos sacramentos”.
O Dia dos Finados, introduzido no século XI, simbolizava a visão do homem do juízo
final como um dia do Direito universal. Construiu-se nova concepção de purgatório, em
que os cristãos batizados tinham sua propensão natural pecado perdoada e seus pecado
pessoais seriam expiados por uma punição proporcional nessa vida ou na outra. Cristo
passa a ser visto como um Irmão Divino. O simbolismo da Eucaristia, era uma forma de
expiação. As autoridades eclesiásticas e seculares, ordenadas por Deus, declaram
princípios jurídicos e impõem sanções e soluções apropriadas, em linhas gerais,
encontram maneiras de fazer um julgamento aproximado ao de Deus.
A derivação da jurisprudência ocidental, da teologia dos séculos XI e XII, se deu em
movimentos não tão naturais, de Anselmo a Abelardo, e deste a Graciano, cada estágio
fora um produto da tensão entre razão e fé, o cientifico e o místico, o judiciário e o
visionário. No século XII, destaca-se, também, São Bernardo de Clairvaux, arqui-inimigo
de Abelardo, que denunciou o estudo do Direito Romano. Teólogo ortodoxos moderno
do Oriente “o consideram um aliado em uma época na qual as vozes predominantes na
teologia ocidental eram hostis a suas crenças”.
A mudança na jurisprudência e na teologia no Ocidente no final do século XI e no século
XII, tiveram um caráter originário em tendências místicas e românticas, simbolizadas
pelo culto a Virgem Maria, como a ideia de misericórdia que se afirmou no Direito. As
tensões e conflitos com os diversos aspectos, fez com a nova jurisprudência levasse três
gerações para se estabelecer e mais alguns séculos para correr seus curso, cerceada de
revoluções.
O conceito fundamental da Tradição Jurídica Ocidental, surgiu a partir de metáforas e
analogias teológicas, no qual a sociedade tem o poder se transformar por meio da rápida
e continua infusão dos Direitos natural e divino nas instituições jurídicas eclesiásticas e
seculares.
No século XVI, o legalismo da Igreja Católica Apostólica Romana é contestada pelo
protestantismo. Martinho Lutero denunciou o conceito de uma Igreja corporativa unida
pelo Direito, pregava a ideia de que a Igreja não poderia possuir um caráter jurídico.
Lutero defendia o Direito secular o príncipe, o direito do Estado, o direito de um príncipe
cristão. A Igreja passa a ser então uma comunidade puramente espiritual. Para o
protestantismo, Deus permaneceu sendo Deus de justiça e o conjunto dos direitos
eclesiásticos e secular da Europa medieval (termo adotado no século XVI) teve
continuidade no direito do Estado moderno.
Nas jurisdições do Estado Moderno, lançaram as bases para a separação entre a
jurisprudência e a teologia, para a completa secularização do pensamento jurídico. Tais
alterações ocorram gradativamente. No século XX as fundações cristãs do Direito
ocidental foram quase que totalmente rejeitadas.
Deve-se ressaltar, que, o desenvolvimento do século XX é uma consequência história da
crença ocidental, iniciada por Santo Anselmo, de que a teologia poder ser estudada
independentemente da revelação e que a razão prova aquilo que já conhecida pela fé. Por
fim, o Direito, por ser um produto da razão, era capaz de funcionar como um instrumento
do poder secular, desligados de valores e propósitos último. A própria estrutura das
instituições jurídicas ocidentais foi removida de suas bases espirituais, ficando
desprovidas da estrutura que antes se sobrepunham a elas.

5. DIREITO CANÔNICO: O PRIMEIRO SISTEMA JURÍDICO OCIDENTAL

MODERNO
Afirmar que um sistema de Direito Canônico foi criado ora sistematizado, entre 1050 a
1200, não significa negar a ordem jurídica já existente na Igreja desde seus primórdios.
O Novo Testamento, nas Epístolas de São Paulo, percebe-se que já haviam autoridades
legalmente constituídas no interior da comunidade cristã. Além disso, Os presbíteros
(bispos) julgavam disputas entre cristãos e impunham sanções a ofensas por eles
cometidas. Os concílios que ocorreram na África e em Arles editaram normas jurídicas,
e o Concilio de Nicéia, posteriormente, adotou muitas dessas legislações.
Ao longo do tempo, muitos cânones foram editados, multiplicados, reunidos em coleções
com regras das Escrituras, decretais, dentre outros. Nenhuma dessas coleções refletia a
existência de um sistema jurídico consciente de sua própria existência, era uma
combinação de regras jurídicas com exortações morais, doutrinas teológicas e fórmulas
litúrgicas, contudo, haviam regras que se referiam ao Direito concerne a finanças e
propriedades da Igreja; autoridade eclesiástica; relações entre autoridade secular e
eclesiástica; alguns crimes; e matrimônio e relações familiares.
O Direito Romano influenciou as normas eclesiásticas tanto no Ocidente como no
Oriente, em assuntos como propriedade, sucessão hereditária e contratos. Ademais, as
compilações de Justiniano e seus sucessores no Oriente continham muitas normas
imperiais regulamentando a liturgia, a teologia, assim como a autoridade eclesiástica. Os
clãs que dominavam a cultura da Europa ocidental, consideravam a Igreja a depositária
do Direito Romano, as pessoas de um clã só poderiam ser julgadas pelo Direito que nele
imperava, e a Igreja estava destinada a levar consigo o Direito Romano.
No primeiro milênio da história da Igreja, suas normas foram influenciadas,
principalmente, pelo Antigo Testamento, onde se retirou princípios morais entendidos
como comando divinos, há exemplo dos 10 mandamentos, além disso a crença de uma
ordem universal governada por Deus, um legislar e juiz supremo, adveio da bíblia.
Ressalta-se, que, muito dessas regras especificas foram adotadas em cânones
eclesiásticos.
O Direito Costumeiro dos povos germânicos, também influenciou nos conceitos e regras
jurídicas da Igreja do Ocidente, no século V ao Século X, com ênfase na honra, nos
juramentos, na retribuição, na reconciliação e na responsabilidade coletiva. Alguns
historiadores, como Rudolph Sohm, acreditam que a Igreja antes do Tratado de Graciano
era penas uma comunidade espiritual ou sacramental, no entanto há outro como Stephan
Kuttner que demonstram que a igreja antes mesmo do século XI, a Igreja já possuía
elementos sacramentais e jurisdicionais e uma natureza dual como comunhão espiritual e
como sociedade corporativa ao mesmo tempo.
Antes do século XI, o lado material e corporativo da Igreja estava fundido, o lado Direito
eclesiástico estava entrelaçado com a teologia e a liturgia. Havia norma eclesiásticas e
uma ordem jurídica no âmbito da Igreja, contudo não havia um sistema jurídico de Direito
Eclesiástico independente. Essa sistematização das normas jurídicas da Igrejas só ocorre
com a Revolução Papal.
No Início do movimento de reforma, várias coleções de cânones e outros textos foram
publicada, objetivando dar fundamentação jurídica à supremacia papal sobre a Igreja e as
de outros líderes da reforma, destacou-se a Coleção de 77 Títulos (1050), as obras de Ivo
de Chartres – uma pannormia (“todo Direito e normas”). Nesse período, atrelado a
irrupção da ciência jurídica, surgem um grupo de advogados canonistas e a superestima
atribuída pelos líderes da Revolução Papal ao Direito Canônico.
Gregório VII, com a revolução, permitiu com que o papa criasse novas leis, de acordo
com as necessidades do tempo. As novas leis expedida por ele e seus sucessores,
chamadas de decretais era algo novo, não apenas um incremento ao cânones que
vigoravam. O Tratado de Graciano, em 1140, ficou conhecido como o sumário definitivo
do chamado jus antiquum e uma integração desse com o chamado jus novaum. As
expressões Direito antigo e Direito novo, eram na realidade, termos que implicitamente
dividam as fontes jurídicas em os (antigos) cânones conciliares e os (novos) decretais
papais.
Huguccio, discípulo de Graciano, desenvolveu a teoria de que um decretal prevalece
sobre um cânon, mas o papa deveria promulgar as decretais com conhecimentos de acordo
com o Direito.
O Direito Canônico de Graciano, entendia que o conjunto de normas e princípios de
Direito não é um corpo morto, mas um corpus vivente, com raízes do passado porem que
cresce em direção ao futuro. Portanto, esse conceito de evolução foi, primeiro, um
pressuposto básico na esfera eclesiástica e depois na secular.
“Esses elementos inter-relacionados – (1) a periodização em Direito antigo e Direito
novo; (2) a sintetização e integração dos dois como uma estrutura unificada; e (3) a
concepção de todo o conjunto do Direito avançando no tempo, em um processo contínuo
– são traços definidores da Tradição Jurídica Ocidental”.
O Livro de Graciano foi considerado uma afirmação do Direito Canônico, era citado
como fonte de validade pelos papas, concílios da Igreja e cortes eclesiásticas. Sua obra
foi idealizada para ser glosada e sintetizada, inúmeras glosas, comentários, decisões
judiciais e legislações surgiram a partir da mesma.
O papa Alexandre III (1159-1181), discípulo de Graciano, expediu mais setecentos
decretos e convocou o Terceiro Concílio de Latrão em 1179, assim como Inocêncio III
com o Quarto Concílio de Latrão em 1215, fizeram surgir centenas de novas leis. Em
1234, o papado estava com Gregório IX, nesse período surgiram uma abrangente coleção
de decretos, com seções que resumiam e sistematizavam o trabalho de quase um século.
O caráter dialético da ciência jurídica manifestado em glosas e sumários de textos
autorizados, um novo sistema do Direito Canônico em desenvolvimento influenciou a
formação dos conceitos ocidentais sobre a natureza de uma sistema jurídico.
A RELAÇÃO DO DIREITO CANÔNICO COM O DIREITO ROMANO
Alguns afirmam que o novo sistema de Direito Canônico derivou do Direito Romano
Justiniâneo, assim como as codificações do Corpus Juris Canonici derivariam das que
integram o Cospus Juri Civilis. Algumas modificações são feitas nessas informações, no
qual seria o Direito Romanista, revivido e transformado, da cristandade dos séculos XI e
XII, uma das fonte antecessora do Direito Canônico, pois, há também o Direito bíblico,
Direito germânico, incorporado no Corpus Juris Canonici. Ressalta-se, que, teorias e
métodos, instituições e conceitos jurídicos foram transportados do Direito Canônico para
a ciência jurídica romana contemporânea, e vice e versa.
No final do século XI e nos séculos XII e XIII, a comparação entre o Direito Romano e o
Direito Canônico torna-se confusa, dado que o Direito Canônico era o Direito positivo da
Igreja, enquanto o Direito Romano não era o Direito positivo de nenhum ente político
específico do Ocidente, apenas em Bizâncio mas não da maneira como é compreendido
pelo romanistas ocidentais. No Ocidente, o Direito Romano de Justiniano, era a
corporificação escrita da razão, ratio scripta, e, que os princípios regulam tanto a esfera
política como a da Igreja. Os textos de Justinianos, era um texto de autoridade para os
imperadores ocidentais e para os papas, no período em que foi descoberto.
A principal diferença entre o Direito Romano e o Direito Canônico, talvez, deve-se ao
fato de que o Direito Romano, geralmente, era um tratado imutável, acabado, passível de
reinterpretação, por isso se tornou mais interessante como disciplina intelectual.
Diferentemente, o Direito Canônico, mesmo derivando do passado, estava em constante
reconstrução, em um movimento do passado em direção ao futuro, com um crescimento
consciente através dos séculos e gerações, sendo mais interessante no ponto de vista moral
e político.
FUNDAMENTOS CONSTITUTIVOS DO SISTEMA DE DIREITO CANÔNICO
A Constituição da Igreja – a palavra Constituição deve ser entendida no sentido moderno,
porque embora a Igreja não possuísse uma constituição formal e um Direito
Constitucional sistematizado no final do século XI, agregava alguns aspectos desse termo
– foi um dos subsídios de onde derivou os elementos harmonizadores ou estruturais do
Direito Canônico, que proporcionaram a sua independência, integração e
desenvolvimento. Outrossim, com o desenvolvimento de um direito de corporações e sua
aplicação à política eclesiástica, foi o mais próximo que se chegara, nesse momento, de
criar um subsistema do Direito Constitucional no interior do conjunto do Direito
Canônico.
A revolução Gregoriana influenciou os canonistas, que no final do século XII e dos século
XIII atribuíram o governo supremo (imperium) da Igreja ao papa. O papa era o líder da
Igreja, seus poderes foram crescendo gradativamente, destacando-se os séculos XIII e
XIV. Ademais, ele era o legislador supremo, o administrador supremo, o juiz supremo e,
também, era o professor supremo da igreja. Ressalta-se, que, no século XII o papa
adquiriu o poder exclusivo de canonizar santos.
Por uma questão de jurisdição, e não de ordenação, esses poderes eram atribuídos ao bispo
de Roma, o Papa. É importante destacar que em assunto como a interpretação das
Escrituras, as opiniões de São Jerônimo e Santo Agostino prevaleciam. Uma vez que, o
papa poderia ser um herege, de acordo com Graciano, seu poder de decisão não disputas
não derivava de qualidades espirituais superiores, mas sim de sua jurisdição como oficial
supremo da igreja.
No final do século XI e no século XII, há uma nítida diferença entre Ordenação e
Jurisdição, sendo um dos princípios fundamentais da Igreja de Roma. A Ordenação era
um sacramento, no qual os membros do Clero recebiam de Deus o poder de exercer suas
funções. A jurisdição era o poder conferido pela Igreja como uma entidade jurídica,
governava-se com base no Direito, em que os Bispos estavam subordinados ao Papa,
ambos possuíam a tríade dos poderes mas de acordo com a sua jurisdição. Dessa forma,
o poder do papa eram plenos e supremos dado a sua jurisdição, ressaltando sua essência
jurídica, portanto haveria limites jurídicos para o seu exercício.
Esses limites, estavam implícitos no modo de seleção dos papas e na necessidade de
acomodar cardeais, bispos e os clero em geral. Antes da Revolução Papal, a seleção de
papas, bispo e abades era feita pelos reis, imperadores, príncipes ou senhores feudais,
contudo, graças as reformas dar-se lugar ao princípio eleitoral que ajudou a preservar o
caráter constitucional da monarquia papal e da corrente hierárquica de autoridade, que
fora declinando nos séculos XIV e XV. Quando eleito o papa governaria para o resto da
vida, a não ser que renunciasse, no interregno, eram os cardeais que governavam a Igreja.
Houveram algumas tensões quando o Colégio dos Cardeais tentaram expandir seus
poderes e deram de encontro com a resistência papal.
Ademais, a complexidade do sistema de governo eclesiástico serviu como limitação
substancial ao absolutismo papal. Os papas do século XII e XII convocavam concílios
periodicamente para fossem auxiliados no processo legislativo. Fora desenvolvido uma
burocracia demasiadamente eficiente de especialista em várias áreas. Havia a chancelaria
papal, o erário papal, o Consistório, à medida que a jurisdição papal se expandia,
passaram a indicar auditores judiciais, além desse haviam a penitenciária que cuidada de
casos de foro “interno”. Toda essa estrutura eclesiástica era bem conduzida, com níveis
de autoridade definidos, instituições de representação e administração.
O governo papal operava em nível local e regional, por intermédio de seus indicados e
subordinados, entre esses estavam os enviado com plenos poderes de agir no lugar do
papa, o juiz-delegado e o núncio. Destaca-se que somente na Revolução Papal esse
delegados se tornam instrumentos oficias do governo papal. Contudo, as decisões desses
delegados estavam sujeitas ao papa.
Ademais, os coletores (de receita), os banqueiros papais, arcebispos e bispos, também
eram os oficias do papa e estavam subordinados a eles. Entretanto, os bispos não eram
meros oficiais do papa, mesmo com a Revolução Papal continuaram a ser juízes,
legisladores e administradores supremos de suas dioceses. Eles possuíam imperium,
auctoritas e potestas jurisdictionis, eram subordinados ao papa mas esse deveria prestar
conta aos bispos, não apenas dar ordens.
Os bispos era cercados por vários funcionário com poder de decisão. Os cônegos elegiam
os bispos, e assim, oficiais em treinados em Direito, foram surgindo na Igreja para auxiliar
os bispos em suas funções litúrgicas. Os agentes mediadores auxiliavam tanto aos papas
quanto aos bispos no governo, um das dioceses e o outro das paróquias. As paróquias
também possuíam uma divisão de funções e um sistema de conferencia do exercício
arbitrário do poder.
Torna-se visível, então, a divisão de poderes governamentais no interior da Igreja, que
limitava a autocracia papal por conta da burocracia, do caráter hierárquico ou piramidal
do governo eclesiástico como um todo. Essa nova estrutura jurídica, formal e burocrática
era inovadora na Europa germânica, que consolidava complexas relações
interinstitucionais, sendo essa complexidade e especificidade estrutural uma fonte de
princípios constitucionais.
O constitucionalismo foi facilitado no governo eclesiástico, por conta da limitação do
poder da autoridade eclesiástica, imposta pela teoria do dualismo das autoridades secular
e eclesiástica. A Concordata de Worms de 1122 passou a aceitar na teoria e na prática a
limitação secular da autoridade religiosa. A separação entre as autoridades secular e
eclesiástica era um princípio constitucional, que permeava todo o sistema do Direito
Canônico.
Havia limitações para as possíveis atitudes arbitrárias dos papas e dos príncipes. Aceitava-
se que a Igreja, como uma constituição visível, foi fundada pelo próprio Cristo, sendo as
normas de crença e de conduta definidas e imutáveis, por ele criada e por seus escolhidos.
Nem o papa, nem o concílio geral poderiam modificar ou introduzir, arbitrariamente,
novo dogma à Igreja.
Os papas e os concílios gerais, assim como os bispos e os concílios locais, tinham sua
autoridade limitada nas esferas do Direito divino e natural. A ação política ou a
desobediência, que é uma base jurídica de resistência até hoje, surgiu para anular uma
decisão papal que afrontasse um desses Direitos. Uma declaração de Graciano, abriu
caminho para que o papa fosse julgado, caso fosse pego em desvio de fé e também abriu
caminho para a teoria de deposição do papa baseada na heresia, segundo Brian Tierney.
Os canonistas foram acrescentando outras causas para depor uma papa.
A falta de uma tribunal para desafiar o papado, enfraquecia as teorias de limitações
constitucionais sobre o absolutismo papal. Apenas no século XV que o Concilio de
Constança depôs dois papas rivais e reconheceu a renúncia de um terceiro. Essa
limitações possuíam um caráter político, econômico e social, que delineavam a busca por
uma autonomia local, com uma autogestão, há exemplo dos bispados, abadias, colégios,
irmandades.
A Igreja era um Rechtsstaat, um estado apoiado no Direito, onde as limitações impostas,
principalmente pelas próprias estruturas do governo eclesiásticos, foram o embrião do
que os ingleses, hoje, denominam de rule of law (a regra do Direito).
DIREITO DAS CORPORAÇÕES COMO DIREITO CONSTITUCIONAL DA IGREJA

A limitação jurisdicional sobre o poder e a autoridade, era princípio constitutivo

fundamental, subjacente ao novo sistema de Direito Canônico do final do século XI e do
século XII. Para que se entenda a maneira como os princípios jurisdicionais eram
aplicados é necessário que o Direito Constitucional seja considerado como Direito das
Corporações. A igreja era tida como uma entidade jurídica corporativa pelos canonistas,
ela concedia jurisdição a cada oficial eclesiástico e o Direito das Corporações regulava
limites e a natureza da jurisdição.
O termo corporação deriva do Direito Romano, contudo há uma diferença na aplicação
desse termo no Império Romano para os juristas da Europa Ocidental do século XII.
Alguns princípios das corporações, estavam implícito no Direito Romano das
Corporações, como “pessoa jurídica” e “personalidade jurídica”, graças a sistematizam
do Direito das Corporações no século XII esses princípios tornaram-se explícitos,
destacando-se aqueles em que a corporação possuía capacidade jurídica para agir por
meio de representantes e de que os direitos e deveres da corporação eram distintos aos de
seus membros. Percebe-se que esses mesmo princípios ainda estão vigentes no Direito
Moderno.
O novo sistema de Direito das Corporações aplicável à Igreja foi desenvolvidos com a
tentativa de harmonizar os antigos conceitos das entidades corporativas romanas,
germânicas e cristãs, visando alcançar soluções práticas para conflitos jurídicos entre a
Igreja e as políticas seculares, assim como conflitos internos à Igreja, que surgiram com
a Revolução Papal.
Várias questões judiciais surgiram no século XII, com uma formulação jurídica
formidável, que visavam um caráter sistemático das respostas e um conjunto de soluções
satisfatórias que integrariam o Direito das Corporações.
O corpo do Direito das Corporações pode ser considerado um subsistema dentro do
sistema do Direito Canônico, no século XI, XII e XIII. O Direito das Corporações não se
assemelha ao Direito das Corporações Romano, sob o Direito Canônico qualquer pessoa
que possuísse o propósito e a estrutura exigidos, constituía uma corporação, sem
necessitar de uma autorização superior, além disso qualquer corporação podia ter
jurisdição legislativa e judicial sobre seus membros, não era exigido o consentimento dos
membros em diversas situações e a propriedade de uma corporação era propriedade
comum de seus membros.
De acordo com a tese de Gierke, o Direito das Corporações da Igreja medieval oscilava
entre o conceito germânico da corporação como uma personalidade coletiva e o conceito
romano da corporação como uma instituição artificial. Tierney, entende que os canonistas
estavam interessados em criar uma teoria coerente do direito das corporações que não
tivesse finalidade filosófica e teórica, mas que se dedicassem resolver problemas práticos
da Igreja. Dessa forma, a corporação é entendida como como a totalidade das partes, essa
abordagem ficou implícita no final do século XI e no início do XII por Graciano. As
indagações sobre o papel das corporações, o consentimento de lideres, subordinados e
membros foi o deu origem a teoria jurídica que limita os poderes dos líderes seculares e
eclesiásticos para agirem sozinhos.
LIMITAÇÕES À JURISDIÇÃO ECLESIÁSTICA
Antes da Revolução Papal havia uma superposição entre as competências das autoridades
seculares e a das autoridades seculares, não haviam limites estabelecidos. A autoridade
de bispos e padres era conferida por ordenação, e não por jurisdição como passou a ser
no final do século XI.
A Revolução Papal, separou de forma nítida o espiritual do secular, estabelecendo limites
claros da jurisdição eclesiástica. A jurisdição era dividida em duas: sobre certos tipos de
pessoas e sobre certos tipos de conduta ou relacionamentos. O clero era proibido pelo
Direito Eclesiástico de abrir mão da jurisdição eclesiástica, com exceção dos cruzados e
os estudantes. Personae miserabiles foram submetidas à jurisdição eclesiástica. A base
jurisdicional que a Ciência DO Direito no século XII proporcionou o desenvolvimento de
vários ramos de Direito substancial, como o Direito Penal. A jurisdição da Igreja foi
pressuposta sobre sua própria jurisdição, em a Igreja construiu o Direito das Corporações.
A Igreja também estendia a sua jurisdição a quem quisesse, por um procedimento
chamado prorrogação, em que a disputa era submetida a uma corte ou arbitragem
eclesiástica, essa acordo era ratificado por meio da clausula do contrato, quando se decidia
abdicar da corte secular. O Direito Canônico, assegurava que qualquer pessoa poderia
levar um processo a uma corte eclesiástica ou transferir para a mesma. Em casos da justiça
estar em jogo, a Igreja oferecia sua jurisdição em última estância.
“Foi a restrição consciente da jurisdição eclesiástica, e portanto também da jurisdição não
eclesiásticas, a certos tipos de pessoas e casos que tornou possível e necessária uma
definição de jurisdição, estabelecendo sua posição como elemento estrutural básico do
sistema de Direito Canônico.”
As limitações que foram impostas as políticas da cristandade permitiram desenvolver o
sistema de normas, ou seja um sistema de Direito. No Ocidente, a competição e
cooperação de jurisdições rivais exigiam que cada um sistematizasse seu Direitos e davam
as bases, em parte de unidade dialética, para isso. Ademais, essa disputa tornou possível
a sistematização do Direito e a resolução jurídica que envolviam tanto questões morais e
políticas, esse legalismo que derivou da Revolução papal contribui para que se alcançasse
uma relativa liberdade da tirania política e moral, quando comparamos o Ocidente com
outras civilizações.